一、 赃款用途不能影响贪污受贿犯罪的成立
贪污罪和受贿罪之间虽然在犯罪客观方面有所不同，但二者在犯罪主体、主观方面、客体方面及所得数额等方面，刑法的规定基本上是一致的。根据我国刑法第382条、第385条对贪罪和受贿罪构成要件的规定，构成贪污罪要求行为人（国家工作员）主观方面必须是直接故意，并以非法占有公共财物为目的，客观方面表现为利用职务之便索取或非法收受他人财物为他人谋取利益的行为，即符合贪污受贿犯罪构成的四要件，就成立贪污受贿犯罪，这就是我国刑法第八章对贪污受贿犯罪的立法精神。根据这一立法精神，贪污受贿所得赃款的实际用途显然不是贪污受贿客观要件的内容，贪污受贿所得赃物被行为人如何使用、处分是贪污受贿犯罪实施完毕以外发生的事实，它不能改变贪污受贿客观方面的事实，正如盗窃行为人对秘密窃取的他人财物怎么处置并不影响其盗窃的客观行为一样。那么行为人将贪污受贿所得赃物用于业务开支或公务活动，是否就表明行为没有非法占有公共财物或索取、收受他人财物的目的呢？回答是否定的。因为贪污受贿犯罪中行为非法占有公共财物或索取收受他人财物的目的，既可是行为人企图将公共财物或他人财物永久地占为己有，也可以是行为人希望将公共财物或他人财物非法获取后转送他人（或单位），所以判断行为人主观上是否具有非法占有公共财物或索取、收受他人财物的目的，不能单纯地看他事后对赃款（物）的处置情况（即用途），而应根据行为人在实施贪污受贿的行为的当时的客观条件、犯罪原因手段及其对赃款（物）的持有态度等方面进行综合分析才能得出正确结论。因而，那种贪污受贿所得"用于公务"的说法（行为人将贪污受贿所得用于公务说明行为人不具有非法占有公共财物或获取他人财物的目的），是对贪污受贿犯罪主观方面的片面理解和认识，理认上是不成立的。假设行为人利用职务之便收受他人贿赂二万元，之后，他将其中八千元用于本单位业务活动，剩余一万二千元用于自己家庭生活，那么依此说，在某甲的同一受贿中，既存在无罪性质部分（八千元用于业务开支表明行为人主观上不具备非法获取他人财物目的），同时又存在有罪性质部分（一万二千元留作自用表明行为人主观具有非法获取他人财物的目的），这样就仅依据赃物用途把行为人在自己主观意识支配下有着连贯性的同一受贿行为被人为地分割为性质根本相反的两个部分，这无异于承认在一个正当防卫人的主观心理状态中既存在防卫的故意，也存在犯罪（杀人或伤害）的故意一样，严重违反了人的主观意识是贯串于人的行为过程始终]的基本原理，是不符合逻辑的。
另外，根据我国刑法规定，贪污和受贿罪都是以取得一定数额的财物为犯罪构成要件的，只要发生了法定的危害结果就构成贪污受贿的犯罪既遂，这说明贪污罪和受贿罪都是结果犯。具体地说，在贪污罪中，只要行为人所故意实施的非法占有行为已具备贪污罪构成的全部要件，同时产生了危害结果（对达到一定数额的公共财物的实际控制权或所有权）。就构成贪污罪既遂。由此可知，行为人对贪污受贿罪所得赃款怎么处置，既用途情况，只能是行为人在贪污受贿犯罪结果以外的事实行为，它无法改变贪污、受贿的既遂状态，如果承认应将行为人用于公务的部分款项从贪污受贿总额中扣除，那么就意味着达到贪污受贿罪的既遂还要求行为人必须将贪污受贿后所得赃款实际用于个人，这实际上是混淆了贪污受贿犯罪的立法规定。因此，在贪污受贿案件中无论贪污受贿行为人如何处置赃款（用于何人、何地），既不影响贪污受贿犯罪的客观方面，也不影响贪污受贿犯罪的主观方面（非法占有公共财物、索取非法收受他人的财物的目的），赃款（物）用途对贪污受贿犯罪的定性和成立并无实质影响。
二、赃物用途可能影响对行为人的量刑处罚
虽然说行为人对贪污受贿所得赃款的处分情况，实际用途并不能改变贪污受贿犯罪的性质，但它又是一种不可忽视的客观量刑情节，因为它毕竟反映了行为人所实施的犯罪行为对；社会一定程度的危害性，同时也反映了行为人一定的犯罪动机。对于贪污受贿行为，达到犯罪目的后，对犯罪所得赃款的处分情况就有所不同，如出于家境贫困而进行贪污公款的行为人可能将赃款用于改善家庭生活，而出于贪图享受而进行贪污受贿的行为人就可能会将赃款用于个人挥霍甚至非法活动，而行为人将赃款用于本单位业务开支或公务活动的情况比较复杂，其动机或许前后发生了转化。根据我国刑法理论，犯罪动机不影响犯罪的成立，但可以影响量刑。贪污受贿犯罪中，行为人的犯罪动机并不是贪污受贿犯罪主观构成要件所要求的内容，不影响贪污受贿的定性，但可影响量刑。根据我国《刑法》确立的罪刑相适应的原则，"刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。"即罪刑相当、罚当其罪。所以在对贪污受贿犯罪被告人进行刑罚处罚时根据行为人犯罪动机以及在不同动机支配下犯罪后对赃款的处置情况，进行区别对待，根据实践中有些被告人犯罪行为在社会危害性上相对于那些将赃款用于个人生活，甚至挥霍浪费，违法活动来说显然较轻，在具体量刑时可以考虑酌定从轻或减轻处罚，也是符合《刑法》第61条所规定的"对犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会危害程度"的精神的。
通过上述分析,笔者认为如果对贪污犯罪去向问题引入“举证责任倒置”这种情况是不是能够起到既保护犯罪嫌疑人和被告人的合法权益,又有利于追究职务犯罪,同时又能最大限度的提高诉讼效率,节省诉讼资源呢?
笔者认为答案应当是肯定的,理由如下:
一、赃款去向的举证责任由被控告一方承担更加符合立法本意
近年来,在查办国家工作人员利用职务之便贪污犯罪的案件中,由于侦查、起诉的检察机关与负责审判的法院之间在赃款去向上认识不同,最终认定轻罪或无罪,出现了犯罪嫌疑人在无法否定贪污罪行为时,便在赃款去向上大做文章,赃款用于公务支出就成了贪污犯罪分子的一面盾牌,在我国刑法中有关侵犯财产型犯罪的法条很多,满足不同的条件,成立不同的罪名承受不同的刑罚,这是我国刑法中罪刑法定原则所规定的,如:盗窃罪、抢劫罪行为人的目的是非法占有公私财物,客观方面行为或者实施了秘密窃取的行为,或者是对被害人当场使用暴力、胁迫或者其它方法,犯罪的客体公私财产的所有权,贪污犯罪的客观方面行为人必须是利用职务之便,非法占有公共财物,侵犯的客体是公私财产的所有权和国家工作人员职务活动的廉洁性和公正性,不能看出盗窃、抢劫罪也贪污罪的目的是非法占有公私财物或公共财产,本质的区别是侵犯的客体不同,如果我们只强调贪污后的赃款去向,即用于公务支出就构不成犯罪的结论,而忽视了贪污职务犯罪侵害了国家工作人员职务的廉洁性和公平性这一客体要件,与贪污罪的立法本意不符,因此:当赃款去向的举证责任由被子告人承担时,更能体现立法的本意,那就是只要其利用职务之便,通过侵吞、窃取或者骗取的手段将公共财产占为己有,就应当认定为实施终了,如果被追诉方想使自己“赃款为公支出”的辩解成立,就要举出充足的证据,并且要有一个时间的要求,不能无止无休,也要体现一个诉讼时间的问题,法律可以做出这样的规定,即:当犯罪嫌疑人或者被告人被司法机关采取强制措施或者第一次询问之日起,以案件移送审查起诉之日止,应当提出赃款去向的合法的证据,否则法庭将视为其不能证明自己的主张,这样被追诉方就将承担不利的法律责任,从司法实践中看,如果采用这种做法很大程度上防止贪污犯罪的被告人以“赃款为公支出”为理由逃避法律的追究。
二、赃款去向问题举证责任倒置,更能体现法律的公平和正义性
作为一名检察人员,笔者认为要想使赃款去向不再影响贪污犯罪的认定,首先要搞清楚什么是赃款,赃款是指犯罪嫌疑人通过非法手段获取的不义之财,他的特征是手段的违法性和途径的非法性,其次要正确认识贪污犯罪与赃款去向的相互关系,贪污犯罪即实施了刑法分则第三百八十二条之规定,主体为国家工作人员(特殊主体),主观要件具有非法占有公共财物,侵犯的客体是财物的所有权和国家工作人员职务活动的廉洁性和公正性。
满足了上述条件并达到了法定数额标准即构成了贪污罪的既遂,而赃款的去向应是行为人完成犯罪之后的行为,他不是贪污犯罪构成的必备要件,不应影响贪污犯罪的构成,我国刑法第三百八十二条规定,国家工作人员利用职务之便侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的,是贪污罪,此款前面列举的是手段,最后达到是非法占有公共财物之目的。通过上述条款不难看出贪污罪所强调的主观上的故意占有,即非法占有公共财物,而强调赃款的去向既赃款是为己用还是为公务及其他事项支出则是明确赃款是否实现了非法占为己有,而以是否实现了法占为己有的客观事实来否定非法占有的主观目地的事实与贪污罪的法条本意不符。司法实践证明,贪污罪的行为人将赃款用于公务支出,大多数是一种掩盖犯罪事实的行为,实现其不可告人的目地,举个例子,如果盗窃犯罪嫌疑人将盗窃的赃款捐助给公共事业,尽管这种情况在当今的现实生活并不多见,但在古典的小说中却会经常出现这样的人物,那时人们会称他们为“侠客”,说到现实生活中如果有这种情况出现,那么说明其先前的犯罪行为法律就可以不追究?就可以放任这种情况?因此对于贪污犯罪,由犯罪嫌疑人或者被告人承担赃款去向的举证责任,则更能体现法律的公平与正义性。
(一)我国惩治腐败犯罪的法律渊源
1.《刑法》中关于惩治腐败犯罪的规定。我国腐败犯罪的刑事立法多集中在《刑法》第八章贪污贿赂罪的相关规定中，分条详细列举了贪污、受贿、挪用公款等罪的构成要件，及以贪污罪、受贿罪论的行为表现，并根据情节的轻重程度不同订立了不同层次的量刑幅度。
2.其他相关立法中关于防治腐败犯罪的规定。除《刑法》外，我国还制定了《中华人民共和国反洗钱法》、《行政机关公务员处分条例》和地方法规等作为补充，共同组成腐败犯罪刑事立法体系，力求实现立法、行政、司法的全面配合，以全方位、多层次地防腐、反腐。
(二)我国惩治贪污贿赂犯罪立法的主要内容
贪污型犯罪属于纯正的腐败犯罪，其同时侵犯了公共财产数量和公职人员的职务廉洁性两种法益。我国将贪污罪的犯罪主体定位为国家工作人员和受委托管理、经营国有财产的人员，主体范围较为广泛，使贪污罪的规制范围得到合理延伸，从而对贪污行为起到了更好的惩处作用。贿赂型犯罪也属于纯正的腐败犯罪，包括受贿罪、利用影响力受贿罪、挪用公款罪、巨额财产来源不明罪、私分国有资产罪等多个罪名。此外，我国刑法还对巨额财产来源不明罪、隐瞒境外存款罪、挪用公款罪、利用影响力受贿罪、私分国有资产罪进行了相关规定，力求更全面、更具体地对腐败犯罪进行预防和惩治，充分发挥刑罚的威慑作用，促进国家公职人员廉洁奉公，清明从政。这是刑法上对于贪污贿赂犯罪的一些基本的规定，在此之外笔者主要对于刑法修正案九的主要内容进行阐述，主要分为以下几方面：
1.改变了入罪的标准，将单纯的数额改变为数额+情节的法定刑立法模式。这也就是说在考虑贪污贿赂类犯罪入罪的时候不仅仅要考虑犯罪的数额问题，还要考虑案件的情节，将数额和情节结合起来考虑，这就拓宽了该类犯罪的入罪情况，增加了入罪考虑的因素。这是因为该类犯罪侵犯的法益是复杂的，不仅仅是单方面的，不从一个因素考虑入罪，会更加全面的对该类犯罪进行惩治，会更加的体现出我国法律的公平正义。且在数额的规定方面是以数额较大、数额巨大、数额特别巨大的方式，可以保证刑罚适用的灵活性，保证了与社会发展的适应性。随着社会经济的发展，人们对于金钱的数额理解也会发生变化，当原有的数额较大、数额巨大、数额特别巨大难以适应社会发展步伐时，可以通过司法解释的方式予以积极调整。
2.加大对行贿犯罪处罚力度。修正案九严格了行贿犯罪从宽条件，被追诉前主动交待不再免于刑事处罚;增加规定了国家机关工作人员的近亲属等特定关系人行贿的犯罪;增加规定了对行贿罪的财产刑。
3.把轻缓化应用到刑罚中，调整了法定刑幅度，废除交叉刑。法定刑的起始年限有所下降，从刑法原先规定的5 年变为现行的3 年，即3 年以下有期徒刑或者拘役、3 年以上10 年以下有期徒刑、10 年以上有期徒刑或无期徒刑、无期徒刑或者死刑。就不论数额与情节如何界定不谈，现在修正案对于贪污贿赂类犯罪的修改，不仅仅是在法定刑的起始年限上发生了变化，法定刑的分档也比以前更加的轻缓了，由四档变为三档，废除了之前的交叉刑，更加容易适用，且当案件情节不属于严重或数额巨大时，可以在3 年以下的刑期适用缓刑，也就是可以适用非监禁的社区矫正。
4.对于减轻刑事责任方面也更加的细化和明确。修正案九除了对于定罪的标准、法定刑和行贿罪方面做出了改变、修改，还专门增加了关于减轻刑事责任和加重刑事责任两款规定。减轻刑事责任的规定是在提起公诉前如实供述自己的罪行、真诚悔罪、积极退赃和避免、减少损害结果的发生，经过整合后明确作为可以从轻、减轻或者免除处罚的法定减轻刑事责任的情节。
5.在贪污贿赂犯罪中增加了终身监禁的刑罚。虽说在现今的大环境下是适用轻缓的刑罚，可是在我国的现实社会中对于贪污腐败还是要适用于重典治腐，以此来防范国家工作人员更好地接受应有的惩治，防范减刑与假释的不当适用，因此在修正案九中对于被判死缓后减刑为无期徒刑的人，规定应终身监禁，且不再适用与减刑和假释。就且不论在现实的适用中该项规定存在的种种问题，这项规定体现出了对于贪污贿赂犯罪的严惩和从严治腐的态度。
6.对贪污贿赂类犯罪增设了资格刑。修正案在免于刑事处罚与非刑罚处罚措施后增加了资格刑，丰富了刑法当中的非刑罚处罚措施。贪污受贿犯罪的主体只要被判处刑罚的，都可因其利用职业便利或违背职业要求的特定义务而被科处资格刑。若违反法院裁定的，可由公安机关给予处罚，情节严重的，可以拒不执行判决、裁定罪加以惩处;其他法律法规对此类从业禁止的资格刑另有规定的从其规定，以满足刑罚的谦抑性。
7.大量的增加了罚金刑在该类犯罪中的适用。考虑到该类犯罪的本质之一是追逐利益，在这次修正案九中对于贪污贿赂犯罪中增加了大量的财产刑，如在贪污犯罪，介绍贿赂罪，行贿罪中，都增加了并处罚金刑的规定等，加大了财产刑在该类犯罪中的适用比率，从而从经济上给了犯罪人严重的惩治。
二、我国惩治贪污贿赂犯罪的立法完善建议
(一)细化贪污受贿罪的定罪量刑标准
《刑法修正案九》提出数额+ 情节的定罪模式，用数额较大或情节较重、数额巨大或情节严重、数额特别巨大或情节特别严重三种概括情况代替原刑法采用的刚性数额标准，这一修改克服了数额标准的僵化所引起的罪刑失衡，更加注重犯罪人的个体差异性，有助于改善同罪不同罚的现象，使法律尽可能地契合于社会发展的需要，增强了法律的权威性与稳定性。但也要避免因规定模糊化而可能带来的弊端，比如因规定过于笼统导致国内各地区司法判决混乱，法官自由裁量权过大而导致司法腐败等。针对数额较大的定罪数额，贪污受贿作为侵犯双重法益的更为严重的犯罪，可以建立略低的标准，各地区人民法院、人民检察院根据本地区的经济状况，来确定各地的贪污受贿罪的定罪数额。在全国统一的数额幅度内，研究制定本地区的执行标准，并报最高法和最高检备案。
(二)完善预防性措施，进一步增设附加刑种类
《刑法修正案九》将罚金刑予以广泛运用，对贪污贿赂犯罪中的大部分罪名都处以罚金刑，弥补了以往只有剥夺政治权利和没收财产这两种附加刑的弊端。因为没收财产刑的运用，需要在判决生效之日起对犯罪分子个人的合法财产进行查明并没收，并且只能执行一次，但在实践中调查犯罪分子的个人财产有很大困难。另外我们应当注意到，虽然《刑法修正案九》引入了罚金刑，但罚金刑的设置却采取了无限额制，无限额式相比于其他限额式、倍比式和比例式三种罚金类型，具有较大的任意性。在立法中如此设定罚金刑的情况下，应当在司法解释中对罚金数额予以适当地限制，以避免此种刑罚的滥用。在《刑法修正案九》中增加了资格刑，但在我国的刑法中资格刑并没有同罚金刑一样得到了广泛地运用，职务类犯罪的大多数犯罪人都具有良好的教育背景和较高的职业资格，依托这种特性，贪腐人员容易利用其判刑前所拥有的职业优势和资源再次进入相关领域，所以永久或者一段时间内剥夺犯罪分子从事公务员或者国有企业相关职业的资格，在一定程度上消除了其利用职务再犯的可能性。这种增加附加刑的措施，不仅可以有效的防治犯罪，还在一定程度上体现了我国刑法的轻缓化，丰富刑罚种类，因此我们可以借鉴国外有效的，适合我国的附加刑用来防范贪污贿赂犯罪的发生。
(三)将为他人谋取利益改为加重构成要件的现实必要性
受贿罪的本质在于侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性和不可收买性，有无为他人谋取利益行为均不影响其定性。并且在现实生活中，行为人收受了贿赂却没有为行贿人办事的情况数见不鲜，依照法律规定，这种情形并不构成受贿罪，实在有失偏颇。因为这种行为实质上已经侵犯了国家工作人员的职务廉洁性，是对国家公权的严重践踏，这种行为的社会危害性并不因其没有为行贿人办事而降低，却得不到应有的法律制裁，有损法律公正性。更有甚者，一些行为人利用这一法律漏洞，在无法掩饰收受钱物行为事实的情况下，便借口没有为他人谋取利益而否定犯罪指控，使刑法规制能力略显不足。司法实践中还存在一种普遍现象，通常称之为长线投资，行贿人为了先与国家工作人员拉近关系为将来谋取不当利益打好基础，往往会不计酬劳地赠送钱物而并不要求其办事，表面上看像是普通的人情往来，实际上却是性质更加恶劣的受贿行为，但因为其每一次的受贿行为很难与滥用公权行为一一对应，再加上其行为的隐密性，如何证明受贿行为的存在往往困难重重，从而容易放纵犯罪。
(四)制定专门的反腐败法
关键词 贪污贿赂犯罪 防治 法律完善
作者简介：张少芳，山西大学商务学院法律系2011级法学专业。
一、我国当前贪污贿赂犯罪的概况
（一）现状
根据相关的公报显示，2013年反贪污腐败犯罪取得良好的效果，引发多地官场震荡，一些地区甚至出现了塌方式的窝案。这一状况的出现引起了各方面人士的重视，可以看出我国在推进“依法治国”的决心；同时经济的高速发展和贫富不均现象，导致社会情绪不稳定，仇官现象十分普遍，多数民众对官员不信任，民众也一直存在疑问，这场“打虎”行动能持续多长时间？要想让群众放下这样的疑虑，重新树立官员的形象，只有通过建立长效的反贪污贿赂法律制度，让反贪污贿赂有稳定的制度保障。
（二）存在的问题
1.贪污贿赂犯罪认定标准单一。我国对于贪污贿赂犯罪的定1罪量刑上对于“数额”的依赖过于严重，司法机关在裁判时刻板的遵循数额规则，形成的判决不易让民众信服。民众经常会对判决的刑罚相同的案件从数额的角度进行评价，认为有些被告贪污受贿数额较少，与同类案件相比，量刑过重；或者贪污受贿数额较大，量刑太轻。作为社会服务者，本身的责任不能仅靠犯罪数额来衡量，首要考虑的是其所在岗位的重要性，及其犯罪行为的恶劣程度，犯罪数额应当是司法裁量的辅助性标准。
2.侦查手段落后。我国目前的贪污贿赂案件的侦破大多采用“阶梯式”，先由纪检部门进行调查形成笔录，经过证据转化再进入司法程序。由于我国的特殊国情，这种“阶梯式”的侦破模式在实务中大量应用，但是在证据转化这一阶段存在很大的问题，如果在纪检部门形成的笔录，犯罪嫌疑人在检察机关对其讯问时翻供，之前的笔录就等于作废，这种侦查方式不仅浪费司法成本，也不符合司法独立原则。
3.公务人员监督不到位。我国目前的财产申报制度和财产公示制度都没有形成完善的机制。财产申报制度停留在试点阶段，而财产公示制度只是内部部门公布，根本起不到广大社会群众对公务人员的监督效果。近年开始提出的不动产登记制度还在摸索之中，都不利于对公务人员的监督。
4.贪污贿赂犯罪惩罚力度不对等。我国在贪污贿赂案件的司法程序上，倾向于打击贪污、受贿者，对于行贿人和唆使贪污者的惩罚力度明显不足，尤其在侦破受贿案件过程中，对于行贿人的处罚力度较弱，往往只要行贿人交代行贿事实及数额基本不会科以刑事处罚，这种案件处理方式虽然有助于查处受贿犯罪、惩治贪污受贿者，但助长了行贿人不正思维，形成了“给钱好办事”的不良风气。
5.贪污受贿犯罪追脏制度不健全。针对当前的裸官现象，仅仅对犯罪人人身处罚远远不够，裸官的主要形成原因在于犯罪人自己承担责任而将贪污受贿财物转移供其亲属挥霍，如果不对贪污受贿所得账款赃物进行彻底的清查追缴，将不利于对于裸官现象的遏制；另一方面，我国贪污受贿犯罪份子所转移到海外的财产已经成为我国国家财产中的重大一部分，如果不能够建立有效的追赃制度，必然形成更大的国家财产损失。
6.长期追查制度不足。由于司法经费、人员、技术条件，以及复杂国际关系，许多贪污犯罪份子逃亡国外，躲避法律的追究，美国、加拿大被称为中国贪污受贿犯罪份子的“天堂”。没有“引渡条约”的约束，再加上我国信息共享技术不完善，导致我国针对贪污受贿犯罪份子的长期追查得不到制度和技术上的支持。
二、中外相关制度比较
（一）立法模式比较
此外，日本、泰国、新加坡等国家也从刑事实体法和程序法两个方面，综合规定了贪污贿赂犯罪的处罚内容和程序。
2.从属立法模式。许多国家针对贪污贿赂行为的采取从属的立法模式，相关的法律条文包含在刑法典或者刑事诉讼法典中，《德国刑法典》中针对贪污贿赂的主体进行区分，分为官员和非官员，并对官员在法定刑上给予更严格的规定；《美国联邦刑法典》规定了其他特殊主体的贿赂行为等同于对公职人员的处罚。
3.我国立法模式。我国对于贪污贿赂犯罪采取的是从属立法模式，详细的法律规范都包含在刑法和刑事诉讼法中。《刑法》第八章专章规定了贪污贿赂罪，具体罪名贪污罪、受贿罪、行贿罪等共16个具体罪名，《刑事诉讼法》规定了贪污贿赂犯罪由检察机关自侦部门负责侦查，新《刑事诉讼法》还规定了针对性的犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序。
（二）定罪量刑要件比较
贪污贿赂犯犯罪除了刑法规定的一般意义的定罪量刑要件之外，作为典型的身份犯还有一些特殊的构成要件。多数国家采用的是犯罪数额加犯罪情节的模式，同时侧重身份本身，《美国法典.刑事法卷》中规定了贿赂公证人员与贿赂一般的公务人员将受到同等的处罚，《德国刑法典》中贿赂法官和仲裁员的法定刑高于普通公职人员的同种罪行，此外，英国和俄罗斯、日本都对贪污贿赂犯罪主体身份作了细化的规定。 我国在贪污贿赂犯罪的定罪量刑中，更侧重于犯罪数额。贪污贿赂犯罪的起刑点数额不断增加，结合近几年已判决的贪污贿赂犯罪案件，犯罪数额的在定罪量刑的过程中起到重要作用，针对犯罪者犯罪情节和身份重要程度的描述在判决书较少。
三、法律完善路径
（一）刑事政策具体化
当前各国针对贪污贿赂犯罪的具体刑事政策主要是两种，“严而不厉”，即扩大贪污贿赂犯罪主体范围，在刑罚上采取宽大的处理；“厉而不严”，对贪污贿赂犯罪主体作限缩解释，采取严格的刑罚措施。我国目前“宽严相济”的刑事政策较为笼统，缺乏具体的可操作性，对刑事立法和司法的指导作用较小，应当加强对刑事政策具体应用的研究，将对贪污贿赂犯罪的处罚列入具体刑事政策范围之内，从总体的政策上加强对贪污贿赂犯罪的重视程度；同时应当从我国的国情出发，总体从严，从量刑的层级和犯罪构成两方面制定具体的刑事政策。
（二）立法专门化
1.建立惩治贪污贿赂犯罪的专门法律规范。我国贪污贿赂犯罪处罚规范大多集中刑法和刑事诉讼法之中，没有形成独立的法律规范，其他的指导意见在法律效力上不能满足当前需要，程序法上的规范与处理一般的刑事案件上没有区别，难以体现对贪污贿赂犯罪中的重视程度和严惩的决心，因此必须建立专门性法律规范，建立配套的刑事实体法和刑事程序法规范，但应当遵循我国的立法结构和立法模式，尽量不要破坏当前刑法和刑事诉讼法的篇章结构。可以采取增加司法解释或者完善地方法律法规的方式，在遵循总体原则的情况下，充分发挥司法解释、地方法律法规灵活性和适应性的特点，在源头处打击贪污贿赂犯罪。
2.完善其他法律法规，形成配套的监督体系。我国针对公务人员的监督制度应当纳入当相关的法律法规中，上升到法律法规的层次，主要包括公务员财产申报制度和公务员财产公示制度。由于我国社会诚信体系的不健全和技术上的落后，公务员财产申报还停留在“秘密”申报阶段，申报不真实也仅仅是违纪处罚，财产申报的严肃性大打折扣；公务员财产公示并没有对外公示，只是对内的、个别的公示，无法发挥群众监督的作用。就目前的立法情势，应当尽快推进制度入法，将公务员财产申报制度和公示制度列入《公务员法》和《行政法》之中，此外，还应当推进不动产登记制度的建立，完善公务员的监督体系。
（三）司法专业化
1.侦查手段专业化。贪污贿赂案件具有隐蔽性强、犯罪人智商高、涉案人数多、影响范围广的特点。近期的窝案、串案频发，常规的侦查手段很难起到作用，尤其在犯罪人智商高、反侦察能力强的情况下，短期突破基本不可能实现；司法实务中，贪污贿赂犯罪纪检笔录转化为侦查讯问笔录中翻供的情形经常发生，导致案件侦破陷入僵局，因此有必要采用更加专业化的侦查手段，在公民隐私和惩治犯罪做出适当的取舍，同时进一步减轻对口供证据的依赖，推进侦查人员的专业化，保障此类案件的侦破。
2.定罪量刑标准明确化。我国贪污贿赂犯罪定罪量刑对“犯罪数额”有很强的依赖性，被告最终的刑罚与其贪污受贿的数额基本成正比，这与贪污贿赂犯罪被告身份犯的特征不完全相符。应当采用数额和犯罪情节相结合的定罪量刑标准，同时结合其所在职务的重要程度，保障定罪量刑的合理性；同时，明确定罪量刑的标准也可以防止出现因同案不同判导致的上访闹访事件发生，保障司法的权威性、稳定性。
（四）执法长效化
1.加强对在逃贪污贿赂犯罪嫌疑人、被告的追缉力度。近年来，贪污贿赂嫌疑人、被告在案发之前就逃往国外现象时有发生，由于侦查机关的司法资源有限，且我国各级的检察机关任务繁重，无法保障对长期在逃犯罪嫌疑人进行持续性追缉，导致国家财产的巨大损失，对法治建设造成了很大的破坏。针对这一现象，必须建立有效的机制防止这种现象的发生。
首先，应当保障追缉在逃人员的经费开支。国家建立专项的追缉基金，地方各级财政配合，建立资金的快速审批和事后申报制度，防治错过追缉时机。
其次，组织专门人员。我国目前在逃犯罪人多在境外，如何有效追缉同时又维护我国的国际地位和国家荣誉都应当予以考虑，在跨国追缉中应当配备接受良好职业训练和语言训练的专门人员进行。
最后，积极建立与其他国家针对反贪污贿赂犯罪的条约和解决机制。贪污贿赂犯罪在逃人员多数逃亡到与我国没有引渡条约国家或者对贪污贿赂犯罪容忍度低的国家，复杂的国家间关系给追缉造成很大困难，我国应当积极开展与各国间的相关领域的交流合作，建立国际间反贪污贿赂犯罪的法律机制。
关键词： 反贪；宽严相济；立法完善
中图分类号：DF 73文献标识码：A
对贪污贿赂犯罪从严从重惩处，一直是反腐败查办职务犯罪的指导方针。2006年底，最高人民检察院了《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事政策的指导意见》，以贯彻中央关于实施宽平相济的刑事司法政策的指示。而在实际立法、司法活动中，同其他各类犯罪相比较，对贪污贿赂犯罪打击宽否严否，宽严交织，名严实宽，宽严不均等问题争论最激烈，表现最突出，反响最强烈，因此，深入研究在反贪工作中贯彻宽严相济的刑事政策的问题和实现方式有着重要的理论和实践意义。
一、反贪刑事立法和司法活动中宽严相济刑事政策的体现
如前所述，虽然长期以来从严从重是指导反贪工作的方针，但在惩办与宽大相结合的原则指导下，在贪污贿赂犯罪立法和司法实践中很多地方体现了宽严相济的精神。
（一）贪污贿赂犯罪刑法规范频繁调整，罪名不断增加，犯罪主体日趋复杂，量刑总体上趋于严历，呈现出严密法网，从重打击的趋势。从1979年《刑法》规定贪污贿赂罪到1982年全国人大常委会《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》、1988年《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》、1995年《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》直至1997年修订刑法及随后2006年的刑法修正案（六），贪污贿赂犯罪刑法规范历经多次修改，罪名由贪污、受贿、行贿、介绍贿赂4种增加到贪污、挪用公款、单位受贿、巨额财产来源不明等12种，刑期由有期徒刑提高到死刑，量刑分项细化，增加了适用财产刑规定。
（二）在设置贪污贿赂犯罪刑罚体系时体现了区别对待，宽严相济的某些特点。对贪污按情节轻重设置了4档处刑幅度，追刑的数额标准提高，并在法条中明确列出了情节较轻，犯罪后有悔改表现，积极退赃的，可以减轻或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分的规定。一般情况下，其他犯罪都是规定从重或加重处理的情形，而这种在分则条文中明确规定有条件的从轻或免除处罚，在刑法中是很少见的。在对受贿和行贿这一对偶犯罪刑罚处罚的设置上，一直延续了对受贿犯罪从严惩处和对行贿犯罪有条件大幅度从宽的原则。
（三）由于贪污贿赂犯罪与一个地区社会经济发展和政策背景有着很大的联系，在查办和处理贪污贿赂犯罪时，呈现宽严交替的特征。一方面司法机关坚持了从重从严的方针，检察机关一直将反贪工作作为一项工作重点，不断加大打击力度，一大批涉案人员职务高、涉案金额巨大的贪污贿赂犯罪被立案查办，并受到严惩；审判机关也加强对贪污贿赂犯罪的审判力度，最高人民法院先后在1996年6月颁布《关于对贪污、受贿、挪用公款犯罪分子依法正确适用缓刑的若干规定》，并在2007年再次作出有关规定，重申了对贪污贿赂犯罪从严惩处的精神。另一方面在实际执法过程中也表现出了较大的灵活性，如检察机关在查办一个部门、地区涉案人员众多的窝案、串案过程中往往采取了分化瓦解、区别对待、打击少数，对一些情节较轻、地位次要的给予较大幅度的宽大处理等。审判机关在量刑时对贪污贿赂犯罪处刑较其它严重刑事犯罪轻，走量刑档次的下限，甚至在法定刑以下判处，从而使得从严和从宽两个倾向的交替十分明显。
二、宽严相济刑事政策在反贪工作中的问题与冲突
虽然我们在惩治贪污贿赂犯罪的立法和司法活动中体现了一些宽严相济刑事政策的精神，但是由于腐败现象有着非常深刻的社会、政治、经济根源，惩处贪污贿赂犯罪受到各方面因素的制约和影响。在查办和惩治贪污贿赂犯罪过程中宽严失衡的矛盾也非常突出，严重制约了运用刑罚功能打击和防范腐败犯罪的效果。
（一）以数额为主导确定定罪量刑幅度的立法貌似宽严有度，实则欠科学合理且司法中导致一些弊端。［1］我国的刑法条文中，对贪污贿赂犯罪明确以犯罪数额作为主要依据确定了追究刑事责任的标准和4档量刑幅度，这在刑法条文中是绝无仅有的，既体现了从严惩处的精神：10万元以上情节严重的就可判处死刑，也明确规定了在一定条件下可以从宽免予处罚。然而这一立法模式不仅从一开始就倍受争议，在实践中的显现弊端：一是影响量刑档次的数额划分很难具有科学性、合理性，无论是刑法修订时将追究刑事责任的标准从2000元提高到5000元，还是同盗窃、诈骗等其他犯罪类比，这个数额的确定一直存在着是严了还是宽了的争论；二是既然以数额主导法定刑，就必须考虑到物价指数的变化和社会经济发展，对该数额实际社会危害程度的影响，过了一定时期就可能会导致宽严失调的问题，从而要么使刑法被修改或频繁运用立法解释，影响刑法稳定性、严肃性，要么司法中予以变通，造成混乱；三是量刑幅度仍然太大。特别是对严重贪污贿赂的量刑幅度太大。10万元以上就处10年以上直至死刑，由于慎用死刑和轻刑化思想的影响，导致犯罪数额十几万的与几十万、几百万甚至几千万的处罚差别很小，该严的没有严，该宽的无法宽。刚刚被执行死刑的国家食品药品监督管理局局长在一审被判死刑后以“量刑过重”提出上诉，虽然是以案发后有“主动坦白”、“认罪态度好”等情节为由，但恐怕还有一层言外之意：“别人几千万都没有判死刑，为什么我600多万要判死刑？”；四是将国家工作人员贪污贿赂犯罪与企业人员同类犯罪分别规定，虽然有一定的合理性，体现对公职人员腐败犯罪从严惩处的精神，但是由于我国市场经济迅速发展，企业制度改革进一步深化，不仅国有企业向股份制、混合所有制转化，私有经济、民营企业也通过上市、收购、参股等各种方式使所有制结构发生变化，成为社会公众企业。在这一转变过程中，企业股东、职员利用职务之便侵吞公司财物和商业贿赂等情况非常突出。因此，这种刑法上分别规定不同的处罚标准，不仅在对国有企业人员的犯罪是适用贪污贿赂犯罪还是公司企业人员犯罪问题上引起长时间争论和执法上混乱，而且对其他市场经济主体内发生的职务犯罪也存在打击力度不够的问题。
（二）贪污贿赂犯罪侦查工作贯彻宽严相济政策存在诸多法律上、技术上的障碍和困惑。首先是侦查手段单一、技术落后，无法适应反腐败查办职务犯罪的需要，存在大量的犯罪“黑数”，从严惩处腐败犯罪的政策难以充分体现，刑罚的威慑力量有限，难以遏制腐败的蔓延。不得已之下许多大案要案依赖于纪检监察部门的“”手段来突破口供取得依据，甚至违法采用变相限制行贿人、证人、犯罪嫌疑人人身自由的办法获取口供来突破案件。其次由于缺乏法律根据和运用的程序性规则，在运用宽严相济政策时往往是以牺牲法治为代价的。在对行贿人的处理上既存在对不符合立案条件的行贿人随意立案采取强制措施的情况，也存在为了确保行贿人如实作证，不翻证而随意对行贿犯罪不予追诉失之于宽的情况，进而遭到学者和社会公众的质疑和批判。在对于一些贪污贿赂窝案串案的处理中处理过宽。包括像“湛江走私案”、“厦门远华案”这样一些全国影响巨大的案件侦查过程中，由于涉案人员众多，有的海关等机关工作人员集体腐败的情况突出，对其中一些能主动坦白交待问题的，即使犯罪数额较大，也没有作刑事追究。虽然从社会效果来看，这样处理并无不妥，但由于存在法律上的障碍难免有法外施恩之嫌，有损法律的严肃性。第三由于过分依赖口供定案，因而大量采用羁押性强制措施，从而在侦查阶段难以体现宽严相济的政策，出现所谓嫌疑人认为“坦白从宽，牢底坐穿，抗拒从严，回家过年”的尴尬局面。有的办案人员在突审过程中为了获取口供，采用无原则许诺宽大处理的诱导方法，而后又不可能兑现，造成司法诚信缺失，不利于对犯罪人的教育挽救也难以发挥对他人的警示预防犯罪功能。最近引起广泛关注的“胡星案”，我想如果有一定的法律依据和运行规则，侦查人员在劝说胡星主动配合回国受审时，完全可以经一定程序的批准作出不判处死刑从宽处罚的承诺。
（三）在对贪污贿赂犯罪处理上宽严失衡的情况比较突出。一是大量贪污贿赂犯罪嫌疑人立案后被撤案或不，这个比例一般在20%至30%之间，有的地方甚至高达50%以上。在反贪历史上，1989年“两高”《通告》以后，也曾经出现过立案数激增但最终作出免予处理比例很高的局面，以致于引发了对检察机关是否应拥有免予权的激烈争论。但我们从实际情况研究起来就不难发现：当年的免予案件比例高的原因是对大量数额不大的案件立案后根据具体情况给予从宽处理。虽然不排除有一些案件不应从宽的情况，但多数具有合理性。然而一方面大量犯罪“黑数”存在，另一方面已经立案进入司法程序的案件大量被不甚至撤案，这样，会带来一定的负面影响。二是法院判决偏轻，大量适用缓刑或免予刑事处分，判处有期徒刑以上的多数也是在量刑幅度下限处理，有的还随意在法定刑以下降格判处。三是由于量刑幅度大，造成情节相似、数额相近的同类犯罪在不同地区、不同时期判处刑罚差异较大，轻重严重不均。笔者曾有一次旁听人大代表审议检察院、法院工作报告时就有代表对报告列举的两件典型案例提出质疑，同样是挪用公款100多万的罪名，一件是挪用“移民款”用于未归还被判处无期徒刑，一件是一名法院执行庭庭长挪用执行款被判处有期徒刑5年，量刑相去甚远。
三、贯彻宽严相济刑事政策完善反贪贿赂立法和司法机制的构想
惩治和预防腐败是一项复杂的系统工程，治本之策还在于宏观经济政策和体制机制的完善。刑罚的手段与功能作用是有限的，因此过分强调刑罚的威慑作用，以“乱世用重典”强调从严的指导思想是不全面的，认为以往在惩治贪污贿赂犯罪的司法实践中主要倾向从宽的观点也是不全面的。遏制腐败现象促进社会和谐，需要在反贪污贿赂立法、司法方面进行必要的调整，全面贯彻执行宽严相济的刑事政策，做到宽严有度，宽严协调，相得益彰。
（一）完善关于贪污贿赂犯罪的刑罚规范。
1.为了更有力打击商业贿赂犯罪，维护市场经济秩序和平等保护各类市场经济主体利益。应将公司企业人员职务侵占罪、、挪用资金罪统一编入贪污贿赂罪专章，统一规定为贪污罪、，按主体不同设置不同条款，使之与国家工作人员贪污贿赂犯罪相衔接协调，保留国家工作人员从重处罚的原则。
2.重构以数额为主导的法定刑设置体系。综合考虑是否违背职务，是否为他人谋取非法利益，给国家和社会公共利益造成损失程度，是否索贿以及犯罪数额来确定犯罪情节轻重，以不同的行为和不同的对象合理设置轻重相协调的刑罚档次。犯罪数额作为情节的一项重要内容不再在法案中明确规定，而由立法或司法解释根据社会经济发展的具体情况和形势的需要来灵活调整，既保证法律的稳定性、严肃性，也保证适用上的灵活性。
3.进一步明确和完善悔罪从宽处罚的规定。在保留对行贿犯罪追诉前如实交待可以减轻或免除处罚的现行做法同时，增加对贪污、受贿犯罪如实坦白，积极退赔赃款给予从轻、减轻处罚，情节较轻的，可以免除处罚的规定；增加共同犯罪中积极坦白交待犯罪事实对侦破案件起到重要作用，可以减轻、免予处罚的规定；加强执纪与刑事执法的衔接，增加向单位或纪检部门如实交待犯罪行为的，以自首论的规定。
4.严格限制死刑适用，增加罚金刑和资格刑。对情节较轻的，可以单处罚金，剥夺政治权力，剥夺担任公职资格等附加刑。
（二）完善程序法，提高侦查机关依法打击贪污贿赂犯罪能力，将反腐败斗争纳入法治化轨道。
1.赋予反贪侦查机关采取监听、诱惑侦查等技术侦查手段［2］。转变侦查方式，改变抓人问供的落后办案模式，提高侦查破案水平，最大限度地及时发现和侦破贪污贿赂犯罪。
2.进一步完善储蓄实名制和财产申报制度，明确侦查机关查询银行、企业帐目以及调取其他证据的手段、方法和程序。
3.进一步完善检察机关运用不的程序和条件，依法准确运用自由裁量权，依法对可予从宽处理的行贿和贪污贿赂犯罪适用不。
（三）完善反贪工作中运用宽严相济刑事政策的工作机制
运用宽严相济刑事政策是一项法律性、政策性很强的工作，需要积极探索和完善工作机制，确保依法、准确适用法律和刑事政策。
1.制定对行贿人，罪行较轻的贪污贿赂犯罪人和共同犯罪中需要免予追究的人员刑事责任豁免的规则。明确适用对象、条件和决定的程序，防止检察权的滥用和法外施恩的情况发生。
2.制定对于罪行较轻或虽然情节严重但有悔罪、主动交待表现的人员适用非羁押性强制措施的规则，明确适用对象、条件和决定的程序，在强制措施采用上体现有条件从宽的精神，以利于分化瓦解和教育挽救有关犯罪人员。3.建立执纪与执法相衔接的工作机制，经纪检监察机关调查，被调查人能主动坦白，有悔罪表现，情节较轻的，经检察机关同意，可以直接作出党政纪处分，不必进入司法程序，情节严重需要追究刑事责任的，也应依法给予从宽处理。
参考文献：
［1］宗剑峰.中西文化与贪污贿赂犯罪学研究［M］.北京：中国检察出版社，2003：274.
［2］陈光中.刑事诉讼法实施问题研究［M］.北京：中国法制出版社，2000：122.
A Study on Implementation of the Criminal Policy of Combining Punishment with Leniency in Anticorruption Work
GAO Songlin
贪污罪侵犯的客体是复杂客体，即本罪所侵犯的不仅是公职人员的职务廉洁性，也侵犯了国有公共财产所有权，历来为我国严厉打击的犯罪之一，我国1997年新刑法将贪污贿赂罪单列一章特别规定。同时一直把惩治贪污犯罪作为一项长期的政治任务来抓，鼓励人们同贪污犯罪作斗争。但是在司法实践中对未获取财物的贪污行为能否认定为犯罪未遂，以及如何确定贪污罪未逐的标准，怎样适用处罚等具体问题亟等解决，本人通过查询有关专家学者的理论著作结合本人在司法中实践经验，提出对未获取财物的贪污行为能够认定为犯罪未遂，确认贪污罪的未遂形态，严格把握认定标准，有利于打击贪污腐化行为，也符合罪行相适应的形法原则，目前，我国正处于经济深层转轨时期，一些手握经济管理大权的人或明或暗，或侵或骗，严重损害了国家的廉政制度和公共财产所有权，对这些人如果仅因他们被发觉而未实际占有公共财物，或对是否占有无法认定，就否认他们的犯罪行为，那么就违背刑法对贪污罪的立法初衷。！但是，还应注意在认定贪污罪未遂应注意把贪污未遂和贪污后的退赃行为，把贪污未遂和追缴和没收非法所得的区分开来。
犯罪的即遂和未遂是相对而言，认定了即遂的标准，未遂的处罚依据也就是相应解决了。未遂犯的犯罪构成要件，实质上是对既遂构成要件的修正。贪污犯罪未遂之所以要承担刑事责任，并不是因为它具备了贪污罪既遂的构成要件，而是符合修正的构成要件。
[关键词]：贪污罪
职务廉洁性
公共财产所有权 未获取财物的犯罪未遂的标准
我国刑法规定的贪污罪：是指国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理，经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的行为。
贪污罪的客体是复杂客体，即本罪既侵犯公职人员的职务廉洁性，也侵犯公共财产所有权。其中，公职人员的职务廉洁性是本罪的主要客体。因此，贪污罪历来为我国严厉打击的犯罪之一。这不仅侵害了国家公职人员的廉洁性和国有财产的所有权，严重腐蚀了党、政府和军队的肌体，损害了国家的信誉，而且毒害了人们的思想，污染了社会风气。我国一直把惩治贪污犯罪作为一项长期的政治任务来抓。在刑法中，还将贪污贿赂罪单列一章特别规定。但是，在同贪污腐败作斗争的过程中，许多具体问题亟待解决。特别是司法实践中对未获取财物的贪污行为能否认定为犯罪未遂，以及如何确定贪污罪未遂的标准感到十分困惑，刑法学界也认识不一。
一、贪污罪是否存在未遂形态之争论
贪污罪的客观方面表现为行为人利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。所谓利用职务上的便利，是指利用本人职务范围内的权力和地位所形成的便利条件，即主管、直接经手、管理财物的职权之便。而不是指利用因工作关系熟悉作案环境、凭工作人员身份便于进出某些单位，较易接近作案目标或对象等与职权无关的方便条件。我国刑法第二十三条第一款规定的犯罪未遂，是指行为人已经着手实行具体犯罪构成的实行行为，由于意志外的原因而未能完成犯罪的一种犯罪停止形态。我国刑法和刑法理论在犯罪未遂概念上所采取的综合主客观因素来限制犯罪未遂形态的规定和主张应当说是科学的。对于贪污罪是否存在未遂形态的争论，主要集中于三种观点。第一种观点认为，贪污罪不存在未遂，理由是贪污罪属于结果犯。只有发生了非法占有公共财物这一结果，行为才构成犯罪。如果行为人因故未能占有财物，就根本构不成犯罪，更无未遂可言。第二种观点认为，贪污犯罪存在未遂，区分贪污既遂和未遂的标准是行为人是否实际控制了公共财物。实际控制了公共财物的是既遂，未通实际控制财物的是未遂。第三种观点认为，贪污罪存在未遂形态，区分贪污既遂和未遂的标准是行为人是否占有公共财物。占有公共财物的是贪污既遂，未能占有公共财物的是未遂。上述三种观点中，第一种观点主张贪污罪无未遂形态，第二和第三种观点主张贪污罪存在未遂，但同为主张存在未遂，后两种观点的共分标准又不一样。下面，首先让我们来探讨一下，贪污罪是否存在未遂犯。我们认为，结果犯不是否定贪污罪存在未遂犯的理由，也就是说，贪污罪存在未遂形态。
1、刑法总则第二十三条明确规定了犯罪未遂，该规定对分则中各种故意犯罪普遍适用。贪污罪作为分则中的一个具体犯罪，只要满足了“已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因未得逞”这一未遂条件，就应当认定为贪污罪未遂。当然，我们说分则受总则指导，并不是承认分则中的每一具体故意犯罪都存在总则规定的未遂形态。对于间接故意犯罪，行为人预见到危害结果可能发生而采取放任态度，只有发生了危害结果才能构成犯罪。因此间接故意也就无所谓犯罪未遂。如果接故意杀人，只有发生了被害人死亡的结果，才构成犯罪，如果被害人没有死亡，就构不上该罪。另外，举动犯的行为人只要着手实行犯罪，就构成了犯罪即遂。例如，传授犯罪方法罪，只要行为人实施了传授犯罪方法的行为就构成犯罪即遂，至于被传授人是否犯罪，并不影响传授犯罪方法罪既遂的成立，只是对传授者的量刑时作为一个情节考虑。由于“着手实行”即标志着犯罪即遂，因而举动犯也就不存在犯罪未遂的问题。而贪污罪，诚如第一种观点所言，属于直接故意犯罪结果犯，如果行为人着手后，由于意志以外的原因，没有发生特定结果，应当以犯罪未遂论处。
2、“非法占有公共财物”的结果发生，是认定贪污罪既遂的标准，而非区分罪与非罪的标准。结果犯又称实质犯，是行为犯的对称，是指以危害行为造成某种特定的危害结果作为既遂的犯罪。结果是否发生，并不影响结果犯犯罪的成立，只决定犯罪形态是否完成。如故意杀人罪（直接故意），若被害人没有死亡，只是造成重伤，仍然构成故意杀人罪，但属于故意杀人未遂。同样，作为结果犯的贪污犯罪，行为人一旦实施贪污行为，即使没有“非法占有公共财物”的结果发生，也构成了贪污罪，构成贪污罪的未遂犯。第一种观点以结果犯为由主张贪污罪无未遂形态原因就在于其将结果犯为犯罪既遂标准误作罪与非罪的标准了。
3、确认贪污罪的未遂形态，利于打击贪污腐化行为，也符合罪刑相适应的刑法原则。目前，我国正处于经济深层转轨时期，市场经济体制，各项规章制度尚待完善。这无疑给形形色色的社会蛀虫提供了可乘之机。一些手握经济和管理大权的人，或明或暗，或侵或骗，将国家财产中饱私囊，严重损害了国家的廉政制度和公共财产所有权。对这些人如果仅因他们被发觉而未实际占有公共财物，或对是否实际占有公共财物无法认定，就否认他们的犯罪行为，则是纵容、放纵他们继续作恶。同时，也势必挫伤反贪勇士们的积极性，与反腐倡廉的总宗旨背道而驰！相反，如果对未占有财物的贪污犯以犯罪未遂处理，对反贪斗士也是一种极大鼓舞。同时，对腐败分子施以有效的打击，对尚在犯罪边缘的潜在犯罪人无疑是当头棒喝，对他们形成强有力的威慑，从而断绝犯罪念头。可以说，确认贪污罪的未遂形态，是惩治贪污犯罪的一把有力的杀手锏。这一点，在司法实践中已得到了充分验证。
二、贪污罪未遂的标准
未遂是和既遂相对而言。确认贪污罪未遂的标准，其实也就是认定 贪污罪既遂的标准。既遂的标准确定了，未遂的认定也就水到渠成。而刑法分则规定的各种具体犯罪的构成要件，都是以犯罪既遂为标准的，因此我们研究贪污未遂不如先从研究贪污罪的既遂入手。
本文第二种观点论及，应当以行为人实际控制公共财物作为认定贪污既遂的标准。此说又称“控制论”。“控制论”在理论上有一定的依据，但对实践中的一些情况难以自圆其说。如何为控制？控制到何种程度为实际控制？长期占用公房但未办理过户手续是否能称为实际控制？把配给个人的办公用品拿回家使用算不算贪污等等。如果对后两个问题作肯定回签，则势必扩大打击面，这与规定贪污罪的立法初衷相违背。
我们主张，认定贪污罪既遂应以行为人是否非法占有公共财物为标准。根据我国刑法第382条规定，国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的是贪污罪。从该规定中可以看出，贪污罪的“着手实行”是行为人实施侵吞，窃取或骗取公共财物的一瞬间。“着手”后，行为继续进行下去，便是贪污的实行阶段。在实行中，如果行为如愿以偿，最终占有了公共财物，完成了犯罪结果，那么贪污犯罪的整个阶段宣告结束，贪污既遂成立。如果贪污行为人在实行阶段，由于意志以外的原因未能占有公共财物，便没有将犯罪进行到底，是犯罪的完未完成形态，即贪污未遂。因此，是否非法占有公共财物，是区分贪污罪既遂与未遂的标准，占有公共财物的为既遂，尚未占有公共财物的为未遂。
1、占有的含义
贪污罪中的占有是指行为人对共财物物权的全部占有，包括占有权、使用权、收益权和处分权。即占有的是公共财物的完整的所有权，而非公共财物本身，这一点也正是区别于“控制论”的本质所在。“控制论”是以实际控制财物本身作为贪污既遂的标准，而“占有论”则主张占有全部物权。事实上，行为人也只有将公共财物的所有权实现完全转移，变为已有，才能最终将贪污犯罪达到终结，完成既遂。实践中常见的财会人员将公款装入个人腰包，购销人员涂改票据多报冒领钱财，仓库管理员将货物偷回自己家中都是贪污既遂。上述人员占据取得钱物的同时，也取得了对该财物的使用，收益和处分的权利；财会人员可使用侵吞的公款用于个人消费；仓库管理员可把盗窃的货物自用或卖掉。通过这些手段，行为人实现了对公共财物所有权的完全占有，完成了贪污犯罪的整个环节和全过程，从而构成犯罪既遂。
需要指出，这里所称“占有”，不同于民法中的占有。民法中的占有的是所有权的一项重要内容，是指人对物的控制。我国《民法通则》第71条规定：“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用，收益和处分的权利”。民法又规定，占有权既可以由所有人行使，也可根据法律、命令或合同由非所有人行使，后者如借用人对借用物的占有。这大致相当于“控制论”中的“控制”，控制人既可以是所有人，也可以是非所有人。但无论哪种情况，非所有人对物的占有，其行使的只能是部分物权，只能是对物本身的占有或控制。而贪污罪中的占有，是对物权的占有，是对物权的全部占有。购销员用假发票支领现金时被发现，仓库管理员将偷盗货物拉至单位门口时被查获，都属于贪污未遂，因其都没有占有物权全部，都未真正占有公共财物。
2、特殊物的占有
根据占有公共财物是否需要特殊的法律手续或法律行为，我们将其分为一般物的占有和特殊物的占有。金钱一旦易主，所有权便随时之转移，冰箱只要依约付款，也就实现了转让，都不需要特别的手续，它们都是一般物。一般物的占据、使用、收益和处分合为一体，牵一发而动全身。取得一部分物权，就占有了物的全部所有权。对一般物，行为人只要取得对物的控制，也就实现了对该物物权的完全占有，具体到贪污行为，就构成贪污既遂。
汽车、房产这类价额较大的特殊商品，法律规定其转让必须办理过户手续，这些都是特殊物。行为人占有特殊物，不同于对一般物的占有，认定行为人非法占有特殊物，不仅要考虑对物的本身控制，还必须满足特殊物转让的法律手续或法律行为条件。因为公职人员住在房里，只说明行为人控制了房屋本身，却不表明其拥有了房屋的所有权。只有把该房产转移到公职人员名下，行为人才真正占有了该房屋，才能以贪污罪既遂论处。同样，国家工作人员是将单位公车开回家长期私用，只反映行为人非法使用了公车。如果行为不把车过户到他的名下或卖掉，就不能认定其非法占有了公共财物而以贪污既遂处理。若行为人实施了贪污行为，即将车过户或卖车而因故未得逞，可以贪污罪未遂处理。
也许有人会问，盗窃或诈骗汽车等特殊物，是否也可以因汽车未过户而对行为人以盗窃罪未遂是两种未遂处理呢？答案是否定的。因为贪污罪同盗窃等财产犯罪是两种性质不同的犯罪。贪污罪是一种职务犯罪，只有国家工作人员利用职务便利才能实施，因而带有很浓的职务色彩。在实施贪污以前，行为人使用公共财产常常表现为合法的形式。但盗窃等财产犯罪并不包含职务特征，一般主体就能构成。其犯罪既遂的标准是行为人对财物的控制。只要行为人控制了侵犯对象包括汽车特殊物，就构成犯罪既遂，而关不要求占有全部物权。
三、认定贪污罪未遂应注意的问题
1、注意把贪污未遂和贪污后的退赃行为区别开来。退赃是行为人已实施犯罪行为，并产生了犯罪结果，而出于悔罪心理将非法攫取的财物退还给被害人或被害单位。没有占有财物的结果发生，也就无赃可退。因此，退赃是贪污犯罪既遂后的悔罪表现，表明行为人主观恶性的减小，可以在量刑时作为酌定情节考虑。贪污未遂则是根本就没有将犯罪进行到底，比既遂的社会危害小，是法定的从宽情节。我们不能将二者混为一谈。
2、注意贪污未遂与追缴和没收非法所得的界限。从形式上看，追缴和没收犯罪分子的非法所得都是使犯罪人最终未能得到财物，这一点似乎与贪污未遂的结果一样。但追缴是指将犯罪分子非法所得的财物予以追问，上缴国库。其前提是犯罪分子已非法所得和追缴一样，其前提也是犯罪分子已获得财物。在实践中要划清它们的界限，以免混淆。
四、对贪污罪未遂的处理
贪污罪未遂是行为人着手实施贪污行为，由于意志以外的原因而停顿在实行阶段的一种未完成形态。行为人虽然没有实现预期目的和犯罪结果，但其毕竟实施了犯罪行为，已经构成犯罪。因此对贪污罪未遂也要依法处罚。
1、处罚根据
在现代各国的刑事立法和刑法理论中，处罚未遂行为，已经成为公认的原则。但对于未遂犯承担刑事责任的根据，理论上则有不同见解。刑事古典学派学者主张的客观主义侧重于客观的行为及其造成的结果，以贪污行为的客观危险性定性及构成要件的符合性作为理论基础。因此，认为贪污罪未遂之所以应当承担刑事责任，是由于它已经表现外部的危害行为，并且对刑法所保护的国家廉政制度和公共财产所有权造成了实际威胁。近代派学者倡导的主观主义则侧重于贪污行为人本身的危险性，着眼于行为人的主观认识、意欲及危险性格的表露。因此，认为贪污犯罪未遂承担刑事责任，是由于它已经表露出贪污者的犯罪故意和人身危险性。
我们认为，客观主义和主观主义都存在自身缺陷。探究贪污未遂犯罪承担刑事责任的根据，必须坚持主客观相统一的原则，以犯罪构成要件为理论基础。但是，未遂犯的犯罪构成与既遂犯的犯罪构成，在具体内容上毕竟有所不同。特别是从客观方面看，它不仅没有造成法定的危害结果——非法占有公共财物，而且，有尚未完成犯罪的实行行为（未实行终了的未遂）。故此，未遂犯的犯罪构成要件，实质上是对既遂构成要件的修正。贪污犯罪未遂之所以要承担刑事责任，并不是因为它具备了贪污既遂的构成要件，而是其符合修正的构成要件。
2、处罚原则
关于对未遂犯应比照既遂犯怎样处罚的问题，在近现代各国刑法和刑法理论中，主要有必减主义、不减主义（同等主义）和得减主义三种规定与主张。我国刑法典第二十三条第二款规定：“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”。这一规定采取的是得减主义的处罚原则。正确适用这一处原则，应当注意以下同点：
（1）对未遂犯定罪量刑，应当同时引用刑法总则第二十三条和刑法分则具体犯罪条文。在罪名后应加括弧标明未遂形态问题，如“故意杀人罪（未遂）”。
（2）在对未遂犯处罚原则的理解与掌握上，所罚“可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”，表明的是法律的一种倾向性要求：即与既遂犯相比，对未遂犯一般要从轻或者减轻处罚，但是法律的要求又没有绝对化，对于极少数综合整个案情看，未遂犯的危害程度并不小于既遂犯。这种原则性与灵活性相结合的处罚规定，使罪责刑相适应原则在未遂犯的一般情况和特殊情况下都能贯彻。
（3）对未遂犯确定是否可因犯罪未遂而从轻、减轻处罚时，应把未遂情况置于全案情节中统筹考虑。因为影响案件社会危害程度的有主客观诸方面的多种情节而非未遂一种情节，而且未遂情节是与全案的其他情节一起影响、决定案件的危害程度的。如果综合全部案情看，未遂案件的危害性与既遂相比较轻或显著较轻而且未遂情节在全部情节中居于举足轻重的地位，从而影响甚至是显著影响了案件的危害程度时，就可以决定对行为人基于或主要是基于其犯罪未遂而予以从轻或减轻处罚，反之则不应基于未遂而从宽处理。
（4）在对未遂犯决定要从宽处罚的基础上，为正确确定从宽处罚的幅度，必须正确判定未遂案件与既遂案件危害程度的差别。这时主要应当考虑如下几种因素；未遂形态距离犯罪完成的远近程度；犯罪未遂所属的类型；未遂形态所表现出来的行为人犯罪意志的坚决程度。 参考文献资料：
①高铭暄、赵秉志《新编中国刑法学》，中国人民大学出版社。1999年6月
②曾宪信，江任天，朱继良《犯罪构成论》武汉大学出版。1988年版
③张明楷《未遂犯论》法律出版社。1997年
④张明楷《刑法学》法律出版社。1999年7月
⑤译自[日]大谷实《刑法讲义总论》成文堂。1988年
内容提要: 惩治贪污贿赂犯罪“宽严皆失”，不是价值判断，而是一个可观察并由统计数据说明的特征化事实。客观地讲，党和国家一直在加大反腐败的力度，也取得些许成果，但无法满足人们对反腐败的期望，人们对惩治贪污贿赂犯罪的效能和公正性存在着普遍的质疑。贪污贿赂犯罪的刑罚适用，仍是问题丛脞，彼此纠结，理论界虽提出了不少纾解之道，但仍难得要领。如何摆脱“宽严皆失”的尴尬，是相当长时间内需要直面的新课题。
近年来，围绕着贪污贿赂犯罪的量刑，社会各界提出了广泛的质疑和批评。贪污贿赂犯罪惩治的现实，一方面是“查处的少、采取强制措施的少、不起诉的多、定罪免刑的多、判处缓刑的多、适用减刑、假释的多，总体上说存在从严不够的情况。”[1]另一方面，也有不少具体案件的量刑过于严苛而无法得到社会认同的判例。也就是说，应对贪污贿赂犯罪的宽严之间，存在着“宽严皆失”量刑失衡现象。对此显而易见的乱象，值得理论上的反思与探讨。
一、贪污贿赂犯罪量刑失衡的特征化事实
“宽严皆失”，在贪污贿赂犯罪定罪、量刑乃至刑罚执行中都有反映，主要表现为：
1．贪污受贿的起刑数额标准一再被突破，导致罪刑失衡。对贪污受贿犯罪，刑法第383条确定了追究刑事责任的数额标准：一般情况下，贪污受贿5000元就应当立案追究刑事责任（不满5000元，情节较重的，也应当追究刑事责任）。WWW.133229.coM罪刑法定的原则下，该数额标准本来是“高压线”。随着社会经济的发展，原数额的规定合不合理、是否需要“水涨船高”，当然可以作应然性的研究。但一些司法机关撇开刚性的立法自行其是，形成了不断降压的“潜规则”，“高压线”已成了安全的“低压线”。如一些地方执法机关以1997年刑法确定的标准已不合情势、需要集中力量查办大要案等理由为借口，在内部大幅度提高立案标准，从贪污受贿1万元以下一般不追究发展到目前内部规定受贿5万元以下一般不查处。[2]就贪污贿赂发案规律而言，数额较大、数额巨大、数额特别巨大的案件应呈正三角形分布的态势，但一些地方统计称近年来查办的贪污贿赂案件90％以上都是大要案（涉案5万元以上或者处级以上干部的贪污受贿案件），最高人民检察院统计也表明，2007年立案查处的贪污受贿大案立案数比例为58.3%。[3]这种倒三角形的案发情况，形成了这么一种现实，贪污贿赂行为要么不构成犯罪、不受刑罚处罚，要么就构成重罪、承受5年以上有期徒刑的重处。
2．法定、酌定从宽量刑情节的从宽幅度最大化，形成宽大无边。实务中，对贪污贿赂案件，只要有法定的从宽情节，一些司法机关毫不吝啬地将该情节的从宽作用最大化。如规定可以从轻或者减轻处罚的，一律减轻处罚，甚至可以连降几个量刑幅度直减到最低刑处罚，最后适用缓刑了结。实务中，某被告人被办案机关查出涉嫌受贿100万元、50万元的小车一部，公诉时变成受贿37万，车辆后被认定为借用，判决时又降到10万余元，其后又因“双规”期间“如实交代罪行”被认定为自首，最后获刑一年，缓刑一年。类似此种“蟒蛇进去，蚯蚓出来”现象各地并不鲜见。[4]此外，对具有刑法规定可以免除处罚情节的（如自首又有重大立功表现的），尽量免除处罚或者不起诉。有的被告人法定的量刑情节实在靠不上，司法也往往以“认罪态度好”、“退清赃款赃物”等理由予以大幅度地从宽量刑。以至于目前贪污、受贿数百万元，判处10年左右有期徒刑的情况非常普遍。[5]在无法定减轻处罚情节的情况下，一些地方“在实践中未报经最高人民法院核准而擅自适用减轻处罚的情况时有发生，”甚至“对贪污受贿数十万元，无任何法定从轻、减轻处罚条件的犯罪分子，仅因犯罪时间较短、归案后坦白交代就认定犯罪情节轻微，免于刑事处罚。”[6]由于从宽量刑情节的裁量余地太大，以至于对一些个案的处理，前后处理存在天壤之别。例如，孙某受贿20余万元，因有自首情节，一审判决免予刑事处罚，经检察院抗诉后发回重审，[7]同一法院对被告人同一犯罪事实判处有期徒刑10年，当事人上诉后经二审法院又发回重审，第三次一审后判决被告人3年有期徒刑，宣告缓期5年执行。同一法院对同一案件的判决悬殊之大，如同儿戏一般，严重损害了法律的严肃性和司法机关的权威。
3．贪污贿赂犯罪人的缓刑适用率畸高，刑罚威慑效应降低。贪污贿赂案件大案率比例越来越高，常态应该是刑罚也应该越来越重，但实际上，贪污贿赂犯罪的缓刑适用率始终居高不下。缓刑本是给犯罪较轻、有悔改表现的被告人一个在社会上改造的机会。符合缓刑条件的贪污贿赂犯罪人当然也可以适用缓刑。但曾经有权有势的国家工作人员贪污受贿犯罪，本身比一般犯罪的主观恶性深，社会影响大，就社会效果而言，对他们缓刑应严格依法慎重适用。1996年，最高人民法院制发的《关于对贪污、受贿、挪用公款犯罪分子依法正确适用缓刑的若干规定》（法发[1996]21号）曾强调，国家工作人员贪污、受贿1万元以上，除具有投案自首或者立功表现等法定减轻情节的之外，一般不适用缓刑。但近年来贪污受贿犯罪缓刑适用率太高、太滥的情况仍非常严重。据最高人民法院统计，2003年至2006年，因职务犯罪被判处3年以下有期徒刑或者拘役并宣告缓刑的有43277人，缓刑适用率为50.56％。其中，贪污贿赂案件的缓刑适用率为51. 55%，远高出同期刑事案件平均20. 91％的缓刑适用率。一些地方适用缓刑的比例高达6000，有的接近7000，导致对职务犯罪打击不力。[8]这种不正常的情况引起了人们的疾呼：“对贪污受贿、渎职受贿、渎职侵权等职务犯罪适用缓刑和免予刑事处罚过多、过滥已成为一个严重的社会问题。”[9]
4．贪污、受贿犯罪的死刑的适用越来越少，实际已被虚置。根据刑法第383条的规定，贪污受贿10万元以上，“情节特别严重的，处死刑。”这种绝对确定性的法定刑设置，是否合理，理论上可以探讨。但从近年来司法实务看，尽管贪污受贿的涉案数额不断被“刷新”，判处死刑特别是判处死刑立即执行的却越来越少。1997年安徽省蚌埠市烟草专卖局局长李某因受贿112万元被判处死刑，但近年来，贪污受贿上千万元也大都是无期徒刑或者死缓。原海南华银国际信托投资公司负责人、辽宁大连证券公司董事长石某，利用职务之便，贪污公款2. 6亿元，挪用公款近1. 2亿元，终审也只被判处死缓，被称之为创造了“贪官不死”与司法量刑“通货膨胀”的最新纪录。[10]换句话说，一方面，贪污受贿的涉案数额越来越多，另一方面司法认定的“情节特别严重的”贪污受贿却越来越少，贪污贿赂犯罪死刑的法定刑设置实际上已经在司法上被虚置。
5．相对不起诉率高，构罪不诉制度几成贪官独享。刑事诉讼法第142条第2款规定，对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。从目前的情况看，检察机关相对不起诉主要集中在贪污贿赂等职务犯罪案件。据某地级市检察机关2005年一2007年审查起诉工作统计，公安机关移送起诉的案件，不起诉率仅为2%；检察机关自侦案件的不起诉率则高达15.3%。[11]一些构罪的受贿案件，犯罪人只要在指定时间内将违法所得财物上交到指定账户，退出赃款，或者认罪态度深刻，就可以不追究其刑事责任。
二、贪污贿赂犯罪量刑失衡的原因
贪污贿赂犯罪惩治过程中的“宽严皆失”，无疑给人们带来了困惑。惩治贪污贿赂犯罪的理念、原则为什么无法成为反贪行动的指南？为什么刑法对贪污贿赂犯罪的定罪量刑标准轻易地被司法所瓦解？简单地归咎于执法部门“执法底线后退”或机械执法恐怕过于简单，“宽严皆失”的形成有着诸多深层次的原因。
1.惩治贪污贿赂犯罪立法存在的疏漏和矛盾，导致立法与司法的紧张。分析我国目前贪污贿赂罪的立法，一方面为应对贪污贿赂犯罪的严峻形势，满足人们对反腐败的期待以及发挥刑罚的威慑效应，与从严惩处的政策精神契合，对贪污贿赂犯罪规定了严厉的刑罚，不仅可以判处无期徒刑，而且可能被判处死刑；[12]另一方面又为了控制打击面，规定了严格的“入罪”条件，使严厉的法律适用面十分狭窄，处于某种程度的“虚置”状态，人们常常是看到了罪行，但看不到惩罚。以受贿罪为例，1979年刑法第185条规定，“国家工作人员利用职务上的便利，收受贿赂的，处5年以下有期徒刑或者拘役。”第2款规定，“犯前款罪，致使国家和人民利益遭受严重损失的，处5年以上有期徒刑。”刑期虽然不算重，但入罪条件较宽。而到1982年3月8日，全国人大常委会通过了《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》，将受贿罪的法定最高刑由15年有期徒刑提高到死刑。随后最高人民法院、最高人民检察院通过《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》对受贿罪入罪条件作了严格限定，“受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利，为他人谋取利益，而索取或者非法收受他人财物的行为”，不但将贿赂局限于“财物”，而且必须具备“为他人谋利益”要件。1988年1月21日，全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》以立法的形式，规定了受贿罪的概念，“国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员，利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物为他人谋利益的，是受贿罪。”也就是说，构成受贿罪，不仅要具备一定的主体身份，而且必须满足特定的职务与利用该职务（利用职务之便）实施特定的行为（为他人谋利益）相关，并达到一定的数额要求后才能构成，从而大大缩小了受贿罪的构罪范围。现行刑法除进一步限缩小受贿罪主体范围、提高了构罪的数额标准外，基本沿袭了《补充规定》的限定条件。其结果造成了这么一种窘境：大部分事实上的腐败行为因不符合刑法规定的苛刻的构罪条件而无法纳入刑法的有罪评价并得到惩处，比如国家工作人员接受不具有具体、明确请托事项的“感情投资”，一般不能认定为受贿犯罪。[13]而少部分受贿一旦进入到受贿罪的刚性评价范围，就有可能受到严厉的惩处。为缓和这种紧张和不公平，一些地方就采取柔性的执法对构罪者予以从宽处理，以达到某种程度的缓释。
2．应对贪污贿赂犯罪高发态势，人为设置从宽处理的“绿色通道”。面对贪污贿赂犯罪的高发态势，国家习惯于通过不断的反腐败运动应对。运动之初虽有“一网打尽”之声势，但到头来只能心向往之。运动中涉案范围面广量大，处理时就需要从政策上考虑入罪范围不能太宽。例如，在治理商业贿赂的专项运动中，有学者就强调，我国自古以来就有“法不责众”的传统，如果对一种犯罪打击面过大，不但影响到社会的稳定，而且必将遭遇太多的阻力，其效果也不尽如人意。[14]有学者强调“办案并不是处理的人越多越好、越重越好，特别是对涉及单位、人员众多的案件，必须充分考虑到办案的政治影响和社会效果，突出打击重点，防止由于打击过度，影响社会稳定和经济发展。”[15]这是一种现实考虑，因为如果真正严格执法的话，某个地方的党委政府就有瘫痪之虞，为保稳定，相关政策显然体现法不责众的精神。例如，前几年，各地普遍设立了所谓“廉政账户”，国家工作人员由于种种主客观原因收下了别人的礼品和礼金后，采取补救措施，把礼品和礼金交到由党委和政府在金融部门特设的“拒礼拒贿资金账户”。只要这些款项存入廉政账户，一旦涉案受牵连，凭“廉政账户”存款收据，就可不作为犯罪处理，廉政账户一度被称之为党员干部拒绝腐败的“绿色通道”。与从严惩处并行不悖的是，教育为主、惩罚为辅，惩处少数、教育多数也一直是惩治贪污贿赂犯罪的重要政策导向。特别是“对于在一些领域和行业中带有一定普遍性、涉案人员众多的案件，要充分考虑办案的政治影响和社会效果，教育和警示大多数。”[16]法律的边界由此变得特别灵活。正如有学者一针见血指出的，“随着年头的增加，某些行为边界总要朝有利于官吏的方向移动。如果更细致地划分，行为边界的移动还有名义移动与实际移动之别。法律是公开标明边界的，改动起来比较麻烦。实际管用的边界，只要睁一只眼闭一只眼就换了位置。”[17]一开始轰轰烈烈到后来偃旗息鼓、一开始反腐利剑高高举起到后来轻轻放下，虎头蛇尾，周而复始，反腐“运动”成了某一类腐败或者某一时期腐败事实上的“赦免”期。
3．根深蒂固的“人治”传统，同案难于同判。当今社会，法治理念形式上得到了肯定。法治的基本含义是依法而行，但中国数千年的人治社会影响，完全实现人治到法治的转变有相当长的过程。罪刑法定作为现代法治的最重要原则之一，远未达到无法动摇的至高无上的“铁则”程度。查处贪污贿赂犯罪，虽然有显性的法律程序支持，但人治也是传统文化的重要特征，人治不仅是一种思维，更是一种行为方式，弥漫于整个社会的清官情结，支持了反贪领域的人治。庞大的执法机构在贪污贿赂犯罪面前表现出的低效率，很大程度上归因于外部的不当控制。一些地方在查处腐败案件的过程中，表面说得冠冕堂皇，实际执行则显性的法律与隐形的潜规根据需要常常交互适用，甚至法律的作用有时无足轻重。一个涉嫌腐败的案件是否立案侦查、对涉嫌腐败的官员是否采取强制措施或者是否定罪量刑、案件查到什么程度，都要请示相关领导或者部门拍板。即使是身陷囹圄的犯罪嫌疑人、被告人，他们中也很少相信法律规定，更多地指望关系网的作用。“无形而无不在”的潜规则，表面上加强了领导，实际上增加了随意性和不确定性，甚至面对“某些官员的职务犯罪行为可能暴露，其上级官员为了追求自己的政绩，拼命力保已经触犯刑法的下级。”[18]导致同一案件事实，在此地判有罪，在彼地可能是无罪，对此人可能有罪，对他人可能是无罪，同案难于同判。更有将反腐败异化为“案件扶贫”（将所谓有“油水”的案件指定到贫困地区查办，以增加贫困地区的办案收入）的敛财手段，寻求执法机关自身经济利益的最大化，或者作为排斥异己或者拉拢亲信的政治手段，以至于形成反腐败名义下的新的更深层、更危险的腐败。
4．法定自首条件被人为放宽，被动型自首认定泛滥。按照一般的规律，贪污贿赂尤其是贿赂案件作案手段隐蔽，大多发生在“一对一”的场合，犯罪人侥幸心理强，自首率应远比一些偶发性的犯罪低。例如，2007年6月8日，中共中央纪委颁发了《关于严格禁止利用职务上的便利谋取不正当利益的若干规定》，强调进一步加大查办权钱交易案件的力度，并明确在2007年在6月29日前主动说清问题的，可考虑从宽处理。但真正珍惜机会，主动说明的也只是极少数，很多人都存在侥幸心理。[19]但司法实务中，贿赂犯罪特别是受贿犯罪的自首率高得离谱。例如，某检察机关统计，近年来办理的119件贪污贿赂案件中，认定自首的竟有110件，占90％以上。[20]某市2003-2004年度市、区（县）两级法院共审理受贿案件124件126人，被认定有自首情节的有60人，也达到了占涉案人数的47. 62％。其中真正主动到司法机关自首的只有2人，其余都是所谓“被动型自首”。[21]被动型自首有三种情况：(1)犯罪人被采取“双规”后供述了罪行。明明是被纪检监察机关找去谈话，甚至“双规”期间才如“挤牙膏”似地“交代”案件，司法却认定被告人“经有关组织教育后，如实供述自己的受贿犯罪事实，”具有自首情节，“自首”定义由此被严重稀释了。[22] (2)为体现“宽”的一面，侦查机关在仅得到举报线索尚未立案之前就询问被举报人，而被举报人如实交代了自己的职务犯罪事实的，就可以认定为罪刑尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后主动交代罪行的自首认定。[23](3)通过强制措施的变通，为犯罪人制造一个自首。如司法机关本来已经通过初查掌握了嫌疑人的犯罪事实，本可以直接对犯罪人采取强制措施，却采取口头传唤或者通知其单位让犯罪人到案的方法；将传唤后犯罪人主动到案的行为认定为自首。[24]
5．宽严相济刑事政策遭误读，轻刑化的片面影响。近年来，论证刑罚的轻刑化成为时尚。特别是在宽严相济刑事政策的背景下，理论界一种代表性的观点认为，宽严相济的刑事政策就是轻缓的刑事政策，宽严相济的时代意义就是“以宽济严”，是轻刑化的刑事政策。[25]这是因为，宽严相济，是“宽”在前，“严”在后，所以，宽严相济就是以“宽”为主，宽严相济的重点应体现在“宽”上，强调更多的是非犯罪化、轻刑化和非监禁化。[26]“宽严相济”侧重于“宽”，主要目的在于刑法的改造功能，更关注犯罪人的改造和回归社会。[27]“在刑事法律规定中已经充分，甚至过分贯彻从重、从严打击犯罪的刑事立法政策的情况下，通过刑事司法政策的灵活调整，指导刑事司法人员在刑事司法活动中多强调从宽的一面是很有必要的，是对过严的邢事立法规定的一种救济和补救，也可以很好地做到宽严相济，可以更好地在惩办与宽大之间进行协调和平衡。”[28]理论界的偏颇，导致实务界不能正确处理贯彻宽严相济刑事政策与严格依法之间的关系，“相当多的职务犯罪案件被忽视、被容忍、被‘谅解’”。[29]正如最高人民法院领导在分析职务犯罪之所以缓刑适用率高的原因时认为，“对于相关政策、法律的认识和把握存在偏差，也是其中的重要原因之一。有的法院和法官对宽严相济的刑事政策不能辩证地加以理解，在贯彻时比较注意宽缓的一面，不适当地强调职务犯罪的职务特征，认为犯罪分子被判刑后随着其职务的丧失，已经失去了再次犯罪、危害社会的可能，并依此作为适用缓刑的理由。对监禁刑特有的教育、惩治功能有所忽视，对适用非监禁刑所需的社会民意基础和过多适用缓刑的社会负面效果关注不够。”[30]把握上的偏差，也反映了人们对刑罚作用的怀疑。因为在一些人看来，自由刑对贪污贿赂犯罪所起的作用不大，对这种性质的罪犯，判处有期徒刑，已经被剥夺了实施犯罪基础的权力，被社会所否定，生存空间已经很差，因此，对于他们可以适当降低自由刑。[31]
6．数额标准的崇拜造成了刑罚供应过度（过严）与供应不足（过宽）并存的尴尬。贪污贿赂犯罪的立法存在着过于刚性和弹性过大并存的局限导致了具体运用中刑罚供应过度与供应不足并存的尴尬。任何法律规范都或多或少地与社会现实存在着冲突，因此，立法常预设一定的弹性和空间，以通过司法予以调适。但刑法对贪污受贿明确规定了起刑数额（一般以5000元作为追究刑事责任的起点）、判处较重法定刑的数额（贪污受贿5万元以上不满10万元的，处5年以上有期徒刑）、判处重刑的数额（贪污受贿10万元以上，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，情节特别严重的，处死刑），使贪污受贿犯罪的定罪和量刑都实现了数字化的标准。但立法对这种绝对确定性的罪刑法定追求，将复杂的定罪量刑过于简单化，无法应对社会的发展变化，如果说1997年立法所确定的“1万元1年”定价是合理的话，那么据统计，我国1997年人均可支配收入达到5160元，农民人均纯收入达到2090元；[32]至2007年，城镇居民人均可支配收入人均纯收入4140元，[33]分别是1997年的2. 67倍和1. 98倍。司法机关作出的贪污受贿10万元判处10年的判决，明显表现出刑罚供应过度。实际执行的结果常常是，贪污受贿数额十几万的与几十万、几百万的实际处罚差别很小，如某地法院对受贿400余万元的被告人判处12年有期徒刑，而对受贿14万的被告人判处11年有期徒刑，这就造成贪污受贿10多万元与贪污受贿数百万元所付出的刑罚成本几乎相同。换句话说，由于刑罚的配置不合理，对贪污受贿犯罪数百万的罪犯来说，刑罚供应又明显不足。立法造就了司法量刑这种迫不得已的荒谬，该严的没有严，该宽的无法宽，贪污受贿数额越大，打击力度越小，不能反映贪污受贿数额与量刑间应有的比例关系与罪刑相当原则的要求，不仅普通民众感到迷惑，就连法律专业人士也对此一再提出质疑。[34]
三、贪污贿赂犯罪量刑失衡的纾解
贪污贿赂犯罪的量刑失衡现象，带给人们许多启示。在严与宽的紧张与冲突面前，作为司法的量刑，既不能迁就于贪污贿赂严峻的现实而无所作为，作无原则的、大踏步地退却，也不能不顾社会现实与环境，机械执法。而应当在变化了的社会中作某种转换，以寻求新的平衡，实现执法的法律效果与社会效果的统一。由此，对贪污贿赂犯罪的司法惩治作出适度调整是必要的。
1．对贪污贿赂犯罪从宽量刑情节应严格依法认定。对自首和立功应严格按照法定的条件认定。特别是“双规”、“两指”是目前许多地方办理职务犯罪案件的非规范“前置程序”，被“双规”、“两指”的对象如果在此期间主动向纪检监察机关交待了纪检监察机关尚未掌握的犯罪事实，应当认定为自首，这在理论与实务中并无异议。而对于纪检监察机关在掌握了“双规”、“两指”对象的犯罪嫌疑后，主动找其调查，被调查对象如实供述纪检监察机关已掌握罪行的，能否作自首的认定？理论上认识不一，从相关的实务处理看，司法机关对此性质的认定并没有形成定规，有的地方算自首，有的地方不认，起诉认定为自首，法院却予以否定，即使在同一地区、同一部门，针对不同的案件，也存在着认定不一的混乱现象。针对实践中的漏洞，最高人民法院、最高人民检察院2009年3月颁行了《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》，强调被告人没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。此处的“办案机关”不仅是司法机关，也包含了纪检部门。这是因为根据我国的国情，中央确定的反腐败领导体制和工作机制“党委统一领导，党政齐抓共管、纪委组织协调、部门各负其责、依靠群众的支持和参与”，纪委在查处腐败中起着至关重要的作用。在纪检监察部门已经掌握了行为人犯罪的一定线索和证据的前提下，对其采取“双规”、“两指”措施，行为人如实交代其犯罪事实的，没有实质差别，不能认定为自首。[35]
此外，应当规范实践中的传唤制度，侦查机关已经掌握了嫌疑人的犯罪事实，而且需要拘留、逮捕的，则不应对犯罪嫌疑人适用传唤。对一些原具有司法工作人员或者行政执法人员身份的人，由于在日常工作中掌握了他人犯罪的事实，在本人犯罪以后，将这些信息作为自己立功的材料予以举报，也不应认定为立功。[36]
2．严格控制贪污贿赂犯罪的不起诉和缓刑适用。对已经被揭露的犯罪分子，司法也不能心慈手软，不应无原则地减少对贪污贿赂犯罪的刑罚供应量。毕竟在有着重刑传统的社会中，过于轻缓的刑罚，不但难于使人们建立起犯罪与刑罚的等价关系，而且直接销蚀刑法的权威和预防犯罪的效应。首先，加强对贪污贿赂犯罪案件不起诉的监督。对拟作出不起诉决定的案件，应当充分听取侦查部门、起诉部门以及受害单位或个人的意见，经由检察机关人民监督员讨论，听取各方面的意见进行综合判断。其次，严格缓刑的适用。针对现阶段贪污贿赂犯罪缓刑率过高的不正常情况，最高人民法院在2006年召开的全国法院审理刑事大案要案工作会议上提出，“对于贪污、贿赂等经济犯罪和其他职务犯罪的定罪处罚，尤其是在适用缓、免刑方面，要放在惩治腐败、维护社会稳定的层面高度，正确认识，准确把握。对贪污贿赂等经济犯罪和其他职务犯罪适当适用非监禁刑，是刑事政策的体现，但要依法进行。”[37]我认为，为防止对贪污贿赂犯罪滥用缓刑，可从两方面加以限制：一是对应判处5年以上有期徒刑者，因有减轻处罚情节而已经获得减轻处罚者，一般不宜再适用缓刑。例如，实践中，有对受贿数十万元，因其具有自首或者立功情节，予以减轻处罚后，再对其适用缓刑，难免给人“宽大无边”的感觉。二是设置一些禁止适用缓刑的情形。最高人民法院提出，贪污、受贿犯罪分子具有下列情形之一，不符合缓刑适用条件的，不得适用缓刑：(1)致使国家、集体和人民利益遭受重大损失或者影响恶劣的；(2)有退赃条件拒不退还或者退赃不积极的；(3)犯罪动机、手段等情节恶劣，或者将赃款用于非法经营、走私、、行贿等违法犯罪活动的；(4）共同犯罪中情节严重的主犯；(5）曾因职务、经济违法犯罪行为受过行政处分或者刑事处罚的；(6)犯罪涉及的财物属于国家救灾、抢险、防汛、防疫、优抚、扶贫、移民、救济、捐助、社会保险、教育、征地、拆迁等专项款项和物资的；(7)其他不宜适用缓刑的情形。”[38]这些禁止性规定内容体现了对贪污受贿犯罪人必须严格依法适用缓刑的精神，应当得到认真的落实。
3．适当提高贪污贿赂定罪数额。鉴于现行刑法所执行的是十多年前的数额标准，随着经济水平和社会财富的增长，在涉案数额维持不变的前提下，不涉及人身权益的贪腐犯罪、财产犯罪等对法益所造成的侵害在实质上已经减轻，因此在刑罚配给上理应体现出相应变化。[39]考虑到社会经济发展以及通货膨胀的现实以及人们对数额标准的心理预期，可通过司法解释适当提高定罪数额。1988年全国人大常委会《补充规定》到1997年修订后的刑法，10年间贪污贿赂的起刑数额从2000元提高到了5000元，从1997年到今天，也已经十多年，因此，在立法暂没有修订之前，司法可规定，贪污受贿不满1万元的（也与前述居民收入增长幅度大致相当），一般可不立案，由主管部门给予行政处分。[40]通过司法解释提高起刑数额也有先例。例如，1993年10月23日最高人民检察院《关于认真查办巨额财产来源不明犯罪案件的通知》规定，“发现国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入，差额在5万元以上，本人不能说明其来源是合法的，检察机关应当依法立案侦查，追究刑事责任。”1997年12月31日最高人民检察院的《关于检察机关直接受理立案侦查案件中若干数额、数量标准的规定（试行）》则将巨额财产来源不明罪的立案标准提高到10万元；而1999年9月16日起施行《人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》则进一步调整为，“涉嫌巨额财产来源不明，数额在30万元以上的，应予立案。”提高贪污贿赂犯罪的定罪数额决不是对贪污贿赂犯罪的妥协，而是要认识到绝对廉洁的世界只是一种强求，“如果不能为犯小错误的人提供应急出口，约束和打击就会失去效果”。[41]
4．通过司法控制贪污贿赂犯罪的死刑适用。关于贪污贿赂犯罪死刑的适用，学界存在着重大分歧。部分学者呼吁，应“严打”贪官，“就量刑而言，可在死刑把握上将贪官与杀人犯同等看待，根据刑法，个人贪贿10万元以上且情节特别严重的，一般都应判处死刑。”[42]但也有许多学者呼吁，应废除贪污罪、受贿罪等绝大部分贪利犯罪的死刑，重构刑罚体系。[43]笔者认为，对贪污贿赂犯罪死刑适用的两种极端态度都是不可取的。从严惩处贪污贿赂犯罪，并不等于要“重判”，更不等于要多判死刑。但笔者也不主张立即废除腐败犯罪的死刑。虽然死刑不会阻挡“前腐后继”的现象，但死刑毕竟有一定的威慑作用。而且也不能简单地认为贪污贿赂犯罪没有危及到他人的生命，就认为对他们不应适用死刑。现行刑法还规定有非暴力犯罪的死刑，贪污贿赂犯罪横行，有亡党亡国之危险，其危害性与其他设置有死刑的犯罪有过之而无不及，甚至不亚于直接的暴力犯罪。此外，死刑作为社会政策的一部分，其存废必须考虑全民价值观念。正如有学者指出的，“充分考虑到我国经济犯罪、贪污犯罪猖獗，举国上下对之深恶痛绝的当代中国，如果对这类严重犯罪废除死刑，不仅等于对其失去了最大的威慑力，而且背离了民心。一项背离了民心，丧失了最大威慑力的刑罚手段和措施，是难以达到目的的”。[44]所以，对于性质恶劣，后果严重，依法应判处死刑的，不能手软。最高人民法院可以通过司法解释对贪污贿赂罪的死刑适用作一些限制，将绝对死刑修改为“情节特别严重的，处死刑”，修改为“情节特别严重的，可以处死刑”，使贪污贿赂罪的死刑适用有一定的裁量余地。
5．规范从宽量刑情节的从宽幅度。贪污贿赂犯罪的犯罪人在具有从宽情节的情况下，应通过细化从宽幅度予以规范量刑。(1)对具有自首、立功等法定从宽量刑情节的，其从宽幅度选择余地大，何种情况从轻，何种情况可以减轻，减轻可以减到何种程度，可以通过司法解释作规范。例如，对主动归案的，可以考虑减轻处罚，对被动型的自首，一般只能考虑从轻处罚。对通过买功等方法实现的立功，一般也只能从轻处罚。(2)对酌定型量刑情节，如坦白、认罪态度、退赃等，也要作具体分析。犯罪人在案发后主动交代了同种罪，如犯罪被认定受贿8万元，但侦查机关开始只掌握其1万元受贿犯罪事实，归案后被告人主动交代了其余7万元受贿事实，则酌定从宽的幅度就应该大一些。对贪污挪用这一类犯罪而言，财产的损失或追回、弥补，直接反映了社会危害性的大小，我国刑法虽然没有明确将追赃、退赔作为一个法定量刑情节，但实务中完全可以根据宽严相济刑事政策予以区别对待，对那些积极退赃者，可予以较大幅度的从宽处理。对受贿犯罪人的退赃，由于其侵害的主要是国家工作人员的廉洁性，故没有必要将退赃作为重要的从宽量刑情节考虑。
6．自愿认罪的简化审上升为法定从宽量刑情节。根据最高人民法院、最高人民检察院和司法部颁布施行的《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见》，对自愿认罪适用简化审的被告人，酌情予以从轻处罚。“酌情”，说明不是必须考虑而是司法人员灵活掌握的酌定情节；“从轻处罚”，说明从宽的幅度必须在法定刑的幅度以内。就实务而言，简化审后的处罚可谓宽严两重天。对处罚幅度较大的犯罪而言，简化审的从宽处罚效果大都得到了比较明显的体现，如被告人挪用公款，数额巨大，应处5年以上有期徒刑，正常审理的情况下，被告人可以处10年有期徒刑，简化审可能处7至8年有期徒刑。其作用堪比自首或者立功等法定量刑情节的效果。但对于从宽处罚的幅度余地不大的犯罪而言，除了提高了司法机关的诉讼效率外，被告人根本就得不到“实惠”。例如，被告人涉嫌受贿10万元，在无其他法定从宽量刑情节的情况下，即使适用简化审程序，仍要判处10年有期徒刑，与不适用简化程序所判处的刑罚恐怕没有什么区别。对这样的判决结果，适用简化审的被告人难免有“上当受骗”之嫌。可见，简化审得不到实体法的响应，其效果是有限的，并可能形成新的不公平。考虑到贪污贿赂犯罪的隐蔽性，对被告人自愿认罪同意实行“简化审”，通过立法解释或者司法解释提升为类型化的法定从宽量刑情节。规定贪污受贿不满30万元而自愿认罪的案件，可以从轻或者减轻处罚。
7．贪污贿赂犯罪的共同犯罪应以个人实际所得作为定罪量刑的依据。97年修订后的刑法，删除了原《补充规定》对贪污罪只有主犯才对共同贪污数额负责的规定，但规定贪污罪仍以“个人贪污数额”作为定罪量刑标准。由此，再次引发了贪污共犯对何种数额负责的争论。最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》提出，“刑法第三百八十三条第一款规定的‘个人贪污数额’，在共同贪污犯罪案件中应理解为个人所参与或者组织、指挥共同贪污的数额，不能只按个人实际分得的赃款数额来认定。对共同贪污犯罪中的从犯，应当按照其所参与的共同贪污的数额确定量刑幅度，并依照刑法第二十七条第二款的规定，从轻、减轻处罚或者免除处罚。”应该说，这一解释符合共同犯罪的一般原理，但实践中失之过苛。例如，实务中，某特殊学校校长、书记和会计3个人共同贪污10万元，分别得4万元、3万元、3万元。由于没有主从犯之分，都应对贪污10万元负责，适用刑法第383条的规定的“个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产”的法定刑幅度，三个人都被判处10年有期徒刑。这对主要以数额作为量刑依据的犯罪而言，如此判决难以得到公众的认同，也有失公正性。事实上，既然贪污、挪用等犯罪主要侵害的是公共财产所有权，则同样数额的财产损失，并不因为参与人数的多寡而使社会危害性成倍量增减。因此，对贪污贿赂的共同犯罪，仍应以个人分得的赃款数额作为量刑依据为妥，对主犯，应适当从重处罚。
【注释】
[1]姜伟、卢宇蓉：《宽严相济刑事政策的辩证关系》，载《中国刑事法杂志》,2007年第6期。
[2]苏丹丹、段宏庆：《广东东莞海关集体受贿案涉案人员多数被轻判》，载《财经》,2005年11月14日。
[3]贾春旺：《最高人民检察院工作报告》，载《检察日报》,2008年3月23日。
[4]黄秀丽：《堵死为贪官开脱的门道—最高法、最高检规范官员轻判的幕后故事》，载《南方周末》,2009年4月2日。
[5]常常自相矛盾的现象是，判决一方面认定被告人认罪“态度较好”，一方面又认定被告人尚有几十万、几百万元巨额财产说不清来源。
[6]王军：《刑事抗诉若干问题研究》，载张仲芳主编：《刑事司法指南》（总第35集），法律出版社2008年版，第20页。
[7]程新生：《公诉环节贯彻宽严相济刑事政策存在的困惑及思考》，载http：///">参考》（总第57集），法律出版社2007年版，第116页。
[9]尚爱国：《缓刑过滋不利于预防职务犯罪》，载《检察日报》,2005年10月12日。
[10]马涤明：《贪污2. 6亿不被判死刑需要一个理由》，载《中国青年报》,2008年9月17日。
[11]黄超等：《刑事从宽的实证分析—以陕西省宝鸡市检察机关为例》，载《中国刑事法杂志·检察论坛》,2008年10月号。
[12]据联合国秘书处的报告，大多数国家贿赂罪的刑罚是6个月到10年不等的刑期。
[13]卜云国等：《接受“感情投资”该不该“人罪饰，载《检察日报》,2008年6月22日。
[14]周茂玉：《商业贿赂犯罪的刑事政策》，载《国家检察官学院学报》,2008年第2期。
[15]郝银飞、吴建雄编著：《预防职务犯罪与构建惩防体系专题讲座》，中国方正出版社2005年版，第200页。
[16]何勇：《关于治理商业贿赂的几个问题》，载《新华文摘》,2007年第3期。
[17]吴思：《正义的标准总要老》，载《博览群书》,2002年第8期。
[18]周光权：《社会转型时期职务犯罪预防的新课题》，载《政治与法律》,2007年第5期。
[19]根据统计，全国只有1790人在规定的期限内说清楚了自己的问题，涉及违纪金额7789万多元。参见《中纪委中组部领导就巡视等工作答记者问》，载《中国纪检监察报》,2007年8月3日。
[20]谢支炳付克非：《当前职务犯罪缓刑问题的分析与思考》，参见http： ///lixue/">理学院廉政与治理研究中心译，中国方正出版社2007年版，第191页。
[42]夏勇：《搞一次专门针对贪官的严打》，载《方圆法治》,2006年5月15日。
论文关键词 巨额财产来源不明罪 理论误区 立法修正 司法实践
巨额财产来源不明罪虽然经过曲折的立法与修改过程，但1997年刑法、2009年刑法修正案（七）等对该罪的多次修改仅仅停留在更加准确描述该罪罪名及加大该罪处罚力度的层面，未能对巨额财产来源不明罪的若干备受争议和质疑的基础理论问题作出根本回答。而这些在一定范围根深蒂固存在着并产生不良影响的理论误区未得到解决的严重后果，不仅混淆了巨额财产来源不明罪的学术研究，更是给法院和检察院的办案实践造成了一系列困惑和矛盾，深刻影响着司法机关对巨额财产来源不明犯罪的严厉打击程度。因此，从理论层面厘清巨额财产来源不明罪的一些理论误区具有重要的理论意义和现实意义。从现有资料来看，目前法学界与司法界对该罪的争议与责难主要集中在三个大的方面。
一、质疑本罪的立法依据
巨额财产来源不明罪最受争议与质疑的是其立法依据，学界代表性的主要观点有两种。
第一种观点认为，该罪的设立体现了有罪推定，违反了“疑罪从无”原则。不能说明财产来源合法，则推定为非法，非法性的概率高于合法性就确定为非法。 对于设立巨额财产来源不明罪违反“疑罪从无”原则之诟病，笔者首先承认，虽然完全意义上的无罪推定还没有在我国法律体系中规定，但是该原则的基本精神已经在刑事法治中予以确认，在分析中应将之作为必要的参照值来检验立法的正当性。可以肯定的是，巨额财产来源不明罪的立法具有相当的特殊性，但是并不因此而否定无罪推定原则精神在认定该罪中应予同样适用。
第二种观点认为，该罪的设立侵犯了国家工作人员的财产私有权。巨额财产来源不明罪为国家工作人员财产私有权的行使设置了严格的限制，即使没有巨额财产来源属非法的证据，也可以被定罪，那么国家工作人员在行使财产私有权时，对“额外”的每一笔收入都要及时记载，否则一旦疏漏或遗忘，就“无法说明”，就有构成犯罪的巨大风险。关于这一批评，本文认为，在法制健全的国家，即便是普通公民也负有如实申报自己的价值财产收入并依法纳税的义务，如果行为人造反了这一义务，便会受到法律相应的惩处，甚至要承担刑事责任。依此推论，国家工作人员或公务员因为其担当的职务或行使权力的公共性、廉洁性、重要性，其个人隐私权（包括财产隐私权）所受的限制应该更多。这一点也为世界各国进行的“阳光立法”（要求公职人员申报财产的法律）运动所印证。如英国的《净化选举、防止腐败法》，美国的《从政道德法》等。
二、批评本罪的立法技术
对巨额财产来源不明罪立法技术方面的批评也是一些学者及司法工作者从根本否定该罪的重要理由。
第一种代表性观点认为，法定刑偏低，违反了罪责刑相适应原则。 给极可能是贪贿所得的财产找到了一个“法律承认的归宿”，称该罪为贪官们的“避风港”。对于巨额财产来源不明罪法定刑偏低、罪罚失衡的责难，事实上这一责难并不合适。本文认为对此问题应作深入分析才能予以科学评判。第一，从巨额财产来源不明罪的立法目的来看，该罪属于一个拾遗补缺的罪名。来源不明巨额财产中确有很多是贪污受贿所得，但是，基于侦查措施及侦查水平的限制以及嫌疑人的负隅顽抗，司法机关不能取得相关证据，依据犯罪构成理论，对这些非法所得又不能按照贪污受贿论处，但是又不能让这些人逃脱法律的制裁，因此设定了该罪，应该说这已经有从严和防止疏漏的目的。第二，从与同类罪的证明或说明责任负担比较来看，同类其他贪贿犯罪，侦查机关需要取得完全证据方能定罪，行为人不负任何证明或说明义务，而本罪却将说明差额财产来源合法的义务转移到行为人身上，这本身就表明了立法者对此行为的严厉态度。第三，从罪刑相适应的角度分析，如前所述，本罪中，行为人被定该罪的实质在于其没有按照有权机关的要求说明差额财产来源合法，而不存在拥有巨额财产这一责罚前提。该罪和贪污罪、受贿罪存在本质的差异，在犯罪构成上有着质与量的不同，它不符合贪污罪、受贿罪的犯罪构成，却期待以惩治贪污、受贿的法定刑来惩罚，显然不合适。第四，从巨额财产的真实来源上分析，行为人可能是通过非法途径，也可能通过合法途径。现实中，一些不廉洁的党政官受确有很大一部分非法财产来源于一些说不清道不明的“灰色”收入，他们之所以能够获得这些收入确实是因为他们的权力和地位，并不涉嫌其他贪贿犯罪。因此对这一犯罪行为给予较轻的责任评价是适当的。也充分说明，本罪的设置不是客观上为了鼓励犯罪嫌疑人避重就轻，而是为了从严地打击腐败等犯罪行为，使行为人自以为通过负隅顽抗、隐瞒事实等消极方式可以逃避法律制裁的幻想落空。第五，《刑法修正案（七）》第14条对刑法典第395条第1款作了修改，修改的主要内容即是对该罪的法定刑作出调整，增加了规定情节，加重了的法定刑。 虽然某些学者对于这种增加“腐败成本”的做法能否真正“斩断贪婪之手”尚存在一些疑问。 但立法者积极吸取民意而采取了提高巨额财产来源不明罪法定最高刑的做法在一定程度上起到遏制贪腐犯罪行为并提升社会各界反腐信心的积极社会作用。
第二种代表性观点认为，该罪的设立体现了举证责任倒置违背了刑事诉讼的举证责任规则。巨额财产来源不明罪颠倒了控辩双方的举证责任，将本应由公诉机关承担的刑事诉讼举证责任转嫁为由犯罪嫌疑人来承担。对于此观点，已有学者对此进行了反驳：在巨额财产来源不明罪中尽管立法规定行为人负有说明巨额财产来源的义务，但是说明来源不等于证明来源，证明来源是要求当事人提出确实充分的证据来证明巨额财产的真实来源，而说明来源只要求行为人向有关司法机关就该部分财产来源做出合理的解释，至于是否要有证据来证明这一解释，在立法上并未提出要求。 在当前的司法实践中，针对犯罪嫌疑人的巨额财产，只有在侦查机关已依法尽到了侦查责任，仍无法查明超过合法收入的巨额财产来源的情况下，按照本罪规定，可以责令说明，但是这种说明行为并不同于举证责任。因为举证责任倒置是指行为人认为公诉机关的指控不能成立时，提出反驳主张的义务并承担举证责任。可见，设立巨额财产来源不明罪并不体现举证责任倒置，也不违背举证责任规则，只是刑法在特殊情况下，给特殊主体设立的一项法定义务。
三、否定本罪的社会效果
