关键词：证券市场，个人投资者，行为金融，分析对策
中图分类号： F830.91文献标识码： A
0.引言
随着我国经济建设的高速发展，中国 证券市场这二十多年来几乎可以说完成了国外发达资本主义百年走过的路，取得了举世瞩目的成就。但是作为新兴的市场与发达国家的证券市场相比，制度法规还没有健全，证券市场的理论和实践同样也不够完善，以及常态化的个人投资者非理性投资行为等因素造成了我国的证券市场波动幅度巨大，出现了07年波澜壮阔的大牛市和08后长达5年之久的大熊市。其中13年更出现了以大盘蓝筹为代表上证指数震荡下跌，而以小盘科技创新为代表的创业板新高不断的奇异的证券市场现象，这些现象产生的背后都很难以标准金融学的知识来解释，因为标准金融学的前提判定是个人投资者只会以理性投资者的身份出现，理性投资的话不会出现证券市场的大幅波动和割裂行情，只有用行为金融学才能从研究投资者的行为因素出发，根据一些描述性模型来解释投资者的实际决策行为和市场运行状况，从而较为圆满的解释证券市场的投资者行为。行为金融学其实就是将心理学尤其是行为科学融入到金融学的学科里，它从微观个体行为以及产生这种行为的心理等动因来解释、研究和预测金融市场的发展。通常可以通过这一研究视角来分析金融市场主体在市场行为中的偏差和反常，从而来寻求不同市场主体在不同环境下的经营理念及决策行为特征。
近几年在国内，行为金融理论也受到了学术界的注意，在这方面的研究活动也比较活跃，无论是在理论还是在实证方面都取得了一定的成果。学术界普遍认为中国个人投资者在证券市场的投资行为并不是完全理性的，或者说大多数个人投资者并不是如传统标准的金融理论所描述的那样他们在证券市场上具有高度理。而且他们在证券市场上一般都以弱势群体的姿态出现，其投资行为不仅受到自身固有的认知偏差影响，同时还受到外界环境的干扰，而正是个人投资者的这些非理严重影响了我国证券市场的稳定性。很显然这些研究活动对于个人投资者的投资实践过程有非常重要的理论和现实意义。
1.我国证券市场现状
我国的证券市场可以称为零和博弈的市场，有人赚必定有人亏。个人投资者相比机构投资者由于信息不对称，资金量悬殊等因素的存在，明显处于弱势地位，如果再扣除交易手续费和印花税，佣金等交易费用，个人投资者在这个市场上的投资行为甚至可以说是一种负和博弈，这也难怪市场上会流传有“一赚二平七亏”的股市铁律，就是这样的市场个人投资者仍然趋之若鹜，几乎人人都认为自己可以成为那10%的成功者，大把的赚取证券市场上的金钱，实现人生的财务自由。这也就造成了我国目前证券市场长期存在过度的投机行为，个人投资者长期盲目偏信虚假信息，对投资标的不断追涨杀跌，导致整个市场上的股价上下波动幅度异常，换手率数倍于成熟的证券市场，这些都对我国证券市场的健康发展产生了负面影响，弱化了证券市场的优化配置资源的功能，为我国证券市场的稳定发展留下了巨大的隐患。基于这样的背景，本人在文章中对我国证券市场上的个人投资者的非理性的行为等问题进行相应研究。
2.我国证券市场投资者的非理
2.1羊群效应
羊群效应就是从众行为，是人类社会中的一种普遍现象。在这个群体中，人们彼此模仿，彼此传染。通过相互间的循环反应刺激，情绪逐渐高涨，人们逐渐失去理性。这种行为往往难以预测，难以控制，并可能具有潜在的破坏性。而羊群效应长期存在于我国证券市场中，这种特殊的非理在单边牛市或者熊市中表现的更为明显，也就是说在这种单边的市场下，个人投资者更容易盲从一些市场上的一些或真或假的 信息，或者跟随市场上所谓的专家和投资高手的操作模式来进行投资决策，从而产生跟风行为，导致市场上追涨杀跌氛围浓厚。
羊群效应是一个很复杂的现象，其形成有很多原因，其中包括人的从众本能，人群间沟通产生的感染，避免后悔所产生压力，获取信息渠道狭窄等因素。从众本能是指人们具有与他人保持一致，和他人做相同事情的本能，这是人类心理特征进化下的产物，是与生俱来的。这就很大程度上决定了证券市场上出现个人投资者的羊群行为是普遍存在的，容易产生投资行为的趋向性一致。而人群间沟通产生的感染主要指的是个人投资者在日常交流中容易受到他人影响，对投资标的产生某种认识趋同性，从而受到感染而进行一致。通过经常性的沟通会使投资者的思考模式向某个带头的投资者靠拢，甚至形成一种复制模式，加剧羊群行为的产生。同样“共同承担责备效应”的存在也会导致羊群效应，在证券市场中如果个人投资者进行按照个人独立选择而发生亏损时，通常会感到后悔所带来的巨大压力，并且这种由于后悔所带来的压力可能大于错误本身而引起的损失。为了最小化个人投资者所带来的压力，他们容易产生从众心理，从而去追涨或者杀跌一些热门的证券，以此来产生“共同承担责备效应”，减轻自身压力。获取信息渠道狭窄也很可能造成羊群效应的扩大，如果个人投资者能掌握市场上所有的有效信息，那他们就不用通过观察他人的决策来决定自己的决策。但是由于我国的证券市场中个人投资者相对机构投资者和产业资本来说明显处于信息不对称的地位，他们获取的信息除了时效性差外还十分不确定，所以这些人就会更倾向采取他们认为的“简捷”方式，从他人的交易行为中获取信息，这样很容易导致羊群效应在市场上的聚集。
2.2过度自信
过度自信在行为金融学中被定义为，认为自己知识的准确性比事实中的程度更高的一种信念，即对自己的信息赋予的权重大于事实上的权重。它被认为是行为金融学中研究最多的认知偏差，在我们中国证券市场上就有很多的异常现象都是由个人投资者过度自信的行为造成的，最为典型的现象就是过度交易，从而推高了整个市场的成交量，导致个人投资者支出高额的交易成本，最终对这些投资者的财富造成整体的缩水。
市场中个人投资者过度自信的状态主要由认知偏差造成，通常自我归因式的认知偏差会促成某种控制幻觉，而控制幻觉与市场上的某些事件的可预测性联系起来就容易产生过度自信。简单来说就是，拥有过度自信状态的个人投资者在选择某支证券获取收益的时候，他们通常会认为是自己的功劳，是自己的英明决策促成了这笔成功的交易。但是当他们同样选择证券造成亏损的时候，这些人通常不会将责任归于自己身上，只会抱怨是糟糕的市场环境造成的，自己不需要对此笔失败的交易负责，这是典型的认知偏差而造成的过分自信心理。当然选择性偏差和残存偏差也会导致市场交易者的过度自信，这种偏差会因为在市场上的成功使自己更加过度自信，但是我们应该注意到并不是过度自信使他们更加富有，而是这个变富的过程使他们过度自信。
我国证券市场上的个人投资者在过度自信方面表现的尤为显著，在进行证券交易时交易者过度自信的结果就是交易过于频繁，也就是过度交易。据不完全统计，中国证券市场上的个人投资者平均交易次数大大超过了欧美国家的平均水平，在这个程度上可以反应出我国市场上的投资者通常都急于求成，希望通过频繁交易来实现短期间的暴富，往往这些人都会认为自己的投资能力超过普通投资人群，自己有能力获得超过平均水平的超额利润。但往往投资收益和其交易次数成负相关关系，即交易次数越多，投资收益越低。
2.3处置效应
处置效应主要出现在投资者的卖出决策中，主要行为表现为个人投资者不情愿卖出与买入价格相比产生损失的资产，而更倾向于卖出较他们买入价格有所升值的资产。处置效应可以很明显的看出投资者回避损失的倾向，他们通常在中国证券市场上习惯于持有账面亏损的证券，而卖出账面盈利的证券，这种现象很难用理性的金融学来解释。打个简单的比方，如果我们在做商业经营的时候，对于两家不同盈亏状态的实体，按理性分析通常我们应该及时处置亏损实体，避免亏损继续无限扩大，而继续保留盈利状态的实体，以此来不断增加商业利润，如果条件合适的情况下甚至应该将处置亏损实体的资金在盈利实体上加码，进一步让利润奔跑。但在我国的证券市场上恰恰出现相反的处置行为模式，并且广泛存在，他们所卖出的股票的平均表现一般都要好过他们继续持有的股票的平均表现。
行为金融学从后悔厌恶的角度对这种非理做出了很好的解释。如果投资者在股价下跌时卖出股票，那他们就认为他们会丧失最终获利的机会。同样的在股价上升时，如果投资者未能在股价下跌之前卖出股票，他们会产生后悔厌恶情绪。这些投资者多半认为只要股票还没有卖出，就不会产生实际亏损，可以等待 期盼股价还会涨回来，使其免受损失的痛苦。正是这种后悔厌恶和回避亏损的心理会导致在证券市场上的长期亏损，他们过早的抛弃了自己的盈利部位，而紧紧抱住自己的亏损部位，经常小赚大亏，最终失去自己对市场投资风险和证券投资标的的客观判断，在证券市场中长期处于被动地位。
3.我国证券市场上非理的建议
我国证券市场上的个人投资者因其自身的心理认知偏差以及由此产生的种种非理，导致其经常做出错误的操作决策，从而无法获得良好的投资回报。根据国外的大量心理研究分析得出的结论来看，认知偏差可以通过有效的学习和实践得到一定程度的缓解甚至纠正。针对这些非理我主要提出以下几点建议，希望有助于个人投资者做出相对正确的投资决策，做到多赚少赔，在证券市场中保持长期而稳定的投资回报。
首先个人投资者必须有清醒的认知到自己在证券投资市场上存在一些自身固有的心理局限和认知偏差，比如对亏损产生恐惧、对盈利盲目乐观等。对于这样的现象我建议投资者必须树立起良好的投资心态，最好能做到不以赚喜不以亏悲，时刻保持住一颗平常心，拥有良好的心态你基本上就能拥有超过市场上大部分交易者的先决优势，从而克服人性易于贪婪和恐惧的特点，为自己添加了长期盈利的砝码。
其次个人投资者必须通过学习证券市场投资技巧以及相关的财务法律知识来了解这个市场，再通过投资实践经验来验证自己学习到的相关知识是否对自己的操作有帮助，最终构建起自己的交易体系，然后严格按照交易体系的模式进行相应的操作，只有这样个人投资者进行股票投资才不会盲目，二做到投资决策有的放矢，为自己的长期盈利做好相应担保。当然要做到更好的把握投资方向，必须多关注国家的宏观经济状况，对一些产业政策方向都要有大致了解，时刻关注新闻联播是不错的渠道。
再次，个人投资者对自身的市场投资回报期望必须有合理的界定，绝对不能奢望短时间内暴富，以此频繁交易，不断为市场贡献交易手续费，古人说的“预速则不达”也就是这个道理。只有建立起长期投资的理念，避免短期投机行为，个人投资者才能够稳定的在市场上生存，最终享受到复利投资带来的神奇效果。
4.结束语
本文从行为金融学的角度出发来对中国证券市场上的弱势群体个人投资者的非理进行了相应的分析，并提出了一些避免非理的意见，以此期望能对正在从事证券投资的个人投资者提供可借鉴的参考，在证券市场的大浪淘沙中抵御住市场风险，长期稳定在市场中获得可观的投资回报。
参考文献：
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关键词：证券市场；个人投资者；教育；建构；功能视角
中图分类号：F830.9
文献标识码：A
文章编号：1006-1428(2009)05-0048-04
一、问题的提出
投资者保护是国际证监会组织(IOSCO)提出的证券监管三大目标之一，良好的投资者教育是投资者权益保护的重要手段。在发达国家，投资者教育作为保护投资者权益的一项重要措施而备受重视。证券监管机构一般设有专门的部门。以一定的方式向投资者宣传普及有关的证券投资知识、市场风险防范等投资者教育内容。无论是成熟市场还是新兴市场的证券市场发展的历史都表明，投资者教育都是各国或地区监管机关和自律组织的一项重要工作，也是一项长期的、基础性和常规性的工作。经过十几年的发展，我国证券市场已经具有一定规模。已经形成8750多万个人投资者队伍。长期以来，我国证券市场的发展和证券投资者素质存在着巨大的脱节。2007年以来，随着法律法规不断建立和健全，基础性制度逐步完善，金融产品和金融工具不断创新，投资者信心不断增强，家庭投资理财观念逐渐普及。大量银行储蓄客户分流到证券市场。新基民、新股民进入证券市场，增加了市场需求和市场的流动性。但他们普遍存在对证券市场知识、法规、历史了解甚少，风险意识不强的问题，很多人或者是盲目入市，或者存在博傻心理，投机色彩严重，投资理念缺失。
加强我国证券市场投资者教育工作是保护我国证券市场投资者利益。维护我国证券市场长期稳定健康发展的需要。近几年来，国内许多学者借鉴西方行为金融学的研究成果。对中国证券投资者的交易行为特征进行了细致分析和实证检验。结果表明，中国证券投资者同样具有在美国等成熟证券市场上个体证券投资者所表现出的各种非理性心理偏差，其中某些偏差的程度甚至更大，而且更有某些典型中国特色的心理偏差。这些偏差表明中国证券投资者的交易行为有许多非理性的特征，而构建我国证券市场投资者教育体系的目标，就是要培育我国投资者的理性投资理念，克服原有过度的非理性投资行为。
二、投资者教育的基本概念、原则与内容
投资者教育，是指针对个人投资者所进行的一种有目的、有计划、有组织的传播有关投资知识，传授有关投资经验，培养有关投资技能，倡导理性的投资观念，提示相关的投资风险，告知投资者的权利和保护途径，提高投资者素质的一项系统的社会活动。其目的就是用简单的语言向投资者解释他们在投资过程中所面临的各种问题。
重视投资者教育首先要了解什么是投资者教育以及正确的教育方法。对此，较权威的解释可以参考国际证监会组织为投资者教育工作设定的六个基本原则：投资者教育应有助于监管者保护投资者；投资者教育不应被视为是对市场参与者监管工作的替代；投资者教育没有一个固定的模式，相反地，它可以有多种形式，这取决于监管者的特定目标、投资者的成熟度和可供使用的资源；鉴于投资者的市场经验和投资行为成熟度的层次不一，一个广泛适用的投资者教育计划是不现实的；投资者教育不能也不应等同于投资咨询；投资者教育应该是公正、非赢利的，应避免与市场参与者的任何产品或服务有明显的联系。
综合当前投资者教育的理论和实践，投资者教育主要包含三方面的内容：
1、投资决策教育。投资决策就是对投资产品和服务做出选择的行为或过程，它是整个投资者教育体系的基础。投资者的投资决策受到多种因素的影响，大致可分为两类，一是个人背景，二是社会环境。个人背景包括投资者本人的受教育程度、投资知识的多少、年龄、社会阶层、个人资产、心理承受能力、性格、法律意识、价值取向及生活目标等。社会环境因素包括政治、经济、社会制度、伦理道德、科技发展等。投资决策教育就是要在指导投资者分析投资问题、获得必要信息、进行理性选择的同时，致力于改善投资者决策条件中的各个变量。目前，各国投资者教育机构在制订投资者教育策略时，都首先致力于普及证券市场知识和宣传证券市场法规。
2、资产配置教育。即指导投资者对个人资产进行科学地计划和控制。随着人们生活水平的大幅度提高，个人财富的逐步积累，投资理财无论是在国外还是在国内都越来越为人们所接受。人们对个人资产的处置有很多种方式，进行证券市场投资只是投资者个人资产配置中的一个方法或环节，投资者的个人财务计划会对其投资决策和策略产生重大影响。因此，许多投资者教育专家都认为投资者教育的范围应超越投资者具体的投资行为，深入到整个个人资产配置中去，只有这样才能从根本上解决投资者的困惑。
3、权益保护教育。即号召投资者为改变其投资决策的社会和市场环境进行主动性参与与保护自身权益。这不仅是市场化的要求，也是“公平”原则在投资者教育领域中的体现。投资者权利保护是营造一个公正的政治、经济、法律环境，在此环境下，每个投资者在受到欺诈或不公平待遇时都能得到充分的法律救助。此外，投资者的声音能够上达立法者和相关的管理部门，参与立法、执法和司法过程，创造一个真正对投资者友善的、公平的资本市场制度体系。为此，针对投资者进行的风险教育、风险提示以及为投资者维权提供的有关服务已经成为各国开展投资者教育的重要内容。
上述三个方面相辅相成，缺一不可，各国投资者教育的策略安排及方式选择基本上都是围绕上述三方面的内容进行的。
三、国际、国内开展投资者教育的基本状况
国际上证券市场开展投资者教育的历史可谓源远流长。最早它是作为消费者教育的一部分，因为投资者在法律上也被定义为消费者。在西方发达国家，消费者教育早已经成为一种文化，是市场经济的平等观念与民主政治在经济生活中的体现。
(一)国外投资者教育的发展历程
国外最初的投资者教育是由消费者组织、证券中介机构、专业的投资教育机构、学校等进行的。政府的作用只是组织协调、提供法律上和财务上的协助。但是，上个世纪90年代，投资者教育的发展发生了重大变革。各个证券市场的监管者纷纷把投资者教育作为监管工作的重要内容，把投资者教育作为投资者权益保护的重要内容和重要途径。通过开展投资者教育，提高投资者的自我保护能力，进而降低监管成本，同时保证投资者教育的公正性和客观性。美国证券交易委员会(SEC)在1994年设立投资者教育及协助中心，协调并直接进行全国的投资者教育活动。英国金融服务局(FSA)在1998年《金融服务及市场法》实施后，被赋予了促进公众对金融体系广泛了解的法定职责，并
下设投资者关系部开始实施系统的投资者教育战略。香港证监会于上世纪90年代设立投资者教育及传讯科，负责协调、开展投资者教育，接受投资者的投诉，与投资者进行交流、沟通。澳大利亚1998年实施的《金融服务改革法案》(Financial Services Reform Act)赋予了澳大利亚证券与投资委员会(ASIC)对全国投资者教育进行统一协调与管理的职能。目前，各国基本都已形成由证券监管部门统筹协调，由证券交易所、证券公司、证券咨询机构、投资者保护组织、专业投资教育机构、学校等广泛参与的投资者教育网络。
(二)我国开展投资者教育的基本现状
2001年初，我国出台了一系列政策，在这种政策导向下，全国的各级媒体及证券机构纷纷开展了一系列的投资者教育工作。其中，又以证券交易营业部的投资者教育工作最具有代表性和影响力，主要以证券交易营业部为授课点，由各大券商为主办人，纷纷建立股民学校，向投资者传授基本金融投资知识和证券操作技巧。成为了投资者教育的主要方式之一。
从实际情况来看，目前的投资者教育存在如下问题：
1、授课内容结构不均衡。进行证券投资，首先，应该具备有关的经济常识，例如，市场、金融交易工具、交易对象和相关的法律法规政策等等；其次，要正确认识市场风险，树立正确的投资理念；再次，要掌握证券涨跌的规律，分析影响证券价值与价格的主要因素，预测其未来的变动趋势，综合判断证券价值与价格的高低，做出买卖决策。从我国投资者教育的实践看，掌握价格变动趋势，如何技术分析及炒股技巧是投资者教育的主要内容；而基本面分析，尤其是投资理念和风险意识是次要内容。
2、课时安排不合理，教育重心错误，容易对投资者产生误导。目前证券交易营业部的投资者教育主要侧重于实战理论及技巧和技术分析，即分析市场交易行为，掌握价格变动趋势。而以技术分析和操作技巧作为投资者教育的重心，必然会促使投资者更为倾向于投机。
探究上述现象出现的原因，笔者认为，由于股民学校是由券商承办的，而手续费用是证券营业部的主要经济来源之一。因此，入市人数增加，交易次数多，交易金额大，这些都符合和满足券商的利益。这种利益驱动自然也导致了上述投资者教育重心出现偏差。此外，教育者与被教育者是共存的，只有满足被教育者的需要，股民学校才能存在。教育重心的偏差也说明投资者理念上存在误区，投机倾向较大。
四、功能视角下我国投资者教育体系的整体建构
(一)我国投资者教育体系的功能框架
借鉴国际证券市场投资者教育的基本目标，结合我国投资者的具体状况，本研究基于微观、中观、宏观视角，构建了我国证券市场投资者教育体系的功能框架，如图1所示。框架的具体分析如下：
1、投资决策教育功能，这是我国证券市场投资者教育体系应具有的微观功能。科学的投资决策能力是投资者获取稳定收益的重要保障。而科学的投资决策能力首先来源于投资者的专业投资理论。由于我国证券市场投资者的平均文化学历层次较低，很少熟悉证券投资的专业知识，这将导致投资失误的概率加大。因此，投资决策教育功能应是我国证券市场投资者教育体系的主要功能之一。
2、资产配置教育功能，这是我国证券市场投资者教育体系应具有的中观功能。个人资产的科学配置是我国投资者的一大缺陷，科学的资产配置方法可以分散风险，满足不同类型投资者需要。
3、权益保护教育功能，这是我国证券市场投资者教育体系应具有的宏观功能。由于我国证券市场正处于逐步发展与完善过程中，再加上各种证券法律法规建设的滞后性，投资者在参与市场投资交易过程中，其个人权益难免会受到侵害，因此，通过投资者权益保护教育，使投资者的合法权益得到最大程度的保障。
(二)我国投资者教育体系架构的整体设计
从上面的图1中，我们可以发现。我国证券市场投资者教育体系承担着投资决策、资产配置、权益保护等教育功能。我国证券市场投资者教育体系的整体运作流程为：投资者具有投资教育需求(这种需求可能为满足投资决策、资产配置、权益保护等教育功能中的一种或几种)，向投资者教育体系提出投资教育请求，体系接受请求，通过对投资者实施投资教育来履行其功能。从我国证券市场投资者教育体系的整个运作流程来分析，体系能否顺利运行，关键取决于体系三大功能的实现。因为整个体系的运作始终以功能为载体，离开了功能载体，体系就无法发挥其应有的作用。笔者认为，我国证券市场投资者教育体系功能的实现，主要依赖于我国证券市场投资者教育的内容设计机制和证券市场投资者教育的组织运行机制的协同运行。它们是我国证券市场投资者教育体系的重要组成部分，也是体系功能正常发挥的根本保障。
需要指出的是，机制是体系功能实现的微观基础与重要保障，体系是机制构建的宏观目标与方向，体系功能的发挥必须依赖于科学有效的运行机制。因此，我国证券市场投资者教育体系三大功能的实现，通常是由我国证券市场投资者教育的内容设计机制与组织运行机制相互协调、共同承担的，它们是我国证券市场投资者教育体系教育服务功能实现的重要载体，保障着我国证券市场投资者教育体系的顺利运营，并使我国证券市场投资者教育体系始终沿着良性循环的方向迈进。本研究依据上面给出的图1所示的体系功能框架，再给出我国证券市场投资者教育体系的微观运行机制，即可得到我国证券市场投资者教育体系的整体架构，如图2所示。从图2可以发现，我国证券市场投资者教育体系的整体运行流程如下：个人投资者处于教育需求层，作为教育需求层，他们将教育服务需求通过教育功能层(投资者表明受教育需满足的目标与功能)，提交给教育提供层(由投资者教育的内容设计机制与组织运行机制组成)，教育提供层通过提供教育服务(体系对投资者实施教育)，并通过教育功能层(投资者受教育后达到预期的效果)，来完成其教育提供层的基本职能。
五、结论与展望
【关键词】个人理财视角；证煌蹲驶金；发展
一、引言
我国资本市场严重缺乏股权文化与投资文化，在体系和制度方面存在着不完整的制约条件，伴随着资本市场不断发展和规范，导致许多投资者，尤其是一些中小投资者缺乏价值投资与长期投资的理念，市场操作、内部交易以及羊群行为等一系列现象不断出现，严重影响着我国资本市场的长远发展。对此，探讨基于个人理财视角下我国证券投资基金的发展具备显著经济意义。
二、我证煌蹲驶金现状
和欧美等国家相比，我国当前的证煌蹲驶金不仅在起步方面有着明显的劣势，同时在发展过程中也存在明显的缺陷，例如在理念、思维以及创新等方面均存在问题。但是，我国证券投资基金也存在许多的优势和特点，对于我国大多数投资者而言有着较高的契合性，能够基本维护我国投资市场的有序性和健康性。当前的证券投资基金规模，基金企业数量正处于快速增长阶段，基金的运行程度处于持续的规范阶段，基金投资产品不断创新。
我国证煌蹲驶金最为严重的问题便是羊群效应。信息优势和资金优势导致一些基金在某一个投资领域当中呈现“领头羊”的地位，在我国投资市场当中，因为一些个人投资者比例相对比较高，导致羊群效应的危害性相当严重，一些投资基金在说或做某一些事情时，大多数“羊”就会跟着去做，导致大量的投资者盲目跟风，促使投资波动和市场波动越发严重和剧烈，对于我国投资市场的稳定性形成了严重的威胁。除此之外，虽然我国基金产品较多，但是大多数都是类似的，导致可选择的证换金产品并不多，这也间接的强化了羊群效应。
三、基于个人理财视角下我国证券投资基金的发展措施
1.完善理财市场
想要完善理财市场，首要任务便是培养基金行业的人才。强化基金从业人员的职业素质、职业道德以及资格认证，确保相关从业人员能够中小型投资人员提供可靠、真实、合理的理财工具；其次，金融机构需要强化对员工的再次性教育，借助业务水平较高，责任心较轻的员工来实现专业技能的深入化培训和教育，真正认识到中小型理财市场的理解和认识，更好的服务于家庭理财客户；最后，金融机构应当注重人才方面的培养，尽可能引进国内外一流的基金管理、投资人才，提升企业的整体实力，对企业员工内部形成一定的刺激反应。
当前我国金融机构的理财产品之间的类似程度相当高，金融行业的理财产品基本上没有创新性，竞争力方面只能够依靠数额的具体大小进行竞争，对于中小型理财用户而言并无明显的竞争需求。伴随着个人理财当中个性化、针对性不断提高，金融机构应当注重理财产品的创新，在创新的过程中形成一个独特的企业文化，最终将其应用在产品的服务和营销当中。
2.完善基金运营体系
当前，我国证煌蹲驶金领域基本上没有权威性的评估机构，这也是导致基金行业监督管理力度不足的主要原因。构建完整的基金评估机构和体系，必须从基金的服务经理人着手，强化经理人的业务责任意识。其次，在金融机构当中，应当及时发现基金在运营、管理当中存在的各种问题，并及时进行调整和优化。
投资产品类似必然会导致行业缺乏竞争力。对此，应当激发基金行业强化竞争性，为了强化行业的竞争，需要进一步的提升基金管理企业的数量，并扩大当前的基金企业规模，并按照我国的资本市场发展需求，允许部分基金管理企业适当的提升业务内容和范围，在竞争当中实现优胜劣汰，从长远角度推动我国金融市场发展。
四、总结
综上所述，监狱理财机构当前在市场当中的竞争力以及银行理财产品的市场地位，当前必须协调商业银行理财计划以及证券投资基金，促使两者之间实现共同发展。在这个过程中需要注意的是，证煌蹲驶金可以成为银行理财计划的投资对象，以此创建一个良好的发展平台和发展环境，共同发展同样也是强化两者核心竞争力的有效措施，实现提升自我市场营销能力的基础上优化经营管理质量，推动我国金融行业稳定、持续发展。
参考文献：
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【关键词】证券公司；投资顾问；合规问题；风险
一、证券公司投资顾问业务概述
《投顾暂行规定》第二条规定：“本规定所称证券投资顾问业务是证券投资咨询业务的一种基本形式，指证券公司、证券投资咨询机构接受客户委托，按照约定，向客户提供涉及证券及证券相关产品的投资建议服务，辅助客户作出投资决策，并直接或者间接获取经济利益的经营活动。投资建议服务内容包括投资的品种选择、投资组合以及理财规划建议等。”由此可见，证券投资顾问业务包含四大要素：首先，投资顾问业务的主体为证券公司或者证券投资咨询机构。其次，投资顾问业务的形式以与客户签订协议为基础。第三，证券投资顾问的性质是有偿服务。第四，证券投资顾问的服务内容是为客户提供投资建议，并辅助客户作出投资决策。证券投资顾问的上述四大要素是区别证券公司其他业务的关键。
二、合规风险点
（一）证券投资顾问人员的资格管理
证券投资顾问业务是证券公司的重要业务之一，其从事证券投资顾问的人员也不同于普通的证券从业人员的要求，有一定的特殊性，具体如下：
1、注册的要求
根据证券委员会关于《证券、期货投资咨询管理暂行办法》（证委发[1997]96号）第十三条规定，其明确了申请取得证券投资咨询从业资格必须具有从事证券业务两年以上的经历，且具有大学本科以上学历。可见，投资顾问注册的要求比普通的证券从业人员注册要求要高。此外，根据《投顾暂行办法》第六条以及中国证券业协会《关于证券投资顾问和证券分析师注册登记有关事宜的通知》（中证协发[2010]178号）（以下简称“《投顾注册通知》”）的第一条规定，向客户提供证券投资顾问服务的人员，应当具有证券投资咨询执业资格，并在中国证券业协会注册登记为证券投资顾问。因此，证券公司投资顾问业务不是简单具备了证券从业资格的人员就可以去从事投资顾问业务的，特别是证券公司的营业部应当避免仅仅让仅有证券从业资格的员工就直接从事投资顾问业务，必须依法合规的持“投顾”证上岗。
2、兼职问题
关于证券分析师兼职证券投资顾问的合规性问题。根据《投顾暂行办法》第六条明确了证券投资顾问不得同时注册为证券分析师，因此明显可知证券分析师与投资顾问不得兼职，若两者混同，则很容易出现利益冲突，这也违背了《证券公司信息隔离墙制度指引》（中证协发[2010]203号）避免利益冲突的要求。
关于证券经纪人兼职证券投资顾问的合规性问题。《证券经纪人管理暂行规定》（证监会公告[2009]2号）第十一条：“证券经纪人在执业过程中，可以根据证券公司的授权，从事下列部分或者全部活动：（一）向客户介绍证券公司和证券市场的基本情况；（二）向客户介绍证券投资的基本知识及开户、交易、资金存取等业务流程；（三）向客户介绍与证券交易有关的法律、行政法规、证监会规定、自律规则和证券公司的有关规定；（四）向客户传递由证券公司统一提供的研究报告及与证券投资有关的信息；（五）向客户传递由证券公司统一提供的证券类金融产品宣传推介材料及有关信息；（六）法律、行政法规和证监会规定证券经纪人可以从事的其他活动。”由此可知，证券经纪人的执业范围不能够超出上述六点的规定，因此可以排除证券经纪人从事证券公司非经纪的所有业务。即不可以兼职证券投资顾问，而且也不能够向利用证券公司的研究分析报告向客户提供投资操作建议。
3、变更、离职的要求
证券公司投资顾问人员在变更与离职时，也有特殊要求。根据《投顾注册通知》第五条的规定，证券投资顾问变更岗位，不再从事证券投资顾问的，所在证券公司应当在该事项发生之日起10个工作日内，向证券业协会办理申请注销有关人员的证券投资顾问注册登记；证券投资顾问变更岗位从事证券研究报告业务，或者证券分析师变更岗位从事证券投资顾问业务，所在的证券公司应当在10个工作日内，向证券业协会申请注销有关人员的原注册登记，并为该人员办理新的注册登记。有关人员变更注册登记完成后，方可从事相关业务。
同时，《投顾注册通知》第六条的规定，证券投资顾问离职，其所在证券公司应当在劳动合同解除之日起10个工作日内，通过中国证券业执业证书管理系统提交离职备案。证券业协会依据公司提交的该人员离职备案材料，办理注销该人员的证券投资顾问或者证券分析师注册登记。
从上述规定可知，从事投资顾问的人员在变更、离职投资顾问岗位时，证券公司必须在10个工作日内办理变更或者注销登记手续。这里特别注意证券公司办理投资顾问变更、注销手续的时间结点，变更登记是在证券投资顾问变更岗位之日起的10个工作日内。同时，如果是分析师变更投资顾问，则必须先将证券分析师资格注销，然后重新向证券协会申请注册投资顾问，并且在注册登记完成之前不允许从事证券投资顾问业务。而当投资顾问离职时，证券公司与证券投资顾问解除劳动合同之日起10日内证券公司必须向中国证券协会办理注销登记手续。这里的解除劳动合同之日的确认，可依照《劳动合同法》（主席令[2007]第65号）第三十六、第三十七、第三十九条的规定，可分为以下几种情况：（1）证券公司与投资顾问一致解除劳动合同的，双方协商约定的日期为劳动合同解除的日期；（2）投资顾问提前30日书面通知证券公司解除劳动合同的，以30日后的日期为劳动合同解除的日期；（3）投资顾问有过错的，证券公司单方解除劳动合同的，证券公司通知投资顾问解除劳动合同的日期为劳动合同解除的日期。因此，证券公司应当关注投资顾问变更和离职手续的管理，若未按规定时间办理相关手续，则会产生合规风险导致被中国证券业协会纪律处分。
4、公司投资顾问制度的要求
根据《投顾暂行办法》第七条、第八条的规定，证券公司应当制定证券投资顾问人员管理制度，加强对证券投资顾问人员注册登记、岗位职责、执业行为的管理。同业也应当建立健全证券投资顾问业务管理制度、合规管理和风险控制机制，覆盖业务推广、协议签订、服务提供、客户回访、投诉处理等业务环节。上述规定明确要求了证券公司内部管理制度里应包含专门规范证券投资顾问的管理制度，不能与公司其他管理制度混同，否则也属于违规。
5、培训的要求
根据《投顾暂行办法》第二十九条规定，证券公司应当加强人员培训，提升证券投资顾问的职业操守、合规意识和专业服务能力。因此证券公司内部管理证券投资顾问的部门应当有专门针对证券投资顾问的培训计划，以加强证券投资顾问的合规意识。虽然《投顾暂行办法》并没有具体要求培训的方式和时间长短，但《投顾暂行办法》把证券公司对证券投资顾问的培训作为一个合规要求。因此，对于证券公司来说最好的方式是证券公司在对证券投资顾问培训时做一个留痕即可规避该合规风险。
（二）投资顾问的执业活动
投资顾问业务由于是投资顾问向客户提供涉及证券及证券相关产品的投资建议服务，辅助客户作出投资决策，因此具有特殊性，投资顾问在执业活动中应当关注以下合规风险：
1、投资建议的依据
前文已经提到《投顾暂行办法》第十六条，证券投资顾问向客户提供投资建议，应当具有合理的依据。投资建议的依据包括证券研究报告或者基于证券研究报告、理论模型以及分析方法形成的投资分析意见等。由此可知，证券投资顾问的投资建议必需是证券研究报告或者基于证券研究报告、理论模型以及分析方法形成的投资分析意见。但若出现证券研究不足以支持证券投资顾问服务需要的，证券投资顾问也不能发表自己独立的投资建议，根据《投顾暂行办法》第十七条规定，当证券公司的研究报告不能满足证券投资顾问的服务时，应当向其他具有证券投资咨询业务资格的证券公司或者证券投资咨询机构购买证券研究报告，提升证券投资顾问服务能力。但是若证券投资顾问仅能够发表证券研究报告的意见，则证券投资顾问的仅仅是证券分析师的传话筒而已。事实上，由于不同客户的风险偏好和服务需求不同，证券投资顾问所依据的证券研究报告观点会有差异，证券公司的券投资顾问人员就研究报告的同一问题向客户提供的投资建议的观点可以是不一致的。实际上《投顾暂行办法》里恰恰是鼓励证券投资顾问的投资建议与研究报告的观点不一致，在《投顾暂行办法》第十九条中就明确了鼓励证券投资顾问向客户说明与其投资建议不一致的观点，作为辅助客户评估投资风险的参考，但前提是建立在证券研究报告的基础上，否则就有合规风险。
2、提示义务
若证券投资顾问在对客户提供投资建议时，必需提示投资风险，否则就是违规行为。因为《投顾暂行办法》第十九条已经明确了证券投资顾问向客户提供投资建议，应当提示潜在的投资风险，禁止以任何方式向客户承诺或者保证投资收益。因此避免该合规风险的方法便是与客户签订《证券投资顾问业务风险揭示书》，《投顾暂行办法》第十三条明确了证券公司的《证券投资顾问业务风险揭示书》的内容必须符合《证券投资顾问业务风险揭示书必备条款》的通知（中证协发[2010]200号）的有关内容，而且应以书面或者电子文件形式，由投资者签收确认，并由证券公司归入证券投资顾问业务档案保存。
3、以分成方式收取证券投资顾问服务费用合规问题
《证券法》第171条规定，投资咨询机构不得与委托人约定分享证券投资收益或者分担证券投资损失。尽管该项规定是对投资咨询机构作出的，但是证券公司、证券投资咨询机构从事证券投资咨询业务，是从事同样的业务，应当遵循同样的规则。
《投顾暂行办法》第23条规定，证券公司、证券投资咨询机构应当按照公平、合理、自愿的原则，与客户协商并书面约定收取证券投资顾问服务费用的安排，可以按照服务期限、客户资产规模收取服务费用，也可以采取差别佣金等其他方式收取服务费用。该项规定明确了收取证券投资顾问服务费用的基本要求。证券公司可以按照上述基本要求，根据自身实际情况，探索合理的证券投资顾问收费方式。
由上可知，《投顾暂行办法》要求证券公司提供证券投资顾问服务，是向客户提供投资建议服务，辅助客户作出投资决策，不客户作出投资决策，也不接受客户全权委托管理客户资产。证券投资顾问服务采用收益分成的收费方式，可能会激发相关顾问服务人员为了获取分成收益，向客户提供不适当的、高风险的投资建议行为，一旦客户亏损，会导致大量纠纷。因此，合规的服务费用收取方式为按照服务期限、客户资产规模收取服务费用，也可以采取差别佣金等其他方式收取服务费用。同时，要注意证券投资顾问服务费用应当以公司账户收取。禁止证券公司、证券投资咨询机构及其人员以个人名义向客户收取证券投资顾问服务费用。
4、投资建议以软件工具、终端设备等为载体的要求
《投顾暂行办法》第二十七条明确了以软件工具、终端设备等为载体，向客户提供投资建议或者类似功能服务的，应当符合：（1）客观说明软件工具、终端设备的功能，不得对其功能进行虚假、不实、误导性宣传；（2）揭示软件工具、终端设备的固有缺陷和使用风险，不得隐瞒或者有重大遗漏；（3）说明软件工具、终端设备所使用的数据信息来源；（4）表示软件工具、终端设备具有选择证券投资品种或者提示买卖时机功能的，应当说明其方法和局限。若在运用软件工具、终端设备为载体提供投资建议服务时不按照上述规定即属于违规。
（三）证券投资顾问业务的推广
证券投资顾问在进行业务推广时必须遵守监管部门的规定，避免出现违规行为，根据《投顾暂行办法》第二十四条、第二十五条、第二十六条的规定，应特别注意以下三个合规风险点：
首先，在进行业务推广和客户招揽行为，禁止对服务能力和过往业绩进行虚假、不实、误导性的营销宣传，禁止以任何方式承诺或者保证投资收益。
其次，证券公司若要通过广播、电视、网络、报刊等公众媒体对证券投资顾问业务进行广告宣传，应当遵守《广告法》（主席令[1994]第34号）和证券信息传播的有关规定，广告宣传内容不得存在虚假、不实、误导性信息以及其他违法违规情形。同时证券公司应当提前5个工作日将广告宣传方案和时间安排向公司住所地证监局、媒体所在地证监局报备。这里的证券信息传播的有关规定指《关于协同做好广播电视证券节目规范工作的通知》（证监办发[2010]78号）、《关于规范证券投资咨询机构和广播电视证券节目的通知》（证监发[2006]104号）、《会员制证券投资咨询业务管理暂行规定》（证监机构字[2005]143号）、《关于加强证券期货信息传播管理的若干规定》的通知（证监发[1997]17号），根据上述规定，特别注意参与广播电视证券节目的证券公司和投资顾问必须具备证券投资咨询资格。而且禁止与相关媒体、通讯服务机构及其他合作方进行咨询服务收入分成。禁止以夸大、虚报荐股业绩等方式（包括以推荐的个股市场表现代替推荐的证券组合的市场表现），进行不实、诱导性的广告宣传及营销活动，或传播其他虚假、片面和误导性的信息。
第三，证券公司通过举办讲座、报告会、分析会等形式，进行证券投资顾问业务推广和客户招揽的，应当提前5个工作日向举办地证监局报备。
因此，证券公司在业务推广时不得出现虚假宣传、或在通过公众媒体或讲座等形式宣传时、必需注意在规定的时间向当地证监局报备，否则就会存在合规风险。
（四）参加公众媒体
《投顾暂行办法》第三十一条的规定：“鼓励证券公司、证券投资咨询机构组织安排证券投资顾问人员，按照证券信息传播的有关规定，通过广播、电视、网络、报刊等公众媒体，客观、专业、审慎地对宏观经济、行业状况、证券市场变动情况发表评论意见，为公众投资者提供证券资讯服务，传播证券知识，揭示投资风险，引导理性投资。”由此可见，证券投资顾问是可以参加公众媒体的，而且依法可以发表评论意见。但《投顾暂行办法》第三十一二条对证券投资顾问在参加公众媒体时作出了一定的限制，证券投资顾问不得通过广播、电视、网络、报刊等公众媒体，作出买入、卖出或者持有具体证券的投资建议。
（五）客户回访及投诉处理机制
1、客户回访
《暂行规定》第二十一条明确了证券公司从事证券投资顾问业务，应当建立客户回访机制，明确客户回访的程序、内容和要求，并指定专门人员独立实施。因此，证券公司应当关注以下合规风险：首先，证券公司内部没有相应的客户回访制度。其次，客户回访的人员是从事证券投资顾问的员工；第三，回访的内容不够具体，并且没有将回访的内容以书面或电子文件形式予以留存。
2、投诉处理机制
证券投资顾问业务涉及证券公司的客户较多，一旦与客户发生纠纷，证券公司应当有相应的投诉处理机制并作为证券投资顾问业务的必备要求之一。《投顾暂行办法》第二十二条规定：“证券公司、证券投资咨询机构从事证券投资顾问业务，应当建立客户投诉处理机制，及时、妥善处理客户投诉事项。”从这一条可以看出，在从事证券投资顾问业务时，遇到与客户之间的各种矛盾甚至纠纷也是不可避免的，关键是如何处理，因此应该建立客户投诉处理机制，进行有效的处理，不能让事件扩大，尤其不能被新闻媒体报道，否则将对公司造成很多不利的影响， 而且缺乏投诉处理机制还会受到监管部门的处罚。避免该合规风险的方式有：（1）公示客户投诉途径。（2）及时稳妥解决客户投诉问题。（3） 客户投诉及处理过程结果予留痕。
三、违规可能面临的处罚
（一）刑事责任
《刑法》（主席令[1997]83号）第一百八十一条，编造并且传播影响证券交易的虚假信息，扰乱证券交易市场，造成严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金。证券交易所、证券公司的从业人员，证券业协会或者证券管理部门的工作人员，故意提供虚假信息或者伪造、变造、销毁交易记录，诱骗投资者买卖证券，造成严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金；情节特别恶劣的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金。
（二）证券监管部门的行政处罚
证券公司证券投资顾问业务违反《证券法》第二百零二条、《证券监督管理条例》第三十四条、第八十三条、《证券、期货投资咨询管理暂行办法》第三十二条至第三十六条，《投顾暂行办法》第三十三条的、中国证监会及其派出机构可以采取罚款、责令改正、监管谈话、出具警示函、责令增加内部合规检查次数并提交合规检查报告、责令清理违规业务、责令暂停新增客户、责令处分有关人员等监管措施；情节严重的，中国证监会依照法律、行政法规和有关规定作出行政处罚；涉嫌犯罪的，依法移送司法机关。
关键词：证券投资基金犯罪违法行为
1证券投资基金犯罪的概念
证券投资基金犯罪亦应有立法概念与司法概念之分（有学者又把它表述为证券投资基金犯罪的实质概念和形式概念，其实意思一样）。
证券投资基金犯罪的立法概念可界定为：证券投资基金是指严重危害证券投资基金投资者利益和国家对证券投资基金业的监管理制度，严重危害证券投资基金管理秩序的行为。在立法意义上存在的证券投资基金犯罪存在于证券投资基金发展的各个阶段，不以证券投资基金刑事法律是否规定为转移。证券投资基金犯罪的立法概念表示的是那些违反证券投资基金法规的行为应该犯罪化，其标准首先是社会危害性。
证券投资基金犯罪的司法概念则可界定为：证券投资基金犯罪，是指证券投资基金刑事法律规范规定应当负刑事责任的行为，即凡是证券投资基金刑事法律规范规定应当负刑事责任的行为，都是证券投资基金犯罪。证券投资基金犯罪的司法概念的唯一标准是刑事违法性，但它并不是完全不考虑行为的社会危害性。
2证券投资基金犯罪的构成要件
2.1证券投资基金犯罪的客体要件
根据刑法理论的传统定义，犯罪客体，是指我国刑法所保护的，而为犯罪行为所侵害或者威胁的社会主义社会关系。近年来，学者们开始从全局上思考刑法中犯罪客体问题，主要是将刑法目的贯穿于整个刑法理论，提出了一种新的犯罪客体论，即“法益说”，认为用“法益”来代替传统定义中的“社会主义社会关系”更为妥贴，笔者亦表示赞同。
就证券投资基金犯罪而言，在现实生活中它所侵害的法益客观上也存在许多种情况，但是构成证券投资基金犯罪行为的客体要件必须是证券投资基金犯罪所侵害的最根本的法益。这种法益通常易受到证券投资基金操作中的违规、违法行为的侵害或威胁，因而刑法特别予以保护，同时也受到证券投资基金方面法律、法规的保护。有学者指出，证券投资基金法虽然有一定的社会本位性，但本质上都是一部“投资者权益保护法”，因而证券投资基金犯罪的主要客体应是投资者的财产权利，笔者虽对观点表示赞同，但是考虑到我国的立法体例，证券投资基金犯罪是规定于破坏社会主义市场经济秩序罪之中的破坏金融管理秩序罪，因此可能在立法者看来，证券投资基金的正常管理秩序才是证券投资基金犯罪的主要客体。
2.2证券投资基金犯罪的客观方面要件
犯罪客观要件，是刑法规定的，说明行为对刑法所保护的社会关系的侵犯性，而为成立犯罪所必须具备的客观事实特征。证券投资基金犯罪的客观方面，必须是说明此行为的危害性，并为该行为构成证券投资基金犯罪所必须具备的，此外，证券投资基金犯罪的客观方面必须是相关刑事法律所明确规定的，这也是罪刑法定原则的要求。证券投资基金犯罪的客观方面在证券投资基金犯罪的构成中占有十分重要的地位，它的特点是外在性，直观性和客观性，不仅直接体现了证券投资基金犯罪行为对期货管理秩序的严重危害性，从而可以决定证券投资基金犯罪客体的存在，而且还是认定证券投资基金犯罪人主观方面的客观依据。
证券投资基金犯罪的客观方面要件具体表现为行为人违反证券投资基金法律法规，在从事证券投资基金管理、经纪或其他相关活动中，破坏证券投资基金的正常管理秩序,情节严重的行为。
2.3证券投资基金犯罪的主体要件
对于证券投资基金犯罪的主体，概括来讲就是与证券投资基金有关的机构及其相关人员，其为一般主体，既可以是自然人，也可以是单位。
就自然人而言，按其在犯罪活动中是否具有特殊身份，可以分为一般个人主体和特殊个人主体两类。一般个人主体指不具有特殊身份，而实施了严重危害证券投资基金管理秩序行为，具有刑事责任能力的自然人。这类主体在证券投资基金犯罪领域中并不多，一般指利用证券投资基金这种方式进行贪污、诈骗等犯罪行为的人。证券投资基金犯罪中的个人主体主要是特殊个人主体，即实施了严重危害证券投资基金管理秩序，具有刑事责任能力，且具有特殊身份的自然人，在证券投资基金犯罪中主要指的是证券投资基金管理公司、证券投资基金托管金融机构中从业人员。
单位犯罪多是经济犯罪的一大特点，证券投资基金犯罪亦不例外。在证券投资基金的实际操作运行中，由于单位比个人具有更强的经济实力，在人才储备、技术占有、信息渠道、公关手段等各方面都占有优势，其实施证券投资基金犯罪应该说隐蔽性更大，其所造成的危害后果往往也比自然人犯罪造成的后果更为严重，所以单位犯罪应该是我们在证券投资基金犯罪预防方面所要针对的重点。要强调的是，证券投资基金犯罪中的单位主体必须是合法成立的，其宗旨、目的与法律是相符的，如果是为了实施犯罪而成立，依相关的司法解释只能认定为自然人犯罪，而谈不上单位犯罪主体。具体而言，证券投资基金犯罪的单位犯罪主体包括:
（1）商业银行；
（2）证券交易所；
（3）证券公司；
（4）证券投资基金管理公司；
（5）其他金融机构。
2.4证券投资基金犯罪的主观方面要件
理论界的一般观点是，证券投资基金犯罪的主观方面表现为故意，而且主要表现为直接故意。笔者认为，证券投资基金犯罪的主观形态只能是故意，过失不可能构成证券投资基金犯罪，理由如下：
（1）在我国刑法体系中，证券投资基金犯罪皆属于财产型犯罪，也就是有的学者所指的“贪利性犯罪”，这种犯罪类型是不可能存在过失的心理状态的，因为这类犯罪有其明确的目的，或是为了非法谋取经济利益，或是为了减少自身的损失。例如背信运用受托财产罪，其犯罪行为的实质就是违背受托义务，擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产。
（2）我国刑法明确规定：“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任”，这体现了刑法以处罚故意犯罪为原则，以处罚过失犯罪为特殊的精神，说明刑法分则没有明文规定罪过形式的犯罪只能由故意构成。考察有关证券投资基金犯罪的刑法条文，可以发现并未规定过失可以构成相关证券投资基金犯罪，所以笔者认为，证券投资基金犯罪的主观形态只能是故意，而不存在过失。
参考文献
[1]高铭暄,马克昌.刑法学.北京大学出版社,高等教育出版社,2000.
关键词：证券投资 基金犯罪 违法行为
1 证券投资基金犯罪的概念
证券投资基金犯罪亦应有立法概念与司法概念之分（有学者又把它表述为证券投资基金犯罪的实质概念和形式概念，其实意思一样）。
证券投资基金犯罪的立法概念可界定为：证券投资基金是指严重危害证券投资基金投资者利益和国家对证券投资基金业的监管理制度，严重危害证券投资基金管理秩序的行为。在立法意义上存在的证券投资基金犯罪存在于证券投资基金 发展 的各个阶段，不以证券投资基金刑事 法律 是否规定为转移。证券投资基金犯罪的立法概念表示的是那些违反证券投资基金法规的行为应该犯罪化，其标准首先是社会危害性。
证券投资基金犯罪的司法概念则可界定为：证券投资基金犯罪，是指证券投资基金刑事法律规范规定应当负刑事责任的行为，即凡是证券投资基金刑事法律规范规定应当负刑事责任的行为，都是证券投资基金犯罪。证券投资基金犯罪的司法概念的唯一标准是刑事违法性，但它并不是完全不考虑行为的社会危害性。
2 证券投资基金犯罪的构成要件
2.1 证券投资基金犯罪的客体要件
根据刑法理论的传统定义，犯罪客体，是指我国刑法所保护的，而为犯罪行为所侵害或者威胁的社会主义社会关系。近年来，学者们开始从全局上思考刑法中犯罪客体问题，主要是将刑法目的贯穿于整个刑法理论，提出了一种新的犯罪客体论，即“法益说”，认为用“法益”来代替传统定义中的“社会主义社会关系”更为妥贴，笔者亦表示赞同。
就证券投资基金犯罪而言，在现实生活中它所侵害的法益客观上也存在许多种情况，但是构成证券投资基金犯罪行为的客体要件必须是证券投资基金犯罪所侵害的最根本的法益。这种法益通常易受到证券投资基金操作中的违规、违法行为的侵害或威胁，因而刑法特别予以保护，同时也受到证券投资基金方面法律、法规的保护。有学者指出，证券投资基金法虽然有一定的社会本位性，但本质上都是一部“投资者权益保护法”，因而证券投资基金犯罪的主要客体应是投资者的财产权利，笔者虽对观点表示赞同，但是考虑到我国的立法体例，证券投资基金犯罪是规定于破坏社会主义市场 经济 秩序罪之中的破坏 金融 管理秩序罪，因此可能在立法者看来，证券投资基金的正常管理秩序才是证券投资基金犯罪的主要客体。
2.2 证券投资基金犯罪的客观方面要件
犯罪客观要件，是刑法规定的，说明行为对刑法所保护的社会关系的侵犯性，而为成立犯罪所必须具备的客观事实特征。证券投资基金犯罪的客观方面，必须是说明此行为的危害性，并为该行为构成证券投资基金犯罪所必须具备的，此外，证券投资基金犯罪的客观方面必须是相关刑事法律所明确规定的，这也是罪刑法定原则的要求。证券投资基金犯罪的客观方面在证券投资基金犯罪的构成中占有十分重要的地位，它的特点是外在性，直观性和客观性，不仅直接体现了证券投资基金犯罪行为对期货管理秩序的严重危害性，从而可以决定证券投资基金犯罪客体的存在，而且还是认定证券投资基金犯罪人主观方面的客观依据。
证券投资基金犯罪的客观方面要件具体表现为行为人违反证券投资基金法律法规，在从事证券投资基金管理、经纪或其他相关活动中，破坏证券投资基金的正常管理秩序,情节严重的行为。
2.3 证券投资基金犯罪的主体要件
对于证券投资基金犯罪的主体，概括来讲就是与证券投资基金有关的机构及其相关人员，其为一般主体，既可以是 自然 人，也可以是单位。
就自然人而言，按其在犯罪活动中是否具有特殊身份，可以分为一般个人主体和特殊个人主体两类。一般个人主体指不具有特殊身份，而实施了严重危害证券投资基金管理秩序行为，具有刑事责任能力的自然人。这类主体在证券投资基金犯罪领域中并不多，一般指利用证券投资基金这种方式进行贪污、诈骗等犯罪行为的人。证券投资基金犯罪中的个人主体主要是特殊个人主体，即实施了严重危害证券投资基金管理秩序，具有刑事责任能力，且具有特殊身份的自然人，在证券投资基金犯罪中主要指的是证券投资基金管理公司、证券投资基金托管金融机构中从业人员。
单位犯罪多是 经济 犯罪的一大特点，证券投资基金犯罪亦不例外。在证券投资基金的实际操作运行中，由于单位比个人具有更强的经济实力，在人才储备、技术占有、信息渠道、公关手段等各方面都占有优势，其实施证券投资基金犯罪应该说隐蔽性更大，其所造成的危害后果往往也比 自然 人犯罪造成的后果更为严重，所以单位犯罪应该是我们在证券投资基金犯罪预防方面所要针对的重点。要强调的是，证券投资基金犯罪中的单位主体必须是合法成立的，其宗旨、目的与 法律 是相符的，如果是为了实施犯罪而成立，依相关的司法解释只能认定为自然人犯罪，而谈不上单位犯罪主体。具体而言，证券投资基金犯罪的单位犯罪主体包括:
（1）商业银行；
（2）证券交易所；
（3）证券公司；
（4）证券投资基金管理公司；
（5）其他 金融 机构。
2.4 证券投资基金犯罪的主观方面要件
理论界的一般观点是，证券投资基金犯罪的主观方面表现为故意，而且主要表现为直接故意。笔者认为，证券投资基金犯罪的主观形态只能是故意，过失不可能构成证券投资基金犯罪，理由如下：
（1）在我国刑法体系中，证券投资基金犯罪皆属于财产型犯罪，也就是有的学者所指的“贪利性犯罪”，这种犯罪类型是不可能存在过失的心理状态的，因为这类犯罪有其明确的目的，或是为了非法谋取经济利益，或是为了减少自身的损失。例如背信运用受托财产罪，其犯罪行为的实质就是违背受托义务，擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产。
（2）我国刑法明确规定：“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任”，这体现了刑法以处罚故意犯罪为原则，以处罚过失犯罪为特殊的精神，说明刑法分则没有明文规定罪过形式的犯罪只能由故意构成。考察有关证券投资基金犯罪的刑法条文，可以发现并未规定过失可以构成相关证券投资基金犯罪，所以笔者认为，证券投资基金犯罪的主观形态只能是故意，而不存在过失。
参考 文献
[1] 高铭暄,马克昌.刑法学.北京大学出版社,高等 教育 出版社,2000.
我国台湾地区的网上证券交易开展于1997年。1997年台湾大信证券开设大信理财证券网，为投资者提供台湾地区股市的投资资讯、研究报告等内容，拉开了台湾地区网上证券交易的序幕。到目前为止，台湾地区证券交易发展迅速，有金华信银证券、华硕证券、公城证券等几家大的证券商。台湾地区证券监管相当严格，对网上证券交易业务的申报、网络主机的设置和委托记录等内容制定了一系列严苛的管理规定。台湾地区证券监管机构设置了如最高交易限额、检举奖励等制度，值得大陆学习借鉴。大陆的证券行业在发展之初，即采用了超前、创新的电脑网络交易模式。上海证券交易所早在1989年底就已经实现了交易的电子化、网络化。在上交所的交易、结算、交割、成交回报、信息、登记托管等业务中，已经完全实现了使用电脑和网络进行。这种超前、超常规的发展模式，使得我国的网上证券交易基础十分坚实。1994年，我国开始引入因特网。1997年3月，中国华融信托投资公司湛江营业部推出视聆通多媒体公众信息网网上交易系统，成为国内首个进行网上证券交易的证券公司。由此可以看出，我国的网上证券交易虽然起步较晚，但起点较高，发展十分迅速［3］。我国的网上证券交易已经经历了四个阶段:第一阶段，从1996至1997年底。这一阶段是我国网上证券交易的起步阶段，网上证券服务模式单一，在技术形式上仅限于EXE方式，投资者仅能利用网络简单浏览行情和查看股票交易信息，服务器系统容量低，交易数据安全性差。第二阶段，从1998至1999年5月。这一阶段，互联网发展迅速，网络技术能力有了很大的提高，证券商大都开始开设网上证券交易服务，网上证券交易开始普及。第三阶段，从1999至2000年3月。网络技术进一步得到发展，网上证券交易已经可以使用普通的WEB技术，投资者使用一般浏览器即可以浏览行情和进行股票交易。这一时期出现了许多财经信息网站，指导投资者进行投资。网上证券交易开始进入高潮。第四阶段，2000年至今。2000年4月13日，中国证监会《网上证券委托暂行管理办法》(以下简称《办法》)。《办法》出台后，我国的网上证券交易开始进入法律调整范围。虽然网上证券交易在这十余年的发展中问题层出不穷，但它的出台毕竟作为一座里程碑，开启了我国网上证券交易的新时代。自此，网上证券交易在经历高潮后，逐渐走向正规化，缓慢而稳定的发展起来［4］。现如今，我国的网上证券交易在经历十余年的发展后出现了一系列的问题，成为我国网上证券交易继续发展的瓶颈:首先，现有法律法规规定投资者必须在证券商的营业部进行开户，才能进行网上证券交易，直接通过互联网开户尚不可行。这种方式限制了网上委托业务的发展，使得网上证券交易仍然局限于一定的地域，其便捷性大打折扣。其次，网上证券交易存在大量法律空白。《办法》是目前为止我国调整网上证券交易的唯一依据。面对网上证券交易在这十余年来产生的新问题，《办法》无能为力。最后，我国的电子签名和认证法至今未能出台，各个证券商使用不同的认证方式，造成了认证混乱。最后，对于网上证券交易的风险至今也未能由法律法规进行统一分配，而是使用证券商提供的风险揭示书和网上委托协议书进行规制，使得投资者处于十分弱势的地位，交易风险分配成为阻碍网上证券交易发展的重大难题。
二、网上证券交易存在的风险
网上证券交易作为证券交易方式的一种，存在着证券交易活动的一般风险，主要包括违约风险、利息率风险、购买力风险、流动性风险和期限性风险等。除此之外，网上证券交易因其使用的网络技术系统可能存在的影响证券交易的风险，我们可以称之为特殊风险。这些特殊风险包括以下几个方面:
(一)操作风险
操作风险存在于两个方面:一方面是投资者可能因网上操作不当造成损失的风险，如错误点击确认或错误取消交易等等;另一方面是投资者的交易认证工具，如网上委托个人数据证书、数字证书密钥、数字证书密钥口令等等存放不善，被他人取得后冒用投资者名义进行交易造成损失的风险。
(二)技术风险
前文已经介绍，证券电子化是网上证券交易的前提和基础，网络技术的运用是网上证券交易的保障。信息技术的缺陷和失误，很有可能造成网上证券交易的损失，产生风险。技术风险可以说是网上证券交易中最为重大的客观风险。技术风险包括三个方面:一是投资者进行网上证券交易时，其使用的电脑硬件、软件系统出现技术故障，导致经济损失的风险;二是投资者通过互联网传递委托信息数据时，网络出现中断、堵塞等故障，造成交易指令不能传达证券商，引起损失的风险;三是证券商接到投资者交易指令后，其系统出现中断、停顿、延迟、错误等故障，导致投资者的指令不能及时实现，从而造成损失的风险。
(三)第三人侵权风险
虽然证券商对于保障网上证券交易的安全进行做了大量的工作，并一直宣称网上证券交易优于其他委托方式，比电话交易等更加安全快捷，但是网络中第三人侵权的风险依然巨大。第三人可以通过侵入投资者电脑获取投资者信息，冒用投资者名义交易造成损失;也可以在投资者在网络中传递交易指令时截取指令，篡改指令，造成投资者损失;甚至可以攻击证券商的网络系统，损坏证券商的服务器或其他电子设备，造成投资者损失。
(四)信息真实性风险
相对于面对面的证券交易方式，网上证券交易方式的相对方更易使用虚假的信息，误导投资者进行买卖。我国现阶段的互联网管理力度仍然不够，证券商、其他投资者或其他第三人都有可能为实现不正当利益而在互联网上虚假信息，误导投资者的买卖操作，造成投资者的损失。由于互联网造成投资者与他人的地域分隔突出，信息的准确度、时效性都容易出现巨大误差。
(五)政策风险
我国是一个新兴的市场，中国的证券交易受到政策的影响效果十分明显，这是我国证券市场的重要特点。在我国，网上证券交易虽已经历十余年的发展，但还很难说已经达到成熟阶段［5］。对于我国证券市场的政策变动依然频繁，相关法律法规仍不完善，漏洞很多，相关部门机关执行监管力度和能力还有缺失。关于网上证券交易新政策的变动，新法律的出台，都可能对现行网上证券市场造成很大的影响，从而产生风险。
三、网上证券交易中投资者与其委托的证券商的法律关系及各自权利义务
(一)投资者与其委托的证券商之间的法律关系
投资者与其委托的证券商之间的法律关系的认定，是在二者之间进行风险分担的前提。只有明确投资者与证券商之间的法律关系，我们才能了解双方的权利和义务，了解究竟是谁应当对产生的风险承担责任。关于投资者和证券商在证券交易中的法律关系的性质，学者间曾有过多种不同的看法。较早的观点认为，投资者和证券商之间存在行纪关系，或者是存在关系。之后又有学者认为，投资者和证券商之间既不存在，也不是行纪关系，而是一种特殊的委托合同关系，他们称之为“经济关系”。有的学者并没有把投资者和证券商之间关系的性质认定重视起来，认为无论是认定为行纪关系、关系，还是所谓的“经济关系”，对于证券商和投资者之间的权利义务并没有产生本质的影响。笔者认为，认定投资者与证券商之间的法律关系是确定双方权利义务关系的第一步，至关重要。笔者较为同意委托合同关系的说法，认为投资者与证券商之间的法律关系应当认定为《合同法》第二十一章所规定的委托合同关系。从以下几个方面可以论证:第一，投资者与证券商达成开户和委托交易协议之后，进行具体证券交易之前，投资者与证券商之间的法律关系就已经产生并存在。投资者与证券商之间的法律关系的产生和存在并不与第三人产生关系。即证券商是否为投资者利益而与第三人交易并不影响投资者与证券商之间的法律关系。这就与和行纪这两种法律关系的表现有所区别。和行纪这两种制度的中心问题在于，产生或行纪法律关系后，人或行纪人在与第三人进行交易之后，后果应当由谁来承担。在法律关系中，人与第三人的交易后果应当由被人承担。在行纪法律关系中，行纪人与第三人的交易后果应当由行纪人自己承担。由和行纪这两种制度的模式可知，和行纪这两种法律关系的重点都在于人或行纪人接收授权后与第三人进行交易。如果没有第三人，则根本无法体现或是行纪的本质特征。在投资者和证券商的关系中，投资者与第三人的关系并不重要，投资者与证券商的关系也不取决于与第三人交易后的后果由谁承担。投资者与证券商的法律关系只是作用于认定两者间关系性质，规范投资者和证券商之间的权利义务。从这个角度来说，或是行纪关系很难全面解释投资者和证券商之间的关系。第二，《合同法》第三百九十六条规定，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事物的合同。此法条明确了受托人处理委托人事物的合法性，并且说明未受委托之人没有权利处理委托人的事物。在证券交易所规则中，存在指定交易规则，即是《合同法》关于委托合同规则的体现。所谓指定交易，又叫指定或者限定交易，是指投资者在证券交易中买卖证券时，只能在一家证券商处开立账户，并且委托其代为买卖。如果该投资者再委托另一证券商进行证券买卖的话，由于第二个证券商不是投资者所指定的委托证券商，因此第二个证券商是不能向证券交易所递交投资者的买卖指令的。目前，上海证券交易实行强制指定交易制度。凡是委托证券商在上交所进行证券买卖的投资者，都必须与证券商签订指定交易协议。这就意味着，只有持有该协议的证券商，才能代表投资者在上交所进行证券交易，其他证券商都不具备相应的资格。指定交易制度进一步体现了《合同法》三百九十六条在证券交易中的运用。只有受托人才有权利处理委托人的事物，其他不具备受托条件的人不能处理，委托合同的效果即体现在此。第三，投资者不仅仅委托证券商进行证券交易，同时还委托证券商进行一些管理事物。如管理投资者的账户，按要求提取资金，存入资金，按要求在银行账户和证券账户之间转账。证券商有义务忠诚为投资者服务，不得任意拒绝投资者买卖指令。同时，证券商有权利在执行投资者买卖指令后，获得相应的手续费或者佣金，作为报酬。证券商若无合理合法理由不执行投资者交易指令，或阻碍投资者进行交易，应当依照开户时投资者与证券商之间的协议进行赔偿，承担违约责任。上述环节中，都未涉及到交易第三人，仅指出了投资者与证券商双方作为委托人和受托人之间的权利义务关系。因此，可以得知，成立委托合同与交易可以区分开来，投资者与证券商之间的委托合同是证券商交易的前提，并不和交易混同。即时不存在交易，委托合同的效力依然存在，投资者与证券商依然要依双方开户时达成的开户协议享受权利，履行义务。
(二)投资者与其委托的证券商之间的权利义务关系
明确投资者与证券商之间存在委托合同关系之后，就可以对双方的具体权利义务进行进一步的确定了。在传统的证券交易形式下，证券商应当承担以下五项义务:第一，忠实执行投资者交易指令的义务。第二，妥善管理投资者资金账户的义务。第三，就受托事项向投资者进行说明报告的义务。第四，为投资者保密义务。第五，不得向投资者提供信用交易的义务。根据《合同法》第三百九十六条关于委托合同的描述，证券商的前四项义务很好理解，在此不再赘述。关于证券商的第五项义务，即不得向投资者提供信用交易的义务，是根据《证券法》第一百四十一条作出的。《证券法》第一百四十一条规定，证券公司接受委托卖出的证券必须是客户证券账户上实有的证券，不得为客户融券交易。证券公司接受委托买入的证券必须以客户资金账户上实有的资金支付，不得为客户融资交易。证券法明确规定证券商不得为投资者融券、融资。当投资者保证金不足时，证券商应通知投资者追加保证金。如果投资者不追加保证金，证券商可以停止交易，解除委托，或者对保证金不足部分强制平仓，直到投资者缴纳的保证金达到清算的要求。证券法的此项规定，在于减少整个证券市场的总体风险。在传统的券交易形式下，投资者应当承担以下三项义务:第一，缴纳保证金义务;第二，支付费用义务;第三，支付报酬义务。由于网上证券交易形式的特殊性，技术的复杂性，进行网上证券交易时证券商应当承担更多的义务。《办法》对于在网上证券交易中的证券商的相应义务作出了更多的规定，包括如下几项:
1．提供安全交易的技术和设施
网上证券交易对于网络技术依赖很大，因此《办法》在对于证券商的义务中，规定了许多关于安全交易的技术和设施的内容。(1)维护网上委托交易系统安全。《办法》第十四条规定，网上委托系统应有完善的系统安全、数据备份和故障恢复手段，在技术上和管理上要确保客户交易数据的安全、完整和准确。《办法》第十六条规定，证券公司必须对网上委托交易系统进行实时监控和防范非法访问的功能和设施，并保存记录。(2)除维护网上委托交易系统外，证券商还应维护其他业务系统的安全。《办法》第十二条规定，证券公司应采取严格、完善的技术措施，确保网上委托系统和其他业务系统在技术上隔离，禁止通过网上委托系统直接访问证券公司的任何内部业务系统，从而防止其他业务系统遭受来自网络的攻击。(3)制定完善的技术管理和内部制约制度。《办法》第十五条规定，证券公司应安排自己的专业技术人员负责管理、监督网上委托系统的运行，并建立完善的技术管理制度和内部制约制度。(4)对投资者身份进行认证，对交易信息加密。《办法》第十八条规定，证券公司应采用可靠的技术或管理措施，正确识别网上投资者的身份，防止仿冒客户身份或证券公司身份，必须有防止事后否认的技术或设施。《办法》第十七条规定，在互联网上传输的过程中，必须对网上委托的客户信息、交易指令及其他敏感信息进行可靠的加密。
2．提示风险
网上证券交易除具有证券交易的传统风险外，还具有其特殊的风险。因此《办法》对于网上证券交易的特殊风险做了一些规定。《办法》第二十二条规定，证券公司应在入口网站和客户终端软件上进行风险揭示，揭示的风险至少应包括:因在互联网上传输的原因，交易指令可能会出现中断、停顿、延迟、数据错误等情况，机构或投资者的身份可能会被仿冒，行情信息及其他证券信息，有可能出现错误或误导的风险以及证券监管机关认为需要披露的其他风险。
3．限制交易数额
为保证第三人恶意通过网络侵害投资者利益，《办法》第十九条规定，证券公司应根据具体情况，采取技术和管理措施，限制每位投资者通过网上委托的单笔委托最大金额、单个交易日最大成交总金额。实践中，每个证券商规定的具体数额各有不同。
4．提供书面对账单
证券交易无纸化在一定程度上也导致了投资者知情权的行使障碍，因此《办法》第九条规定，证券公司应定期向进行网上委托的投资者提供书面对账单。
5．提供真实信息
网络信息易于被篡改，真实度较低。《办法》第二十三条规定，证券公司开展网上委托业务的同时，如向客户提供证券交易的行情信息，应标识行情的时间或滞后时间;如向客户提供证券信息，应说明信息来源，并应提示投资者对行情信息及证券信息进行核实。
6．保存网上委托交易记录
《办法》第十四条规定，客户交易指令数据至少应保存15年，保存方式可以是能长期保存的、一次性写入的电子介质，也可以书面的形式保存。《办法》第十六条规定，证券公司应妥善存储网上委托系统的关键软件(如网络操作系统、数据库管理系统、网络监控系统)的日志文件、审计记录。
7．其他
除以上义务外，《办法》还规定了其他证券商在网上证券交易中应尽的义务。
四、网上证券交易的风险承担
明确投资者与证券商之间的法律关系，了解投资者、证券商各自的权利义务之后，我们可以对网上证券交易的风险承担有一个较为清醒的认识。
(一)操作风险的承担
操作风险，无论是在投资者自己的操作失误还是身份认证资料泄露造成损失，都应当由投资者个人承担。这种风险承担方式民商法的自己责任原则。证券商尽到义务，无过错，投资者有过错，则投资者承担风险。
(二)技术风险的承担
《办法》对于证券商在提供网上证券交易时需要具备的技术能力有了明确的要求，当证券商不能达到相应的技术能力，没有能够尽到其应尽的技术义务，因其提供的网上交易系统、操作系统存在问题，或没有尽到相应的说明义务，证券商构成违约，应当承担投资者由此造成的损失，承担风险。
(三)第三人侵权风险的承担
第三人侵入投资者电脑，窃取投资者身份认证资料的情况下，给投资者造成的损失，投资者只能自行承担。在网络传输过程中，第三人侵入网络，截取并篡改投资者指令，导致投资者损失的情况下，风险承担的情况要考虑到证券商是否已履行其相应的义务。《办法》中要求证券商使用合格的认证和加密技术，如果证券商使用的技术都是符合国家相应标准的，仍然被第三人破坏，则证券商已尽到相应的义务，不该承担风险;反之，证券商构成违约，应当赔偿投资者损失。当投资者交易指令到达证券商服务器后，证券商电脑系统被第三人攻击，由此造成的投资者损失，应当由证券商承担。投资者交易指令一旦到达证券商服务器，证券商就负有妥善保管的义务。第三人得以攻击证券商服务器并造成投资者损失，是证券商履行保管义务失当，对于造成的损失理应承担风险，负责赔偿。
(四)信息真实性风险的承担
关键词:证券投资基金犯罪违法行为
1证券投资基金犯罪的概念
证券投资基金犯罪亦应有立法概念与司法概念之分(有学者又把它表述为证券投资基金犯罪的实质概念和形式概念,其实意思一样)。
证券投资基金犯罪的立法概念可界定为:证券投资基金是指严重危害证券投资基金投资者利益和国家对证券投资基金业的监管理制度,严重危害证券投资基金管理秩序的行为。在立法意义上存在的证券投资基金犯罪存在于证券投资基金发展的各个阶段,不以证券投资基金刑事法律是否规定为转移。证券投资基金犯罪的立法概念表示的是那些违反证券投资基金法规的行为应该犯罪化,其标准首先是社会危害性。
证券投资基金犯罪的司法概念则可界定为:证券投资基金犯罪,是指证券投资基金刑事法律规范规定应当负刑事责任的行为,即凡是证券投资基金刑事法律规范规定应当负刑事责任的行为,都是证券投资基金犯罪。证券投资基金犯罪的司法概念的唯一标准是刑事违法性,但它并不是完全不考虑行为的社会危害性。
2证券投资基金犯罪的构成要件
2.1证券投资基金犯罪的客体要件
根据刑法理论的传统定义,犯罪客体,是指我国刑法所保护的,而为犯罪行为所侵害或者威胁的社会主义社会关系。近年来,学者们开始从全局上思考刑法中犯罪客体问题,主要是将刑法目的贯穿于整个刑法理论,提出了一种新的犯罪客体论,即“法益说”,认为用“法益”来代替传统定义中的“社会主义社会关系”更为妥贴,笔者亦表示赞同。
就证券投资基金犯罪而言,在现实生活中它所侵害的法益客观上也存在许多种情况,但是构成证券投资基金犯罪行为的客体要件必须是证券投资基金犯罪所侵害的最根本的法益。这种法益通常易受到证券投资基金操作中的违规、违法行为的侵害或威胁,因而刑法特别予以保护,同时也受到证券投资基金方面法律、法规的保护。有学者指出,证券投资基金法虽然有一定的社会本位性,但本质上都是一部“投资者权益保护法”,因而证券投资基金犯罪的主要客体应是投资者的财产权利,笔者虽对观点表示赞同,但是考虑到我国的立法体例,证券投资基金犯罪是规定于破坏社会主义市场经济秩序罪之中的破坏金融管理秩序罪,因此可能在立法者看来,证券投资基金的正常管理秩序才是证券投资基金犯罪的主要客体。
2.2证券投资基金犯罪的客观方面要件
犯罪客观要件,是刑法规定的,说明行为对刑法所保护的社会关系的侵犯性,而为成立犯罪所必须具备的客观事实特征。证券投资基金犯罪的客观方面,必须是说明此行为的危害性,并为该行为构成证券投资基金犯罪所必须具备的,此外,证券投资基金犯罪的客观方面必须是相关刑事法律所明确规定的,这也是罪刑法定原则的要求。证券投资基金犯罪的客观方面在证券投资基金犯罪的构成中占有十分重要的地位,它的特点是外在性,直观性和客观性,不仅直接体现了证券投资基金犯罪行为对期货管理秩序的严重危害性,从而可以决定证券投资基金犯罪客体的存在,而且还是认定证券投资基金犯罪人主观方面的客观依据。
证券投资基金犯罪的客观方面要件具体表现为行为人违反证券投资基金法律法规,在从事证券投资基金管理、经纪或其他相关活动中,破坏证券投资基金的正常管理秩序,情节严重的行为。
2.3证券投资基金犯罪的主体要件
对于证券投资基金犯罪的主体,概括来讲就是与证券投资基金有关的机构及其相关人员,其为一般主体,既可以是自然人,也可以是单位。
就自然人而言,按其在犯罪活动中是否具有特殊身份,可以分为一般个人主体和特殊个人主体两类。一般个人主体指不具有特殊身份,而实施了严重危害证券投资基金管理秩序行为,具有刑事责任能力的自然人。这类主体在证券投资基金犯罪领域中并不多,一般指利用证券投资基金这种方式进行贪污、诈骗等犯罪行为的人。证券投资基金犯罪中的个人主体主要是特殊个人主体,即实施了严重危害证券投资基金管理秩序,具有刑事责任能力,且具有特殊身份的自然人,在证券投资基金犯罪中主要指的是证券投资基金管理公司、证券投资基金托管金融机构中从业人员。
单位犯罪多是经济犯罪的一大特点,证券投资基金犯罪亦不例外。在证券投资基金的实际操作运行中,由于单位比个人具有更强的经济实力,在人才储备、技术占有、信息渠道、公关手段等各方面都占有优势,其实施证券投资基金犯罪应该说隐蔽性更大,其所造成的危害后果往往也比自然人犯罪造成的后果更为严重,所以单位犯罪应该是我们在证券投资基金犯罪预防方面所要针对的重点。要强调的是,证券投资基金犯罪中的单位主体必须是合法成立的,其宗旨、目的与法律是相符的,如果是为了实施犯罪而成立,依相关的司法解释只能认定为自然人犯罪,而谈不上单位犯罪主体。具体而言,证券投资基金犯罪的单位犯罪主体包括:新晨
(1)商业银行;
(2)证券交易所;
(3)证券公司;
(4)证券投资基金管理公司;
(5)其他金融机构。
2.4证券投资基金犯罪的主观方面要件
理论界的一般观点是,证券投资基金犯罪的主观方面表现为故意,而且主要表现为直接故意。笔者认为,证券投资基金犯罪的主观形态只能是故意,过失不可能构成证券投资基金犯罪,理由如下:
(1)在我国刑法体系中,证券投资基金犯罪皆属于财产型犯罪,也就是有的学者所指的“贪利性犯罪”,这种犯罪类型是不可能存在过失的心理状态的,因为这类犯罪有其明确的目的,或是为了非法谋取经济利益,或是为了减少自身的损失。例如背信运用受托财产罪,其犯罪行为的实质就是违背受托义务,擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产。
(2)我国刑法明确规定:“过失犯罪,法律有规定的才负刑事责任”,这体现了刑法以处罚故意犯罪为原则,以处罚过失犯罪为特殊的精神,说明刑法分则没有明文规定罪过形式的犯罪只能由故意构成。考察有关证券投资基金犯罪的刑法条文,可以发现并未规定过失可以构成相关证券投资基金犯罪,所以笔者认为,证券投资基金犯罪的主观形态只能是故意,而不存在过失。
