近年来，人们的理财途径越来越多，由过去较为单一的存款于银行等金融机构以及购买国债等形式，逐步走向投资于证券市场、期货市场、保险市场、信托市场以及其他国家允许进行投资的一些领域。由于所涉及金融领域的专业性，人们往往会出于对一些金融机构的信任而委托其作为自己的理财机构，以实现财产的保值、增值。应当看到，伴随委托理财行为的日益普及，在司法实践中，商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经济公司、保险公司等金融机构擅自运用客户委托资金或财产的案件屡屡发生，且数额特别巨大。而在《刑法修正案（六）》出台之前，对于这类严重损害客户合法权益、扰乱金融秩序的行为，刑法条文却并没有作出相关规定。一旦发生这类案件，也往往只能对相关单位直接负责的主管人员及其他直接责任人员以挪用公款罪、挪用资金罪或者非法吸收公众存款罪定罪处罚。因此，在研究起草《刑法修正案（六）》的过程中，公安部、中国证监会、银监会等单位强烈呼吁增设新罪名，专门规范该类行为。该建议最终也为立法者所采纳，《刑法修正案（六）》在第12条中，通过《刑法》第185条之一的规定，增设了背信运用受托财产罪。经修正后的《刑法》第185条之一第1款规定：“商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构，违背受托义务，擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处三万元以上三十万元以下罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。”根据最高人民法院、最高人民检察院2007年10月25日的《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定（三）》，本款的罪名被确定为“背信运用受托财产罪”。但笔者发现，尽管《刑法修正案（六）》已经颁布实施近5年了，学界对于背信运用受托财产罪的理论研究大多仍然散见于学者所编写的教材或者对金融犯罪的著述中，而并未将背信运用受托财产罪作为一个独立的罪名从犯罪构成要件的角度进行全面、系统的研究。实践中，司法机关在处理涉及背信运用受托财产罪的案件时还存在较大争议，遇到的一些疑难问题也远未能解决。这就需要我们进一步加大对背信运用受托财产罪的理论研究，明确其犯罪构成要件的内容，为今后司法机关处理此类案件提供强有力的理论依据。
一、背信行为的本质
背信运用受托财产罪是金融领域的特别背信罪，在理论上探讨背信罪的本质，对准确认定背信运用受托财产罪具有重要的意义。所谓背信罪，是指依法律、公务机关命令或法律行为为他人处理事务的人，违背其义务，致使他人财产遭受损失的行为。①关于背信罪的本质，刑法理论界主要存在“滥用权限说”、“背信说”以及“背信的滥用权限说”等三种学说。滥用权限说将滥用法律上的权视为背信罪的本质，认为背信罪主要发生在与第三者的对外关系上，并且只有基于权的法律行为，才可能构成背信罪。②据此，金融机构只有在与客户之间存在委托关系而又擅自运用客户资产的情况下才能构成背信运用受托财产罪，否则，即使金融机构擅自运用了客户的资产，也不能构成本罪。背信说将违背他人的信任、信赖关系及诚实义务而侵害其财产视为背信罪的本质，背信行为除了存在于与第三者的关系中外，还存在于与本人（委托人）的对内关系中，并且不限于法律行为，凡是破坏事实上的信任关系的事实行为，都可能成立背信罪。③据此，只要金融机构违背诚实信用义务，给客户资产造成损失的，就都有可能构成背信运用受托财产罪。背信的滥用权限说则认为，构成背信罪的基础仍然是违反诚实信用义务，但只有滥用对他人财产的管理权限或事实上的事务处理权限、从而违反诚实信用义务的行为才是背信行为。④据此，金融机构只有以滥用对客户资产的法律上或事实上的管理权限的方式违背诚实信用义务时，才能构成背信运用受托财产罪。。笔者认为，刑法理论的研究不能脱离我国现行刑法的规定，应结合刑法中有关背信运用受托财产罪的具体规定对上述各学说作出判断和分析。就刑法的规定分析，对于背信运用受托财产罪的认定，理应坚持“背信的滥用权限说”所主张的观点，理由主要有：首先，“滥用权限说”范围限定太窄。如果采取“滥用权限说”，那么在委托人与金融机构之间的委托关系终止之后，委托人未及时处理其资金或者其他委托、信托财产的情况下，金融机构不履行清算义务，而擅自运用这类信托财产，造成委托人财产损失的，由于委托关系已经终止，金融机构并不能构成背信运用受托财产罪。①但根据我国现行刑法的规定，只要金融机构违背受托义务，擅自运用客户资产即可构成背信运用受托财产罪。而且此处的“受托义务”，不仅包括约定的义务，也包括法定的义务。因此，只要金融机构违背了《证券法》、《信托法》等相关法律中规定的诚实信用义务，擅自运用客户资产，就可以构成背信运用受托财产罪。由此可见，在背信运用受托财产罪的认定过程中，采取“滥用权限说”似乎范围限定太窄，显然并不妥当。其次，“背信说”范围设定太宽。如果采取“背信说”，那么在金融机构接到客户的交易指令后，不及时执行指令，从而错过了最佳交易时机，给客户造成损失的情况下，由于金融机构这种消极的不作为同样违背了诚信，金融机构同样也可以构成背信运用受托财产罪。②而根据我国现行刑法的规定，金融机构只有在违背受托义务，擅自运用客户资产的情况下，才能构成背信运用受托财产罪。无论是从法条的字面含义还是从立法原意来看，“擅自运用”都应当是指在没有得到委托人或者受益人的同意和批准的情形下运用。由此可见，这里的“运用”显然不能以不作为的方式实施。也即上述所谓的“消极履行受托义务”的行为虽然违背诚信，但却不能构成背信运用受托财产罪。此外，虽然“背信说”较为准确地表达了背信类犯罪“违背诚信”的本质，但仅仅通过“诚实信用”这类模糊而抽象的概念，是不能为背信运用受托财产罪的认定提供明确的判断标准的。由此可见，在背信运用受托财产罪的认定过程中，采取“背信说”显然范围设定太宽，同样存在不妥当之处。最后，“背信的滥用权限说”范围设定适中，符合我国刑法规定的内容。采取“背信的滥用权限说”，既可以进一步明确违反诚实信用义务的含义，又可以适当扩展滥用权限的范围，从而能够比较清晰地划定背信运用受托财产罪的成立界限。该说不仅弥补了“背信说”与“滥用权限说”的不足，而且也完全符合我国现行刑法对背信运用受托财产罪的规定。因而，在认定背信运用受托财产罪的过程中，应当坚持“背信的滥用权限说”。综上所述，笔者认为，背信行为的本质在于违反诚实信用义务，滥用委托权限。认定背信运用受托财产罪，应当坚持“背信的滥用权限说”所主张的观点。
二、“违背受托义务”的认定
就本罪刑法条文中规定的“违背受托义务”而言，笔者认为，在司法实践中，应注意以下几点内容：义务”一般是指商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构基于与客户之间签订的委托合同而具有的约定义务，但也应当包括基于法律、行政法规、部门规章的规定而具有的法定义务。应当看到，我国的《商业银行法》、《证券法》、《保险法》以及《信托法》等相关法律、行政法规、部门规章就受托金融机构可能出现的损害委托人利益的情况以及受托人在委托理财过程中必须履行的职责和禁止的行为等问题都作了比较明确的规定。例如，根据《信托法》第25条至第30条的规定：“受托金融机构主要有以下七项义务：（1）受托人应当遵守信托文件的规定，为受益人的最大利益处理信托事务；（2）受托人应当恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务；（3）除依照本法规定取得报酬外，不得利用信托财产为自己谋取利益；（4）不得将信托财产转为其固有财产；（5）不得将其固有财产与信托财产进行交易或者将不同委托人的信托财产进行相互交易，但信托文件另有规定或者经委托人或者受益人同意，并以公平的市场价格进行交易的除外；（6）必须将信托财产与其固有财产分别管理、分别记账，并将不同委托人的信托财产分别管理、分别记账；（7）应当自己处理信托事务，但信托文件另有规定或者有不得已事由的，可以委托他人代为处理，但应当对他人处理信托事务的行为承担责任。”而一般的委托人对受托金融机构所应当遵守的这些法定义务，却不可能全部了解，从而委托人也就难以在委托合同中具体约定这些义务，特别是实践中受托金融机构往往会采取格式合同或者格式条款等方式逃避这些必须严格依法履行的法定义务。例如，在司法实践中，受托金融机构往往会通过许诺高额回报的方式，与委托人签订资产管理合同，以吸收委托人资金，而委托人对受托金融机构如何投资理财则往往不管不问，甚至明知受托金融机构进行违规违法的资金操作也不过问，只要受托金融机构能够按时返还本金并给予高额回报即可。①由此可见，仅仅将此处的受托义务限定为合同义务，就有可能会导致受托金融机构利用合同约定的义务来逃避法律规定的义务，从而损害委托人的合法权益。因此，笔者认为，即使从合同上看，受托金融机构并没有违背委托人与其的约定，但是只要受托金融机构违背了法律、行政法规、部门规章规定的法定义务，同样也应构成“违背受托义务”。其次，合同并不是本罪中受托义务来源的唯一形式，只要能够形成受托义务的形式都可以成为受托义务的来源。例如，通过银行自动存款机存款，存款人与银行并没有签订书面合同，存款人只有自动存款机输出的一张存款凭证，可以说这并不是严格意义上的书面合同关系。但是，根据银行的存款操作交易习惯，自动存款机实际上是代表银行接受存款人的存款委托，双方的存储关系已经建立，银行接受存款人存款的受托义务即已经成立。最后，本罪中的“违背受托义务”与挪用类犯罪中的“利用职务上的便利”有所不同。就本罪中的“违背受托义务”而言，只要相关金融机构与客户之间存在委托事项或相关法律、行政法规、部门规章中有所规定，即便是相关金融机构中没有任何职务便利的人员也可能“违背受托义务”；而就挪用类犯罪中的“利用职务上的便利”而言，只要行为人有主管、管理或经手单位资金的职务便利存在，其就可以利用这一便利，而无需委托事项或法定义务的存在，亦即无需受托义务的存在。
三、“擅自运用”的认定
“擅自运用”，是指未经委托人或受益人的同意而私自动用受托资产的行为。如证券公司擅自动用客户保证金的行为等。在实践中，我们要注意区别擅自运用与不当运用。笔者认为，两者最根本的区别在于是否违背受托义务，是否有客户的明确授权。其具体内容视法律法规的具体规定和信托文件的具体约定的不同而有所不同。例如，《证券法》规定：“证券公司接受证券买卖的委托，应当根据委托书载明的证券名称、买卖数量、出价方式、价格幅度等，按照交易规则买卖证券。证券公司办理经纪业务，不得接受客户的全权委托而决定证券买卖、选择证券种类、决定买卖数量或者买卖价格。”只要该具体投资行为经过了客户的明确授权，就不应以本罪论处。特别是对于信托行为，由于一般授权比较概括，受托人的行为也就相对比较自由。如果信托文件没有特别约定，只要不违背为受益人的最大利益处理信托事务的信托法理，即使由于受托人的过失导致决策失误，进而致使信托财产遭受重大损失，也不应以本罪论处。当然，如果信托文件有特别约定，则应按照其特别约定处理。值得注意的是，此处所指的“擅自”与擅自设立金融机构罪、擅自发行股票、公司、企业债券罪中的“擅自”是不同的。后两罪中的“擅自”都是指未经国家有关主管部门的同意和批准，而本罪中的“擅自”不是指没有经过受托金融机构的上级主管部门或者金融监管部门的同意和批准，而是指没有得到委托人或者受益人的同意和批准。也即只要没有得到委托人或者受益人的同意和批准，即使得到了上述单位的同意和批准，就属于“擅自”。当然，此处的“擅自”还应当结合双方当事人之间具体的约定来加以认定，只要委托人在合同中已经授权受托人处理某项事务，即使后来受托人在处理这项事务中的具体情节时未征求委托者的意见，仍然不能将受托人的行为认定为“擅自运用”。此外，有学者认为，此处的“运用”理应包括“占有”、“侵占”等侵犯财产所有权的行为。其理由在于：如果本条中的“运用”不包括“占有”、“侵占”等侵犯财产所有权的行为在内，那么就只能处罚侵犯客户资产使用权的犯罪行为，而对于更为严重的侵犯客户资产所有权的行为，则难以依法惩治，这显然是不合情理的。①但笔者认为，“运用”一词的落脚点应在于“用”字，如果不是为了进一步加以使用，而仅仅是单纯“占有”、“侵占”客户的资产，则不应构成本罪。对于这类行为，完全可以根据《刑法》第271条、第382条的规定，对行为人以贪污罪或职务侵占罪加以认定，根本不会存在前述学者所提出的“难以依法惩治”的问题。
四、主观方面的认定
对于本罪的主观方面只能由故意构成而不能由过失构成，理论上并不存在争议。但由于《刑法修正案（六）》第12条没有明确规定构成背信运用受托财产罪是否需要具有特定目的，因而在理论上对这个问题存在不同意见。有学者认为，在委托理财过程中，只要受托人按照设立信托的目的，基于善意地实施管理，就可以认为是履行了受托义务，不属于“擅自运用”。因为投资总是存在风险，对受托人不可能要求其永远不犯错误。在受托人运用信托财产投资失败，给委托人造成损失时，只要受托人不具有为本单位或第三人谋取不正当利益的目的或者损害委托人利益的目的，就可以认为其履行了受托义务，就算其投资行为存在一定过失或者不完全符合委托人的意思，也不属于“擅自运用信托财产”，不构成背信运用受托财产罪。而且在我国的财产犯罪中，特定目的往往是不成文的构成要件。所以对于背信运用受托财产罪，应理解为目的犯，即金融机构必须具有为本单位或第三人谋取不正当利益的目的（谋利目的）或者损害委托人利益的目的（加害目的），才能构成背信运用受托财产罪。②但笔者认为，这种观点值得商榷，理由主要有：首先，将本罪认定为目的犯，不符合罪刑法定原则的要求。上述有观点认为，特定的目的通常是财产犯罪中不成文的构成要件，并以此为理由，可以将本罪认定为目的犯。这一观点既不符合“不成文构成要件要素”存在的前提条件，也不符合罪刑法定原则的基本要求。应该看到，并非所有的犯罪构成要件都可以不在刑法条文中加以明确规定。我国刑法仅仅是对理论和实践中人们“存在共识”的且“显而易见”的一些犯罪构成要件才不在刑法条文中加以明确规定，例如，在盗窃罪、诈骗罪等犯罪的认定中，“非法占有的目的”是必要要件已经成为人们的共识，在此情况下，刑法就没有必要在条文中再加以具体规定。需要指出的是，在罪刑法定原则确立的今天，某一犯罪的构成要件理应在条文中明确加以规定，只有对某些众所周知或出于立法的简洁性考虑，才会对某些犯罪的构成要件不作明确的规定。就此而言，笔者认为，只有在具备极为充分的理论和实践依据的情况下，才会出现某些犯罪的“不成文构成要件要素”，否则就极有可能违反罪刑法定的原则。分析刑法有关背信运用受托财产罪的规定，不难发现，对于本罪是否属于目的犯的问题，无论在理论上还是在司法实践中均有不同意见，因而就很难说是“存在共识”，在此情况下当然不能得出本罪的犯罪目的要件是“显而易见”的结论。正因为如此，由于本罪的刑法规定中并没有犯罪目的之规定，当然不能以所谓“不成文构成要件要素”为由，简单地将本罪认定为目的犯。其次，将本罪认定为目的犯，不符合《刑法修正案（六）》的立法原意。从司法角度来看，目的犯既然将特定的目的作为主观要件，司法机关在处理此类案件时必然对这一目的加以证明。更何况特定的目的又属于主观上的因素，在司法实践中往往难以证明，有时需要通过客观行为来加以推定。这样就必然导致司法成本增高，并且有时可能会因为特定的目的无法证明而导致案件无法处理。因此，取消某些犯罪的特定目的则可以降低司法成本，有利于对相关犯罪的惩治。《刑法修正案（六）》正是出于这些考虑，取消了修订前刑法第182条操纵证券、期货市场罪中要求具备的获取不正当利益或者转嫁风险的特定目的以及第187条吸收客户资金不入账罪中牟利的特定目的。此外，在新增加的骗取贷款、票据承兑、金融票证罪中也没有作特定目的的要求。《刑法修正案（六）》的上述改变都说明立法者已逐渐地在考虑司法成本。①在这样的立法背景下，将《刑法修正案（六）》中新增规定的背信运用受托财产罪认定为目的犯是有悖于立法原意的。最后，将本罪认定为目的犯，不利于本罪在司法实践中的适用。如前文所述，本罪中的“受托义务”一般是指商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构基于与客户之间签订的委托合同而具有的约定义务，但也应当包括基于法律、行政法规、部门规章的规定而具有的法定义务。在委托理财的过程中，对于受托金融机构的具体理财方式，委托人往往不太关注，其只要求受托金融机构在委托期限届满时，能够按照委托合同的约定返还本金和回报即可，有的委托人甚至在明知受托金融机构进行违法违规的资金操作情况下也不过问。而在这类情况中，由于受托金融机构违反了法定义务，所以同样构成“违背受托义务”，也应对其以本罪论处，否则有悖于立法原意，也不利于维护委托人的合法权益。然而，在这种情形下，受托金融机构虽然实施的是违法违规操作，但往往其都是为了实现客户资产的保值增值，而并不具有为本单位或者第三人谋取不正当利益的目的，如将本罪认定为目的犯，这类情形则无法处理。这显然不合理。综上所述，笔者认为，本罪的主观方面表现为故意，至于行为人是否具有目的以及具有何种目的均在所不问，且不影响本罪的构成。
关键词信托；房地产；融资渠道
房地产行业属于资本密集型行业，无论是从最前期的土地竞拍、到中期的开发建设、直至后期的营销都需要大量并且是持续的资金支撑。新世纪以来，房地产市场的持续升温使得房地产行业呈现出一种高收益低风险的特征，成为资本追逐的市场。虽然，近段时间国家对房地产市场的发展态势进行了政策性，规范性的宏观调控，但是房地产产业的发展势头只增不减，火热依旧。
一、关于房地产企业融资渠道多元化的分析
现阶段，房地产企业主要以以下两种方式进行融资，一种是开发企业利用企业自己拥有的资金或者预收的消费者购房款来进行房地产项目开发，另外一种则是利用企业外部的融资渠道来进行项目的运做开发。如大家所熟知的银行贷款、企业债券融资、海外融资、上市融资、房地产产业投资基金以及本文重点讨论的房地产信托等各种各样的形式。由于受到国家政策法规、上市环境等各种因素的限制，一般的企业通过发行股票或者债券融资的方式获取大量的资金的想法是不现实的，而房地产产业投资基金和外资融资机构目前也无法为房地产企业提供足够的资金，银行贷款仍然是中国房地产金融的主要融资渠道。然而，房地产融资渠道相对的单一化，银行贷款集中在房地产领域会影响到银行系统抵御风险的能力，更重要的是，银行贷款在现今政府加大对房地产投资各方面调控力度的情况下，更多的呈现出一种谨慎回缩的态势，由此可见，房地产企业的发展前景并不乐观。
二、房地产信托的概念与研究现状
（一）房地产信托的概念
信托具备投资方式灵活多样的特点，可以弥补单纯银行贷款的不足。也就是人们通常所说的代管理财。如同人口中的房地产信托，也就是带有房地产行业属性的信托活动。从资金信托的角度出发，房地产信托是指委托人将自己的暂时闲置不用的资金交由受托人管理，这既可以是为了某一个受益人的利益也可以是为了公益社会目的，当然受托人会将这笔资金用于房地产项目，进而取得收益。信托资金到底用哪一种形式运作将由信托文件明文规定，一方面可以单独采取债券方式或者权益方式，也可以将两者组合运用。从财产信托的角度出发，房地产信托则指委托人将自己的不动产，在中国的话主要是指房屋，作为信托财产交由受托人以不同的目的进行管理经营，进而取的收益，信托财产的管理方式在信托文件中是有明文规定的，比如出租、出售。从狭义上讲，房地产信托仅指房地产投资信托，也就是将信托资金运用于房地产领域的信托活动。实践中，我国信托公司开展的房地产信托业务仅仅限于狭义的房地产资金信托，几乎从来没有开展房地产财产信托业务。监管部门关于房地产信托业务的监管也仅限于房地产资金信托业务。之所以会出现这样的情况，是因为制度安排还有缺陷，一是根据《信托法》的有关规定，以房地产作为信托财产设立信托需要办理信托登记才能生效，而目前我国尚未制定信托登记的具体操作规定，实践中无法办理信托登记手续，因而自然也就无法设立房地产财产信托；二是设立房地产财产信托，在设立阶段和终止阶段都需要办理房地产的转移过户手续，这涉及到价格昂贵的税费，由于目前尚未制定旨在避免“重复征税”的信托税收制度，因此，有关信托税制的制度尚未确立当然也会阻碍现实生活中开展房地产财产信托的业务。
（二）房地产信托法律制度的研究概况
目前学术理论界有关于我国房地产信托的法律制度研究相对较少，即使出现，也多是在某一本期刊杂志，很多有关于信托制度的书籍或者在实务部分提及一点房地产信托的内容，或者根本没有涉及，从来没有完整系统的总结陈述。这是与现实社会发展的状况严重不相适应的。而且，更多的法学家们将注意力集中在西方发达国家的房地产投资信托制度（REITS），希望通过法律制度的移植来完善我国的房地产信托法律制度。学习欧美发达国家的信托制度是必要的，也是必然的。何勤华老先生也曾写道，从世界法律发展史来看，法律移植是法律发展的一个基本历史现象。更不用说，我国现行的信托制度一开始就是吸收学习国外先进制度的结果。但是，法律移植不是一蹴而就的，相反，恰恰是需要一个相对漫长的过程，而现阶段我国房地产信托实践中出现的一系列问题是刻不容缓的，根本无法等待REITS在我国生根发芽。更何况，法律制度的移植也不是一个一劳永逸的方法，更需要考虑到我国独特的经济体制之下可能会产生的“排异反应”。因此我认为，本阶段更应该立足国情，真真正正的解决自身存在的问题，谋求更大的进步与发展。
三、房地产信托的主要运作模式与主要风险
我国目前的房地产信托主要包括贷款模式，权益投资模式与股权投资模式。其中贷款模式是最基础的业务模式，信托公司提前制定好具有可行性的信托计划，展示给相关的社会群体，用来收集资金。信托公司将这种方式收集来的钱投资到房地产领域，程序并没有到此结束，一些诸如抵押担保的风险控制措施也会应运而生。到期之后，房地产企业将资金交给信托公司，信托公司按照事先达成的协议给予投者一定的利益。信托公司只能按照信托合同的约定收取一定的报酬。权益投资模式和上文中的贷款模式具有一定的相似性。不同得是，贷款模式是信托公司直接将资金交给房地产公司，多用于在建的房地产项目，而权益模式是指信托公司用一定的资金购买房地产企业固有的，收益相对稳定的附带项目。这种模式可以有利于解决房地产企业融资难的问题，壮大自身，也有利于让投资者的回报率更有保障。而股权投资模式则是直接以信托资金入股房地产企业，成为房地产企业的股东。以上这三种信托模式在运作过程中，首先都面临着项目选择的风险，此外最为普遍的贷款投资模式主要存在的问题还是集中于资产抵押风险和兑付风险。有一点是需要重点指出的，目前信托业是存在所谓“刚性兑付”的行业潜规则的，投资者一定要认识到这一点。现实生活之中，绝大多数信托公司一般都会在合同中出现“预期收益”，或者和它差不多的名词，这当然是因为要取得长期客户，维护信誉，久而久之，“刚性兑付”在现今的信托行业中也就成为了不言自明的规定。所谓“刚性兑付”，用通俗的语言来说就是保本付息，让投资者不要担心信托计划起是不是会失败，因为无论结果如何，最终信托公司绝对会按照预期的收益予以归还。然而，依照有关法律的规定，刚性兑付是不合法的，信托公司作为受托人只是依照约定收取相应的报酬而已，只有在其不是为了受益人或者公益目的进行运作，或者存在其他的违法违规行为，信托公司才会有相应的赔偿责任，政策、市场等因素造成的损失信托公司当然不负责，投资者是一定要自己承担损失，而不能寄希望于信托公司的保本承诺。
四、房地产信托法律制度的构建与发展
我国的房地产信托行业起步较晚，有关于房地产信托的相关实践并没有太多，房地产信托纠纷非常少见，能够在法院依法进行审判的更是凤毛麟角。从律师业务的角度来看，大部分的信托专业律师根本没有参与过法院的诉讼审判活动。2001年，我国在进行“信托法”这一立法活动时，采用的方法是分别立法，也就是说在《信托法》中只规定了最为基本的信托法律关系，而有关于信托业的规范则需要具体再制定一部《信托业法》，这一点当然是符合世界成文信托立法的大趋势，但是现实远远不如想像的美好，从2001年到今天为止，无论是理论界还是实务界都在翘首以盼的《信托业法》依然没有任何制定的迹象。从法律位阶上看，《信托法》在我国处于最高的地位；《信托公司管理办法》与《信托公司集合资金信托计划管理办法》这两部其实只能算作部门规章，在我国的法律体系中所处的地位并不高，而且银监会所做的规定也并没有那么详尽；此外，其他一些政策性规定根本连法规都算不上，只能属于国家进行宏观调控的手段，虽然在房地产信托实际操作的具体环节具有一定的指导作用，但是可以确定的是，他们不属于正式法律的范畴。对于现在各个方面关注度较高的，上文也曾提到过的REITS方面的立法，一旦其通过，应属于规范性法律文件，是具有较高的效力的。通过上文的分析说明，我国现行的房地产信托的法律文本是少而又少的，立法迫在眉睫。在认真学习欧美发达国家有关房地产信托的优势经验，立足我国的现实国情，构建我国的房地产信托法律制度的体系。具体到立法中，如下所述：第一，认真分析我国的房地产信托的发展状况，并吸收借鉴英美等发达国家的立法成果，取其精华，去其糟粕。尽快出台信托业法，将《信托法》与《信托业法》确定为知道我国房地产信托活动的基本法律。第二，有关于《房地产投资信托基金管理办法》的制定要做长远考虑，毕竟其是一种新型的融资方式，避免REITS在我国这片土壤上出现水土不服的情况。第三，《信托投资公司管理办法》、《信托公司集合资金信托计划管理办法》、《信托投资公司管理办法》、《信托投资公司信息披露管理暂行管理办法》作为处于第三位阶的法律。第四，在上述三点已经完成的情况下，配套的法律也要进行发展。比如相关的税收和不动产登记方面。拿不动产登记来说，如果想要在我国推行房地产信托中的财产信托，去哪个部门进行登记，以什么样的程序登记，所获取的收益又如何避免双重征税都是需要有明确的法律制度规定的，否则这一项目必然得不到妥善的运行，反而会出现扰乱市场经济秩序的危险性。房地产融资多元化是一个大趋势，房地产信托作为其中的重要模式，其地位不言而喻。本文通过对房地产信托这一并未引起大众关注事物的简单介绍，重点提及了其现行法律框架存在的不足之处，希望可以起到抛砖引玉的作用，让大家对其有一个比较直观的印象。
参考文献：
[1]周小明．信托制度：法理与实务．北京：中国法制出版社．2014．
[2]杨树明、南海燕．对房地产信托融资的法律分析．重庆：中国不动产法研究．2007（00）．
【关键词】融资类信托 保本保收益 契约自由 完善建议
一、 融资类信托及相关概念的区分
在信托行业，信托产品可分为融资类信托，投资类信托，事务管理类信托。根据《中国银监会关于印发信托公司净资本计算标准有关事项的通知》附件规定，融资类信托财产是指以资金需求方的融资需求为驱动因素和业务起点，以寻求信托资产的固定回报为信托目的的信托产品，信托资产主要运用于信托设立前已经指定的特定项目。信托公司在此类业务中主要承担向委托人，受益人推荐特定项目，向特定项目索取融资本金和利息的职责，包括信托贷款，带有回购、回购选择权或者担保安排的股权融资型信托、信贷资产受让信托等。投资类信托是指以信托资产提供方的资产管理需求为驱动因素和业务起点，以实现信托资产的保值增值为目的，信托公司作为受托人主要发挥投资管理人的功能，对信托资产进行投资运用的的信托产品。事务管理类信托主要是指委托人交付资金或财产给信托公司，指令信托公司为完成信托目的，从事事务性管理的信托业务。这类信托业务由委托人驱动，信托公司一般不对信托财产进行主动的管理运用，包括股权代持、员工福利计划、股权激励计划等。
我国《信托公司管理办法》第34条明确规定信托公司不能“承诺信托财产不受损失或者保证最低效益”。在《信托公司集合资金信托计划管理办法》第8条规定信托公司不得“以任何方式承诺信托资金不收损失，或者以任何方式承诺信托资金的最低收益”。从以上规定我们可以看出我国信托法规对任何种类的信托产品都禁止进承诺保本保收益。
现行法律禁止对各种信托产品尤其是对融资类信托产品禁止承诺保本保收益的做法在今时今日看来已经有些不尽人意之处，鉴于本文只讨论对融资类信托能否承诺保本收益，对投资类和事务管理类信托能否保本保收益暂不做讨论。
二、禁止融资类信托承诺保本保收益的法律隐患
（一）违背契约自由法理。
在市场经济条件下，契约自由是经济发展的基础。从契约自由的本质出发，当事人有创设或不创设契约的自由，契约的法律效果完全由当事人意思决定。其具体内容概括有：缔约自由、选择相对人自由、契约内容自由、契约类型自由、解约自由以及选择裁判自由等，只要不违反法律强制性规定和社会秩序，各方意思表达真实，不受威胁欺诈等不利因素影响。融资类信托财产的买卖也同样适用契约自由的原则。“契约内容自由是契约自由的灵魂”，在信托合同中委托人和受托人完全可以约定合同的内容，承诺保本收益的意思表示只要是信托公司的真实意思表示，且不危害任何第三人的利益和社会秩序就是有效的。退一步说，信托公司是否对融资类产品进行保本保收益的承诺完全有信托公司自己决定，任何人都不能强制信托公司做出不利于本身利益的决定，在法律上允许信托公司对融资类产品进行保本保收益的做法并不会导致信托公司被强制承诺收益。再次，国家权力不应过多干涉私法领域。融资类信托财产属于理财产品的一种，属于信托公司和委托人双方的意思表达，适用民商法领域的意思自治。国家权力应该是在救济领域伸出援手，来解决出现的问题，而不应该干涉委托人应该如何理财，也不应干涉信托公司如何设计产品、如何吸引客户。否则，国家权力不尊重市场经济主体的意思自治，将国家意志强加于市场经济主体身上，就侵犯了市场经济的自由发展，违背了契约自由的基本原则。
在订立信托合同过程中，信托公司和委托人都是有意思自治者，在不违反法律强制性规定和社会秩序的前提下，在合同中规定融资类信托财产保本保收益是完全符合法理的。
（二）违反了信托受托人的忠实义务的要求。
信托之所以称为信托是基于委托人对受托人的信任，将自己的财产转移至受托人名下，有受托人以自己的名义进行管理，其收益归委托人或者委托人指定的受益人。信托成立的基础是信任，受托人接受信托财产之时就产生了忠实义务。无论是忠于委托人还是终于受益人（笔者个人观点认为是忠于受益人），受托人都要谨慎的处理信托事务，以实现信托目的。在融资类信托财产中，信托目的就是委托人通过购买该信托产品实现固定的预定收益。受托人在接受该信托之时就要为实现该信托目的而谨慎管理信托财产。由于信托资金是用到制定的项目上，委托人的职责就是收取固定的资金利息和本金。如果不允许对此类信托保本保收益，将会大大降低受托人对信托受益人的忠实义务和督促力度。如果一项信托产品收益可以有较高的收益，但是再没有向受益人承诺保本保收益的前提下，信托公司在信托结束前可以再另行运用该项目收益进行其他的资金运作，如果资金运作得到再收益大部分情况该受益人不会归于受益人，如果资金运作出现损失，信托公司也可以不必为此承担责任，将剩下的本金利息支付给收益人即可结束信托。如此一来，融资类信托中受益人本来可以得到的收益面临被信托公司吞噬的可能性很大，而且在现有的法律条文中还不能寻找有效的救济，信托合同中也没有任何不利于信托公司的条款。此种情形将导致信托公司随意支使信托财产和信托收益，违背信托受托人的忠实义务，违背受托人的职业道德，侵害受益人的利益，使信托公司渐渐失去存委托人的信任，失去存在之基础，严重之后果是可能使信托公司渐渐被市场淘汰。
【关键词】房地产 信托融资 问题
前言：近年来，房地产作为国民经济发展的重要产业之一，具有高度综合性、关联性等特点，在带动钢材、水泥等相关产业发展、促进就业等方面发挥着积极作用。但面对激烈的市场竞争，房地产企业对资金需求量越来越大，其经济活动全过程都需要大量资金的投入。其中信托融资作为房地产企业融资的重要途径之一，由于我国信托融资相关制度等不够完善，使得融资过程面临着诸多问题，如何更好地解决信托融资问题成为促进房地产企业健康发展的关键。
1、房地产信托融资存在的问题分析
1.1道德风险问题。相比较国外发达国家，我国房地产信托融资起步较晚，尚未形成完善的操作体系，尤其是针对受托人的激励及约束机制没有形成，埋下了道德风险。在交易过程中，由于交易双方信息存在不对称问题，信托公司会充分利用各种机会争取好处。如基金管理人侵占资金等，直接影响房地产信托产业的健康发展。虽然我国银监会已经明确了各主体的权益，但是在缺少完善的监督机制影响下，信托公司仍然会降低要求，以此来吸引房地产企业获取利益。此外，就当前市场环境而言，房地产信托一般会采取股权投资的方式进行融资。这种方式极易引发道德风险。目前，我国两万多家房地产企业都缺乏规范性，当基金投资后，利益将会受到原有股东的侵占。
1.2缺少专业人才。知识经济时代下，人才逐渐成为各行各业持续发展的核心。从房地产信托运作而言，更加偏向于理财。在实践中，主要通过对房地产资产进行运作，而非项目的具体落实。因此针对房地产信托，需要拥有一支战略投资眼光、精通投资业务的理财专业，同时还需要了解房地产行业相关知识。但是市场中，缺少此类专业人才，现有人才无论是专业能力、还是职业道德都有待提升，缺少人才不利于房地产信托融资进一步发展。
1.3信托产品较少。我国资本市场尚处于高速发展阶段，各类金融工具层出不穷。但是房地产金融市场发展不够完善，存在很多问题，如结构性失衡、渠道狭窄等，导致信托融资风险没有得到有效分散。加之信托产品过于单一，难以满足信托融资需求。
1.4制度不完善。政策制度不完善成为阻碍信托融资功能有效发挥的主要问题。目前，现行制度缺少针对房地产信托投资发展趋势、成熟度等方面的分析。同时信托行业在我国运行成本较高，难以突破限制进一步发展。最为关键的是缺少法律制度的自持，房地产信托无法得到保障，难以为房地产行业提供资金支持。
2、解决房地产信托融资问题的对策
2.1加强风险监督
针对房地产信托融资中存在的道德风险，信托企业应做好投资前可行性分析工作，对投资信托基金进行科学、合理调配，投资后，还需要给予足够的监督和控制，避免信息不对称带来的各类风险，形成事前、事中及事后全过程监督和控制。要想从根本上避免信托融资风险，应协调好约束与激励二者之间的关系。信托基金管理者需要承担无限责任，将投资者的风险与利益整合到一起，激励信托基金管理者能够做好各项投资，最终实现基金价值最大化。
2.2培养专业队伍。针对当前市场经济环境来说，我们在保险等理财方面已经取得了不错的成绩。但是房地产信托融资，机构投资者参与度不尽人意，使得房地产信托融资灵活性、收益稳健等优势并未得到充分发挥。因此重视对专业队伍的培养显得尤为重要。对于人才的培养来说，可以在实践中进行，强调学科之间的交叉式培养，不断增强从业人员财务、金融等方面的能力[3]。政府机构作为宏观调控主体，需要充分发挥自身引导和鼓励作用，为专业人才培养提供更多支持。
2.3创新房地产信托产品。随着房地产企业不断发展，信托融资将成为房地产企业未来发展的主要融资渠道之一。要想促进其能够持续、健康发展，需要积极创新房地产信托产品。如针对产品期限来说，可以采取弹性措施，针对特殊情况，可以适当延长期限，以此来降低时间风险。而针对风险控制而言，可以针对产品发行不同阶段的风险制定针对性防范措施，如引入专业的团队、或者风险中介机构等。通过对风险的预测，最大限度上减少风险带来的损失。
2.4构建一体化机制。针对我国金融市场发展现状来看，应积极构建房地产信贷部、住宅银行及抵押银行等多元主体为一体的投资体系。同时对各个主体的责任与义务进行明确的规定，如房地产信托投资公司等负责操作运行、保险公司承担信用保证责任等，将各个独立的部门整合到一起，形成合力[4]。此外还应建立房地产评估机构等，加大对房地产企业的监督，兼顾为房地产企业提供资金与风险防范双重目标。
结论：根据上文所述，房地产行业作为一项重要产业，与人们生产、生活息息相关。由于房地产行业具有特殊性，对资金需求量较大，涉及融资问题。信托融资作为主要渠道之一，受到人才匮乏等因素的影响，在一定程度上阻碍了房地产信托融资持续发展。因此国家应从政策层面入手，构建一体化机制，整合多方主体力量，为房地产信托融资创建良好的环境。同时还应创新房地产信托产品，培养专业的人才队伍，加强道德风险防范，为房地产企业争取更多资金支持，从而促使房地产企业自身经济、社会等综合效益得到有效发挥。
参考文献：
[1]王秀玲，李文兴.我国房地产融资创新研究[J].理论与改革，2012，（010：79-81.
[2]吴佳.基于中小房地产企业视角的房地产信托融资方式优化研究[J].商业时代，2012，（10）：63-64.
关键词：信托公司，商业银行，合作与发展
1.回顾银信合作的发展阶段及合作模式
二十世纪八十年代以来，国外的金融服务已从分业经营转向混业经营，一些大型的信托机构与银行往往建立战略联盟或者采取股权合作的方式进行合作。混业经营主要体现在以资本为纽带，通过控股或者控制设立子公司等形式，至少在两个不同的金融行业提供金融服务。综合经营的实质就是通过金融控股公司、银行母公司—非银行子公司，全能银行等组织形式，通过战略联盟、市场销售协议等市场组织形式，同时向消费者提供两者或者两者以上的不同种类金融业务的经营方式。
目前我国金融业实行分业经营，但从长远趋势来看，混业经营应该是中国金融改革的最终目标之一，也正被逐步推进，这为银信合作提供了较为广阔的合作平台。从发展历程看，可归纳为三个阶段：
第一个阶段体现的是一种互为客户型的合作模式，业务主要集中为产品销售。在此阶段信托公司通过银行销售信托产品可以解决信托公司营销网点缺失问题，信托可以指定商业银行托管信托资产，增加商业银行资金来源。这种模式在未来一段时期也仍是银信合作的主流模式。
第二阶段体现的是信托平台合作模式。常见的业务主要集中在银行信贷资产跟信托之间收益权转让的信托业务和银信理财业务。信托公司为商业银行量身定做信托方案，商业银行可以借助信托公司处理盘活不良资产；也可以将其信贷资产、票据资产中流动性较好，有稳定现金流的资产以信托方式进行证券化处理，满足短期资产处置需求；或通过信托产品银行质押贷款，解决信托产品流动性问题；发行银信理财产品，增加银行中间业务收入。在这个阶段，信托公司扮演更多的是管道型、平台型的角色，同时在银信合作过程中，涉及资产和风险自银行转移的问题，真假各半，有的是银监会111号文禁止的虚假操作。
第三阶段可称为股权合作阶段，是最具有探索和创新价值的领域。银行业进入信托领域，银信之间合作达到战略合作伙伴的关系，势必将业务合作推进到资本合作。2007年5月，经中国银行业监督管理委员会批准，湖北省国际信托投资公司引进交通银行实施战略重组。重组完成后，公司更名为交银国际信托有限公司，其中交通银行持有85%的股份，湖北省财政厅持有15%的股份，成为国内首家由国有股份制商业银行直接投资控股的信托公司。交银信托的模式成立后，预示着国内进入到银行控股的信托合作阶段。
2.银信合作是双方互赢的最佳选择
2.1银信合作为信托转型提供路径
我国的信托行业尽管已成立30年，但是国内的信托业发展历程曲折，一直处于“发展——整顿”的怪圈，长期以来功能定位不清晰。信托业的发展与其金融支柱不相称，根本无法与银行、证券、保险三大支柱相提并论。2001年，以《信托法》、《信托投资公司管理办法》和《信托投资公司资金信托业务管理暂行办法》的颁布实质为标志，中国信托业步入规范运行的轨道。信托从以信贷、实业和证券为主营业务和主要收入来源的模式，转向以“受人之托，代人理财”为主营业务，以收取手续费、佣金和分享信贷收益为主要收入来源的金融机构。2007年1月，由中国银监会主持修订的《信托公司管理办法》与《信托公司资金信托计划管理办法》（“信托新两规”）正式出台。“信托新两规”的修订，开宗明义强化信托公司的信托功能，提出防范风险与鼓励创新并举。新“两规”的颁布，使信托业的功能定位逐步清晰，信托业迎来良好的发展机遇，也为银信合作提供了政策平台。
2.2银信合作为银行提供综合化经营的突破口
在我国金融业综合化经营，主要是指商业银行不仅能经营传统业务，还能经营原属于证券、投行、保险、信托公司的业务，以及衍生金融业务。商业银行综合化经营的实质是在风险可控的前提下，通过经营多领域金融业务，以实现现代商业银行资本节约、收入多元化和差异化竞争的要求。混业经营早已成为国际金融业发展的主流模式。从国际金融业的经验看，综合化经营一方面提高了服务效率，降低了经营成本，另一方面也有效地分散和降低了经营风险，并最终增加了盈利。。
3.规范银信合作行为将推动高端合作模式的产生
3.1银信合作行为尚需规范
近几年来，我国信托公司与银行的合作具有明显向好和加速的趋势。从浅层次的合作逐渐向资本层次发展，由个案合作逐渐向战略合作发展，由单一合作逐步向立体化合作发展，目前已经初步形成了互动性、深层次、多元化、立体性的合作局面。并且在合作中始终伴随着业务创新和金融创新，为中国金融体制逐渐向混业模式过渡提供了极为宝贵的经验积累和准备。但是由于银信合作以第二阶段合作模式为主，信托多处于通道式的角色，加之在创新发展中监管的滞后缺位，造成诸如2009年涌现出的银行通过发行信贷类理财产品再回购，从而实现资产置换目的的非合规业务。。同时银信合作中大量业务是“通道”类业务，信托公司的管理职能没有体现出来，报酬率低，不利于信托业务的转型发展。
3.2银信合作发展需要提升品质
目前我国金融业正呈现混业经营的新趋势，这是商业银行、信托公司共同成长，不断探索的过程，正确解读监管当局的政策导向对于拓展未来银信发展合作是至关重要的。。从银监会111号文件，已明确重点引导的是信托公司在银信合作中应坚持自主管理原则，提高核心资产管理能力，打造专属产品品牌。自主管理是指信托公司作为受托人，在信托资产管理中拥有主导地位，承担产品设计、项目筛选、投资决策及实施等实质管理和决策职责。同时鼓励信托公司为商业银行高端客户提供专业服务，积极推动银信合作向高端市场发展。规范和创新是银信合作的基本原则，提升银信合作的品质是推动双方合作的根本保证。
未来银信合作的模式存在诸多可能，银信之间的合作向多元化、市场化、综合化的模式推进。信托公司在期间，也在不断寻求适合自己的定位，培育自身的核心竞争力，在银信合作中充当不同的角色。一种角色是提供资产管理和高端个人客户财富管理业务，将个人信托的模式成为银行提供财富管理、私人银行业务的优先选择，实现高资产净值客户（HNWI）财富保护与传承。一种角色致力于金融创新领域，进行股权私募基金（PE）、房地产投资基金、资产证券化的尝试，通过其创新平台拓展新的银信合作理财产品。一种角色通过控股、参股中小商业银行、中小券商、保险公司等金融机构的形式组建以信托公司为重心的金融控股公司。
总之，随着中国金融深化进程的加快，在信托与银行理财业务天然的契合和互动的过程中，不仅银行与信托公司都将各得其所，更可为我国金融业的综合经营提供一条可行的路径选择。同时我们也应积极鼓励和支持商业银行在稳健管理、控制风险的前提下进行业务创兴，探索银行、证券和保险机构通过相互合作，开发交叉性金融产品，从而为金融消费者提供多样化的服务。
关键词：集合理财产品信托金融
当前，商业银行、证券公司、信托投资公司、基金管理公司等金融机构都在积极推出各类集合理财产品。2004年，我国商业银行加快推出人民币理财计划；2005年，券商集合资产管理计划面世；2006年，信贷资产证券化产品和券商专项资产管理计划进入快车道，集合理财竞争进入了新的发展阶段。
目前，金融市场上交易的金融产品或者金融工具都是体现一定权利义务和责任关系的合约，明确金融产品的法律关系是金融活动有序展开的基础。对同一类产品应该统一立法，为当事人的权利义务和责任风险进行明确划分和适当分配，目的是创造公平的竞争环境，防范风险。把当前众多金融机构开展集合理财产品统一到信托轨道上来，可以满足投资安全和投资效率的双重需要，保护投资者的合法权益，维护金融秩序。
信托的扩展运用
上世纪初，我国模仿英美法系国家导入信托业，信托投资公司即脱胎于银行业，其功能定位的争论从未停息。改革开放以来，信托业继续被引入金融投资领域，之后信托投资公司虽然历经五次整顿，甚至《信托法》颁布实施多年，我国信托业的定位问题仍然是一个悬而未决的理论兼实践问题。
事实上，信托与公司、委托-等一样，属于一种制度性“公共物品”。随着市场经济的发展，尤其理财市场的竞争加剧，出现了对信托制度进行拓展运用的客观要求和趋势，从而信托制度的内在价值和功能在世界范围内开始有所张扬。在我国，证券投资基金制度的确立是信托制度拓展运用的典型。此后，企业年金等引进信托制度，社保基金、保险基金、住房公积金、产业投资基金、房地产信托基金以及资产证券化产品等都有运用信托制度的要求。银行集合委托贷款以及券商集合理财计划限于委托制度框架内，不过是分业经营、分业监管的管制结果。
信托制度拓展运用可以看作金融混业的一种因素或征兆。同时，表明信托业已经朝着打破“制度垄断”和“行业垄断”的方向迈进，信托公司面临的不仅是一般意义上的不同机构之间、不同金融行业的竞争，还面临如何运用信托制度的竞争。具有典型意义的是，中国证监会于2004年10月21日《关于证券公司开展集合资产管理业务有关问题的通知》（以下简称《通知》），在《证券公司客户资产管理业务试行办法》原则规定的基础上，对证券公司设立集合资产管理计划、开展集合资产管理业务的具体操作及监管事宜进行了详细规定。2005年3月，经证监会批准的光大证券“光大阳光集合资产管理计划”和广发证券“广发理财2号集合理财计划”相继成立。
《通知》内容在多方面出现了与信托公司的资金信托管理办法内容相似，甚至接近的地方，为防范道德风险和变相融资，设置了明确而详尽的规则。该产品实际上是基金产品与信托产品的共生物，形式上偏重于基金，实质上则是信托关系，而名义上却是委托关系。从设立专门的资金账户和证券账户来看，集合资产管理业务具有信托特征。资金账户和证券账户，不管是以证券公司的名义设立，还是以集合资产管理组合的名义设立，标的所有权都发生了转移，从而超越民法对于委托理财的规定，符合信托法的规定。因此，如果对集合资产管理业务按信托法的要求进行规范，更有利于发展。
从监管层面来看，如果将信托定位于信托投资公司从事的信托业务，而否认社会上已经存在的以委托面目出现的信托样态，容易人为制造制度性风险。在我国当前金融经营分业管理的模式下，不能以主体身份判定营业特征，其他金融机构从事的信托业务也应该划定为信托范畴，防止剥夺他们存在的合法基础，尤其是信托机制本身就具有极强的脱法功效，管制之间的空白和冲突反而为其所用，这就可能酿造普遍的脱法行为，令大量交易行为处于非法与合法之间的灰色地带。应当允许信托的多元化，否则这种“地下”信托容易引发新的交易安全问题。
立足信托关系的集合理财产品
我国金融机构选择信托模式竞争理财市场的最重要也是最简单的原因，即信托模式本身就是“好用”的金融工具。“好用”主要是说信托产品具有灵活性和规避管制的“自由基”，具有高度弹性空间，在打通不同金融市场以及金融与实业领域的间隙方面具有特别深刻的穿透力，同时又具有良好的集资效应，可以迅速覆盖社会的机构投资者和自然人投资者。金融机构的金字招牌，吸引众多停留在存款认知水准的百姓大众的注意力。
在各类金融产品推出之际，监管机构应预先以法规形式明确禁止不当行为，防止和最大限度地减少逆向选择的可能性。例如，防止假债券回购、假委托存款委托贷款、假信托业务等。否则，一旦问题暴露了时寻求解决办法，往往代价沉重。尤其是利用信托机制集合投资或集合理财类的产品，因其规模大且善于规避管制，如果不强制安排交易结构和规范标准的法律结构，否认其信托性质和潜在的巨大风险，等待证券业、银行业的将是信托投资公司已经走过的重重困难。
作为表外业务的理财产品本来应当由投资者承担投资风险，但前提是金融机构作为受托人已尽法定和约定的善良管理和诚信义务。如果金融机构未尽义务，则应承担信托责任或者最低也是违约责任、过错赔偿责任，由表外强制转化为表内。金融企业的表外业务并不一定是无风险的业务，事实证明，大量的表外业务可能是风险过大或者在一定触发因素、诱导因素出现时容易转化为现实风险。我国普通投资者对投资风险意识比较淡薄，同时，他们并不能有效区分表外和表内金融产品的风险度，在选择金融产品时往往是依据金融从业人员的解释和广告，甚至仅仅凭借金融机构的看板和条幅来购买。而事实上，很多银行集合理财产品从一开始就已经走样，例如规定收益率；券商的集合理财产品亦未脱此窠臼，例如在文件中规定“客户在封闭期内可优先获得3%的净值增长率，低于部分管理人用投入资金补足”，在措辞上使用“优先获得”，也就是对投资者在封闭期内的收益作出保证，实为隐性保底条款。
信任制度下的集合理财产品满足投资安全和投资效率的需要
集合理财产品按照信托法所规定和塑造的信托关系进行规范，不仅仅是因为我国已经颁布了《信托法》，引入了信托制度，而是因为信托制度所固有和特有的功能以及制度张力可以满足集合投资所必需的投资安全和效率的要求。相反，基于委托关系的制度，则不如信托制度提供的安排更加具有安全性和效率性。
信托制度对投资安全性的保障
信托财产独立性是信托制度的最重要法律原理。信托财产的独立性原理，使得信托财产与委托人、受托人、受益人以及其他的信托财产之间的风险隔离开来，大大减少了信托财产所面临的法律风险，是一种有效的破产隔离财产保护方式。
在信托制度确立的权利架构中，受托人虽然是以自己的名义对信托财产进行投资运作，但是受托人所拥有的权限并不是无限度的。委托人可以在信托合同中明确规定受托人管理、运用、处分信托财产的方法，或者对受托人运用信托财产提出明确的风险保障标准，对受托人的管理权限作出明确规定和限制。委托人对信托财产运用标准的限制，可以大大提高投资的安全性。
在信托制度确立的义务架构中，信托关系中的受托人法定义务比委托关系中的受托人法定义务严厉，受托人管理信托财产，必须恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。信托法要求受托人将其个人财产与信托财产分离，使信托财产形成一个独立的财产实体，免受当事人（委托人、受托人、受益人）的债权人追索，保持其相应的独立性和稳定性，这是委托制度所不能具备的。
信托制度对投资效率的保障
信托法规范为信托当事人进行交易提供了订立信托契约的标准，并为建立信托关系提供了“一套强制性的标准化约款，可以大大降低缔约的交易成本。”通过提供受托人义务，包括忠实义务和善良管理义务等信托法的默示规则，为交易主体提供了效率。信托法中，许多任意性条款为当事人确定权利义务提供了极大便利。而投基资金领域信托契约的标准合同形式，大大减少了基金当事人之间的交易成本。
信托法以信托财产的独立性为核心，整体安排与信托财产有关的诸多法律关系，以便实现设立信托的目的。信托法不但使信托当事人通过信托合同的方式，建立信托结构妥善处理，相互间权利义务变得相当方便，并且对当事人与信托财产、各当事人自己的债权人与信托财产，及信托财产与交易第三人之间复杂的责任体系作出了整体妥当安排。尤其是信托通过受益权的分割、分层等与证券市场有机结合起来，在资产证券化领域巧妙运用，促进了金融资产的交易效率。
委托关系中的委托人并不是以所有权人身份运用的信托财产，因而在交易时往往需要提交授权文件等，并履行必要的确认手续，这样做往往持续时间较短，往往是一事一委托，受托人的自在委托法律关系中十分脆弱，受托人常常缺乏对受托财产中长期投资盈利的战略考虑，因而交易效率不高。在信托制度中，受托人运用信托财产时，是以所有权人名义进行交易，而且受托人往往是基于受托财产的中长期战略目标进行管理、运用、处分，故交易效率显然高于制度。
受托人的管理运用权和财产托管权能分化，产生了投资基金的法律架构。此外，账户管理的职能也可以由专门银行负责，出现了年金分权制衡模式。这种法定化和定型化结构是市场长期选择的结果，也是法律强制拟制的产物。将金融市场上出现的集合投资或理财计划规范为信托，有利于更好地利用信托法原理调整和规范当事人之间的法律关系，保护当事人权益，并促使监管部门统一监管信托业务。
随着我国普通民众财富的累积，人们日益要求金融机构丰富和发挥代客理财的金融功能。信托与证券、公司、等最普遍的交易手段日益结合，融入现代金融市场，成为规范和引领投资、融资和理财行为的基础性制度单元。因此，运用信托完善我国集合投资制度是一种优质的选择。目前，券商理财、银行人民币理财尚游离在信托之外，反映了在分业经营格局下不同金融监管机构的监管关系协调性尚嫌不足，各监管部门应摒弃过去作为行业代言人的角色，将监管目标始终定位于保护投资人利益之上，从界定集合理财的信托关系入手，抛弃分业监管门户之见和利益之争，统一对集合投资行为定章立制，防范金融风险。
参考文献：
1.盛学军.中国信托立法缺陷及其对信托功能的消解[J].现代法学，2003（11）
2.王文宇.新金融法[M].中国政法大学出版社，2003
关键词：融资分配 交易成本 委托 内部化 内部资本市场
企业融资分配活动的财务协调控制理论基础
（一）交易成本理论
交易成本概念是指达成一笔交易所需要花费的成本，也包括买卖过程中花费的时间及货币成本，交易成本在非完美市场中的存在可以归结为理性人假设、机会主义倾向以及市场不确定性等原因，与古典经济学完美市场假设相悖（杨鲁，2012）。在契约的签订过程中，契约双方最少要付出三种形式的交易成本，分别为契约签订之前交易双方搜寻相关交易信息而付出的成本、契约签订过程中对契约条款进行讨价还价而付出的协商成本以及契约签订后监督契约执行而付出的成本。如何有效地突破信息不对称从而降低交易成本中的搜寻成本是制度经济学的研究前沿。
（二）委托理论
委托理论起源于20世纪30年代，当时的美国经济学家米恩斯和伯利认为企业所有权和经营权的单一集中控制存在很大的弊端，提倡所有权和经营权的不同归属，企业的所有者在保留剩余索取权的前提下，将经营权利让渡给职业经理人，让渡者是委托人，被让渡者则是人，委托理论也是制度经济学契约理论的主要内容之一。根据企业集团内外部利益群体之间的关系划分，委托理论又分为“所有者-经营者”委托、“双层”委托以及“大股东-小股东” 委托。集团企业的融资活动常以总部为进行，而财务控制和协调同样需要部门间的形式来进行。
（三）内部化理论
内部化理论强调企业以内部的组织体系为出发点，获得以较低成本优势在内部转移分配资源的能力，该理论起源于科斯的新厂商理论和市场不完全假设，科斯认为企业内部的生产活动以市场价格为指挥，市场和企业的相互磨合发展形成了集团企业和市场的活动边界，通过集团内部的金融交易活动，一方面节省了融资的财务成本，另一方面也可以避免外部资本市场缺陷的影响（张维迎，1995）。美国学术界在内部化理论的基础上发展了企业内部资本市场理论，认为内部资本市场活动是企业内部财务协调控制活动的核心，肯定了内部资本市场对于集团企业财务协调的积极作用。
三种理论对于企业融资分配活动的财务协调功能体现
企业的对外融资及内部融资分配活动涉及到企业的生存和发展，通过对筹借资金进行科学的财务协调和控制是每一个企业面临的现实问题。一般的，企业集团的融资活动分为外部融资和内部融资，进而形成外部资本市场和内部资本市场，如图1所示。
（一）交易成本理论对企业融资分配财务协调控制的功能体现
一方面，在外部资本市场融资领域，企业获得资金通常受到资本市场建设完好程度、国家宏观经济环境、政府政策等多方面因素的影响，融资难度较大，企业和以商业银行、投资银行、证券公司、养老基金以及保险公司为代表的外部资本市场之间存在着信息不对称，需要付出很高的搜寻成本、谈判成本以及监督成本来完成融资契约的执行，而对于外部资本市场成员来说，也会对因为对优势项目不了解而错过很多投资机会，外部融资整体上呈现出较繁琐的约束条件和高交易成本现象（周娜，2013）。
另一方面，在内部融资分配领域，企业以财务协调为主要手段对所融资金进行统一化的安排和分配，提升融资分配效率。内部资本市场的存在使得企业以总部形式的对外统一融资活动有了融资基础，企业集团的整体性优势得以发挥，降低了外部融资的约束条件。通过企业总部对各个分部部门间充分了解的信息优势，较有发展前景和优势的核心项目便可以争取到更多的资金支持，从外向内突破交易成本和信息不对称的方式不仅提升融资效率，而且在集团内部财务控制和协调方面也具有很强的指向性作用。
（二）委托理论对企业融资分配财务协调控制的功能体现
第一，“所有者-管理者”委托功能；委托方一般为企业集团董事会，方则为职业经理人，委托标的物则为企业融资资金。委托方从企业可持续发展及专业化利益提升的角度，希望方执行董事会决议，配合财务人员，合理优化配置企业发展资金。在第一委托方即职业经理人之下，总经理和部门经理之间同样具有二次乃至多次委托关系，形成委托的树形结构，总经理掌握资金总调配权，统筹部门间的资金配置，实现高收益流向对应高资金投入的匹配性资金划拨，进而创造最大效益（尹文专，2013）。
第二，“双层”委托功能；多部门化的企业集团利益关系纷繁复杂，层次呈现出多层次的树形结构，而“双层”理论则整合优化了企业集团的委托层次，使得融资财务协调与控制链条得以精简，减少资金流通环节成本。在我国，上市公司的股权一般都高度集中，控股股东和经理人之间、中小股东和人之间都存在问题，而“中小股东-控股股东-经理人”结构的双层委托则解决了传统的企业融资分配财务协调弊端，使得人可以按照全体股东的意愿行事，企业资源得以更优分配。
（三）内部化理论对企业融资分配财务协调控制的功能体现
首先，对于资源配置功能，内部化理论的运用实现以协调企业内部利益群体冲突为基础的财务资源配置效率提高。企业总部作为资金的供给者，可以通过外部信息优势和内部信息透明的特点来对各个节点进行有效控制，缩减融资低回报分配部门的资金投入规模，增加高效益部门投资，并且通过资源配置功能还可以观察财务协调效应的运作机理，即企业收入的增加和经营成本之间存在显性反向关系，增加收入一定要适时优化资源配置，降低经营成本。企业融资分配财务协调效应的收益及成本关系如图2所示。
在图2中，企业融资分配财务协调效应成本和收益曲线相交于A点和B点，A时间点为收益取得点，B时间点为收益截止点，两端曲线之间的阴影部分为财务协调效应下的企业价值增加值，无论在A点之前还是B点之后，企业财务协调效应对应的均是负价值增加。
其次，对于财务预算功能，企业进行融资分配时，由于内部资本市场的存在，节省下来的融资成本及时补充了企业可控资本选项，债务承压能力增强，而总部以企业资产控制权和支配权为优势的权利特征使得信息不对称现象得以消除，不会造成预算资金的流向混乱和流量不匹配现象，不仅是总部和分部之间的纵向财务控制有了科学化的指导，并且部门间的横向财务协调也实现了集中和加强，从而企业的内部消耗大大减少。财务协调环节的节约成本还可以对冲企业固定成本支出和融资利息成本支出，降低经营风险，形成规模化的产业效应。
企业融资分配财务协调效应的影响分析
（一）以成本控制为导向的财务管理体制的优化
财务资源包括企业自有资本及资本利用过程中形成的专用性资产，以财务管理体制、财务分析工具、财务网络关系以及财务人员作为表现形式。以成本控制为导向的财务协调效应实现了资源错配情况下以纠正为主要形式的“财务机制优化倒逼”，集团以总部为主体的内部资本市场多元化资源配置可以对资本的形成进行科学组合，科学划分融资结构，安排权益资本和债务资本、短期资本和长期资本的构成比例，还可以凭借在实践中不断完善的财务管理体制调节资金利用，调节利益冲突，化解部门间矛盾，保持资金在部门间的动态平衡，使企业朝着良性的轨道前进，以财务分配机制的优化促进企业经营水平的提高。
（二）以委托为导向的财务治理水平的提升
企业财务权力在股东、董事会、人以及财务人员之间配置，是动态化的公司资源管理效率优化安排，融资分配的财务协调效应在企业内部资本市场中建立起科学的财务治理系统，以财务层级关系和地位来决定财务的执行与监督，委托形式的财权划分可以理顺复杂的财务治理网络，关系人的行为通过约束机制而控制了风险，投资过量、寻租、公费挥霍等行为通过委托的层层监督而无法进行，避免了过度内耗，企业财务治理水平和质量都有所提高。此外，在制度层面上，企业财务智力的权、利、责关系得以明晰，结构复杂带来的治理问题实现有章可循，可以说，科学的融资分配财务协调机制的建立决定了企业未来现金流的可持续性及资金质量。
（三）内部化建设过程中实现的企业凝聚力增强
一般情况下，企业融资分配的内部资本市场建立及内部效率优化以员工对于企业价值的认可及工作热情作为条件，财务协调的过程最终体现为资源配置和人际利益关系的处理，员工在内部资源最优化调节过程中既可以对企业的核心竞争力有所认识，熟悉企业的主营业务流程，同时还可以主动或被动地适应岗位职责，增强对企业的认同感和归属感，而上下级、同事间、部门间现实利益关系的捆绑又决定了员工一致的努力方向，较为容易接受企业集团的调控方案或是能够主动提出更为妥帖的资源分配和利用计划，在企业的财务实力得到增长的同时，一系列潜移默化的互动交流及认同协商也使得企业的凝聚力得到了增强。
结论
交易成本理论、委托理论以及内部化理论是微观经济学领域的基础化理论，自诞生以来得到较大发展，在企业契约订立及资源配置一般均衡等领域应用广泛。对于集团企业融资分配的财务协调及控制，三种基本理论具有较为深入的应用前景，然而也必须认识到单个企业等微观经济主体的经济效率提升和财务治理优化是包含一系列理论及实践指导的系统性流程，任何拘泥于三种基本理论的片面财务控制体系建设都是相对不完备的，企业融资分配的财务协调收益曲线边界在实践中保持动态均衡，对于均衡点的选择与控制还需要企业和学术界进行相关的后续深入研究。
参考文献：
1.赵丽娜.企业集团内部资本市场的财务协调效应研究[D].湘潭大学硕士学位论文，2010
2.杨鲁.企业集团内部资本市场融资契约财务治理效应分析[J].财会月刊，2012（12）
3.张维迎.企业和企业家.上海人民出版社，1995
关键字： 房地产信托融资，集合资金信托，贷款信托，委托人利益保护
“房地产信托”一词，近来频频出现于媒体，究竟何谓房地产信托？主流媒体这样予以界定：“房地产信托：房地产开发商借助较权威的信托责任公司的专业理财优势和其运用资金的丰富经验，通过实施信托计划，将多个指定管理的开发项目的信托资金集合起来，形成具有一定投资规模和实力的资金组合，然后将信托计划资金以信托贷款的方式运用于房地产开发项目，为委托人获取安全、稳定的收益。”2
一、 “房地产信托”的兴起原因与现状
2003年6月，中国人民银行《关于进一步加强房地产信贷业务管理的通知》（银发「2003121号），简称央行121号文，出台了一连串措施：不得向房地产企业发放贷款用于交土地出让金；建筑施工企业不得将流动资金贷款用于向房地产开发企业垫资；只能对购买主体结构已封顶住房的个人发放个人住房贷款；提高对购买第二套以上者的首付款比例。
“121号文”出台后，房地产业反应极为强烈，房地产商称之为“中国近10年来对房地产业最为严厉的一个文件”，“地产业的冬天已经来临”。央行房地产信贷政策收紧，限制银行业向房地产过度倾斜，使得房地产融资开始向信托转移，为房地产信托融资提供了难得的机遇。
除121号文带来的机遇外，信托自己的优势也对房地产信托融资的兴起发挥了推波助澜的作用。信托方式相对银行贷款而言，可以降低房地产业整体的融资成本，节约财务费用，有利于房地产资金的持续应用和公司的发展。在供给方式上更加灵活，可以针对房地产企业本身运营需求和具体项目，设计个性化的资金信托产品，以多种方式提升房地产业绩，从而增加了市场供需双方的选择空间。
房地产信托融资兴起后，发展势头非常强劲。据《中国信托业季度报告》（2003年第四季度）显示，“信托业出乎意料地在年底呈现出爆发突进的现象”，“投向房地产领域的品种居前列，品种数、金额分别比第三季度增加22个、22.9亿元”，“房地产信托融资的品种数量、金额分别占本季度的比重为42.5%、40.4%，与前三个季度相比较，不仅比重在增加，金额比重直线上升，而且房地产融资地域正从局部地区向全国各地扩散，第三季度原来只是集中于浙江地区，第四季度已在国内主要大中城市全面开花”。3在2004年第一季度“投向房地产的信托品种募集资金一直保持上升趋势，其资金比重在本季度达到49.7%，引人瞩目。”4在2004年的第二季度与第三季度，虽然信托行业由于监管加强而呈下跌趋势，但投向房地产的信托资金始终是位居榜首。5
二、 “房地产信托”的法律分析
所谓信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义、为收益人的利益或特定目的进行管理或处分的行为。6“受人之托，代人理财”是信托的基本特征，也是信托关系的简明概括。
信托依据不同的标准可以划分成不同类别，依据信托上的利益是否归属于委托人本人，可以划分成自益信托与他益信托；依据产生方式的不同，信托可分为明示信托和默示信托；依据信托关系中受托人是否为商业营业，可以划分为商业信托和民事信托，典型的商业信托包括：有价证券信托、投资信托、贷款信托、带抵押公司债信托、养老金信托、单位信托、设备信托等，典型的民事信托包括：抚养费信托、浪费者信托、遗产信托、节税信托等；依据信托所涉及的行业不同，信托可分为金融信托与贸易信托，金融信托业务范围包括：资金信托业务、财产信托业务、租赁业务以及业务，其中资金信托业务包括存款信托业务、贷款信托业务与投资信托业务，财产信托业务主要包括不动产信托业务，贸易信托业务主要包括商品交易信托和商品管理信托以及商品租赁信托等。7
法律上的不动产信托，是指“委托人将自己的房产、地产，委托信托投资公司按照约定的条件和目的，进行管理、运用和处置”。8显然，媒体所指“房地产信托”与法律意义上的不动产信托大相径庭，究竟何谓“房地产信托”，如何从法律层面予以界定？
上海国投的新上海国际大厦资金信托计划很具有代表性，下面笔者以此为实例，进行研究。
上海国投的新上海国际大厦资金信托计划项目中委托人和受益人为同一人，即中国境内具有完全民事行为能力的投资人，包括自然人、法人、和其他依法成立的组织，受托人是上海国投信托。计划资金用于向新上海国际大厦提供资金贷款，用于公司经营，贷款期限三年，贷款利率为中国人民银行规定的三年期固定资产贷款利率，每年根据人民银行的规定进行调整。当时三年期贷款利率水平为年 5.49%，可见预期的信托贷款利息回报相当的高。信托贷款由新上海国际大厦有限公司以新上海国际大厦的部分房产进行抵押担保，抵押物的市场价值超过人民币 4.6 亿元。
从上例分析可知，该“房地产信托”产品是以贷款信托为具体方式的资金信托业务，在我国又称集合资金信托，即受托人将从社会上众多出资者处募集到的资金作为商业贷款发放给第三人（通常为房地产开发商），并将因此而取得的利息交给出资者（既是委托人，也是受益人）。信托财产是长期贷款基金，受益人凭借贷款受益凭证在贷款期限届满时收回本金和利息。
这种信托具有以下特点：第一， 收益模式以稳定收益为主，大部分计划的收益或者直接采取信托贷款方式（典型的固定收益），或者在收益模式设计上给投资人以收益稳定的合理预期，预期年收益率水平大都在 3-5%/年
之间；第二，资金运用方式以信托贷款为主，在已推出或披露的集合资金信托计划中，有一半是采用信托贷款的资金运用方式，这种方式的资金管理和运营操作相对简单，收益稳定，风险控制也比较落实；第三，管理报酬多与业绩挂钩，集合资金信托计划中，管理费用和报酬方式的设计大多采用了非固定方式，即分段计算管理报酬，当投资收益低于某一水平不收管理费，达到预期收益水平按标准管理费率收取，当获得较高收益时对超额收益部分分成，这种管理费的提取方式符合现阶段投资人的心理，也与产品的收益模式比较吻合，容易获得投资人的信任；第四，大部分计划的风险控制和退出机制是由政府（财政）支持的，或有抵押物担保、或有资金实力强的担保公司提供担保。
除了常见的集合资金信托（贷款信托）外，“房地产信托”还包括以下情况：财产信托，如上海磁悬浮交通项目股权信托受益权投资计划；证券投资信托，如上海外环隧道项目资金信托计划；随着金融的不断创新，信托产品新品种不断涌现。
综上，“房地产信托”一词表述不够严谨，究其本意，是指信托资金投向房地产项目的信托产品。既包括集合资金信托（贷款信托），亦包括财产信托，还包括证券投资信托，以及其他可能出现的信托新品种。笔者认为用“房地产信托融资”来替代 “房地产信托”更为严谨与贴切，以下行文均采用“房地产信托融资”。该词内涵指房地产营业企业（包括开发、建设以及租赁等以房地产为营业的企业）为运营房地产项目的需要以信托方式从社会上吸纳资金，外延包括信托资金投向房地产开发项目的各种信托产品，以集合资金信托（贷款信托）为主，亦包括财产信托、证券投资信托等。
三、房地产信托融资的金融创新与法律规避
目前，对房地产信托融资进行规范的法律规范主要有：《信托法》、《信托投资公司管理办法》、《信托投资公司资金信托业务管理暂行办法》以及银监会的部分文件，如《关于进一步加强信托投资公司监管的通知》、《关于进一步规范集合资金信托业务有关问题的通知》。
上述法律、部门规章以及规范性文件对房地产信托融资主要有以下禁止性规定：
《信托投资公司管理办法》第三十二条：“信托投资公司经营信托业务，不得有下列行为：…（三）承诺信托财产不受损失或者保证最低收益；…”
《信托投资公司资金信托业务管理暂行办法》第四条：“信托公司办理资金信托业务时应遵守下列规定：…（四）不得承诺信托资金不受损失，也不得承诺信托资金的最低收益；（五）不得通过报纸、电视、广播和其他公共媒体进行营销宣传。信托投资公司违反上述规定，按非法集资处理，造成的资金损失由投资者承担。”
《信托投资公司资金信托业务管理暂行办法》第六条：“信托投资公司集合管理、运用、处分信托资金时，接受委托人的资金信托合同不得超过200份（含200份），每份合同金额不得低于人民币5万元（含5万元）。”
《关于进一步加强信托投资公司监管的通知》，规范了信托公司经营行为，其指导思想值得肯定，但是，通知中的一些要求将难以真正落实。
《关于进一步规范集合资金信托业务有关问题的通知》主要对信托公司的异地经营作出明确规定。
金融创新与法律规避往往相伴而生。凯恩理论认为当外在市场力量和市场机制与机构内在要求相结合，寻求回避各种金融控制和规章制度时就会产生金融创新。政府管制是有形的手，规避则是无形的手，许多形式的政府管制与控制实质上等于隐性税收，阻碍金融业从事已有的盈利性活动和利用管制外的利润机会，因此金融机构通过创新来逃避政府管制。但是，当金融创新危及到金融稳定和货币政策不能按预定目标实施时，政府又会加强管制。同时，不同于传统工具的替代品又会为规避而不断生成，这样又将导致新一轮创新。管制与规避引起创新不断地交替过程，凯恩称之为“管制辩证法”。9
由于利益的驱动，信托投资公司在开创新的信托产品时，都在自觉或不自觉的打法律球。房地产信托融资操作过程中出现的法律规避行为有：
第一，信托投资公司利用分解项目的方法将原本一个项目分解为若干项目，从而达到规避“接受委托人的资金信托合同不得超过200份（含200份）”的限制。
第二，信托计划虽不公开承诺保底，但是往往通过一些方式暗示提供保底保证。如，天津北方国际信托投资股份有限公司2003年4月推出的“高校学生公寓优先收益权信托产品”的推介书第六条“由于经营管理或者其他原因房信集团（注：资金信托产品拟投入的房地产开发单位）如未能按期足额取得物业经营优先收益权收入，造成偿还信托资金困难，房信集团承诺用其自有财产按期足额给付。由于校方原因学生公寓未能充分使用，高校（注：资金信托产品拟投入的房地产开发单位的合作单位）保证以校方经费补足。”
第三，信托计划虽不保证最低收益，但是几乎无一例外的都有预期收益率，而且很多信托产品的预期收益率可精确到小数点后第2-3位。如，北京商务中心区土地开发项目资金信托计划的预期收益率为4.8%，“三环新城”经济适用住房开发建设项目资金信托计划的预期收益率为4.5%.
上述法律规避行为无疑将影响投资者的决策，对于非专业知识的投资者来讲，极可能基于对“承诺保底”和“预期收益”的信赖作出投资决策-购买该信托产品。而且法律规避行为无疑为监管部门的工作带来难度，为中国本来就不成熟的信托市场加大了风险，如果风险一旦爆发，损失最惨重的无疑是委托人，因此，如何保护房地产信托融资中的委托人利益，是法律学者的重要命题。
四、房地产信托融资中的委托人利益的法律保护
（一） 房地产信托融资中保护委托人利益的意义
1、保护委托人利益是信托市场繁荣的前提与核心
2004年，信托业系列负面事件暴光：先有年初爱建信托爆出数亿信托资金曾被挪用炒股的丑闻，后有庆泰信托炒股亏损7亿余元，最新事件则是2004年7月金新信托8000万元信托计划到期毁约，导致数十名上海投资者游行示威。10金新信托一年前推出总金额8600万的“金新信托乳品行业战略并购资金信托计划”到期，按合同约定，该信托的投资者将收回一年前投入的本金，以及5.2%的到期收益。但金新信托发生支付危机，这是信托业首例到期无法偿付的事件。 信托业的系列负面事件打击了投资者信心，“自一季度以来信托基金的发行持续下滑”“信托品种发行呈现持续低迷走势”。11
同现代金融市场上保护投资人原理一致，只有委托人的利益得到保障，信托市场、信托业才有存在的基础与前提。我国信托市场今年低迷的发展状况即为明证。
2、保护委托人利益有助于社会安定
虽立法者规定了“接受委托人的资金信托
合同不得超过200份（含200份），每份合同金额不得低于人民币5万元（含5万元）”，意图提高信托投资的门槛，将信托限定为“富人”的游戏，但是由于我国存款和国债利率太低，股票投资风险太大，证券投资基金业绩不佳，一般小投资者直接投资又力不从心，加上“承诺保底”和“预期收益”的诱惑，还是有很多经济实力并不强大的普通公众都参与了进来，以金新信托为例，有投资者甚至借钱投资，在风险发生后，连基本生活都无法保障，有投资者扬言要跳楼自杀，数十名投资者游行示威。
规范信托业，保护委托人利益将有助于社会安定。
3、房地产信托融资风险已现，保护委托人利益是迫切现实需要
中国人民大学信托与基金研究所的研究报告指出，目前我国信托业所暴露出来的问题集中在两大环节：一是决策管理环节，主要表现为战略目标不明确、治理机制不健全、决策流程不科学等；二是业务经营环节，主要是表现为挪用信托财产、对信托客户承诺或变相承诺保底受益、不规范的关联交易和信息披露、突破集合资金信托不得超过200份合同的限制、异地经营集合资金信托业务以及风险管理不到位等。12
由于投向房地产开发领域的信托项目，大多采用信托贷款方式，按照原规划，期满时可由银行信贷资金置换，信托资金可以安全退出。但是，随着国家宏观调控政策的出台，信托公司未曾预料到银行信贷资金的投放也受到限制，使得众多信托资金集合产品出现了风险，有的甚至出现支付风险。保护委托人利益成为迫切现实需要。
（二）现有法律规范对对委托人利益的法律保护和不足
1、信托法赋予委托人调整财产的管理办法、监督委托人信托活动的广泛权利我国信托法第四章第一节对委托人的权利作了如下规定：
⑴监督知情权。委托人有权了解其信托财产的管理、运用、处分及收支情况，并有权要求委托人作出说明。委托人有权查阅、抄录或者复制与其信托财产有关的信托帐目以及处理信托事务的其它文件。
⑵建议权。因设立信托时未能预见的特别事由，致使信托财产的管理方法不利于实现信托目的或不符合收益人的利益时，委托人有权要求委托人调整该信托财产的管理方法。
⑶撤销处分权。受托人违反信托目的处分信托财产或者因违背管理职责，处理信托事务不当致使信托财产受到损失的，委托人有权申请人民法院撤销该处分行为，并有权要求受托人恢复信托财产的原状或者予以赔偿，该受托财产的受让人明知是违反信托目的而接受该财产的，应当予以返还或者予以赔偿。
⑷对受托人的变更权。受托人违反信托目的处分信托财产或者管理运用、处分信托财产有重大过失的，委托人有权依照信托文件的规定解任受托人，或者申请人民法院解任受托人。
⑸对信托财产被强制执行的异议权。在人民法院违法强制执行或拍卖信托财产时，委托人、收益人或受托人均有权提出异议。
⑹请求赔偿权。当委托人违反信托目的或者法律、法规，致使信托财产遭受损失时，委托人及其继承人、收益人均有权请求赔偿全部损失。
2、有关部门规章确立了刑事责任与行政责任
《信托投资公司管理办法》第七十五条：“信托投资公司违反本办法第三十二条规定的，由中国人民银行责令限期改正，并处以1万元以上3万元以下的罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予纪律处分，并由中国人民银行取消高级管理人员的任职资格和从业人员的从业资格。构成犯罪的，由司法机关予以追究刑事责任。”
《信托投资公司资金信托业务管理暂行办法》第二十一条：“信托投资公司违反本办法规定的，由中国人民银行按照《金融违法行为处罚办法》及有关规定进行处罚；情节严重的，暂停或者直至取消其办理资金信托业务的资格。对有关的高级管理人员，中国人民银行可以取消其一定期限直至终身的任职资格；对直接责任人员，取消其信托从业资格。”
3、现有法律规范之不足
审视以上现有法律规范，我国现有的法律规范在保护委托人利益方面存在以下缺陷：
⑴缺乏信息披露制度，委托人的权利形同虚设
作为分散的信托委托人，其很难获取有关信托运营的全面详尽的信息，且不具有监督、建议信托委托人的专业知识。虽法律规定其享有知情权，但对于投入资金较少的单个委托人来讲，实现知情权的成本无疑太大，而且也缺乏行使知情权的动力。
⑵信托业法缺位
信托业，是指以营利为目的而常业经营信托业务的组织机构。13信托业具有金融功能，与银行业、保险业、证券业共同构成现代金融业的四大支柱。由于商业信托（又称营业信托）与民事信托有完全不同的特点，许多国家都单独制定信托业法来规范商业信托（营业信托），如日本、韩国等。而我国信托业法缺位，现有的法律规范主要针对的是信托基本关系和信托投资公司，而没有一部系统的规范信托组织机构及其业务活动的组织法与行为法，导致我国信托经营业务混乱，信托公司很难摆正自己的位置，在短短20年内经历了五次整顿。
⑶信托财产之追及性不彻底、缺乏可操作性规定
信托财产是信托制度的核心，信托财产受特殊保障，一般由信托财产之独立性、信托财产之追击性、信托财产之同一性三方面构成14，我国信托法对三方面均有规定，但对于信托财产之追击性仅规定了撤销权的享有，而没有规定撤销权的具体行使，以及信托财产被转让后再次转让时，委托人是否享有撤销权以及如何行使撤销权，该权利是合同上的权利还是物上的追及权等。这些规定的缺乏导致信托财产的特别保护被大为削弱。15
⑷实施监管的法律依据效力层次低，且缺乏全方面的系统的监管体系
现有的对信托业规定监管的只有《信托投资公司管理办法》、《信托投资公司资金信托业务管理暂行办法》，两者仅属于部门规章，效力层次低。而且从两部门规章的规定看，仅有政府部门的监管，缺乏行业协会的自律监管，以及社会督机制。
⑸信托企业信用法律制度缺乏，诚信缺乏
现信托业充斥着挪用信托财产、对信托客户承诺或变相承诺保底受益、不规范的关联交易和信息披露等诚信缺失现象。诚信缺乏，有道德因素，更多是法制因素。企业征信制度的缺乏、企业信用信息的垄断分割等，导致不诚信现象层出不穷。
（三）构建系统的、全面的信托委托人利益的法律保护机制
⑴加强投资者的风险意识
信托委托人在信托法律关系中为委托人，在金融市场上其身份为投资者。既然是投资，当然有风险，加强投资者的风险意识，有助于信托市场的健康发展。
⑵健全信息披露制度
有的信托公司将募集资金投入关联方、并由关联公司进行担保，但信托合同中对此没有揭示，使投资者身处风险隐患而不知情。信托投资公司应真实、准确、及时、完整地披露信息，包括经审计的年报和重大事件临时报告等，在年报中披露各类风险和风险管理情况及公司治理信息，并在会计附注中披露关联交易的总量及重大关联交易的情况等。
⑶制定信托业法
由全国人大或常委会制定一部《信托业法》，全面规范信托机构组织及其业务活动。内容包括：市场准入规则、业务范围规则、业务经营规则、监督管理规则。对机构的准入、特种业务的准入、严格界定信托业的经营范围、特种业务必须遵守的经营规则、监督管理等各方面进行全面详尽的规范。
⑷赋予信托受托人、收益人信托财产之追索权
赋予信托受托人、收益人信托财产之追索权，贯彻信托财产之追及性，加强对信托财产的特殊保护。只有当第三人不仅“善意”，而且“无重大过失”，方可不受委托人、收益人追击效力所及。否则，无论信托财产被转让多少次，委托人除向受托人请求赔偿外，符合一定要件时均可请求信托财产之受让人返还该财产。该追及权使得委托人、收益人的地位在法律上几可与所有权人并驾齐驱。16
⑸建立政府监管、行业监管、社会监督的全方面监管体系
首先，由全国人大或常委会制订一部《信托业法》，提升监管法律依据的效力层次，该法着重对信托监管机构的确立、地位和职责等问题作出详细规定。其次，根据《信托业法》尽快成立专门的信托监管机构和信托业协会，并在此基础上建立起以专门监管为主、行业自律管理为基础和社会监督为补充的信托监管网络体系。最后，建立信托从业人员资格考试制度，对信托从业人员的准入把好关，制订信托从业人员的资格标准和行为标准，并监督实施。
⑹建立信托企业信用制度
建立信托企业信用制度，以完善的法律体系促进信托市场的诚信，保证信托市场的健康发展。建立信托企业征信体制，划分信托企业信息类型，实现征信数据的开放；发展信用中介机构；建立标准化的信托企业征信数据库；建立健全失信惩罚制度；规范发展信用评级行业；大力发展信托企业信用管理教育。
结论：“房地产信托”实为“房地产信托融资”，其内涵指房地产营业企业（包括开发、建设以及租赁等以房地产为营业的企业）为运营房地产项目的需要以信托方式从社会上吸纳资金，外延包括信托资金投向房地产开发项目的各种信托产品，以集合资金信托（贷款信托）为主，亦包括财产信托、证券投资信托等。
这一金融创新中存在大量法律规避现象，虽从长远来看，金融管制与法律规避引起金融创新不断交替，但是在这种交替过程中，如果没有健全的委托人保护机制，广大委托人（投资者）的利益就会成为交替的成本。本文审视了现有法律规范保护委托人利益之不足，构建了由健全信息披露制度、制定信托业法、赋予信托受托人收益人信托财产之追索权、建立全方面监管体系、建立信托企业信用制度五个方面组成的全面的系统的委托人利益的法律保护机制。
参考文献：
方嘉麟著：《信托法之理论与实务》，中国政法大学出版社2004年版
霍玉芬著：《信托法要论》，中国政法大学出版社2003年版
陆泽峰著：《金融创新与法律变革》法律出版社2000年版
1程海群，中国政法大学民商经济法学院2003级硕士研究生
2参见/house/2004-01/29/content_1290791_1.htm
3上海证券报，2004年1月14日。
4上海证券报，2004年4月21日。
5上海证券报，2004年7月15日与2004年11月12日。
6《中华人民共和国信托法》第二条。
7 参见霍玉芬《信托法要论》，中国政法大学出版社2003年版，第56页、102页、108页。
8《信托投资公司管理办法》第二十条。
9《金融教学与研究》2001年第4期，P21页，《试论商业银行法律规避型创新》，闫海。
10参见凌华薇、曹海丽：《信托业再度涉险 交行上海分行的“监管”之惑》，载《财经》杂志2004年第7期。
11参见《中国信托业季度报告（2004年第三季度）》， 载《上海证券报》2004年11月12日。
12参见席玮雄：《金新乳品信托事件追踪：信托业遭遇“寒流”》，载《金融时报》2004年7月21日。
13参见霍玉芬《信托法要论》，中国政法大学出版社2003年版，第135页。
14参见方嘉麟著：《信托法之理论与实务》，中国政法大学出版社2004年版，第44-47页。
15参见李振华：《英国信托法“第一人”把脉“金新事件”-信托失败要追究“人”的责任》，载于《21世纪经济报道》 2004年09月10日。
