关键词：私营企业主政治参与；政治权力；社会权利；边际效用；研究视角
中图分类号：C93 文献标志码：A 文章编号：1000-8772（2012）19-0109-03
近年来，随着我国私营企业主政治参与现象的日益普遍，学者们从不同学科的角度对当代中国私营企业主政治参与展开了深入的研究，成果颇丰。不同学科的研究视角具有差异性，笔者拟从政治权力、社会权利、需要层次和动机、费耐尔逻辑模型和边际效用等不同学科的不同视角对我国私营企业主政治参与进行一个历史性的回顾，在此基础上，探讨现有文献对私营企业主政治参与的研究共识、不足与理论空间。
一、政治权力：政治学的研究视角
政治权力的视角是指从国家、政府的角度对私营企业主政治参与行为的研究，它是政治学的研究视角。这方面的研究成果颇多，要而言之，主要包括：
第一，运用国家与社会的关系理论进行的研究。王晓燕从国家与社会的关系的视角，探讨了我国中小私营企业主阶层的政治倾向，并在此基础上提出了他们政治参与的真实社会建构[1]。王志刚根据国家与社会良性互动理论，分析了我国私营企业主阶层的政治参与及社会建构，阐述了充分发挥私营企业主阶层参政议政作用，使其成为我国民主政治发展与建设和谐社会的一支健康力量的重要性[2]。
第二，运用公共选择理论进行的研究。周兴新、罗晓敏、陈舜键运用公共选择理论中的“经济人”假设对涉及私营企业主政治参与的政府这一政治行为主体进行了理性分析，得出的结论是政府是理性的，即政府也要效用函数最大化。不仅如此，他们还应用公共选择领域中的“效用”概念思考促进政策制定的有效性，为私营企业主的政治参与提供方法论基础，并且更好地发挥政治参与的作用[3]。
第三，运用政党执政理论进行的研究。朱光磊、杨立武从扩大和巩固执政党社会基础和执政资源的角度出发，认为私营企业主作为一个拥有巨大经济资源的新型阶层，在国家的经济建设和政治发展中发挥着十分重要的作用，共产党作为一个具有强大政治力量和适应性的政党，必须为他们的政治参与提供制度性渠道，扩大和巩固自己执政的社会基础，这对于中国的政治发展具有深远意义[4]。
第四，运用政治参与理论进行的研究。政治参与理论主要研究政治参与主体、政治参与形态、政治参与的现状和规范政治参与等方面的内容。在关于政治参与主体的研究中，陆学艺认为私营企业主的阶层意识在逐渐产生，但尚未产生统一的自觉的政治要求[5]。在关于私营企业主政治参与客体研究中，学者们普遍认为，我国的政治参与结构存在以下问题：首先，现存的政治参与体制在一定程度上仍存在着制度化程度低、配套性差的问题；其次，从结构功能角度来看，我国政治参与体制的分化程度不高，自立性比较低，在担负着某些政治参与功能的同时，受到党政机构强有力的支配，成为党和政府用来进行政治控制和社会调控的系统[6]。在政治参与形态的研究中，成伟认为私营企业主参与政治的现状为：合法性参与为主、非法性政治参与时有发生；政治参与目的层次较低；政治参与的组织性不强；政治参与的强度不高[7]。赵纪梅则进一步指出，政治参与的主体有限，受教育程度高、经济实力强的私营企业主政治参与的积极性较高；政治参与的目的层次较低，利益是大多数私营企业主政治参与的主要驱动力；政治参与模式以制度性参与为主，非制度性参与时有发生；政治参与组织性不强，以个体参与为主；政治参与强度不高是当前我国私营企业主政治参与的现状 [8]。
二、社会权利：社会学的研究视角
社会权利的视角是指从社会出发，以公民个体为分析单位，对私营企业主政治参与展开的分析，这符合社会学的研究思路。这方面的研究成果主要包括：
第一，运用公民身份理论分析私营企业主政治参与。黄文雯运用公民身份理论分析了我国私营企业主政治参与的合法性，认为，既然党的十六大明确了私营企业主等新生社会阶层是中国特色社会主义的劳动者、建设者，那么我国私营企业主属于新时期人民群众的范畴，他们也就拥有公民政治参与的基本权利[9]。苏红霞、张静则更为明确地指出，作为中华人民共和国的公民有权依法享有宪法和法律规定的各项政治权利，是私营企业主阶层政治参与的法律依据[10]。
第二，运用社会分层理论分析私营企业主政治参与。社会分层理论主要对私营企业主阶层的特征、来源、发展过程等方面进行的分析。社会分层理论尽管不是专门研究政治参与问题的，但是其中私营企业主阶层的特性、社会流动机制和路径等研究可以为政治参与问题研究提供重要的知识背景。李路路认为，原来的国家干部、普通职工或农民、非国有单位的管理人员是私营企业主的主要社会来源[11]。王晓燕认为，对于私营企业主政治参与问题“国内大多数学者仍采用马克思的阶级理论和韦伯的多元社会分层理论为基本的分析框架”[1]。并且将中小私营企业主从私营企业主阶层中划分出来单独对其政治参与行为进行研究。
三、需要层次和动机：心理学的研究视角
第一，依据需要层次理论进行的研究。马斯洛的需要层次理论为分析私营企业主的政治参与提供了一个很好的解释框架。华正学以马斯洛的需要层次理论为视角，对私营企业主的政治参与行为进行了新的观察和思考，认为可以将私营企业主的政治参与需要归纳分解为以下五个主要层次，分别为：发展经济、壮大实力的参与要求；保障权利、维护安全的参与要求；靠近组织、回归社会的参与要求；提高地位，获得尊重的参与要求；成就事业，实现自我的参与要求。同时他还把上述五个层次需要归结为物质利益追求、精神性激励、共同愿景等三个目标[12]。
第二，运用动机理论进行的研究。心理学认为，任何行为的背后都有其动机。胡绍元从动机的角度认为我国私营企业主政治参与的动机主要表现在实现自我价值、提升社会地位、参与社会等三个方面[13]。敖带芽认为，1999年修宪之后私营企业主政治参与的动机趋于明朗和稳定，主要是：通过政治参与维护自身利益；获得对本阶层的归属感和认同感，形成共同的阶层意识[14]。邢乐勤等学者认为一方面私营企业主的政治需求更具有公益性和和社会责任感。另一方面大多数私营企业主的政治心态是拥护党与国家政策，关心本阶层的共同利益，在经济发展有所作为的同时，也希望在政治发展中有所作为[15]。王河则更为明确地指出，目前我国私营企业主的政治参与特征及其心态主要体现在三个方面：恢复型的补偿性政治参与，参与动机是提升政治地位，以获得心理补偿；功利型的经济性政治参与，参与动机是提高自身社会地位及企业知名度，以利于企业的进一步发展；民主型的发展性政治参与，参与动机是政治意识和社会责任感不断上升[16]。
四、费耐尔逻辑模型和边际效用：经济学的分析视角
第一，运用计量经济学的费耐尔逻辑模型（1989年，美国密歇根大学商学院质量研究中心费耐尔博士总结原有理论的研究成果，提出了把顾客期望、购买后的感知、购买的价格等多方面因素组合起来，建立起一个计量经济学的逻辑模型，即费耐尔逻辑模型。进入21世纪，费耐尔逻辑模型已成为世界上很多国家最广泛采用的顾客满意度研究的理论模型）分析我国私营企业主政治参与的满意度。华正学根据私营企业主政治参与实践的特点，结合费耐尔逻辑模型认为，政治参与进程中私营企业主满意度的理论模型主要由以下六个变量构成：私营企业主政治参与的期望；私营企业主对参与质量的感知；私营企业主对参与价值的感知；私营企业主对参与的满意程度；私营企业主对参与的抱怨；私营企业主对政治系统的认同和忠诚程度。并且指出在一般情况下，私营企业主政治参与的满意度与上述变量之间主要呈现以下关系：私营企业主政治参与的期望影响满意度，高的期望值会使满意度下降；私营企业主对参与质量的感知与满意度呈正相关关系，即感知越高，满意度越高；私营企业主政治参与的满意度与参与抱怨呈负相关关系，即满意度越低，抱怨就越多；反之，抱怨越多，也表明满意度越低；私营企业主政治参与的满意度与其政治忠诚呈正相关关系，即满意度越高，私营企业主对政治系统越忠诚。同时，他还补充强调由于多变量因素的存在，在综合因素的作用下，各变量间的关系有时也是十分复杂的，并非是单一的对应关系[17]。
第二，边际效用。边际效用（指消费者每增加（或减少）一个单位的消费量所引起的总效用的追加（或减少）。而总效用则是消费者在一定时间内消费一定量物品或劳务所获得的满足程度，它是消费一定量物品或劳务所获得的单位的加总。边际效用与总效用的关系，是研究消费的增量（或减量）所引起的总效用单位的变化。而消费量的变化所引起的效用单位的变动，就是边际效用）是西方经济学的一个重要概念。运用这一概念可以为研究私营企业主的政治参与热情提供一个很好的解释框架。华正学依据西方经济学的消费需求理论，对私营企业主政治参与的边际效用进行了初步的分析和探讨。他认为在实践过程中，私营企业主的政治参与热情并不是随着其经济实力的不断增加而增长，而是相反地呈现出边际效用递减规律，所以当有的私营企业主初始得到政治参与机会时积极性高涨，而当组织为其安排的政治参与机会越多，政治安排角色越多，希望他更能够代表非公经济人士利益愿望的时候，反而越不积极甚至消极退缩[18]。
五、现有文献的共识、不足与理论空间
对当代中国私营企业主政治参与进行研究的现有文献基本达成如下研究性共识：一是对私营企业主政治参与的动机的认识。研究者基本认为，私营企业主政治参与的动机具有多层性，包括恢复型的补偿性政治参与，参与动机是提升政治地位，以获得心理补偿；功利型的经济性政治参与，参与动机是提高自身社会地位及企业知名度，以利于企业的进一步发展；民主型的发展性政治参与，参与动机是政治意识和社会责任感不断上升。二是对私营企业主政治参与的模式的认识。研究者基本认为，私营企业主政治参与主要有制度性的和非制度性的两种。三是对现存的政治参与体制存在诸多问题的认识。研究者基本认为，现存的政治参与体制存在不少问题和不足，需要通过一系列改革来解决。然而，现有研究还存在不足，这些不足为我们进一步研究提供了理论空间。
（一）现有文献的不足
毋庸置疑，现有的理论成果为进一步研究私营企业主政治参与提供了一些分析框架和有益的启示，但也存在以下的不足。
第一，研究成果没有把私营企业主政治参与问题放到宏观的政治社会背景中去，即运用政治参与理论时，并没有把政治参与的约束变量考虑进去。事实上，在中国语境下，摒除宏观的社会政治结构分析，简单套用西方经典理论往往出现解释乏力的现象。
第二，由于忽略了宏观社会政治背景对私营企业主政治参与的重大影响，许多研究的理论分析和理论建构主要基于理论层面的逻辑推演，尽管也掌握着大量的问卷调查和访谈材料，但是这些材料很大部分是基于理论需要、囿于分析框架剪裁后的产物，真实世界中丰富多彩的事实实际上被屏蔽了，所带来的结果是研究得出的结论尽管符合经典理论，但是往往经不起实践的检验。
第三，通观我国学术界对于私营企业主政治参与问题的研究成果，我们不难发现，从历史学的角度进行的历史分析视角和比较分析视角的研究还显得十分缺乏。
（二）理论空间
一般地，理论是实践主体对实践客体的认识，当我们应用理论剖析具体问题时，如果理论与现实之间存在差距，这样的理论便存在理论空间。就私营企业主政治参与而言，笔者认为，进一步深入研究的理论空间至少有二：第一，可以把私营企业主政治参与问题放到宏观的政治社会背景中去，把影响和决定私营企业主政治参与的约束变量纳入到政治参与理论中，从而全面考察私营企业主政治参与的政治生态，并从中找出其固有规律。比如我国的传统文化对私营企业主政治参与的影响等。
第二，从历史学的历史和比较的视角研究我国私营企业主政治参与。私营企业主政治参与是伴随着改革开放发端和发展的，至今已近三十年，进行历史地分析和研究显得十分必要。进一步研究的理论空间至少有二：一是从纵向上，对我国不同历史阶段上私营企业主政治参与特点的研究；二是从横向上对同一历史时期内不同类型的私营企业主的政治参与的比较研究。不仅如此，三十年来，我国私营企业主政治参与发生过怎样的变迁，这种变迁的内在机理是怎样的，导致这些变迁的主体、动力、路径、目标是什么，都是值得我们进一步思考和研究的。
参考文献：
[1] 王晓燕.从国家与社会关系看中小私营企业主的政治参与[J].扬州大学学报：人文社会科学版，2007，（1）.
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[3] 周兴新，罗晓敏，陈舜键.公共选择视阈中的私营企业主政治参与[J].经济与社会发展，2008，（12）.
[4] 朱光磊，杨立武.中国私营企业主政治参与的形式、意义和限度[J].南开学报：哲学社会科学版，2004，（5）.
[5] 陆学艺.当代中国社会阶层研究报告[M].北京：社会科学文献出版社，2003：219.
[6] 李宝梁.从超经济强制到关系性合意：对私营企业主政治参与过程的一种分析[J].社会学研究，2001，（1）.
[7] 成伟.关于私营企业主政治参与的理性思考[J].求索，2002，（6）.
[8] 赵纪梅.当前中国私营企业主政治参与现状分析[J].陕西行政学院学报，2008，（1）.
[9] 黄文雯.正确认识和看待当前我国私营企业主的政治参与[J].中共银川市委党校学报，2007，（1）.
[10] 苏红霞，张静.当前私营企业主阶层政治参与依据分析[J].邯郸学院学报，2005，（4）.
[11] 李路路.转型社会中的私营企业主[M].北京：中国人民大学出版社，1998：60.
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[13] 胡绍元.我国私营企业主政治参与分析[J].西南民族大学学报：人文社科版，2006，（11）.
[14] 敖带芽.私营企业主阶层的政治参与[J].理论与改革，2002，（5）.
[15] 邢乐勤，等.浙江私营企业主政治心理探析[J].浙江学刊，2005，（6）.
[16] 王河.中国非公有制企业党建工作[M].上海：上海人民出版社，2003：205-208.
论文摘要：无论是传统私法，还是现代私法，意思自治原则一直是各国私法制度尤其是合同法赖以建立的最重要的一块基石，被奉为神圣的、不可动摇的法律准则。作为私法鲜活精灵的意思自治对促进现代民法制度的构筑和完善发挥了重大作用。其产生有着哲学方面、经济方面以及社会方面的基础。它与其他民法原则一起，使整个民法原则之体系内部达到了一种权利制衡之理想状态，共同支撑与构建民法理论之庞杂体系。
意思自治作为民法的基本原则，对推动现代民法制度的建立和促进社会经济的发展发挥了非常重要的作用。但我国目前对意思自治的基础来源有着不完整的认识，本文意在通过意思自治含义的描述来分析意思自治理论的哲学、经济和社会基础。强调在我国当下，应避免法实证主义法律效力来自权力的认识，发展但也要抑制过度发展意思自治，从而真正实现人的自由和对人自身价值的升华。
一、意思自治的产生
首先从意思自治的含义看。意思自治产生于西方市民社会现实景况之中，产生于西方的社会观念基础上，它起始于罗马法中的诺称契约，法国契约自由思想体现了它的成长，而它最终的成熟则是在德国法，德国法中的法律行为是其成熟的最好的体现，被大陆法各国民法典所采用。根据学界学者的统一观点，私法精神的核心便是意思自治。民法的一系列原则以及具体制度都是建立在私法的意思自治理念的基础之上的。正是基于意思自治理念才使民法得以确立了权利法、人法的性质，于是乎民法就被打上“人文主义”的烙印。例如，民法的任意性规范的立法构成以及民法的开放性体系特征。私法数千年而不绝的传统也因此而绵延不绝。
那么什么是意思自治？根据西方的“意思自治”学说的观点，“意思自治”是指当事人有权依其意志进行自由的选择，当事人可以而且应该对根据自己的意志所作出的选择负责。18世纪在欧洲资本主义社会开始采用，到了20世纪,这个学说事实上已为世界所公认。
张俊浩老师对意思自治理论的论断是：“意思自治，即当事人以自己的理性判断，去设计自己的生活，管理自己的事务。意思自治从积极层面来说，是自主参与与自主选择。从消极层面上说包括自己责任和过失责任”。①然而，董安老师对意思自治的表述是我国民法学界较早的了，他认为：“在我国民法理论中，对意思自治问题往往存而不论”。李开国先生对意思自治的论述与张俊浩老师的类似，表述为：“意思自治是指个人得依其意思形成私法上权利义务关系，其基本含义包括意志自由与自己责任两个方面”。②也有学者指出：我们把人的行为自由（如订立合同的自由或设立遗嘱的自由等）称为意思自治。所谓意思自治“是指各个主体根据他的意志自主形成法律关系的原则”。③
意思自治原则在我国现行法律上的根据，首先是民法通则第四条：“民事活动应当遵循自愿原则”。其次是合同法第四条：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”。再次，在各民事基本法中，法律通过对意思自治原则不同角度进行规定，从而形成了民法的这一基本理念与原则
笔者认为意思自治的含义可以总结为：意思自治是指当事人可以依照自己的意思表示，形成私法上的权利义务关系，当事人的意思自治可以排除任意法的适用。私法为当事人的民事活动提供了行为准则，意思自治法律原则鼓励人们自由地为民事行为并通过行为发展自己，在不违背私法原则的前提下，当事人的意思自治可以排除任意法的适用。意思自治的体现有三：一是实施行为必须是自己自愿的行为；二是实施的行为必须由自己负责；三是他优先于法律。
其次，意思自治的发展简史看。罗马法是意思自治原则的起源。罗马，作为商品经济发达的城市，在古代奴隶社会，也只有数量有限的市民享有私权这一特权；进入中世纪后，迫于来自世俗和教会势力的重重压制，完全的私法主体仅限于封建君主，中世纪教会法把“意思”作为逻辑上统一说明权利义务得丧变更的出发点；人类进入契约社会以后，私法自治原则伴随着资产阶级革命和改革的到来在个人自由主义的基础上建立起来，从而打破封建枷锁，使得私权获得了空前的解放和发展。20世纪的法律社会化的出发点仍然是调和个人利益和社会利益，这种基本的出发点实质上是对前期立法偏颇的一种矫正，表明意思自治原则的逐步走向成熟和完善。随着我国改革开放的深入以及民主法制的日益完善，特别是社会主义市场经济体制的建立，一些司法解释和法律中予以规定了意思自治或者规定了意思自治的一些内容，从立法上确立了其在我国民法中的基本原则的地位。
二、意思自治的理论基础
首先，意思自治的哲学基础——生而自由、生而平等。
生于14世纪意大利的人文主义思想席卷整个欧洲，而正是这种人文主义思想奠定了现代契约自由的真正的哲学基础。人文主义针对的是天主教神学统治倡导的一种人生观和世界观，是一种资产阶级的启蒙运动。它宣扬自由、平等和人权，反对君主专制以及封建的等级制度，它提倡人应当从神的依附中解脱出来，从而才能成为有独立人格和自由意志的人。④
综上所分析我们可以看出，“人生而自由、生而平等”的思想是意思自治原则的哲学基础源泉，但是一个国家的立法者是理性的，他们不可能依据哲学层面上的基础就去立法，编纂指导一个国家所需要的法律，他们的立法活动需要更多的依据，因而，意思自治之所以为立法者所考虑，还有更深层次的原因，即经济上的原因。
其次，意思自治的经济基础——自由经济理念。⑤
经济基础决定上层建筑。经济上的自由主义原则在法国确立与18世纪，而后在法国大革命时期的立法中得到了充分的实现。因而意思自治原则确立为私法的基本原则是与法国当时的经济关系分不开的，他直接体现了自由经济的要求。
应该允许人们依照自己的意愿去管理产业和经营贸易。而在这种场合下，会有一只看不见的手会对其产生影响、进行指导，去尽力达到一个虽并非他本意想要达到但是却真实的达到的目的。然而实践发现，更能促进社会利益的往往是在非处于本意的情况下追求自己的利益。因此最好的经济政策就是经济自由主义。⑥
理论上的经济自由学说为意思自治在私法上的兴起提供了肥沃的土壤。恰如马克思指出的，“无论政治的又或者是市民的立法,均都仅仅只显示和记录了经济关系的要求。”⑦
再次，意思自治的社会基础——市民社会。
意思自治与市民社会的关系是密不可分的。市民社会是以契约性关系为网络组合而成的社会系统为基本的结构，而连接契约当事人的便是意思自治。意思自治理念作为市民社会发展的原动力，给市民社会注入了新鲜的活力。⑧
自治组织、商品经济、文化整合是西方市民社会的现实基础，而作为西方市民社会基本理念的则主要是个人主义、天赋人权、自由、平等等思想，这些思想也为私法中的意思自治以及公私法划分奠定了理论基础。“自由”成为法律的基本价值，自治成为私法的基本精神就是形成于市民社会。因此，我们所说的“市民社会是法律特别是私法的沃土”便是源于此说。
三、结语
人生活在同他人不断交往之中，是一种具有社会共性的高级动物。能独立的思考是人之所以成其为人的一个重要的标志。因此，每个人要想在自己的切身事物上自由的作出决定，以自己的支配物来承担由此可能引发的责任，就需要有意思自治。只有做到充分的意思自自治，一个人也才能充分地发展其人格，维护其尊严与上帝赋予其与生具来之力量。意思自治经历了诸多曲折与挑战而发展到现在，其在整个私法领域中的核心地位始终没有被动摇。可以说，没有主体的意思自治，就没有私法的存在与发展。意思自治是私法最大的特点，也是其核心内容。
我国的立法者在进行立法活动时，很容易偏离甚至是违背意思自治思想，从而也使得民法规范的效力基础受到质疑。在我国现实情况的拘束下，首先应当做的便是避免法实证主义法律效力来自权力的认识，特别是在私法效力的认识上更应如此。在立法中应突出意思自治作为私法效力基础，强调意思自治在民法立法与民法中的地位。
总之，意思自治原则应该成为我国私法的基本原则。当然，无论实在这个世界的现实生活中，还是在学术界，并不存在任何毫无限制的意思自治,绝对不受国家干预的私法领域更是不存在的。因此对意思自治原则也应进行适当限制。正确利用意思自治原则，培养市民社会观念，从而更好的、真正的实现人的自由和对人自身价值的升华。
注释：
①张俊浩：《民法学原理》，中国政法大学出版社2000年第3版，第30-32页。
②李开国：《民法总则研究》，法律出版社，2003年9月版，第71页。
③参见[德]迪特尔.梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第142页。
④赵万一：《对民法意思自治原则的伦理分析》，河南省政法管理干部学院学报，2003年第5期(总第80期)。
⑤赵万一：《对民法意思自治原则的伦理分析》，河南省政法管理干部学院学报，2003年第5期(总第80期)。
⑥[英]亚当·斯密.国民财富的性质和原因的研究(下卷)[m].郭大力,王亚南译,北京:商务印书馆,1988.25。
[关键词]公共选择理论；私营企业主；政治参与
[作者简介]周兴新，广西民族大学管理学院2006级行政管理专业研究生，广西 南宁 530006
[中图分类号]D692 [文献标识码]A [文章编号]1672-2728(2008)12-0131-03
一、公共选择理论及基本假设
(一)公共选择理论的内容
公共选择理论产生于20世纪40年代末，在20世纪60年代末70年代初伴随着西方国家行政改革而形成的一种学术思潮。它正式发端于1957年詹姆斯・布坎南和沃伦・纳特在美国弗吉尼亚大学创办的“托马斯・杰斐逊中心”，其目的是促进以个人自由为基础的社会秩序。由于它所宣扬的宗旨不符合当时主流经济学的原理――对政府行为的无比信任，布坎南等人被迫转到其他大学谋求发展。最终，他们的“公共选择研究中心”在乔治・梅森大学设立并延续至今。公共选择理论以美国经济学家布坎南和塔洛克为代表，是经济学和政治学的交叉学科，它运用新古典经济学的理论假设研究政治市场中所有的公共选择者，对非市场决策进行经济学研究。
公共选择理论认为人类社会是由两个市场组成：一个是经济市场；另一个是政治市场。在经济市场上活动的主体是消费者(需求者)和厂商(供给者)，他们之间交易的对象是私人物品和服务。在政治市场上活动的主体是选民、利益集团、政治家和行政官员，选民和利益集团是政治市场的需求者，政治家和行政官员是政治市场的供给者，他们之间交易的对象是公共物品和服务。在经济市场上，人们通过货币来选择能够给他们带来最大满足的私人物品和服务；在政治市场上，人们通过投票来选择能够给他们带来最大利益的公共物品和服务、政治领导者以及制度安排。公共选择理论认为政治与经济不能截然对立，并且试图创立一个使经济学和政治学融合为一体的新政治经济学体系，即市场经济下私人选择活动中适用的理性原则，也同样适用于政治领域的公共选择活动。也就是说，政府以及政府官员在社会活动和市场交易过程中同样也反映出“经济人”理性的特征。政府及其公务人员也具有自身的利益目标，其中不但包括政府本身应当追求的公共利益，也包括政府内部工作人员的个人利益，此外还有以地方利益和部门利益为代表的小集团利益等等。
综上所述表明公共选择理论的宗旨是要把市场制度中的人类行为与政治制度中的政府行为纳入同一分析的轨道，即“经济人”模式。从而修正传统经济学把政治制度置于经济分析之外的理论缺陷。
(二)公共选择理论的理论假设
公共选择理论的分析逻辑出发于三大理论假设：一是“经济人”假设，认为在经济市场和政治市场上活动的是同一个人，同一个人不会根据不同的行为动机进行活动；二是交易政治学，认为政治学是一门交易的科学，市场和国家都是手段，政治是选民、集团、政府之间出于自利的动机而进行的利益交换的交易过程；三是方法论的个人主义，认为个体是构成团体或组织的基本细胞，个体行为的集合或累加构成集体行为，人类的政治和经济行为都应当从个体的角度去寻找原因。
二、私营企业主政治参与现状分析
改革开放至今，中国私营经济已经成为经济结构的重要组成部分。同时，私营企业主队伍已经初具规模，逐步发展成了一个稳定的私营企业主阶层。截止到1999年6月底全国登记的私营企业主达281万人，注册资本总额8177亿元，雇用员工1503万人，经营各类企业128万家。到2000年，全国登记的私营企业主达395135万人，拥有注册资本总计133079169亿元，雇用员工2011115万人，经营各类企业176118万家，分别增长了4015％、6217％、3318％、3716％。可以预见，在未来几年内，私营经济和私营企业主队伍还将以较高的速度迅速发展，在我国经济社会生活中产生越来越重要的影响。由于有着独特的经济地位和利益要求，私营企业主作为一个迅速崛起的社会阶层，已经广泛地参与到政治领域中，表达他们的政治诉求，通过自己的活动影响并推动政治系统决策过程。私营企业主的政治参与总体来说呈扩大的趋势，但是，作为一个新崛起的阶层，其中还存在许多问题有待去完善，下面，就对私营企业主政治参与的现状进行分析，找出其中存在的问题，只有这样才能找到最佳的解决方法。
(一)私营企业主政治参与呈逐渐扩大的趋势
首先，政治参与的团体化趋势越来越明显，有组织的政治参与逐渐成为私营企业主政治参与的主要方式。私营企业主积极参加工商联、妇联、青联等政治性团体。这些团体处于我国决策层的，在利益表达和利益综合方面具有不可替代的作用。其次，私营企业主在政治参与体制中的影响越来越大，集中表现为担任各级人大代表及政协委员的人数增多。一定数量的私营企业主担任各级人大代表、政协委员，并参加这些机构的日常活动，扩大了政治参与的渠道，提高了政治参与的层次，增强了政治参与的效果。最后，私营企业主要求加入中国共产党并且最终被接纳。
(二)私营企业主政治参与存在的问题
1 非法性参与时有发生。所谓非法性参与，就是指现行法律和政策所不允许的参与行为。导致非法性政治参与的原因很复杂，或者是没机会通过合法渠道参与政治，或者是合法性参与不能满足其参政的目的，或者是合法性参与成本太高等等。非法性参与对我国政治具有很大的腐蚀作用，必须遏制。
2 政治参与的组织性不强。从参与主体的角度来说，政治参与可分为个体参与和组织参与。目前我国私营企业主的政治参与主要是个体参与，其活动基本上没有组织化行为，尚处于散乱和单独行动的状态。他们大多只是以个人身份参与政治，并不代表本阶层的群体利益，往往只是围绕着个人或少数人的利益表达意见，所试图影响的也多限于某一政府官员的意向或政府对某一具体问题的处理，一般很少触及方向性、战略性的大政方针。
3 政治参与的目的层次较低。当前我国私营企业主的政治义务感并不强，其参与政治活动的动机层次不高，并没有把参与政治看作是自己责无旁贷的任务，其目的主要是为了获取和维护自身的利益，特别是经济利益。
4 政治参与强度不高。政治参与强度是指公民的政治参与“影响政治系统的程度和持续性，以
及它对政治系统的重要性”。它反映的是政治参与的实质。大量事实表明，公民的许多政治参与活动并不一定就能够带来实质性的结果。当前我国私营企业主的政治参与强度相当弱，对政治系统的实际影响力很小。
三、公共选择理论为私营企业主的政治参与提供经济学分析方法
(一)政治行为主体的理性分析
在公共选择理论的视野之内，政府官员在现实社会中和企业家、消费者一样扮演“经济人”的角色，即寻求自身利益最大化的行为主体。这样，公共选择学派便把在市场经济下私人选择活动中适用的理性原则，应用到政治领域的公共选择活动中。所谓理性，就是效用函数最大化。影响效用的因素是多种多样的，可以是商品、收入、财富、社会地位、权力等利己主义因素，也可以是慈善、友谊、和平、社会进步等利他主义因素。本文中要讨论的政治行为的主体即私营企业主。但是私营企业主的政治参与又必须涉及到政府。私营企业主追求效用函数最大化是不需要多加讨论了，主要看政府是否理性。无论是现实主义理论还是新现实主义理论，“国家行为是理性的”这一命题都是核心假定之一。政府是实现国家目标最为基本的手段，是国家的代表和具体形态，国家理性是由政府理性来表现的，那么政府是理性的。
(二)公共选择理论的“效用”思考促进政策制定的有效性
公共选择理论在假设和方法上有些走极端，它的一些理论还有待检验和证实，而且经济人假设在一定程度上抹杀了政治活动和经济活动的差异性，把政治行为简单化，过于看重经济动机和强调个人功利性，而忽视了政治行为本身的特性和人的利他主义的一面。运用公共选择理论分析私营企业主政治参与，这是出于对两方面的考虑：一是我国正处于社会主义初级阶段，是经济体制改革、政府转型的发展中国家，国家的法律体系还有待完善，各项政策、制度的制定也是在探索中进行。由于经济人假设把人设想成为追求自身利益最大化的人，为了防止个人利用权力或以不正当的手段损害他人利益，才需要设计出约束人的行为的法律和制度。好的或有效率的政策并不是产生于政治家的英明，而是产生于有效率的公共选择机制。二是我国私营企业主阶层的形成有其特殊性，目前仍未形成统一的阶层意识，政治参与水平有较大差距。而且，很多私营企业是由家族企业发展起来，或本质仍是家族企业，公司制度还不完善，往往企业主一人的言行就能决定整个企业的发展方向。所以，一个企业与政府的沟通很可能会演变成为该企业的企业主与政府甚至某政府官员的直接沟通，这样复杂的政治活动也就变成了经济活动，政策的受益者也从集体转为个人。公共选择理论方法论上的个人主义正是把个人作为分析的基本单位，根据个人来解释社会和政治。公共选择理论试图建立一个统一的有关经济和政治这两个市场上的个人行为模型。在这个模型中，个人是最终的决策者，是最高的评判者。只有个人自己能够判断什么是“好的”，什么是“坏的”。这个模型的出发点是，政府不是一个抽象的实体，不是超个人的决策机构，这种机构是不能与个人相分离的，集体行动是由许多独立的个人行动所组成的，政府为了个人才作出决策，而我国目前私营企业主的政治参与这种独立的个人行动所占比例更为突出。因此，分析参加政府决策过程的个人的政治行为，有助于将复杂的活动变为可以控制的活动，变为可以论述的问题。
近年来，对公民社会的研究已成为一种时尚。无论知名学者还是刚刚进校的研究生，都试图从公民社会的视角或者以公民社会理论所特有的逻辑、思维方式为工具进行某种“学术”演绎，其中不乏真知灼见。在法学领域，一些学者对公民社会及其与国家的关系进行了极有价值的探讨②。如美国学者阿兰·S·罗森鲍姆认为，“西方民主社会的近代宪政主义通常都包含一种关于市民社会的思想” [1](4页)。我国学者也认为，以公民社会为基础形成的多元文化环境是宪政实现的一般条件之一[2]，“公民社会的建设乃是宪政建设的基础”[3]。就总体而言，公民社会的理论还不为我们所熟悉，以此为工具对宪政进行的研究才刚刚起步。本文尝试探讨公民社会对宪政的意义。
一、公民概念的宪政意义
“在近代史上，公民比任何社会人物都更有活力”[4]（1页）。但在宪法文献中，“公民”仅仅被简单地界定为具有某个国家国籍的自然人。这与“公民”概念所承载的价值蕴涵极不相称。公民的存在是公民社会的第一个前提。Edward Shils强调，政治共同体的观念是市民社会的一个特征，而“这一特征包含公民观念”，“并孕育了城邦的概念，亦即一个都市以及一群有担任公职并参与公共事务讨论和决策权的公民的概念”[5]（36页）。公民概念是宪法学中第一个需要明确界定的、最具价值的基石范畴之一，其核心要素是公民资格。公民资格既是政治国家对其成员身份、地位的法律确认，又意味着一种公民个体自愿归属于政治国家的观念。正如约翰·罗尔斯在其新著《作为公平的正义——正义新论》一书中所说的，“任何文明社会的成员都需要这样一种观念，这种观念能够使他们把自己理解成为具有某种政治地位的成员——在一个民主社会中，就是平等的公民身份的政治地位，以及了解这种政治地位如何影响他们与其社会之间的关系”[6]（5页）。
公民概念的宪政意义在于：
（一）它是一个具有公共特性的概念，对公民内涵和公民资格构成要素的界定反映出一个国家对宪政的价值预期、宪政制度的基本内容。具有某一国家国籍，使公民与某一具体国家相联系，并依据该国法律规定享有相应的权利、承担相应的义务。各国政治理念、政治制度、政治结构和法律的差异，使得不同国家的公民概念的具体内涵特别是公民资格的构成要素各不相同。公民概念必须与政治国家相适应。因此，公民概念具有极强的公共特性，公民资格绝不仅仅是公民“私人”的东西，尽管公民资格只有相对于公民个体才有意义。定义公民概念，界定公民资格，是现代公法所要完成的第一项重要使命。
（二）它蕴涵了公民之间关系的普遍意义即自由、平等、独立。
首先，“公民”是一个比较性的概念，公民概念意味着平等。“公民身份是平等的表述”[4]（13页）。现代公民概念的存在需要两个前提条件：一是国家或政治共同体（公民群体）的存在，二是该国家或政治共同体成员资格的普遍性即平等。因此，说某人具有公民资格，意思是他是某一公民群体（即政治国家）的成员，并与这一群体中的其他成员具有平等的地位。在早期，“公民”概念具有很大的局限性。古希腊奴隶制国家最早使用公民概念，当时是指那些征服了其它的城邦并以此为基础建立了自己的统治的征服者，即所谓自然公民，他们的后代也就先天地享有公民权，成为城邦公民[7]（292页）。公民是一个特权阶层，垄断了城邦的统治权，城邦政治生活是公民的专利，公民之外的奴隶和自由人都被排除在政治社会之外③。古罗马的公民概念更为发达，并在此基础上形成了完整、系统的法律体系。古罗马的公民也是一个特权阶层，解放自由人、奴隶、拉丁人和外国人都不具有公民的资格。这一时期拥有公民资格的“公民”人数极为有限，它是建立在巨大的、且被视为理所当然的不平等基础上的。对特权与等级的容忍，使得古希腊罗马的“公民”概念与近现代的公民概念存在巨大的反差。但古希腊罗马的“公民”概念仍具有历史的合理性。一方面，它是历史在那个阶段上的必然。正如恩格斯所说的，“在希腊人和罗马人那里，人们的不平等比任何平等受重视得多。如果认为希腊人和野蛮人、自由民和奴隶、公民和被保护民、罗马的公民和罗马的臣民（指广义而言），都可以要求平等的政治地位，那末这在古代人看来必定是发了疯”[8]（20卷，第52页）。更重要的是，另一方面，古希腊罗马的“公民”概念是现代公民概念的源头。“公民”的概念一经提出，就因其内含了近、现代所有政治和法治文明的“基因”而在近现代以来显示出越来越重要的意义。因为“公民的本意是‘属于城邦的人’或‘组成城邦的人’。显然，这是一个超越血缘关系又超越王权专制的带有普遍性的法律资格的概念”[9]（158页）。它赋予了作为一定规模的政治共同体（或城邦）的成员资格，尽管这种资格在古希腊罗马时代的特定历史条件下仅具有有限的普遍性——说它是“有限的”，是因为在一个国家或社会中并非所有自然人都是公民；说它具有“普遍性”，是因为在公民范围内，每个人都是平等的。商品是天然的平等派，它消解了早期公民概念的“有限性”，将所有自然人都纳入了公民的范畴。现代意义上的公民概念伴随着资本主义的兴起而产生。
其次，“公民身份意味着公民权利”[9]（158页）。对政治国家而言，公民资格的意义在于确定归属于公民个体的那部分事物即给予他应得的合法份额，在于确定一种合理、公正的利益分配、义务承担方案。公民资格意味着存在一套“先在”的关于公民权利与义务的规范体系，即一个国家或政治共同体在赋予其成员的身份即公民身份的同时，也“赋予了个人以责任和权利，义务和权力，限制和自由”[10]（104页）。公民资格是由这一套规范体系来确定的。依现代法治理念，这一套规范体系以权利为中心，即所谓权利本位。因此，公民概念象征着政治国家对公民个体的权利配置。
再次，公民概念意味着公民个体的独立地位。公民社会是一个以主体人格独立为原则的社会。公民人格的独立，是通过公民资格来实现的，而公民资格是由公民权利与义务规范界定的。法律权利具有个别性、具体性。这些权利应当是公民个体的权利，这些义务也应当是公民个体的义务，即权利与义务只有相对于具体的、独立的公民个体才有实际的价值。离开独立的公民个体，所谓公民权利毫无意义。权利使自然人成为构成国家的独立单元，公民概念使公民个体获得了自主与独立。
（三）它蕴涵了公民与国家（或公民权利与公共权力）关系的普遍意义，即以国家与公民的两极对立假定为基础，构建了公共权力来源于公民权利且归属于公民的理论前提。
公民与政治国家关系的普遍意义，经由西方早期的社会契约论者得以充分展示。尽管社会契约学说导出的一些结论遭到自边沁以来的一些思想家的批判乃至否定④，但它所采用的思维方式及其确立的价值目标越来越显示出普遍意义，这一点即使是社会契约论的批判者们也从未否定过。
首先，公民概念假定了一种新的公民与国家关系模式，这种模式表现为公民与国家的对立格局。而这一两极对立格局正是宪政思想的逻辑前提，及一切宪政理论与制度建构的基础。近代西方启蒙思想家们正是凭借公民概念，以社会契约论为基础构建出现代国家和宪政制度的。在中世纪早期，欧洲就形成了这样一种观念：“统治者和被统治者之间的关系本质上是契约关系”[11]（91页）。依据这种观念，“尽管王权自身有着神圣起源，但特定君主取得王权的基础是他与人民的双方契约”[11]（91页）。13世纪的圣托马斯虽然假设国家是人本能上趋向于公民社会的结果，但他“暗示王权起源于人民，并把它解释为与人民之间的契约”[11]（121页）。把有序社会的起源归因于其成员之间所缔结的某种契约的学说，在16世纪已是司空见惯[11]（199页）。社会契约论为国家和社会的起源提供了一种新的解释，即在自然状态下的个人为了避免“人总是与它的邻人处于战争状态”（霍布斯语）或者为每个成员“谋福利和保护他们的财产”（洛克语），而彼此同意让渡某些自然权利，结成社会，建立统治机构，确定统治者。依社会契约论，统治机构、统治者虽然是平等主体自愿协商的产物，但它们一经产生，即独立于公民个体。即使到现代社会，公民也只能通过复杂的投票程序，对统治机构和统治者施加间接的影响。因此，社会契约论在赋予契约主体平等地位的同时，也设定了作为契约主体的公民与国家的两极对立格局。在公民与国家的两极对立中，思想家们对势单力薄的公民能否对抗手握大权的政治国家表示了极大的担忧。因此，限制公共权力，保障公民权利成为宪政永恒的价值诉求。当然，这一价值在实践中也具有相对性。宪政实践的关键，是在限制公共权力和保障公民权利二者之间寻求一个“临界点”，实现二者的平衡。在一个特定时段，这种平衡的标志是宪法。一部新宪法的制定或者对已有宪法的修改，意味着二者之间达到了一种新的平衡。
其次，公民资格的概念假定了权利与权力的新型关系，即公共权力来源于公民权利，公共权力属于全体公民所有。这不仅揭示了公民（权利）的本源性，还合理导出了人权保障和人民主权原则。在现代社会，权力来源于并从属于权利已成为公理。但公共权力一般都由定期选举出来的代表和机关行使；公民对国家权力能进行有效监控。在西方国家这被称之为公民的抵抗权，意指公民能对非法行使的国家权力进行有效的抵抗。
概言之，公民资格的概念塑造出了公民社会中主体的独立人格。公民概念的形成过程，就是“从身份到契约的运动”过程。
二、公民社会：在公民与国家之间
在公民社会与政治国家的关系中何者居先的问题上，社会契约论者之间也存在争议。以洛克为代表的古典自然法学派中的自由主义运动，极力突出公民社会对于政治国家的优先地位。在他看来，社会先于政府而存在；社会首先源自于一个把个人从自然状态解救出来的契约，然后这个新形成的社会接着才建立了政府。政府尽管可被视为至高无上，但它与社会之间实际上是一种信托关系。如果它违背了自己的信用，社会就可以恢复其行动的自由[12](14页)。而以霍布斯为代表的近代古典自然法学的国家主义运动，则更加关注国家的绝对性与神圣化，强调政治国家高于市民社会[13]（77页）。黑格尔从绝对精神出发，以其雄辩的哲学确证了政治国家高于公民社会的合理性。邓正来先生将上述两种关于公民社会与政治国家的关系分别概括为“洛克式‘市民社会先于或外于国家’的架构”和“黑格尔‘国家高于市民社会’的架构”[14]。
无论是“国家高于市民社会”，还是“市民社会先于或外在于国家”，都遵循了共同的逻辑前提：将政治国家与市民社会的分离作为分析和认识的起点。一种称之为“宪法社会学”的理论认为，“将宪法视为调整保障自由的公共权力机关与以私法组织起来的经济社会之间关系的社会学宪法的逻辑前提是国家社会的二元划分，即承认存在着国家与社会、政治与经济的分离，及在此基础上形成的公共领域与私人领域的两立”[15]。其实， 公民社会与政治国家的分离并不是一开始就存在的，公民社会的形成有一个“蛹化”过程[13]（206页）。在前资本主义时期，公民社会与政治国家之间具有高度的同一性，二者之间没有明确的界限，政治国家就是公民社会，公民社会就是政治国家。随着近代工商业的发展，公民社会构成要素逐渐获得独立存在和发展的意义，公民社会开始同政治国家相分离。在公民社会与政治国家的分离过程中，市场经济起到了关键性作用，因为，市场经济造就了市民社会的主体，拓展了市民社会的活动空间，塑造了市民社会的意识形态，塑造了市民社会的自治体制，促进了适合于市民社会的法律理念和制度的形成⑤。
笔者曾撰文主张，宪政具有平衡性，即“宪政是一种平衡机制以及由此达成的平衡状态”[16]。限制政府权力、保障公民权利是宪政平衡性的基本要求。实际上，这里也包含了政治国家与公民社会的平衡。单个的、分散的公民根本无力直接面对国家，更不可能与国家相抗衡。一个介于公民与国家之间，公民自愿参加，以自治为基础的经济、社会活动领域成为必需。这个领域就是公民社会。斯蒂芬·L·埃尔金提到，“宪政政体理论家们曾经宣称有必要在公共领域私人领域之间划出某种界线”，“这条分界线将在政体的法律中划出：人民只在公共事务中起作用，政治权力不得介入私人领域”[17]（157页）。埃尔金不仅推崇这一观点，而且还进一步认为，“一个立宪政体乃是这样的政体，其中的私人领域得到保障，不受行使政治权力的侵犯”[17]（161页，着重号为原文所加）。在这里，公共领域即政治国家，私人领域即公民社会。事实上，与其说是宪政要求公民社会必须与国家分离，不如说宪政本身就是公民社会与国家分化的结果，“宪政主义产生于国家与社会的界分的历史过程中”[18]（250页）。
在此，公民社会成为联结公民与政治国家两极之间的中介。
首先，对公民个体而言，公民社会是公民权利、自由的保护屏障。结社自由是公民社会的基础。公民社会通过公民自愿参加的各种结社活动，即成为各种团体、组织的成员，形成自治、自主领域，为公民预置了一个（通过自律而非官方渠道）自由支配的空间。早在1848年欧洲大革命时期， “结社主义被视为一种文明生活的制度”[19]（123页），而且“作为社会团体，协会要求得到的是自身的自治，并且力图建成这样一种政治共同体，在这一共同体中，结社者不应受到行政权力的压制” [19]（132页）。这些结社团体实际上是公共权力为公民提供的安全的庇护所，在这些庇护所内公民可避免公共权力的非法干预，即使不能完全避免这种干预也可使这种干预经由各种结社团体而变得具有间接性。同时，公民个人也利用其所属的组织、团体来对抗其它组织、其它团体，从而避免孤立的个体所处的不利地位。正是在这种意义上，公民社会对于维护公民权利和自由的观念来说至关重要。
其次，对政治国家而言，公民社会构成了对国家权力的重要制衡力量。为维护自身的独立和利益，公民社会必然要求对国家权力进行有效的制约。所谓“有效的制约”，从根本上讲，其主要方法是通过国家权力的分立和联邦制（或者地方自治）实现“以权力制约权力”。但年轻的托克维尔令人信服地指出，对公共权力的制约还有另外一种重要方式，即“以社会权力制约国家权力”。“以社会权力制约国家权力”的实质就是以公民社会制约国家权力。这种制约体现在如下方面：（1）单个的、分散的公民个体经由公民社会中的各种团体、组织积聚成强大的力量，这是任何统治机构和统治者都不能忽视的。由此，公民社会对公共权力的行使形成了的压力，而公民籍此获得与政治国家相抗衡的力量源泉。而且，公民个人的观点、主张，也通过这些团体、组织得以向政治国家表达，而政治国家对通过团体、组织提出的意见、建议通常都会给予必要的考虑。正如有学者指出的，“从17世纪末开始，资产阶级通过俱乐部、沙龙、通讯、出版、新闻等途径，在以社会劳动和商品自由交易为主要内容的社会中，建立起一个由自主的个人所构成的公共沟通领域，在此领域中，带着理性色彩的公共讨论与公共意见，对国家权力的行使存在着一种若隐若现的压力”，而“这个由私人形成的公众领域，具有了制约甚或反对国家权力的能力”[20]（37页）。须注意的是，这里所说的“公众领域”实质上是指公民社会，而不是本文所指的政治国家。（2）公民社会与政治国家的界分，为公民社会与政治国家相抗衡提供了规范的形式和法律的保障。公民社会与国家并不是一种简单对立的模式。“国家制定法律，规定了市民社会不同领域与部分自主的外在界域；市民社会也以此设定了国家行动的界限”[4]（33-34页）。“政治国家与市民社会之间界限的划分是宪法的功能”[21]（20页）。宪法（当然不仅仅是宪法）通过对公民社会与政治国家各自的权利、义务的不同规定来实现彼此的分离，宪法、法律及传统对两个领域各自的权利（及权力）义务（及职责）的不同规定，使公民社会获得了通过法律及其特有的手段实现与政治国家相抗衡的规范形式。（3）公民社会对国家权力的监督。国家与社会的分离，并不意味着国家对社会的放任自流。在20世纪，把国家假定为“守夜人”的理论已被彻底抛弃，代之以国家对社会的积极干预的学说。国家权力对公民社会的全面介入获得理论和法律的支持。现代社会的重要特征，不是公民社会对国家权力的完全排除，而是公民社会对国家权力进行有效监督：对不合法的权力行使进行抵制，对不合理的权力行使则积极推动制度改革。（4）自治性是公民社会的重要特征。“‘社会自治’是宪政理论的出发点”[22]。说到底，公民社会是独立于政治国家的民间社会，它是一个具有自组织能力的巨大的系统，其生成、组织和运转也主要以民间形式进行。因此，公民社会主要依靠内部自发生成的秩序得以维持，而无须国家强制力从外部建立。“自治”的关键是，按照自身法则运行，不受政治团体干预。这意味着公民社会对政治国家或公共权力的排拒和对抗。
再次，公民社会是公民与政治国家之间的平衡器。公民社会在公民与政治国家之间架起了对话的通道，并确立稳定的秩序。公民的各种要求、主张在公民社会里积聚、成长，并通过公民社会中特有的各种组织向政治国家表达。而政治国家也通过公民社会对公民的行为进行引导。公民社会孕育了公民与政治国家对话的基本形式即法律，而法律又进一步确认了公民与政治国家关系的基本架构。秩序是法律的实证化。在这里，“被我们看作国家与公民对话的主要语言的法律，是典型的不考虑个人状况，而不是顾及那些它们抽象地建立的与它们自身有关的东西的一般的要求”[21]（96页）。在《黑格尔法哲学批判》手稿中，马克思批判了黑格尔关于国家是家庭和市民社会的前提和基础，家庭和市民社会相互依存并从属于国家的观点，认为，“实际上，家庭和市民社会是国家的前提，它们才是真正的活动者；而思辨的思维却把这一切头足倒置”[8]（1卷，250-251页）。在马克思看来，法律要经国家制定或认可，并依靠国家的强制力来实施，这一事实只属于“外在必然性”关系，而法律的“内在目的”即决定因素，不是国家而是市民社会[23]（39页）。公民与政治国家的“冲突”、“纠缠”在公民社会被消解，其能量也得到释放。这种“冲突”、“纠缠”最终以立法中的辩论、政治中的争吵及选举中公民的投票等形式表现出来。立法中的辩论、政治中的争吵及选举中公民的投票，避免了公民与政治国家直接对抗下可能出现的暴力以及由此带来的对秩序的破坏和对传统的断裂。不仅如此，这些辩论、争吵、投票还成为了政治、社会发展的动力。
总之，在公民社会的基础上，公民与政治国家之间、公民与公民之间的关系成为了具有普遍意义的一般性关系，“个人主要由于出生在国家的领域内而获得公民权；它在原则上是一种平等的非特殊性的能力”[24]（96页）。
三、私法：公民社会的基本规则
公民社会（或私人领域）与政治国家（或公共领域）的分离，导致了两种不同的权利形态，一是私权，一是公权；并以此为调整对象分别形成了大陆法系国家法律制度特有的基本结构和相对独立的两大法律部门，即私法和公法。一般认为，公法是指宪法、行政法及刑法等。就私法而言，目前较为权威的解释，是《布莱克法律辞典》对Private Law（“私法”）的表述：“私法是公法的对立词，它是指调整市民与市民之间关系的法律，或者是在权利附着的主体与义务联系的主体均为私的个人的情况下，有关定义、立法及权利实现的法律”[25]（6页）。公私法的划分，在大陆法系国家具有非常悠久的历史。但英美法系国家一些法学家也主张采用此方法，如培根曾主张英国也应该有公法与私法的划分；当代美国著名法学家伯纳德·施瓦茨（Bernard Schwartz）在其1947年出版的《美国法律史》中对美国不同时期法律的研究，就是按照公私法的划分分别予以论述的。事实上，公私法划分方法的意义越来越显示出普适性。
（一）公私法划分的意义。
首先，公私法划分蕴育了宪政精神。有学者认为，法律体系是一个宏观问题，法律部门是微观问题，而公私法的划分则是法律体系的中观层次即法律体系的构成要素，这是依据各部门法之间存在的共性进行的再分类。“只有经过中观分析才能把握各部门法之间的联系与区别，共性与个性”，“借助于公法与私法是划分，可以来剖析现代法的新结构、新功能、新观念” [26]（91页）。在此，公私法的划分不过是一种认识、分析问题的方法或工具。其实，公私法划分的意义远不只此。公私法划分在大陆法系国家，是对整个法律材料所作的一个根本性的划分。人们不仅依公私法的划分来认识宏观的法律体系和微观的法律部门；而且自近代以来，法学家们还从公私法划分的依据、逻辑结构及思维模式，强化公私法各自的性质和固有逻辑，构建出公私法相互区别的叙述范式和理论原则，并以此为指导重建法律体系，革新法律部门。私法的原则是“协议就是法律”，适用听许原则、任意原则、私法自治原则[27]（19页），其法律规范模式是“凡是法律未禁止的，都是允许的”[28]（91页）；公法的原则是“公法的规范不得由私人间的协议而变更”[27]（19页），其法律规范模式是“凡是法律未允许的，都是禁止的”[28]（91页）。制约权力，保障权利的宪政精神在某种程度上正是来自于公私法的划分的传统。公私法的划分不仅蕴育了宪政精神，而且使宪政精神得以实证化。因为从公私法各自的原则和法律规范模式看，公私法划分的目标正是：限制公共权力，保障公民个人权利。
其次，公私法划分为宪政提供了二元思维模式。建立在政治国家与公民社会的界分与对峙基础上的“宪政主义作为一种知识形式，采行对峙式思维”[18]（252页）。宪政的“对峙式思维”也可称为二元思维模式，它实际上来自于公私法的划分传统。公私法划分的实质功能早在罗马法时代就已充分显示，“它划定了一个政治国家不能插手的市民社会领域，罗马法学家们构筑起完备的私法体系，树立起了自然权利的权威，这实质上是为市民社会构筑了一道防御外来侵犯的坚固屏障。可以说，此时已初步建立起了对峙式思维模式”[29]。只是这一时期对政治国家的限制还是消极的，而对政治国家采取积极的限制如实行三权分立、联邦制、代议制等是在近现代才完成的。
再次，公私法划分对宪法也具有重要意义。（1）在宪政建立之前，公、私法的划分特别是私法的作用在某种程度上相当于宪法。有学者认为，“在没有宪法之前，私法本身就是宪法，在有宪法以后，私法的基本观念、基本精神和基本制度成了宪法的基础和原型，并通过宪法这种根本法的形式得到了升华而被贯彻到其他一切法部门中了”[28]（106-107页）。此时“私法被誉为真正的宪法”[30]（28页）。而对法国学者来说，即使已经制定了成文宪法，法国民法典似乎仍是“最为持久和唯一真正的法国宪法”，“法国民法典也确实具有宪法意义；民法典的法律恰恰将政府的职能限制于承认并执行私人权利的法律领域”[30]（65页）。（2）私法体系所透露出来的自由、平等及权利的优先性为宪法提供了素材。“罗马私法的原则和精神为中世纪后期城市法的完善和近代宪政法的发展，提供了丰富的营养，诸如宪政法中的自由、平等、人格独立等原则莫不受到罗马私法的启迪”[31]（115页）。公、私法的划分甚至影响到宪法的内容和结构。公民基本权利与国家权力是宪法的两大主体部分，正与私法和公法的划分相对应。（3）公法、私法两个体系的最高依据都由宪法提供。宪法中既有公法的内容，也有私法的内容。这意味着，宪法实际上是公、私法的结合物；且正是由于有宪法，公、私法才从此走上协调发展的道路。因此，笔者认为，把宪法理所当然视为公法的传统观点是值得商榷的⑥。
（二）私法自治是公民社会的内在精神。
一般认为，公法以国家公权力为支撑，而公权力较易获得保障。因此，可以说，公、私法划分的关键在私法，重心也在私法。正如有学者所认为的，“私法是公法的基础”，“私法价值统率公法价值”[28]（90页）。正是在这种意义上，有学者分别提出了在理论上要建立“以私法作为一个整体的学问”⑦体系和在实践中要“从公法主治走向私法主治”[28]（73页）的主张。私法自治是公民社会的一项基础性原则。在西方国家，抽象地说，私法自治，是指“各个主体根据他的意志自主形成法律关系的原则”[32]（142页），是“对通过表达意思产生或消灭法律后果这种可能性的法律承认”[32]（142页）。法国学者狄骥对私法自治的界定则更为经典、明确：“承认个人在私法领域内，就自己生活之权利义务，能为最合理之‘立法者’，在不违背国家法律规定之条件下，皆得基于其意思，自由创造规范，以规律自己与他人之私法关系”[28]（88页）。总体说来，西方学者更强调主体的独立地位和个体意志的自由。而我国学者所说的私法自治，似多指契约自由，如著名学者梁慧星先生就认为，私法自治是指平等主体“根据自己的自由意思，通过相互平等的协商，决定他们之间的权利义务关系”[33]。笔者认为，将私法自治视为契约自由并不妥当，前者内涵更为丰富，意义也更为深远。
首先，私法自治使公民的自由和权利得以充分实现。私法自治原则本身就意味着自由与权利。“私法自治给个人提供一种受法律保护的自由，使个人获得自主决定（Selbstbestimmung）的可能性”[32]（143页）。台湾学者曾世雄借助转嫁规范的概念对此作了更为深刻的揭示。他认为，民法对私权关系的规范方法有两种，即自体规范和转嫁规范，但民法所规范的私权关系具有个别、复杂、隐私等特色而不宜采用自体规范的方法，因此民法不得不借重转嫁规范的方法。所谓转嫁规范是指，“民法原应自作之规范，部分借助私法自治之原则以达成规范之目的”，“即委由关系之个人自作安排，民法之规定止于检收关系个人所作之安排，以确定其效力”[34]（19页）。可见，转嫁规范是公共权力在私权领域的退让，其实质是公民自由和权利的扩展和实现。依伯林关于消极自由（“免于……的自由”）和积极自由（“去做……的自由”）的见解，笔者认为，公法主要涉及消极自由，公法及公、私法的划分格局侧重对公民消极自由的维护；而私法主要涉及积极自由，私法自治原则重在对公民积极自由作出界定和保障。对公民个体而言，在公法已然确立也即政体“大局已定”的情况下，私法自治及其与之相对应的积极自由具有更为现实的意义。伯林本人对所谓积极自由表现出极大的忧虑，他认为，“积极自由的本质是控制、驾驭，持积极自由的人对生活持进攻性的、进取性的、干预性态度”，其重心在“控制、统治与应该”[35]（90页）。因此，“积极自由导致自由的失落”：“第一方面，积极自由从自我的强制发展为社会的强制；第二方面，积极自由从理性的一律发展到强迫的一律；第三方面，积极自由从合理的自律发展到合理的压制”[35]（91页）。随着福利国家的兴起，现代西方学者和政治家对伯林的忧虑深有同感。从“摇篮到坟墓”的福利关怀，被认为是干预了公民的私人空间，剥夺了公民的自由和权利。笔者认为，问题的关键是必须明确何为积极自由的主体。积极自由为公民个体所持有决不会导致强制、强迫或压制，而积极自由一旦为政治国家或者为权力机构所持有，则可能导致公民个体权利与自由的缺损。一些福利政策虽然遭到不少批评，但福利国家当初所确立的价值与目标至今仍具有合理性，甚至具有越来越重要的意义，因此，剩下的问题是如何为政治国家所持有的“积极自由”划定一个合理的限度。在民商法学领域，许多学者就公司法人治理结构提出了卓有建树的观点。其中一个基本思路，就是以目前公法领域流行的权力制约与平衡的模式为参照构建公司法人内部各组成部分之间的结构模式。这是否构成了公法对私法领域的侵蚀而有违私法自治的精神？是否构成对公民自由与权利的“非法”干预？笔者认为，公司法人治理结构对公法领域权力制约与平衡模式的参照，说明了这一模式在公法领域的有效性，但其有效性不能当然适用于公司法人。公共权力不应当对私权领域中的公司法人给予过多的制约。否则，就会对私法自治以及公民的自由、权利构成威胁。公司法人的内部治理结构采取何种模式，应当由市场来进行甄别，优胜劣汰。因此，笔者不主张以大规模的立法来推进公司法人内部的所谓治理结构。
其次，私法自治促进民主的生成。有民法学者指出：“私法自治具有民主的功能”[28]（103页），这是很有见地的。自己为自己做主，自己为自己立法，自己对自己负责，是私法自治的精义。这也正是民主的初始含义。民主本来是一个政治概念，属于公法领域。但私法自治对民主政治有极大的促进作用。(1)它有助于积淀公民自己为自己的行为决策并负责的民主观念（如社会契约论、平等观念等），养成民主习惯。(2)它有助于增强公民的独立和自主意识。私法自治的前提之一是公民社会中独立的公民个体，私法自治本质上是公民个体对自己生活的主宰。民主所体现出来的对公民个体的深切关注，在某种程度上是私法自治的逻辑在公法领域的延伸。(3)作为法治的一般要求，私法自治不仅完全排斥政治上的专制与独裁，而且还提出了对公共权力进行有效制约的要求。(4)它有助于形成民主制度。事实上，一些民主制度不仅与私法领域密切相关，而且还来自于私法领域，正如萨尔瓦多·吉内尔所说的，“现今所有民主政治的制度架构均源自于一些特定的公民社会，后者是在自由国家和市场经济中发展起来的”[36]（153页）。(5)私法关系由公民自主决定，使私法关系具有多元性、私法自治具有开放性，这最终会导致人们观念的变化及政治上的开放性，从而必然要求政治的民主化。由此，有学者认为，“私法自治实现着民主政治”[28]（88页）。在笔者看来，私法自治不仅促进了民主的生成，实现着民主政治，而且它本身就是民主进而是宪政的一般要求和重要内容。
四、走向公民社会：中国宪政的必由之路
（一）以公民社会为起点：宪政建设的经验理性与建构理性之协调
有学者认为，宪政建设有两种模式：一是自然演进型，一是政府推进型。前者主要是指西方国家，其宪政建设应归结于社会经济的发展和社会力量的推动，国家或政府对于宪政建设不仅没有一种预先确定的目标，而且在其中的作用相对说来也较被动和消极。后者是指中国，由于缺乏先天的内生因素，宪政建设在很大程度上是由国家或政府在有明确目标的指引下推动的，国家或政府在其中起着一种特别突出的、关键的和能动的主导作用，扮演着宪政建设“领导者”的角色⑧。在自然演进型模式下，宪政建设的基本特点，一是对所谓宪政建设无预定的目标，对宪政制度具体构成也没有经过事先设计；二是在动力上国家或政府处于消极地位，宪政的发展是由经济的进步和社会力量推动的。而在政府推进型模式下，宪政建设的基本特点则刚好相反，一是宪政建设有明确的目标并对具体制度有精心的事前设计，二是由国家或政府依强力推进。事实上，在宪政建设上的自然演进型与政府推进型划分，不过是近年来学界关于法治驱动问题上的经验理性和建构理性两种法治理论倾向论争的翻版。因此，自然演进型也可称为经验理性模式，政府推进型也可称为建构理性模式。
英国著名思想家哈耶克对经验理性与建构理性作了非常深刻的研究。在哈耶克的体系中，经验理性被称之为进化论的理性主义[37]（导论），即“各种自由制度，如同自由所造就的所有其他的事物一般，并不是因为人们在先已预见到这些制度所可能产生的益处以后方进行建构的”[38]（61页），相反，“在很大程度上是由那个起初被称为‘增长’（growth）尔后又被称为‘进化’(evolution)的过程所促成的” [37]（3页），进一步说，“制度的源起并不在于构设或设计，而在于成功且存续下来的实践”[38]（64页）；建构理性被称之为建构论的唯理主义[37]（导论），——“这种观念假定所有社会制度都是而且应当是设计的产物”[37]（8页）。哈耶克本人持进化论的理性主义观，对建构论的唯理主义作了彻底的批判，并把它斥之为“一种谬误”。哈耶克对建构论唯理主义的批判主要集中在以下两个方面：其一，是指出建构论唯理主义理论基础的错误。建构论唯理主义坚持一种“人仅凭理性，就能够重构社会”[37]（5页）的信条，“使我们感觉到我们在实现自己的愿望方面拥有着无限的力量”，“只要人类制度是为了实现人的目的而刻意设计出来的，那么它们就会有助于人之目的的实现”[37]（2页）。为此，建构论唯理主义要求人们或者至少是立法者拥有完全的知识，而事实上，“每个人对于大多数决定着各个社会成员的行动的特定事实，都处于一种必然的且无从救济的无知（the necessary and irremediable ignorance）状态之中”[37]（8页）。其二，是指出由建构论唯理主义导出的结论与事实的不符。事实上，“现行的制度并不完全是设计的产物”，要使社会秩序完全取决于设计，就会“极大地限制人们对可资运用的知识的利用”。同时，建构论唯理主义将人之心智视为“一种独立于自然秩序和社会秩序之外的实体”[37]（导论），“这一实体使得从一开始就拥有这种心智的人类能够设计出他们生活于其间的社会制度和文化制度”[37]（14页），而忽视了心智本身还有一个随着自然和社会发展的过程。
政府推进型宪政建设模式的理论基础正是哈耶克所批判的建构论唯理主义。哈耶克对建构论唯理主义的批判，发人深省。笔者认为，除此之外，政府推进型宪政建设模式还面临以下风险：（1）宪政的最初确立一般都伴随着急风暴雨式的甚至推倒重来式的革命，常常使传统断裂，文化失去连续性。宪政确实需要一种与之相应的文化背景，但在某一具体国家，这一文化背景并不能完全脱离原来的文化传统。一方面，宪政所需的文化背景不是一蹴而就的，它有一个形成及完善过程，在这个过程中传统仍会发挥重要作用。另一方面，一种全新的文化背景，完全靠移植是不可能的，它必须在传统中寻找最接近的因素进行“嫁接”，这样，所谓“全新的文化背景”必然包含有传统的影子。无论如何，各国的宪政及其文化背景，虽然包含了普适性价值，但实践中总是最终都以各自民族国家的传统为基点而呈现出不同的特色。以宪政为标志的现代化绝不会最终导致所有国家都共享一种单一的文化及其制度，相反，所谓普适性价值只能通过民族性体现出来。（2）政府推进型宪政建设依赖对宪政的事先设计，而事先的设计常常不可靠。一方面，宪政具有实践性，宪政中的许多制度甚至观念都是在不断试错过程中形成的。以事先设计为特征的政府推进型宪政建设，忽视了宪政产生的过程性，事先设计的主观性限制必然导致与社会现实的某种偏离。另一方面，宪政具有平衡性，但平衡是相对的，是一种不断达成的动态平衡[16]。在某一时段内的平衡状况取决于各方力量的对比，这种动态的平衡使得“定型”的事先设计无法适应宪政实践的变化。如采用强力推进，则宪政的实践最终会背离其预定的目标。而允许这些预先的设计随着实践的变化而改变，则已具有自然演进的特征。（3）政府推进型宪政建设依靠国家强力推行，广大民众被置于一种被动的、被管理者的地位。这一方面会导致民众对宪政建设的冷漠，降低民众的参与热情。另一方面，国家或政府领导的宪政建设必然强化公共权力，这不仅与限制政府权力的宪政精神直接相悖，而且还有忽视民众意愿的倾向，强力推行甚至会牺牲公民的权利与自由。因此，政府推进型宪政建设模式并非我国宪政建设的最佳选择。
比较而言，自然演进型宪政建设模式即经验理性模式具有明显的优势。经验理性模式以归纳法为其进路，依靠个案经验的点滴积累，因此这种模式必然是渐进性的。它不仅避免了上述由哈耶克证明的建构理性的错误，而且完全不存在政府推进型（建构理性模式）在实践中的风险。（1）经验并非为经验理性模式所独有。事实上，无论经验理性模式还是建构理性模式，都建立在经验基础之上。说建构理性模式也是建立在经验基础之上，一方面是因为，以宪政为国家或政府的目标选择是依据一定经验确立的，当然这主要是根据其他已成功确立宪政的国家的经验；另一方面是因为，即使在具体的制度建设上，政府推进型也必须重视经验的意义。（2）经验理性模式具有开放性，它不断接纳经过实践确证的有效经验，由此而确立的宪政对社会现实具有高度的适应性。宪政的各项制度是那些既不是被发明出来的也不是为了实现任何这类目的而被遵循的习俗、习惯或惯例等经验所形成的结果，因此，宪政既得到传统、文化的支持，又为民众所普遍认同，宪政制度更具有实效。经验理性模式每一次对经验的吸纳，都导致宪政的些微变化，但这是一个连续的过程。当这个过程延续多年以后，变化的结果不仅仅是对宪政的补充或修饰，而已经是一种宪政的革命了。（3）经验理性模式意味着公民的自发、自愿参与。这不仅有利于刺激公民的政治参与，增强公民的政治技术和效能，而且易于形成公民尊重权利、宽容、愿意妥协、尊重不同观点的宪政意识，培育容纳多元价值、体现多元利益的宪政文化。然而，经验理性模式即自然演进型宪政建设模式并不为我国学界所赞同。一则，依自然演进的进路太费时日，在现时全球化的浪潮中，我们已失去“自然演进”的良机。二则，曾经有过的荣耀和近代以来所经历的屈辱，使得国人在求强、求富及“赶超英美”的呼声中断不会自甘落后，等待“自然演进”。自1949年以来，我国新宪政的框架已定，且一直采行政府推进型宪政建设模式，然而进展不大，很多学者认为我国至今仍未建成宪政。
我们已到了不得不调整宪政建设思路的时候了。笔者认为，我国未来宪政发展的思路应当是：将经验理性与建构理性相结合，而以经验理性为重点。我国未来宪政建设的路径既是建构的，也是进化的，这是我国未来宪政建设的必然选择。为此，我国宪政建设要以公民社会的建构为起点。之所以提出以公民社会的建构为宪政建设的起点，主要是基于：（1）公民社会是宪政的基础，没有公民社会就没有宪政。（2）公民社会是一个不断演进的过程，宪政的许多观念、习惯乃至制度等因素都可以在其中沉淀、积累、定型。公民社会为宪政提供观念培育、公民技能训练的场所。（3）我国自《共同纲领》和一九五四年宪法已确立起了宪政的基本制度框架，这一框架在我国的政治实践中并未丧失其有效性。当然，一些具体制度，并未得到有效实施，这恰好反映了建构理性模式的缺陷。在公民社会，那些由设计而建构出的各种制度可经由公民社会进行检验、调适，那些有效的制度将被保留，而被证明无效的制度逐渐被淘汰。宪政最终就在这种不断的检验、调适中实现。显然，另起炉灶，重新进行宪政建设的模式选择是不合时宜的。因为，另起炉灶必定仍然坚持的是建构理性模式，而且还会丧失我们几十年宪政建设的已有经验。
（二）走向公民社会的初步思路
限于篇幅，笔者在此只提出简单的设想：
1、塑造公民社会与政治国家分离的二元结构。（1）对公权与私权进而对公法与私法进行明确界定，并确立各自不同的调整原则，形成公私两大领域。具体说来，在公权方面，要确立“越权无效”原则，这意味着，第一，法无明文规定的权力不得行使；第二，超越立法目的和法治精神行使的权力无效；第三，设立司法审查制度和国家赔偿制度对非法行使的权力进行校正和救济[16]。而在私权方面，则要确立“法不禁止即自由”的原则。这和“越权无效”原则的含义正相反，只要法律没有明文禁止的权利公民都可以自由行使，而不需法律对权利进行列举[16]。但公私两大领域并非完全对立排斥的，而是要形成良性互动。（2）建立有限政府，实行依法行政。除公共利益需要及基于福利政策、有限宏观调控的考虑之外，公共权力逐步退出私权领域。
2、构建公民社会的内在逻辑。（1）完善市场经济体制，加快市场经济建设，增强公民社会的基础，为公民的独立提供有力的物质保障。（2）健全法律体系，特别是公民的权利义务体系，使公民成为法律意义上平等的独立主体。一方面，要进一步完善宪法中公民基本权利和基本义务体系；另一方面，要尽快制定民法典、物权法等，完善私法体系。同时，必须强化对公民权利的保障，使纸上的权利变成现实的权利。（3）切实保障公民的结社自由，并大力发展独立于政府及其它权力机关的社会中介组织，逐步形成与公共权力的对抗力量。（4）建立宪法诉愿制度，切实保护公民的权利。一般而言，在西方国家，宪法诉愿（又称宪法控诉、宪法请愿）是指任何公民认为某项法律侵犯了宪法所规定的公民权利后，向宪法法院提出的补救办法[39]（665页）。但在一些国家如德国，宪法诉愿制度针对的不仅仅是法律，而是包括可能对公民基本权利及其相近基本权利造成侵害的所有公权力，即立法权、行政权和司法权。宪法诉愿制度的基本功能是，保护公民的基本权利，防止公权力对公民权利的任意侵害。（5）培育理性的公民文化。“文化是体制之母”[40]（16页）。文化对于制度乃至社会结构的影响是关键的，也是最为持久、最为有效的因素。西方学者非常重视文化对经济、政治及法律的作用，在过去15年中，“正接近于明确提出一个新的以文化为中心的发展范式，或人类进步范式”[40]（7页）。任何制度都是文化的产物，或者可以说，是文化造就了制度。因此，我们不能只重视制度建设（何况当下的制度建设常常是指移植西方制度），而忽视文化建设。这里要注意两个问题：一是必须对传统文化进行更新，实现其现代化。文化的现代化，一方面是一个民族的文化对世界它国文化中具有普遍意义因素的吸纳，体现为文化的世界化趋势。有学者将文化的世界化趋势称为“文化的全球化”，它“主要是指文化的全球交融与全球接受，文化内容的延伸与文化受众的扩大，文化观念的更新与文化审美的泛化，以及文化载体与文化形式的多样化，文化创造机制的科学化与开放化，文化生产的产业化与市场化趋向”[41]。另一方面，是民族文化自身积极因素的发扬光大，体现为文化的民族化趋势。后者更为重要，因为它国文化中具有普遍意义的因素必须被吸纳或者改造为本民族文化后才能发挥作用。正如有学者所说，“在文化的诸多特点和规律中，最重要的就是它的不可逆性和它的民族性，而它的不可逆性又主要是通过它的民族性来涵载和体现的。所以，只有民族性才是文化的脊梁和灵魂，才是文化的价值所在，也才是文化能够存在并发挥积极作用的前提与基础”[41]。二是必须阐明制度的文化根据。这要求，我们在进行制度建设时，必须使制度的价值意义与文化意义保持一致。否则，我们的制度就与文化不协调，制度最终不为民众所认同。用一句时髦的话说，制度最终不具有“合法性”。
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[41] 艾斐.关于民族化与全球化——文化的一个时代命题[J].人民日报，2002.7.7（8）.
注释
① 英文“civil society”一词在国内有三种译法，即“公民社会”、“市民社会”和“民间社会”（参见何增科主编：《公民社会与第三部门》，社会科学文献出版社2000版，第2页）。考虑到：（1）“民间社会”过于边缘化，“市民社会”在马克思那里几乎被认为等同于资本主义社会，而“公民社会”被认为是一个褒义词，且强调公民对社会政治生活的参与和对国家权力的监督与制约。（2）如下观点具有某种合理性：civil society 一词“与野蛮或无政府状态相对，汉语称‘文明社会’；与教会相对，称‘市民社会’；与国家相对，则称‘公民社会’”（中国社会科学杂志社编：《民主的再思考》，社会科学文献出版社2000年，第227页）。（3）本文以“civil society”为描述对象并旨在揭示其对宪政及国家的影响。因此，笔者在本文中采用“公民社会”的术语。同时，将其内涵界定为：它是与政治国家相对且在政治国家控制之外的，由一系列与经济、宗教、知识乃至政治有关的、独特的、按照自身法则运行的，不受政治团体干预的自主性机构及其制度构成的那部分社会。本文在引用其他学者论述时，对原作者在这一意义上使用的“市民社会”、“公民社会”与“民间社会”等术语则予以保留。
② 有关内容可参见邓正来、（英）J.C.亚历山大主编:《国家与市民社会》（中央编译出版社2002年版），张静主编：《国家与社会》（浙江人民出版社1998年版）和邓正来著：《研究与反思：中国社会科学自主性的思考》（辽宁大学出版社1998年版）等书及近年学术期刊中相关论文。
③ 据估计，在伯罗奔尼撒战争发生时，雅典成年公民为4万人，其家属14万人，异邦人7万人，奴隶在15-40万人之间。（见应克复等著：《西方民主史》，中国社会科学出版社1997年版，第52页）
④ 我国也有学者对社会契约论提出了质疑，认为社会契约论“这种政府、人民关系契约说一方面使政府摆脱了人民的控制，可以平等地跟人民讨价还价，跟作为契约观念核心的自治观念相冲突；另一方面又给个人以同政府的管理行为讨价还价的资格，免除了个人作为社会契约缔结者遵守宪法和法律的义务，使个人不必对自己的言论和行为负责”。（杨支柱：《契约与契约社会》，载《人大法律评论》2000年卷第二辑，中国人民大学出版社2000年版）即使这些批评是可接受的，社会契约论在近代以来对塑造近现代法律、宪政思想的积极意义仍是不容抹杀的。
⑤ 参见陶鹤山著：《市民群体与制度创新——对中国现代化主体的研究》，南京大学出版社2001年版，第4-5页。
⑥ 已有学者对“宪法是公法”的观念表示了异议。如：孙笑侠先生认为，宪法“既不是私法，也不属于公法”，“宪法是公法的传统观念应当给予否定”。（孙笑侠著：《法的现象与观念》，山东人民出版社2001年版，第105页）童之伟先生认为，“宪法应当是与私法、公法对称的一个单独的类型，即根本法”。（童之伟著：《法权与宪政》，山东人民出版社2001年版，第18页注释①）
内容提要：本文认为，中国传统税法研究过于强调税收之“权力性、强制性与无偿性”，因而使税法异化为侵犯（私人）财产权的“侵权法”，与作为“维权法”的私法形成对立。然而，从依法治国之宪法意旨和市场经济之内在要求以观，税法与私法本质上应为统一，并具有内在、广泛的联系，其本源就在于“对（私人）财产权的确认和保障”。由此，以“税法与私法的关系研究”为契机，进而可促成中国税法研究由传统向现代转变，从理论、实务及方法论三方面创建中国现代税法（学）。论文关键词：私法 本源 私人财产权 现代税法学 税收法定主义一、引 言在新中国，税法研究从20世纪80年代中期发端，至今已有十六、七年的时间。相对于其它法学学科发展的蓬勃态势，税法研究却仍然以“税收制度研究”的面目在税收经济学的圈子里“邯郸学步”；只是在20世纪末、21世纪初才涌现出了一批真正具有法学意味的研究成果。虽然已有学者对此作了诸多原因分析，但笔者认为，其中最根本、最关键的因素乃是传统税法研究缺乏自己的基本理论，以至于今日能否被称为“税法学”尚存疑问。——这是传统税法研究面临的最大理论困境。在学者们孜孜以求解决之道时，税法与私法之间的关系问题浮出水面，吸引了大家的笔墨，也理所当然地成为当前税法学研究的重点与前沿问题。本文拟就税法与私法之间何以能发生关系、即其本源问题，以及税法与私法关系研究之意义作一初步探讨，以期为今后更加深入的研究铺路垫石而起引玉之效。二、税法与私法关系之本源——对（私人）财产权的确认和保障我国传统税法研究，强调税法乃是强制、无偿地取得税收收入之法，其主要功能在于“财政功能”——确保国家财政收入的获得，对纳税人权利的保护被置于次要地位。在这种指导思想下，税法得以借国家政治权力，在“公共利益”的名义下恣意侵犯纳税人的权利（主要是财产权利），以致（征税）权力超越了本应作为其本源的（纳税人的）权利，并异化而为权利的对立面。①从这个意义上说，税法是一种“侵犯”纳税人财产权利的“侵权法”；其与以“维护（财产）权利”为宗旨的私法——“维权法”自然形成对抗，而无从加以联系。然而，被西方税法学界奉为圭皋的税收法定主义乃源于对人民财产权利的保护，其在近代资产阶级革命中，与维护人民之人身权利的“罪刑法定主义”具有同等地位，甚至被认为“在近代法治主义的确立上，起到了先导的和核心的作用。”②所以，税法亦应为“维权法”。但是，税法与私法欲有异曲同工之妙，尚需两个基础或前提条件。（一）市场经济对私人财产权的确认前提条件之一在于对“私人财产权”③的确认；我国传统税法研究一直忽视、甚至回避税法与私法之间关系问题的主要原因或者障碍亦在于此。众所周知，自1804年《法国民法典》第一次以民法典的形式确认了“所有权神圣原则”以来，该原则就被其后各国民法典奉为金科玉律而为效仿，成为私人从事经济交易的前提之一——享有交易物之所有权的重要保障，其与“自由和平等原则”以及“契约自由原则”一起，对资本主义自由市场经济的迅速发展厥功甚伟。资本主义经济之所以要求“所有权神圣”，与其“租税国家” ①的性质有关：现代国家财政收入既赖税收，则须赋予私人以财产权，以其自由交换而产生收益，再由国家通过征税“分享”之，所以，“国家自己不必取得公有财产或经济公营事业，财产与营业得以完全私有，国民之纳税义务本质上是其营业自由与职业自由之对价。没有纳税义务，就不可能有经济自由。”②故资本主义实为“无产国家”，意指国家无产、而私人有产，国家藉由征税分享私人之经济收益以为国用，又可名为“租税国家”。③其实，现代国家之“租税国”性质，早在卢梭那里就已有体现，他认为：“在全世界的一切政府中，公家都是只消费而不生产的。…正是个人的剩余，才提供了公家的所需。”④我国也强调“所有权神圣”，但却是“国家”所有权神圣，而非“私人”所有权神圣。社会主义国家之所以一直不承认或不言明“私有财产神圣不可侵犯”，而代之以“生产资料全民所有制”，乃缘于其“所有者国家”或称“企业主国家”性质：社会主义既为无产阶级之主义，而无产阶级无资产，亦即无负担税收之能力，故对其课税有违社会主义本质；但国家仍需国用，在无税收来源的情况下，只有国家通过自己掌握资产并加以经营来获得财源，所以社会主义国家强调公有制（所有者国家），强调国有企业（企业主 国家），皆源于此。在确保国家财政收入的名义下，税法维护的是国家（财政收入）的公权（力），而非本来意义纳税人的私权（利）。“社会主义经济学者，以租税乃资本主义制度下之产物，负担难趋公平，贫民所受压力甚大，遂对租税加以抨击，主张以国营事业之收入代之。但自苏俄试行以后，世界各国尚无敢悍然废止租税者。”⑤公有财产与私有财产相比，因其产权不明晰的特性而有致命的弱点，这从我国国有企业先上缴利润、后“利改税”、最后只纳税，而国有企业改革二十多年来屡改屡败、最后国有经济成分不得不逐步从竞争领域退出的一系列事件中均可获得例证。而“私有财产则天然地具有人格和人格化的意志，人格化意志之直接驱动和约束、对利益最大化之追求，使得私有财产与市场经济天然地相吻合”⑥。既然我国早已抛去市场经济“姓‘社’姓‘资’”之疑虑而厉行之，则对“私人财产权”的确认和保障当属其题中应有之义；否则，所有权主体总是处于不确定状态，市场交易之物随时有被追索之危，交易安全也就永远无法保证。事实上，我国已有学者认为：“国家的存在和居民独立财产的存在是税收产生的根本原因，……。居民独立财产的出现是税收产生和存在的内因，国家的存在是税收产生和存在的外因。”⑦只不过该学者对“居民独立财产”却语焉不详，其实就是“私人财产（所有）权”。需要说明的是，承认“私人财产权”并非否认“公有制”，更非主张“私有制”；私人财产权与公有制绝不矛盾，公有制下亦需承认私人财产权。此“私人”乃指依私法规则，而得为自由交易主体之人，包括自然人、法人和非法人组织。自然人与非国有性质之法人自不待言，即便是国有企业等国有性质法人，若无此意义上之“私人财产权”，恐也难以正常参与经济交易活动。传统税法以“所有权之让渡”说明非国有性质纳税人的纳税行为，而以“支配权之移转”概括国有性质纳税人之相同行为。因为以国有企业为主的国有性质纳税人与税务机关二者皆为国有，故税款在二者间之移转，不过是同一所有权人之下占有主体的变更。其实，对此可供类比的最佳例子是民法上有关全民所有制性质的当事人之间通过买卖合同转移的是否为财产所有权的争论。归纳起来，理论界对此有五种意见：一是经营管理权，二是占有权，三是用益权，四是持有权，五是法人所有权。其中较为普遍的看法是第一种，这与国有企业的企业法人财产权的性质是保持一致的。但也有学者认为，根据买卖合同的本质属性，买卖合同转移的都应是财产所有权，况且，全民所有制单位依法享有的经营管理权，在流通领域中和所有权在性质上并无二致；因此，从理论和法律的形态上说，全民所有制单位之间的买卖合同转移的是财产的经营管理权，但从实践的角度讲，转移的则是财产所有权。①笔者比较赞同上述观点。事实上，即使同在全民所有制性质单位之间，亦存在着为其各自专属专用的所谓“国家私产”或称“国有主体专用财产”②：在德国，根据“公法法人的私有财产所有权理论”，公共权力机构所享有的所有权，只能是一种私有权，即这些主体以自己的名义享有并行使的所有权；而且各公法法人的所有权都是独立的；③在法国，行政主体的财产则分为公产和私产，后者适用私法规则，其争议由普通法院而非行政法院管辖。④由此，笔者认为，传统税法以“所有权”与“支配权”之差异而对国有与非国有性质的纳税人区别对待，不仅有违税法的公平原则，而且与法理不通，实属多余。因此，不论是从理论、立法或是实践的角度出发，亦不论纳税主体性质之国有与否，都应当认为其转移给征税机关的是税款的所有权；其前提仍在于纳税人对其作为税源之财产享有权利，亦即其“私人财产权”得为法所确认，国有企业概莫例外。总而言之，现代国家概应为租税国家，而以税收为获取国家财政收入之主要手段；既然要获得稳定、长期的税收收入，自应保持税源的丰足无虞。故首须确认作为税源之所得与财产的所有权，否则，财产流转始终处于不确定状态，纳税主体与课税对象更无从设定。市场经济以市场主体地位平等之肯定、财产权归属之确认及交易规则之遵循为构成要素，其理亦在于此。唯有在承认“（私人）财产权”的基础上，通过市场经济体制使财富能够自由交换用于生产投资，进而增长获利，才有国家财源之持续供应。倘若既不承认“私人财产权”，又一味扩大税收规模，无异于竭泽而渔，故有学者言之，“没有经济，哪有财政？…藏富于民，培养税源，才是正常的办法，才谈得上‘提倡’二字。”⑤（二）依法治国对私人财产权的保障前提条件之二在于“税收法定主义”的确立，或者说在承认“私人财产权”的基础上对之加以保障。仅承认“私 人财产权”，却又任由国家税权随意侵入而不加以足够保护，恐适得其反。故须限制公权的肆意扩张，并排除公权侵犯私权之可能性：此在国家而言，为依法治国；在税收而言，则为依法治税。依法治税，与依法治国乃是一脉相承，是指通过税收法制建设，使征税主体依法征税，纳税主体依法纳税，从而达到税收法治的状态。依法治税以税收法定主义为核心，其理在于：倘治税所依之“法”，仍是“侵权法”，则无异于法律工具主义之“人治”观，故有学者指出传统税法所强调的“‘依法治税’这一口号则明确地将纳税人推到法的对立面，成为被‘治’的对象”⑥；若为“维权法”，则当有依法治国之实质在税收领域“依法治（税）权，依法治（税）吏”的体现，纳税人于是成为依法治税的主体，而税权和税吏才是依法治税的首要对象。而该所依之“法”是“维权”抑或“侵权”，全在于是否恪守税收法定主义。税收法定主义，其基本含义是指，征税主体征税必须依且仅依法律的规定，纳税主体依且仅依法律的规定纳税；其具体内容包括税种法定原则、税收要素确定原则和程序法定原则。其法理基础在于：人民（通过代议机关）与国家达成意思表示一致，转让自己的部分财产权利以构成国家财政收入，从而供国家组织“公共服务”或提供“公品”所需；国家与人民之间由此建立税收债权债务关系，人民因纳税——其税收债务的偿付，从而获得要求并享有公共服务的权利，国家因征税——其税收债权的满足，也就同时负有提供与满足人民对公共服务需要的义务。而唯一前提便是人民的同意，“因为如果任何人凭着自己的权势，主张向人民征课赋税而无需取得人民的那种同意（指代议机关的同意——笔者注），他们就侵犯了有关财产权的基本规定，破坏了政府的目的。”⑦这种“同意”就是立法机关制定的宪法和法律。近代以来，税收法定主义也正是首先在西方各国宪法中得以确立，成为人民和国家在税收方面达成合意而为“契约”的最佳表现形式。税收法定主义既为限制国家税权而存，反面言之，亦为保障纳税人权利而设。“若从现代税法体现的人权意识出发，税法不单纯是税务机关行使征税权的根据即‘征税之法’，更重要的是，税法是保障纳税者基本权利的、旨在对抗征税权滥用的‘权利之法’。”①依笔者之见，税法是经济法与行政法的交叉领域：从经济法注重公共利益的角度来看，税法确是保证公共服务所需财政收入之法，但公共利益乃由个体利益汇聚而成，不关注以私人财产权为代表的个体利益，公共利益遂成“无源之水，无本之木”；从行政法的角度而言，税法更应秉承其“限权法”或“控权法”之性质，将规制重点置于征税主体之税权。同时，税法又是公法与私法的交叉领域，与其上位法——经济法同具公私混合法的性质，因此，税法与私法实为殊途同归：私法是对私人（财产）权利的直接确认和保障，而税法则是通过控制税权而对私人财产权利的间接确认和保障。若宪法仅规定纳税人有“依法律纳税的义务”（如我国宪法第56条、台湾地区“宪法”第19条）或“依法律之所定负纳税义务”（如日本宪法第30条），则类似条文是否体现了税收法定主义，学者们对此有两种不同的意见。一种认为，这种规定明文揭示了税收法定主义的意旨，②或从法解释学的角度，认为该规定亦有税收法定主义之内涵。③另一种则认为，该规定仅说明了公民依法律纳税的义务，并未说明更重要的方面，即征税主体依法律征税，因而无法全面体现税收法定主义的精神。④笔者赞同后一种观点。因为税收法定主义的本质和最主要的作用在于对征税主体的权力的限制，弃此不言，而仅规定纳税主体的依法纳税义务，无疑仍是传统税法理论轻视纳税人权利保护的体现；况且，我国1982年宪法制定时，立法机关制定上述条款本无体现税收法定主义之意。⑤然而，不管争论如何，我国宪法应对税收法定主义予以明文准确规定，这一点当无疑义。目前需考虑如下三点：（1）从立法技术的角度，应用怎样的立法语言在宪法条文中将税收法定主义明白无误地准确表述；（2）如何选择适当时机，以宪法修正案的形式将规定税收法定主义的条文补进现行宪法中；（3）在目前一时难以对宪法加以修正的情况下，可以采取由全国人大对宪法第56条进行立法解释，或在将来制定《税收基本法》时加以规定的方式来确定税收法定主义。综上所述，现代国家既为法治国，必同时为租税国；⑥反之亦然。只有以“治权、治吏”为宗旨之法治，方可控制国家税权于正当、合理界限之内；反映于税收领域，则为税收法定主义及以之为核心的依法治税。我国台湾学者郑玉波认为，“无法律无罪，无法律无罚”之罪刑法定主义与“非依法 律无赋税”之税收法定主义两者，“实为今日法治主义之两大枢纽。”⑦（三）小结现代国家作为租税国家，在放弃由自己占有并经营财产以获得收益（财政收入）、即所谓“所有者国家或企业主国家”角色的同时，必然要通过税法制度“分享”私人经济主体的经济收益以维持国用；而私人经济主体欲安全享有其财产，并通过自由经济体制加以经营盈利，就必须付出一定的代价——纳税，以获得国家的保护。于是，基于共同的对象——私人财产权利以及自由市场经济关系，税法作为公法，与作为私法的民商法之间，产生了内在的联系。表面上，税法表现为以国家“公（财政）权力”对“私（财产）权利”的限制和剥夺，而民商法则表现为对“私权利”的确认和保障，二者之间似乎是对立的。但纳税人依法缴纳的税收同时也是为其财产权利和经济自由而支付的“对价”。所以，在内涵税收法定主义之法治的宪法理念下，相对于民商法是从横向上对财产权和经济关系的平面保护——“第一次保护”而言，税法其实是从纵向上对财产权和经济关系的立体保护——“第二次保护”，是一种更高层次、更重要的保护。⑧三、税法与私法关系研究之意义——中国现代税法学之创建受私法规范之对象——财产，同时即为课税之对象，故基于对（私人）财产权的确认和保障，税法与私法之间实有内在而广泛的关系存在，二者皆可由此互相渗透。故笔者主张，可乘此良机，促成中国税法学研究由传统向现代之转变，创建中国现代税法学。中国税法（学）之现代化，简单来说，就是“税收法治”（Rule of Tax Law）的实现；这是一个大题目，非本文所能解决。但就“税法与私法关系”此一选题而言，其对中国税法现代化之意义，至少可从以下三方面观察。（一）突破传统税法研究的理论困境，以“税法与私法的关系”为契机建立中国现代税法学的基本理论——本选题的理论意义纵观新中国税法研究有史以来的研究成果，其赖以建立的理论基础是马克思主义国家学说中的国家分配论和国家意志论。马克思主义的国家学说认为国家是阶级斗争的产物，这种充满了“斗争与对立”、突出强调“国家权力”的观念已由最初的“统治阶级与被统治阶级”之间的一种外部对抗关系异化成为“纳税人与征税机关”之间的内部矛盾关系，从而导致了传统税法理论中一系列难以自圆其说的悖论：如果说社会主义国家中已经不存在阶级斗争，那么税收就不可能是统治阶级镇压被统治阶级的财政经费；如果说阶级斗争仍然存在，那么要被统治阶级也缴纳税收供镇压自己所用，似乎更不可能。反观西方以社会契约论为基础的国家理论及其税收理论，从“契约”、意即双方意思表示一致的角度来解释国家与税收的产生，使国家与人民在“意思自治”的基础上对税收问题达成一种和谐统一的观念（税收法定主义），并进一步引申出人民对公共服务之需要的权利，以及国家提供公共服务之义务的一种双向法律关系；其中反映的是“交换”、“对价”和“权利义务等量”等来源于私法自治的观念，体现了纳税人权利作为租税国权力本源的实质，贯穿始终的则是以“自由、平等和权利”为内涵的“契约精神”。一为“斗争”，一为“团结”；一为“对立”，一为“统一”。两相比较，后者似乎能够给中国传统税法研究带来走出困境的一线光明，能够为整合纳税人与征税机关、尤其是纳税人与作为实质意义之征税主体的国家之间的关系提供一条可行的理论途径。因此，私法原理可经由私人财产权及其关系延伸至税法，比如，对税收法律关系之“债权债务关系”性质的分析，从物权法、侵权行为法和债法的角度对税收行为之私法性质的探讨，“平等互利”、“诚实信用”等私法基本原则在税法中的运用；反之，税法亦影响私法原理，比如税法对“所有权绝对原则”和“契约自由原则”的限制，税法对私法主体形态演变的作用等等。因此，笔者主张，以“税法与私法的关系”为契机，并以社会契约论的合理内核——契约精神为支点，来反思并进而修正和完善我国传统税法研究与实务操作，从而推动我国现代税法学基本理论框架的形成。①（二）摆脱传统税法研究之“税收学附庸”地位，以“税法与私法的关系”为基础完善中国税法的具体制度——本选题的实践意义有如前述，传统税法研究由于缺乏自身合理的理论基础的支撑，因此表现为对税收经济学从理论到制度几乎是不假思索的、完全的照搬照用，以至于“税收学附庸”地位成为其一贯的“特色”，直至今日，这种“寄人篱下”之地位仍然未有大的改观。如果说，以“税法与私法的关系”为契机建立起中国税法研究基本理论框架是其真正作为 一门“独立学科”、并完成由传统向现代转变之任务的根本标准的话，那么，能否以“税法与私法的关系”为基础完善中国税法的具体制度则是其脱离税收学附庸地位的具体表现。无法回避的现实是，在市场经济不断完善，民商事主体形态日益增多，民商事交易形式逐渐多样化的今天，依然“植根”于税收经济学的税收制度在保障纳税人基本权以及有效发挥其财政作用等方面，都显得有些力不从心。所以，一方面，税法要充分尊重私法自治，在准确理解和适用私法制度的前提下设计税收的主客体、环节、征管等具体制度，合理分享私法主体的经济收益；同时还要正确处理私法主体权利与国家征税权力之间的关系，避免国家税收以“社会公共利益”的名义不正当地侵入私法领域，限制或剥夺私法主体的“个人经济利益”，扭曲商品的流转关系从而破坏作为租税国家之经济基础的市场经济关系。比如，借鉴私法中的债法理论与制度分析税法上的税收债权债务，如何在确保税收优先权的同时减轻其对私法担保物权制度的冲击，如何运用法人本质学说合理解释双重征税问题等等。另一方面，在民商事主体滥用私法自治，以脱法行为逃避税收负担（即租税规避行为）的时候，税法则要在其制度中充分结合某些私法制度，例如法人格否认制度、代位权和撤销权等，透过私法行为的表面发现其实质的经济意义，并课以准确的税负（即实质课税原则），体现国家“公权力”对社会“私权利”的合理干预。总之，以“税法与私法的关系”为基础完善中国现代税法具体制度的意义，不仅在于确认和保障作为纳税人的私人经济主体的合法权利，约束和规范作为征税主体的国家和征税机关的征税权力，更在于在市场经济条件下，如何寻求纳税人权利与租税国权力在法治层面的协调和一致，从而使税法与私法能够统一于法治国的宪法指导理念之下。（三）超越传统税法研究的学科局限，拓宽研究视野，以“税法与私法的关系”为起点开展多学科、多层次、多角度的综合研究——本选题的方法论意义一个学科要从“独立”走向“成熟”，“当然要致力于本部门法、本学科研究，要‘钻进去’；但也需要顾及相关和相邻的部门法和学科，要研究它们的相互关系，为此，有时需要‘跳出来’，站在更高、更广的角度统观整个法的体系和法律学科体系的全局，在全局中把握…”①。传统税法理论研究者由于其自身知识结构的局限，并受长期以来注释法学和服务法学的驱动，以及依附于税收经济学研究的惯性作用，偏重于对税法作（税收学意义上）制度层面的建构和释义，淡化、忽视甚至回避了有如税法的起源和本质等根本性的基本理论问题，更遑论与其他法学学科的交叉、融合分析与比较研究，并未形成自身系统的研究方法。仅仅局限在某一部门法自身，容易使研究陷入“规则解释”或“注释法条”的简单表层，对理论研究虽有必要，但不应成为研究的唯一方式甚至全部内容。特别是对于税法学这样一个年轻的学科，在比其他成熟学科晚了几十年、甚至成百上千年发展的劣势下，要想尽快赶上，必须首先在研究方法上要成熟起来。事实也已证明，中国税法学要由“传统”走向“现代”，就不能不正视其与他法学学科，比如法理学、宪法学、民商法学、行政法学、诉讼法学、国际法学等，甚至是政治学、社会学、经济学等非法学学科之间的广泛联系。我们不妨就以“税法与私法的关系”研究作为中国现代税法学研究方法系统化的起点，而且也是其理应起点。这种“关系研究”在方法论上的定位主要就是“比较”。例如，纳税人与私法上的“人”、税收债权债务与私法上债权债务的异同，当私法上的所有权与税法上的所有权不相一致时对纳税人的确定等等。其实，即使是以“税法与私法的关系”为中心，也不可避免地会涉及到税法学与其他法学学科之间关系的探讨，这种“关系研究”又不仅仅限于比较，还包括对其他学科理论的引入和借鉴。无论如何，笔者都希望能通过税法与私法之间的“关系研究”带动对税法与他学科之间广泛关系分析的全面展开，从而拓宽现代税法学的研究视野，开展多学科、多层次、多角度的综合研究。四、结 论物质财富——财产，不仅为人民生存之根本，亦为国家发展之基础，其对二者之重要性本难分轩轾。民富才能国富，倘私人财产得在为法所承认并保障之基础上，通过自由市场体制而流转获利，则国家以“公权力”为后盾，凭“公共利益”之名义分享私人财产之收益以支国用，倒也是天经地义、无可厚非。相对于人民而言，国家总是居于强势地位：国家是一种“从社会中产生但又自居于社会之上并且日益同社会脱离的力量”，“国家的本质特征，是和人民大众分离的公共权力”②；而公共 利益一旦从个人利益中分离出来也具有了相对独立性，与作为个体的单个社会成员来说难以形成直接的一一对应关系（此即税收之无偿性所在）。因此，本应为一体之国家及其利益与人民及其利益又分离开来。公共利益虽应优于个体私人利益，但其前提在于，个体私人利益获得了相应足够的保护，但在我国目前税法中却付之阙如；从某种意义上来说，也削弱了私法对财产权的保护。症结就在于传统税法尚缺乏对“（私人）财产权的确认和保障”之理念。从市场经济对财产所有权之确认，以及依法治国（依法治税）之宪法意旨对权力掌控之角度来看，税法与私法之关系，本质上应为统一。传统税法研究既将“确保国家财政收入和经济的高效运行”作为其自身立场，因此必然以侵犯纳税人的（财产）权利作为代价，于是作为“侵权法”的税法与作为“维权法”的私法难免产生对立。如果将税法的基本立场转变为“以纳税人（财产）权利为中心”，则税法与私法之关系自可一统而无疑义。此一立场之转变，在立法方面，应以税收法定主义作为宪法性原则之明定为先声；在理论研究方面，或可以笔者主张之“中国税法之现代化”为目标；在实务方面，不妨以税法对私法制度之引入与借鉴为途径。反观当今税法学研究最为发达的德国和日本，基于不同的学科角度对税法的研究甚至已经形成了不同的流派：在德国，有以奥特·麦雅（Otto Maery）为代表的租税权力关系学派，以阿尔巴特·亨塞尔（Albert Hensel）（一译“海扎尔”，故又被称为“海扎尔税法学”）为代表的租税债务关系学派；①在日本，有田中胜次郎的官僚税法学，中川一郎的市民税法学，北野弘久的税法解释学（亦被称为宪法税法学或“北野税法学”），②金子宏则以“税收法律关系”为主线、注重从私法角度对税收实体法作了阐释。在我国，税法最先进者应属台湾地区；台湾学者的最大功绩就在于引入了德国和日本的税法理论与制度，并以此为基础使台湾地区的税法与私法在理论和制度方面都达到了比较和谐的统一，同时也就深化了税法理论、完善了税法制度。相较之下，我国大陆地区的税法学研究不禁让人有些汗颜。如此，则“税法与私法关系之研究”不失为一契机，或可改变中国传统税法研究不合法理、落后时代的旧貌，若进而还可迎来中国现代税法学之新颜，乃至百家争鸣、流派纷呈之势，则幸莫大焉。( 作者系武汉大学法学院博士研究生，指导教师：漆多俊教授。① 参见漆多俊：《论权力》，《法学研究》2001年第1期。② [日]金子宏：《日本税法原理》，刘多田等译，中国财政经济出版社1989年版，第48页。③ 本文所谓之“财产权”，泛指以所有权为主的有关财产的各种权利。① “租税国家”（Steuerstaat，Tax State）一词最早见于德国经济学家熊彼特（Joseph Alois Schumpeter）1918年所著《租税国家的危机》(Diekrise des Steuerstaats)一书；后被日本税法学家北野弘久用来作为指称一国财政收入的绝大部分依靠租税的体制的宪法学概念。参见[日]北野弘久：《日本国宪法秩序与纳税者基本权——租税国家的宪法保障装置》，陈刚、雷田庆子译，《外国法学研究》1998年第2期。② 葛克昌：《社会福利给付与租税正义》，《台大法学论丛》1996年第25卷第2期，第149页。③ 参见蔡茂寅：《财政作用之权力性与公共性》，《台大法学论丛》1996年第25卷第4期，第71页。④ [法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1980年第2版，第104页。⑤ 马寅初：《财政学与中国财政》（上册），商务印书馆2001年版，第66页。⑥ 史际春、邓峰：《经济法总论》，法律出版社1998年版，第195页。⑦ 徐孟洲主编：《税法》，中国人民大学出版社1999年版，第7-8页。① 参见余能斌、马俊驹主编：《现代民法学》，武汉大学出版社1995年版，第481-482页。② 参见史际春、邓峰：《经济法总论》，第196-197页。③ 参见孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第23页。 ④ 参见舒适：《法国公产制度介评》，《外国法学研究》1995年第3期，第8页。⑤ 参见马寅初：《财政学与中国财政》（上册），第76页。⑥ 宋德安、邢西唯：《论“依法治税”》，《人文杂志》1996年第1期，第65页。⑦ [英]洛克：《政府论》（下篇），叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1964年版，第88页。① 陈刚：《宪法化的税法学与纳税者基本权——代译者序》，[日]北野弘久：《税法学原论》，陈刚等译，中国检察出版社2001年版，第18页。② 参见陈清秀：《税捐法定主义》，载《当代公法理论》，台湾月旦出版公司1993年版，第590页。③ 参见[日]中川一郎：《税法之最高原则与税法之解释及适用》，郑玉波节译，载郑玉波：《民商法问题研究（一）》，作者自刊，1983年第4版，第565页。④ 参见张守文：《论税收法定主义》，《法学研究》1996年第6期，第59页。⑤ 据笔者目前所掌握的资料来看，税收法定主义最早是于1989年作为西方国家税法的四大基本原则之一由谢怀栻研究员介绍到我国来的，而现行宪法在1982年制定时当然无从体现尚未有所认识的税收法定主义。参见谢怀栻：《西方国家税法中的几个基本原则》，载刘隆亨主编：《以法治税简论》，北京大学出版社1989年版。⑥ 参见葛克昌：《社会福利给付与租税正义》，第149-150页。⑦ 郑玉波：《民商法问题研究（一）》，第547页。⑧ 正如我们把民商法视为对市场经济关系的“第一次调节”，而把经济法作为对市场经济关系的“第二次调节”一样。如果从所有“公权力”均本源于“私权利”这个角度来说的话，可以认为，公法亦导源于私法，公法对私法领域的介入以及私法对公法领域的渗透，其最终目的都是为了更好地维护“私权利”。参见漆多俊：《论权力》。① 参见李刚：《契约精神与中国税法之现代化》（未刊稿）。① 漆多俊：《经济法基础理论》，武汉大学出版社2000年第3版，第10-11页。②《马克思恩格斯选集》第四卷，人民出版社1972年版，第166、114页。① 参见[日]金子宏：《日本税法原理》，第18-20页。② 参见陈刚：《宪法化的税法学与纳税者基本权——代译者序》，第8-9页。
关键词：市民社会；私法文化；法制建设
中图分类号：D90 文献标识码：A 文章编号：1004-1605（2009）03-0086-03
一、在法治建设中培养市民社会、构建私法文化的意义
首先，培养市民社会、构建私法文化能够弥补政府主导下的法治建设的不足。中国当前法治建设的模式是政府主导型的，这是符合我国国情的。但是，正如英国著名学者哈耶克对建构理性主义即政府主导型改革的批判一样，这种模式存在固有的缺陷：（1）政府的事先设计具有很强的主观性，有时会与客观实际相脱离。正如谢维雁先生所言“事先设计通常不可靠”［1］，人虽然具有主观能动性，可以预测将来发生的事情，但是客观实际往往是千变万化，所以单靠政府的事先设计是不行的。（2）政府自身具有保守性。政府本身也是“经济人”，它也需要追求利益的最大化，所以在制定政策的时候带有一定的保守性，影响创新力度。（3）政府主导型改革中，政府掌握着主动权，这种主动权一旦没有强有力的约束就会导致权力的滥用。公权力的强化自然具有危险性：对私权的伤害。尤其在中国这样一个有着浓厚的“权力倾向”、“国家本位”法律信仰不是很高的国家，过分强调政府的主动地位尤为危险。所以，培养市民社会、构建私法文化，一方面形成一股强大的成熟的市民阶层，在国家权力的行使过程中会形成一股对抗权力扩张、约束权力滥用的首要外部力量，使得国家的公权力始终处于监督之下，促进政府主导型改革向良性的方向发展；另一方面，又为法治建设创造一种文化氛围，促进法治建设顺利进行。
其次，培养市民社会、构建私法文化有利于推进中国的法制现代化。法制现代化先要实现人的现代化。市民社会的培养与形成从根本上说就是要培育具有相对自主和自治能力的市民阶层，他们有较强的法律意识和对法律的高度信仰感，积极参政议政，懂得用合法途径维护与争取自己的合法权益，这当然有助于实现人的现代化，进而推动法制的现代化。同时，法制的现代化还要求文化的现代化，构建私法文化就是要在全社会形成一种浓厚的崇尚“权利”“自由”“个人本位”的文化氛围，让“对人性的终极关怀”的理念植根于文化之中，遍布于法律的制定之中，实现法制的现代化。
最后，培养市民社会、构建私法文化，可为中国完善各个法律部门的个人权利保护和救济制度奠定社会和文化基础。正如前所述，市民社会、私法文化的建立能够促进各个部门法的完善。培养市民社会，让这些市民阶层积极的运用法律手段参与维护自己的合法权利，他们的参与必然能够发现我国各个法律部门如刑法、民法、经济法、环境法、诉讼法和行政法等在权利保护和救济方面的不足，对完善我国法律体系、弥补法律缺陷起着推动作用。而构建私法文化，创造一种先进的法律文化氛围，这种法律文化对法律制度具有一定的规定性的指引作用，当其价值理念渗透到各个立法者和法律条文中去时，就使得各个法律部门的法律条文都体现着对人的尊重与保护，具有人性化的特性。
二、在法治建设中培养市民社会、构建私法文化的可能性
首先，市场经济的确立与完善为培养市民社会、构建私法文化奠定了经济基础。我国自实行改革开放以来，就积极努力的发展社会主义市场经济，而且还运用政治、法律等各种手段完善市场经济，弥补其中存在的缺陷。尤其是近几年来，各种完善市场经济的法律如《物权法》、《反垄断法》等都相应出台或者修改，为发展市场经济提供完善的规则体系，《宪法》修正案又将“私有制经济作为公有制经济的重要补充”，这大大提高了私营企业和个体工商户的积极性，更有利于促进市场经济有活力的进行。所以，中国大力发展市场经济的经济背景为培养市民社会、构建私法文化提供了有利的经济条件。
其次，利益多元化、价值多元化的趋势为培养市民社会、构建私法文化提供了原动力。中国经济结构的变化导致其社会结构也发生了前所未有的变化，呈现出利益多元化、价值多元化的特点。这恰恰是市民社会形成的原动力，人们之间打破了以往固有的“集体主义”“家族主义”“国家至上”的观念，在法律这个具有普遍性的规则范围内他们可以寻求自身利益，追求自我的发展和团体组织的发展，重视对个人或与自己有着利害关系的组织的权利的保护，极有可能形成具有不同利益需求、不同价值观念的各阶层，这正是市民社会的组成力量。而这种多元化的趋势恰恰也是私法文化的外在表现形式，只不过这种趋势需要相当长的时间酝酿，再加上各种制度与法律的配合才可以形成真正的私法文化。
再次，政府自身的改革措施为培养市民社会、构建私法文化提供有力的政治条件。中国自改革开放以来，从整体上看，较之其他发展中国家政局是相当稳定的。这种稳定性为个人的发展、私法文化的重建提供了政治保证。政府的改革正在促进市民社会、私法文化的形成。中国政府始终没有放弃政治体制改革这项艰难的任务，在约束政府权力、转变政府观念上做出了很大的努力，尤其在经济领域开始扮演“服务者”的角色，比如对公司实行法人治理制度，放松对市场经济主体的管制等，这都在表明政府放权的态度正如有的学者所说“在自主自强的内里作用下，国家也担负起培育市民社会的组织者和实施者的角色，创造并利用一切有利的条件，引导市民社会逐步走向相对独立与自治”［2］。另外，自主席、总理执政以来，中央和地方各级政府积极采取有效措施关注民生、关注弱势群体，比如在农村实行医疗改革、建设社会主义新农村、在城市提高农民工工资和待遇、构建城市社会保障体系、提高私营企业的积极性等，并且在全社会提出了“建设社会主义和谐社会”的口号，这些不仅改善了政府形象，更重要的是增添了社会的活力，保证了社会公正，提高了民众的积极性，为市民社会、私法文化的形成创造了良好的政策环境。
最后，国际间的交流与合作为中国培养市民社会、构建私法文化提供更多的经验和教训。中国自改革开放以来就积极地加强与其他国家的交流与合作，无论是政府机构还是民间团体，以及法学领域的团体组织都在尽可能地吸收西方各国发展中积累的优秀文化成果和理念制度以及经验教训，试图谋求本国的发展。尤其是在中国加入世界贸易组织后，国际社会对中国的政治、经济制度及法律提出了更高的要求，“在强大的不改则亡的外力作用下，国家不得不自我收缩，放弃一些与经济全球化不适应的权力，还原于民间”［2］。这种大环境就为培养市民社会、构建私法文化提供了有利的国际环境，我们可以借鉴西方国家成熟的市民社会理论，引用他们构建市民社会的一些有意义的制度与规则，将其与我国国情相适应，取其精华、舍其糟粕，为我所用。民间团体间的交流更有利于市民社会自身的形成与发展，而西方法律文化的渗透则有利于我们私法文化的构建。
三、在法治建设中培养市民社会、构建私法文化的举措
鉴于市民社会、私法文化在中国法治建设中的重要意义，我们应该认真总结经验教训，根据中国自身的具体国情和特有的传统文化，积极努力地培养和建构有中国特色的市民社会和私法文化，以促进法治建设。
第一，切实保障公民的言论自由和结社自由权。（1）言论自由是公民的一项最基本的权利，“表达自由在个体自我实现和国家民主生活中起着举足轻重的作用，政府在限制表达自由时应该格外小心”［3］。我们不单单应该在法律条文中明确规定公民的言论自由权，更重要的是给予公民表达言论自由的途径和方式，避免“抽象肯定、具体否定即宪法虽然规定公民享有言论出版自由，但是下位法却剥夺或限制该项权利和自由”［3］的局面的发生。一方面要完善中国的制度，保障农民这一弱势群体的合法权益，鼓励他们敢于表达自己的权利、敢于对政府或者其它公权力机构的行为做出评价，调动他们的参政的积极性。另一方面，要对网络空间的言论自由予以规范化，以“保护是常态，限制或禁止是例外”的态度，采取经济、法律手段在充分考虑网络这种传播媒介自身独有的特点的基础上制定相关的规则与制度，发挥在当今时代互联网具有的优势即它通过鼓励民众参加政治、经济事务的讨论，唤起他们对国家权力和自身权利的关注意识，进而引发社会群体更多的社会和经济改革的潜能。
保证公民的结社自由权，鼓励他们自发、合法的形成各种团体组织，一方面弥补个人力量弱小这一缺陷，以更好地保护个人的权利，另一方面会形成一股强大的力量能够与公权力相互制衡。要通过立法和司法途径完善公民言论和结社自由权利的救济制度。“无救济即无权利”，法律要对此项权利受到侵害时的救济做出规定，更重要的是对政府滥用公权力侵害公民此项权利的行为进行强制性的惩处。只有这样，才能更好地去培养市民社会、构建私法文化，充分发挥市民社会保护权利、限制权力的作用。
第二，完善市场法律体系。市场经济只有在完善的规则体系下才能正常的运转，以发挥它的各种作用。各个法律部门的立法都要立足于市场经济的大背景，对一些不合理的竞争、垄断行为进行有效的规制，并且完善市场准入制度，适当放宽市场准入的条件以鼓励市场的正当竞争，并保证市场经济主体的合法权益，增强他们的自主性和意思自治性，激励他们积极地、主动地参与市场中的各项活动。还要通过法律的、经济的、政治的手段对一些破坏市场经济秩序的行为进行严惩，尤其要对政府部门的不合理或具有腐败倾向的行为予以监督和惩处。此外，还要将一些游离于市场之外的特权组织适当的纳入市场，激活市场的竞争力，以促进经济的快速发展。只有存在一个高效、活力、稳定的市场环境，才能为市民社会、私法文化的培养与构建提供足够的空间，最大限度地保证两者能够顺利地发展。
第三，继续推进政府体制改革。主要有三个方面：一是转变政府观念，彻底摒弃政府“父母官”的形象，实现从“管理型”向“服务型”的转变。要加强对在职政府官员法律素质和人权思想的培养，还要让政府树立“法律至上”的观念，在法律的授权范围内依照法定程序行使权力，接受法律“光荣的束缚”。二是适当放权，将权力还原于民间。政府自身在改革的时候，必须把握运用权力的“度”，放松对一些公益性或者团体利益性的社会组织的管制，对公司企业也要减少行政干预，让他们自主地发展，以增强市民社会的自治性。当然，适当放权并不是说“无政府主义”，而是要求政府尽可能为它们的发展提供服务和机会，而不是遏制和打击。三是明确政府官员的责任范围，避免相互推诿的不良现象。这样在公权力对个人权利造成损害的情况下就能够追究有关人员的行政责任和刑事责任，起到以儆效尤的作用，让广大干部能够谨慎、合法地行使手中的权力。
第四，重视对知识分子的培养，加强私法文化建设。知识分子在任何一个国家文化的进步中都扮演着“文化的缔造者和传播者”的角色，他们以自身独特的感受，以一种睿智的眼光创造出深刻、发人深省的思想，往往会给人以启发和感悟。构建私法文化，就要培养一大批优秀的知识分子，尤其要重视对法律人的培育，让诸如法官、检察官、律师、法学院老师、法律毕业生在立法、司法、法律服务、法学教育方面都能发挥独特的作用，促进以“自由”“权利”为价值取向的私法文化的宣传。知识分子抑或学者本身，也要加强自身观念的转变，在总结西方市民社会、私法文化形成的经验和中国历史上市民社会、私法文化不发达的教训的基础上，结合新时代中国政治、经济、文化、教育方面的特点以及面临的国际环境，摒弃“言必称英美”的不合理的研究态度，积极关注中国人民的现实生活和传统文化，在理论方面发挥创新优势，创造出不同于西方的、有中国特色的市民社会与私法文化理论。
参考文献：
［1］谢维雁.从宪法到［M］.济南：山东人民出版社，2004：178.
[关键词]和谐社会；市民社会；公权力；私权力
[作者简介]丁立波，广西师范大学法学院2005级硕士研究生；蒋万庚，广西师范大学法学院讲师，民商法硕士，广西桂林541004
[中图分类号]D90 [文献标识码]A [文章编号]1672－2728(2007)05－0019-03
和谐社会，是社会发展的一种良性运行状态。党的十六届四中全会提出了“构建社会主义和谐社会”的目标。“和谐社会”的提出，不只是一个政治的口号，“和谐社会”的构建，不仅仅是政治问题，更是一个深层次的法律问题。和谐意指人与人之间，人与国家、政府及社会组织能和平共处，社会机制运行正常，公与私的力量平衡，人们的私权利得到尊重。总书记阐述社会主义和谐社会应该是“民主法治，公平正义，诚信友爱，安定有序，人与自然和谐相处的社会”。本文从法学的角度认为，和谐社会应是一个公权力与私权利相对平衡的法治社会，它既要有市民社会的发展和市民力量的壮大，又要有私权在中国的勃兴。
一、历史的考量――古罗马法的启示
西方法治文明的源流古罗马，在承继了古希腊的法治精神后将其付于实践，从而在二千多年前就缔造了奴隶制下的法治文明。人们崇敬古罗马不在于其国家强盛，而在于支撑着它的法律制度。古罗马社会设置了元老院、执政官、军伍大会、护民官、平民议会等多权分离、分立平衡的机构，制约并对抗着国家权力的行使，这被视为当今西方诸国“三权分立”的源流。罗马人把法分为公法和私法，至今仍影响着现代法划分体系。更令今人所赞叹的是罗马人创制了非常发达的私法体系，其私法精神和私法制度成了当今大陆法系的理论基础和智慧源泉，以致英美法系也不得不受它的影响。这不仅得益于它建立了较为完备的私法制度，更为重要的是，其所表现出的私法精神和法治理念使得国王也不敢轻易越雷池一步，而其核心部分就是公权与私权的划分，公权力不轻意介入私权利的结果，即人们通常所崇尚的尊重私权。法制的进步，社会的和谐发展，使得罗马国家迅速走向了强大。
罗马法治文明的背后离不开罗马私法的精神。罗马法学家们继承并发展了古希腊的自然法理论，用自然法改进法律，将自然法思想化为罗马法的精神核心。提出了“人类一律平等”的重要法律命题。西塞罗曾阐述人类自然平等论：“每一个人都具有人类一分子的尊严，所有的人在自然法面前都是平等的，这种平等是理性和权利的平等。”…
崇尚按“自然而生活”的罗马人，对罗马的实体法和程序法进行着合乎自然规律的创制、解释，私法在奴隶制下的古罗马得以发达。在人法之中，承认人作为权利和义务的主体，在罗马境内有人格者，依法享有人格权，明确了私权主体在法律上的平等。在物法之中，以维护财产所有人权利为中心，物权法、债法、继承法的创造性的建设给后世留下了一系列影响深远的私法精神与原则，如私法自治、私有财产所有权不可侵犯、诚实信用、契约自由、遗嘱自由等等。现代民法的制度，几乎都是建立在罗马私法的基本制度和原则之上。可以这样说，没有罗马私法及其理论，也就没有现代意义上的民法。
罗马私法理论，最先规定了私有财产的权利、抽象的人格权利，使罗马法成为了最早承认并保护私人权利的古代法。英国法律史学家梅因说罗马法自身发展史是一个“从身份到契约”的进化史，它创立了“个人自决”原则，把个人从家庭和集团的束缚中分离出来，使人身获得自由、私权得到保护。公法、私法的区分，进一步催生了法治的主张，使法治成为了罗马社会共同认可的观念和传统。私权主体的承认，市民私有财产的拥有，使得人们从农业社会进入早期商品经济时代，契约自由、行业自律、自治团体形成，培育了古罗马时代的市民社会，致使古罗马私法在历经了中世纪宗教的黑暗时代之后依然为人类传承。
二、和谐的难点――私权在中国传统法制中的缺失
与西方社会不同，以农业经济为基石的古代中国一开始就陷入了集权专制的迷途。古代中国是沿着由家而国的路径进入到阶级社会，家国一体，对宗法血缘关系的维护成为了传统法制的核心。国家形成的基础不是城市，而是宗族与土地。国家是“凌驾于所有这一切小的共同体之上的总合统一体，表现为更多的所有或唯一的所有者”，“每一个单个个人在事实上失去了财产”。没有了赖以生存的财产，人便失去了获得个体独立的机会，无财产、无人格，个人成了附庸，而政治国家则成了少数人的。由于古代中国社会经济始终坚持以农业为主导，重农抑商，从而也抑制了自由、平等、权利等观念的产生与发展。由此，商人始终处于明显的附庸地位，社会地位极低，难以形成有力量的市民阶层。“国家一开始凌驾于社会之上，并侵吞、同化了社会，这种国家与社会的僵化单线性发展，造成了东方社会的稳定和停滞，使得市民社会始终未能有效的生长。”故在中国古代社会里，难以形成与国家相抗衡的市民社会，市民社会的核心私权利始终也就无法生长，私权时时受到公权力的侵犯也就理所当然，所以古代中国难以有法治社会，更不用说走向和谐社会了。
专制主义下的古代中国，接受了儒家思想并将其作为最高的统治思想，从此开始了法律的道德化、伦理化过程。法律被看成是镇压百姓的工具，“法即刑”的思想得以加强，重视刑法，而忽视了规范调整私人领域的私法。中国历代法典均是刑法典，从奴隶制夏、商、周时期的离刑、汤刑、九刑到封建法典中的《法经》《九章律》，尽管名称有别、体例有变，但都是民刑不分，“以刑为主、诸法合体”。人因束缚于宗族、社会等级的人身依附之中，失去了个体独立存在的私有财产，社会个体没有了自由、平等的私权。在中国古代，调解成为了州县、基层小吏解决民众纠纷的首选方式，在州县设州县官“调解处”，在民间也设有“诉讼调解处”。司法的导向理念在于平息矛盾，寻求一个表象的形式和谐，忽视了对权利、义务的实质平衡。“无诉”成为了传统法律的最高理想境界、历代执政者追求的目标。他们以行动宣传教化和息争诉，并以判决书的形式“寓教于判”，道德法律化，使百姓重伦理，止诉、息诉。社会主体产生了厌讼、贱讼的法律心理。追求私利、私权被伦理所否定，使人们缺少了积极主张私权、维护私人利益的动机，长期的伦理法的教化使人们的私权观念、意识趋于淡漠，没有了与
公权力对抗的能力，权力陷入了专制，国家也走向了集权。
尽管目前中国社会正进行社会变革与转型，但几千年的法律传统难以一下脱离，其影响是长远的，如不注意仍会拖累着我国走向法治、走向和谐。因此，在法制的建设中，应该善于从古罗马私法中寻找启示，加强私法立法，要使我国形成一个能与政府对话且力量平衡的市民社会，严防公权力随意侵犯私权利，确立尊重私权利的意识，以私权利为本位，建立公正、公平、公开的司法救济机制，使私权利能得到有力的保护。只有人们私权意识的觉醒，市民社会力量的成长、壮大，才能使我国社会真正走向法治，建立和谐社会。
三、和谐社会的关键――私权的勃兴
随着中国市场经济体制改革的不断深入，市场经济不断发展，各种法人、社会组织、团体等权利主体日益增多，市民阶层逐渐形成且力量不断壮大，从而造就了多元化权利主体，社会由单一性结构走向多元结构，市民社会的地位将会有所提升，国家与市民社会的地位逐渐趋于平衡。市民社会即由“社会成员按照契约性原则，以自愿为前提和以自治为基础进行经济活动，社会活动的私人利益领域，以及进行议政、参政的非官方公共领域”。“市民社会是整个社会体系的一个组成部分，它由自主性组织构成并相对独立于国家权力并制约着国家权力，而且能够理性地建构自身并协调相互间的行为。市民社会应以市场经济为基础，以契约关系为纽带，以尊重和保护社会有关成员的基本利益为前提。政治国家是以公权力为基础，为社会公共利益而管理社会，维护社会秩序。但市民社会与政治国家的分离是相对的而不是绝对的，是表面的而不是根本的。”和谐社会的构建是法治的政治国家与良性市民社会的平衡和谐的对立统一，这不仅需要构建调控国家的公法，也应勃兴市民社会的权利核心――私权。
私权的勃兴需要唤醒公民的权利意识、参与意识与监督理念。市民自觉地认识到自身作为或应当作为社会个体所具有的人格独立和利益，具有自己意思自治和行为自己负责的权利，以自己认为合法的行为方式来实现所追求的利益，并且有防止他人不法侵害和寻求政治国家所提供的司法救济的权利，公民权利意识的觉醒使全体公民与国家间保持必要的张力，促成“权力本位”向“权利本位”的转变。私权意识通过其合理性意识、合法性意识和积极守法精神，为国家和市民社会运作的法律框架、权利制约和权利保障、普遍利益和特殊利益冲突与整合提供价值基础。私权勃兴，不仅会提高公民自身守法自治的素养和能力，更为重要的是，在国家权力行使过程中，兴起的具有自主和自治能力的市民阶层将成为对抗权力扩张、约束权力滥用的首要外部力量，从而达到公权与私权的和谐与平衡。
私法自治一直是整个近代民法体系的支柱。然而，随着现代社会的发展，私法自治出现了一些令人迷惑的变化。表面上看，私法自治正失去其本来意义，然其实质并非如此。本文试图从私法自治的变迁过程，揭示民法中的“人”的变化才是其种种变化出现的根本原因。
一、私法自治理念溯源
（一）私法自治的定义
一般认为，私法自治是指在私法领域，每个人得依其自我意志处分其有关私法事务。①曾世雄先生则从整个社会资源的角度，认为私法自治为对于生活资源得失变更的个人安排。②究其实质，并无二致，即都认为个人自主意志对于私权利的支配具有法律效力。尤其在契约法领域，私法自治得到了最高体现。
（二）私法自治的渊源
1.私法自治的出现与形成。一般认为，私法自治理念滥觞于罗马法。当诺成契约在罗马法中产生时，就意味着私法自治的出现。“关于买卖、租赁、合伙、委任等契约，债务以当事人的同意而成立”。③这个产生于万民法中的被梅因称为罗马契约法上的“巨大的道德进步”，它孕育了这样一个原理：契约可仅基于双方当事人的合意而成立。④而乌尔比安（Domitius Ulpianus）对于公法与私法的区分更是明确了这样一个理念：私法是任意性的，可以经由当事人的意志而设立。⑤
这已初步表明了私法自治的本质。但此时私法自治并未抽象成为民法的基础理念。16世纪法国法学家查理？杜摩林提出“当事人意思自治说”（TheoryofAutonomyoftheParties）后，⑥私法自治得到了进一步抽象，但直到18世纪法典化运动，法国民法典才鲜明地通过对于契约自由思想的阐述确立了私法自治作为民法的一个基本理念。而德国民法典中法律行为概念的出现，标志私法自治发展到了顶峰。至此，私法自治终于成了近代民法体系中高度抽象的理念。
2.私法自治出现的哲学基础。自然法思想是西方法律史上最古老的思想，私法自治即源于此种思想。发源于古希腊的朴素自然法思想，传入罗马后得到了进一步发展。其中对于私法自治理念影响最大的，当属有着其极浓厚人本主义色彩的斯多葛（Stoic）哲学。该哲学认为：宇宙自有公理，即神明的律法；而对于人类而言，人是神圣的，每个人都是一个小宇宙，从而应尊重每个人的自由意志。自然中的一切事物都可用理性来解释，每个行为都必须由理性来证成。这种哲学对于罗马的受教育阶层和法律人产生了重要的影响，进而影响了罗马法学理论的形态。⑦而且，这种对意志优先性的强调，在形塑具体的法律规则方面产生了较大影响。⑧西塞罗也认为自然是人类观念的渊源，每个人都可通过理性获得，这种理性在人类心智中的凝化和充分发展就体现为法律。⑨
在18世纪的启蒙运动中，自然法与纯粹理性主义进一步结合，出现了古典自然法的复兴与繁荣。人们对传统权威与神学体系进一步怀疑与批判，对人类理性及科学技术怀有强烈的信仰，认为法根植于人之中，人的生命、自由、平等是天生的，即“天赋人权”，每个人有追求财富、追求自由和幸福的权利。到法国民法典出现时，这样的一种理性时代的法哲学思想已经形成：每个人都是其私权的支配者，可依其意志创设私法上的权利义务；当事人的意志不仅为其私法权利义务的渊源，而且得为其发生依据。这种思想在德国被进一步抽象与体系化，产生了法律行为的概念，最终形成了法哲学理论上的私法自治。
二、理性人的出现是私法自治形成的核心
无论是古代罗马还是中世纪的欧洲，法律上的人总是属于一定身份的。如果不拥有一种身份，那么就几乎不可能拥有任何财产。在这种情形下，私法自治就无法作为一种基本理念存在。从其涵义可以看出，私法自治是通过个人对于国家干涉的排除，保障个人自由在社会秩序中的实现为其本质的：一方面通过当事人自由意志实现行为人双方间的平衡，另一方面，也是最重要的一方面，是通过对个人与国家之间互动的协调，实现当事人的私利益。因而在私法自治中，一个最重要的基础就是作为能够认识自己私权利的人，也就是理性人存在。这个人必须是普遍的、脱离个体身份特征的。
而在古罗马，这个人仅为具有罗马公民权的家长，在中世纪主要是封建庄园主，只是到了18世纪自然法与理性主义哲学充分发展、在法国民法典中形成私法自治理念时，这个以当时的资产阶级（包括市民与商人）为基础的“类”的人，才真正支撑起私法自治这座大厦。可以这样认为，私法自治的形成就是建立在理性人的假设之上。
（一）理性概念的发展及理性人的形成
理性一直是西方法律的传统概念，并同自然法交织在一起的，其内涵也一直在变化，这个过程体现着对人的认知过程。西塞罗在《论法律》中就如此表述：自然定律（law）就是最高理性，这种理性在人类心智中的凝化和充分发展就体现为法律（law），它的起源远在任何成文法或城邦之前⑩真正的法是与自然契合的正确理性。[11]这种带有绝对主义自然法色彩的理性，更多地是指一种神（自然的）或自然法上的理性。
在中世纪后期，这种以神为中心的自然法概念开始让位于人类理性的自然法观念、以及理性与发现的观念，理性成为自然法的标准。[12]在这个基础上，圣？托马斯形成了完整的成文的自然法：自然法就是理性的人对于永恒法的参与，人类法只有在依正当理性的情形下才具有法律的品质。[13]此时开始出现了世俗法（或者称为制定法）与永恒法（或称为教会法）的分离，这种分离使得理性主义开始出现。到了16世纪末期，经过了文艺复兴和宗教改革，人文主义兴起，自然法不再披上理性的外衣，不再具有高于人类法律的性质。人们称自然法（thelawofNature）为理性法律（thelawofration），意味着人类本性（nature）可经由普遍理性而被认识为法律，自然法的原则是理性发现，而丝毫不依赖于自然力或神的启示。这样，自然法的理性主义进一步得到发展。
17世纪时，自然法更加世俗化。培根在其未完成的“新大西岛”（NovaAtlantis）中说法律纯粹就是人类功利考虑的产物，而不是某种高级秩序的反映或应在观念上与之契合的事物。[14]此时人开始被看作是拥有一切理性尊严的人，拥有所有自然平等权利的人。
18世纪的“启蒙运动”（被称为理性时代，ageofreason）建立在对17世纪的反思及世俗法与永恒法分离的发展之上，此时对传统权威与神学体系进行的深刻怀疑，以及对于人类理性力量及日新月异的科技力量的强烈信仰，就全部蕴涵在这样一个观念上：有必要基于理性和自然法的简单规则取代当时规制社会的复杂传统习惯。[15]而建构近代法律制度之理性主义的当首推德国的康德。康德的整个法律理性就是对于个人的尊重。因为只有人才有自由意志，才有与生俱来的权利。出于对人的理性及选择行为能力的尊重，人一方面必须对自己行为负责，同时他人也应对这种权利予以尊重。在他看来，善良意志就是自主自律的，是自己立法自己遵守的意志。人正是通过意志自治而体现了人作为自由理性存在的本质，获得了有理性存在的尊严。这种尊严是无价的，是无法与之进行等价交换的，违背了人的善良意志，也就意味着夺走了他作为一个人的尊严。[16]而黑格尔则在康德的基础上进一步从伦理上解决了人的理性的合理性问题，他认为法就是自由意志的体现，自为存在的意志即抽象的意志就是人（Person），人间（Mensoch）最高贵的事就是成为“裸的抽象的”人（Person），而法的命令则是“成为一个人，并尊敬他为人”。[17]这样，通过意志自治的、有理性的近代法律上的人的形象的基调确立起来了，并在以后的发展中作为定式沿袭下来，成为反抗当时欧洲身份制的一面旗帜，使得近代法这种“从身份到契约”的过程最终得以完成。
这种人是以当时的资产阶级为蓝本的，是高度形式理性与价值中立的，是既理性又抽象的利已的人，是智而强的；是有着善良意志的，是能够依其意志实现其自由的；这种人的意志是可以立法的。黑格尔甚至说：“自由意志的定在，就是法”。[18]正是对于这种理性人的深刻认识，才使得近代法律体系尤其是在民法领域确立了以权利与契约为中心的高度形式、价值中立的体系，并深深影响了后来整个欧洲大陆的法典化进程。[19]
（二）理性人概念的形成与近代经济学发展间的关系
理性人概念的形成与经济学的发展密不可分，它是理性主义与经济学的产物。这种人不但是有理性的，同时也是经济人，即能够认识并追求个人利益最大化的人。在寻求个体利益最大化的同时，这个人又受“无形之手”的影响。“各个人都不断地努力为他自己所能支配的资本找到最有利的用途。固然，他所考虑的不是社会的利益，而是他自身的利益，但对他自身有利的研究自然会或者毋宁说必然会引导他选定一个最有利于社会的用途。……在这个场合，象其它许多场合一样，他受一只看不见的手指导，去尽力达到一个并非本意要达到的目的。……他追求自己的利益往往使他能比在真正出于本意的情况下更有效地促进社会的利益”。[20]这样，理性的人得到经济学上的论证，从而使哲学上的理性人在经济上融入市民社会，成为具有市民与商人感受力的经济人，最终就形成了我们民法上的理性人。
因此，近代民法中的理性人根植于启蒙时代，是尽可能自由、平等、既理性又能利己的抽象的人（abstrakteEinelmensh），是兼容市民及商人感受力的经济人（homoOeconomicus）。[21]并且这种理性人最终成了近代民法的基础与目的。[22]
（三）小结：
近代民法上理性人的3个内涵
1.“人”是完全自知的。
作为私法上的人，能够行使其私法上的权利是因为这种人是有理性，有充分的认知能力，能够对自己的行为充分认识，能够对利弊进行权衡，能够选择对自己最有利的方式处分自己的私权利。康德就曾说过：人是一种理性的动物，有选择自己行为的能力。这种人是可以自治的、有自觉意识的，是抽象的带有类（群体）特征的，是超越个体的人也是模仿商人形象建立的人，即完全的追求利益的精于计算的人。这种人是可以认识自己的一切利益的。[23]
2.“人”是完全自由的。
“人”不仅在身体上自由，而且在精神上也是可以完全自由的，即可以实现完全的意志自治。易言之，人不应受其不曾同意接受的私法上的义务，另一方面可以自主创设其私法上的权利。康德就认为，人只有一种天赋的权利，即与生俱来的自由，自由是独立于别人的强制意志，而且根据普遍的法则，它能与所有人的自由并存，它是每个人由于他的人性而具有的独一无二的、原生的、与生俱来的权利。人只服从于他给自己规定的法律———或者是给他单独规定的或者是给他与别人共同规定的法律。[24]
3.“人”是平等的。
在私法自治中，作为主体的人是基于一种平等的地位。这种平等是天赋的，是生而平等的。法国的人权宣言就宣称：人们生来并且始终是自由的，在权利上是平等的。“它涉及对一切形式的幸福的平等主张……所有人都被视为拥有平等对待的权利”。[25]这种平等，同时又是种高度抽象与理性化的平等，是高度的形式平等，是假定的平等。这样，私法自治以观念性的理性的“人”为核心，使人成为法律关系的主要形成者，[26]从而建立了权利基础与权利体系，而且通过对于自由的保障实现对权利的保护，最终实现形式上的正义、公平、平等、正义的价值取向。它不仅包括了传统民法中的最重要的平等、权利观念，而且完全隐含了民法正义、自由、竞争等基本理念，民法的其他理念莫不是对于私法自治的展开与具体化。而理性人观念的变化，也昭示了现代民法中私法自治的发展趋势。
三、现代民法中私法自治的变化
自上世纪以来，随着科学技术与生产力的飞速发展，整个社会发生了巨大变化。作为现代社会支柱之一的法律，也受到巨大冲击。而表现在民法领域则是民法的实用性与社会化趋势，如人文思想的复兴、公共道德与习惯的大量引入、公共政策的引入、民法的实用主义，以及对于实质自由、正义的重新定位等等。
这样，在现代民法中，私法自治虽然仍为民法的基础理念，私法自治的内涵虽仍未发生本质变化，但从技术层面上说，此时的私法自治已与传统民法中的私法自治有了很大区别。此时的私法自治出现两个看起来截然不同的趋势：一是私法自治受到国家更多的限制，[27]传统的私法自治的空间在日益缩小，但同时，在某些领域原来限制甚至不容私法自治的地方，私法自治得到了承认，出现了局部扩张。这种趋势的出现，不仅是社会科技与经济发展的结果，更多的是对于“人”这种生命存在的认识深化与回归，体现了社会的巨大进步。
（一）私法自治日益受到的国家限制
近代民法上的私法自治涉及到民法的诸多领域，尤其在契约法中，私法自治得到近乎完美的体现。而在现代民法中，不但私法自治领域在减少，就在契约法里，私法自治也受到越来越多的限制。主要表现为：
1.对理性的抽象人格（类人格）的否定。
传统的私法自治建立在一种假定与抽象基础之上，这种类（群体）人格忽视差别的不同的具体人格。也就是说，在这种类人格下，个人是失去了其个人意识自由的。而这种形式上的平等的抽象人格，往往产生实质上不平等的后果， 从而产生法律适用上的非正义。随着社会的发展和对于生命的终级关怀，这种抽象人格下所产生的实质不平等，日益受到批评，从而导致了对弱势群体保护及具体人格的扩张，并构成一定程度上对抽象人格的否定。
2.对自由的限制。
近代民法建立在个人绝对自由的观念之上。在这种观念下，个人可以绝对处分自己的权利。这种绝对的自由往往导致权利的滥用，不但可能损害他人的合法权益，甚至会阻碍社会的发展。因此现代法律在重视具体人格的同时，又加强了对自由的限制。[28]其主要表现是借助公共政策与道德对个人绝对自由的否定，如所有权限制、权利不得滥用等。
3.对平等的重新认识。
应该说来，当法人作为一种法律上的“人”出现时，就已经酝酿了不平等的根源。因为，作为单个的自然人与法人之间，在经济地位与资源、信息的占有上不可能完全处于同一地位。但直到在上个世纪以来大量跨国公司与大型企业集团的出现，这种不平等才最为深刻地表现出来：不仅作为单个的人在与其进行经济民事活动时处于一种不利地位，一些中小企业也不能与其平等协商。这样，由于双方实际上所处的经济地位的不平等，所占有的信息资源的不平等，原来假定的平等主体的基础就不复存在，传统民法的两个基本特征———平等性以及由此而形成的互换性，也逐步消失。[29]这种平等性的消失引起对正义的重新定位。于是，对一种实质正义的追求开始成为现代民法的价值目标。这样，现代民法对于意志自由表现最为突出的契约法中的私法自治所受限制愈来愈多，出现了“契约的社会化”。[30]
因此，由于社会力量的强力进入，民法中真正实现自由意志的领域日益减少，至少“只在很少量的遗嘱与契约法中有所体现”；在契约法中，也受到外部力量的干预，“在整个民法总则上更是基本上无个人意志自由的规定”。[31]
（二）私法自治在现代民法中的局部扩张
现代民法在对私法自治进行限制的同时，极力尊重个人自由，注重对具体人格的尊重与保护，注重每一个活生生的人的具体权利的实现。于是，在现代民法中出现了另一种现象：私法自治出现了扩张，即在原来传统民法中不允许或者是限制私法自治的一些领域，私法自治却出现或者得到加强。如果说对私法自治的限制主要表现为一种宏观受限的话，那么其扩张则主要表现在一些具体制度上。
1.在现代物权法领域，私法自治的范围仍然有限，但扩张趋势却在不断加强。（1）物权法定的缓和。在近代民法中，物权法中的私法自治受物权法定原则的严格限制，即物权法定是绝对的，个人关于物权的约定当然无效。在现代民法中对物权法定主义已出现一定的缓和：认为对于当事人之间的约定，只要不违反物权法的立法宗旨，并具备一定的公示条件时，可以将其解释为非新种类的物权而认可其效力；同时，对于社会上出现的与现代社会经济生活相适应的物权习惯，只要符合物权立法旨趣，并有一定公示方式时，一般都借解释而认可其效力。[32]这样，法律解释在物权法中实现对行为人意志的尊重上充当了先行者。在法律解释不能完全涵盖这种新型物权的特性时，新型的物权就出现了，如所有权保留、让与担保等。
（2）物权转向以用益为中心。近代民法物权以所有为中心，注重的是物之所有。在现代民法中，如前所述所有权的行使愈来愈受限制，而与此同时，注重行为人双方意志的他物权则越来越受重视，尤其是用益物权异军突起，成了物权法中发展最为迅猛的种类。这一方面是社会发展的需求，同时也是对于行为人双方意志尊重的结果。
（3）物权边缘的模糊化。由于对于意志尊重的程度不同，传统民法中物权与债权是有着清晰界限的。而在现代民法中，在物权与债权之间则出现了一定的模糊区域。[33]在债法领域，由于意志行使的受限，出现了一定程度的受限债权，而在物权中则由于对于意志的承认，出现了物权的自由化。对此，有学者称之为“物权的债权化”与“债权的物权化”。
2.婚姻家庭法中私法自治的扩张。在传统民法中，对于婚姻家庭法来说，较少有私法自治的空间，社会性与道德性要求为其主要特征。然而在现代婚姻家庭法中，私法自治却逐步得到扩张，这种扩张在离婚法中表现得尤为明显。
（1）离婚法从有责主义到无责主义。在传统民法中，离婚适用有责主义，即有过错一方不但无提出离婚之自由，而且在财产分割时承担不利后果，以期通过对有责配偶的惩罚以及对无责配偶的救济来保护家庭关系的稳定。然而，不但有责无责是种主观心态，不易认定，而且在现实中一方有责时往往另一方面也并非完全无责。同时，为了证明一方有责，他方往往极力攻讦，揭其种种隐私，不仅有污染诉讼之嫌，也无丝毫隐私可言。对于法官而言，不但认定有责不易，还需查知种种隐私，亦极为不妥。
因此，现代离婚法中大都采用无责主义：当事人只要认为婚姻已出现破绽，且无回复的可能，并具备一定外在表征，即可离婚。这样不仅有责一方意志得到了尊重，而且双方生活隐私也得到了保护。[34]这样，由于对人的尊重，离婚法中的道德性因素被排除了出去，自由意志得到承认。
（2）对于离婚协议的认可。传统民法是不承认协议离婚的。拿破仑就试图在法国民法典中规定协议离婚，但最终未能成功。而现代民法实行完全自由的协议离婚：双方只要就子女抚养、财产分割等达成协议，经过登记手续即可离婚。同时，现代民法还在一定程度上承认这种财产分割的对外效力：这种约定经过登记或为第三人所知时，即对其中一人对该第三人负有的债务有对抗效力。
此外，在亲子法中，对于非婚生子女从不认可其家庭中的地位到歧视对待，及至现在的平等对待，以及对非婚生子女的任意认领的许可，承认子女对强制认领的拒绝，也反映了现代民法中对人的尊重与意志的尊重。[35]在夫妻称姓上的夫姓主义到各自别姓，[36]同样体现了对人的尊重。只是与物权法上更多注重意志的尊重不同，在婚姻家庭法中出现的这种扩张，在注重意志的同时，更多地是对人这种生命体的尊重。
四、现代民法中私法自治变化的原因分析
上文论及私法自治在现代社会的变化时，我们已初步分析了其原因。以下我们将进一步探讨这种变化的深层原因。
整个民法的发展过程，在某种程度上说就是一个对人的认识的过程，这点在私法自治上表现得最为突出，其原因是私法自治使人成为法律关系的形成者成为可能。私法自治在现代民法发展过程中出现的这种国家强制加强与局部适用扩张的二重性特征，正是由于从微观与宏观对人的认识的深化与回归造成的。由此，要把握私法自治的发展，就必须深刻地认识“人”的地位。
如前所述，民法中“人”的概念建立在理性主义基础之上，这种认识对于过去忽视人权的奴隶封建制度来说是个巨大的进步。但是，这种理性主义的绝对化与滥用，却带来了在现代生活中民法所不愿追求的结果———一种非正义。而私法自治在现代民法的变化，正是体现了现代民法对于传统民法上理性人的纠偏：它试图重新科学认识民法上的人，构建符合现代社会发展的民法上的人。
1.从理性的人到整体的人。不可否认，人是有理性的。但同时，人不完全是理性的。作为类的人往往缺乏一种个体理性，其个体意识所表现出来的往往是群体意识。并且，这种意识往往是在群体中占有霸权的那部分人的意识。不仅如此，这个时候的个体不仅与平时所表现的个体不同，而且易于受群体暗示而失去理性。“孤立的个人可能是一个有教养的人，但在群体中，他变成了一个野蛮人：即一个行为受本能所支配的人”。[37]现代心理学的研究也表明了人的这种破坏性与随意性。同时，这种人不仅是有点懒散的，心不在焉的，对自己利益可能会视而不见或粗心大意的，而且还有明显个人喜好与嫌恶的，是一种既不完全理性、也不是非理性的人，亦即一个整体的人（具体的人、活生生的人）。
2.从完全认知到认知上的非至上性。传统的理性主义认为人的认知是至上的，即人能够认知整个世界，从而取得对世界的支配地位。而实际上，人的认识是有限的，尤其是对于特定的人和特定的时期来说，这种非至上性是十分明显的。这样人可能无限接近却永远不能够完全认知整个世界。于是，“自由，只是对必然性的一种体验”（斯宾诺莎语），因而人的自由应该是有限制的，人拥有的自由也应该是有限的。“自由并不意味着我们战胜了自然或在残余的主体自然中获胜，而是人类同时经验着二者”，罗梅洛更是如是强调。[38]
3.从形式上的人到具体的人。传统民法在认识人性的过程中，抽象出了作为类的人的同时，也忽略了对于具体的人的研究。作为类的人，更多的是一种集体无意识，这种作为类的人是将所谓的个人的东西从人里排除出去、以牺牲具体个人为代价的。因此，现代民法在这方面开始补传统民法之不足，开始给每个人穿上一件具体的工作服。对于具体人的认识，不仅开始从观念上，也开始从立法技术上有了突破。同时，现代法也开始认识到作为立法者的“人”与社会上的“人”的差异性，以及立法者所认识的“人”与实际生活中的“人”的差异性，试图从立法思想以及制度上解决这些差异，减少各种群体霸权与话语霸权。也正是因为对于各类具体的人的重视，才使得现代民法出现对各类弱势群体的关注，以及个人自由在某种程度上的扩张。
4.从经济上的人到社会上的人。如前所述，理性人在经济意义上来说就是经济人。这种经济人是只着眼于个人利益的最大化，其一切行为目的只为其利益。这样，当法人作为一种强有力的“经济人”的面目出现在市场经济中时，原来基于信息完全对称及地位完全平等的经济人成立的前提就开始塌陷了。而垄断使得这种不平等更为突出，使得个人与其之间根本无自由意志可言。这样，本为意志自由最好体现的契约成了意志自由的“陷阱”，并日益成为一种严重的社会问题。同时，个人盲目追求利益最大化也极易造成社会资源的极大浪费。于是，人们开始强调人不仅是经济上的人，更是一种社会的组成部分，人的行为不仅追求经济利益，同时还要符合社会道德、社会习惯，并且要容忍社会发展所带来的不利益，甚至是对其权利合理的侵害。而现代社会的发展，不仅进一步要求寻求人与人之间的合作与沟通，人类生活社团化趋势的出现，更是强化了人的社会属性。甚至有人认为，现代社会正在经历着一种新的“从契约到身份”的过程。
5.对人类命运的关注。由于科技的发展，人类不仅对自身的认识有了更为深入的发展，而且对于我们所生存的环境、地球乃至地球在宇宙中的地位有了更清晰的认识。这种认识使得现代民法日益关注自然与尊重生命，关注民法中的“绿色成分”，不仅从一个国家的角度，甚至开始从整个人类的角度对私法自治领域进行更多的限制。
这样，现代民法中的人更为多元，在承认理性的、抽象的人的同时，也承认人的不足；在关注作为类的人的正义时，还重视具体人的正义；在关注个体的同时，更对整个人类命运进行深层的关注。正是这些，使得私法自治这块民法的基石出现了前述两种不同的变化趋势。
五、结语
应该看到，私法自治虽然在现代民法中出现了上述两种变化，但其仍为民法的基石。对于私法自治的限制与局部扩张，其实质都是为了更好地实现个人的私法自治。私法自治的变迁，是对于人认识的深化，也是对生命进行终级关怀的回归。这种回归并非是简单的复古，而是对人本身的认识（精神与生理上）、人在自然界的位置（地位）的改变以及整个人类在宇宙中的地位的认识加深而出现的一种结果。随着这个过程的深化，私法自治出现的两种变化趋势，即整体的限制与局部的扩张，也将随着对人认识的加深而日益加强，更深地影响并保障私法自治的实现。
注释：
①参见李锡鹤：《论民法本位》，载《华东政法学院学报》2002年第2期。
②参见曾世雄：《民法总则之现在与未来》，中国政法大学出版社2001年版，第17页。
③[古罗马]查士丁尼：《法学总论》，张企泰译，商务印书馆1993年版，第173页。
④参见董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社1984年版，第11-12页。
⑤参见吕岩峰：《当事人意思自治原则论纲》，
⑥参见刘凯湘：《论民法的性质与理念》，载《法学论坛》2000年第1期。
⑦参见[爱尔兰]J·M·凯利：《西方法律思想简史》，王笑红译，法律出版社2002年版，第45页。
⑧参见[爱尔兰]J·M·凯利：《西方法律思想简史》，王笑红译，法律出版社2002年版，第50-51页。
⑨参见[爱尔兰]J·M·凯利：《西方法律思想简史》，王笑红译，法律出版社2002年版，第56页。
⑩参见[古罗马]西塞罗：《论共和国？论法律》，王焕生译，中国政法大学出版社1997年版，第189-190页。
[11]参见[古罗马]西塞罗：《论共和国？论法律》，王焕生译，中国政法大学出版社1997年版，第120页。
[12]参见[爱尔兰]J·M·凯利：《西方法律思想简史》，王笑红译，法律出版社2002年版，第134页。
[13]转引自[爱尔兰]J·M·凯利：《西方法律思想简史》，王笑红译，法律出版社2002年版，第135页。
[14]参见[爱尔兰]J·M·凯利：《西方法律思想简史》，王笑红译，法律出版社2002年版，第213-214页。
[15]转引自[爱尔兰]J·M·凯利：《西方法律思想简史》，王笑红译，法律出版社2002年版，第241页。
[16]参见[德]康德：《道德形而上学原理》，苗力田译，上海人民出版社1986年版，第87页。
[17]参见[德]康德：《法的形而上学原理》，沈叔平译，商务印书馆1991年版，第45-46页。
[18]参见[德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1996年版，第36页。
[19]美国学者艾伦·沃森也认为，启蒙运动确立的信念，使人相信法律可以建立在理性的基础上，这种理性的动机导致了法律变革，导致了理性与民法传统结盟，促成了官方编纂法典。参见[美]艾伦·沃森：《民法法系的演变与形成》，李静冰、姚新华译，中国政法大学出版社1997年版，第149-150页。
[20][英]亚当·斯密：《国民财富的性质的原因研究》（下），郭大力、王亚南译，商务印书馆1994年版，第25、27页。
[21]转引自[日]星野英一：《私法上的人》，王闯译，载梁慧星主编：《民商法论丛》第8卷，法律出版社1997年版，第154页。
[22]参见[日]星野英一：《私法上的人》，王闯译，载梁慧星主编：《民商法论丛》第8卷，法律出版社1997年版，第155页。
[23]参见[德]康德：《法的形而上学原理》，沈叔平译，商务印书馆1991年版，第36、50页。
[24]参见[德]康德：《法的形而上学原理》，沈叔平译，商务印书馆1991年版，第26页。
[25]转引自[爱尔兰]J·M·凯利：《西方法律思想简史》，王笑红译，法律出版社2002年版，第305页。
[26]参见苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，第3页。
[27]其实，严格说来，国家在私法关系的形成到消灭过程中，从来就不是旁观者，只是在不同的时期，其强制的程度、目的和效果不尽相同而已。参见苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，第3-4页。
[28]参见梁慧星：《从近代民法到现代民法》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第7卷，法律出版社1997年版，第244-245页。
[29]关于传统民法的平等性与互换性，可参见梁慧星：《从近代民法到现代民法》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第7卷，法律出版社1997年版。而双方地位与权利的不平等性最主要体现在现代生活中大量运用的格式合同中。
[30]参见邱聪智：《民法债编通则》，台湾辅仁大学法学业书委员会1988年版，第47页。
[31]参见徐国栋：《E时代的E方法》，
[32]转引自陈华彬著：《物权法原理》，国家行政学院出版社1998年版，第76页。
[33]参见余能斌：《现代物权法专论》，法律出版社2002年版，第10-15页。
[34]参见林秀雄：《婚姻家庭法之研究》，中国政法大学出版社2001年版，第65-68页。
[35]参见林秀雄：《婚姻家庭法之研究》，中国政法大学出版社2001年版，第217-219页。
[36]参见林秀雄：《婚姻家庭法之研究》，中国政法大学出版社2001年版，第286-288页。
