关键词：违法建筑；违规建筑；法律问题
中图分类号：G267 文献标识码：A 文章编号：
城镇化步伐的加快使得城市建筑量逐年增加，与此同时，城市违法违规建筑也呈现出了逐年上升的趋势。我国城市建设中违法违规建筑的普遍性，给社会的发展带来了巨大阻碍，大量的法律问题急需相关部门去解决。但是，近些年来有关违法违规建筑法律问题并没有太大的改善，理论研究与实际运用显得有些脱节。基于此，本文首先给出了违法违规建筑概念，其次对法院强制执行的违法建筑的相关法律问题进行了系统的分析与研究。
当前我国法律以及相关行政法规上并没有对违法建筑的概念做出明确表述，以至于在实际法律问题解决的过程中很难以对建筑性质进行明确界定。所谓违法建筑，是指没有依照我国《土地管理法》以及《城乡规划法》等相关法律法规的规定，非法使用土地，未依照“建设工程规划许可证”以及“临时建设工程规划许可证”的相关规定，或者在没有获得“建设工程规划许可证”以及“临时建设工程规划许可证”的前提下，自行建设建筑物、构筑物等。同样，对于违规建筑的法律定义，国家并没有给出统一概念，只是有各个地方政府进行定义。所谓违规建筑，是指城市规划范围内，尚未获得“建设工程规划许可证”或者不符合“建筑工程规划许可证”规定的建筑，或者通过不正当手段获取政府批准且进行新建、扩建或者改建的建筑。违法建筑与违规建筑最大的区别就在于“法”与“规”的含义不同。有些学者认为违法建筑应该是违反了国家相关法律法规而建造的建筑物、构筑物。还有一些学者认为，违法建筑中的“法”不仅仅包含国家的法律法规，一些具有法律效应的规章制度也应该包含在内。但是我国在对违法建筑进行处理时，如需要进行，均是依照国家《行政强制法》以及《行政处罚法》的相关规定进行的，按照地方政府的规章制度是无权对违法建筑进行处理的。所以，本文认为违法建筑应该是指那些违反了国家法律、行政法规以及一些地方性法规的建筑物、构筑物。违章建筑的“章”包括国家的法律法规、地方性法规以及相关部门或者地方政府指定的规章制度。违法建筑与违章建筑两个概念从某种意义上来说，是包含与被包含的关系，违章并不一定违法。
国家法律对于违法建筑做出了明确的规定，禁止这类物品进入市场进行销售或者流通。既然称之为物品，那么其本质就具有交换价值，也可以说其具有财产价值，这就使得违法建筑成为执行标的具备了一定的条件。
这里对违法建筑成为执行标的的可行性进行分析。违法建筑的建造人虽然具有建筑所有权，但是在国家行政机关处理违法建筑之前，实际上还拥有着建筑的管理以及掌控权利，并且此时建筑人的这些权益具有合法性。而且在国家对违法建筑做出处理之前，建筑人对这些建筑物可以享有使用以及收益权利。在具体实施过程中，会出现不同的情况：首先，一些建筑虽然定性为违法建筑，但对于城市的整体规划并没有形成太大的影响，或者说即使造成了影响，但经过法定程序后具有成为合法建筑的可能性；其次，一些必须拆除的违法建筑（对城市规划造成了非常严重的影响，而且经过研究分析，并没有一个可行的合法的方案，使其转化为合法建筑）在近期内并不一定非要立即拆除，在国家强制执行之前，能够继续保存一定期限；第三，定性为违法建筑且需立即拆除，但是该建筑材料又具有一定的财产价值。上述三个情况，对于申请执行人而言，具有十分重要的现实经济意义。
针对于违法建筑的执行，我国最高法给出了几项建议原则：第一，对于违法建筑要给出严格界定。实际上有一些建筑不能够出示合法的产权证明，但这种情况可能是很多原因所导致的。如果其用地、规划等建设所需审批手续齐全，或者有其他相关的证明材料来证明其不是违法建筑，那么这类建筑就可以经相关行政主管部门审议后，界定其为合法建筑；第二，执行标的不唯一原则。我国法律规定违法建筑不能在市场上流通，这就使得法院执行难度大增，同时也使得债权人需要承担很大的经济风险。所以，一旦被执行人有其他的合法财产，那么就应该优先执行合法财产，只有被执行人不具备这些条件时，才将违法建筑作为执行标的来执行；第三，违法建筑一旦定性后，其属性将不能再改变。由于人民法院无权对建筑物的性质进行认定，必须有行政机关来定性，所以即使违法建筑在被执行后，也无法转变为合法建筑。
在对违法建筑采取强制执行时，应该按照我国法律以及最高法对于不动产的相关规定来执行，因为违法建筑也属于不动产范畴。虽然说违法建筑也是不动产，但毕竟其还是有别于合法建筑的，所以在执行环节上所采取的的措施也有所不同。首先，在对违法建筑进行查封时，执行机构可以将查封通知书直接送达当事人，对违法建筑进行现场查封。同时还需告知违法建筑的实际使用人，并将查封通知的具体内容在显著位置公告，必要时还可以通过媒体进行公告；其次，对于已经查封的违法建筑进行变价处理时，需采取风险告知制度。人民法院或者人民法院所委托的拍卖机构，需要对所拍卖违法建筑的权属情况、实际占有人、建筑使用情况以及建筑存在的问题等及时进行公告，让所有的竞拍者都能够充分获得该违法建筑的信息；第三，可以对违法建筑采取强制管理措施。当前我国大多数情况下所执行的强制管理措施是将违法建筑强制租赁，把租金看做被执行财产予以执行。但是由于对于违法建筑的最终处理结果须由行政机关给出，所以违法建筑租赁所实行的是不定期租赁，需要告知承租人实际风险以及可能面临的损失。
本文只对法院强制执行的违法建筑所涉及的相关法律问题进行了简要的论述，还有很多违法违规建筑涉及的法律问题需要在今后的工作中不断的去研究。希望在今后的工作中，能够有更多的研究成果。
参考文献
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目前，我国城市和农村均存在一定数量的违章建筑，由于城市违章建筑所引起的法律事务也逐步增多，对与违章建筑的处理也存在许多争议。本文首先分析了违章建筑和比例原则的概念，并在此基础上对城市违章建筑处理中比例原则进行了深入分析。
关键词：
城市；违章建筑；处理；比例原则
1.违章建筑的法律界定
随着城市化的快速发展，违章建筑已经成为当今社会的热点话题。那么到底什么是违章建筑，是如何进行法律界定和分类的。
1.1违章建筑的内涵
1.1.1违章建筑的定义
1980年，国务院的《批准中央气象局关于保护气象台占观测环境的通知》中首次提出违章建筑这一概念。严格来说，违章建筑是指违反了《城乡规划法》、《土地管理法》以及《村庄和集镇建设管理条例》等相关法律法规的房屋及设施。
1.1.2我国现行的关于违章建筑的规定
目前，我国关于违章建筑的现行法律法规是多效力层次和分散的，其适用范围也各不相同。根据效力级别的不同可以将相关法律法规分为违反法律、违反行政法规以及违反部委规章三大类。1.2违章建筑的分类目前，对与违章建筑的分类在我国的法律中并没有明确的规定，但在地方性法规中针对违章建筑的分类较为详细。本文根据法律、行政法规以及部委规章对违章建筑的类别进行划分，主要包括程序性违章建筑以及实体性违章建筑两大类。
1.2.1程序性违章建筑
程序性违章建筑指的是建筑物本身并没有违反城市规划，只是没有按照相关规定办理审批手续所造成的非法建筑。通常情况下，程序性违章建筑可以通过补办相关手续转变为合法建筑。常见的程序性违章建筑主要包括：无证规划型、临时未拆除型、擅自变更型以及不当施工型。1.2.2实体性违章建筑实体性违章建筑指的是建筑本身违反了土地管理以及城市规划的相关规定，该类建筑不能通过补办手续变为合法建筑。根据实体性违章建筑违反法律的效力级别，可以将其分为违反法律、违反行政法规以及违反部委规章三大类违章建筑。
2.比例原则的概念及判例依据
2.1比例原则的概念
比例原则又被称为禁止过渡原则，该原则指的是行政主体在实施行政行为的过程中应同时考虑行政目标的实现以及相对人的权益保护。假如实现行政目标的同时会损坏相对人的权益，那么应当将这种损坏降低到最小限度和范围内，两者之间应保持合适的比例及平衡。综上所述，比例原则指的是行政主体在实施行政权力时不能对相对人造成超出范围的侵害，一旦超出就不符合比例要求通常情况下，比例原则包含适当性、必要性以及相当性。
2.2比例原则的“三性”原则
2.2.1适当性原则
适当性指的是行政机关为了实现行政目标应采取有助于目标实现的方法或措施。假如所采取的方法或措施并不能帮助目标的实现，那么就违反了适当性。例如，某地区的规划部门长期不予颁发《建筑工程规划许可证》以及《建设用地许可证》，导致许多单位和个人在没有取得许可证之前就进行施工，建成之后，规划部门通过收取罚款来处理该问题，导致出现变相收费现象。这种措施并不能促进城市规划目标的实现，违反了适应性的要求。
2.2.2必要性原则
必要性也被称作最小损害性。指的是为了实现行政目标具有多种方法和措施可供选择时，行政机关应优先选择对相对人的权益侵害最小的方法，并且不能超出必要的限度，否则被视为违反了必要性。假如，公安机关在依法追捕人员时，警察可以采取多种方法来阻止人员逃跑，如口头警告以及鸣枪警告，这时没有必要采取开枪击伤措施。这时因为口头警告以及鸣枪警告足以达到阻止人员逃跑的目的，因此应选择对相对人权益侵害最小的方法。必要性要求执法人员采取最温和的手段来达到执法目的。
2.2.3相当性原则
行政机关所采取的执法措施对相对人的权益所造成的侵害应当与所要实现的目标之间保持相对的均衡，如果两者之间显失均衡，那么就违背了相当性的要求。例如，警察使用枪支的目的是为了制服罪犯，如果警察采取鸣枪警告就足以制服罪犯，就没有必要开枪击伤罪犯。这时，如果警察采取开枪击伤的方法来制服罪犯就违反了相当性的要求，两者之间存在不均衡关系。因此，比例原则的使用是为了有效避免执法机关滥用权力。比例原则是为了要求执法机关善意行使权力，在行使权力时应慎重起见。
3.城市违章建筑处理中比例原则的应用分析
3.1比例原则
在城市违章建筑处理中应用的重要意义从我国的现状进行分析，我国的居住权保障意识淡薄，使得在拆除非法建筑时，公民的居住权无法得到应有的保护。在进行非法建筑的拆除时，经常出现野蛮驱逐、非法驱逐、“零补偿”等现象，许多居民在违章建筑被拆除之后并没有得到应有的保障和救济。上述均是目前违章建筑拆除时急需解决的问题。因此，比例原则在城市违章建筑处理中的应用具有重要意义。目前，我国在进行城市违章建筑处理中普遍存在单一性，通常使用“一拆了之”的方法进行处理，而不是严格按照违章建筑的具体情况进行区分，也没有根据实际情况作出相应的处罚。这种处理方法无法实现对公民权利的保护、社会资源的保护以及建设成本的节约。为了有效解决上述单一的违章建筑的处理方法所带来的问题，应采取有效措施进行处罚以防止处罚过程中存在歧视现象。除此之外，执法机关还应根据违法建筑的类别、危害、位置、行为目标及其他因素等具体情况进行深入分析，并采取有效的方法进行处理。违章建筑的存在是由多种原因造成的，如历史遗留问题、社会背景、人均居住面积小、人口多就业岗位少、建设管理不规范、经济发展不均衡等。
3.2比例原则在城市违章建筑处理中的应用
由于城市违章建筑的违法严重性的标准有所不同，因此，根据比例原则采取不同的处置方式。下面对比例原则在城市违章建筑处理中的应用进行分析讨论。
3.2.1比例原则下违章建筑的拆除
按照比例原则的相关规定，下述违章建筑应进行拆除：第一，经过检测部门的检定，建筑房屋的质量不满足国家以及当地相关标准，并且存在严重的安全和质量隐患，并且不能采取有效的措施进行整改，消除质量安全隐患的违章建筑应当拆除；第二，违章建筑所使用的是耕地，并且土地的总体规划为基本农田和农用地的违章建筑应当拆除；第三，违章建筑所占用的水源属于一级保护区的违章建筑应当拆除；第四，违章建筑占用河道、公共道路、压站地下管线、绿地的违章建筑应当拆除；第五，违章建筑严重影响土地的总体利用规划以及城镇规划的应当拆除；第六，违章建筑严重破坏风景名胜区以及文物保护区的应当拆除。根据比例原则的要求，违章建筑的拆除应根据所在位置确定以及对公共利益的影响程度来决定是否应当拆除。
3.2.2比例原则下违章建筑程序中的转正合法化
违反法律、法规、规章控制性程序的建筑，也就是没有行政许可文件，尚未领取相关证件或者是超出许可范围所建立的建筑物，即使该建筑并没有从实质上违反城乡规划，但是违反了程序性法律以及建造程序的建筑物同样为违章建筑。该类违章建筑可以根据一定的程序进行建筑执照的申领，使其成为合法建筑，及上文提到的程序性违章建筑。根据比例原则，从程序上来看行政主体所采取的处理措施和相应达到的目标之间应当存在合理的对应关系。对于违反程序严重的建筑应当拆除，对于违反程序严重程度较小的建筑应当根据实际情况进行转正合法化处理。
3.2.3比例原则下对产权房的处理
目前，我国已经有相当一部分小产权房已经建成，并不能进行简单地拆除处理。尽管这些小产权房并不符合建设规划以及土地利用的规定，也没有缴纳土地出让金等相关税费。但这些小产权房已经出售，强行拆除会造成恶劣的影响。此时，应根据比例原则的适当性要求，承认这些小产权房的合法性，但应补缴相关的税费。并根据实际情况，根据比例原则进行处理。对于不符合土地规划的小产权房，属于违章建筑，原则上应进行拆除。结语违章建筑的处理是城市化发展的必然产物，相关法律法规也需要经过长期的过程进行完善。违章建筑的处理不仅关系到公民的权利，同时与个人利益和公共利益息息相关。比例原则是我国行政法中的帝王条款，在我国行政法中具有重要地位。比例原则要求国家在行驶权利时应同时考虑到公共目标的实现以及公民权利的保护。比例原则在违章建筑处理中的应用有助于维护公民的个人利益及公共利益。
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【关键词】法律法规 违法建筑 单一制规制 现状 弊端
一、“违法建筑”一词的概念及种类
违法建筑一词并没有一个统一的概念，我国相关的法律法规也没有对此作出明确的定义。理论上有很多种理解，比如有的学者定义为：违法建筑是违反了《土地管理法》、《城乡规划法》等相关法律法规的规定而建造的建筑物和其他工作物。有的学者将之定义为：违法建筑是指违反规章以上规范性法律文件的义务性或禁止性规定，未经相应行政主管部门审批、许可或者违背审批、许可的范围而进行建筑活动所产生的，经有权行政主管部门依法认定其违法性和社会危害性的建筑物以及其它建造设施。有的人认为：未按法定报批手续，或有报批手续，但未按规定在指定地点擅自搭建的房屋、摊位等建筑物。从我国相关的法律法规规定上看，总的来讲可以将违法建筑概括出一些特点：① 违法建筑具有违法性，即没有合法的权利。违法建筑如果符合相关法律的规定，取得相关的权利，那么就是合法的，正是因为违法建筑不具备法律规定的条件或者程序，才使得建筑物本身是违法的。违法性的“法”的范围，一般的来讲主要是《城乡规划法》和《土地管理法》，我国其他的地方性法规、部门规章和地方性规章对此有相关界定和规定的，不应包含在“法”的范围之内。②违法建筑不是自然违章，而是法律上违章，需要通过一定的程序予以认定或者裁定确定其违章。最高人民法院法发[1993]37号司法解释指出：“因违法建筑妨碍他人通风采光或因违法建筑的买卖、租赁、抵押等引起的民事纠纷，人民法院可以受理。违法建筑的认定、拆除不属民事纠纷，依法应由有关行政部门处理。”可见，违法建筑的认定需要有相关的程序来确认。
违法建筑按照不同的法律规定，有很多种，主要的有以下几种：①违法规划类。违法了《城乡规划法》的相关规定，没有取得建设用地规划或建设工程规划的建筑物；②违法用地类。违反了《土地管理法》的相关规定，没有取得土地使用权证，或者没有按照土地用途管理制度的建筑物，包括违法占用土地、非法转让土地、不办理土地变更登记和临时用地建设永久性建筑物等几类；③非法施工类。即违反了《建筑法》的规定，没有取得建筑工程施工许可证或者建筑工程许可证失效的情形；④其他类型。包括在用地、选址、设计、施工、管理等方面违反规划、建筑和土地管理等规范性法律文件以外的其它规定，对社会公共利益造成损害的建筑物或设施几类。
二、我国相关法律对违法建筑的单一制规制现状
针对上述的违法建筑的问题，我国相关的法律一般都采取单一的法律处罚方式，认定为违法并进行相关的处罚。根据《城乡规划法》的第六十四条到第六十七条，具体规定了以下几类处罚：第一、未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的行政处罚。第二、未取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证进行建设的行政处罚。第三、建设单位或者个人未经批准进行临时建设、未按照批准内容进行临时建设、临时性的建筑物、构筑物超过批准期限不撤除等几种违法规划取得和建设制度的处罚。在这几类处罚上，针对第一类主要采取三种处罚措施：责令停建、采取改正措施；不能采取改正措施的限期拆除；不能拆除的没收实物并罚款。针对第二类采取两种措施：责令停建、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。针对第三类的处罚措施：限期拆除并罚款。可见，在规划体制上，违反规划审批制度的，责令限期改正，如果不能限期改正。因此，从规范体制上，对于违法建筑要么进行改正以符合规划，不符合规划的就一个后果：拆除。
在我国《土地管理法》上也建立了相关的处罚措施，其处罚措施也是强制和单一的，即拆除土地上的建筑物，返还土地。《土地管理法》第七十六条规定：“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”因此非法用地的处罚措施是：退还土地；拆除建筑物恢复土地原状。第七十八条规定：无权批准征用、使用土地的单位或者个人非法批准占用土地的，超越批准权限非法批准占用土地的，不按照土地利用总体规划确定的用途批准用地的，或者违反法律规定的程序批准占用，征用土地的，其批准文件无效。所占土地如不归还，按照非法占地处理。《土地登记规则》42条规定，土地使用者，所有者不按规定如期申请土地初始登记的，按非法占地论处。不按规定申请变更登记的，还将视情节轻重，报请政府批准，注销土地登记，吊销土地证书。可见，我国土地管理制度也是遵循严格的管理体制，其对非法占地和用地的管理是严格而单一的。
我国的《建筑法》对没有获得建筑工程施工许可证的非法施工行为采取了罚款的制度，并未规定违法施工的建筑物为非法，但是不能通过验收和登记手续，无法取得合法的产权，这也是一种单一的处罚体制。《建筑法》第六十四条规定：“违反本法规定，未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款。”但是在房屋的竣工验收和登记上需要施工许可证，如果没有施工许可证，难以通过竣工验收和房屋登记工作。《建筑法》第六十一条规定，没有经过验收的建筑物不得交付使用。《房屋登记办法》第二十二条规定：“有下列情形之一的，房屋登记机构应当不予登记：（一）未依法取得规划许可、施工许可或者未按照规划许可的面积等内容建造的建筑申请登记的。”可见，虽然没有建筑施工许可证并不会进行拆除等处罚，但是不能通过验收和登记手续，不能合法取得房屋等建筑物的产权。我国的《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条规定：“市、县级人民政府及其有关部门应当依法加强对建设活动的监督管理，对违反城乡规划进行建设的，依法予以处理。市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。对认定为合法建筑和未超过批准期限的临时建筑的，应当给予补偿；对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑的，不予补偿。”因此，没有合法权利的建筑物得在征收时不得补偿，没有房产证的房屋一般难以得到补偿。这样，虽然我国建《筑法》并没有规定未取得施工许可证的建筑物是违法的建筑，但是从相关制度体系上来看，未取得施工许可证的建筑物也是非法的。
因此，我国在行政法上对违法建筑的法律规制是单一的，总体上是违反审批程序的土地及建筑物，是没有权利的，违反规划管理和土地管理的建筑物如果不能改正，就要，没有权利，也没有合法的补偿。
三、违法建筑单一制规制的弊端和局限
我国相关法律法规对违法建筑的单一规范体制，在理论和实践上存在诸多的弊端和局限，难以和有关的法律形成一个统一的有效机制，难以保障各主体之间的利益公平，使得违法建筑所涉及的一些社会问题越来越突出，矛盾越来越深。
首先，违法建筑涉及到公益和私权的问题没有明确的法律体系。违法建筑首先在民法上属于物的概念，而且是不动产，关于违法建筑的公益和私权都是现实中存在的重要问题。从公益的角度来看，违法建筑虽然违法，但是消耗了很多的社会资源，进入了交易的市场，产生了一定的社会效益。如果在法律上完全按照无权来对待并予以拆除，不符合社会效益，不符合资源效益的原则，会导致极大的资源浪费和利益失衡，导致社会和市场的诸多弊端。
从私权的角度来看，违法建筑虽然在行政上是违法的，但是私权和公法之间并没有必然的联系，不能简单的就说没有经过合法审批的违法建筑就必然没有私权存在。关于这一点，学者们有很多种学说，我国学界曾存在“所有权说”、“瑕疵所有权说”、“建筑材料所有权说”、“不动产物权说”、“使用权说”以及“占有权说”等观点，但总的来看一般不主张赋予违建人对违法建筑完全的民事权利或物权。而且作为一个物，违法建筑还涉及到诸多的其他权利，比如，违法建筑物的买卖、抵押、租赁、相邻权、地役权等诸多私权上的相关问题。虽然我国相关的法律法规对此问题有很多规定，但是这些涉及到公益和私权的问题在法律上并没有做出整体的、统一的体系规定。
其次，相关的法律法规对违法建筑的相关法律体制规范也没有统一和健全。
第一，从民事法律上，没有统一规范违法建筑的权利体系。由于建筑物的价值很高，往往是单位和个人一项非常重要的财产，这一项重要的财产需要在民事和经济法律上有着统一的体系对此予以规范，但是，纵观我国相关的法律法规，并不是完全的统一和完善。虽然有一些法律法规对此有所规定，比如《物权法》规定非法建筑物没有物权，不能买卖；《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第48条规定：“以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效。”即规定了非法建筑物抵押无效；《城市房地产管理法》第53条明文规定，房屋租赁中的出租人应该是所有权人。即规定非法建筑物的租赁合同无效；《城市房屋租赁管理办法》第6条规定，有下列情形之一的房屋不得出租：“（一）未依法取得房屋所有权证的；……（五）属于违法建筑的；……”即规定了违法建筑不得出租；《继承法》第3条规定，“遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产”，即规定遗产是合法财产，那么违法建筑物也无法继承。可见，虽然一些民事法律对此问题作出有关的规范，但是不成体系、不完整，有关相邻权、抵押权、地役权等诸多方面没有规定和完善。
第二，在公法上，也没有形成违法建筑的整体处置体系，对违法建筑的立法并没有完善，只是从一些法律法规上推断违法建筑的相关管理规定。现在我们国家在立法上并没有形成一个统一的违法建筑的概念和定义，在行政上没有明确违法建筑的主管部门和机关，从违法建筑的认定、管理、处罚、拆除和补偿并没有形成一个整体的法律体制。司法上，也没有建立起相关的审判体制，针对违法建筑的做法也是 “一刀切”，没有区分不同情况对事实做出判断，没有区分不同情况对法律使用做出选择等等。这些问题都是比较突出的，亟待加强。
四、对违法建筑双重规制的建议
从保护公益和保护私权和公法统一完善上，需要公法和私法之间形成一个统一的法律体系，完整的保护各方的合法权益，建议从建立违法建筑的双重规制体系，达到保护权益和维护法制统一的需要。
首先，从平等主体之间的法律关系上，利用过错责任和损害赔偿责任的原则，形成违法建筑的私权保护体系。平等主体之间的法律关系涉及到诸多方面，但主要是买卖、租赁、抵押等合同关系。从法律规定上，由于缺乏合法性，可以用过错责任原则和损害赔偿的原则来确定相关主体的责任分配，这样可以达到私权利益上的平衡。这样既符合《合同法》中关于无效合同的规定，也和《物权法》、《担保法》等法律相吻合，还能继承良好的法律理念和传统习惯。
其次，从管理的角度，建立和完善国家管理体制，使得违法建筑的认定、监督、处罚得以健全。我国现有的法律规定上，一般是，处以罚款，没有补偿。这种做法太过简单和单一，应当建立区分制度，将每种法违法的情况区分对待，必须拆除的才予以拆除。从另一角度而言，将建筑物拆除，就是相当于“判死刑”，涉及到很多主体利益和社会诸多方面的问题，不是最后的必要，尽量予以改正。因此，完善行政处罚的程序和方式是解决管理的关键一步，而且，应当从立法和司法的角度来保证行政程序的合法性和合理性。
总之，我国当前对违法建筑的整体认识和法律体制上都需要加强和完善。认真对待违法建筑的问题，也是认真对待私权和公益的问题，需要形成一个良好的法律体制才是解决这一问题的关键。而良好的法律体制又需要从两个方面来完善，包括平等法律关系的完善和私权上体制的形成，也许要从公法的角度形成对的违法建筑的管理和规范，这些都需要从立法、行政、司法上着手，形成对违法建筑的私法规制和公法规制的双重规制体制，以建立整体的法律体制解决违法建筑的额问题。
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关键词：违法建筑 物权 财产权
违法建筑的存在，既可能破坏城市（乡村）的建设秩序与社会秩序，亦可能给建造人和公众的生命财产安全造成威胁。基于对公众安全的维护和法律规范的尊重，拆除违法建筑之正当性似乎毋庸置疑。然如此正当之行政执法在实践中却遭遇了诸多困境。一是违法建筑并未因立法和执法之严苛而有所减少，纵观城市的各个角落，违法建筑遍地可见；二是因拆除违法建筑而引发的官民冲突，乃至不断见诸报端。《国有土地上房屋征收与补偿条例》实施一年多以来，实践中又出现了所谓“拆违代拆迁”、“拆违带动拆迁”模式，“拆违”之正当性由此更受关注。这些问题的存在表明，以“拆除”为核心的违法建设治理模式面临重大的正当性危机，亟需深刻反思。实践中确立的以“拆除”为核心的治违模式，其根本落脚点在于违法建筑基于其先天违法性而不存在物权价值，因而可以成为公权力肆意处理的对象。那么违法建筑之上究竟能否成立物权呢？
一、关于违法建筑物权地位的争论
1．无所有权说。该观点认为，不动产所有权的取得是以登记为生效要件的，未经登记不能取得所有权。因为违法建筑先天的违法性，使其无法依法完成登记，所以建造人无法取得违法建筑的所有权，建造人的违法的建造行为阻却了其获得所有权的可能性。
2．动产所有权说，即建造人只能对违章建筑中的建筑材料享有所有权。理由主要在于：其一，违章建筑不具备合法的报建批准手续， 建造人不能对建筑物享有所有权，只能对建筑材料享有所有权。其二，违章建筑具有违法性，但建筑材料本身作为动产是合法的，能成为动产所有权的客体。
3．占有说，认为违法建筑因其违法性不能取得所有权，但违法建筑本身的利益应当得到保护，违法建筑虽然没有所有权，但可以适用《物权法》有关占有的制度来保护。
4．不动产所有权说，即建造人对违章建筑享有不动产所有权。理由主要在于：虽然违章建筑不能办理所有权登记，但建造人可以遵循基于事实行为发生物权变动的规则而取得所有权。赋予其所有权可以有效对抗行政权力的任意干涉，对抗违反程序或实体规定的公权力行使。
5．不完全产权说。完整的产权需要同时拥有占有、使用、收益和处分权利；“违法建筑”没有获得所有、使用、收益和处分的合法权利束，成为不完全产权。
二、否定违法建筑物权的理据及后果
综合前述几种观点，否定违法建筑物权地位主要从如下几个方面进行。
1．违法建筑取得所有权，是否违背物权法定原则？
首先，关于物权法定原则的内涵，学界的认识并不完全一致。如崔建远教授认为物权法定主义是指，物权的种类和内容由法律规定，其反面意思就是物权不得由当事人自由创设。王利明教授将物权法定原则表述为“所有权的取得，不得违反法律的规定”，“所有权的取得必须合法。”换言之，关于物权哪些内容法定，学界的认识并不完全一致，是只有物权类型和内容法定，还是包括物权的效力、变动要件、保护方法，皆为法定，不同学者认识不一。
其次，即使将物权的取得纳入物权法定原则的内容，那么违法建筑是否一定不能取得物权呢？学界否认违法建筑所有权所依据的条款主要是《物权法》第九条、第三十条。第九条规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。第三十条规定：因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。笔者认为，这一规定并未完全排除违法建筑通过事实行为而取得物权。（1）《物权法》并未明文禁止违法建筑的物权取得；（2）《物权法》关于依据事实行为而取得物权的行为中，虽使用了“合法建造”一词，但其只是一种行为列举，而非行为限定；（3）关于依据事实行为而取得物权的条款中，在“合法建造”、“拆除房屋”之后还有“等”这一兜底概念。换言之，法律并未将依据事实行为而取得物权的行为限定于“合法建造”。（4）建造人在建设违法建筑过程中虽未取得相关合法手续，但其它法律并未完全排除此种建筑的所有权。如《城乡规划法》第六十四条的具体规定。
最后，即使我们认定违法建筑与物权法定原则可能存在不一致，但违反物权法定原则是否一律否认其物权效力呢？对于这一点，学者基本持反对态度。如梁慧星、陈华彬提出：“违反物权法定主义而创设物权时，其法律效果宜区分不同情况而分别确定。（1）法律有明确规定时，从其规定；对于违反物权法的物权设定行为，法律无特别规定时，则此法律行为因违反强制性或禁制性规定而无效，不能发生预期的物权设定效果。（2）当事人的物权设定行为部分违反内容强制的规定，但如果除去该部分，其它部分仍可成立的，则仅违反禁止规定的部分无效，其它部分仍然有效。（3）物权设定行为虽因违反物权法定主意而无效，但如果当事人的行为具备其它法律行为的要件，则该行为认可发生该其它法律行为的效力。”无论学者们认为应当区分哪些情况具体对待，但一个共同的思路是，违反物权法定并非绝对导致物权无效。
2．违法建筑取得所有权，是否违背物权公示原则？
有学者依据我国《物权法》第六条和《城市房地产管理法》相关规定，指出，“我国现行立法及司法实践中适用的皆是登记实质主义，按照登记实质主义，不动产物权的取得、移转、变更和废止等，非经登记，不发生效力。由此，违章建筑无法办理登记手续领取所有权证书，也就不能进行物权公示。”
这种观点显然站不住脚。（1）登记作为不动产物权变动的生效要件，其针对的应该是依法律行为而发生的不动产物权变动，对于法律行为以外的事实而发生的物权变动则有显著不同。不动产物权变动由事实行为而发生的，不以登记为要件，在原因事实发生之时，即产生物权变动的效果，当事人当即取得物权。我国《物权法》第28-30条都是关于依据事实行为而取得物权的情形。此时，物权的成立不以登记为要件。新建属于事实行为，建造人自建造行为完成时，即自动取得所有权。不能登记，并不影响建造人就违章建筑物的所有权取得的效力。但是，如果当事人要对该不动产进行处分，则必须进行登记，否则该处分行为无效。（2）并非违法建筑都不能进行登记。在英国、香港等地，违法建筑也需要进行登记。实际上在我国八十年代，违法建筑也是需要登记的。1988年当时的城乡建设环境保护部出台《关于房屋所有权登记工作中对违章建筑处理的原则意见》第五条明确指出，违章建筑不论其能否给予从宽确权处理，一律都要进行登记，做到不重不漏，为城市规划建设和管理积累资料。而1997年通过的《城市房屋权属登记管理办法》第二十三条却明确将违章建筑列为不予登记的情形之一。这一立法条款延续至今。（3）即使从权利处分的角度看，违法建筑因为未经登记，其处分权受到限制。但其原因在于“未经登记”，而非“违法建筑”。换言之，如果某一建筑实体上违反了某一法律规范，但因登记机关失误未有察觉，对其进行了登记。那么其权利处分就不受到限制。另，如果放开对违法建筑的登记，那么这一问题也能得到解决。
3．违法建筑是否具备物权上所有权的特征？
有学者指出，因为所有权是一种完全的物权，所有人可以享有占有、使用、收益、处分的权利，是一种绝对的、统一的支配力，而违章建筑物由于其先天的违法性而不能根据物权法授予其所有权。这种观点显然有待商榷。首先，违法建筑上能否成立物权，是一种立法政策。立法赋予违法建筑以所有权，其自然就具备了所有权的特征；如果立法规定违法建筑上不能成立所有权，其自然也就不具备所有权的特征。其次，所有权的四个基本权能：占有、使用、收益、处分，在违法建筑上亦能成立。在实践中，建造人对于违法建筑，均可行使占有、使用、收益等权能。在特定情况下，其处分权能也能得到认可（如小产权房）。
4.赋予违法建筑所有权，是否会导致违法建筑的泛滥？
实务界和学术界反对违法建筑上成立所有权的一个重要理由就是承认违法建筑的所有权将导致违法建筑的泛滥。笔者认为，这种观点难以成立。（1）赋予违法建筑所有权，并非无视违法建筑的“违法性”。对于建造人违反公法规范的行为，仍应按照相应的法律规范予以处理。（2）违章建筑是否会泛滥，这主要是公法要解决的问题。其主要涉及违法建筑的发现机制（巡查、举报等）是否健全、处理程序启动机制是否健全、处理程序是否高效便捷等。如果这些机制都运作顺畅，违法建筑泛滥的趋势便能得到有效遏制。
三、违反公法进行建设的法律后果
违法建筑与合法建筑的根本区别在于违法建筑违反了相关法律的规定，那么，该“违法性”对违法建筑所有权的归属会造成什么影响呢，或者说“违法性”是否会阻却建造人对违法建筑所有权的享有呢？这就需要从违法行为产生的法律后果来进行探讨。
根据我国《城乡规划法》第六十四条之规定，未取得建设工程规划许可证或未按许可证要求进行建设的，可能产生四种形式的法律责任，分别为：责令停止建设；责令改正+罚款；责令拆除；没收和（或）行政处罚。
就前两种责任形式而言，其适用条件主要在于正在建设中的违法建设和“能够通过改正措施消除对规划实施的影响”的违法建筑。如果纯粹从技术角度考虑，实践中，除了绝对违反公法上的禁止性规范而产生的违法建设外，绝大多数违法建设的违法性都能通过改正措施得到矫正。但不同的是，这种“改正措施”的具体形式如何选择，其实施成本如何得到考量。但无论行政机关如何裁量，这两种责任形式并不直接影响当事人对违法建筑的物权。
后两种责任形式即“责令拆除”和“没收”涉及到当事人对违法建筑物权的处理。上述两种责任形式也不影响违法建筑物权的存在。（1）这两种责任形式都是行政处理的结果。在行政机关作出行政处理之前，该标的物依然合法存在。而行政机关对该违法行为的处理，要受到执法资源、期限等诸多因素的制约。并非任何违法行为都能得到处理，特别是及时处理。在行政机关做出处理决定之前，如果不承认违法建筑的物权效力，其法律状态将处于不稳定状态，有违法安定性原则；（2）这两种责任形式的效力都是非终局的。具言之，即使行政机关作出了“责令拆除”或“没收”的行政处理决定，违法建筑物之物权并不当然消灭。当事人仍可在法定期限内通过行政复议或行政诉讼挑战该行政处理决定。因此，这两种责任形式仍可能因行政复议或司法审查而被撤销；（3）即使认可这两种责任形式的合法性，其也并不必然消灭违法建设的所有权。如在“没收”之后，在政府决定将其拆除之前，其所有权仍然能够成立；只是违法建筑的所有人由建造人变为国家；（4）这两种责任形式的适用条件相当严格。责令拆除适用条件是“无法采取改正措施消除影响的”且“能够拆除的”。如前所述，前一条件的成立，需要经过如下程序的审查：①评估违法建设对规划实施的影响；②评估违法建设能否采取改正措施；③评估改正措施能否消除对规划实施的影响。在欠缺科学的程序机制的情况下，上述要件适用的正当性很容易受到挑战。
综上，建造人违反公法而建造的违法建筑，会因违法情由和违法情节的不同而产生不同的法律责任。但无论是责令停止建设、行政处罚，还是责令拆除，甚至“没收”，都不必然改变违法建筑之物权状态。质言之，当事人对公法的违反，即使对强制性，乃至禁止性规范的违反，都不直接和必然影响违法建筑的物权效力。
关键词：拆迁赔偿；违章建筑；城区规划
中图分类号：D922 文献标识码：A 文章编号：1674-1723（2013）01-0030-02
现阶段的中国，正处在一个变革时期。传统的社会格局正在被打破，向现代社会发展。在这一过程中，各种纠纷和矛盾不断呈现出来，影响社会的稳定和发展。我国已经步入高风险时期，我国的社会发展面临着很多安全隐患，但是相应的保证社会安全的工作还没有做到位，因而，这些安全隐患的危害将会更大。最近几年来，城区建设不断升温，由于违章建筑拆迁引起的矛盾和冲突也逐渐增多，暴力拆迁、一拆致富等问题越来越多。违章建筑拆迁过程中出现的各种问题越来越多的引起人们的关注。由于拆迁手段和拆迁赔偿等问题的达不成一致，政府和被拆迁人之间的矛盾和冲突不断升温，成为影响社会社会发展的一股非常不和谐的因素。在拆迁过程中，政府和社会的经济损失也在逐渐增加。
一、违章建筑的所有权分析
从法律概念上来说，违章建筑可以分为狭义和广义两种。广义上的违章建筑，主要指的是违反法律条文建成的建筑物，这也是通常人们所说的违法建筑的意义。狭义的违章建筑，主要指的是在城市建设规划中，没有获得工程建造规划许可证，或者不符合工程建设规划许可证的许可内容，对城市建设造成一定不良影响的建筑。这主要有下面几类：没有申请或者是申请没有通过，没有得到建设规划许可证而擅自建造的建筑物；虽然取得了建筑规划许可证，但是建造的建筑物，和规划许可证上规定的内容不符；建造的建筑物，和规划许可证上允许建造的建筑物性质不一致；未经许可，把临时建筑物建造成永久建筑。
尽管在法律意义上，违法建筑不符合法律规定。在法律层面上，违章建筑当事人不具有建筑物所有权，不能享有产权人享有的法律保护。不过，违章建筑，具有法律层面上的物权效力，也就是说，在违章建筑不拆迁之前，建筑物当事人享有法律层面的物权权利。这种物权一般指的是下面四种权利：
（一）占有权
占有指的是一种事实存在，并不是指权利，主要说明的是人对建筑物的掌控和支配状态。占有可以因为所有者拥有所有权、他物权以及另外权利而发生，或者一些没有权利支持的行为甚至单纯事情的发生。违章建筑当事人，虽然不能在法律上取得所有权，不过建筑物当事人在事实上具有管领力。可以构成事实上的占有。这种事实上占有的状态受法律保护。
（二）使用权
占有的目的不是为了把物品归为自己所有，而是要把建筑物根据物品的性质和用处加以使用，实现物品的使用价值。违章建筑当事人建造建筑物的目的主要是为了使用。对于建筑物，建造者可以自己留用，也可以让他人使用。不过这种构建在违章建筑上的使用权是临时的。这种临时使用权，在违章建筑拆除之后，就宣告失效。
（三）收益权
基于违章建筑当事人对违章建筑拥有上述两种权利，所以当事人有权具有收益权。这种收益权不但包括本人使用建筑物取得收益，而且包括出租等其他方式取得收益。
（四）处分权
从法律层面上来说，违章建筑当事人不具有法律建筑所有权，当然也不具有处分权。不过，在实际处理过程中，违章建筑当事人不但具有对建筑材料的处分权，在很多时候还存在违章建筑私下交易的事实发生。所以，在特殊时期，违章建筑当事人拥有对建筑的处分权。
二、违章建筑的处理
（一）法律依据
在《城乡规划法》法规第64条明确规定：没有获得建筑工程建设规划许可证以及和建筑工程建设规划许可证许可内容不符的建筑，由县一级或者以上地方人民政府城乡建设规划主管部门责成停止建造；假如可以使用一些改正措施对建筑规划加以改正，就责令改正，并且给予工程总价5%～10%的罚款；没有办法使用措施加以改正的，规定拆除期限，不能拆掉的，把实物没收或者没收违法收入，并且给予建筑总价10%以下的罚款。在《土地管理法》中第77条规定：农村村民没有获得批准或者使用非法手段取得批准，不按法律规定使用土地，在土地上建造建筑，由县一级人民政府土地管理部门勒令拆除非法建筑，退还非法使用的土地。《城市房屋拆迁管理条例》中第22条文中明确限定：在拆迁过程中，拆除对象是违章建筑和过期临时建筑，政府不给补偿；拆除对象是期限内的临时建筑，政府作出适当赔偿。由国务院办公厅批准的《关于认真做好城镇房屋拆迁工作维护社会稳定的紧急通知》（明电[2003]42号）鲜明指出：“各地政府部门，要积极做好房屋拆迁方面的问题，实际解决房屋拆迁过程中遗留的问题。那些由于历史原因造成手续不全的拆迁对象，要根据一定法律条文补全手续。”
（二）违章建筑处理的难点
因为不同的违章建筑，建造过程和时间不同，性质就不一样。所以，在拆迁时，一般使用“先认定，后赔偿”的原则。违章建筑性质的认定是行政规划主管部门的职责，行政主管部门要开出一定的证明。鉴于违章建筑性质复杂，主管部门要具体情况具体分析。
1.难以确定被拆迁人。在拆迁过程中，对房屋所有权人，也就是房屋被拆迁人的确定，由于违章建筑性质特殊――其一般没有建筑手续或者手续欠缺，存在着一定的困难。在现实生活中，由于房地产的价格持续高涨并且供需不平衡，因此，违章建筑势必会出现私下交易，这种交易在进行的时候必须以归属明确为前提。既然这类房屋交易的事实确实存在，就要确实面对这类房屋的产权归属问题。这是城市建设规划部门和拆迁人在拆迁过程中，必须要面对的问题。
2.难以确定补偿标准。一是房屋建造的时间不好认定。现在房屋建造的时期可以分为三个阶段：新中国成立以前；新中国成立以后，《城市规划法》公布之前；《城市规划法》公布之后。由于房屋建造的时间跨度太大，房屋产权认定资料相对缺乏，对房屋产权的认定工作造成不少困难，因此，赔偿标准非常不好确定。二是房屋使用目的不好确定。房屋的使用目的是确定赔偿标准的关键因素。房屋使用价值不一样，房屋所有者从房屋上的收益不一样，赔偿的标准也就不一样。标准的赔偿标准，以商业用房最高，住宅房第二，工业用房赔偿标准最低。因此，对房屋使用目的的认定，会直接影响赔偿标准的确定。这也是产生拆迁纠纷的主要因素。
三、违章建筑处理策略
（一）尊重历史、实事求是
这是治理全部违章建筑纠纷的基本原则，是合适处理因为历史原因产生违章建筑的前提。因为，违章建筑应该归于不动产，其本质也就从根本上确定了物权的权利人。根据“谁出资谁受益”的原则，明确被拆迁人。与此同时，也必须明确判定房屋的使用目的，以此为标准确定房屋的赔偿标准。
（二）公开、公平、公正
这是处理好违章建筑纠纷的重点。因为违章建筑牵涉的面比较大、政策性比较强，所以，在解决违章建筑纠纷的时候，过程一定要公开透明，做到公平、公正，对待拆迁人的时候，一定要保证不偏私，平等对待。鉴于违章建筑没有在政府部门登记，没有法律上的权益。所以，城市规划部门一定要把认定结果加以公示，在公示期间没有人提出异议，才可以根据认定的赔偿标准进行赔偿。
（三）合理补偿、充分保护被拆迁人利益
在现在的社会格局中，违章建筑的收益已经成为很多家庭生活的主要经济来源，成为他们生活的根本保证。因此，在确定违章建筑赔偿标准的时候，拆迁管理部门要宽严相济，面对不同的情况，确定不同的赔偿标准，保证被拆迁人基本的生活需求和切身利益。
在现在的拆迁过程中，存在很多只重视经济发展，而忽视人民生活基本保证的现象，存在很多的蛮横拆迁、暴力拆迁的问题，造成政府部门和被拆迁人之间关系紧张。因此，在拆迁管理过程中，我们要注意经济和人民生活福利兼顾的原则，对拆迁过程进行管理。
参考文献
[1] 韩.论违章建筑[J].广西政法干部管理学院学报，2008，（4）.
一、指导思想
以优化城乡环境、构建文明为目标，按照城乡联动、以城带乡,全民参与、齐抓共管，标本兼治、综合治理的原则，充分发挥规划的引领作用，集中领导，集中精力，集中时间，在全县范围内开展集中整治违章建筑活动。改善、提高全县城乡人居环境。
二、目标任务
通过集中整治，清除违章建筑物，遏制违规建设行为，理顺建设管理程序，规范建筑市场秩序。
三、整治范围及重点
（一）整治范围
1、县城规划区。
2、工业园区规划区。
3、各乡（镇）政府所在地及村庄规划区。
（二）工作重点
1、清理未经规划局、工业园区管委会、工信局和各乡（镇）政府批准的影响道路通行，影响市容街貌村容的违章建筑和构筑物。
2、清理侵占绿地和强占道路红线的违章建筑和构筑物。
3、协助国土、交通等部门清理影响市容街景、镇容村貌的未经相关部门批准的垃圾收购点、煤场。
四、职责分工
（一）县城规划内违章建筑物、构筑物，由规划局负责，法院、工业园区管委会、国土局、公安局、街道办、城关镇政府、八里镇政府配合进行整治。
（二）工业园区内违章建筑物和构筑物由工业园区管委会负责，规划局配合进行整治。
（三）各乡（镇）政府所在地及村庄规划区范围内的违章建筑物。由各乡（镇）政府负责，规划局配合进行整治。
五、实施步骤
全县城乡规划区违章建筑集中整治活动分三个阶段实施：
（一）宣传发动阶段（2月24日—3月5日）
广泛宣传《城乡规划法》、《省城乡规划条例》等法律法规，为集中整治提供强有力的舆论支持。
（二）集中整治阶段（3月5日—9月30日）
1、清理清查。对城乡规划区内各类违章建筑物、构筑物拉网式清查并分类登记，提出初步整治措施。
2、整治违章建筑。对确定的违章建筑物，采取教育引导、自行拆除、依法强拆相结合的办法。凡需强拆的违章建筑物，要启动依法拆除程序进行拆除。
3、工业园区内的违章建筑物，由工业园区管委会负责，确定建筑物的合法性，确属违章的建筑物，由工业园区管委会下发拆除通知书，规划局配合进行强拆。
4、各乡（镇）政府清查出的违章建筑物，由各乡（镇）政府负责，规划局配合依法依规进行拆除。
5、在强拆过程中出现无理取闹，阻碍工作开展的，由司法部门依法从快、从严处理。
（三）验收巩固阶段（10月1日—10月31日）
1、各责任单位在11月5日前将整治活动开展情况以书面形式报县城乡规划区违章建筑整治活动领导小组。
2、制定和落实长效管理机制。按照“标本兼治、预防为主”的原则，结合我县实际，研究制定城乡规划管理办法。健全长效管理措施，教育广大群众学习规划，执行规划。
3、明确职责，靠实责任。县城乡规划区违章建筑整治活动领导小组要明确职责，迅速在全县范围内掀起清理清查、集中整治的高潮。
关键词：违章建筑查处；法律关系；旧城改造项目；城市扩容建设；征地；房屋拆迁 文献标识码：A
中图分类号：D926 文章编号：1009-2374（2016）29-0195-02 DOI：10.13535/ki.11-4406/n.2016.29.089
1 违章建筑的法律界定
违章建筑是当前社会中的难点问题之一，现阶段我国还没有对违章建筑进行清晰和统一的界定。在实际处理时，各级地方政府一般会根据现实情况加以设定。考虑到政府各部门智能的差异性，国土、交通、城管、规划以及房管等部门均具有认定和查处违章建筑的权利，这也是导致对违章建筑的认定不一致现象的主要原因，导致实际存在的“违法建设”“违法工程”“违法建筑”“违章建筑”等多种说法。上述说法具有一定区别，如“违法建设”和“违法工程”描述的是具有动态性的行为过程。而“违章建筑”和“违法建筑”描述的是违法行为的结果，具有一定的静态性。文章从行为性质、行为对象以及行为事实三个方面对违章建筑进行界定。
1.1 行为性质
从行为性质的角度来说，违章建筑具有违法性。首先，违章建筑在其性质而言属于违法行为，违章建筑违反了土地管理法、城市市容和环境卫生管理条例、公路法以及城乡规划法等相关法律法规所规定的义务或者是禁止性的规定，基于以上法律规定克制违章建筑处于违法状态；其次，违章建筑是在经过规划管理部门以及土地管理等有关主管部门的审批或许可之前进行建设的；最后，违章建筑必须得到有关行政部门的认定，假如建筑违反了上述法律规定，则应由城乡规划部门进行影响程度的认定。
1.2 行为对象
在判断违章建筑的行为对象时对于违章建筑概念的界定具有很大的影响。从行为对象的角度来看，根据不同的法律法规对违章建筑进行界定，所造成的违章建筑的外延以及内涵均具有很大差异，据此而造成的对违章建筑的各种理解也存在很多争议。通过总结归纳我国现行的法律法规，对违章建筑的对象描述都包含建筑物以及构筑物两个名词，但对其他设施的描述缺不尽相同。这是因为上述两个名词都属于设施，但又具有一定的差异性。而违章建筑的对象是否包括设施又根据具体情况具体分析。但是违章建筑的行为对象一定是和土地、房屋等不动产紧密相关的，并且在分离之后设施就无法发挥应有的作用，比如电缆、关系等工程。而这些在法律上被称作是附着物，因此违章建筑的行为对象主要包括建筑物、构筑物以及附着物。
1.3 行为事实
1.3.1 新建。新建指的是未经有关部门许可，违反土地、规划等相关法律法规，擅自进行建设的项目，为获取相关许可证进行建设的项目以及擅自建设等行为。
1.3.2 改建。改建指的是将原有建筑物的一部分进行拆除改造。比如将民用住宅私自改为商业用房、破墙开店、将一个房间进行分割改造成多个小房间进行群租等项目。
1.3.3 扩建。扩建指的是在原有建筑物的基础上进行建设，以达到提高原有建筑的高度或加大占地面积的目的。
2 违章建筑的查处
2.1 违章建筑的查处程序和查处方式
2.1.1 违章建筑的查处程序。通常情况下，违章建筑的查处程序包括立案、调查取证、影响认定、事先告知、行政处罚决定、送达以及执行等。在进行违章建筑的查处时，首先，应保证查处的程序符合法律法规的要求、查处的主体适格、事实清楚、证据确凿、使用的法律正确；其次，在进行违章建筑查处时应对行政相对人的合法权益进行保护，包括行政相对人的陈述、申辩以及申请救济等权利。
2.1.2 违章建筑的查处方式。违章建筑的查处方式包括责令停止建设、责令限期改正、罚款、拆除、没收违法收入、没收实物以及其他行政处理措施。
2.2 违章建筑查处中存在的问题
2.2.1 查处权责不明确，各部门之间配合不默契。上文中已经提到，国土、交通等部门均具有认定和查处违章建筑的权利。尽管目前我国已经在各大城市进行了相对集中的行政处罚权工作，主要包括市容市貌、绿化、市政以及规划等七个方面。而违章建筑却涉及了多个部门和领域，并且对市、县（区）、街道和社区的利益息息相关。我国立法具有一定的部门利益化现象，导致各部门之间的协调合作不足，是造成违章建筑查处受阻的内部原因。
2.2.2 违章建筑执法手段乏力，查处方式单一。我国多数城市在进行违章建筑查处时均采用“一刀切”的方式进行，以拆除为主要查处手段。在违章建筑查处执行过程中，某些建筑在建设的初期阶段已经得到了用地许可以及工程规划许可等各类法律程序，但是在建设过程中存在改建或者扩建行为。某些违章建筑受到各种各样的因素影响致使审批手续上部完善的情况下进行建设活动等。上述违章建筑并没有对社会公共利益以及城市规划造成不良影响，对该类违章建筑进行拆除处理，不仅需要花费大量的人财物等成本，还造成了资源的巨大浪费。除此之外，部分违章建筑在做出拆除处理之后受各种条件的限制不能直接进行拆除，目前针对上述问题的处理方法尚不完善。
许多相关部门在查处违章建筑时通常会给予责令停止或限期整改，但是在查处过程中，经常出现当事人拒不配合、拒绝停工等现象，导致执法部门很难有效解决违章建设行为。
2.2.3 执法环境不善，冲突矛盾时有发生。对于法制国家来说，其法制水平的高低与国家的政治、文化、经济等的发展息息相关，除此之外还会在一定程度上影响国家的法律环境。针对违章建筑这一法律环境而言，和发达国家仍具有一定的差距。我国在进行违章建筑查处时经常出现暴力执法冲突以及暴力抗法等现象，这主要是因为社会矛盾的不断计划、社会保障体系不完善、法律意识淡薄、执法方式简单粗暴、执法人员综合素质层次不齐等造成的。
2.2.4 管理执法体制不完善，监管不到位。执法是城市管理的重要环节，属于事后控制。在进行违章建筑的查处和管理时，很可能会由于政府引导力度不够以及市场供给不足等问题使得查处过程中出现了审批、管理以及监督等环节出现脱节现象以及信息交流不够畅通。除此之外，没有严格贯彻实施联席会议制度和审批备案制度。再加上某些执法部门存在消极执法、不作为甚至是乱作为的现象，监管力度不足，部门权利集中化等导致某些部门消极作为或不作为。
3 违章建筑查处过程中的相关法律关系的冲突解决
3.1 违章建筑为第三人所占有
当违章建筑被第三人所占有，被执行人怠于行使权利的情况下，申请执行人可以提起占有之讼，也就是说通过代为诉讼来排除他人占有。上述诉讼是为了法院能够对违章建筑的实施和执行排除障碍，而不是处于让申请执行人得到违章建筑的占有权。占有并不是权利和物权，而是一种实施状态，但占有却凭借其实时状态展现出了财产的秩序，也就是说占有体现了社会生活的一种秩序。法律对占有的保护是为了对生活秩序和财产秩序进行维护，而不一定是为了保护真正的权利。为了达到这一目的，法律需要维护占有，并采取有效的措施来制止各类暴力手段侵害他人的行为。
3.2 违章建筑受到第三人不动产的侵害
如果违章建筑在遭受到其他人的不法侵害时，如果被执行人待遇执行其权利这一前提下，申请人拥有代为诉讼的权利。这一行为可以帮助被执行人获得应有的赔偿，但是根据司法实务的有关规定，当违章建筑遇到不动产的侵害这一情况下，采取相邻关系的规定是不合理的。这样说是因为发生相邻关系的主体是公司也好法人也罢，主体必须是相邻不动产的使用权人亦或是所有权人，主体具有不动产的民法权利，但是违章建筑并不具有相邻关系要求的使用权以及所有权，所以相邻关系规定并不能用于处理此类问题。基于此，法院在处理此类案件时应遵循实事求是的原则，根据案件的实际情况以及违章建筑的具体毁损行为、违法程序、对合法财产受到侵害的严重程度和损毁行为人出现过程的程度来科学地对赔偿范围加以确定。上文已经到违章建筑具有违法性，所以一旦受到侵害并不能获得全额赔偿，赔偿数额也有一定的限制，而是对擅自毁损行为扩大的损失给予适当的赔偿。
3.3 被执行人将违章建筑租赁给第三人
《城市房地产管理法》第52条明确指出，所签订的租赁合同中的房屋的所有权人才能作为合同中的出租人。《城市房屋租赁管理办法》以及相关的地方性法规也明确指出违章建筑不能进行出租。法律只保护那些进行依法登记的出租房屋。被执行人将违章建筑租赁给第三人的合同签订内容不合法，因此属于无效民事行为。
4 结语
文章首先从行为性质、行为对象以及行为事实三个方面对违章建筑的法律界定进行了阐述；其次从违章建筑的查处程序和查处方式以及违章建筑查处中存在的问题两个方面对违章建筑的查处进行了分析；最后对违章建筑为第三人所占有、受到第三人不动产的侵害以及被执行人将违章建筑租赁给第三人三种情况下的相关法律问题进行了思考。
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【关键词】 防火监督 安全隐患 违规操作 方法体系
近年来，经济快速发展，高层建筑大量涌现，世界范围内发生了多起大型的高层建筑火灾，损伤严重。2001年9月11日，世界贸易中心双子塔，飞机撞击大楼爆炸，造成2998人遇难，损失上百亿； 2001年8月27日，俄罗斯首都莫斯科的奥斯坦基诺电讯发射塔发生火灾，7人遇难。我国现今高层建筑日益增多，高层建筑火灾也时有发生。2010年11月25日，上海静安区胶州路28层的教师公寓发生大火，死伤120余人，损失近5亿元；2008年1月2日，新疆维吾尔族自治区乌鲁木齐市的德汇国际广场发生大火，燃烧27h才被扑灭，直接经济损失3亿元人民币。2009年2月9日，尚在建设中的中央电视台新址园区文化中心159m高的屋顶发生火灾，该工程的整体工程预算高达50亿元。
由此可见，当前国内外各类高层建筑火灾频发，但消防措施增长速度难以跟上楼层高度的增长，致使难以及时挽救大火带来的损失，这对我们的高层建筑防火监督提出了更高的要求。
1 高层建筑火灾原因分析
针对以上所举以及其它未提及的火灾案例，可以得出高层建筑火灾发生的原因，如表1所示：
综合所述，高层建筑火灾起因无外乎两点，一是建筑本身的安全隐患，二是一系列的违规操作。针对于两类问题，我们要具体分析，找到合理的解决途径。
2 固有安全隐患的排除对策
针对于高层建筑本身所固有的安全隐患，对当前建设中或者未完工的高层建筑，要派遣专门的安全评估工程师小组进行评估审核； 对于还未达到报废年限的高层建筑，由于是早期修建，各类安全措施不到位，一定要加大力度进行整改，争取立法，对不服从整改的业主从重处罚，尽全力减少安全隐患。
高层建筑在建设或整改的过程中重点要注意如下几个要点：
（1）公共基础接地体中要留出消防中控室及其他消防电气设备所需的接地扁钢。（2）消防专业监理工程师还要关注土建方面的消防门、消防卷帘等消防材料是否符合消防要求。（3）疏散楼梯排烟口、正压送风口是否按规定留置；正压送风道内壁是否经抹灰处理；有否未割断的钢筋等；疏散指示、疏散照明的预埋预留等。
3 减少违规操作的要点
虽然违规操作从字面上来讲是人为的，但实际上也分为故意和无意的违规操作，故意的违规操作很容易理解，比如蓄谋炸毁某座大楼；相对而言，无意的违规操作经常是人们疏忽大意造成的，比如香格里拉大火。像这样的火灾数不胜数，只能借此来提醒人们，安全为先，时刻注意身边可能存在的安全隐患。
3.1 蓄意违规操作应对方案
对于主观触犯法律的违规操作应依照法律给予刑事处罚。一旦发现有可能发生这类蓄意的违规操作的迹象就一定要尽快通知人群撤离，最大程度地减少伤亡。
3.2 无意违规操作的相应举措
虽然构成该违规操作的当事人属于无意行为，但造成的严重后果无法估量，针对这类现象：首先，这类操作一定是预防为主，尽力补救。我们之前的宣传教育工作一定要做到位，言明后果，且在场见证人要在事故发生前进行阻止。再者，对于已经酿成惨剧的当事人要加强教育，引导其积极承担责任，为其他人提供警示作用。最终造成的事故要加以补救，消防人员应该以最快的时间赶到现场，对事故进行处理，控制高层火势，避免继续蔓延，将损失降到最小。
3.3 消防安全部门工作要点
对于消防安全部门，由于现今的楼房过高，很多时候云梯加高压水枪所能达到的高度不能到达火势蔓延最高点，甚至只能达到其2/3的高度，因此，消防安全部门很有必要进行投资，以研制出能够控制其服务范围内的最高高度建筑的灭火装置，以便在发生险情时能展现其作用。其次，如果接到火警报警，应该立即装备出警，以最充分的准备和最快的速度赶赴现场进行控制。此外，消防安全要逐渐走向综合治理、依法监督、科学管理的轨道，唯有此才能将损失降到最小。
4 结语
（1）通过本文论述，高层建筑火灾起因可分为两个方面，一是建筑本身的安全隐患，二是无意或有意的违规操作。（2）针对各类高层建筑火灾起因，可以得出，无论是哪方面的原因引起的事故，最重要的举措便是预防为主，全力补救。
参考文献：
