要想构成合同，双方必须有合意才能达成协议。协议的构成要有要约与承诺。提出要约的一方为要约人，对要约作出承诺的一方称为承诺人。
然而，合同法中的合意，英文的表述有二种，一种是，meetingofthemind，是指双方当事人对于合同标的及其他条款主观及客观上双方意见表示趋于一致而订立合同。一种表示为mutualassents，指双方当事人对于标的及其他条款在客观上双方趋于一致而缔结合同。当事人对于标的或其它条款在主观上可能尚有小部分不同的意见或不明了存在，然而并不妨碍双方当事人间对合同成立效果，两者之间存在差异。
合同的客观理论，由于（既不是）订立合同的双方又不是法院是意向中mindreader的读者，那么订立合同的双方认为合同的条款存在是很重要的，而不是一方的主观愿望，双方认为合同的一方的愿望就被认为是客观的，而不是主观的。对一方愿望的客观检测，大多数情况下，一方意指：一个通情达理的人在另一方的位置得出他的用意的客观表明。
例如：A对B说：“我将我的房子卖给你1000美元”。B说：“好，生意做成了。”实际上这房子的价值远远超过1000美元，A拒绝做这笔生意。B上诉了。如果B能说明A的话或A的知识（Known）缺乏商人的敏锐，导致B合理的认为A的要约是很严肃的，法院将认为A有构成合同的意愿。即使A明确地证明那不过是个玩笑。
从另一个角度讲，在B的位置上的人们合理地认为A仅仅是开个玩笑，（如果B认为A仅是善意的取笑，或B明知A的房子的价值远远超过1000美元，A的要约仅是一个玩笑），法院将认为A没有订立合同的意愿，将构不成合同。
同样地，如果A能证明B知道A仅是开个玩笑（A提出一证人证明B告诉他：“我知道A仅仅是开个玩笑，但无论如何我得试着做成这笔生意”，）那么双方就没有合意，即使对B来说没有不合理的原因认为A仅仅是开个玩笑，合同也不成立。这是因为B应有这个认识，他实际上知道A的意图，这种认识是合情合理的。如果B知道，那A仅仅是开个玩笑，双方没有合意，也就构不成合同。
私密意愿，合同客观理论的一个必然结果就是：一方的秘密意愿（也就是指对另一方的秘密）在决定合同是否存在，其条款是什么时是不相干的。
现举例说明：一方是被雇佣者-一名销售主管，告诉雇主除非他们之间的雇佣合同立即续展一年，否则，他将立即辞职，雇主答道：“好吧，you‘reallright.雇员以为他与老板间的合同将得到续展，就不再做任何去找工作的努力了。二个月后，在经济滑波中他被解雇，他将老板告到法院，老板辩护说如果他确实说起过，他也并没有与这名雇员续签合同的意图。
雇主没透露不签定合同的意愿是不重要的，无论雇主的意愿如何，如果雇主所言让一个通情达理的人认为他将被雇佣，并且雇员是这样理解的，它就构成一个有效的合同。合同的客观理论不仅仅是在决定是否双方的合意对构成一个合同时起作用，而且也对合同特殊条款发生作用。
比如：A与B签订了一个复杂的协议：由B卖商品给A.合同中并没说明B是否给货物上保险，B在过去与A做生意时也总是给货物上保险，但这次他的主观意愿不保险这批货物，因为保险的价格上涨了。他对A说：这笔买卖就仍像我们以前做的那样。“法院支持A合理地期望B象他过去做的那样给货物上保险，B有此合同的义务，尽管他主观上并不想如此做。
建立法律关系意愿，如果签订合同的双方通过了构成合同的所有合同条款，并对此有合意，但主观上双方都不期望产生法律上的效力，在50年代前，此种情况就不构成合同，除非双方想要达成具有法律上的约束力，但是，如果二个无知的农民同意双方用一匹马换一头牛，此合同就成立，即使双方都不知道法院会判定他们之间有此协议。
在现代的美国法律中，双方意愿的重要性或缺乏共同意愿，合同是否具有法律上的约束力，在很大程度上决定于协议的内容。当一笔交易被认为是商业交易时，它将被假设双方期望此协议具有法律上的约束力。
开玩笑构成的合同：在一笔交易中，即使一方开玩笑地提出要约，但另一方认为他是严肃的并认真地接受了这个要约，合同具有约束力。
比如：P对一对夫妻提出，他用5万美元买这对夫妻的农场，向这对夫妻提出要约，这对夫妻写道：“我们同意卖给P我们的农场F为5万美元”，并且他们签了字，当这对夫妻毁约时，P告到法院。这对夫妇辩护说当他们签这份文件时，他们喝醉了，仅仅是开个玩笑，而他们认为P也以为这仅仅是个开玩笑，而且他们声称他们告诉过P，即使他们这样说过，他们也不打算卖掉农场，这夫妇的话是具有法律约束力的，即使主观上他们并不打算卖掉农场，仅仅是个玩笑，证据表明P对此是十分认真的，并且他这样做是合情合理的。
当一个人的言行使一个通情达理的人认为他确实有意达成协议，此人的言行就不能说是个玩笑了。
当一个协议在一个社会或家庭里发生时，对另一方而言，这种假设不构成法律上的关系。
比如：丈夫答应给妻子几个月的补助，他说这话时，他们相处得很和睦，后来这对夫妻离婚了，妻子诉到法院，要求丈夫履行诺言。
此时这个协议不具有约束力，因为家庭成员间和睦生活时的协议不具有法律上的约束力。
但是如果家庭成员间的协议不是和睦地生活在一起时达成的（如分居时），此时协议被认为具有法律上的约束力。
假设双方协商，对所有协议的条款达成合意，随后他们将把他们的协议写进一个正式的文件并且双方都签了字，那么此合同是双方达成合意就成立呢？还是仅在正式协议写出并且双方都签了字时才达成？这个问题不仅仅当双方达成口头协议时存在，而且他们交换协议时也存在。
第一种情况：如果双方的言行很明确地表示具有约束力，即使没签法律上的文件，法院几乎总认为此协议构成合同，即使这份文件永远也不会签署。
第二种情况：如果双方的言行很明确他们不受约束除非签了协议，法院在双方签协议前不认为合同成立。
第三种情况：在签协议前双方没有任何迹象表明他们的言行将具有约束力，仅仅表明他们想签这个协议，法院的意见不一致。大多数人的观点认为，在这种情况下，只要双方具有合意，此合同就成立，即使从没有签订合同。少数人认为此种情况下构不成合同，除非双方签了正式协议。很多人不同意此观点。
关键词：预约合同；要件
中图分类号：D923文献标识码：A文章编号：1005-5312（2012）11-0249-01
预约合同又叫预备合同、预合同，简称为预约。与之对应的概念是本约，也叫本合同。故本约是为履行该预约而成立的合同。预约从本质上来说是一种债权合同，因此它的构成规则也应该与一般合同的基本规则相一致，尊重当事人双方的自由选择意愿，形式以不要式为主。它的构成包括形式上和实质上的要件，同时也具有一定的独特性。
一、预约合同形式要件的特殊性
（一）时间上，预约的订立发生在本约的谈判进程中。预约是本约缔约过程中签订的合同，目的在于固定交易机会，约束交易双方，使交易者在复杂的市场环境中能够最终达成本约。
（二）主体上，预约当事人须与本约当事人保持一致。预约当事人之间的关系是依靠信赖建立起来的，例如信任当事人的实力、名誉等从而希望与其订立预约，其债权不得让与，债务不得移转承担。基于预约的这种特殊性，主体身份应当保持一致性，否则预约将会失效。
（三）与本约形式的关系上，当本约形式为法定方式时：如果目的是为了保全证据，则预约不必采取和本约一样的形式；若出于提醒当事人慎重考虑的目的，则预约和本约应当采用一种方式。 当本约形式是约定方式时，则预约不受本约形式的影响，倘若约定的本约形式扩及至预约，则从其约定。
二、预约合同实质要件的特殊性
预约的实质要件即生效要件，既要满足一般合同的四个实质要件，又要达到不被认为是所要订立的本约合同的要求，其特殊性表现在：
（一）预约的意思表示须明确指出将来订立本约合同，并且受该意思表示的约束；
（二）预约的标的为当事人诚实履行将来订立本约合同的一系列谈判磋商的行为；
（三）预约的内容具有一定的确定性。确定的程度不必像一般合同那样，因为谈判的过程本身就是充满反复与变数，要求预约的内容具备一般合同那样的确定性对义务人而言是很苛刻的，但标准也不能过低，至少应该达到合同义务的充分确定并且可以据此证明给予救济是正当的程度。
三、预约与相关概念辨析
（一）预约与尚未完成给付状态的实践合同
在实践合同中，交付标的物或完成其他给付不是当事人的给付义务，只是先合同义务。该合同的当事人即使意思表示一致，并不代表合同的成立，只有一方交付了标的物后才能使合同成立，所以尚未完成给付状态的实践合同，由于不具备合同成立的要件，其实是没有成立的本约，不具有预约给付内容方面的特殊性（诚实地订立本约的行为义务）。如果给付完成状态消失，则本约就已经成立，变化过程中不存在两个合同的问题。所以，预约与尚未完成给付状态的实践合同是有明显区别的。
（二）预约与附生效条件的合同、附生效期限的合同
根据我国《合同法》第四十五条、第四十六条的规定，附生效条件的合同在条件具备时合同生效；附生效期限的合同生效在期限到来之时。这两类合同都意味着将来达到某个状态合同就会发生法律效力。那么预约和它们之间是等同关系还是有所差别呢？
笔者认为：就产生效力的时间而言，预约自成立时即生效，是同时发生的，但是后二者如果条件或期限不具备，则只存在成立的事实，合同却不具有法律效力；其次，就合同数量上看，预约是相对本约而言的，是两个不同的合同，而附生效条件或附生效期限的合同，自始都是作为一个合同而存在的，条件或期限只是限制合同生效的；再者，就内容而言，预约在成立时已经存在当事人之间的权利和义务关系，但后二者除法律另有规定外，当事人之间并不存在任何权利义务关系。
（三）预约与备忘录
备忘录一般有两种情形：一种是就部分条款取得一致，在此基础上尚需继续谈判，在订立合同的过程中对双方已取得的谈判结果的记载；一种是通过谈判，当事人对合同的全部条款均已合意，但需要等待有权机关批准或签署才能生效，产生约束力。第二种常见于外交文书。预约与备忘录是两个概念，不能等同。
（四）预约与意向书
关键词：根本违约，构成要件，法律效果，解除合同，免责功能
合同的全部意义和终极目的在于履行。合同成立生效后，当事人应按照合同的约定或者法律的规定，全面适当地履行合同义务。然而由于社会生活的不断变化，主客观世界纷繁复杂，所以在国际货物买卖合同中违约行为时有发生。按违约后果的严重程度将违约分为根本违约与非根本违约，是国际上常见的一种方法。那么如何认定根本违约？其法律后果又是怎样？笔者将从一则因一方根本违约导致合同解除的案例入手，对这些问题进行分析。
基本案情
1994年12月，深圳甲公司与英国乙公司签订451号合同，甲公司向乙公司购买法国产青霉素针剂15万瓶，总价款8万美元。
1995年3月20日，乙公司向中国卫生部申请并取得了333号进口药品许可证。许可证规定，青霉素针剂的生产厂为：Teajon Co.原产地为法国。甲公司在得到乙公司已获取许可证的通知后于1995年4月10日开出信用证。信用证规定了麦头标志、药品产地、单价、总价款和价格术语。
1995年5月30日，货到目的港。经目的港海关查验，发现该批药品的标签、批号、合同号、麦头标志与333号许可证允许进口的药品完全不符。1995年8月28日，目的港所在地的药品检验机关出具药品检验证书，确认“本品由于生产厂牌与提供的进口药品许可证的生产药厂名称不符，不准进口”。
甲公司在得知上述书面文件后立即通知乙公司。乙公司致函甲公司表示，将重新申请临时进口许可证。双方为此进行了多次协商，但时至1995年11月13日仍未有结果。于是甲公司不得不将货物退至法国马赛港，但乙公司拒绝收回该批货物，货物又被退至中国大连港。
由于双方的争议得不到解决，甲公司于1996年3月4日提起仲裁。甲公司称，乙公司的行为已经构成根本违约，要求解除451号合同，请求乙公司返还货款及利息、总货款价值10％的预期利润，承担退货运费及利息和货在马赛港因乙公司无理拒收而发生的仓储保管费用以及中国海关关税等。
乙公司辩称，已经正确履行451号合同，所交货物完全符合合同规定。由于甲公司迟开信用证，导致生产厂商无法及时通知甲公司，但商品的实际品质与乙公司向中国卫生部申报的样品的品质完全一致。在货物未能通关的情况下，甲公司不积极向中国医药部门申请一次性进口许可证，导致货物最终未能入关。乙公司要求甲公司承担自交货时至目前的利息和全部损失，要求甲公司接受货物，不同意承担甲公司提出的任何损失。
本案的核心问题在于英国乙公司在合同的履行过程中是否根本违约，甲公司是否能解除其与乙公司的合同。为了厘清这一问题，笔者认为关键首先应分析一下根本违约的构成要件及其法律后果。下面笔者将分两部分来阐述。
一：根本违约的构成要件
1.邀约的概念
要约是当事人一方向对方发出的希望与对方订立合同的意思表示。发出要约的一方称要约人，接收要约的一方称受要约人。
2.成立要约应该具备的条件
（1）是由具有订约能力的特定人作出的意思表示。要约的提出旨在与他人订立合同，并且唤起相对人的承诺，所以要约人必须是订立合同一方的当事人。由于要约人欲以订立某种合同为目的而发出某项要约，因此他应当具有订立合同的行为能力。我国《合同法》第9条规定：“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。”无民事能力人或依法不能独立实施某种行为的限制行为能力人发出欲订立合同的要约，不应产生行为人预期的效果。（2）必须具有订立合同的目的。要约人发出要约的目的在于订立合同，而这种订约的意图一定要由要约人通过其发出的要约充分表达出来，才能在受要约人承诺的情况下产生合同。根据我国《合同法》第14条规定，要约是希望和他人订立合同的意思表示，要约中必须表明要约经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。（3）必须向要约人希望与之缔约合同的受约人发出。要约人向谁发出要约也就是希望与谁订立合同，要约原则上是向特定的相对人来说的，但也有向不特定人发出，此时应具有以下两个条件：一、必须明确表示其做出的建议是一向要约而不是要约邀请；二、必须明确承担向多人发送要约的责任，尤其是要约人发出要约后，必须具有向不特定的相对人做出承诺以后履行合同的能力。（4）内容必须具体确定。根据《合同法》第十四条规定，要约内容必须具体。所谓具体是指要约内容必须具有足以使合同成立的主要条款。合同的主要条款，应当根据合同的性质和内容来加以判断。合同的性质不同，它所要求的主要条款是不同的。所谓确定，是指要约内容必须明确，而不能含糊不清。要约应当使受要约人理解要约人的真实意思，否则无法承诺。（5）要约必须送达到受要约人条件。要约人只有在送达受要约人以后才能为受要约人所知悉，才能对受要约人产生实际拘束力，我国《合同法》第16条规定：“要约到达受要约人时生效。”如果要约在发出以后，因传达要约的信件丢失或没有传达，不能认为要约已经送达。
二、邀约邀请的概念
我国《合同法》第15条规定：“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。”从该条的规定来看，要约邀请的意义被限制在使他人能够向自己发出要约，仅仅是一种缔约意向信息的传递，要约邀请，只不过使“自己”（受要约人）特定化、明确化了。我国《合同法》关于要约邀请的规定，秉承传统理论，认为要约邀请仅仅是缔约的准备，仅仅是向相对人发出的要求提供要约的呼唤，而忽视了要约邀请的另一个法律意义-提出交易条件甚至使交易条件具有拘束力。 要约邀请可以分为两类。一类是提出交易条件的要约邀请。《合同法》第15条所述的寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书，不仅向他人（特定的人和不特定的多数人）邀请发出要约，还提出了某些交易条件。商业广告则分为提出交易条件和单纯宣传两种情况。当事人还可以在要约邀请中提出交易条件的保障。以格式条款为例可以说明问题，因为格式条款通常提出了交易条件。格式条款既可以以要约的形式表现出来，也可以以要约邀请的形式表现出来。
出交易条件或提出交易条件保障的要约邀请，可以构成法律行为。这种法律行为是单方法律行为。这种要约邀请之所以是法律行为，是因为它依据邀请人的意志，在邀请人与受邀请人之间产生了法律关系，在这个法律关系中，受邀请人是权利主体。这个权利是依照邀请人单方面的意志产生的。
还有一类是未提出交易条件的要约邀请，“询价”就是如此，询价尽管被学者们习惯地认为是要约邀请，但是它并不包含交易条件，即不包含合同的条款，因而它不是严格意义上的意思表示。真正的意思表示，能够产生私法上的效果，能够在当事人之间产生法律关系。
三、要约与要约邀请的区别
1.要约与要约邀请在目的上、效力上的区别。《合同法》第14条规定：“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”从条文中可以看出，要约与要约邀请的目的不同，要约是为了唤起他人的承诺，要约邀请是为了唤起他人的要约。在要约的两个要件中，内容是否具体确定，并不是要约与要约邀请最根本的区别。因为，要约邀请也可能是内容具体明确的（如以未签字盖章的合同书提出要约就是如此）.要约与要约邀请在效力上最根本的区别，在于要约将成立合同的最终权利交给了受要约人；而要约邀请将成立合同的最终权利留给了邀请人自己。但这种区别，并不意味着要约邀请没有丝毫拘束力。包括合同条款的要约邀请如同要约一样，也可以发生实质拘束力和形式拘束力。
关键词：中国合同法 新加坡合同法 比较研究
引言
2009年，中国与新加坡的双边贸易额为478.6亿美元，较之两国1990年建交之初的28.3亿美元，20年增长了近16倍。2008年10月23日，中新两国签署了《中华人民共和国政府和新加坡共和国政府自由贸易协定》，进一步拓展了双边自由贸易关系与经贸合作的深度与广度。2012年新加坡贸易总额为 9849 亿新元（约合 8020 亿美元）。除欧盟外，马来西亚、中国和印度尼西亚是新加坡前三位贸易伙伴，其中与中国的贸易总额达到 1038 亿新元（约合 845 亿美元）随着中新两国的经贸关系日益紧密，对两国中主要调整商品交换关系的合同法进行比较研究，既有利于加强两国之间的经贸联系和法律交流，也有助于寻找合同领域法律冲突的解决方案。从法律传统看，中国的法律制度属于大陆法系，而新加坡在传统上则属于英美法系。从社会制度看，中国是社会主义国家，新加坡则属于资本主义国家。由于新加坡和中国在法律传统和社会制度方面存在着不同，所以尽管两国都属于市场经济国家，但是两国在法律制度上有着很大的差异，在合同法领域的差异更为明显。
合同的订立
合同的订立，又称为“缔约”，是指各方当事人之间通过接触、磋商等方式进行意思表示以期达成一致协议而形成合意，由此来建立具体合同关系的过程。我国合同法规定，当事人订立合同采取要约、承诺方式。新加坡合同法也指出，在大多数情况下，要约与承诺的概念是分析当事人是否达成协议的起点。可见两国都把要约和对要约的承诺作为订立合同的两个重要步骤。市场经济国家的合同法中都有关于要约与承诺的规定，因为在市场经济条件下，商品交换是市场经济活动的主旋律，而商品的价格不断变化是常有的事，价格的波动又往往容易引发合同纠纷，所以两国都很重视运用法律制度来规范和保障合同订立过程中的要约与承诺行为。但是两国在合同订立的具体制度上存在着较大的差异。
（一）对要约的不同规定
我国合同法规定，要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示必须是内容具体确定的，且要表明要约经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。新加坡合同法规定，要约即是要约人发出的一项允诺或其他形式的自愿意思表示，表明经受要约人无条件承诺某些确定的条款，要约人即受这些条款的约束。显然，两国对要约的定义在实质上是一致的，有关要约构成条件的规定也大体相同，都规定了要约人要有表示订立合同的意思；要约的内容要确定；要约要向受要约人发出。但两国在要约的撤回方面存在着很大的差异。“要约若无对价，则无约束力”是英美法系长期存在的一种法律观念，新加坡合同法沿袭了此种对价原则，规定了要约在承诺之前的任何时候都可以撤回，只要由要约人亲自或者通过其他可信的渠道向受要约人发出撤回通知。因为要约在受要约人做出承诺之前，要约人并未得到任何交换利益，所以可以随时撤回要约。我国合同法虽然也规定了要约可以撤回，但同时亦规定撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。可见在要约的撤回问题上，新加坡秉承的对价理论使要约人拥有更大的权利，而我国合同法更偏重保护受要约人的权益。
在要约的撤销问题上，为了保护受要约人的经济利益与降低交易风险，大陆法系的态度是一般不允许撤销要约。我国合同法一方面既借鉴了大陆法系的做法，另一方面又结合我国的具体国情，在基本肯定要约可以撤销的同时，又专门列出了要约不得撤销的两种特殊情形：一是要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；二是受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。而新加坡合同法没有关于要约是否可撤销的规定，不能不说是其立法上的一大漏洞。
（二）对承诺的不同规定
我国合同法规定，承诺是受要约人同意要约的意思表示。新加坡合同法规定，受要约人对要约条款无条件和无保留的同意构成对要约的承诺。两国对承诺的定义大体相同，都认为承诺是指受要约人以某一方式对要约的内容表示同意的一种意思表示。但从法条表述来看，新加坡合同法要求承诺必须是绝对的、“无条件和无保留的”，即承诺必须是对要约表示完全同意而不能改变要约中的任何内容。在这里，新加坡合同法沿袭了英美法系传统的“镜像原则”，即承诺要像一面镜子一样反应出要约的全部内容，不得做出任何更改，否则视为一项新的要约。我国合同法也规定了承诺的内容应当与要约的内容一致，同时又将变更了的承诺分为两种情况：一是受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。二是承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。两相对比，由于新加坡合同法要求承诺必须与要约的内容绝对一致，不允许受要约人讨价还价，而缔约双方往往希望使用自己一方的合同条款，这就容易导致缔约双方陷入“条款之战”，在要约、新要约、再要约的拉锯战中延误商机，不利于鼓励交易，也无利于合同的成立。现代经济的不断发展迫切要求经贸交易更加灵活和迅捷，我国合同法更符合经济生活的现实需求，也有助于交易的促成。
承诺生效之时即是合同成立之时，当事人就能够依据已经成立的合同享有权利与履行义务，任何与合同义务相违背的行为，将被要求承担相应的责任。因此对承诺生效时间的认定是合同中的一个重要问题。在对话式承诺生效的时间上，我国合同法与新加坡合同法均认为在要约人知晓受要约人做出承诺的表示之时承诺生效。但在非对话式承诺生效的时间上，由于大陆法系与英美法系存在着严重对立，我国与新加坡合同法也呈现出明显的差异。新加坡合同法采用了英美法系的“投邮承诺规则”，它规定承诺信一经付邮，无论要约人是否实际上收到，承诺均告生效。也就是说，承诺通知一经投入邮筒或者送交电报局即告生效，合同也于此时成立，要约人与受要约人即成为合同双方当事人。因为在要约的撤回问题上新加坡合同法赋予了要约人更大的权利，所以为了弥补受要约人的不利地位，达到受要约人与要约人之间的权益平衡，新加坡合同法在承诺生效时间的问题上坚持的是投邮承诺规则。而我国合同法采纳了大陆法系的到达生效原则，即承诺应在到达要约人时生效；同时，还明确地用法律条文的方式详细地规定了承诺的到达时间：（1）承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。（2）要约没有确定承诺期限且该要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。如果要约以信件或者电报作出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话、传真等快速通讯方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。应当说，我国合同法比新加坡规定得更合理、具体一些，也有益于维护要约人和受要约人双方的权益。
合同的履行
合同的履行，是指债务人按照合同的约定或法律的规定，全面地、适当地完成其承担的义务，使债权人享有的合同权利得以实现的过程。在市场经济条件下，市场的有序运行与信用经济的建立有赖于合同债务的严格履行。从这一意义上说，合同的履行是所有市场经济国家的合同法必须解决的核心问题。合同的全面履行原则要求债务人按照合同全面履行义务，但当事人在订立合同的时候难以准确预见未来可能发生的各种情况，加上当事人在生活经验、交易能力、缔约能力、法律知识等方面的欠缺，因此已成立的合同中出现漏洞是在所难免的，如合同对货物的质量、价款、报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确。在此情况下，国家法律必须对合同的漏洞进行补缺，否则就会造成合同当事人权利义务不清的现象，最终导致合同无法履行。对比中国与新加坡合同法，它们对合同漏洞进行补缺的差异主要体现在以下三个方面：
（一） 对合同标的物质量不明确的补缺
我国合同法与新加坡合同法都对合同中缺乏标的物的质量条款或存在质量条款不明确的问题做出了规定，但是采取的方式不一。我国合同法采用的做法可称之为“兜底方式”，它规定：质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。新加坡合同法采取的是“目的方式”，它规定：在凭说明书买卖货物的合同中存在一个默示条件，即货物应该符合说明书的要求。即使货物是陈列出来并且是由买方自己挑选的，该默示条款仍然适用。这是因为新加坡受英美法系的影响，而英美法系国家对于合同中缺乏质量条款或者在质量条款不明确时，大都采用合同标的物是否符合统一规格货物通常使用的目的和订立合同时买方曾明确或默示通知卖方的任何特定目的为标准来确定其质量。笔者认为新加坡合同法对质量不明确的补缺方式灵活性比较高，适应现实个案的能力较强。而我国合同法对此采取的大而全方式在适用上存有一定的争议，例如，当“国家标准”比一般市场上该标的物的平均标准低得多，并且按国家标准的标的物根本不能实现债权人订立合同的目的时，债务人按照此规定交付刚好达到国家标准的标的物时，极有可能损害债权人的利益。
（二）对价款不明确的补缺
我国合同法与新加坡合同法都有关于价款不明确的补缺规定，这些不同的规定明显反映出两国立法思维与价值取向的不同。例如，新加坡合同法规定货物的价格可以由合同明确规定，由买卖双方在交易过程中确定，或是通过合同约定的方式来确定。如果货物的价格不能通过这些方式确定，买方必须支付一个合理的价格。在这里，假如运用大陆法系的立法思维模式是很难确定什么是“合理”的，对此需要结合英美法律有关合同的立法体系去分析。在英美法系国家，只要当事人有订立合同的意图，即使标的物的价款未能具体确定，合同也能够成立。对于合同项下未能确定的价款，可以留待合同履行期间再由当事人自行协商确定。同时，英美法系国家普遍存在着一种“信用”观念，这种信用观念影响着全社会和每一个人，即使是出现了合同当事人无法最后确定价款的情形，独立于合同当事人以外的第三人或第三方机构也能够凭借信用观念为合同的履行提供一个“合理”的标准。因此，我们总感觉英美法系国家似乎赋予了法官相当大的自由裁量权，由法官去确定这种“合理”标准，但实际上，法官的自由裁量权也会受到社会中这些独立的主体所确定的“合理”标准的影响。
我国合同法规定，价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。这种立法模式是受到了大陆法系的影响，同时也兼顾了我国司法实践的具体情况。大陆法系的立法传统是倾向于将社会中未确定的问题确定化，因此在立法时会将一些问题以标准的形式具体化，“价款或者报酬条款不明确时，按照市场价格履行”即是典型的表现。与其同时，我国存在的两个现实因素也影响着该条补缺规定。一是我国幅员辽阔，东部与西部的经济发展水平不一，所以在确定价格条款时，立法明确了“按照订立合同时履行地的市场价格履行”，二是出于政府调控经济的需要，市场中的不少商品是有政府定价和指导价的，因此在立法上方有“依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。”
（三）对履行方式不明的补缺
我国合同法规定，履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。这一规定非常原则化。而新加坡合同法相对的具体一些，原因在于新加坡主要是通过衡平法的形式对此问题加以规定，以保证其在司法实践中更具针对性和可操作性。例如，新加坡合同法规定了假如合同涉及卖方还需要做些准备才能使货物处于可交付状态的特定物的买卖，那么货物的所有权在这些准备已经做好，并且买方已经知道这些准备已经做好的时候方转移给买方。举例来说，买卖一件复杂的机器，该机器仍处于拆卸状态，需要由卖方装配好才能处于可交付状态。显然，作此规定的出发点是为了更好地平衡买卖双方的利益，增强了买卖双方在履行合同过程中的实际操作性，也折射出衡平法所倡导的“公平”原则。
对违约的补救
违约补救是法律赋予非违约方在对方违约的情况下保护自己利益的手段，也即在一方违约时另一方可以依法实施一定行为以保护自己的利益，使自己消除或减少因违约造成的损失或实现订约的目的。我国合同法与新加坡合同法都对非违约方赋予了补救的权利。我国合同法规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。新加坡合同法规定了对违约的司法救济手段通常包括损害赔偿、请求支付固定数目违约金、实际履行等。两国合同法在违约补救方面的差异集中体现在实际履行与违约金这两种具体的补救方式上。
（一）实际履行
实际履行，又称为强制履行、依约履行，我国合同法称之为继续履行，是指一方不履行合同时，另一方有权要求违约方依据合同的规定继续履行义务。首先，从实际履行在合同法中的地位及其具体适用来看，我国合同法采取的是“选择主义”，而深受英美法系影响的新加坡合同法坚持的是“例外主义”。在英美法中，损害赔偿是对违约的首要补救方式，实际履行只是作为一种例外的措施而存在，也就是说，只有在采取损害赔偿的方式不足以充分弥补非违约方所受损失，并且是法院认为完全可以执行时，实际履行方有被考虑采用的可能。因此新加坡的合同法规定，有些时候，损害赔偿不足以成为违约的充足救济。比如违约牵涉的是交付特定财产的义务（例如某处土地），在这种情形下，受损方可以申请法庭裁令实际履行-比如裁令违约方（或威胁违约方）按照其合同许诺履行实际义务。在大陆法中，实际履行是一种具有重要地位的违约补救方式，只是各国在实际履行的具体适用上有所不同。我国合同法明确了对合同实际履行的重要性，但是同时也允许非违约方在实际履行与其他的补救方式之间自由选择，充分尊重了当事人的合同自由。这是因为在现实的经济活动中，各个合同的订立与履行条件和情况不同，违约行为给不同的当事人造成的损害后果也不尽相同，而各种补救方式可以针对不同的违约行为及后果来发挥效用。
其次，我国合同法规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。由此可见，我国合同法承认了实际履行与损害赔偿是可以并存的，即在违约方实际履行以后，假如非违约方的损失仍然无法得到弥补的，非违约方还可以要求赔偿损失。新加坡合同法没有关于实际履行与损害赔偿是否可以并存的规定，结合实际履行在英美法中的地位以及新加坡的司法实践，不难推知，实际履行与损害赔偿是不能并存的。与新加坡合同法相比，我国合同法能够更全面地保护非违约方的利益，也可以有效地制裁违约方，维护交易秩序与安全。
（二）违约金
违约金是由当事人在合同中事先约定的，在一方违约时应支付给对方的一定数额的金钱。违约金在性质上可分为补偿性违约金和惩罚性违约金。补偿性违约金在功能上主要是为了弥补非违约方所遭受的损失；而惩罚性违约金的功能是对违约方的过错违约行为予以惩罚，确保合同义务得以履行。我国与新加坡合同法都肯定了违约金是一种补救的方式，但是新加坡合同法不允许惩罚性违约金的存在，我国合同法则反之。
在英美法的传统中，合同双方约定的违约金数额必须是公正、合情合理的，假如违约金的数额与当事人在订立合同时所能合理预见到的损失不相称，那么该合同项下的违约金条款就变成了惩罚性违约金条款，法官可宣布该条款无效。因此，新加坡合同法明确规定，当事人在某些情形中可能已经事先通过合同条款约定损失的赔偿。如果约定的数额是对违约后损失的真实的事先估算，法庭会将之作为约定的违约金予以支持。但如果这个数额是意图作为对违约方的“惩罚”，法庭会撤销惩罚条款，代之以赔补受损人损失的未约定损害赔偿。我国对违约金采取了“以赔偿性违约金为主，惩罚性违约金为辅”的原则。我国合同法规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。这一规定表明违约金的性质主要是补偿性的，其原因在于，市场经济条件下的违约补救方式主要是对遭受损失的非违约方予以补救，包括违约金在内的各种补救方式不应该成为一方惩罚另一方的工具，否则既违背了商业交易的性质，也不符合等价交换的原则。
值得一提的是，虽然我国合同法与新加坡合同法一样采取了干预违约金条款的做法，但在新加坡，法官是依法主动进行干预，而我国法律考虑到合同关系是当事人之间的利益关系，往往不涉及国家利益、社会公共利益与他人的利益，所以对违约金的干预比新加坡更为严格，即只有在当事人提出请求时，法院和仲裁机构才可以考虑调整违约金数额；假如当事人没有提出请求，法院和仲裁机构不宜依职权主动干预。我国合同法还规定了当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。可见我国法律明确承认了惩罚性违约金，且它可与继续履行并用，其立法目的是为了更好地督促违约方及时履行合同。具体而言，在当事人专门就迟延履行而设定违约金时，由于违约方在支付因迟延履行而发生的违约金之后，仍然要承担继续履行合同的责任，这就使得违约金的惩罚功能显现出来。
通过比较可以发现，由于我国与新加坡遵循的法律传统、坚持的法律理念不同，两国合同法在合同的订立、合同的履行、对违约的救济等方面也存在着较大的差异，这就要求两国当事人在进行经贸往来时必须充分重视这些差异，并在建立合同关系时注意选择对自己有利的制度。
参考文献：
1.罗梅.新加坡：2012-2013年回顾与展望[J].东南亚纵横，2013（3）
2.王利明.合同法研究（第二卷）[M].中国人民大学出版社，2003
关键字：合同 要约邀请 要约 容纳规则
一、要约邀请的意义
要约邀请是事实行为还是意思表示，至今还存在着对立的观点。有的学者指出，要约邀请性质上为事实行为，而非意思表示[1 ] （P120） .要约邀请不是一种意思表示，而是一种事实行为，也就是说，要约邀请是当事人订立合同的预备行为，在发出要约邀请时，当事人仍然处于订约的准备阶段[2 ] （P172） .还有的学者将要约与要约邀请作出比较：要约是旨在订立合同的有法律意义的意思表示行为，行为人在法律上须承担责任；而要约邀请则是当事人订立合同的预备行为，行为人在法律上无须承担责任。因此，要约邀请在性质上是一种事实行为[3 ] （P157） .要约邀请本质上仍然是一种事实行为，但它是具有一定的法律意义的事实行为[4 ] （P1213） .以上观点的理由并不充分：第一，要约邀请是一种预备行为、当事人处于订约的准备阶段，这并不是要约邀请是事实行为的理由。第二，对要约邀请而言，行为人并非一概无须承担责任，行为人在要约邀请中有欺诈等违法行为时，仍然要承担合同法上的责任。第三，要约邀请作为有法律意义的行为，其法律意义是如何产生的？ 难道与要约邀请的内容无关吗？ 要约邀请的法律意义正在于要约邀请的内容，比如拍卖公告是要约邀请，拍卖公告中的拍卖标的物、拍卖时间、地点的规定能够随便改变吗？ 上述内容的效力，实际上是意思表示内容的效力。其实，学者们主张要约邀请是事实行为，并没有什么站住脚的理由，只不过是惯性思维而已。
事实行为与表示行为是相对应的概念。事实行为是非表示行为，效力之发生，不取决于当事人的心理状态，不取决于当事人的意志；而要约邀请，是表示行为，包含了当事人订约的愿望，甚至包含了交易条件，其效力之发生，取决于邀请人的意志。因此，可以排除要约邀请是事实行为的结论。要约邀请是表示行为，表示行为中最重要者是意思表示。应当在表示行为的基础上讨论要约邀请是否为意思表示。
若要约邀请为意思表示，则要约邀请就可构成法律行为。①法律行为是依当事人的意志，能够发生私法效果的行为。
《合同法》第15 条规定：“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。”从该条的规定来看，要约邀请的意义被限制在使他人能够向自己发出要约，仅仅是一种缔约意向信息的传递，要约邀请，只不过使“自己”（受要约人） 特定化、明确化了。我国《合同法》关于要约邀请的规定，秉承传统理论，认为要约邀请仅仅是缔约的准备，仅仅是向相对人发出的要求提供要约的呼唤，而忽视了要约邀请的另一个法律意义-提出交易条件甚至使交易条件具有拘束力。
要约邀请可以分为两类。一类是提出交易条件的要约邀请。《合同法》第15 条所述的寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书，不仅向他人（特定的人和不特定的多数人） 邀请发出要约，还提出了某些交易条件。商业广告则分为提出交易条件和单纯宣传两种情况。当事人还可以在要约邀请中提出交易条件的保障。以格式条款为例可以说明问题，因为格式条款通常提出了交易条件。格式条款既可以以要约的形式表现出来，也可以以要约邀请的形式表现出来。比如，经营者利用店堂告示（格式条款的一种表现方式） 提出：“假一罚十”，这个“假一罚十”的意思表示，不是要约（因为它缺少合同必要条款） ，只能是要约邀请；在严格意义上它也不是交易条件，而是交易条件的保障。经营者提供合格的商品是第一次给付， “假一罚十”，是第二次给付，是第一次给付不符合约定的演变，是缔约责任（合同无效时）或者违约责任（合同有效时） 的承担。要约邀请中“假一罚十”、“缺一罚十”这一类诺言如果不能确认为先合同义务或者不承认其可以演变为合同义务，则相对人就会二次受害。
笔者认为，提出交易条件或提出交易条件保障的要约邀请，可以构成法律行为。这种法律行为是单方法律行为。这种要约邀请之所以是法律行为，是因为它依据邀请人的意志，在邀请人与受邀请人之间产生了法律关系，在这个法律关系中，受邀请人是权利主体。这个权利是依照邀请人单方面的意志产生的。
还有一类是未提出交易条件的要约邀请， “询价”就是如此。甲方给乙方去信，问：“你公司的自行车以多少钱一辆销售？”此询价尽管被学者们习惯地认为是要约邀请，但是它并不包含交易条件，即不包含合同的条款，因而它不是严格意义上的意思表示。真正的意思表示，能够产生私法上的效果，能够在当事人之间产生法律关系。“在民法之所谓意思表示，乃就以其为法律行为构成部分即要素而为观察，自非具有足以形成法律行为之内容，不得称为意思表示焉。”② 我国《合同法》把要约邀请都规定为意思表示，已经偏离了意思表示的本质。对不能因当事人意志内容产生法律关系的要约邀请，也不是事实行为，因为它仍然是一种表示行为。现行《合同法》第15 条把所有建议相对人发出要约的行为，都规定为意思表示，只是屈就了学者的一般观点，它的危害是否认或者忽视了要约邀请作为意思表示的效力。以上分析表明，要约邀请的法律意义不仅在于邀请他人向自己发出要约，还在于提出交易条件以及与交易条件有关的条件，而且这些条件可以拘束邀请人，可以构成先合同义务，也可以进入合同，演变成合同义务。如果作为意思表示的要约邀请，没有合同的内容或者条件，还能发生效果意思吗？ 还能在当事人之间产生权利和义务吗？ -答案是不能。如果要约邀请不能发生效果意思，不能在当事人之间产生权利和义务，它的存在价值就受到了挑战。本文强调要约邀请的法律意义，是为了说明要约邀请的效力，以及为体现要约邀请效力的容纳规则作出铺垫。
二、要约邀请的效力
（一） 关于要约邀请效力的观点
目前的合同法理论以及以往的合同法理论都没有解决要约邀请的效力问题。对要约邀请效力的观点可以分为两种，第一种观点完全否认要约邀请的效力。有学者指出：要约邀请只是缔结合同的前奏，在法律上无须承担责任[5 ] （P16） .要约邀请不含有当事人愿意受拘束的意旨，要约邀请人希望将自己处于一种可以选择是否接受对方要约的地位，要约邀请本身无任何法律意义[6 ] （P189） .第二种观点并不完全否认要约邀请的效力，指出：发出要约邀请的人一般不会承担什么法律后果[7 ] （P152） .要约邀请只是引诱他人发出要约，它既不能因相对人的承诺而成立合同，也不能因自己作出某种承诺而约束要约人。在发出要约邀请以后，要约邀请人撤回其邀请，只要没有给善意相对人造成信赖利益的损失，要约人一般不承担法律责任。“[8 ] （P1146） 第二种观点并不绝对否认要约邀请的效力，但不能指出要约邀请的效力究竟何在。笔者认为，既然作为意思表示的要约邀请不是事实行为，其必然存在依邀请人的意愿而发生效力的问题。邀请人如果在要约邀请中承诺了义务，就必然会在要约邀请人与相对人之间产生法律关系，相对人在这个法律关系中，是权利主体。
（二） 要约邀请与要约的区别
探讨要约邀请与要约的区别，有助于认清要约邀请的效力。
1. 在目的上、效力上的区别
《合同法》第14 条规定：“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定
：（一） 内容具体确定； （二） 表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”从条文中可以看出，要约与要约邀请的目的不同，要约是为了唤起他人的承诺，要约邀请是为了唤起他人的要约。在要约的两个要件中，内容是否具体确定，并不是要约与要约邀请最根本的区别。因为，要约邀请也可能是内容具体明确的（如以未签字盖章的合同书提出要约就是如此） .要约与要约邀请在效力上最根本的区别，在于要约将成立合同的最终权利交给了受要约人；而要约邀请将成立合同的最终权利留给了邀请人自己。但这种区别，并不意味着要约邀请没有丝毫拘束力。包括合同条款的要约邀请如同要约一样，也可以发生实质拘束力和形式拘束力。
2. 在内容上的区别
要约在内容上都是具体确定的，要约包含了合同的必要之点，即包含了合同的必要条款。而要约邀请，可能包含合同的必要条款，也可能不包含。如甲方给乙方打电话，要求购买乙方的10 台机器，并嘱乙方写一式两份的合同书寄来。甲方的电话属于要约邀请。乙方写了一式两份的合同书，寄给了甲方，合同书是规范的书面形式，该合同书内容具体明确，但是乙方并未在其上签字和盖章，因此它并没有受其约束的表示，只能属于要约邀请。甲方对该合同书的内容很满意，将两份合同书签字或者盖章寄给乙方，这属于向乙方发出要约，乙方签字或者盖章并将其中一份送达给甲方，双方的合同始成立。③ 此例想说明的问题是：其一，要约邀请也可能是内容具体确定的；其二，要约邀请的内容可以因当事人的意志顺理成章地进入合同。
实践中，有的要约邀请只包含了一部分交易条件，没有包含足以使合同成立的全部必要之点。这部分交易条件是否对邀请人具有拘束力，要看邀请人的意思。前述乙方送达的一式两份的合同书，因没有签字盖章，没有受其拘束的表示，因此只能解释为要约邀请，不能解释为要约。如果邀请人在要约邀请中表示了部分交易条件，同时表示受这些交易条件的约束，那么这些要约邀请就依邀请人的意思有了拘束力。这种要约邀请与要约的区别在于：要约包含了使合同成立的全部必要条款，要约人受这些条款的约束；而要约邀请一般只是包含了部分交易条件，受邀请人仍须就其他交易条件与邀请人协商。
3. 要约邀请与有保留条件的要约
含有交易条件的要约邀请与有保留条件的要约在外形上极为相似，应当加以区别。有保留条件要约的本质，是要约人保留在条件成就时，撤销要约的权利。有保留条件的要约，是对要约形式拘束力的排除， ④ 并非排除要约的实质拘束力，即未排除受要约人的承诺权。排除了受要约人承诺权的意思表示，就丧失了要约的性质，只可能构成要约邀请，不可能构成要约。含有交易条件的要约邀请，在相对人提出要约之后，邀请人仍有可能拒绝承诺，使合同不能成立；有保留条件的要约，要约人可以撤销要约，使合同不能成立。正因为此，附有交易条件的要约邀请与有保留条件的要约极容易混淆。区别二者的意义，在于确认二者的不同效力。
（三） 要约邀请的实质拘束力和形式拘束力
学者们经常津津乐道要约的实质拘束力和形式拘束力，也有少数学者谈论合同的实质拘束力和形式拘束力。其实，要约邀请构成意思表示时，也有实质拘束力和形式拘束力的问题。
要约邀请原则上不具有实质拘束力，但要约邀请中承诺交易条件或其他条件不变的，要约邀请就具有了实质拘束力。这种拘束力的内容是：要约人以要约邀请中的条件为要约的条件时，邀请人（此时为受要约人） 应当承认这个条件，邀请人不得以条件不符合自己的愿望为由而拒绝承诺。在一定意义上，要约邀请的实质拘束力，最终表现为邀请人的缔约义务[9 ] （P151） .邀请人在转化为受要约人后，有义务按照要约邀请规定的交易条件和其他条件进行承诺。
形式拘束力是指邀请人不得取消要约邀请的意思表示。要约邀请原则上不具有形式拘束力，即邀请人发出要约邀请之后，一般可以任意取消它，而且无须承担责任。理由在于邀请人预先把成立合同的权利留给了自己。但是，邀请人自愿放弃了取消邀请的权利，自当允许。比如，2002 年6 月18 日《北京晨报》第16 版上有这样一则商品房销售广告：“6 688 元/ 建筑平米（均价） .6 月22 日前登记观景特惠房的客户，可享受额外99 折优惠。”该广告缺少数量等条款（购房者买房数量未确定以及附随义务未确定等） ，因而只能是要约邀请。该要约邀请提出了按该邀请规定的交易条件提出要约的期限，即在4 天多一点的时间（18 日已经不足一天） 内，提出要约。该要约邀请的形式拘束力是在规定的期间内不得取消。其法理基础在于：在要约邀请中规定了提出要约的期限，就等于默示放弃了取消要约邀请的权利。这就与规定了承诺期限的要约，就等于默示放弃了要约撤销权一样。
（四） 要约邀请中的误述以及对要约邀请的违反可以构成缔约责任
缔约责任是当事人于缔约之际，违反法定或意定先合同义务，致使相对人受损害应当承担的责任。
邀请人在对要约邀请的表述中可能违反先合同义务；或者邀请人在要约邀请中提出自己的先合同义务（意定先合同义务） ，但在以后的行为中违反它。这些都会构成缔约责任。比如《合同法》第42 条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任： （一） 假借订立合同，恶意进行磋商； （二） 故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况； （三） 有其他违背诚实信用原则的行为。”“订立合同的过程”，包括提出要约邀请的表示行为。上述三种情形，前两种主要是违反法定义务，第三种是违反法定义务或违反意定义务，要具体问题具体分析。
要约邀请中的错误陈述，可以构成因欺诈成立的合同与因重大误解成立的合同。
要约邀请的欺诈，是一种故意错误陈述，可构成合同欺诈。比如一个虚假误导广告，不仅构成广告法、反不正当竞争法上的侵权责任，还可以构成合同法上的缔约责任。因为，广告受众可以因为广告欺诈（虚假的交易条件等） 提出要约，进而与广告主成立合同。要约人陷入错误，是因为邀请人的欺诈。因虚假广告向不特定的多数人发出，构成对社会利益的危害，不应按《合同法》第54 条的规定按可撤销处理，而应按《合同法》第52 条的规定确认为无效。无效合同统统是未成立的合同，因而要追究欺诈人的缔约责任， ⑤ 尽管这种欺诈是在要约邀请中作出的。
要约邀请中的过失性误述，可以是构成重大误解的原因；要约邀请中的过失性错误陈述（如对工程款预算的过失性错误） ，可以使相对人陷入错误，并基于错误进行要约。这些，都是产生缔约责任的原因。
对要约邀请的违反，可以构成缔约责任。比如，对规定期间（提出要约的期间） 的要约邀请予以撤销；对规定交易条件的要约邀请予以否定等。
（五） 要约邀请的内容可以进入合同，构成合同的权利和义务
要约邀请的内容可以通过要约、承诺进入合同，构成合同的权利和义务，笔者将这种现象，归纳为容纳规则。容纳规则是要约邀请效力的表现。前述要约邀请的效力，既展现了要约邀请效力的内涵，同时又为容纳规则作了铺垫。
三、容纳规则
（一） 容纳规则的含义和意义
容纳规则的提出，是理论和实践的需要。⑥ 有这样一个案例：原告（20 余名个人消费者） 各自购买了被告（房地产公司） 出售的同一幢楼房。入住之后，发现售楼广告中所许诺的每户平均享有的20m2 公共绿地并没有兑现，广告中标明公告绿地的位置，已经建为永久性停车场。20 余名消费者联合起来，提起诉讼，以欺诈为由要求被告承担责任。受诉法院认为被告在与原告之间分别订立的20 余份格式合
同中，均没有许诺提供公共绿地，广告中虽然许诺提供公共绿地，但广告属于要约邀请，广告的欺诈，即要约邀请的欺诈，不构成合同欺诈。基于此观点，法院驳回了原告的诉讼请求。
这个案例反映了我国的合同法关于要约邀请及要约的理论研究背景及其缺陷，即重视了要约邀请与要约的区分，而忽视了要约邀请与要约在内容上的承继、容纳关系。一项要约邀请中的条款，被要约所接受，最终被承诺所接受，那么它就是协商一致的条款，就是双方共同构建的交易条件，就是合意的内容，尽管它可能未被用明确的文字写进合同书之中。
我国《合同法》恰恰对要约邀请与要约在内容上的承继、容纳关系没有作出规定，理论上又被忽视。这种状况必然对审判实践产生深刻影响。孤立地看，通过要约邀请进行的欺诈不构成合同欺诈，理由在于：要约邀请的目的，是为唤起相对人的要约，而要约甚至反要约邀请可以否定要约邀请的内容。因为对要约邀请的响应不能构成合同，要约邀请的虚假内容，被要约所否定，被要约所阻断不能进入合同，或者被反要约邀请所否定、阻断。因此，要约邀请的欺诈不能构成合同欺诈。就上述笔者提示的案件来看，情况有所不同，被告首先以广告（要约邀请） 的形式向受众表示提供公共绿地的许诺，继而又提供格式合同与原告达成协议，提供格式合同的本质，是提供一个要约，这个要约并没有否定要约邀请的内容，同时按照体现弱势关怀精神的不利于格式合同提供人的解释规则， ⑦广告中关于公共绿地的许诺，已经自动进入被告所提供的格式合同之中了，相对人对格式合同的签署，包括了对被告一切未被否定的诺言的接受。因此，要约邀请中的欺诈就转化为要约的欺诈。欺诈的一项规则，是须相对人被蒙蔽而陷入错误，因错误而订立合同，这样分析是想说明，要约欺诈，就是合同欺诈。此时被欺诈人有权请求法律给予救济。同样，因要约邀请的欺诈，被邀请人因被蒙蔽而提出要约，也会构成邀请人的合同欺诈。
上述分析，重点在于说明一个问题，即要约邀请的内容可以被要约所接纳、承继而成为要约的内容，就像承诺是对要约的单纯同意，但要约的内容由此也当然地成为承诺的内容，只是方向相反而已。笔者主张创立和使用一个概念：“容纳规则”。这个规则的含义是：要约邀请的内容如果不被要约所否定，则自动进入要约之中，要约的内容不被新要约所否定，自动进入新要约之中。使用这个概念或术语，浓缩了相应的信息，为研究提供了一块跳板和一个支点。
我国台湾地区已有判例说明要约邀请的内容可进入合同。“惟须注意的是，广告得为契约内容，1998 年度台上字第1190 号判决：‘按购屋人倘系受建商所为预售屋广告之引诱后，进而以此广告之内容与建商洽谈买卖，则该广告内容之记载，显已构成买卖契约内容之一部’。”[10 ] （P1158） 我国台湾地区“消费者保护法”第22 条规定：“企业经营者应确保广告内容之真实，其对消费者所负义务，不得低于广告之内容。”台湾“公平交易法”第21 条及第24 条亦有类似规定。此种规定虽系及于侵权行为之法理，却使广告在缔约后实质上成为契约内容的一部[11 ] （P160） .我国《广告法》禁止虚假误导广告，也是因为消费者根据广告提出要约，广告的内容会进入要约，进而通过承诺进入合同。如果广告（要约邀请） 与合同的成立，既与交易关系的成立无关，对虚假广告的规制就不但失去合同法上的意义，同时还失去反不正当竞争法上的意义。
（二） 容纳规则的法理基础
1. 容纳规则是混入价值的事实判断规则
含有交易条件的要约邀请，是合同缔约前的陈述。要约邀请的内容被要约所承继、容纳，首先是事实，同时，也是混入价值的一种判断。对这种事实的判断，要依照诚实信用原则，平衡当事人的利益，分配陈述是否进入合同的风险。如有的房屋开发商在广告中介绍了欲出售房屋的概况，同时又声明该广告的内容只供参考，不作为订立合同的依据。在一般情况下，这个广告（要约邀请） 的内容就不能进入合同。但是，声明的文字如果不易被消费者发现，法官可以判决广告的内容进入合同。
在缔约谈判中，接受和容纳对方的意思或许诺，是正常、经常的事情。因为，人们有追求效率的天性。除非为了强调，人们不愿意重复对方的语言。如甲方对乙方说，这座复式楼卖给你，你愿意出多少钱。乙方并不需要说：这座复式楼房我出100 万。只要说：“我出100 万”即可。即受要约邀请人可以简化表述方式。受要约人（原要约邀请人） 即可以单纯的同意而成立合同。这是“最后一枪”规则⑧ 能够成立的原因。
2. 容纳规则是历史解释规则的运用
“容纳规则”的意义，首先为确定合同的内容提供了依据。它可以作为历史解释规则来加以运用。利用该规则对合同内容的揭示，不是合同补缺（补充性解释） ，不是解释合同的默示条款，而是认定合同的明示条款，并由此明确当事人的权利和义务。合同解释是明确当事人权利、义务的思维过程，是明确当事人权利、义务的审理手段。比如，出卖人在向买受人陈述时，说明出卖的车辆是2003 年的车型。尽管这种陈述存在于要约邀请阶段，但是双方若以此基础进行谈判，尽管未对该车型进行强调，但是并未提出其他车型，那么2003 年的车型必然进入合同。如果合同成立的话，把2003 年的车型揭示出来，不是利用《合同法》第61 条、62 条补缺性的规定，而是利用《合同法》第125 条真意解释、目的解释的规定，对当事人既有真意的揭示。因此它只能属于阐释性解释，不能理解为合同的补缺。合同的补缺是对合同空白点的补充，是推定的当事人的意思。
“容纳规则”实际上是合同历史解释规则的运用和丰富。历史解释规则就是依合同成立的过程，依序检讨、发现（而不是补充） 合同应有的内容。解释合同容易出现的问题是在于只注重最终签字和最终达成合意的文件，而漠视了合同成立的历史和源泉。而“容纳规则”要求在解释合同内容时，不仅要考虑条款之间的关系，还要考察条款的来源和背景，以确定当事人的真意，避免偏执的结果。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》⑨ 第3 条规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立及房屋价格有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”该规定对处理相关案件具有重要的指导意义。但是，也有难解的矛盾和不足之处。仍以售房为例，开发商一般是以填写好的商品房买卖合同为要约的，如果以销售广告和宣传资料为载体的说明和允诺为要约的话，那么，就存在前后两个要约了。实际上第一个“要约”（广告宣传资料） 因为缺少必要条款（如缺少交易的数量，交易标的并不确定等） ，而只能是要约邀请。而采用容纳规则，对双方的合意进行历史的解释，就使要约邀请的内容顺理成章地进入合同之中。同理，前一个要约的内容，也可以进入后一个要约之中。
3. 容纳规则体现了要约邀请的效力
“容纳规则”的意义，还在于确定和表现要约邀请的效力，否认要约邀请不构成义务和责任的误解。前已述及，很多学者认为要约邀请不具备任何法律意义，缓和一点的观点认为，要约邀请一般不发生责任。上述观点甚至成了很多人的共识。
要约邀请的效力如何呢？ 如果要约邀请的内容被要约接纳，自然从属于要约的效力。法律对要约邀请的态度是邀请人可以随时取消、修改要约邀请，因为它只不过是一项建议对方提出要约的提议。但当事人可以表示受要约约束
，自然可以表示受要约邀请的约束。有一则房产出售广告是这样表述的：“每平米3 000 元，该广告有效期为10 天。”这个广告是一个要约邀请，但它对邀请人具有约束力，邀请人受要约邀请的拘束在客观上已经明显地表现出来。这个广告因送达（） 与广告受众建立了一个预约关系，在10 天内，广告主与相对人进行房产买卖交易，不能以高于3 000 元的价格进行交易，广告主在10 天内提出要约，不得违反要约邀请中3 000 元价格的许诺，可以低于3 000 元，不能高于3 000 元。相对人据要约邀请提出的要约，邀请人（受要约人） 不得否认要约邀请中的价格条件。这使要约邀请内容的进入，具有了强制性。发出要约邀请，也产生遵循诚实信用原则的缔约义务。“不得自食其言”， “不得食言而肥”，就是诚信原则的的一项具体内容。
很少有人阐明要约邀请不发生责任的理由。要约邀请之所以不发生责任，是因为邀请人没有违反要约邀请中有效的允诺或者要约邀请没有产生意思表示有瑕疵的后果。有无责任，要考察缔约的连续过程。比如：甲方向乙方发出要约邀请，而要约邀请具有欺诈内容时，乙方因为被蒙蔽陷入错误，发出要约，甲方予以承诺而成立合同。这个合同的意思瑕疵恰恰是要约人的意思表示瑕疵，当事人根据原来的要约邀请达成协议，该合同即可按可撤销的合同处理，撤销后甲方（邀请人、承诺人） 构成缔约责任。由此说明，要约邀请的不真实或有其他违法情节，也可构成缔约责任。但要约邀请不会构成违约责任，要约邀请的内容通过要约进入合同之中后，当事人的不履行，构成的是违反合同的责任，而不是违反缔约之际应当遵循的互相保护义务构成的缔约责任。
总结一句，要约邀请如果没有最终被要约所承继，被合同所承继，既不会构成缔约责任，也不会构成违约责任。如果要约邀请的内容被要约所承继，但该要约没有被承诺，没有构成合同，自然不发生合同法上的责任（违约责任和缔约责任） .但是，以广告形式发出的要约邀请，扰乱交易秩序的，仍然可以构成《广告法》、《反不正当竞争法》上的责任。
四、结论
本文的结论是要约邀请具有法律意义。该结论可以分解为三个方面的内容：其一，要约邀请作为意思表示，可以发生实质拘束力和形式拘束力。其二，要约邀请中的误述以及对要约邀请的违反可以构成缔约责任。其三，要约邀请的内容可以被承继，转变为要约的内容，进而可以成为合同的内容。笔者把这种混入价值判断的客观现象，称之为容纳规则。
容纳规则应当作为合同法理论研究的一个支点。同时，为指导实践，笔者主张在制定民法典的时候明确容纳规则。可以在要约邀请的概念之下表述下列内容：要约邀请明确邀请人义务的，邀请人应当遵循该义务；明确邀请人义务的要约邀请规定要约期限的，该要约邀请属于不可撤销的要约邀请；要约邀请的内容被要约、承诺所承受，该内容为合同内容。
[参考文献]
[1] 史尚宽，债法总论[M]，北京：中国政法大学出版社，2000.1。
[2] 苏慧祥，主编，中国当代合同法论[M]，长春：吉林大学出版社，1992，1。
[3] 李显东，主编，中国合同法要义与案例释解[M]，北京：中国民主法制出版社，1999，1。
[4] 王利明，合同法研究[M]，京：中国人民大学出版社，2002，1。
[5] 高尔森，英美合同法纲要[M]，天津：南开大学出版社，1984，1。
[6] 余延满，合同法原论[M]，武汉：武汉大学出版社，1999，1。
[7] 崔建远，主编，新合同法原理与案例评析[M]，长春，吉林大学出版社，1999，1。
[8] 王利明，合同法新论（总则） [M]，北京：中国政法大学出版社，1996，1。
[9] 隋彭生， 合同法要义[M]，北京：中国政法大学出版社，2003，1。
[论文摘要我国《合同法》设置的预期违约制度?为预期的受害方提供了救济墓础。在实际中?明确界定、准确把握预期违约的适用条件是充分发挥这一制度功能的前提;对预期违约?债权人可根据不同情况行使解除合同、请求损害赔偿等权利;在预期违约责任承担中还要注意合理预见规划的适用。
在我国合同纠纷案件中?因为预期违约而引发的合同纠纷占有相当比例。《合同法》对预期违约制度的规定?进一步完备了我国合同责任制度?为受害方提供了法律救济的基础?为防范、减少合同风险和损失提供了法律保障。明确界定、准确把握预期违约的适用条件?是合同当事人及时采取措施?维护合法权益的需要?也是减少操作时的主观随意性?防止权利滥用的需要。
一、预期违约的界定
确定预期违约责任的核心是界定预期违约的构成要件。为此?必须首先明确什么是预期违约。所谓预期违约?是指当事人一方在合同规定的履行期到来之前?明示或默示将不履行合同?由此在当事人之间发生一定的权利义务的法律制度。合同法将预期违约分为两种:明示预期违约和默示预期违约。根据两种分法?其构成要件也各有差异。明示违约的构成要件有:L违约方必须明确肯定地向对方提出违约的表示。违约方在自愿、肯定地提出将不履行合同的主要债务时?构成预期违约。有人认为?由于违约方在作出违约的表示后?另一方应向对方发出一种要求对方撤回违约表示的催告?才能证实对方的表示为最终的表示?从而确定其是否构成提前违约?这种方式有一定道理。但按新合同法的规定?只要违约方作出违约的表示是明确肯定的?就构成预期违约?而不必等受害人催告其是否有意撤回。2.必须明确表示在履行期到来以后不履行合同义务。在履行期限尚未到来之前?一方明确提出他将不履行合同义务才构成违约?如果在履行期限到来以后提出违约的则构成实际违约。违约人向另一方当事人所作出的意思表示?必须明确包含了将要毁约的内容?如果他仅表示缺乏支付能力?如经济困难或不情愿履行?则不构成明示预期违约。3.必须表示不履行合同的主要债务。“主要债务”是合同规定的决定合同性质的义务?主要债务不履行将导致合同根本没有履行?合同目的根本没有实现。4.明示预期违约无正当理由。在审判实践中?债务人作出预期违约的表示?常辅以各种理由和借口?这就需要准确地分析这些理由是否构成正当理由。这些正当理由主要包括:债务人享有法定的解除权;合同具有无效或不成立因素;合同债务人因显失公平或欺诈而享有撤销权:有权被免除义务因素.如因不可抗力致合同不能履行等?只有在没有正当理由的情况下明确表示不履行合同?才构成预期违约。
欧示预期违约的构成要件:1.一方预见到另一方在履行期限到来时将不履行或不能履行合同。预见的情况包括几种情况:一是没有能力履约?如出现资金困难、支付能力欠缺、欠债过多难以清偿等;二是不履行合同?如对方商业信用不佳?已将部分货物转卖出去等。无论出现何种情况?默示违约方都没有明确表示他将违约?否则构成明示预期违约。2.一方对另一方的行为的预见须有确切的依据。一方预见另一方在履行期限到来时会不会违约?毕竟是一种主观判断。为了使此种预见具有客观性?就必须要借助于一定的客观标准来判断是否构成默示违约?否则?必然会出现主观臆断默示违约?滥用合同解除权的现象。川我国合同法规定的标准是一方当事人通过自己的行为让对方当事人有确切的证据预见到履行期限届满时将不履行或不能履行合同主要义务。所谓“确切证据”?是指要求预见的一方必须举出证据证明对方届时确定不能或不会履约?其所举的证据是否确切?应由审判人员予以确定。《合同法》第68条也有规定。①如何理解其中的“不履行合同义务”②的涵义?这是确定违约责任的关键。
我国学界多采用大陆法系的方法?按违约的表现形式把违约分为不能履行合同和不能完全履行合同?或不履行合同和履行合同不符合约定条件?并将其违约理解为一般违约;对于原《经济合同法》第27条第1款第5项规定的“由于一方违约?使经济合同的履行成为不必要”?原《涉外经济合同》第29条规定“另一方违反合同?以致严重影响订立合同所期望的经济利益”?原《技术合同》第24条规定的当事人一方违反合同?“致使技术合同履行成为不必要或者不可能”等?理解为是严重违约的规定。
预期违约制度是英美法系国家特有的一项法律制度?对预期违约制度均有较为明确、严谨的规定。英美法按违约程度把合同的不履行分为两类:一类是违反合同的根本有效条件(Conditions)?条件条款是“构成合同的根基”;另一类是违反合同的担保(Warranties)?担保条款附属于合同的主要意图?是“某种应该履行?但如不履行还致导致合同接触的协议”?也称为合同的一般条件。按照英美判例?不履行条件条款视为实质性违约?另一方有权要求解除合同;而违反合同的担保条款时?另一方只能要求赔偿损失?而不能要求解除合同。(1980年联合国国际货物销售合同的公约》(以下简称《公约》)吸纳了英美法预期违约制度的基本内容?所以?其中的违约分类方法与英美法分类法接近?把违约分为根本性违约和非根本性违约。《公约》第25条规定:“一方当事人违反合同的结果?使另一方当事人蒙受损害?以致实际上剥夺他根据合同规定有权期待得到的东西?即为根本违反合同。”反之?则为非根本违反合同。《公约》第72条规定:“如果在履行合同日期之前?明显看出一方当事人根本违反合同?另一方当事人可以宣告合同无效”。按照《公约》规定?如果当事人属于根本性违约?受害方可在合同期限届满前宣告合同无效?并要求损害赔偿;而非根本性违约的受害方只能要求损害赔偿。可见?预期违约的要点在于:1.从预期违约行为发生的时间看?是在合同规定的履行期限之前;2.从预期违约行为的表现看?是全部否认合同的有效性?即根本性违约?而不是对合同哪些条款的违反;3.从预期违约行为的后果看?这一根本性违约给对方造成了实质性损害?剥夺了受害方根据合同规定有权期待得到的东西?使其严重丧失合同利益。预期违约制度的法理基础是法律的公平原则?这一制度侧重于保护合同依法成立后至合同履行期前债权人的利益;在法律救济上?侧重于赋予当事人尽早采取措施?以避免、减少损失的权利。从上述有关预期违约制度的理论和法律实践看?对我国《合同法》108条“不履行合同义务”较为恰当的理解应为:不履行合同义务是合同当事人对整个合同的毁弃或根本违反?而不是一般的违约。如果笼统地以“不履行合同义务”作为预期违约的判定标准?对此既可以作出缩小的解释和应用?也可以作出扩大的解释和应用?将导致预期违约外延过于宽泛?给予一方当事人以较大的自由度?给不法者滥用中止履行权或解除权以可乘之机?反而不利于对当事人权益的全面保护?在司法实践中也难以掌握。
二、预期违约的法律救济
在合同履行过程中?当出现预期违约行为时?毁约方并不一定都要承担预期违约的责任。而是否要承担预期的责任取决于债权人的选择?债权人作出不同的选择?就会产生不同的法律后果。在明示预期违约的情况下?伎权人有权决定是否接受预期违约。如果接受?可按实际违约追究对方的责任?行使解除合同?请求损害赔偿的权利;如果不接受?坚持合同效力?意味着债权人放弃了因预期违约而获得的权利?只能待合同履行期届满对方违约时?按实际违约追究其责任。在歇示预期违约的情况下?债权人不得立即主张违约的救济?解除合同?而应通过书面形式要求对方提供正常履行的适当担保?则默示预期违约视为明示?债权人可选择明示预期违约的救济方法进行补救;若其提供担保?则合同继续有效。
损害赔偿范围是预期违约的中心问题。承担违约责任的基础是债务人对协作和照顾、不得欺诈、注意、忠实等附随义务的违反?预期违约侵害的是请求力不足的期待债权?而不是实际债权。基于此?预期违约方损害赔偿的范围?是受害方依合同规定而有权期望通过合同而实现的利益?即期待利益?还包括受害方依赖合同行使而长生的损失?二者通常表现为受害方在合同正常履行时本来可以获得的利益(可得利益)和履行合同支出的各种费用。损害赔偿金额可依具体情况而定:1.双方当事人在合同中已约定违约金或者损害赔偿计算方法的?按合同约定。当事人约定的违约金或损害赔偿额过分高于或低于违约造成的损害的?当事人可向人民法院或仲裁机构提出造成申请?予以减少或增加;2.当事人双方未在合同中约定违约金或损害赔偿额计算方法的?预期违约方应赔偿受害方在合同正常履行时本来可以获得的利益和履行合同支出的各项费用;3.受害方单方宜告解除合同且及时采取减少损失的合理措施的?如购买替代货物、转卖货物等?预期违约方应承担的损害赔偿额为合同价格和替代货物交易价格之间的差额?加上为履行合同支出的各项费用。如果受害方没有采取有效措施或者措施不力?致使损失扩大?对于损失扩大部分则无权要求违约方赔偿。
三、预期违约贵任承担中合理预见规则的适用
在实际中?造成预期违约的原因是复杂多样的?既有合同当事人主观方面的原因?也有当事人无法预测、控制的客观情况。若不考虑各种具体情况?一味强调违约方的责任?显然不公平亦不合理。此外由于预期违约发生在合同履行期届满前?其损害结果不像实际违约那样直接、明晰、易于计算?倘若让一获利很少的合同当事人承担他所没有预见或不能合理预见的违约责任?可能会使损害赔偿额与合同利润额的比例过于悬殊?对违约方产生不公平的结果。对此类问题?各国合同法普遍采用合理预见对违约损害赔偿范围加以限制。例如?法国民法典第1150条规定?“在债务不履行完全不是由于债务人有欺诈行为时?债务人仅对订立契约时已约见到的或可以预见到的损害与利益负赔偿责任。”我国《合同法》第113条也采纳了合理预见性规则?作为对损害赔偿范围的限制。
关键词：预约合同；法律效力；责任承担；制度构建
中图分类号：D923.6
文献标识码：A DOI：10.13677/65-1285/c.2017.01.13
一、预约合同的产生与概念界定
预约制度并非当然应用于现代经济领域，其最初是在身份契约中得以体现。古巴比伦王国时，《汉穆拉比法典》第128条规定：倘自由民娶妻而未订立合同，则此妇非其妻；婚约达成后，依约一方有将己女给对方的义务，对方有领受其女并与之成婚之义务。古罗马法中对于婚约的规定有很强的法律约束力，且有很强的程序性和形式性，如果没有婚约则视为不成立夫妻关系，其属于一种身份契约，是预约制度的初始形态。随着民事法律制度的完善，这种有关身份关系的预约在权法领域得以借鉴。预约制度在经济领域的雏形是罗马法的定金制度，罗马法为了防止当事人毁约建立了定金制度，而附有防止毁约的合同具有预约合同的性质。大陆法系国家对于预约制度的承认源于对罗马法的继承。《法国民法典》对预约合同制度最早在法条中加以规定，德国却迟迟没有对预约做出明确认定，但是德国学者最早将预约正式称为预约合同。英美法系国家起初并不承认预约制度，而且由于其法律制度的特征，英美法系国家对预约制度并没有形成成文的规定，而是通过学说和司法判例加以承认。综上可知，各国对于预约制度的承认和规范没有形成系统，只是对预约制度进行了一定程度的容许，对于预约制度的具体实施过程没有进行规范，例如，预约的类型、形式和预约的权利义务等方面都没有进行全面规制。
2012年，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《买卖合同司法解释》）第2条规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约违约责任或者要求解除预约并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”这是我国首次在法律文件中承认预约合同制度，该规定对于推动我国预约制度的研究和实践有着巨大的意义。
中国语境下的预约，也叫作预备合同或者合同预约，是指当事人约定在将来订立一定合同的约定，也就是说预约合同是用来规定将来签订主要合同义务的合同。在《布莱克法律词典》中对预约定义为：“预约是指由一个人做成的契约或约定，它具有排除这个人合法地进入另一项性质相同的合同的属性。”在大陆法系民法理论看来，预约是为了在将来可以订立一定的契约而成立的契约，将来订立的契约也就是预约相对应的本约。英美法系国家和大陆法系国家关于预约的概念并不一致。目前，我国在《买卖合同司法解释》中对预约合同的类型进行了列举，但是对其概念没有明确规定。
预约合同作为合同应当有合同成立的基本条件。我国《合同法》对于合同的规定为“本法所称合同，是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”。与预约合同相对应的就是本约，本约是预约合同约定的将来签订确定性的正式合同，因此，预约合同作为一种特殊类型的合同又具有一些自己独特的性质。首先，合同双方为平等的民事主体，双方民事主体意思表示一致，签订预约合同；其次，签订合同的标的应为将来合同当事人履行签订本约的义务；再次，预约合同对当事人有法律约束力，预约合同也是一个合同，应当和其他合同一样明确订约者的权利义务关系，只要不违反法律的强制性规定和民法的基本原则，该合同就应当受法律保护；最后，预约合同的内容应当相对确定，之所以订立预约合同，其中一个很重要的原因是订立本约的条件还不成熟而当事人为了确定交易机会，对将来订立合同的行为进行约定，虽然合同内容没有完全确定，但是对于已经成熟的条件应当在合同中加以确定，并应当在条件成熟后及时签订本约。
综上，笔者认为，我国关于预约合同的概念应当遵循我国在民法契约理论中的传统，借鉴成文法国家对于预约合同的规范方式，结合我国对合同概念的设定方式，对预约合同的概念进行界定：预约合同是当事人为确定将来订立具有合同主要条款的本合同的协议，只要约定当事人将来订立本约的合意并符合合同的构成要件，即构成预约合同。
二、预约合同制度存在的理论基础和实践价值
预约合同制度作为民商事制度中的一部分，之所以在成立之初就广泛应用于社会实践中，而且至今在市场经济制度中仍然活跃，其存在有着深厚的理论支撑。随着市场经济越来越发达，对预约制度建立和完善的需求越来越强烈，也从另一方面表明了预约制度巨大的社会价值和制度价值。
1.意思自治的理念
意思自治是民法的基础，是公民私权利的体现，是私法中核心的制度。意思自治是指当事人根据自己的意思对即将发生的民事权利义务关系加以确定，公民个人的民事权利的设立、变更都取决于当事人自己的意思，只要不违反国家强制性的规定就不受国家公权力的干预。意思自治是市场经济得以蓬勃发展的活力源泉，是市场经济得以发展的法律保障。德国学者海因・科茨指出：“私法最重要的特点莫过于个人自治或其自我发展的权利。契约自由为一般行为自由的组成部分……是一种灵活的工具，它不断进行自我调节，以适应新的目标。它也是自由经济不可或缺的一个特征。它使私人企业成为可能，并鼓励人们负责任地建立经济关系。因此，契约自由在整个私法领域具有重要的核心作用。”预约合同的签订是意思自治的体现，预约合同制度的建立是对意思自治主义的回应，其具有强大的生命力。
2.诚实信用理念
诚实信用就是民法中著名的“帝王条款”，要求我们在进行民事活动过程中讲诚信、恪守约定、不进行欺诈、不利用虚假的行为损害对方的利益，要尽谨慎合理的义务，防止他人的利益受损。我国《合同法》第6条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”第60条第2款规定：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”预约合同是确定将来订立本约的合同，当事人之间相互信赖是其存在和产生的前提。由于一些客观原因，当事人之间还无法订立本约，为了保障将来可以取得利益或者把握商机，于是先行签订预约合同。在订立预约合同过程中，当事人为了取得对方的信任，会披露一些商业秘密，这就要求另一方诚实信用，对所知道的情况保密。双方也要相互诚信，对于提供的信息也要确保真实，这是订立预约合同必备的条件。
预约合同制度的存在是历史的必然，也是历史发展的趋势，而一项制度能否适应当前的经济基础也需要实践的检验。预约制度在存在之初就发挥了重大功效，不仅弥补了现实生活中因条件不具备而无法订立合同、确定权利义务的困境，也彰显了商业诚信，贯彻了契约自由。其主要实践功效体现在很多方面。
其一，预约合同保障了信赖利益，让当事人取得了更多的交易机会。在实践中，合同的订立往往需要一个过程，有的合同订立需要的周期很长，使得当事人对于存在的对自身的有利机会无法把握，丧失了在经济活动中的优势条件。在合同的订立中由于有很多不确定因素，而且商机稍纵即逝，谁可以在市场竞争中固定交易机会谁就会在本行业中取得优势。当事人都希望在能_定最终的权利义务关系之前就获得交易的保障。在传统的合同制度中对于出现的这种情况往往无法满足，因而在传统合同制度之外，在实践中慢慢形成预约合同制度对其进行补充。预约合同制度以合同的方式固定了将来签订本约的机会，要求当事人对履行本约的义务做好准备，甚至要求一方当事人放弃其他交易机会，用违反预约合同就需要承担责任进行规制，保障交易利益。
其二，预约合同在市场开发过程中可以作为融资的手段，为当事人在开发建设过程中取得资金保障。这主要体现在一些大中型交易过程中，例如房地产开发，工程承包，大型采购活动，煤炭、石油、电气开发行业。由于这些行业的特殊性，在工程前期就需要较大的资金投入，而往往在前期开发者或者投入者没有足够的资金量，给其造成了非常大的资金压力。在这种情况下，为了获得资金支持，开发者会和买受人约定将来订立本合同的预约，买受人需要交付其中一部分或者大部分的款项。这种买卖方式两方都受益：开发者获得了资金的支持，缓减了资金压力；而购买者用低于当前市场价的出资把握住了交易机会，实现了预约合同的融资功能。
三、预约合同的效力及违约责任
预约合同的效力实质上是对当事人双方权利义务的划分。一方面，在订立合同时候保证交易双方的交易机会；另一方面，也要遵循契约自由，偏向于买受人或者出卖人会形成不同的效力规则。在理论上，预约合同并没有形成确定的效力规则，主要有“必须磋商说”“必须缔约说”和“内容决定说”三个学说。
“必须磋商说”就是当事人双方约定将来对于本约之缔结有诚信磋商的义务，但是对于是否签订合同没有确定性的保障。“必须磋商说”认为在签订合同的过程中有很多不确定因素，至于是否签订合同要看到时候的具体情况，所以才签订预约合同，对已经能达成的确定因素进行确认，对于无法达成共识的事项进行磋商。这就要求双方当事人遵循诚实信用的原则履行条件具备后的订立合同行为。但是大部分学者认为对于当事人约定将来的磋商义务没有约束力，对于是否能够订立合同没有法律强制力，会使得订立预约合同成为没有任何意义的行为。而且对于诚信的标准也比较模糊，只是一种民商事行为原则，没有确定效力，或者说如果当事人双方在条件具备的情况下没有签订本约，并没有明确的惩治手段。但是，合同法是一部充分体现当事人意思自治的法律，当事人有权利对即将发生的民事行为进行处分，订立预约合同在必须磋商说的效力规则下也有其有利的方面，表现在该效力规则更灵活。“必须磋商说”更侧重于保护买方的利益，买方只需要在预约合同中约定将来有进行磋商的义务，只要履行了诚信的标准，将来即使没有订立本约也不用承担法律责任。
“必须缔约说”和“必须磋商说”相比较更侧重于磋商以后的结果，即是否能确定订立本约。“必须缔约说”指的是当事人在订立预约合同时约定在将来要求对方要据此履行缔结本约的义务，也就是说预约制度是为了以契约的方式强制约定将来一定要订立另一契约。该学说的主张对于将来订立本约有较强的保障，该效力规则也更好地平衡了买卖双方在订立本约中的地位，买方不必担心自己固定好的交易机会被拱手让人，卖方也不必担心买方将来会违反订立本约的义务。因此，“必须缔约说”对于一方当事人履行订立本约义务有更高的要求，对于买卖双方违反诚信订约规定了更高的代价。但是“必须缔约说”的优点在另一个方面也是其缺陷，“必须缔约说”用这种效力规则对预约当事人有更大的约束，这与民事行为意思自治有不可避免的冲突。意思自治要求双方当事人根据内心合意来确定合同的内容，如果用法律的效力规则约束预约合同，则会导致用预约合同限制签订本约合同的自由，这和法律可以强制人的客观行为但是不能强制人的思想相矛盾。
“内容决定说”是不同于“必须磋商说”和“必须缔约说”的另一种效力规则。“内容决定说”认为，对于签订预约合同将产生什么样的效力规则更多地取决于当事人之间如何约定，即当事人在合同内容中对预约合同产生的效力进行确定，其更多地关注当事人的意思自治。如果契约中对于将来要订立的本约的主要条款已经包含，则会产生缔约效力；而如果预约的内容非常简陋，很多重要的因素都不具备，对于本约的主要内容还要事后商榷，则产生必须磋商的效力。“内容确定说”对当事人的主观层次更加重视，对于合同法崇尚的契约自由进行了回应。
通过对预约合同在效力规则方面形成的学说进行分析，对于“必须磋商说”“必须缔约说”和“内容决定说”进行比较，笔者认为：预约合同作为一种在签订本约前签订的用于约束将来双方当事人行为的合同，其效力规则直接影响当事人是否会签订预约合同以及签订后对各方当事人的法律约束力强弱的问题，预约合同的效力规则不能用其中的一个学说就加以确定。“必须磋商说”容易导致预约合同无法发挥约束当事人的作用，造成不必要的交易机会的浪费；“必须缔约说”是对合同法的意思自治的一种违反，和民商事领域契约自由原则相矛盾；而“内容决定说”完全依赖双方当事人的意思自治，放任了预约合同效力规则的确定，也会由于当事人本身法律或者商事知识的欠缺造成预约合同流于形式，导致当事人无法维护自身的合法权益。笔者更赞同“内容决定说”，“内容决定说”更符合合同法对于合同的规定，更注重当事人的意思自治。但是为了弥补“内容决定说”可能存在的问题，笔者认为应当对“必须磋商说”和“必须缔约说”进行借鉴。当客观原因难以确定签订本约的具体条款时，由于当事人之间信赖程度低，对各方造成的损害相对较小，而当事人还是希望签订预约合同对将来订立合同进行必要的磋商，就可以借鉴“必须磋商说”的理念；当合同必备条款已经具备，只是由于客观原因无法签订本约时，由于当事人此时对于签订预约合同进行了很多准备，付出的成本很大，为了维护诚实信用原则并充分利用社会资源，就要求当事人为了彼此的利益而缔约，这更趋向于“必须缔约说”的理念。这样就形成了预约合同效力层级的系统，为当事人订立预约合同提供了指导。
预约合同作为一种合同，其合同违约责任应遵循一般合同的违约规则，但是因为其特殊性而应设定特殊的违约承担方式。我国《合同法》第107条之规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。《买卖合同司法解释》第2条中对预约合同违约的问题做了概括性规定，即“一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”对于《合同法》中违约责任的承担方式主要是继续履行，对于无法继续履行的要求进行补救，如果补救都无法挽回损失的就要求违约人承担赔偿责任。《买卖合同司法解释》要求预约合同的违约人承担违约责任或者解除并赔偿损失，此规定对于预约合同的违约责任进行了概括性规定，但是对于何种情况适用继续履行、何种情况适用解除合同并承担赔偿责任没有规定，对违约责任承担的具体方式没有形成定论，对于违约责任承担的范围也有一定的讨论空间。
从责任承担的基础看，违约责任根据当事人的违约行为造成损失不同而承担不同的违约责任，其中是履行利益还是信赖利益因其不同责任基础而承担不同的责任。预约合同是本约合同签订前签订的合同，其符合合同的一般要件，对于预约合同的生效和承担的权利义务应与本约相区别。如果违反预约合同而不履行相应的合同义务则应当以违反履行利益为基础。预约合同订立的另一个重要前提是当事人双方对于将来发生一定权利义务关系的信赖即信赖利益，由于信赖利益的存在才使得预约合同有了一定的稳固性，因为当事人双方为将来签订本约会进行准备活动并支出费用以及放弃与其他人签订合同的机会，以此为基础而违反预约合同就会产生信赖利益的损害。
预约合同的违约责任也应当与缔约过失责任相区别。预约合同本身就是一个独立的合同，违反预约合同应当承担违反合同的责任。而缔约过失责任是违反先合同义务，就是在合同订立前、磋商过程中，缔约当事人以其不诚信的行为对订立合同造成损害而承担相应的法律后果。缔约过失责任不是违反合同义务而承担责任而是在合同订立中应当承担的法定责任，它的基础是诚信原则。要求证明对方的缔约过失行为，并且需要证明因此给自己造成的损失，要求对方承担缔约过失造成的损害赔偿。
综上，对于我国预约合同制度中如何确定预约合同的违约承担规则，笔者提出如下观点：预约合同的违约责任承担应当与预约合同的效力和预约合同的性质相挂钩。预约合同在本质上是一个独立的合同，但是由于预约的特殊性要求签订预约合同应当根据其当时的客观条件确定预约合同的内容。预约合同的内容中对于预约合同的效力进行约定并用法律手段对其效力进行一般的确认。一方面，违反预约合同应当承担违约责任，其基础是履行利益和信赖利益；另一方面在确定合同效力时要根据合同内容和当时的具体情况。如果合同客观条件严重不足而签订预约合同，则对其效力更多地倾向于“必须磋商说”，而其违约基础更多地倾向于信赖利益，违反预约合同应当以磋商造成的损害为基础进行判断；如果合同条件相对完善、将来签订本约有更高的概率，双方当事人都诚信地履行预约合同的义务，对于缔结本约进行准备则对其效力更多地倾向于“必须缔约说”，其违约基础更多地倾向于履行利益，违反预约合同而导致本可以签订本约而无法签订，不仅可以要求违约当事人继续履行签订本约的义务，法律应当支持没有违约一方提出要求违约方承担损害赔偿责任，并可以对于违约方的违约行为要求惩罚性的赔偿。
四、对预约合同制度立法完善的思考
预约合同制度由硪丫茫在现代经济中发挥的作用越来越重要。由于现代经济对于磋商越来越慎重，且交易对象越来越趋向于高价值的物品，生产更需要积聚资本，预约合同的兴起是商品经济迅速发展的表现。另外，预约合同制度也促进了市场经济的快速发展。由于经济全球化的发展，资源越来越需要优化配置，市场交易的频率更为频繁，尤其是对于一些特殊领域，预约合同越来越重要，当事人对于固定当前的交易机会的需求越来越迫切，资金需求量大的企业对于前期投入通过预约合同注入资金也变得越来越普遍，预约合同顺应经济发展而产生，也从另一方面促进了经济的发展。如果不对预约合同制度进行立法构建就无法保障双方当事人的利益，只有将存在于实践中的预约合同制度通过立法的方式固定到法制体系中，才可以让预约合同制度在促进经济发展过程中规避不确定的因素，维护双方当事人的合法权益，维护市场的稳定。
预约合同制度不管是在学术领域还是在立法领域都没有相应的通说观点。仅仅在2012年的《买卖合同司法解释》第二条对预约制度进行了列举式的规定，立法层次低且没有系统性，对于预约合同的效力和违反预约合同的违约责任都没有具体的规定。但是预约合同在现代经济交易中广泛存在，这种矛盾使得预约合同在司法审判中给予了法官非常大的自由裁量权，结果各地都形成了不同的标准，最终导致不同地区和不同层级的法院对预约合同认定和违约责任的划分相互矛盾，使得签订预约合同流于形式，失去了作为合同的稳定性，当事人的权利义务处于一种不确定状态。综合上述，笔者对于预约合同的分析、对于预约合同制度的立法构建提出自己的思考。
1.明确预约合同制度在《合同法》中的地位
预约合同也是合同，它和其他合同一样应当具有合同的基本特点，不能仅作为一种合同类型在分则中加以规定，而应当作为一种合同方式规定在《合同法》总则中。因为典型合同是一种类型化的合同，而预约合同不是一种类型化的交易方式。我国属于大陆法系国家，对于每一种制度的设立都需要在基本法中加以承认。预约合同本身是一种契约，预约合同的标的是为将来当事人订立特定合同的行为，是合同签订中的一个阶段，因此，在合同法的修订中应当将预约制度在《合同法》总则中进行界定：预约合同是当事人为确定将来订立具有合同主要条款的本合同的协议，只要约定当事人将来订立本约的合意并符合合同的构成要件，即构成预约合同。
2.承认预约合同在《合同法》总则及相关司法解释中的效力
预约合同的效力问题是预约制度研究的核心问题，预约合同的效力关系到将来违反预约合同以后违约方所承担的责任范围，也关系到签订预约合同双方举证责任的分配。根据法律行为的原理，法律行为的生效要符合法律的一般规定，并且不能违反法律强制性和禁止性的规定，要用法律的一般原则进行利益权衡，而民事行为产生的法律效果的具体内容是基于双方当事人意思表示而设立。由于预约合同的效力并未形成通说，应当在《合同法》总则中规定预约合同根据合同的内容确定预约合同的效力。在相关的司法解释中对预约合同效力根据具体内容的层级作出规定，对于订立预约合同时趋向于必须磋商的情况时的效力和相对应的责任承担规则以及订立预约合同时趋向于“必须缔约说”时的情况和对应的责任承担等规则进行具体划分，使预约合同制度更加符合契约自由的精神，也进一步维护预约合同作为合同这种形式的稳定性。
