摘要：本文主要介绍外语阅读焦虑的界定与分类及其相关理论、国内外外语阅读焦虑研究状况，并点出研究不足之处及未来研究方向。
一、引言
语言学习焦虑研究始于20世纪40年代初。自从Horwitz（1986）等人的外语学习课堂焦虑量表（FLCAS）面世以来，外语学习焦虑研究结果表明：外语学习焦虑对外语学习的影响普遍存在，呈中度负相关关系。研究进一步发现在语言学习过程中有听力焦虑、阅读焦虑和写作焦虑的存在。
二、外语阅读焦虑的课题研究
1.外语阅读焦虑的界定。
资深学者Harwitz等（1986）对外语学习焦虑进行了大量深入研究，把外语学习焦虑定义为“外语课堂学习中由独特的语言学习过程引起的自我感知、对外语学习的看法、学习外语的感觉和学习行为等特殊的心理活动”。外语阅读焦虑和一般的外语学习焦虑既有区别又有联系，被认为是外语学习中的一种特别技能学习即阅读情景中形成的焦虑，表现为学生对自己外语阅读交际能力的过低评价，是在外语阅读学习过程中产生的一种恐惧不安的紧张心理。
2.外语阅读焦虑相关理论：克拉申输入假说和情感过滤假说。
根据克拉申的输入假说（InputHypothesis），“当外语学习者接触到比当前语言稍多一点的语言材料，他将沿着自然顺序完善提高自己的外语水平。外语学习者所能做的一切就是接触大量的可理解性输入。教师的任务是提供这种输入，降低学生的焦虑，提高他们的自信心。这样，语言就会自然习得”。输入渠道有两种：听和读。虽然只听也能够吸收语言营养，却远不如阅读那么有效与可靠，因为声音转瞬即逝的特征使听者难以在瞬间记住全部内容，而书面阅读材料的静止状态则有助于读者通过反复阅读来锁定需要的目标，并且在必要时还可从容地求助于词典。因此阅读是语言输入和积累的主要来源。
克拉申指出，“情感过滤假说（AffectiveFilterHypothesis）阐释了情感因素和二语习得过程之间的关系”。学习者的语言习得水平高低与情感过滤的能力和水平有关。也就是说在语言习得过程中，如果“情感过滤”过强，就会在大脑中形成障碍。语言输出就会被过滤。无法进入语言习得机制，结果就不能产生语言习得；反之，如果降低“情感过滤”，且保证语言输入是可理解的，它就可以顺畅地进入语言学习机制。输入假说和情感过滤假说以一种新的方式阐释了语言教师。
3.外语阅读焦虑国外研究现状。
自从1986年Horwitz等人的外语学习课堂焦虑量表面世以来，外语学习焦虑研究得出了近乎一致的结论：外语学习焦虑对外语学习的影响普遍存在，呈中度负相关关系。研究者注意到了外语学习焦虑在听、说、读、写不同技能中的不同表现。Horwitz（2001）把类似试图找出更加具体的焦虑源，以及焦虑与不同二语水平之间关系的努力称为外语学习焦虑研究的新趋势。Saito，Horwitz和Garza（1999）首次提出了外语阅读焦虑的构想，阐明外语阅读焦虑与普通的外语学习课堂焦虑既有联系又有区别，是一个因母语与目标语书写系统和文化而异的特定技能型焦虑，并编制了外语阅读焦虑量表进行测量。Saito等人利用自己研制的外语阅读焦虑量表调查显示，阅读外语也能产生焦虑，阅读焦虑因目的语不同而不同；阅读焦虑与学习成绩负相关；当学生感觉阅读材料很难时，阅读焦虑会升高。
4.外语阅读焦虑国内研究现状。
在国内，有关焦虑的研究主要集中在对一般的英语焦虑的研究，关于外语阅读焦虑的研究起步较晚，不过进展较快。郝玫和郝若平（200l）对阅读焦虑的研究发现焦虑会妨碍阅读理解的测试成绩。王才康（2003）采用外语课堂焦虑量表（FLCAS）和状态-特质焦虑量表（STAI）进行的一项研究表明外语焦虑是一种不同于特质焦虑和状态焦虑的特殊的焦虑现象。戴玥斌（2004）对外语学习中阅读焦虑感与阅读的相关性进行了实证研究，结果表明元认知策略对外语阅读有显著、重要影响。陈素红（2005）调查结果表明，高职学生普遍存在较高的英语阅读焦虑；阅读焦虑与英语成绩呈负相关，对英语学习成绩有显著的预测性；阅读焦虑对女生英语成绩的预测力大于对男生。廖淑梅（2007）研究显示：非英语专业学生都在不同程度上经历英语阅读焦虑，非英语专业学生阅读焦虑与英语成绩呈显著的负相关，高阅读焦虑和低阅读焦虑的学生在英语成绩方面存在显著的差异；非英语专业学生英语阅读焦虑的程度也受学生个人因素的影响。三、外语阅读焦虑研究不足及其今后研究方向
国内外对外语阅读焦虑研究仍然不够充分，很多已经得到的研究结论仍然需要运用各种方法手段去证实和发展，比如说焦虑程度不同，焦虑与阅读表现关系是否不同？等等。Horwitz（2001）指出具体的焦虑源及焦虑与不同二语水平之间的关系的研究成为了21世纪外语焦虑研究的新趋势。
参考文献：
［1］HorwitzEK，etal.Foreignlanguageclassroomanxiety［J］.TheModernLanguageJournal，1986，（70）：125-132.
［2］Krashen，S.PrinciplesandPracticeinSecondLanguageAcquisition，PrenticeHallInternational，1987：31-32.
［3］SaitoY，etal.Foreignlanguagereadinganxiety［J］.ModernLanguageJournal，1999，（83）：202-218.
［4］陈素红.英语阅读焦虑及与英语成绩的关系初探［J］.烟台师范学院学报（哲学社会科学版），2005，（4）：99-101.
关键词：会计会计制度制度差异比较
“经济越发展，会计越重要。”会计作为世界通用的商业语言，在我国加入WTO，融入世界经济一体化中扮演着重要的角色。在建立与我国经济发展水平和资本市场完善程度相适应的，与国际会计惯例和全球经济一体化趋势相协调的会计准则理论和方法体系过程中，为更好地借鉴国外先进经验，本文拟就中美会计制度进行一些对比，以供参考。
一、中美会计制度不同的环境基础
会计制度的建立和发展离不开社会环境。由于受经济发达程度、政治体制、法律体制和社会文化传统的影响，世界各国的会计制度都存在很大差异。一般虽然认为，会计通过价值的确认、计量、记录和报告，来提供有关企业财务状况和经营成果的信息，但无论是美国的会计准则还是国际会计准则，都只涉及会计的确认、计量和报告，并没有会计记录的相关规范，也就是不涉及会计科目设置及相关会计事项分录的内容，而在我国，由于会计人员业务素质普遍不高，只能通过统一企业会计制度，把这一部分内容进行相应的统一和规范，以确保企业会计信息的真实完整。同时，就中美两国看，从会计属性、会计目标设置、会计核算的侧重点、会计核算的灵活性、政府对会计的干预程度、企业的预算编制、内部审计机构设置等方面均有所不同，这些都最终反映了两国的会计准则也有所不同。
那么，为什么美国的财务会计准则会成为人们研究的重点，并为许多国家所效仿，除了政治上和经济上的原因外，主要还是因为美国的财务会计准则在形式上具有独立性，在内容上具有兼容性，在程序上具有完整性。目前，以美国为代表的发达国家，把会计理论研究的重点转移到信息技术对会计的影响、软资产的确认与计量、金融风险与会计信息、会计师和审计师的地位等问题上，在会计研究方法上以实证会计研究为重点。我国虽然已走出了过去主要局限于对会计本质、职能、任务等方面的研究模式，开始讨论会计准则目标、原则等问题，但同国外的会计理论研究相比还有相当大的差距，有些理论问题确实还有待解决，如会计信息使用者到底需要什么信息，会计准则有哪些局限性，会计和会计准则到底是什么关系等等，只有明确了这些问题，才能真正为会计准则的理论研究找准突破口和切入点。
二、中美会计管理制度的不同
在会计目标设置上，美国企业会计人员有自己工作的目标，其中既包括对外的财务会计目标，还包括供内部决策使用的管理会计目标；而在我国，企业的会计目标则较少采用精确的定量设置，只采用定性方式来表达，即使在会计准则中也未明确区分财务会计与管理会计的目标。
在会计核算上，美国许多著名的会计学家及企业界都强调收益是会计核算的中心，把收益作为表现企业管理人员的工作成果和衡量企业管理人员有效利用投放资本的一个重要指标；而在我国，会计核算的侧重点是成本，成本处于整个会计体系的主导地位，在考核评价企业管理人员时，不仅注重他们创造了多少效益，还要看他们的成本开支是否符合规定，在降低成本方面付出的努力是不是足够大。
在会计核算的灵活性上，中美两国也有着很大的不同。在美国，立法机构国会对会计问题极少关注，因而会计核算十分强调灵活处理，允许会计人员可以依据个别情况，运用个人专业判断选择最适合的会计方法；而在我国，在会计规范体系方面，会计法、财务会计报告条例、会计制度和会计准则中都对会计人员必须遵循的规范，加以强制性管制。
在政府对会计的干预程度上，美国的会计专业团体规模很大，会计人员对会计实务的处理享有较大的自由权，会计规范与国家的法律关系较为松散，这在财务会计与税务会计方面表现较为显著；相反，我国会计实务具有高度的统一性和严肃性，会计实务是根据国家立法进行的，会计人员所应用的会计原则一般都体现于政府的法规之中。
在企业预算的编制上，由于受中美文化环境对时间的取向上有很大不同，因此，多数中国人更倾向于面向过去，而多数美国人则倾向于迎接未来。这反映在企业预算编制上，美国公司将预算看成是真实而必要的，在制定预算中考察了诸多将来可能出现的新情况，并十分强调长期投资决策和进行全面预算，对预算制度制定了大量程序、规章、进度和限期等指标，即使其世界各地的子公司也必须要求统一执行。这对于中国的会计人员看来，只有真正的会计业务发生后的结果才是真实的，对预算还没有引起足够重视，对编制预算也还没有严格的规定，甚至在一些企业把预算制度作为可以敷衍的一项工作。
在审计监控方面，美国的审计业十分发达，企业中都有十分健全的内部审计制度，他们把职员的遵规守矩归于有这种监控制度的存在；而我国内部审计起步较晚，其审计的范围只局限于财务会计方面，还没有形成完整的效益审计和业务审计。
三、中美会计准则的不同
首先，从会计准则理论框架比较，中美两国都从会计目标出发来构建会计准则的理论框架。通过对会计目标的研究，明确会计信息的使用者及其用途，为会计准则的建立指明方向，为会计要素的构建、财务报告的设计找到依据。但同美国会计理论结构相比，我国会计准则理论框架主要有两点不同：（1）我国把会计质量特征分成两个层次，即信息的质量要求和管理决策的质量层次，决策的质量取决于信息的质量，而美国会计理论结构把可靠性和相关性作为相互作用、相互影响的关系；（2）我国的会计理论结构把会计法规、会计制度作为其重要组成部分和会计理论与实践的重要联结部分，而美国则未将其纳入框架结构。
其次，从会计准则模式比较，由于中美两国所处的社会环境不同，所实施的经济政策有别，因而其制定会计准则的基础出发点和会计模式也就不会相同。
四、中美会计要素的不同
会计要素是会计对象要素的简称。在会计要素方面，美国与我国既有相同点，又有不同点，美国有10个会计要素，而中国只有6个。
首先，涉及权益的要素不同。如我国“权益”一个要素，而美国仅涉及权益的要素就有“权益”、“业主投资”、“业主利得”三个。原因是美国是资本主义经济发达国家，以私有制为经济基础，权益业务和事项不仅数量多，而且十分复杂，通过增设“业主投资”和“业主利得”两个要素，将会提供更为详细的权益信息。但由于我国涉及业主和业主利得的经济业务不多，也不复杂，且业主利得可以通过“现金流量表”（“支付股利支出的现金项目”）和损益表反映出来，故没有将其纳入会计要素。
其次，美国把利得和损失确认为会计要素，我国无此二要素。这是由于美国主要是为了强调营业收入和费用与利得以及损失发生的原因不同，为“尽可能有用地列出综合收益的来源”，以便尽可能公正地对企业经营者作出评价。我国会计界认为，利得和损失都因非正常的偶然原因而发生，它分别与收入、费用的实质是一致的，利得和收入都导致利润的增加，损失和费用都导致利润的减少，认为两者完全可以分别包括在收入、费用中。
奥地利学派奠基人
在经济思想史上，门格尔1871年的著作与杰文斯（Jevons）1871年发表的《政治经济学理论》和瓦尔拉（Walras）1874年发表的《纯政治经济学要义》，都被认为是“边际主义革命”的主要组成部分。在多数情况下，思想史学家所强调的，是门格尔著作中与杰文斯和瓦尔拉相同的一些特征。近年来，特别是W·贾菲（W．Jaffé，1976年）的后，学术界的注意力开始转向门格尔思想中与他同代人不同之处。一系列最新的研究，如W·格拉斯尔（W．Grassl）和B·史密斯（B.Smith），（1986年），则将门格尔及早期奥地利经济学家的独特思想与19世纪后期奥地利更为广阔的思潮和哲学思想联系起来了。
门格尔著作的锋芒所向毫不含糊。他的《原理》着力于重建经济科学的基础，即在保留经济学抽象与理论特色的同时，对价值与价格提出一种与古典派学说截然相反的理解。古典派经济学家们认为，价值受以往资源成本的支配；门格尔则认为，价值是对今后满足消费者需要的实用性的判断。门格尔的著作虽是奉献给德国和奥地利说德语的学术界的，但它在方法、风格乃至本质上，都与当时德国各大学的研究大相径庭。后者的研究虽也尖锐批评古典经济学，但它抨击的是其理论特征，其主张主要是历史分析的研究方法。在门格尔著作发表时，以古斯塔夫·施穆勒（GustavSchmoller）为首的新历史学派正开始取代以罗雪尔（Rosoher）、克尼斯（Knies）和希尔德布兰德（Hildebrand）为首的旧历史学派。年方31岁的奥地利公务员门格尔显得小心翼翼，尽量不与德国经济学界冲撞。事实上，他以“恭敬之心”将《原理》一书题献给罗雪尔，并“作为一个奥地利伙伴的友好问候以及作为对德国慷慨恩赐我们奥地利人以科学启迪的菲薄报答……”（门格尔，1871年，前言）。门格尔显然希望人们会认为他的理论创新证实了德国学者从历史研究中得出的结论，献出一种新的经济学以取代备受怀疑的英国正统古典学说。
但门格尔注定要大失所望。德国经济学家对他的著作不屑一顾。即便一些德语学术刊物注意到它，也是或被完全曲解，或被一笔带过。在《原理》出版后整整10年中，门格尔完全是孤立的；当时不存在什么奥地利“学派”。19世纪80年代，当庞巴维克和维塞尔热情洋溢的著作开始问世时，这一新学说虽被冠以“奥地利学派”的称号，但与其说是一种尊称，倒不如说是傲慢的德国经济学家对它的蔑视（L·密塞斯（L．Mises），1969年，第40页）。在门格尔发表了有关方法论的著作（门格尔，1883年），向历史分析研究法提出挑战后，奥、德学者间的裂痕大大加深了。门格尔1871年的著作在德国受到冷遇，这使他确信只有正面抨击历史学派才能拯救德国经济学，他显然是为此而撰写此书的。此书引起的激烈的方法论之争，通常（但不总是，参见博斯塔夫（Bostaph，1978年）被经济史学家们认为是学术精力的可悲浪费。然而，这次恶言相交的学术论战肯定有助于国际经济学界注意到奥地利学派的存在，并把他们视为一伙赤诚的经济学家，他们提出了大量令人振奋的理论观点，补充和加强了新生的边际主义文献，深刻地修正了当时仍占统治地位的古典价值理论。庞巴维克、维塞尔、J·科摩琴斯基（J．Komorzynski）和R·朱克坎德（R．Zuckerkand）等人的著作，详尽阐述或探讨了门格尔在价值、成本与价格方面的核心思想和主观主义观点。V·马塔亚（V.Mataja）、格罗斯（Gross）、萨克斯（Sax）以及R·迈耶（R．Meyer）等人，则提供了有关纯利润理论及其在财政理论上应用的著作。维也纳大学教授E·菲利波维奇（E.Philippovich）虽然较为赞赏德国学派的贡献，但他广为使用的教科书在讲德语的学生中起到了传播奥地利学派边际效用理论的重要作用。
与杰文斯及瓦尔拉的研究方法一样，早期奥地利学派的学者对价值和价格理论的贡献，既强调边际主义，又强调效用。但一些重大的差别使奥地利学派的理论与其他早期边际主义理论分道扬镳。奥地利学派没有试图用数学方法表达他们的学说，因此，他们的边际概念与杰文斯和瓦尔拉的多少有点差别。对后者和后来的微观经济学理论家来说，一个变量的边际价值是指“整个”变量的瞬间变化率。但奥地利学派的学者却故意采用了离散变量（K·门格尔（K．Menger），1973年）。更重要的是，边际效用概念及其递减的观念对奥地利学者来说并不是指心理满足本身，而是这类满足依次的边际“评定”（麦克库洛赫（McCulloch，1977年）。总之，正如E·施特赖斯勒（E．Streissler，1972年）所极力主张的，对奥地利学派来说，“边际效用”中重要的不是前面的形容词（边际的），而是后面的名词（效用）。门格尔认为，他的理论显示了主观的“效用”考虑，在决定经济价值时，起到了独特的作用。价值并非如马歇尔经济学所说由主观的（效用）和客观的（有形成本）考虑“共同”决定的，而是由消费者行为（在既定的现有商品和（或）生产可能性的框架内起作用）“单独”决定的。对于门格尔，尤其是对于维塞尔（他的名字常与这方面的观点紧密联系在一起），成本只是一种为了获得更高的偏好效用而被有意牺牲的预期效用。在其他边际主义理论发展过程中，人们几乎化了整整20年才认清边际效用价值理论直接表明了边际生产力分配理论，而门格尔至少能立即觉察这一本质。他的“订货率较高”（higher-order）商品理论强调了生产要素部门的经济特征和价值是如何完全地从消费者对消费品的评价中得出的，而订货率较高的商品最终将促使消费品的出现。庞巴维克的贡献不仅阐发和传播了门格尔的基本主观价值论，最杰出的还是他的资本与利息的理论。在学术生涯早期，他发表了一部学术史上的巨著（庞巴维克，1884年），对以前所有的利息（或“剩余价值”或“正常利润”）理论作了包罗万象的评论。数年之后，他又发表了另一著作（庞巴维克，1889年），阐述了他自己的学说。在19世纪末20世纪初，奥地利学派的声望至少部分来自这些著作。我们下面将会看到，一些后来的和当代的作者（如希克斯（Hicks），1973年；费伯（Faber），1979年；和豪斯曼（Hausman），1981年）都确信，庞巴维克的这些观点构成了奥地利学派的不朽贡献。另一些学者从门格尔反复受到的批评（熊彼特（Schumpeter），1954年，第847页注8）中得到提示，认为庞巴维克的资本与利息理论偏离了门格尔滥觞的奥地利学派传统内核，甚至与之有些矛盾（拉赫曼（Lachmann），1977年，第27章）。不过．庞巴维克本人认为，他的资本与利息理论是基本主观价值论无懈可击的延伸。在消费者和生产者决策的分析中引进了时间因素后，庞巴维克发现有可能对利息现象作出解释。由于生产要耗费时间，由于精于计算的人总是有序地选择较早的收益而不是（本质相同的）较晚的收益，因此耗费资本的生产过程（即便将竞争的销蚀力量考虑在内）总是会将一部分现行产出让与先期就对耗时与迂回的生产过程作出投入的那些人。
在一次世界大战前，庞巴维克已是奥地利学派的杰出代表，而且主要是因为他的著作，马克思主义者把奥地利学派看成典型的资产阶级分子和马克思主义经济学的思想敌人（N·布哈林（N．Bukharin），1914年）。庞巴维克不仅提出自己的理论来解释利息“剩余”，使资本家的这一收入失去了任何剥削性，而且还有力地和无情地驳斥了马克思主义的剩余理论。在1884年著作中，他系统地应用了奥地利学派的主观价值论，对马克思主义剥削理论基础的劳动学说进行了致命的批判。10年后，他耐心地但又无情地和毫不妥协地详细阐述了这一批判，剖析了那个断言，即马克思逝世后出版的《资本论》第3卷与构成第1卷基础的简单劳动学说是一致的。马克思主义和奥地利学派之间的这种紧张关系一直持续到1920—1940年的大战间年代，当时，奥地利学派的第三、四代传人密塞斯和哈耶克（Hayek）还与社会主义经济学家就中央计划经济中的经济计算问题进行争论。
1903年，门格尔从维也纳大学的教授职位上退了下来，由维塞尔继承。人们公正地称：
“（维塞尔是）奥地利学派的中间人物：时间上处于中间，他所阐发的观点处于中间，他的才力也处于中间。换句话说，他既不是最杰出的天才，也不是要提到才能想起的人。……他有着最长的教学经历……”（见施特赖斯勒，1986年）。
维塞尔是门格尔价值理论的早期和多产的阐述者。他有关经济学的综合性论著总结了他毕生的贡献。（维塞尔：1914年）。该著作被一些人（但肯定不是所有人）赞誉为重要的成就。哈耶克（1968年）把这篇论著看成是个人成就，不是奥地利学派代表作。在第一次大战前的10年里，庞巴维克的学术讨论会（他当了几年奥地利财政部长后重新投入学术生涯时开始主持的）才是奥地利学派著名的学术中心。参加这个讨论会，此后成为著名经济学家的有约瑟夫·A·熊彼特和路德维希·冯·密塞斯，这两位在战前就发表了著作（熊彼特，1908年、密塞斯，1912年）。
第一次大战后的奥地利学派
第一次大战后，奥地利经济学派的处境与以前大不相同了。1914年，庞巴维克与世长辞。门格尔在退休后的长期隐居中，曾不时在校接待青年经济学家的来访，但他也于1921年逝世了。虽然维塞尔一直从事教学工作，至1926年去世，但学术中心已转向年轻一辈经济学家。其中突出的有庞巴维克的学生密塞斯和维塞尔的学生及教授职位继承人汉斯·迈耶（HansMayer)。密塞斯只是维也纳大学（不领薪俸的）“特约”教师，从未真正取得过教授职位。他的学术影响主要在大学圈外（密塞斯，1978年，第9章）。在20年代，其他（在战前受教育）著名学者包括理查德·施特里格尔（RichardStrigl）、埃瓦尔德·沙梅斯（EwaldSchams）和莱奥·舍恩菲尔德（LeoSchonfeld）（以后还有伊利（Illy））。面对这些变化，奥地利学派传统得到了发扬光大。新的著作发表了，一大批年轻学者走在了前列，其中许多人在以后的数十年中成为世界著名的经济学家，F·A·哈耶克、戈特弗里德·哈伯勒（GottfriedHaberler）、弗里茨·马克卢普（FritzMachlup）、奥斯卡·莫根施特恩（OskarMorgenstern）和保罗·N·罗森斯坦-罗丹（PaulN．RosensteinRodan）便是其中的佼佼者。在整个20年代和30年代早期，奥地利学派在两个相互交叉的团体里展开了热烈的经济学讨论。一个在维也纳大学以汉斯·迈耶为首，另一个聚集在密塞斯周围，在他的商会办公室举行著名的“私人讨论会”。密塞斯的讨论会不仅吸引了一批才华横溢的年轻经济学家，也吸引了诸如费利克斯·考夫曼（FelixKaufman）、艾尔弗雷德·舒茨（AlfredSchutz）和埃里克·沃格林（ErikVoegelin）等哲学家、社会学家和政治学家。就是在这一时期，维也纳的学术热情对英国经济学家莱昂内尔·罗宾斯（LionelRobbins）产生了决定性影响。这种接触的极为重要的结果是罗宾斯1932年发表的一部影响深远的著作（罗宾斯，1932年）。主要是通过这部著作，奥地利学派的好些基本观点被汇入了20世纪英美经济学的主流。1931年，罗宾斯邀请哈耶克去伦敦经济学院讲课，此后即受命主持该学院的图克讲座。
哈耶克来到伦敦促进了“奥地利学派”周期理论的发展，并使它受到人们的广泛重视。早在1912年，密塞斯就对该理论作过概述（密塞斯：1912年，第396—404页）。该理论认为，经济周期的高涨阶段是因利率过低引起暂时性资源错置而造成的。而形成资源错置的，是生产者预期一部分公众愿意将消费推迟到与时间偏好的真实格局实际上相违背的程度，于是便发起新的生产过程。而继后放弃难以维持的生产项目就构成了周期的下降阶段。密塞斯强调，该理论来源于威克塞尔(Wicksell）和更早的英国货币学派。事实上，密塞斯很难为这一理论被贴上奥地利学派标签提出申辩（密塞斯，1943年）。但正如他所看到的，这个理论已经牢牢地贴上了奥地利标签了。哈耶克热情阐述并广泛发展了这一理论（哈耶克：1931年、1933年及1939年），他还（通过这一理论）向英国公众介绍了庞巴维克资本学说的远见卓识，这无疑使这一发展完善的学说中留下了哈耶克自己的印记，并使经济学界认识到该理论是奥地利学派的重要贡献。鉴于所有这些发展，我们显然必须认定：从许多方面讲，30年代初期是奥地利学派对整个经济学界影响最大的时期，然而，这种辉煌的业绩却是短暂的。
事后作些思考不无裨益。这可能会帮助我们理解，同一个30年代初期，为什么和怎样成为决定奥地利学派命运的几乎是致命的转折点。在短短数年中，除了作为经济学派史上重要但已过去的一页，独树一帜的奥地利学派学说竟从经济学界销声匿迹了。虽然汉斯·迈耶在维也纳大学担任教授直至二次大战后，但那些曾聚集在密塞斯身边的杰出青年经济学家们不久便散伙了（出于政治或其他原因），其中好些去了美国大学。1934年，密塞斯移居日内瓦，以后到了纽约。由于哈耶克去了伦敦，维也纳再也不是生机勃勃继承奥地利学派传统的中心。而且，该学派中的许多学者确信，奥地利学派的主要观点已被经济学主流成功地吸收。理论经济学优势地位的出现，以及历史学派和反理论学派经济学研究方法的失势，无疑使奥地利学者相信他们已取得了最后胜利，因此没有必要再发展独立的奥地利学派经济理论了。密塞斯在1932年说过的话道出了这层意思。在谈到通常把经济学理论分为三派，即：奥地利学派、英美学派和洛桑（Lausanne）学派时，密塞斯引用莫根施特恩的话强调说，这些学派的“不同在于他们表达相同观点的方法，他们的分野更多在于使用的术语和特殊的描述，而不在于学说的本质”（密塞斯，1933年，第214页）。然而，第二次世界大战期间和以后，奥地利学派传统得到保存并发展，是值得和需要注意的，而这主要是通过密塞斯本人和哈耶克的工作。
弗里茨·马克卢普曾几次（马克卢普，1981年）列举二次大战前奥地利学派的6个主要观点。有充分的理由使人同意，这些观点确实表达了1932年时人们所理解的奥地利学派研究方法。这些观点是：（1）方法论上的个人主义（请不要与政治上或思想意识上的个人主义混淆，而是指它主张经济现象的解释应该回到个人行为中去探寻）；（2）方法论上的主观主义（承认只有参考有关个人的知识、信念、知觉和期望，才能理解他们的行为）；（3）边际主义（强调决策者所面临的数量的预期“变化”的重要性）；（4）效用（和边际效用递减）对需求和进而对市场价格的影响；（5）机会成本（承认影响决策的成本是指，为某一目的而使用生产要素时所放弃的最为重要的选择机会，而不是指已被放弃去选择其他目的之机会）；（6）消费和生产的时间结构（表明时间偏好和生产率的“迂回性”）。
不过，对上述观点作进一步评论似乎是适宜的。（1）大多数现代微观经济学都吸收了这6个观点，只是侧重程度各有不同，因此，（2）这6个观点证实了前面引证的莫根施特恩—密塞斯和哈耶克论断，即“所有”的经济学流派有共同基础。然而，（3）密塞斯和哈耶克后来的研究却暗示，这6个观点并没有“真正”全面概括奥地利学派。虽然，在当时（20世纪30年代早期）奥地利派学者中很少能证明奥地利学派还有其他观点，但在该学派的传统学说中事实上已隐含着这些看法，留待后人著作加以明确阐述。由此来看，（4）一些重要的“差别”使奥地利学派经济学理论有别于微观经济学的主流，特别是因为后者是在30年代之前发展起来的。说明这些区别有待密塞斯和哈耶克来阐述，这就使奥地利学派在经济学界仍保留其与众不同的“风貌”。
奥地利学派经济学的后期发展
汉斯·迈耶1932年撰文批评“功能价格理论”，并提倡使用“遗传因果”方法。这篇文章早就表明了在怎样理解经济学理论方面，奥地利学派与其他学派之间的差别。在此文中，迈耶批评价格均衡理论没有解释导致市场价格的行为“顺序”。要理解这一顺序，就必须理解构成这一顺序的行为的最初原因。根据密塞斯和哈耶克后来撰写的论著，有理由认为迈耶当时是一言中的，道出了奥地利学派思想中重要和与众不同的含义。但是，在本世纪20年代，奥地利学者本身（和研究他们著作的人，如L·罗宾斯）似乎都忽略了这一点。看来，发生在两次大战间隔时期的那次著名论战，即关于中央计划经济中经济计算可能性的争论，帮助哈耶克和密塞斯阐发了这一当时被忽略了的含义。仔细阅读一下这次论战的文献就会发现，密塞斯和哈耶克是在回击他们的论敌——“主流”均衡派的论点时，阐明了奥地利学派在理解市场时强调过程、学习和发现（拉维（Lavie），1985年）。
密塞斯曾说过，经济计算需要有价格提供指导；由于中央计划经济没有生产要素市场，所以不可能利用要素价格来指导。奥斯卡·兰格（OskarLange）和另一些学者反驳说，价格不一定仅指市场价格；由中央政府公布的被社会主义国家经济经营者作为“参数”的非市场价格（就和企业理论中生产者在完全竞争的要素和产品市场上把价格作为参数一样），也可以指导经济计算。在驳斥这种说法时，哈耶克阐发了他对竞争性市场过程的解释，提出竞争性市场过程是利用分散信息的发现过程（见哈耶克，1949年，第2、4、5、7、8、9章）。在同一时期，密塞斯提出了基本相同的市场过程特征（他没有像哈耶克那样强调知识的作用，而是强调了在开放的不稳定的世界中企业家的行为（参见密塞斯，1940年和1949年）。根据密塞斯—哈耶克对市场过程理论的发展（并且承认这些发展揭示了早期奥地利学派传统理论中隐含的思想。见：柯兹纳（Kirzner），1985年，及贾菲，1976年），我们有理由在马克卢普提出的奥地利学派传统观点后面再加上下述几条：（7）市场（和竞争）是学习和发现过程；（8）个人决策是在不稳定环境中的一种选择行为（此处认定有关选择机会也是决策的一部分）。上述两个观点在奥地利学派的传统中得到了发展，并成为由密塞斯和哈耶克的著述而引起的对奥地利学派传统学说再度重视的中心问题。在最近几十年中，美国学者再度重视该学派的传统学说。
今日奥地利学派经济学
由于1930年以后奥地利学派历史上这些多变的发展，奥地利学派经济学一词在当代经济学讨论中存在着一些不同的含义。其中一些含义至少是部分重选的，另一些则至少是部分矛盾的。为了理清楚这些不同的理解，列举80年代赋予“奥地利学派经济学”的一些不同含义，不无裨益。因为奥地利学派经济学目前的地位，不论是好是坏，完全是由时下这些理解体现的。
（1）对许多经济学家来说，“奥地利学派经济学”严格地讲，只是个历史名称。按此理解，奥地利学派只存在至30年代早期，以后，部分被微观经济学主流所吸收，部分为凯恩斯的宏观经济学所取代。在很大程度上，今日的奥地利经济学家也持有这种观点。当今的奥地利经济学家（和其他学者）完全了解早期奥地利学派，并引以自豪。晚近在奥地利举行的几次纪念大会和一些论著（希克斯和韦伯（Weber），1973年；莱塞（Leser），1986年）都证明了这一点。但他们都把自己看成是整个专业经济学家群体的一份子。曾由门格尔、维塞尔和迈耶担任过的教授职位，现由埃里克·施特赖斯勒继承，他著作等身，学识渊博，深受奥地利学派传统的影响，其论著涉及了奥地利学派的众多方面及其代表人物（施特赖斯勒，1969年、1972年、1973年、1986年）。
（2）对有些经济学家来说，“奥地利学派”是个定语，用来表达再度出现的对庞巴维克资本与利息学说的兴趣。这种复兴特别强调生产的时间尺度和生产率的迂回性。曾为此著书立说的学者有希克斯（1973年）伯恩霍尔茨（Bernholz，1971年、1973年）、费伯（Faber，1979年〕和奥洛塞尔（Orosel，1981年）。这一派观点认为，“奥地利学派”一词与一般的门格尔主观主义传统不相干（如前述，该传统对庞巴维克的理论有所保留）。
（3）对于其他经济学家（和非经济学家）来说，“奥地利学派经济学”与其说是一种独特的方法论或特殊的经济学，倒不如说是政治和社会学说中的自由思想。这类观察者认为，20世纪80年代奥地利学派经济学家意味着崇尚自由市场。马克卢普（1982年）注意到（并部分赞同）对“奥地利学派”作如是观。他认为这主要是由于密塞斯论著的影响。密塞斯以鼓吹市场起因说而出名，同时他是无可争辩的奥地利学派学者。因此，他支持不受干预的市场经济的强硬政策主张，很自然地被认为是现代奥地利学派的核心思想。密塞斯在美国的主要追随者默里·N·罗思巴德（MurrayN.Rothbard）的论著加强了这一看法，他也竭力主张和鼓吹自由主义。但是，另一些观察者会对如此定性奥地利学派提出疑问。虽然如前面提到的那样，奥地利学派的早期论著被认为是与马克思学派思想尖锐对立的，但总的来说该学派保持一种超政治的姿态。在该学派的奠基人中，维塞尔事实上明确赞同德国历史学派提出的干预主义的结论（维塞尔，1914年，第490页）。虽然密塞斯和哈耶克对社会主义经济中的效率公然提出怀疑，他们也强调他们经济学的无价值（Wertfrei）特点。他们都认为，他们在政策方面的自由市场主张与信奉奥地利学派有联系，但并不是该学派的核心思想。
（4）对于经济学界的许多人来说，“奥地利学派经济学”自1970年前后起，指的是对卡尔·门格尔以及早期奥地利学派思想，尤其是经米塞斯和哈耶克发展的那些思想再度出现的兴趣。这种兴趣主要出现在美国，一些美国经济学家发表了数量可观的论著，主要包括默里·N·罗思巴德（1962年）、伊斯雷尔·何兹纳（IsraelKirzner，1973年）、杰拉尔德·P·奥德里斯科尔（GeraldP.O''''Driscoll，1977年、1985年）、马里奥·J·里佐（MarioJ．Rizzo，1985年）以及罗杰·W·加里森（RogerW．Garrison，1978年、1982年、1985年）的著作。这一派的目标是突出奥地利学派关于市场是一种过程的解释与主导现代经济学的均衡理论的不同之处。其结果是，“奥地利学派经济学”一词常常被理解为只有部分是准确的（见怀特（White），1979年，第9页），拒不采用现代数学和经济计量技术。而规范经济学则主要因均衡为方向而广泛采用这些技术。现代奥地利学派中的这批经济学家（有时被称为新奥地利学派），确自认为早期传统的继承者。他们和主流新古典经济学一样赞赏市场有秩序的结果，但在理解这种结果实际是怎样取得时，又与新古典主义有分歧。正是由于这批学者的努力，早期奥地利学派的许多著作的原文和译文得到再版，在经济学界内外吸引了大批读者。
关键词：隐喻；认知；广告；文化差异
Abstract：Asalanguagephenomenonandacognitivebehavior，metaphoriswidelyusedintheadvertisementsforitsuniquerhetoricalfunctionandexpressiveeffects.Itnotonlymakestheadvertisementsconciseandvividbutnovelandinstructive.Themetaphorinadvertisementcanalsoarousetheaudience’simagination.BasedonananalysisofmetaphorexamplesfrombothChineseandforeignadvertisements，thispaperholdsthatmetaphoristhenecessityofcognitivetoolforhumanbeings.Valuemetaphors，moralmetaphors，comparisonmetaphorsaswellasthemetaphorcognitionarealsointroduced.Thepaperfinallypointsoutthatduetolinguistic，socialandculturaldifferences，therearesubtledistinctionsinexplainingmetaphoricalconcept.
Keywords：metaphor；cognition；advertisement；culturaldifferences
一、引言
基于体验哲学之上建立起来的认知语言学已成为当代语言学的主流学派。认知语言学认为，语言是人类认知活动的工具，而隐喻又是人类认识世界的重要手段之一，尤其是最近几十年来，隐喻成了认知语言学研究的焦点和重点。美国学者Lakoff和Johnson在他们的著作MetaphorsWeLiveBy中把隐喻提高到了人类“赖以生存”的高度，并且指出：隐喻不仅仅是语言的修辞手段，更是一种思维方式，是用一类事物来了解另一类事物的认知历程或构思方式，是人们在思想中对于不同的事物特征建立联系的方式或机制[1]。隐喻是人类所有思维的特征，普遍存在于全世界的文化和语言之中[2]。
本文试图以广告语言为研究对象，探讨广告中文学语言的隐喻和认知，通过不同文化背景下广告语言中隐喻概念的分析比较，探讨造成认知障碍的文化因素。
二、隐喻与认知
传统的隐喻理论把隐喻看作是语言的修辞手段，随着认知语言学的兴起和发展，隐喻理论得到了不断完善。Lakoff等语言学家认为，隐喻是人类思维的重要手段，是认知周围世界的方式。人类每当接触未知的事物、抽象的概念，往往参照已知的、具体的、所体验过的经验来认知，会借助于表示具体事物的词语来表达，因而形成了不同概念之间有关联的隐喻语言。语言学家们运用始源域与目标域之间的映射以及意象图式来解释隐喻现象，他们认为隐喻是从一个比较熟悉、易于理解的源域映射到一个不太熟悉、较难理解的目标域，其心理基础是抽象的意象图式。隐喻是用具体的、可视可触的、可嗅可闻的形象性强的词语作喻体，来表示相对应的另一概念(常为抽象概念)这一本体。用具体的事物表示抽象的概念似乎是人类常见的一种思维方式[3]71。例如：
①你掌握好生命小船的舵。②姑娘知道了他脚踩两条船，就再也不愿意见面了。
例①把人生隐喻成具体的在茫茫海洋中航行的船，要经受风浪，要途经暗礁浅滩，又可能误入歧途。这里隐喻的本体“生命”和喻体“小船”同时出现。例②中，用喻体“脚踩两只船”来表达同时与两人谈恋爱这个概念。
隐喻是人们通过发现或创造两事物之间的相似性而产生的，而这种相似性的产生又与个人的身体经历和文化环境密切相关。由此可见，“隐喻是我们理解抽象概念、进行抽象思维的主要途径，它在我们认识客观世界中起着主要的和决定性的作用”[4]。同时，隐喻还是我们认知未知世界或表达思想时，根据“语言经济原则”所用的手段。有专家认为，“语言中的隐喻所占比例很高，可能超过三分之二”[3]71。从认知的角度来说，隐喻不仅仅是语言的问题，它更是思维的问题，无论形象的还是情感的思维活动都与隐喻有关。每个人既有本民族的、与社会环境融合的文化背景和传统，又有他个人的社会经历和体验，这就使得人类语言中的隐喻概念系统呈现出不同民族的特点和差异。
三、广告语中的语言特点和隐喻
现代生活中，广告作为特殊的文化现象已经离不开人们的日常生活，当你翻开报纸、打开电视、收听广播甚至走在街头，都在有意无意地接受广告信息。广告制作人利用声音、图像、文字甚至实物来传递信息，依靠广告内容激起消费者的兴趣和认同，迎合他们的心理，从而引导消费行为。作为现代社会中的一种大众交际方式，广告的传播深刻影响着人们的价值取向、审美观点甚至是世界观。
1.广告语中的价值隐喻与认知
广告的目的是宣传产品，文字简洁、内容明晰是广告创作的一项重要原则。由于广告作品在刊播时受到媒介的时间或空间的条件限制，因此创作者力求用最简单的语言、最准确的措辞，突出诉求重点来表达者的意图；由于不同的民族具有不同的文化心理，这种文化差异会直接影响到人们对产品和广告的态度和认知效果。中国人受儒家传统文化“君臣父子”的影响，还普遍存在着“上尊下卑”的政治伦理思想，人的地位越高，越是尊贵。广告语中不少就采用“权威”、“权力”、“皇家”等字眼，增加了“尊贵”的概念，意图提高商品的地位和价值，让广告的受众产生好感和购买的诉求，这里采用的是一种价值隐喻，例如：
开开衬衫，领袖风采(开开衬衫)；王者风范(芙蓉王香烟)；成就尊崇地位(凯美瑞汽车)；平民的价格，贵族的享受(楼兰葡萄酒)；至尊南京——厅局级的享受(南京牌香烟)。
西方人大多信奉基督教，西方文化中对权威的崇拜没有传统中华文化那样明显，因此，西方人的广告语中出现的“上尊下卑”价值隐喻很少，大多采用“上帝”、“天堂”来隐喻“尊贵”和“美好”，例如：
Ontheeightday，godcreatedbeer，Dublin!第八天，上帝创造了啤酒，都柏林啤酒(Dublin啤酒)!
FahrenwieGottinFrankreich.像上帝在法国一样开车(Citroen汽车)。
Madeinparadise.天堂制造(Renault汽车)。
Thetasteofparadise.天堂口味(Bounty巧克力)。
2.广告语中的道德隐喻与认知
每个民族都有反映本民族特点的伦理道德和传统，形成独特的伦理道德原则和道德规范。广告文字中的道德隐喻也是常见的表现手段，道德隐喻所映射的目标域与人们所崇尚的道德标准形成共鸣。广告语中采用道德隐喻可以提高广告的知名度，引导广告受众的选择意向。例如：
威力洗衣机，献给母亲的爱(威力洗衣机)；今年孝敬咱爸妈，送礼还送脑白金(脑白金口服液)；妈妈以时间换取我的成长(台湾星辰表)；孔府家酒，叫人想家(孔府家酒)；温暖亲情，金龙鱼的大家庭(金龙鱼油)。以上广告语中采用了尊老爱幼、家和万事兴等道德隐喻。中国文化中，家人的亲情和子女孝敬长辈是传统家庭伦理观念中的基本内容。广告语中注重体现这种感情，用来获得情感上的认同，拉近和消费者之间的距离，达到促销的目的。西方的伦理传统和道德规范较之中国有很大差异，西方文化中强调个性自由，家庭观念淡薄，晚辈与长辈之间、夫妻之间、同事之间都是平等的关系，没有子女孝顺之说，家庭责任感在判断道德境遇的过程中作用较小。在他们的广告语里体现的道德隐喻在文化背景不同的中国人的认知过程中，往往会得到不同的解读，例如：
①DerDuft，derFrauenprovoziert.妇女的芳香(Axe男用香水)。
②MitdiesemDuftkannDirallespassieren.带着这种香味你什么事都可能发生(Gammon香水)。
③EinenSeitensprungwert.值得访问的页面/双关语：值得一次婚外情(cosmopolitan网络媒体)。
④DahrtdieFreundschaftauf.这里没有了友谊(Schoko-Crossies杏仁巧克力)。
⑤GenussmusskeineSündesein.享受并非是罪过(Obstgarten苹果)。
西方性观念相对开放，提倡热爱生活，追求美和感官的快乐，所以法国弗劳里香水广告可以采用这样的措辞“一滴是为了美，两滴是为了情人，三滴足以招致一次风流事”。而上面①②两则德国的香水广告语也有类似的性暗示，例③更是利用了双关语来吸引广告受众的注意力。中国人从小都受到过孔融让梨故事的教育，而在例④的广告中用了两个老年人，其中一人为了独自享用一包杏仁巧克力，把对方的一幅假牙藏了起来，广告中唯一的一句话就是“这里没有了友谊”。让中国人看来，广告中宣扬的是露骨的利己主义。例⑤宣传的水果，让人享受又为什么要拿出“罪过”这样的道德判断来呢，对于缺乏对方文化知识的人来说，这样的隐喻往往在认知过程中得不到喻底。根据圣经的记载，人类的始祖亚当和夏娃就是违背了上帝的旨意，偷吃了苹果，犯下了原罪，广告的创作者要达到的喻底就是基督教所宣扬的“原罪”。
中华民族优秀的伦理道德中，爱国主义是一项核心内容，也是这个世界上人口最多的国家得以绵延数千年的保证。“正心、修身、齐家、治国、平天下”是中国历想的人生追求和目标，这种爱国隐喻也在许多广告语中得到体现，例如：
坐红旗车，走中国路(红旗轿车)；中华永在我心中(中华牙膏)；中国人的产品，中国人的美菱(美菱冰箱)。
西方国家的广告语中也有类似的爱国隐喻，例如：ThespiritofAustria.奥地利高度酒，双关语：奥地利精神(Stroh朗姆酒)。这里的spirit是多义词，在广告语中起双关作用，一方面可以理解为“高度酒”，另一方面可以理解为“精神”，隐喻为“奥地利精神”，表达了一种自豪爱国的感召力。
3.广告语中的比较隐喻与认知
商业广告为了宣传产品，通常要突出质量、价格、服务等某些方面的优势，但各国的广告法规通常不允许拿其他商品来做比较，中国广告法第12条也同样规定“广告不得贬低其他生产经营者的商品或者服务”。但是，广告的受众看了广告则会很自然地与自己熟悉的同类产品做比较，许多广告内容就采用隐喻的手段，让受众在对广告内容的认知过程中获得所宣传产品的“比较优势”。例如：
领先一步，申花电器(申花电器)；要开一流车，江西五十铃(五十铃汽车)；一直被模仿，从未被超越(雪弗兰汽车)；国酒茅台，玉液之冠(茅台酒)。
以上广告语中的“领先”、“一流”、“超越”、“之冠”等语，试图利用“比较隐喻”来突出自身商品的优势。这种口号式的广告语屡见不鲜，堂而皇之地自喻“最好”的广告语，在受众的认知过程中并不一定得到“最好”的比较结果。例如：
DiegibtderZahnarztseinenKindern.牙科医生给他的孩子用这个(Blend-a-Med牙膏)。
SchenkenSieLux-dieSeife，die9von10Filmstarsverwenden!送您十个电影明星九个都用的那种力士香皂(力士香皂1955)。
上面两个广告语都采用了“比较隐喻”。其中牙膏广告的例子让受众读了广告后自然会想到，牙科医生的父亲给自己的孩子当然用最合适的牙膏，广告的制作者没有直接用“权威论证”等文字，但却达到了更好的宣传效果。
韩国的现代汽车2006年向瑞士民众宣传他们的汽车品牌，在平面媒体上发表了一幅广告图案，里面有大人小孩共五个亚洲人打扮成一家德国人，加上一条牧羊狗，站在一辆“圣达菲”汽车前面，图案下面配上这样一句广告语：DerDeutscheunterdenAsiaten。这句话的字面意思是“亚洲人中的德国人”。这句广告语让人看了会有什么认知结果呢?广告制作者的意图是要实现两种比较，第一是车内有宽敞的位置，当地普通家庭出门乘用自家的小轿车都有体会，全家五口人坐在里面还要把一条宠物大狗带上就十分拥挤，第一个喻底主要由画面语言来实现。另一个喻底是“德国的品质、亚洲的价格”，要达到这个喻底，在“汽车”这个语境里第一步可能得到“亚洲车中的德国车”的解释。根据认知语言学体验哲学的理论，一个隐喻不一定仅有一个含义，可能会一语几关，较为相关的焦点信息也就保留下来，共同构成了一个隐喻的数层含意[3]230。广告的西方读者根据对亚洲商品的了解，往往得到“价廉”的理解，再加上对德国商品的理解，往往得到“质量可靠”的理解，那么第二个喻底也就出现了。这个广告获得了很大成功，德国大众汽车公司看到了这个广告后，居然完全仿照了现代汽车的广告样子，了一个相同的广告，用了大小五个欧洲人，像是日本和服的打扮，站在一辆大众高尔夫汽车前，用了如下的广告语“DerAsiateunterdenDeutschen”，把内容换成了“德国人中的亚洲人”，喻底还是一样，“亚洲的价格，德国的品质”。
四、结语
综上所述，隐喻现象在人类语言中普遍存在，也是人类基本的认知工具。在广告语言中，隐喻更是无处不在，成为有效的交际手段。本文所论述的广告中的价值隐喻、道德隐喻和比较隐喻只是广告中最常见的几种隐喻，对隐喻的解读与个人的文化背景和个人体验有重要关系，尤其是由于不同文化背景容易导致对隐喻的认知偏差，隐喻思维就是通过熟悉的喻体去理解和认识新的概念。从认知语言学角度认识隐喻的规律性不仅对语言学习有现实意义，而且对广告语创作中隐喻的使用也具有指导意义。
参考文献：
[1]LAKOFFG，JOHNSONM.Metaphorsweliveby[M].Chicago：TheUniversityofChicagoPress，1980：10-13.
[2]蓝纯.认知语言学与隐喻研究[M].北京：外语教学与研究出版社，2005：112.
关键词：外资并购,特点,问题,法律对策
20世纪90年代以来，当西方国家的经济普遍步入调整期、发展速度减缓时，我国的经济发展却是一枝独秀，保持快速增长。稳定的政局、巨大的市场和良好的投资环境，吸引着大量国际资本驻足中国。综观在华的外国投资，虽然新设项目或企业的“绿地式投资”仍然占据外国投资的主体，但并购式投资悄然升温已是不争的事实。尤其是近几年，随着我国入世承诺的履行和相关法律法规的完善，外资并购环境日益宽松，越来越多的外商（包括港澳台商）看好并购投资，并购规模越来越大，对我国经济的影响也越来越广泛和深入。追踪和把握外资并购的新情况和新动向，探讨外资并购的利弊得失和法律完善，对于正确引导外资投向、提高外资利用绩效、保障我国经济安全与可持续发展具有重要意义。
一、我国外资并购的发展特点与动向
不同时期外资并购的政策制度不同，外资进入我国市场的目标和方位也就不同。前几年，外资并购主要是围绕壳资源，旨在通过壳资源将外资置换到上市公司，换取上市地位和连续融资能力；现在，随着外资并购法律制度的逐步完善，政策日渐减少，外资直接并购上市公司已成为可能，相应地，外资并购的目标和重心也逐步发生转移，由注重控制壳公司到注重产业发展，由获取融资便利为主要目标转向以抢占市场资源、取得优势地位为主要目标，显示出高起点、大思路、大动作、跨地区、跨行业、跨所有制的战略性特点和发展趋向。进一步审视和预测，外资并购的发展主要具有以下特点与动向：
（一）并购行业的选择性
我国加入WTO后，外资政策变得更加连贯，外资待遇进一步改善。总的来说，外资在我国的投资前景十分光明。可是投资哪些行业更能绩优一筹呢？这恐怕是令来华投资的外商最费思量的，也是我国企业应当了解、以及时把握有利条件和时机的。对此，笔者研究认为：首先，考虑到国内产业的集中度、全球国际分工以及我国企业的比较优势，未来我国的外资并购将以资源性并购为主，会较多地集中在一些拥有核心资源的资金、技术密集型的行业，如汽车、电器、通讯设备、化工、医药等行业。以汽车业为例，在我国汽车市场持续走高、发达国家生产能力相对过剩以及世界性产业结构调整的背景下，外商投资我国的汽车业无疑可以迅速分享国内汽车业畸高的利润，也可在较长时间内傍依国内汽车业巨大的增长潜力。其次，随着我国入世承诺的逐一落实，笔者认为，外资会主动地进行投资结构调整，从竞争激烈的行业退出，进入一些新对外资开放的领域。这样，外资并购的热潮会由制造业逐步向服务业扩展。事实上，这一趋势正在显现。在服务贸易领域，外资并购除已染指商业、酒店旅游业外，正在向金融业进军。例如，2001年12月29日，汇丰银行及香港的上海商业银行分别参股上海银行8％和3％；国际金融公司则在原持有上海银行5％股份的基础上增持2％的股份，并斥资2700万美元购入南京市商业银行15％股权；东亚银行、花旗银行等也正洽商参股或控股国内商业银行。2002年6月4日，中国证监会《外资参股证券公司设立规则》和《外资参股基金管理公司设立规则》的出台，则表明我国金融业正式向外资打开“门窗”。可以预见，今后几年，质地优良、业绩稳定的国内银行股将会成为外资并购的热门对象。
（二）并购对象的特定性
我国外资并购不同于内资并购，外资并购以“强强联合”为主，内资并购以“强弱联合”为主。意欲在我国市场一展宏图的跨国公司，大多选择我国各行业中实力强劲、业绩优良的国有大中型企业特别是龙头企业，作为其并购对象。其中，上市公司因是各行业的“领头羊”，自然就成为外资并购追逐的热门。在实践中，虽然外资并购的方式五花八门，但往往殊途同归，即：以控股国内大中型上市公司、进入我国的证券市场为目标。例如，2001年3月，世界上最大的轮胎生产企业法国米其林通过与中国轮胎生产的龙头企业轮胎橡胶组建合资企业，在控股合资企业后再斥资3.2亿美元反向收购轮胎橡胶核心业务和资产，从而实质性地控股轮胎橡胶，间接进入我国证券市场。
（三）并购形式的多样性
长期以来，我国对外资进入资本市场限制较严，加之外国投资者在华投资的战略目标各不相同，因此在实践中，外资采取了各种并购形式以控股或参股国内上市公司。常见的形式有：第一，协议购买股权。外资通过协议购买上市公司和非上市公司的股权，达到并购目的。如1998年8月，韩国三星康宁株式会社协议受让了深业腾美有限公司所持有的赛格三星21.37%的股份，成为其第三大股东；俄罗斯阿康公司协议受让山东红日化工股份有限公司58%的国有股后，将红日化工整体变更为外商投资股份公司。第二，认购上市公司新发B股。典型的例子如1995年9月，美国福特汽车公司以4000万美元认购江铃汽车新发B股，以持股20%而控股江铃汽车，首开外资通过上市公司定向增发股份实施并购的先河；2002年3月，全球最大水泥制造商HolchinB.V.购买华新水泥向其增发的7700万B股，以持股23.45%而成为华新水泥的第二大股东。第三，通过收购上市公司母公司或控股公司的股权而间接控股上市公司。为了控股上市公司，进入证券市场，外资常常采取迂回战术，通过控股或参股上市公司的母公司或控股公司而间接地控股上市公司。例如，2001年10月，阿尔卡特通过控股上海贝尔而间接控股上市公司上海贝岭。第四，新建独资或合资企业以间接收购上市公司。可以通过收购国有企业股权而建立并且控股合资企业，进而间接地收购上市公司。例如前述的米其林与轮胎橡胶组建合资企业、再收购轮胎橡胶一案。对于外资想进入的行业或市场，如关税或非关税壁垒较高的汽车业，以及目前对外资进入限制较严、但入世后逐步开放的电信、银行、保险、证券等行业，跨国公司往往先和国内企业联合成立新的合资企业，然后伺机进入目标市场。
随着我国加入WTO，经济国际化、全球化程度日益提高，外资进入我国市场的限制日益放宽，有关外资并购的政策制度也陆续出台，外资企业上市和直接并购上市公司正逐步成为可能。在这一背景下，外资并购的形式将更加多姿多彩。除前述形式外，要约收购、债转股、换股收购或融资收购等也正开始并将继续登台外资并购。
二、外资并购暴露出的问题
综观跨国公司近年来在我国的直接投资，不可否认其对我国经济有积极促进的一面，特别是在国有企业经营机制转换、企业技术改造和产品外销方面发挥了重要作用，使我国的引资目的基本达到。但其存在的隐患和消极影响也是不容忽视的。以下对现阶段我国外资并购中所反映出的一些问题加以昭示，以引起有关部门的重视，及早预防和应对。
问题一：盲目跟风和追捧。
一些企业视外资并购为香饽饽，盲目跟风和追捧，结果不但没有获得预期效益，而且酿成损失。事实上，外资并购并不必然提升并购企业的效益或上市公司的价值，相反面临很大的风险。在这方面中外已不乏教训。美国《商业周刊》的一项研究显示，美国从1998年春开始掀起的并购热潮很多是盲目的，购买者付出的高昂代价吞噬了全部的潜在收益，整整61％的买主毁损了股东的财富。而前文提到的华新水泥与HolchinB.V.公司并购一案，华新水泥并未因并购而取得实质性收益，因业绩长期保持“微积分概念”，华新水泥甚至连再融资资格也丧失了。可见，面对外资并购热潮，我国有关部门和企业应保持清醒的头脑，对外资并购的利弊作周密地调查和理性地分析，以知己知彼，有所为有所不为。
问题二：规避外资政策和法律。
外国投资者和东道国各有其战略目标，彼此间难免有利益冲突。要实现双赢，关键是引导外国投资在东道国的产业政策范围内运行，使外国投资与东道国的国民经济和社会发展规划相一致。为此，东道国政府一般都制定有相关的政策和法律法规，如我国1996年的《指导外商投资方向暂行规定》、定期编制和修改的《外商投资产业指导目录》，将外商投资项目分为鼓励、允许、限制和禁止四类。然而，透过我国的外资并购潮可以发现，一些外商并购我国大中型企业，在获得以低成本获得目标企业的成套生产设备和熟练劳动力、利用目标企业的销售渠道占领国内市场的利益的同时，还尝试越过雷池-采取一些间接或变通的方式，隐性地突破我国现行的产业政策和外资准入限制，以获得更大的利益。这种苗头如任其发展，既会破坏我国外资政策和法律制度的有效性和严肃性，影响国家经济的健康发展，又会导致外商间的不公平竞争，扰乱正常的投资秩序，最终危及外国投资者自身的长远利益。这是我们在引进外资中尤其要提高警惕、注意防范和控制的。
问题三：国有资产流失和中方合资人利益受损。
有的外资并购采取这样的手段：由国际金融投资企业先收购我国企业加以重组包装，然后在境外成立控股公司，将其在合营企业中的股份在国外证券市场上市转让。著名的案例如1993年7月中策公司收购太原双喜轮胎公司和杭州橡胶厂后，在美国百慕大注册成立“中国轮胎控股公司”，该公司实际上属于“空壳公司”，其资产即是中策公司在太原轮胎公司55%的股份和在杭州橡胶厂51%的股份；其经营记录也来自这两家公司。然而，境外控股公司的股票发行量却是依据外国投资者在合营企业中的股权拥有量来确定的。据美国第一波士顿银行的材料透露，中策公司以“中国轮胎控股公司”的名义发行了610万股普通股。这种做法的实质是，外国投资者利用合资企业的资产实力和合资中方国有企业的经营业绩及信誉，片面地只将外资股权上市，不但获利只归外国投资者所有，而且将控股公司的股票卖出去会导致原合营企业中外方合营者身份的变更，即由控股公司所取代。如果该控股公司又由某一外国公司所控制，则合营企业的控股权同样会转移到该外国公司手中。国际金融投资企业的这种投资和运作资本的方式，使我国国有资产特别是无形资产大量流失，中方合资者的利益遭受损害。
问题四：造成垄断或垄断之威胁。
如前文所述，跨国公司在选择并购对象时，大多青睐于我国国有大中型企业特别是龙头企业，利用其转换经营机制之机实施并购。其并购效应不仅仅是对被并购企业的控制和掌握，而是往往溢出为对该企业所涉及的整个行业的事实控制和掌握。有的跨国公司甚至一揽子收购了我国某一地区或某一行业所有国有企业的控股权。典型的例子如香港的中策公司连续收购了福建等地的41家国有企业和轻工系统的101家企业。由于外资已在某些行业如医药、计算机、胶卷、移动通讯等占有相当可观的市场份额，在这些领域积聚实力，蓄势待发，正在造成垄断之威胁。
三、规范和发展我国外资并购的法律对策
引导和规制我国的外资并购，使之符合我国经济发展的整体利益，是我国今后将长期致力的重大课题。要实现这一目标，关键在于制度建设，在于建立健全外资并购的相关政策和法律制度。而在市场全球化、生产和投资全球化的今天，各国的外资政策制度日益国际化和趋同化。尤其是WTO《TRIMs协议》的通过，对140多个国家和地区的外资政策与立法构成实质性影响。鉴于此，笔者认为，在建立健全我国的外资并购制度时，我们既要考虑自身的国情和经济发展目标，又要兼顾现有国际法制度的相关规定；特别要善于借鉴国外行之有效的立法和管理经验，大胆采用已表现为国际通例的措施和做法，力求趋利避害。遵循这一思路，笔者针对我国外资并购的上述动向及所暴露出来的问题，提出以下应对办法：
1、贯彻国家的产业政策，明确界定禁止外资进入的领域。
为了使外资有利于东道国的发展，各国外资法都对外资进入的行业范围作了明确规定。无论发达国家还是发展中国家，某些事关国计民生的部门均不对外国投资者开放。例如美国法律（反垄断法）禁止外国人或由外国控制的公司在自然资源和能源、电力、采矿、通讯等方面投资；法国将出版、公路运输、车辆租赁等列为禁止外资进入行业。禁止外资进入的领域，任何性质的外资均不能进入，跨国公司以并购我国企业的形式进入也同样不被允许。因此，我国应在不违反国际义务的基础上，把好外资市场准入关；应根据经济发展目标和国家利益的需要，及时调整我国的产业政策，定期公布外商投资产业目录，将利用外资和我国产业结构调整结合起来，引导其流向高技术产业和农业、交通业、能源和原材料和第三产业。既要避免跨国公司利用现行法律和监管漏洞绕过我国的行业限制，也要避免外资并购对我国国有企业重组改制造成不利影响。
2、建立健全外资并购的法律体系，强化外资并购监管制度。
目前，我国关于外资并购方面的法制很不完善，导致外资并购无法可依和出现问题后控制乏力。近年来跨国公司活跃的并购行为引起我国政府的高度重视，外经贸部多次组织相关立法和政策研究。2002年11月初，经国务院批准，证监会、财政部和国家经贸委联合《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》。这是我国第一个有关外资并购的文件，其出台意味着外资并购法治化已拉开序幕。当然仅此是远远不够的。笔者认为，建立和完善外资并购法律体系，还必须注意以下几个方面：
（1）研究和制订反垄断法，防范外资对我国的地区性垄断和行业性垄断，以维护竞争秩序，保护民族工业。在立法中，基于保护本国企业成长、维护本国经济利益的需要，可以规定反垄断法的适用例外。这种平衡利益的立法方式已成为各国通例。如德国《反对限制竞争法》规定了对中小企业合并的容忍条款。“合并企业的年销售额总共不足5亿马克，合并不受限制。”“一个独立的和年销售额不足5000万马克的企业可以不受限制地接受企业的兼并。”对非横向合并也可考虑采取较横向合并宽容的态度。我国在借鉴外国立法经验的同时，可结合国情作适当的修改。比如在对跨国公司是否形成垄断的审查方面，我们可以采用双重标准，即除了采用西方国家常用的竞争经济标准外，还采用公共利益标准。前者须从市场规模、市场结构等多方面进行综合分析。后者的意义则在于：如果某项企业合并，即使不直接扭曲和限制竞争，但危及国家和社会公共利益的，也应被禁止。反之，如果一项集中行为即使在一定程度上限制了竞争，但有利于国家的总体利益，也应予以批准。
（2）严格外资并购审批制，加强对重大外资并购的监管，对重大跨国并购加以限制。
第一，规范上市公司收购，建立相应的法律监管机制。特别是贯彻落实信息披露制度，推行定期报告制度和合并报告制度，将外资并购的事先监管与持续性监管相结合，使审查机关及时掌握外资兼并状况和发展规模，以便作出相应的决策，规范跨国公司的行为。此外，还应研究制订收购要约制度、强制收购制度和反收购制度，使公开收购处于法律的监管之下。第二，应区分不同行业，对重要行业外国人持有的股权加以限制。我国应加强对重要行业外资并购的统一审查，包括实质性审查和程序性审查。实质性审查主要考察外国投资者的投资比例及所处地位，审查外国投资的性质、目的、动机和对本国经济所产生的影响。程序性审查即履行法定的审批手续。对此，可以引进外国有关股权集中度的定期报告制度。例如，美国对外国政府、企业、个人持有的涉及工业技术和国防机密企业的股权，要求其必须声明放弃经营权，只能保留分配利润的权利；还规定外国人在电报企业的合营公司或卫星通讯公司中所占股权不超过20%；在航空和海洋运输业中所占的股份不得超过25%.第三，对跨国公司通过在华子公司或分支机构滥用市场优势、影响我国国内市场竞争秩序的，我国可制订“同一经济实体规则”加以控制。因为跨国公司子公司或分支机构受到其母公司的控制或支持，已经或可能严重影响国内市场竞争秩序的，因此可视其与母公司或总公司为同一经济实体而加以控制。
（3）协调和完善配套制度。
首先应协调现有法律制度的相关规定，在此基础上加以发展和完善。应协调《公司法》、《证券法》、《外商投资企业法》、《反不正当竞争法》等法的相关规定，使其在实践中相互配合。例如，改革《外商投资企业法》中的“授权资本制”，可考虑采用与《公司法》一致的“实缴资本制”，严格外资的出资时间和出资数额，避免外商“借壳上市”、不出资或少出资而收购国有企业。其次应加速国有企业经营机制和产权制度的改革，培育产权市场，发展中介机构，健全与国际惯例接轨的会计审计制度、国有资产评估制度，以加强外国投资监管、提高引资绩效，避免国有资产的流失。
总之，当前我国外资并购所表现出的种种动向，对我国经济发展既有积极作用，又存在负面影响。我们只有在继续实行对外开放的基础上，借鉴西方成功的立法和实践经验，结合我国实际针对性地加强有关外资并购政策制度的研究、建构和实施，并辅以其他综合性手段，才能在引进和利用外资中趋利避害，维护国家的经济安全和可持续发展。
参考文献：
[1]余劲松，国际投资法[M].法律出版社，1997。
[2]余劲松，中国涉外经济法律问题新探[M].武汉大学出版社，1999。
[3]王巾英、崔新建，中国利用外资理论效益管理[M].北京大学出版社，2002。
【英文摘要】Chinesecourtsshouldexerciseforeign-relatedjurisdictionpositively,resolvetheconflictsofforeign-relatedjurisdictionreasonably,andsafeguardstatesovereigntyandprotectparties''''rightsandinterests.Indetailwords,theSupremePeople''''sCourtshouldspecifythefactorsofspecialjurisdictionandincreaseotherfactorsofthespecialjurisdiction;expandexplanationofwrittenformofagreementjurisdictionandexpandthescopeoftheagreementjurisdiction;differentiateinternationalexclusivejurisdictionanddomesticexclusivejurisdictionandexpandthescopeoftheexclusivejurisdiction.TheSupremePeople''''sCourtshouldalsousetheprincipleof"nonbisinidem",theprincipleofforumnonconveniensandtheprincipleofthenecessaryjurisdiction,respectforthevalidityofanarbitrationagreement,anddealwiththerelationshipbetweenjudicialjurisdictionandarbitraljurisdictionactively.
【关键词】中国法院/涉外案件/诉讼管辖权/仲裁管辖权/实证研究
ChineseCourts/Foreign-relatedCases/JudicialJurisdiction/ArbitralJurisdiction/EmpiricalStudy
【正文】
涉外管辖权①历来是国际私法理论研究和实务操作中备受关注的问题。随着中国对外交往的进一步发展，涉外案件急剧增多，②亟需通过司法或司法外的手段加以解决。而涉外管辖权的确定与行使又是首当其冲的问题，关系着一国当事人利益的维护，也维系着一国利益的实现，以致人们常说：打涉外官司，先打管辖权，再打时效问题和法律适用问题，最后才谈事实和法律。但是，由于国际私法涉及领域广泛而复杂，且易受到国际政治和经济活动的影响，不管成文法如何发达完备，都不可能完全消除法官造法，更何况中国立法还不完善，实践中又面临着许多问题需要解决，故有必要对近年来中国法院涉外管辖权的实践情况进行分析，并着重探讨涉外管辖权制度、规则和理论在中国法院如何运作以及应该如何运作，藉此促使学界更多地关注涉外司法实践，推动其进一步发展。
一、涉外管辖权的确定与行使
从近年来《最高人民法院公报》和涉外商事海事审判网()上公布的涉外案件来看，中国法院实践中采用较多的是普通管辖、特别管辖和推定管辖，其次为排除管辖、协议管辖和专属管辖，当然，没有说明管辖理由的也不少。本部分主要分析各种涉外管辖权的确定和行使，仲裁协议排除法院管辖的情形将在第二部分探讨。
(一)普通管辖
所谓普通管辖，即以被告与法院辖区的关系来确定管辖，一般是以被告的住所地作为行使管辖的基础。③这是国家考虑相应的管辖权依据时最传统的标准。同大多数国家一样，中国也是以被告的住所地作为涉外案件普通管辖的依据。根据1991年《民事诉讼法》第237条和第22条的规定，凡被告(自然人、法人或其他组织)的住所地在中国境内的涉外案件，中国法院有管辖权。这主要适用于外国原告在中国有住所的被告的场合，也适用于两个在中国有住所的中国当事人之间发生的涉外案件的管辖。实践中涉外案件的普通管辖基本上为前一种情形，如芬兰—邦萨默国际有限公司买卖合同纠纷案，④后一种情形的较少，如湖北省技术进出口公司国际货物运输保险合同索赔纠纷案。⑤同时，《民事诉讼法》第23条还规定了以原告住所地作为普通管辖的补充，即对不在中国境内居住的人、下落不明的人或被宣告失踪的人提起的有关涉外身份关系的诉讼，由原告住所地法院管辖。这是身份能力方面的诉讼特殊性使然，尤其在大陆法系国家，莫不承认此种补充性管辖权。⑥
但问题在于：对原告而言，确定被告的住所就成为进入诉讼程序的关键前提，被告住所地不明或难以确定时，原告诉讼无门的情况就显而易见了。那么究竟应由谁——法院抑或原告——来确定住所呢？英美法系国家可以通过法官的自由裁量来确定。而1986年《民法通则》第15条“公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所”的定义和标准显然太过于单一，这项规定也显然不能完全适用于涉外案件。自20世纪50年代以来，以不强调主观状态的居所或惯常居所取代住所的趋势在大陆法系和英美法系关于国籍与住所的矛盾中日益突出，居所或惯常居所也被当前许多有影响的国际公约用来作为确定管辖权的依据。⑦因此，中国法院在以住所确定涉外案件管辖权时，应扩大对“住所”的解释，只要被告在中国有(惯常)居住的处所即可行使管辖权。这不仅对于原告而言，可以比较容易地确定被告所在地，而且对于法院来说，便于对人和物的实际控制和判决的顺利执行。
(二)特别管辖
所谓特别管辖，即以诉讼标的与法院的关系来确定管辖。⑧在被告不在中国境内的情况下，中国还根据有关涉外案件的不同性质规定了一些特别管辖原则。根据《民事诉讼法》第243条的规定，对在中国境内没有住所的被告提起的合同或其他财产权益纠纷的诉讼，如果合同的签订地或履行地，或诉讼标的物在中国境内；或者被告在中国境内有可供扣押的财产或设有代表机构的；或侵权行为在中国境内的，中国法院有管辖权。另外，《民事诉讼法》第24条至第33条还规定了一些特殊的案件可以由被告住所地或有关地方的人民法院管辖，这些规定也可以作为中国法院对涉外案件行使特别管辖的依据。实践中涉外案件的特别管辖主要是以合同签订地、合同履行地、侵权行为地等作为管辖根据，例如黑龙江省东宁县华埠经贸公司船舶买卖合同纠纷案。⑨但是问题在于：第一，只要合同签订地等6种因素中的任一种位于境内，中国法院即可当然地、绝对地行使管辖权，这种以僵化的地域因素作为管辖基础的做法容易给本国判决的域外执行带来困难。第二，这6种因素是否已经穷尽了中国法院行使特别管辖的根据？中国法官可否自由裁量行使其他因素的特别管辖？
这方面，可适当地借鉴美国的做法。按照美国法律的正当程序分析，特殊管辖权允许法院就由于被告在法院地的活动引起或与之相关的诉讼请求对其行使管辖权。例如，在产品侵权等诉讼中，通常采取“商业流通环节”原则；在合同诉讼中，采取“有目的利用”标准；在公司诉讼中，采取“揭穿公司面纱”标准；在诉讼中，采取“有效控制”原则等。⑩当然，美国的司法造法虽可以弥补立法之不足，但也带来较大的不确定性。特别是美国还奉行所谓“最低联系”标准，行使所谓的“长臂管辖权”，这是很多国家所反对的。(11)因此，笔者认为，一方面，最高人民法院可以通过司法解释将上述6种管辖因素具体化，给予法官在不同案件中判断联系性或合理性的指导，如被告所承受的负担，原告的利益，法院地的利益，财产价值与诉额的均衡等；另一方面，可以适当增加行使特别管辖的其他因素，如关系，同时确定一个可让法官自由裁量的原则，视案件的具体情况而定特别管辖权的行使与否，从而使中国法院在行使特别管辖权方面有更多的主动权。
(三)协议管辖
协议管辖是指由当事人双方以共同同意决定的管辖，是意思自治原则在国际民事案件管辖权问题上的具体体现。(12)根据《民事诉讼法》第244条的规定，协议管辖仅限于明示协议管辖，且要以书面协议的形式达成，如在源诚国际货物运输公司无单放货纠纷案(13)中，涉案提单正面载明：“任何由合同引发的争议和索赔终审权在中国法院而非其他法院。”强调协议选择的书面明示性，固然有利于管辖法院的及时确定，但是，选择法院的书面要求与日益宽松、扩大的当事人意思自治相背，重要的应该是选择意愿的明确性，而非选择形式的明确性。在实践中，当事人口头协议选择中国法院，中国法院不能管辖，这无疑是不合理的。1999年《合同法》第10条和第11条对此作了宽松规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。只有法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式的，才应当采用书面形式。2005年海牙《选择法院协议公约》第3条也只强调必须是可断定的或有文件认证的：书面的，或者通过其他任何通讯方式表现为可理解的信息以便用于其后参考。因此，协议选择法院不应有形式上的限制，这就需要最高人民法院通过司法解释来扩大协议选择的“书面”要求。
根据《民事诉讼法》第244条的规定，采用协议管辖还要受以下三方面的限制：一是这种选择管辖的范围仅限于涉外合同或涉外财产权益纠纷，至于婚姻家庭、继承关系等方面的纠纷，当事人则不得选择管辖法院；二是这种选择管辖的法院必须与争议有实际联系且只限于第一审法院；三是选择中国法院管辖的，不得违反中国关于级别管辖和专属管辖的规定。对此，需作以下几点说明：第一，如何理解“与争议有实际联系”？根据2005年《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》(法发[2005]26号)，应当综合考察当事人住所地、登记地、营业地、合同签订地、合同履行地、标的物所在地等诸多因素。同时，对于发生在中国境外的商事纠纷，除涉及不动产物权纠纷外，当事人书面协议选择到中国法院进行诉讼的，中国法院即可取得对该案的管辖权。第二，如果当事人协议选择的法院不符合中国关于级别管辖的规定，人民法院应当按照中国关于级别管辖的规定办理。有关案件已经由有关人民法院受理的，受理案件的法院应当按照级别管辖的规定移送有管辖权的人民法院审理。第三，一般而言，法院选择协议应具有排他性，除非当事人另有相反表示。(14)但是，当事人协议约定其他国家或者地区的法院非排他性管辖的，只要一方当事人到人民法院且该人民法院对该案具有管辖权，则人民法院可以受理有关案件，而且选择外国法院管辖不得违背中国关于专属管辖的规定。第四，以欺诈或不正当方法取得的管辖协议，双方当事人地位不平等一方向他方施压而缔结的附合契约约定的管辖条款，应不承认其效力。(15)
(四)推定管辖
在实践中，大部分涉外案件当事人事先并没有协议选择管辖法院，发生争议后又很难再达成协议。因此，在审理中，法院往往是采用推定管辖的做法来确定管辖权。所谓推定管辖，是指双方当事人没有订立选择管辖法院的书面协议，只是当一方当事人在某一国法院提讼时，另一方当事人对该国法院行使管辖权不表示异议，或者在该国法院提起反诉，均表示当事人已同意受该国法院的管辖。(16)这种管辖制度在英美国家比较流行。在这些国家，把诉讼分为对人之诉(actioinpersonam)和对物之诉(actioinrem)，其中对人之诉则规定，作为被告出庭包括本人或者其他人参加诉讼的任何部分，即表明被告承认法院的管辖权。(17)《民事诉讼法》第245条也接受了这一制度：“涉外民事诉讼的被告对人民法院的管辖不提出异议，并应诉答辩的，视为承认该人民法院为有管辖权的法院。”但在中嘉(新加坡)有限公司航次租船合同租金纠纷案(18)中，法院认为：“被告既不依法应诉，也不提出有关管辖权或其他方面的任何异议，因而应认定被告接受了本院对案件的管辖。”该案被告既未应诉也未答辩，似不符合《民事诉讼法》规定推定管辖的条件。
应当说，推定管辖在事实上属于双方当事人彼此心照不宣，这已经是他们之间纠纷开始“冰消雪融”的起点。因此，法院应接受这种管辖，促进纠纷的及时解决。但是，这种管辖必须是被告对中国法院的管辖不提出异议，自愿出庭应诉，就争议的实质问题进行答辩或者提起反诉。如果被告的出庭只是就案件的管辖权提出抗辩，而不进行其他任何实质性程序，那么就不能视为出庭应诉，也就不能视为被告自愿接受法院的管辖，这种方式在美国称为“特别出庭”(specialappearance)。(19)这可以看作是推定管辖的一个例外，也是对推定管辖的一种限制。如果仅有推定管辖，将会给对管辖有异议的被告造成许多麻烦，如使他放弃对管辖权的抗辩，那么司法程序就有失公正。另一方面，如果被告不出庭，而以其对管辖的异议来反对判决，则他将不能提出任何抗辩。因此，在司法实践中确立“特别出庭”制度，能够有效地维护被告的利益。
(五)专属管辖
专属管辖是指有关国家对特定范围内的民事案件无条件地保留其受理诉讼和作出裁决的权利，从而排除其他国家法院对这类民事案件的管辖。(20)社会生活中的某些争议与一国的重要经济利益或国家的公共政策密切相关，例如对于不动产的管辖，如果不规定内国享有独占的管辖权，该国就有失去保护有关权益的可能，其也有可能受到挑战。有些案件是出于诉讼方便的需要，例如，对于港口作业纠纷，有关的问题需要就地解决，因而由港口所在地法院专属管辖。实际上，几乎所有国家都规定了专属管辖，中国也是如此。根据《民事诉讼法》第237条和第34条的规定，下列案件由中国法院专属管辖：(1)因在中国境内的不动产纠纷提起的诉讼；(2)因在中国境内的港口作业发生纠纷提起的诉讼；(3)因被继承人死亡时住所地或主要遗产所在地在中国境内的遗产继承纠纷提起的诉讼。但继承纠纷列入专属管辖，值得商榷。特别是被继承人的遗产在国外，且他死亡时住所地在国内而提起的诉讼，仍然硬行由中国法院行使管辖，可能会发生判决难以执行的情况。
根据《民事诉讼法》第246条的规定，因在中国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，由中国法院管辖。这三类合同属于国际投资，均涉及到国家，且与国计民生有重大关系。例如，在乌拉尔钾肥股份有限公司中外合资合同纠纷案(21)中，法院认为：“本案属于中外合资经营合同纠纷，乌拉尔公司选择向中国法院符合合同约定，也符合民事诉讼法的规定。”那么，因在中国境内履行的外商合资经营企业合同纠纷提起的诉讼，中国法院是否有管辖权？在隆泰贸易株式会社欠款纠纷案(22)中，被告是在中国境内由外商合资设立的法人，在履行合资协议过程中与原告发生纠纷。根据上述法律规定，该案不属于专属管辖，但原告选择向合资协议履行地的中国法院，因此中国法院有特别管辖权。值得注意的是，公司纠纷尤其是跨国公司成立的有效性、解散、清算或者因其内部事务发生的纠纷往往关系到国家的重大经济利益，在中国境内需要履行登记手续的知识产权及其法律保护具有严格的地域性，很多国家因此都将其规定为专属管辖。(23)入世后，这两类纠纷已与日俱增，为保护中国国家利益、社会稳定，最高人民法院可通过司法解释扩充对公司纠纷和知识产权纠纷的专属管辖。
二、涉外管辖权的冲突与避免
中国法院在按照上述管辖依据确定和行使涉外管辖权时，还会面临并需要解决以下两个问题：一是本国管辖权与外国管辖权的关系，二是诉讼管辖权与仲裁管辖权的关系。
(一)本国管辖权与外国管辖权的冲突
本国管辖权与外国管辖权的冲突既有积极冲突，即对同一争议，本国法院和外国法院竞争管辖权，也有消极冲突，即对同一争议，本国法院和外国法院均不行使管辖权。目前，各国在不断扩大本国管辖权的同时，也在不断加强与外国管辖权的协调。在这种背景下，中国法院如何处理好平行诉讼、不方便法院以及必要管辖等问题，无疑是一个比较重要的问题。
1.平行诉讼的处理
平行诉讼(parallelproceedings)，又称“一事两诉”，它是指相同当事人就同一争议基于相同事实同时在两个或两个以上国家的法院进行诉讼的现象。(24)实践中有两种不同情形：一种称为“重复诉讼”(repetiuivelitigation)，是一方当事人作为原告在两个以上国家的法院就同一争议向同一被告提讼，例如旅美华侨张雪芬重复离婚案；(25)另一种称为“对抗诉讼”(reactivelitigation)，是一方当事人作为原告在甲国以对方当事人为被告提讼，而对方当事人又在乙国作为原告以该当事人为被告提讼，例如中国公民忻清菊与美国公民曹信宝互诉离婚案。(26)《民事诉讼法》对平行诉讼没有作出规定，但最高人民法院的有关司法解释中肯定了“对抗诉讼”的存在。(27)而《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》第10条在商事领域肯定了“对抗诉讼”和“重复诉讼”，且措辞较为灵活，“我国法院和外国法院都享有管辖权的涉外商事纠纷案件，一方当事人向外国法院且被受理后又就同一争议向我国法院提讼，或者对方当事人就同一争议向我国法院提讼的，外国法院是否已经受理案件或者作出判决，不影响我国法院行使管辖权，但是否受理，由我国法院根据案件具体情况决定。外国法院判决已经被我国法院承认和执行的，人民法院不应受理。我国缔结或者参加的国际条约另有规定的，按其规定办理。”
目前，国外大多是用“一事不再理”原则来解决平行诉讼。英国的实践在“重复诉讼”中，一般中止本国诉讼或命令原告中止外国诉讼，或令原告在内、外国诉讼中择一而行之；而在“对抗诉讼”中，则很少中止本国诉讼。(28)在美国，在外州或外国的平行诉讼一般不能阻止一州法院的诉讼，只有以前的终局判决才具有这种效力。德国的做法通常以一定的条件，即外国法院的判决能在内国得到承认与执行，则可中止本国的诉讼。(29)因此，笔者认为，中国法院在强调国家的同时，应适当地采用“一事不再理”原则，承认外国法院的诉讼效力，并考虑到判决的有利于执行等因素。(30)具体言之，对于“对抗诉讼”，中国法院经司法审查后，一般应予受理，且不得承认和执行外国法院的判决。对于“重复诉讼”，应根据不同情况区别对待。对于当事人已在境外法院而正在进行中的案件，再到中国法院的，应按“一事不再理”原则不予受理。对于当事人在外国法院后获得胜诉，但判决在该国得不到执行，再就同案向中国法院的，不宜按“一事不再理”原则处理，而应当允许当事人再行。
2.不方便法院原则
所谓不方便法院原则(doctrineofforumnonconveniens)，即对某一涉外民事案件具有管辖权的法院，由于其本身就审理这一案件而言很不方便，因而可拒绝行使管辖权，促使被告在另一个更为方便的法院进行诉讼。(31)不方便法院原则是19世纪末为保护被告人免受过分的属人管辖的基础上发展起来的，这一原则多为英美法系国家所采用。现在美国绝大部分州的立法已承认了这一原则，而成为一项有关司法抑制的普通法原则或成文法规定。(32)当然，美国在司法实践中适用这一原则时，往往要求存在一个对被告更为方便的法院，在那里原告可以获得足够的救济，而是否更为方便又取决于本国法院的判断，既要考虑诉讼当事人的私人利益，又要考虑法院地的公共利益，还要考虑取证的难易，判决的执行等因素。
中国在立法上没有规定不方便法院原则，司法解释也不曾明确。(33)但是，司法实践中已有这方面的案例，如赵碧琰确认产权案。(34)笔者认为，为了正确处理管辖权冲突，恰当地保护当事人的正当权益，最高人民法院可以通过司法解释明确规定不方便法院原则，并设置一些适用该项原则的条件。这方面，《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》第11条已有反应：中国法院在审理涉外商事纠纷案件的过程中，如发现案件存在不方便管辖的因素，可以根据“不方便法院原则”裁定驳回原告的。当然，“不方便法院原则”的适用应符合下列条件：(1)被告提出请求，或者提出管辖异议而受案法院认为可以考虑适用“不方便法院原则”；(2)受案法院对案件享有管辖权；(3)当事人之间不存在选择中国法院管辖的协议；(4)案件不属于中国法院专属管辖；(5)案件不涉及中国公民、法人或者其他组织的利益；(6)案件的主要事实不在中国且不适用中国法律，中国法院若受理案件在认定事实和适用法律方面存在重大困难；(7)外国法院对案件享有管辖权且审理该案件更加方便。在江都造船厂信用证纠纷案(35)中，被告对管辖权提出异议：该案诉讼标的物不在中国内地境内，被告在境内没有代表机构，在境内亦没有可供扣押的财产，信用证开证申请人、开证银行及信用证项下汇票承兑和支付的地点都在香港，因此江苏省高级人民法院没有管辖权。该院经审查认定：原告向被告提交了信用证规定的单据，受益人原告所在地应是该案所涉信用证合同的履行地之一，故该院对该案有管辖权。尽管从本案的诉讼标的和法律事实等因素来看，由香港地区法院管辖似乎更为方便，但是，由于此案涉及中国内地当事人的利益，中国内地法院不能适用不方便法院原则。
3.必要管辖权的行使
在涉外民事诉讼中，由于各国法律规定不同，出现管辖权的消极冲突不可避免，这在实践中给当事人造成极大的不公，使遭损害的一方投诉无门，合法利益得不到司法保护。为了消除这种现象，一国法院可以依据案件与内国的某种联系而扩大本国法院的管辖权范围，受理并审理有关的诉讼，必要管辖正是鉴于此而产生的一种管辖制度，即某一案件如果不可能在外国进行或不能合理地要求在外国提讼时，与该案有足够联系的内国法院可以行使管辖权。例如，1995年《意大利国际私法改革法》第4条第2款虽然规定，一项选择法院或仲裁的协议可以限制任何意大利法院的管辖权，但是该案件在外国法院或仲裁机构无法审理或被拒绝给予管辖时，这种限制不发生法律拘束力。当然，必要管辖权的行使同样需要满足一定条件：第一，必须某一案件在外国被拒绝管辖或无法审理；第二，该案件与本国有足够的联系。(36)
从立法政策上考虑，一国确立必要管辖旨在保护位于境外的本国人的合法权益，防止本国人在外国无法诉诸司法救济的情形发生。(37)中国立法中不曾明确规定必要管辖问题，但1992年最高人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第13条和第14条分别规定如下：“在国内结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由婚姻缔结地法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由婚姻缔结地或一方在国内的最后居住地人民法院管辖。”“在国外结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由国籍所属国法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由一方原住所地或在国内的最后居住地人民法院管辖。”这种规定较好地体现了必要管辖原则，既保护了中国公民的合法权益，又避免了管辖权的消极冲突。但是，这种做法的适用对象过窄，目前仅限于涉外离婚诉讼，且没有将适用条件明确化。笔者认为，最高人民法院可以通过司法解释对此作一般性的规定：对原告提起的诉讼，在其明显没有其他的法院可以提供司法救济时，若该诉讼与中国有充分的联系，中国法院可以行使管辖权。
(二)诉讼管辖权与仲裁管辖权的冲突
诉讼管辖权与仲裁管辖权的冲突一般都是积极冲突，即对同一争议，特定法院和仲裁机构竞争管辖权，这种事例时有发生。中国法院如何处理这两种管辖权的竞争问题，也是一个非常突出的问题，这可以从最高人民法院的大量答复、解释、通知中可见一斑。
1.说理欠妥：大连华农集团案
一般来说，当事人一旦订立有效仲裁协议或仲裁条款，法院就应当拒绝管辖。(38)在大连华农集团有限责任公司海上货运合同纠纷案(39)中，提单背面条款规定：“因本提单所产生的一切争议均应在伦敦进行临时仲裁，且由英国法调整”。法院经审理认为：依照何种法律认定仲裁条款的效力，中国法律没有直接规定，但中国参加了1958年《关于承认及执行外国仲裁裁决公约》(《纽约公约》)。该公约第5条第1款第1项规定了仲裁协议效力的认定，即首先根据双方当事人约定适用的法律，或在没有这种约定的时候，根据作出仲裁裁决的国家的法律。该案双方既然选择适用英国法，即应依据英国法来认定仲裁条款的效力。依据英国法律，英国承认临时仲裁，因而该案提单中关于临时仲裁的约定有效，排除法院对该案的管辖，驳回原告的。笔者认为，法院的最终裁定无疑是正确的，但这种推理论证尚值得商榷。一方面，《纽约公约》规范的是拒绝承认与执行外国仲裁裁决的情形或条件，上述规定本身并没有直接涉及仲裁条款效力认定的法律依据；另一方面，即使要适用《纽约公约》的规定，也应说明根据，即根据《民事诉讼法》第238条“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用该国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外”的规定，应当优先适用国际条约。实际上，虽然中国目前尚无临时仲裁机构，也不承认临时仲裁，但根据最高人民法院法函[1995]135号批复精神，(40)应当承认涉外案件中约定由国外的临时仲裁机构进行仲裁的条款的效力。据此，该案提单中规定的仲裁条款有效，而无须援引《纽约公约》的规定。
2.一波两折：安徽发电公司案
在安徽合肥联合发电公司建设工程合同纠纷案(41)中，合同约定有仲裁条款："SaveasexpresslyotherwiseprovidedbytheContract,alldisputearisingfromthisContractshallinthefirstinstancebesettledthroughfriendlynegotiation.Ifnosettlementisachievedthroughsuchnegotiationin14days,anypartytothedisputemayreferthedisputeforarbitrationbytheArbitrationInstituteoftheStockholmInternationalChamberofCommerceinaccordancewiththeUNICITRALArbitrationRules."安徽省高级人民法院据此认为，双方当事人对解决争议的方式除选择仲裁外，并没有排斥诉讼，因而向最高人民法院请示，拟受理该案。最高人民法院经研究答复如下：“从本案当事人在合同中约定的仲裁条款内容来看，其仲裁的意思表示明确，亦有明确的仲裁事项，没有超出法律规定的仲裁范围，而且选定了明确的仲裁机构，故该条款是明确有效可以执行的。英文仲裁条款中的‘may’主要作用于主语，其含义是指‘任何一方(anyparty)’都可以提起仲裁，而不应理解为‘既可以提起仲裁，也可以提讼’。你院请示报告中认为当事人未排除诉讼，缺乏充分的依据，也与本院对此前类似案件请示的批复精神不一致。本案纠纷应通过仲裁方式解决，人民法院无管辖权。”就本案而言，合同约定可以(may)通过仲裁解决因合同引起的争议，安徽省高级人民法院据此认为双方当事人对解决争议的方式，并没有排斥诉讼。最高人民法院经审查后，否定了安徽省高级人民法院的上述意见，果断地做出人民法院“无管辖权”的答复，体现了司法支持仲裁的倾向。
3.硬行管辖：宁夏电力公司案
考虑到涉外案件多涉及中国对外开放政策的实践，相对而言，案情复杂，影响面广，而中国法院特别是地方法院普遍对涉外仲裁缺乏正确认识，为避免法院随意否定当事人的仲裁意愿而与仲裁机构竞争管辖权、随意扩大司法审查的范围而拒绝承认与执行仲裁裁决，最高人民法院先后了法发[1995]18号和法发[1998]40号文件，对涉外仲裁建立了“报告制度”。(42)但实践中不少法院硬行管辖。在宁夏河滨明珠电力股份有限公司联营合同纠纷案(43)中，联营合同规定：“凡因执行本合同所发生的或与合同有关的一切争议……应提交中国国际贸易促进委员会对外经济贸易仲裁委员会进行仲裁。”原联营合同一方在改制中，以母公司的身份和其他公司合并成立了新的法人。原审法院(银川市中级人民法院)以原履约仲裁的一方主体不存在，丧失履约仲裁条款的条件为由驳回上诉人的管辖异议。(44)上诉法院(宁夏回族自治区高级人民法院)经审查认为，新的法人可以承担原联营合同一方的权利和义务，包括履行原联营合同中的仲裁条款的权利和义务，遂判决撤销原审裁定，驳回被上诉人的。在本案中，银川市中级人民法院不但裁定错误，而且在受理前没有报请其辖区内所属宁夏回族自治区高级人民法院进行审查，导致后来判决被撤销。如果遵守了“报告制度”，那么宁夏回族自治区高级人民法院一开始就可能不同意受理该案，也就不会浪费司法资源。因此，最高人民法院作为涉外仲裁案件最终的司法审查者，应加强各地法院对“报告制度”的贯彻执行力度。
自20世纪中叶以来，世界范围内仲裁管辖权和诉讼管辖权的冲突总体上已得到协调，即尊重当事人的仲裁意愿，排除法院的管辖权。(45)特别是《纽约公约》的缔结，缔约国承诺承认仲裁协议的效力。但有时司法者因缺乏仲裁理念会造成两种管辖权的人为冲突，少数法院不顾法律规定、仲裁协议以及当事人的反对，强行受案并作出判决。实际上，一国法院狭隘地拒绝执行仲裁协议，不仅使协议目的落空，还会引起当事人之间利用不体面的相互欺诈的方式，捞取通过巧妙设计的诉讼上的好处。(46)
三、结语：司法效率和公正的统一
经济全球化和对外开放的扩大，以及因对华投资呈现的主体多元化、交易集约化、法律关系复杂化等特点，不仅会大大增加涉外案件数量，而且还会产生许多新的法律问题，增加办案难度。(47)因此，中国法院应当通过自身的司法实践积极行使涉外管辖权，合理解决涉外管辖权冲突，着实规范涉外管辖权尺度，谋求司法效率和公正的统一。
首先，及时司法解释，完善涉外管辖制度。涉外管辖制度的规制，既要避免管辖权的冲突，又要保护当事人的权利，以及争议的及时解决。就特别管辖而言，可以通过司法解释将管辖因素具体化，并适当增加行使特别管辖的其他因素。就协议管辖而言，应扩大对“书面”形式的解释，扩充协议管辖的范围。就专属管辖而言，应严格区分涉外案件的专属管辖与国内案件的专属管辖，扩充对公司纠纷和知识产权等纠纷的专属管辖。同时，还应适当地采用“一事不再理”原则处理好平行诉讼问题，明确规定不方便法院原则及其行使的条件，采用必要管辖原则以避免管辖权的消极冲突，积极处理好诉讼管辖权与仲裁管辖权的关系等。
其次，有效行使司法管辖，切实发挥审判职能。最高人民法院于2002年了《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》，建立了涉外商事案件集中管辖制度；于2004年又发出了《关于加强涉外商事案件诉讼管辖工作的通知》，新指定一批中级人民法院实施集中管辖，同时授权部分高级法院指定部分基层法院管辖一审涉外商事案件，及时扩大集中管辖的范围。在已有基础上，最高人民法院应进一步完善管辖权体系建设，实现司法资源配置的最优化。例如，将集中管辖限定在涉外民商事诉讼的某些方面不适应入世后涉外民商事关系蓬勃发展的需要，应增加弹性条款，使其能与时俱进地适用于新型案件，为中外投资者创造更好的司法环境。
最后，着实规范司法尺度，真正实现司法统一。司法统一是入世的基本要求和法治社会的重要标志。因此要规范案件审理制度，完善司法标准。例如，《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》对审判中亟待解决的153个实体和程序问题进行了全面规范就是典型例子。在今后一段时期内，最高人民法院还应当加强有关司法解释的清理工作，提升司法管辖的说理性，增强司法管辖的合理性。“报告制度”在实践中固然有利于法院在处理与仲裁的关系中有效地克服地方保护主义，便于及时发现问题，纠正错误，但它治标不治本，且增加司法负担，关键在于法院自身要树立支持仲裁的理念。
注释：
①本文中“涉外管辖权”是指“直接管辖权”，即中国法院对涉外民商事案件有无管辖权，并据以决定是否应受理该案件，而区别于“间接管辖权”，即中国法院对作出判决的外国法院对涉外民商事案件有无管辖权，并据以决定是否承认和执行该判决。参见李浩培：《国际民事程序法概论》，法律出版社1996年版，第46页。
②据不完全统计，1979年至2001年10月，中国各级法院共受理涉外涉港澳台民商事案件23340件；2001年1月至2005年6月，中国各级法院共受理一审涉外商事海事案件63765件。分别参见刘晓林：《履行“入世”承诺与国际惯例接轨》，载《人民日报(海外版)》2002年2月26日，第4版；杜福海：《法院涉外审判增强外国投资者信心》，载《法制早报》2006年3月20日，第16版。
③参见《中国大百科全书(法学卷)》，中国大百科全书出版社1987年版，第419页。
④北京市第二中级人民法院(2002)二中民初字第01764号一审判决。
⑤湖北省高级人民法院(2002)鄂民四终字第11号二审判决。
⑥参见刘铁铮：《国际私法论丛》，台湾三民书局股份有限公司2000年版，第260页。
⑦参见徐宏：《国际民事司法协助》，武汉大学出版社2006年第2版，第271—274页。
⑧参见《中国大百科全书(法学卷)》，中国大百科全书出版社1987年版，第419页。
⑨最高人民法院(2000)交提字第3号再审裁定。
⑩参见张茂：《美国国际民事诉讼法》，法律出版社1999年版，第65—71页。
(11)参见韩德培、韩健：《美国国际私法(冲突法)导论》，法律出版社1994年版，第43—45页。
(12)参见李浩培：《国际民事程序法概论》，法律出版社1996年版，第58—64页。
(13)山东省高级人民法院(2002)鲁民四终字第22号二审判决。
(14)例如，2005年海牙《选择法院协议公约》第3条第2款。
(15)参见刘铁铮：《国际私法论丛》，台湾三民书局股份有限公司1986年版，第270页。
(16)参见李双元等：《中国国际私法通论》，法律出版社1996年版，第563页。
(17)参见李双元、谢石松：《国际民事诉讼法概论》，武汉大学出版社1990年版，第221页。
(18)北海海事法院(2001)海商初字第119号一审判决。
(19)参见韩德培、韩健：《美国国际私法(冲突法)导论》，法律出版社1994年版，第38—40页。
(20)参见黄进主编：《国际私法》，法律出版社2005年第2版，第642页。
(21)山东省高级人民法院(2002)鲁民四终字第2号二审判决。
(22)山东省高级人民法院(2002)鲁民四终字第4号二审判决。
(23)例如，1979年《匈牙利国际私法》第52条第7项，1998年《突尼斯国际私法典》第8条第3项等。
(24)参见张茂：《国际民事诉讼中的诉讼竞合问题探讨》，载《法学研究》1996年第5期。
(25)参见林准主编：《国际私法案例选编》，法律出版社1996年版，第118页。
(26)参见林准主编：《国际私法案例选编》，法律出版社1996年版，第112页。
(27)例如，1992年最高人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第306条。
(28)参见[英]莫里斯：《法律冲突法》，李东来等译，中国对外翻译出版公司1990年版，第95页。
(29)参见李双元、谢石松：《国际民事诉讼法概论》，武汉大学出版社2001年第2版，第338页。
(30)参见：《试述涉外民事案件管辖权的冲突及其解决》，载《法律适用》2000年第9期。
(31)参见张茂《美国国际民事诉讼》，中国政法大学出版社1999年版，第94页。
(32)参见李双元、熊育辉：《关于几种管辖权的立法建议》，中国国际私法学会2006年年会论文。
(33)例外的是，1983年11月28日最高人民法院等五部门颁布的《关于驻外使领馆处理华侨婚姻问题若干规定》第2条第3款。
(34)参见黎学玲等主编：《涉外民事经济法律研究》，中山大学出版社1990年版，第425—439页。
(35)江苏省高级人民法院(2001)苏经初字第3号一审裁定。
(36)例如，1987年《瑞士联邦国际私法法规》第3条规定：“本法在瑞士没有指定法院并且在外国无法进行诉讼或在外国提讼不合理的，与诉由有充分联系的地方的瑞士法院或主管机关有管辖权。”
(37)参见李双元、熊育辉：《关于几种管辖权的立法建议》，中国国际私法学会2006年年会论文。
(38)SeeJ.J.Fawcett,DecliningJurisdictioninPrivateInternationalLaw58(1995).
(39)大连海事法院(2001)大海法商初字第252号一审裁定。
(40)《最高人民法院关于福建省生产资料总公司与金鸽航运有限公司国际海运纠纷一案中提单仲裁条款效力问题的复函》：“……涉外案件，当事人事先在合同中约定或争议发生后约定由国外的临时仲裁机构或非常设仲裁机构仲裁的，原则上应当承认该仲裁条款的效力，法院不再受理当事人的……。”
(41)万鄂湘主编：《中国涉外商事海事审判指导与研究》，人民法院出版社2003年版，第67—69页。
(42)这两个文件分别为：《关于人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知》和《关于人民法院撤销涉外仲裁裁决有关事项的通知》。关于“报告制度”及其评价，参见黄进等：《仲裁法学》，中国政法大学出版社2002年修订版，第191—195页。
(43)宁夏回族自治区高级人民法院(2004)宁民终知字第4号二审裁定。
(44)银川市中级人民法院(2004)银民商初字第19号一审裁定。
(45)参见宋连斌：《国际商事仲裁管辖权研究》，法律出版社2000年版，第50—51页。
党的十六届五中全会把加快天津滨海新区开发开放纳入国家总体发展战略。滨海新区功能定位，即：立足天津、依托京冀、服务环渤海、辐射“三北”、面向东北亚，努力建设成为高水平的现代制造和研发转化基地、北方国际航运中心和国际物流中心、宜居的生态城区。战略地位的提升，赋予了滨海新区更高的使命。
二、基于和谐社会的利用外资目标的调整
“双缺口理论”认为东道国吸引外资的目的主要是为了弥补本国资金的缺口和技术的缺口，而目前资金短缺外汇短缺的问题已基本解决。在党中央构建和谐社会的倡导下，滨海新区作为经济增长的“第三极”，其利用外资的目标也应不断调整。主要包括自然系统、经济系统、技术系统、社会系统四个方面，应该实现这四个系统的和谐发展。
1.自然系统。在自然系统，外资的利用不会导致本国（本地）不可再生资源的浪费或匮乏，不会引起环境的污染。一些发达国家一方面在国内积极调整产业结构和产品结构，大力发展高科技的、精尖的高附加值的新兴产业，同时通过国际经济合作、国际直接投资等途径，将一些高能耗、高物耗、高污染的产业转移到发展中国家。发展中国家在吸引外资、引进产业的同时，也引进了新的污染源。
2.经济系统。在经济系统内部，引进外资应有利于拉动经济的持续增长，有利于地区经济的成长或促成外向型经济的内生化或本土化，有利于促进地区经济结构的合理化和高级化，有利于地区物质循环链条的形成和完善，有利于资源节约型和环境友好型产业、技术和企业的发展。在吸引和利用外资时，应统筹考虑经济效益、生态效益和社会效益，走可持续发展道路。
3.技术系统。在技术系统内部，有利于企业技术进步，有利于东道国企业自主创新能力的提高。大规模地引进国外先进技术,虽然有力地推动了产品技术更新换代和产业结构优化升级,但由于长时间以来重引进、轻消化吸收和创新,造成不断重复引进和对国外技术的持续依赖。
4.社会系统。在社会系统内部，外资的引进有助于消除本地区内部的贫困并缓和由贫困引发的社会矛盾，由外资引进所带来的外国思想、文化等对本地区的社会稳定和社会进步能起到推动作用。部分外资企业对我国人力资源重利用轻培训,从而对我国工人整体素质的提高和劳动就业造成不良影响。
三、滨海新区基于和谐社会的利用外资的建议
1.“招商引资”转变为“找商选资”。引进外资项目时，必须注意其质量和水平，应主动寻找适合本地产业规划、资源条件等项目，从“招商引资”转变为“找商选资”。依据滨海新区的功能定位，引资的重点为制造业中的支柱产业和服务业。
(1)制造业的选资策略。制造业是消耗资源多，环境破坏大的产业，制造业的发展必须考虑自然资源和环境的承载能力。重点选资的取向，要把电子信息、石油开采及加工、现代冶金汽车及装备制造、生物技术和现代医药、新型能源和新型材料等新区打造现代化制造和研发转化基地的支柱产业作为引资重点。在支柱产业中，重点引进节能、低耗、环保型项目和科技含量较高的项目。
(2)服务业的选资策略。新区承接国际服务业转移的目的在于促进服务业结构升级，因此，应将新区规划重点发展的服务业作为吸引外资的重点，引导外资的产业流向，加大利用外资力度，实现从“引资”向“引产业”的转变。为此，新区应积极吸引国际著名航运公司、船代公司、货代公司和跨国采购中心、分拨中心、配送中心来区内投资，促进新区国际物流业的发展和国际物流中心的建设；吸引银行、保险、证券、信托、基金等国际金融机构的投资，提升新区金融业水平；加快吸引外国旅游公司的加盟，带动新区旅游业发展，实现新区服务业创新。
2.调整评价高质量外资项目的标准。应将考核外资的“数量”指标调整为“质量”考核指标，即将项目数、合同外资、实际外资三项考核的“数量”指标，调整为实际外资流入、进口设备占固定资本投资比例、税收、就业四项“质量”考核指标。并根据新区重点行业发展战略，设立高质量外资的行业范围。
关键词：经济法；学说；演进；启示
1.问题的提出
以美国1890年《谢尔曼反托拉斯法》为标志，作为国家干预之法的经济法已有百年历史，相应经济法理论研究从20世纪20年代开始也有80多年的进程。特别是德国和日本，其经济立法之丰富，经济法理论之研究之兴盛，实为西方他国难能所及。许多学者认为，经济立法和经济法理论为德国和日本从后进国成为先进国，从战败国一跃成为世界经济大国，做出了应有的贡献。但是从现有掌握的资料来看，德国经济法理论研究新见解在进入90年代后已甚少见①，日本经济法理论研究显然也不如80年代红火。这是为什么？我们知道，现在日本经济出现了大问题，从80年代以来一直处于停滞状态，而德国经济并没有出现这样的经济结构问题。这与两个国家不同经济法认识是否有关系？
我国已成功加入世界贸易组织，社会主义市场经济必然进一步深入发展。在这样的经济背景下，我国经济法理论研究应向何处发展，是经济法理论界必须直面的课题。他山之玉，可以攻，现我们将外国特别是德国和日本经济法理论演进作一简单介绍，也许有助于我国经济法理论之研究，特别是有助于我国经济体制改革的深化。
2.德日经济法理论之演进
学界公认，现代经济法产生的标志是美国1890年的《谢尔曼反托拉斯法》，但经济法理论的产生并发展却在德国，日本继承并进一步发展了经济法理论。根据德、日经济法理论和学说产生、发展的轨迹，我们可以大致分为三个阶段，即现代经济法产生初期至二战结束前的经济法理论学说（1890—1945）、二战后至80年代的经济法理论学说、90年代以来的经济法理论和学说。
2.1.现代经济法产生后至二战期间现代经济法理论学说
德国在学术上开始使用“经济法”一词是在第一次世界大战前后。一战结束后，Hedemann教授在1917年于耶那大学建立的“大经济法律考察研究所”改名为“经济法研究所”。他经年开设经济法课程，编著经济法通迅半年刊，并撰写学术著作②。日本学者孙田秀春1924年的著作《劳动法总论》中专门有《劳动法与经济法的关系》一文，对德国经济法研究作了介绍，日本经济法理论研究从此开始③。这个时期德国和日本的经济法学说主要有以下几种④：
（1）德国
A.世界观说：这是Hedemann的学说，他认为，以具有现代法特征，并渗透于现代法的经济精神为基调之法为经济法。他自称此说为世界观说。正如18世纪中以“自然”为该时代的基调一样，在现代则以“经济性”作为时代的基调，而以此经济性为特征的法为经济法。这种学说较为抽象，它强调现代经济法是具有现代法特征的法，而所谓现代法是以经济性为基调的。作为最早研究经济法理论的学者之一，Hedemann以极为抽象但十分准确的“经济性”紧紧把握住了现代经济法的精神。
B.集成说：该学说的代表是Nussbaum，他认为，凡是以直接影响国民经济为目的规范的总体就是经济法。因而，间接影响到国民经济的法律，如财政法，以及只以个人生活为对象的法律，如民法，则应排除于经济法之外。这一学说其实是把德国第一次世界大战期间以及战后出现的新法律现象，用“经济法”的综合概念来对待的。但它也正确地认识到了现代经济法中国家对国民经济的干预性，试图将这些新的法律现象加以组合。
C.组织经济说：这是Goldschmidt所倡导的学说。他认为，经济法是“组织经济固有之法”，而所谓“组织经济”是以改进生产为目的而规制的交易经济和共同经济。这种学说影响甚大。显然，Goldschmidt真正把握住了现代经济法的真谛-由国家通过法律来组织社会经济。而且更重要的是，他还主张把社会学方法和经济政策的观点加以结合起来把握经济法，这种认识将对经济法的认识向前推进了一步，使得经济法与传统民商法区分开来。
D.企业法说：这是Kaskel的学说。他认为，经济法是关于经济企业者的法，但关于经济企业者的法并不全是经济法，只有规制“企业管理或完成经济企业者的事业而产生的关系，才是经济法的对象，所以，劳动法和商法不是经济法。他的这一见解，由Haussmann作了进一步的发展。后者认为，正如商业活动领域限定传统商法的特定素材一样，今日的经济活动力的重点不仅限于商业，而且也表现在生产、加工、银行和金融等各个方面，这种企业活动的法律，要求与商业企业活动的法律具有同等的资格。企业法说强调了国家对社会经济基本主体的企业活动的规制，这是符合社会经济现状的，特别是符合现代经济中企业发展现状，因而看到了国家与企业的现代经济关系。
E.方法论说：该学说是以社会学方法来研究经济法的，如Rumpf认为，以对法律领域中经济的客观实际部分所作的法学上的全面探讨，理解为经济法的研究，企图从这一论点出发，来建立综合民法和商法的经济法的基础，并使这样的私人经济法与公共甚至国家经济法既对立，又在整个法学体系中使二者处于统一综合的地位。Geiler也认为，经济法无非是在有关经济生活的法律领域中，适用法学研究的社会学方法而已。方法论说尽管只是从法学方法上来看待新兴的经济法的，但这种学说无疑以一种高屋建瓴之势剖析了新兴之经济法为什么以及如何注重社会目的、作用和效果，以实现社会不同利益的整合，达到社会利益之协调的。它使得人们能够首先从社会之意义上把握经济法，而非部门意义中寻求经济法之要义。
F.机能说：该学说是基于法律的机能，并以经济统制为经济法中心概念的认识。如F·Bohm主张作为经济法的中心概念，必须考虑到国家统制经济和特定经济政策意义上的经济秩序以及有关的经济制度。Heamerle主张以国家统制经济特有的法律为经济法。他认为经济法是国家有计划地对经济加以组织和管理之法，并认为经济活动因受国家决策方针的拘束，而逐渐失去自主性。机能说强调了国家通过经济法对经济的统制功能，看到了经济法在现代社会中以国家之强力进行新的利益分配的工具性价值，虽然它过于注重了经济法中国家的力量，但也无疑准确认识到了经济法特有的经济统制作用。
G.协调公私法冲突说：这是Klaussing提出的学说。他指出，经济法是涉及受企业组织及其经营活动影响的有关企业经营的法律规范总和。这些企业早在19世纪就受商法调整了，现在理论家则试图确定一种新的经济规范来撞击旧的规范。这两种体系正在你争我夺，但至今不仅没有人承认新的规范体系占有统治地位，而且新旧两者的结合也没有出现。因此经济法的任务在于试图找到自治规则和国家调控规则这两者冲突的协调和结合。这种学说基于公私法理论而认为经济法试图调和二者围绕企业组织和经营活动发生的冲突，其实质是认识到了经济法与传统私法的紧密联系，因而如何通过二者的协调达到企业经营在公与私上都更好的效果。
（2）日本
日本学者将德国经济法理论引进日本以后到二战结束，基本上是照搬德国的学说和认识，自己的独特看法基本上还没有⑤。
2.2.二战后至80年代的经济法理论学说
二战后到80年代是世界各国经济立法大发展和成熟的时期。所谓大发展是指这个时期各个国家的经济立法特别是德、日、法等在经济调控和微观规制上全面展开，并因此带动广大发展中国家相继仿效；所谓成熟是指这个时期的经济立法逐步走向理性，而不是简单地越多越好，即由量变转为质变。相应地，经济法理论的研究也逐步走向成熟和理性。
（1）德国
A.冲突法说⑥：ErnstRudolfHuber认为，经济法是调整经济活动主体，即企业家与劳工，在经济活动中的自由与受拘束之间的冲突的特别法。其特征为个人自由与团体或国家对其所为拘束间的冲突。他将经济法的内容体系分为：①经济私法，其内容涉及企业法及私法自治原则；②经济行政法，内容涉及国家机关对私经济秩序的管理、干预和引导，以及国家自为经济活动的公营事业；③经济刑法，关系对违反经济法的刑事惩罚；④经济基本体制法，关系对经济秩序与经济体系（市场经济、管理与引导之经济、国家直接支配之经济或混合体系等），所作的基本决定。
GerhardRauschenbach也认为，经济法是一种冲突法，它以国家行政措施之干预，追求公共的整体利益和社会协和为目标。他强调了经济法与民商法及劳工法的区别，但认为同宪法及行政法有密切关系。他认为经济法的内容包括四部分：①经济基本体制形态，经济法中的基本权利及国家经济活动；②国家经济机关的组织，各种职业公会和私法上的经济团体；③卡特尔法；④经济引导与经济监督。
这种学说是对二战结束前协调公私法冲突说的发展，其发展表现在它们认为经济法协调公私冲突已不限于企业，还包括劳工。而且更重要的，他们开始将经济法与民商法和劳动法区分开来，认识到了经济法与宪法和行政法的紧密联系，因而比较好地处理了经济法与现行法律体系和法律实践相衔接的问题。
B.机能说：Nipperdey认为，经济法系以保障和促进经济发挥其适当机能为目的的公法和私法。其体系安排应顾及传统的法学分类，因此他将经济法的内容分为：①经济基本体制法；②经济私法，规定私人企业的组织形态、私人企业财产法、企业与企业及其顾客之间的关系；③经济行政法，规定国家监督、保护、引导、管理和影响经济的法律措施，以及国家自为经济活动的公营事业；④经济刑法；⑤经济诉讼法，规定对有关经济法上争端的诉讼问题；⑥国际经济法。这种学说是一种综合经济法说，但其强调了通过公私法的协同和整体性，以促进国家经济的共同发展，因此该学说把握住了现代经济法的“经济性”精神。
C.经济总体关系说：WelterSchmidt-Rimpler认为，经济法的任务在于探求总体经济的运行，在怎样的范围内经由自治自决还是公权决定，能达成一正确合理的秩序，以实现法追求正义的价值。所以，凡对经济的形成具有作用的法律规范，不论其系自治自决或公权决定的规定，皆为经济法。但这些法律规范应涉及总体经济的运行，不能仅是个人经济关系的规范，借此以同民商法相区别。他认为经济形成的形态分为竞争秩序与国家引导管理两种。因此经济法的内容有：①竞争秩序的法规；②国家引导与管理的法规，包括经济机构组织与措施方法的规定。其中引导与管理措施又可分为对企业等的直接管理和通过关税与捐税、公开市场操作等由其它国家机关调节市场供需、金融货币经济辅助等措施间接引导和影响经济活动。经济总体关系说一方面准确认识到了经济法的任务，即如何解决私法自治和公权规制以形成合理经济秩序；一方面则为经济法的内容作了合理界定。该学说可谓在现代经济法的精神和实体上都十分成熟。
D.经济协调法说：这是WalterRSchluep的看法，他认为，经济法是经济协调法。它将政治所决定的经济协调模式（自由竞争、国家统筹管理的计划经济或两者的混合）予以法律规范化。他认为经济法体系包括经济基本体制法和协调法，并认为经济基本体制法是制定经济协调体系的法律规范的总称。宪法中规定有使一定协调模式制度化的任务，经济法应使此任务得以具体实现。此外还有一些在宪法中未明确规定的协调模式。
该经济协调法说紧紧抓住了经济法是“政治所决定的经济协调模式的法律规范化”这一关键点。这一看法是以前观点所没有的，以前的观点虽然都看到了经济法的国家对经济促进、协调、组织等作用，但它们都有意无意地忽略了经济法从整体上讲其实更是一种政治行为的法律化，因而经济法是和宪法、行政法所不能截然分开的。
E.经济指导管理法说：GerdRinck认为，经济法系以追求总体经济的正确性及社会的正义为目的，而对独立的营业活动加以引导、辅助或限制的法律及国家措施的体系。简言之，经济法是经济指导与管理法。他强调不宜将企业法纳入经济法体系。具体来说，经济法内容体系包括：①经济基本体制法；②经济指导与管理措施；③各个别经济行业之秩序；④职业公会及经济团体；⑤反不正当竞争法；⑥反限制竞争法。
F.经济政策工具说：ErnstSteindorff认为，经济法系追求正义，并为实现总体经济的公共目的而作为调整经济活动的工具的公法与私法。经济法以其作为经济政策的工具，并且是一种带有调整作用的工具为特色。他将经济法的内容分为：①经济与宪法；②国际间的联系；③企业；④卡特尔法；⑤不正当竞争；⑥公营企业；⑦社会保护与经济监督；⑧劳工法与经济法；⑨经济之调整；⑩具有特定目的之调整以及能源法。
Wiethoelter也从政策角度表述了经济法。他认为，经济法是立足于解决大量没有解决的问题的一个出发点，而解决这些问题是共同经济本身所应承担的义务。经济法是一种缺少政治本性的政策性法律，它的存在不得不考虑社会和经济政策的措施。⑦
G.FritzRittner之说：他认为，规定经济运行的法律规范，不论其系公法还是私法性质，皆同其他已存在的法域有不可分离的关联，因此不可能给经济法下一个明确的定义。经济法概念仅可简单描述为所有对经济加以形成及对经济的运行加以规定的法律规范的关联结合。他不怀疑经济法是一个独立法领域。他强调经济法不仅仅具有经济政策的工具性质，也不能使经济法成为行政法的特别领域，而沦为经济行政法。认为经济与社会关系的形成主要依靠个人和私法自治，因此，维持和保障此种形成作用的法律规范，即卡特尔法，才是经济法的基本和主要内容；而国家以行政措施对经济所为之引导与管理，仅扮演补充角色而已。
（2）日本⑧
A.与市民法对比来理解经济法的见解：这种学说由福光家庆所提。他认为，“近代所有权法”（市民法）的体系和品格是针对近代法而言，其妥当性虽然应给予肯定，但适应社会经济的变迁，作为其反省形态的“社会所有权法”的体系和品格，业已超出近代法的体系，累积成为新的“经济的法”。⑨
B.将约束和统制列为经济法中心概念的见解：如高田认为经济法是从国民经济整体立场来约束经济之法；而丹宗昭信则认为经济法是“国家统制或规制市场支配之法”。这里所说的“市场支配”是指限制自由竞争的状况，并认为，国家为了维持竞争秩序而介入市场的法就是本来意义的经济法。
C.“作为维持垄断阶段中资本主义经济体制的经济政策立法”的见解：这是今村成和教授的看法。他认为，经济法是“以依靠政府的力量支持因垄断发展而失去自主性的资本主义经济体制为目的的法律之整体”。另外宫坂富之付教授也认为，经济法是“反映在国家垄断资本主义阶段，以国家介入经济，维护资本主义经济体制为目的的经济政策的法律之整体”。
D.经济法是以“经济性从属关系”为前提的见解：如正田认为，经济法是“规制以垄断资本主义阶段固有的垄断为中心的经济从属关系的法”。并认为，经济法是由“通过规制经济支配者的活动，在经济的从属关系上，限制其进行恣意的活动，或处于支配地位的经济主体任意进行交易”的经济规制法，和“以反映允许经济从属者为了提高经济地位而结成的经济关系为中心的法制”的经济关系法这两个部分组成的。
E.国家干预与协调的见解：这是金泽良雄的观点。他认为，“经济法不外是适应经济性即社会协调性要求的法律。也就是主要为了以社会协调的方式来解决有关经济循环所产生的矛盾和困难（通过市民法进行的自动调节作用的局限）的法律。换句话说，经济法也就是在资本主义社会，为了以‘国家之手’（代替‘无形之手’来满足各种经济性的，即社会协调性要求而制定之法。”
2.3.20世纪90年代以来德日经济法理论发展
20世纪90年代是经济法理论研究的一个分水岭，这时的经济法研究已经明显地少了过去那种学说缤彩纷呈的局面，代之而起的是更多研究经济法实务和经济部门法的理论。从笔者所掌握的资料来看，进入90年代以来，德国学者更多的是从经济宪法和经济行政法角度或者经济政策角度研究经济法问题.人们不再试图突破传统公私法划分而创造一种至少与公私法并列的“经济法”，而是力争在现有法学体系内和司法体系中去论证经济法的地位和性质。对此，有学者认为这是由于德国加入欧盟和世贸，而使更多学者关注欧洲经济法和国际经济法之缘故。这种看法是值得商榷的。显然，人们不可能仅仅因为出现新的经济法现象而抛弃仍然起到重大作用的旧经济法现象。笔者认为，这是由经济法的性格使然，而非其他原因。
日本进入90年代以来，其经济法理论之研究主要集中在以反垄断为核心来论证经济法的范围，如根岸哲、杉浦市郎编的《经济法》（法律文化社1996年版）、江上熏的《经济法·反垄断法概论》（税务经理协会1992年第7版）等著作。有的学者还从经济行政法角度对经济法重新认识，如佐藤英善的《经济行政法-经济政策形成及政府介入的方法》（成文堂1990年版）。可以说，这时日本的经济法研究同90年代以前已发生重大变化，特别是金泽良雄说已逐渐失去其存在根基。
3.德日经济法理论演进评述及启示
从以上德、日经济法理论演进史可以看出，它们的经济法理论学说研究经过了一个萌芽、产生、发展、兴盛和平静的过程，这个过程也是西方经济特别是崇尚国家主义的德国和日本由赶超经济到战争经济，从复兴经济到兴盛成熟经济（德国）甚至停滞经济（日本）的过程。在现代经济法产生至二战期间，德、日经济法理论还处于探索阶段，因而显得还不成熟，还显得有些感性，如集成说、还只是看到了经济法中国家对经济生活的直接影响；即使是机能说也只是看到了经济法的表面现象-经济管制。但尽管如此，这时它们的经济法理论探讨仍然是极为丰富的，并已基本上把握住了经济法的方法、功能等。
在二战结束后至20世纪80年代期间，德国经济法理论的发展已突破了以前经济法研究的感性认识而愈加理性化并趋于成熟和稳定。这主要体现为以下几点：第一，已明确将经济法与民商法和劳动法加以区分开来，从而使经济法能够摆脱同样涉及经济活动的民商法和劳动法的影响，而成为自为的一极。第二，看到了经济法与经济体制与政治的密切关系，认识到了经济法中政治的因素和影响，如政策说、经济指导管理说等。第三，确立了竞争法在经济法中的核心地位，由此使得经济法与传统民商法有了一个十分恰当的衔接点，而且使得经济法对经济的干预或者说管理有了一个张缩基点。因此经济法成为了既与政治具有紧密联系，又是一个法律性十分强的东西，它必须遵守法律的基本原理和构成。而在日本的这个时期，其经济法理论研究的成绩也是巨大的，显然这和日本通过大量经济立法推动了日本经济奇迹的出现有关。但可以看到，日本经济法理论的研究视角主要集中在国家对经济的规制和协调、干预方面，也就是说，日本经济法理论这时特别强调的是国家力量的巨大，但在它与民商法的关系上并没有真知酌见。特别是，这个时期金泽良雄说在日本基本上占据主导地位.而金泽良雄说的核心思想是强化国家主义，强化国家对国民经济的全面干预，以“代替‘无形之手’”。这种观点一方面强化了国家的权威，一方面则弱化了企业和个体的创造力和自由精神，以至于市场经济中应有的自由企业体制没能真正建立起来。
进入90年代，德国经济法研究更加成熟，经济法学界基本上围绕国家与经济的关系来研究认识经济法，从而将经济法的研究引入到经济宪法和经济行政法上。将经济法研究引入到经济宪法和经济行政法并非意味着经济法理论的消灭，而是经济法理论的自然升华。这是因为，经济法作为国家经济干预之法，首先必然要求国家通过相应宪法确立国家经济干预权限，确立国家和政府能不能干预及干预的度，宪法中所规定的公民基本经济权利，如财产权、营业自由权等都成为经济宪法基本内容，而国家和政府必须尊重这些公民最基本的权利。其次，经济法作为国家经济干预之法，就必然意味着国家和政府的力量对经济和市场凡体的管理，这显然要求经济法必须遵守行政法的基本原则和要求。现代行政法所确立的依法行政原则，是经济法基本的原则和原理。德国法学界如此之探讨经济法，有效地解决了经济法能不能干预和如何干预的量，事实上也就是自由竞争和国家调控的关系，并因此真正实现了国家与个体的互功。事实上，德国经济法理论研究特别是二战后，一直没有忽视作为国家干预之法的经济法与个体自由之法的民商法的关系，正是在此理论指导下，其经济立法和实践特别注意在发挥国家的力量，充分尊重和发挥企业、个人的主动性和创造性，国家只是为企业和个人提供一个自由而合理又合理发展的空间。
日本经济法理论研究在这个时期也开始充分重视经济法中国家与个体自由的关系，金泽良雄说不再有市场，反垄断法成为经济法的研究中心，行政程度成为经济法研究的重要内容。这表明，日本经济法研究业已走出以法论法的研究时代，经济法的研究必须同时研究国家与个体经济的关系，确立基础与补充的关系。
总之，我们要看到，在德、日经济法理论学说演进过程中，恐怕没人否认经济法的作用—国家通过经济法有力地推动了其经济的复苏和前进。但是，经济法毕竟是国家经济干预的工具，而工具则意味着运用得当与否。从德国经济法发达史中可以看到，德国经济法之运用是比较恰当的，相应之经济法理论之研究一再强调了经济法与民商法的关系，民商法为基础法，经济法则为补充法。为保证或实现经济法之补充作用，其经济法研究最终框架在经济宪法和经济行政法之内—以约束政府经济行为，以严格依法行政来保证政府经济行为之合法性与合理性。日本经济法也曾十分成功地运用了经济法，相应之经济法理论也确实为日本经济之复兴起到了应有的指导作用—全面干预、整体推进、迅速拔高、政府参做的尽量做。但是当进入80年代中后期，日本经济就开始出现了长期的停滞，日本经济法理论界也由此开始反思其以往的全面经济干预的理论，开始理性地对待经济法中的竞争法和经济行政法，以期能够在现有法学体系和司法框架内解决经济法到底应该做什么，能够做什么以及怎样做这些的问题。也许，这是日本经济终究要再次复苏的前兆。
4.我国经济法理论研究展望—代结语
我国经济法理论研究自80年代改革以来取得了巨大的成绩，特别是90年度确立社会主义市场经济体制以来，经济法理论研究可谓更上一层楼。但综观林林立立的众经济学说，无一不是从功能角度论述经济法如何如何的。从功能角度看，经济法显然国家干预之法，是国家调节经济之法或管理经济之法等，但功能论只能看到研究对象—经济法在干什么，而如何很好发挥其功能并避免其负面作用，则是功能论难以解决的。日本经济法学说研究演进史告诉我们，一味强调国家经济干预、组织、管理，是一种政治学研究经济法方法，而并非真正法学研究方法。法学研究方法的出发点首先是相应权利、义务体系的建立。当涉及国家与个人之间的关系时，首先必须考虑到相应宪法确立相关关系，以达到权利与权力的平衡；其次是如何规范国家和政府的行为，这显然是行政法原理的涵盖之下。德国经济法理论所确立的经济宪法和经济行政法理论，是十分值得我国经济法理论界借鉴的。如果说，日本经济法研究为我们提供了反面教训，德国经济法演进则为我们提供了正面的经验。
注释：
①参见常鸿宾、刘懿彤《德国经济概述》，史际春主编《经济法总论》（教学参考书），法律出版社，2000年版，第20页。
②同上①，第8～9页。
③参见[日]金泽良雄著，满达人译《经济法概论》，甘肃人民出版社，1985年版，第4页。
④说明，本部分经济法学说主要来源于同上[日]金泽良雄书第6～14页；[日]丹宗昭信、厚谷襄儿编，谢次昌译《现代经济法入门》，群众出版社，1985年版，第1～4页；常鸿宾、刘懿彤《德国经济法概述》，史际春主编《经济法总论》（教学参考书），法律出版社，2000年版，第20～25页。
⑤参见[日]金泽良雄著，满达人译《经济法概论》，甘肃人民出版社，1985年版，第12页；[日]丹宗昭信、厚谷襄儿编，谢次昌译：《现代经济法入门》，群众出版社，1985年版，第3～4页。
⑥以下德国二战后至80年代的经济法理论学说除专门注释外均来源于廖义男著《企业与经济法》（台湾大学法学丛书之18），台北1980年版。
⑦RudofWiethoelter：DiePositiondesWirtschafsrechtsimsozialenRechtsstaat，in：FestschriftfuerFranzZum70.Geburgstag，Karlsruhe1965，S41转引于常鸿宾、刘懿彤《德国经济法概述》史际春主编《经济法总论》（教学参考书），法律出版社，2000年版，第20～21页。
⑧以下日本该时期的经济法学除专门注释外主要来源于[日]金泽良雄著，满达人译《经济法概论》，甘肃人民出版社，1985年版，第15～21页。
⑨[日]福光家庆《经济法的概念》，《神户法学杂志》第3卷第3号，第496页转引温烨《日本经济概说》载史际春主编《经济法总论》（教学参考书），法律出版社，2000年版，第41页。
⑩参见[日]丹宗昭信、厚谷襄儿编，谢次昌译《现代经济法入门》，群众出版社，1985年版，第7页。
11.参见同上③，第7页。
12.同上①，第28页。
13.如我国这两年翻译过来或介绍德国有关经济法的著作和文章基本上从经济宪法与经济行政法角度来看待经济法的，如罗尔夫·斯特博的《德国经济行政法》（苏颖霞、陈少康译，中国政法大学出版社，1999年出版）：E-J梅斯特梅克的《经济法》（王晓晔译，载《比较法研究》1994年第1期）；罗·豪依塞尔的《德国经济行政法的基本架构》（载《中国经济法研究所年刊》（1996/97））；程明修的《德国经济行政法总论之发展现状》（载《法学丛刊》第175期）等。
