【关键词】高校管理权诉讼依法治校
随着1998年田永诉北京科技大学一案中原告的胜诉，高校学生管理工作“无讼”的局面走向了终结。近几年来学子们屡屡与母校对簿公堂，而败诉的往往是高校。学生管理工作究竟会在哪些领域容易涉及诉讼?这需要从高校与学生之间的关系着手进行分析。
一、学生管理工作中的涉讼点
随着高等教育改革的不断进行，我国已经由过去精英教育过渡到现在的大众教育。高等院校与学生之间的关系也已经从之前的教育者与被教育者的关系逐步走向多元化的复合关系。从法律角度说，高校与学生之间的法律关系同样是复杂的，不但有“纵向”的行政法律关系，也有“横向”的民事法律关系，不但有公法上的法律关系，也有私法上的法律关系。由此，高校在学生工作中可能涉讼的领域亦当分门别类，具体分析。
1.1行政诉讼
根据《行政诉讼法》第11条规定，行政诉讼是以具体行政行为为诉讼标的的诉讼活动。高等学校是依法成立的教育组织，依我国的分类，属于事业单位法人，承担着服务社会的职能，虽然他们不是行政机关，但法律、法规授权其行使一定行政职权，在一定程度和范围内履行着行政管理职权，因而也具有行政主体的地位。可以与行政相对人——学生构成行政法律关系的主体。这种法律关系强调的是管理与服从，是一种纵向关系，双方主体地位是不平等的。当行政相对人对高校行使行政管理职权的具体行政行为提讼时，便构成行政诉讼。这也是近几年高校涉讼的主要形式。具体可以从以下几个方面来分析：
1.1.1因高校侵犯学生受教育权引发的诉讼
学生是学校管理的主要对象，能否对学生实行有效的管理，将直接影响到学校的教学质量和人才的培养。学生的学籍管理更是教育管理的重要内容之一，是建立学校正常教学秩序的保证，也是学校对学生管理的重要依据，应予加强和规范。虽然现在高校基本都建立了自己的学籍管理体制，但其中仍有不少不足之处。首先，学生学籍管理规定中存在漏洞甚至与法律相违背。比如，曾经有某高校在考试管理规定中设置了“末位淘汰制”，每年按一定的比例硬性淘汰部分学生。此规定可谓用心良苦，但推出之时，却遭到舆论一片非议。从法律角度反思，该规定最根本的缺陷在于与我国的高等教育法相违背。教育法第58条规定了高等院校学生取得毕业资格所要达到的基本条件。因此，只要学生取得成绩合格或学分，就不应被视为学习不好而“淘汰”，学校也无权以此剥夺学生在校学习的权利。其次，高校的学籍管理办法存在朝令夕改的不稳定缺陷。很多高校在推行学分制改革的过程中，没有对自己学校的特点形成深刻的认识，在一些涉及学生切身利益的问题上没有明确，而是模糊其事，甚至刻意回避。这种做法一方面对学生管理工作造成了极大的不便，同时，如果影响到学生的毕业或者学位等，引起纠纷，学校必然处于不利的位置。第三，学校在处分学生的问题上容易出现漏洞。高校从管理者向服务者角色转变的过程中，很多不规范的做法仍然没有彻底舍弃，在处理学生违纪的程序、处理学生违纪的尺度上往往出现偏差，侵犯了学生的权利。1998年田永诉北京科技大学案就是一个很好的例子。北京科技大学在自己的考试规定中扩大了原国家教委《普通高等学校学生管理规定》第12条“考试作弊”的范围，而且对“考试作弊”的处理力度明显过重，也与第29条相抵触，应属无效。同时，由于目前还有相当大一部分教育管理工作者法治观念淡薄，处理问题时不重视程序，被处分的学生不能享受应有的申诉权，都是高校涉讼的“地雷”。
1.1.2因学校侵犯学生的隐私权和名誉权引发的诉讼
重庆邮电学院某学生因宫外孕住院手术，然而手术刚出院即被通知要写检查交待发生的细节，并承认自己犯有“品行恶劣、道德败坏”，“发生不正当”的错误。当事人不同意学校说法，很快学校即以“认识不到位”等为由，认定其“品行恶劣，道德败坏”，并给予了勒令退学的处分。此案中该高校除了侵犯上文已经分析过的学生受教育权外，同时也侵犯了学生的隐私权。学生名誉权是学生依法享有的名誉不受侵害的权利，同时根据最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》，“对未经他人同意，擅自公布他人隐私材料或以书面、口头形式宣扬他人的隐私、致使他人名誉受到损害的，按照侵害他人名誉权处理。”本案中学校将学生的隐私事件向全校通报，明显侵犯了当事人的隐私权。学生的名誉权影响到学生在学校的地位、人格尊严等，学校应该遵守法律，尊重学生的隐私权。在实际工作中，高校将学生的成绩公布于众，将对学生的处分决定公开张贴等，是否侵犯学生的名誉权，仍存在争议，但相信会在以后的司法实践逐渐得到明确。
1.2民事诉讼
高校和学生之间除了存在行政管理关系之外，同时又存在一种平等的民事合同关系。这种契约关系主要表现在高校把教育服务作为一种产品投向社会，学生选择学校上学的行为可视为花钱购买“教育服务”的行为，一方面，高校为学生提供教育、饮食、住宿一系列的服务，另一方面，学生选择本校，就等于接受学校提供的合同条款，如果把学校发的录取通知书视为要约，那么学生交学费的行为可以视为承诺。于是一个教育服务合同便成立了。这个合同里又包括了多个子合同，如房屋租赁合同，饮食服务合同等。目前高校后勤服务均处于改革之中，逐渐引入市场机制，民事法律关系的性质愈加凸现。笔者认为目前高校管理的弊病在于将不具备行政色彩的民事法律关系纳入行政管辖范畴。首先，高校在选择服务经营者的时候，不考虑作为服务的接受者的广大学生的消费者权益，往往导致服务质次价高，有的高校食堂甚至在饭菜中出现老鼠，导致6000多名学生集体罢餐。其次，学生为了维护自己的权益，与服务机构交涉时，学校往往会走出来充当管理者，对于坚持交涉的学生采取处分等处理方式。纪律处分显然是具有单方面性质的行政管理行为，能否采取值得商榷。
总的来说，在后勤服务社会化改革之后，高校是以平等的市场民事主体的身份参与到商业服务活动中来，行政管理的色彩应该逐渐被淡化。目前此类案件在实际工作中涉及较少，因此本文不做赘述。
二、高校学生管理工作涉讼的原因探讨
2.1学校规定与法律法规和规章相抵触
如田永诉北京科技大学一案，学校根据其制定的《关于严格考试管理的紧急通知》的规定，给予田永退学处理，并据此不给田发“两证”。但该校的规定与原国家教委《普通高等学校学生管理规定》中的有关内容相抵触。
2.2学校管理程序存在瑕疵
美国的程序法学派认为，“程序制度化，就是法律”。正当程序是法治理念中的重要内容。程序公正是现代司法的核心理念。而中国传统的“重实体、轻程序”的法律思想，经常导致管理过程中的失误。从学生状告学校侵权诉讼案来看，缺乏正当程序，存在程序瑕疵，是高校在行使管理自时较为普遍存在的问题。由于缺乏符合法治精神的程序规范及应有的保证制约机制，高校在管理工作中出现脱节、不衔接，发生一些本不该发生的问题。学生合法的“请求权”、正当的“选择权”、合理的“知情权”难以得到保障和维护。例如，学校依法行使自主管理权对违规学生作出处分时，可以包括学生的陈述和申辩程序、学生管理部门的调查程序、专门委员会听证并作出处分建议的程序、校长裁决及作出行政决定的程序、具体实施处分的程序等，缺乏其中的一项程序，有可能造成对学生的侵权，从而成为学生状告学校的理由。
2.3高校内部管理秩序不规范
田永案中学校败诉的一个重要原因，就是学校对原告作出的退学处理决定并未得到实际执行。原告被学校认定考试作弊并依据学校规定按退学处理后，除了学校编印和签发的“期末考试工作简报”、“学生学籍变动通知单”外，并未给其办理实际退学手续。在此后的两年中，原告仍以一名正常学生的身份继续参加学校安排的各种活动，使用学校的各项设施。学校依然为其正常注册、发放津贴、安排培养环节直至最后修满学分、完成毕业设计并通过论文答辩等，“均证明按退学处理的决定在法律上从未发生过应有的效力”。然而，临近毕业时，学校有关部门通知原告所在系，因对原告已做退学处理，故不能颁发毕业证、学位证，不能办理正常的毕业派遣手续。这些事实，反映了学校内部管理秩序一定程度的混乱状态。类似的事例在高校中不是个别现象。
2.4教育管理者法律意识淡薄
在中国传统思想的影响下，一些教育管理者的法律意识淡薄，在依法治教、依法治校上存在一些误区。如果高校学生管理规章制度的制定，高校学生管理工作的开展，都只是以学校和管理者为主体，以学校和管理者的意志为转移，不站在学生的立场考虑，这就势必造成对学生权利的侵害。
三、追求“无讼”——高校学生管理工作的法治化
3.1依法建章，保证高校校规的科学性、合法性、合理性
根据《教育法》及《高等教育法》的规定，高校具有办学自，有权制定自己的内部规则。高校校规作为内部管理规范和自治规则，在合法的前提下，可被认为是对法律规范的一种补充或完善，并对内部成员具有约束力。高校在管理和处分学生时，往往把校规作为直接依据。依法建章，首先，应当以法律为准绳，不能违反法律、法规的规定。如田永诉北京科技大学案中，北京市第一中级人民法院指出：“学校依照国家的授权，有权制定校规、校纪，并有权对在校学生进行教学管理和违纪处理，但是制定的校规、校纪和据此进行的教学管理和违纪处理，必须符合法律、法规和规章的规定，必须保护当事人的合法权益”。其次，在校规校纪的内容上，应当设置明确合理、操作性强的程序条款，遵循正当程序原则。通过正当程序，可以控制管理过程，规范权力的运行秩序。当然，正当程序不仅包括处罚学生的程序，管理过程中的某些方面也需要设置合理的程序，如学生的评优程序、学生干部的选拔任用程序等。
3.2增强法治意识，变管理为引导，树立以学生为主体的理念
高校学生管理首先要保障学生作为公民的基本权利，这是宪法和法律的基本要求，也是人权保障的基本要求。高校学生还具有“学生”这一特殊身份，享有《教育法》、《高等教育法》等教育法律法规赋予的权利。具体包括实体性权利和救济性权利两方面。实体性权利有学籍权、获得良好教育权、民主管理权、教育教学活动参与权、获得公正评价权、获得学历学位证书权、获得奖助学金权、组织社团权等；救济性权利有申诉权、诉讼权等。依法保障大学生作为“学生”的基本权利，是高等学校义不容辞的义务。树立人权观念，增强法治意识，强化高校学生权利保护理念，是做好高校学生管理工作，保护学生合法权益的前提。一方面高校管理者应该更新教育理念，把学生当作平等主体对待，平等交流、双向互动，塑造和谐的师生关系。另一方面，大学生自身应该明确自己所享有的法律上的基本权利，逐步提高维权意识，敢于维权，善于维权。我国首例“”状告母校讨学位案中的原告范小明，就是通过自己所掌握的法律知识，并拿着从网上下载的有关类似官司的判决资料与法院交涉，才最终立案，这说明大学生主动维权，善于维权的重要性，并且，这种维权行动也会有效遏制学生管理中侵权现象的发生。在高校管理中，逐步树立尊重学生权利、保障学生权利、依法管理的法治观念，有利于学生管理的效率的提高，有利于自由、民主、平等精神的培育。
3.3强化“自我教育”，发挥学生主体能动性
做学生管理工作，内因是决定因素，在工作中既要把学生看作教育的客体，又要注意发挥他们的教育主体的作用。学生管理要以学校管理为主向学生自主管理为主转变，一是培养学生和增强学生的主体意识，逐步消除对家庭、社会和学校的依赖思想，使学生自尊、自立、自信、自强；二是要增强学生自己管理自己，自己管住自己，自己管好自己的意识和责任感，使学生对自己的行为真正负责；三是要进一步加强学生干部的培养和管理，加强学生社团组织的建设，充分发挥他们在学生管理工作中的作用，引导他们在学风校风建设、学校教学改革、学生工作等方面提出有建设性的意见。
总结：“依法治校”并不是一句口号，而是一个过程，中国高校应当建立一个以学生为主体的权益保障机制。通过合法的、适当的治理方式，构建和谐校园，是中国大学的使命，也是高校学生管理工作者的使命。
参考文献：
[1]田永.诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证行政诉讼案[J].最高人民法院公报，1999，(4)：21.
[2]《中华人民共和国高等教育法》第五十八条.
[3]此处所引均为原国家教委于1990年颁发的《普通高等学校学生管理规定》.
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关键词：传统诉权现代诉权公法诉权
民事诉权理论的复杂性使其成为被视为民事诉讼理论中的“哥德巴赫猜想”。多年来,人们给诉权下过多种多样的定义,从而形成诸多诉权学说,比如,私法诉权说;公法诉权说(抽象诉权说、具体诉权说、本案判决请求权说和司法行为请求权说);宪法诉权说;多元诉权说(三元诉权说和二元诉权说)等。
一、国内民事诉权理论研究综述
我国民事诉讼法学界对诉权的研究起步较晚,而且很大程度上是依附于前苏联的诉权理论而展开探索的。实际上,前苏联的二元诉权学说统治了新中国整整50年的时间。这么久的时间以来,我国学者对诉权学说也进行着独立的研究,最后在前苏联二元诉权说的基础上,形成了内容稍有差异的二元诉权说。顾培东教授于1983年在《西北政法学院学报》(创刊号)中发表的《诉权辨析》一文,首次明确对诉权二分说提出了异议,对中国诉权理论的研究具有划时代的意义,其主张“诉权是一项程序性权利,不包含实体意义上的权利,但同实体权利又有必然联系”;同样针对二元诉权说的一些缺陷,江伟教授在与单国军合著的论文《关于诉权的若干问题的研究》以及与陈刚、邵明合著的《民事诉权研究》一书中提出了新二元诉权说,主张程序意义上的诉权是当事人请求法院开始诉讼程序的权利,实体意义上的诉权是当事人请求法院通过审判强制实现其权益的权利;左卫明教授等著《诉讼权研究》提出了一个新的概念—诉讼权,并对诉权与诉讼权的区别进行了阐述;李龙教授的论文《民事诉权论纲》则认为“诉权是当事人因民事实体权利义务关系发生争议或者处于不正常的状态,从而请求法院予以裁判解决的权利”。总体来说我国对诉权理论进行研究的学者还是比较多的,也形成了一些独自的见解,从传统诉权理论到现代诉权理论,诉权理论的发展经历了种种波折,每一次都会引起学界的广泛关注。
二、传统诉权理论研究
传统诉权理论中的诉权概念是指18世纪末期民事实体法和民事诉讼法在形式上独立以后提出的概念。当时,德国学者通过”因何可以提讼”这一命题的提出,旨在经诉权理论为出发点说明民事实体法和民事诉讼法的关系。
德国学者最初提出的诉权学说是私法诉权说,按照该说的解释,诉权是实体请求权在诉讼领域的延伸,并据此得出结论,民事诉讼法是私法的助法,在本质上不具有独立性。依据私法诉权说分析民事实体法和民事诉讼法关系的方法论称为私法一元论的诉讼观,按照这种诉讼观建立起来的民事诉讼理论,被称为私法一元论的民事诉讼法学。随着公法诉权说的诞生和发展德国学者以及受德国法影响的学者在批判私法诉权说及私法一元论的基础上,主张诉权是当事人与国家之间存在的公法性权利。此后,公法诉权论者运用诉讼法一元论分析民事诉讼法和民事实体法的关系,并主张应彻底抛开实体法的桎梏,仅从诉讼法立场保握民事诉讼的各项制度和具体概念。公法诉权说经历了抽象的公法诉权说、具体的公法诉权说、本案判决请求说和司法行为请求说等主要发展阶段。其中,在抽象的公法诉权说、具体的公法诉权说、本案判决请求说和司法行为请求说影响下形成的诉讼观,主要是从诉讼法一元论立场来理解和把握民事诉讼法和民事实体法的关系。权利请求权说时期,学者们主张运用实体法和诉讼法并行的平行二元论作为民事诉讼法学的方法论。但是,这种平行二元论的诉讼观,因无法从逻辑上说明独立的民事诉讼法为何在理论上需要引入民事实体法的观念而难以周全。
三、相对于传统诉权理论研究,现代诉权理论研究的特点
传统诉权理论以“因何可以提讼”这一命题为出发点,力图根据诉权的来源及性质说明民事实体法和民事诉讼法的关系,并以此来构建民事诉讼法学体系。但是这种或基于公法为依据提出的诉权学说,都不能从根本上合理解说民事诉讼法和民事实体法的关系,所此所构造的理论体系也不能反映民事诉讼、民事诉讼法和民事诉讼法学的本质。而现代诉权理论指导着民事诉讼更好地服务于当事人,充分发挥了当事人的主导作用,体现着当事人的主体地位,现代诉权随人民和人权保护的扩大而不断发展扩大,涵义更为广阔丰富。任何一项学术研究都要注重方法的运用,科学研究始于方法,终于方法。方法不是学术的外在形式,而是学术内容的灵魂。在现阶段进行诉机理论研究可以适当采用以下的方法:一是从实践即从诉权保护存(下转第22页)(上接第20页)在的问题出发,确立时代所需要的诉讼观;二是坚持实体法和诉讼法相结合的原则;三是从宪法化、国际化的角度看问题。笔者认为随着现代诉权理论的发展,我们应当构建新的诉权理论研究方法论。
现代社会的权威文本是宪法,在理论和制度层面上都应当强调诉权来源于宪法。学界普遍认为我们应当从宪法的高度和角度来看待和考察诉权问题的。这种以宪法为根据整理和构建出来的诉权理论是对传统诉权理论的超越,故而将其称为“新诉权理论”。尽管新诉权论在理论解释上具有新颖性,但其所要解决和说明的问题对象仍然与传统诉权理论保持着一定程度上的一致性。新诉权理论需要回答的首要问题仍然是人们“因何可以提讼”,并在此基础上回答民事诉讼法和民事实体法之间的关系,进而构造一个以新诉权理论为基础的民事诉讼法学理论体系。
首先,现代诉权理论从宪法的高度和角度来解释诉权理论的首要命题——公民“因何可以提讼”。在法治社会中,宪法赋予和保障人们享有广泛的人身权利、财产权利和自由权利,当人们的人身权利、财产权利和自由权利受到他人侵害或与他人发生争执时,就可以依据宪法请求国家履行保障义务。其中民事诉讼制度即是国家设置的保障人民来自宪法上的民事权益的法律化救济制度。因此,在法治国家里,人民享有请求国家履行司法救济的权利,这个权利就是诉权。因此诉权是人民享有的一项由宪法保障的最基本的权利。
其次,现代诉权理论根据民事诉讼法和民事实体法之间的合理关系来解释诉权问题。宪法是国家根本大法,在一国法律体系中具有最高地位和最高的法律效力。民事实体法和民事诉讼法都是宪法的具体化。一方面,我国宪法是调整我国民事法律关系的最高准则.我国宪法明确规定了公民的基本权利,并庄严承诺保护公民的人身权、财产权和自由权。另一方面,现行民事诉讼法以宪法关于社会主义法制的各项原则和制度的规定为依据,将宪法原则具体为民事诉讼各项原则制度,从而保障宪法原则在民事诉讼领域得到有效的贯彻。民事诉讼制度是国家设置的保护公民民事权益和解决民事纠纷的国家制度法律制度,民事诉讼是民事诉讼法和民事实体法共同作用的的“场”,因此在民事诉讼领域、民事诉讼法和民事实体法在保障当事人实现诉权、保护民事权益和解决民事纠纷方面达到了统一。
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诉权理论是民事诉讼中的一个重要理论基石，将这一理论引入到刑事诉讼法学的研究中，对于科学合理地配置当事人在刑事诉讼中的具体诉讼权利，完善对抗制的诉讼机制，开拓刑事诉讼法学的研究视野等都具有重要的意义。尽管诉权理论在刑事诉讼中的导入有一些障碍性因素，但这些因素是可以克服的。在刑事诉讼中研究诉权理论有必要从理论上阐述诉权与宪法、诉权与人权、诉权与国家刑罚权、诉权与当事人权利之间的关系。此外，还应当根据诉权理论，对刑事诉讼构造、侦查中司法控制机制、检察官裁量权以及审判方式之改革等问题进行制度性变革。
On The Importation of the Right of Action to Criminal Procedure
The right of action is considered a fundamental theory in the civil procedure law. The importation of this theory to the criminal procedure will be great significant to the reasonable distribution of litigious rights among the parties, the perfection of adversary system, and the expansion of the research fields in criminal procedure. Although, there are some impedient factors during the importation, these factors are certainly not insurmountable. In order to carry out our research, it is necessary to clarify the relationship between the right of action and the constitutional law, the human rights, the national power of punishment, and the litigious right of the parties. Furthermore, according to this theory, it can be seen that a series of institutional reforms is inevitable, such as the structure of criminal procedure, the judicial control system in the procedure of investigation, the discretion in public prosecution and the reformation to the trial model.
诉权理论是民事诉讼法学中的一个理论基石，在刑事诉讼法学的研究中却很少有人问津。然而，如果通过努力将诉权理论导入刑事诉讼法学中，也许会对刑事诉讼制度和理论产生革命性变革。本文正是在这一动因下的一次尝试。
一、诉权理论之一般研讨
诉权，是法律赋予当事人进行诉讼的基本权能，是当事人进行诉讼活动的基础。民诉法学界的通说认为，诉权具有双重内涵，即程序意义上的诉权和实体意义上的诉权。其中程序意义上的诉权，是指原告向法院提讼的权利和被告针对原告请求的事实和法律根据进行答辩的权利，通常称为权和应诉权。实体意义上的诉权，是指原告通过法院向被告提出实体上请求的权利和被告通过人民法院反驳原告提出的实体请求的权利。[1]尽管诉权理论源远流长且学说林立，然而诉权概念法律化的功绩则应当首推1806年《法国民事诉讼法典》，该法典中直接使用了诉权一词。这一立法例建立了诉权与各种具体的程序规定和诉讼制度之间的直接联系，并使之成为各种具体诉讼权利的基础，而非仅仅是完全抽象的理论，更加具有实用性。[2]
诉权理论的研究和诉权概念法律化在民事诉讼中具有重大意义。首先，诉权是当事人诉讼
权利的基础，是否承认当事人的诉权以及在多大程度上保障和实现当事人的诉权决定了当事人在诉讼中的具体诉讼权利的范围和行使方式。其次，诉权是平衡当事人在诉讼中的地位，实现双方当事人平等武装的法律机制。诉权是法律赋予当事人进行诉讼的权能，当事人在诉讼中平等地享有诉权，这就决定了双方当事人在诉讼上地位平等。只不过不同诉讼地位的当事人在诉讼中享有的诉权的表现形式不同而已。在诉讼的整个过程，双方当事人基于自己的诉权都可以采取一定的诉讼手段，而且这些诉讼手段往往是相同的或相对应的。这表明诉权对平衡双方当事人的对抗起着决定性的作用。而从根源上说，它反映了国家平等地保护民事权利主体的正当权利和合法权益的法制精神。最后，诉权是抑制审判权的扩张，防止审判权滥用的调节器。审判权是一种国家公权力，而有权力就会滥用权力则是一条万古不变的规律，“有权力的人们使用权力一直到遇到界限的地方才会休止。”[3]而诉权恰恰是给审判权设置了这样一条界限，即审判权的行使应当依法进行，而不能给当事人的诉权造成无端的伤害。当事人诉权的行使决定了审判权的启动方式、行使范围和行使程度。
在民诉法学界，对于诉权的性质和内容向来存在着争论，有“私法诉权说”、“公法诉权说”、“权利保护请求权说”、“司法保护请求权说”以及“二元诉权说”之争。[4]尽管这些学说之间存在着较大分歧，但从各种学说的分析和比较之中，可以获得下列普遍性认识：第一，行使诉权的主体是当事人，它是当事人参加诉讼的根据，因此诉权是与审判权相对应的一个概念；第二，诉权是以实体请求权为基础的，实体请求权是诉权的出发点和归宿，因此诉权实际上是当事人的实体请求权在诉讼程序中的转化；第三，诉权中包含了当事人对纠纷解决的期待可能性，但这种可能性向现实性的转化，是在诉讼过程中通过具体的权、应诉权、主张权或抗辩权等实现的，因此诉权既是抽象的，又是具体的；第四，诉权的行使遵循当事人意思自治原则，当事人在法定的程序和制度空间内，可以基于自己的意思表示，独立地决定诉权的运用和取舍，因此诉权具有可处分性；第五，诉权是双方当事人都享有的一种权能。国家法律平等地保护民事法律关系主体的合法权益和正当权利，当他们之间因民事法律关系发生争议时，任何一方都享有诉权，都可以依法提起或者参加诉讼，维护他们的合法权益，因此诉权具有平等性；第六，诉权贯穿于诉讼的全过程，在诉讼的任何阶段上，当事人都可以围绕着诉权进行相应的诉讼行为，因此诉权具有完整性。
二、诉权理论导入刑事诉讼之必要性分析
1、诉权理论导入刑事诉讼之意义
应该承认，作为人类社会解决纠纷的机制，刑事诉讼与民事诉讼在本质上是相通的，即都是国家司法机关运用司法权来解决当事人之间的争议与纠纷的活动。而司法权的被动性都要求，不管是民事诉讼还是刑事诉讼，司法的裁决都必须在当事人的请求和抗辩的基础上进行。如果这一命题能够成立的话，那么最能反映上述特质的诉权理论也毫无疑问应当在刑事诉讼领域中有用武之地。
刑事诉讼中是否有“诉”存在，是刑事诉讼是否需要诉权理论的关键。对这一问题的回答应当是肯定。在刑事诉讼中，大量的实体法规则决定案件的进程，左右最终的处理结果，其作用之发挥事实上就是通过诉的制度完成的。这一制度由实体法和程序法共同确定，是联结实体与程序的关键环节。诉，微观而言，是一种请求，请求确认行为是否具备刑事违法性及行为人的可罚性；宏观而言，是以诉讼方式实现维护社会秩序和保障被告人合法权益平衡的法律制度。从这个角度观察，刑事诉讼中的“诉”和民事诉讼中的“诉”有着相同的外壳，即都是通过请求的方式来启动国家的司法权，并通过诉讼实现国家对“诉”的承认或否定，达到对国家预设法秩序的维护。所不同的只是“诉”的内容而已——刑事诉讼中的“诉”涉及的是犯罪与刑罚问题，民事诉讼中的“诉”涉及的是民事纠纷与民事责任问题。
“诉”的存在决定了诉权的必要性，在刑事诉讼中诉权就是控辨双方进行诉讼的基本权能，一方面，它在动态的程序运行中得到满足，体现为个案中控辨双方诉讼权利的行使和保障；另一方面，诉权反映在静态的法律规定中，以各种具体的规范化的诉讼权利为表现方式：当实体法确定的社会秩序或者个人合法权益遭受犯罪行为的侵害时，代表国家行使控诉权的侦查追诉机关或者被害人就有了进行诉讼的权能，被控诉方也就有了利用程序为自己洗刷清白的对抗性诉权，诉讼程序启动之时，诉权便从纯粹的理论抽象形态演化成诉讼参加者的具体诉讼权利。
刑事诉讼的诉权与民事诉讼相比较而言，既有区别又有联系。其共同之处在于：其一，诉权的平等性。民事诉讼中诉讼双方的诉权平等，刑事诉讼中国家诉权与私人诉权也是平等的，任何一方都不得违反授权性和禁止性程序规范。其二，诉权的对抗性。其中任何一方所享有的任何一项诉权，另一方都应当有相应形式的诉权以为救济。其三，诉权的法定性。诉权之行使必须依法律规定程序，违背程序的应当确认其无效。刑事诉讼的诉权和民事诉讼中的诉权相比，又呈现出许多不同的特点：第一，诉权主体多元化。民事诉讼中诉权主体单一化，仅限于广义的原告和被告，刑事诉讼中的诉权主体则有多元化特点。除了犯罪嫌疑人、被告人，公诉案件在侦查阶段有侦查机关，在审查阶段和审判阶段有检察机关；自诉案件则与民事诉讼区别不大。第二，诉权内容的多样化。刑事诉讼的诉权内容，除了权，应诉权，主张权，胜诉权等等权利，还有其他方面内容，如犯罪嫌疑人、被告人的辩护权等，这使得刑事诉讼的诉权内容大大丰富。随着控诉方诉权内容的丰富，对于辩护方的诉权保护也相应加强。第三，诉权行使的阶段性。刑事诉讼本身具有的明显的阶段性，使诉权也具有了显著的阶段性。不同的诉讼阶段，诉权的内容和行使方式都会呈现出不同的特点。 第四，诉权分类的特殊性。以诉权的主体和内容为标准，刑事诉讼中的诉权可以分为国家诉权和公民诉权两种。国家诉权是和公民诉权相对应而言的，是国家享有的、为了维持法律秩序而进行诉讼、追究犯罪者刑事责任的基本权利；公民诉权则是刑事诉讼当事人为了不受国家非法侵害、或者为了维护自己受到犯罪行为侵害的而寻求司法保护、进行诉讼的基本权利。这也是民事诉讼基于其管辖范围的特点所没有的分类。第五，诉权处分权的有限性。在刑事中，由于诉讼所解决的是犯罪和刑罚问题，所以对于诉权的处分不可能像民诉讼中那样完全遵循意思自治原则，尤其是国家诉权更是如此，但并不能因此就认为刑事诉讼中不存在诉的处分权，这一点在后文将会有所论及。
在刑事诉讼中引入诉权理论具有重大的意义：
首先，只有引入诉权理论才能科学合理地配置当事人在诉讼中的具体诉讼权利。刑事诉讼法中虽然也规定了当事人在诉讼中的一系列诉讼权利，但是为什么要规定这些诉讼权利，目前在理论上却很难找到一个准确的答案。引入了诉权理论，这一问题便迎刃而解了：刑事诉讼中当事人的各项诉讼权利都是围绕其诉权而设立的，诉权是设置具体诉讼权利的根据，有什么样的诉权就应该配置相应的具体诉讼权利。检验诉权设置得是否科学、合理也应该从是否有利于其诉权的实现来考察。
其次，只有引入诉权理论才能为对抗制的诉讼机制寻找理论根据。近年来，随着刑事诉讼法的修改，在刑事诉讼中引入对抗制的诉讼机制越来越成为一个时髦话题。然而，这里的对抗是什么性质的权利之间的对抗却很少有人追问。显然这里的对抗，既不能解释为司法权之间的对抗（因为司法权之间只有分工、配合和制约，而没有对抗），又不能解释为司法权与当事人权利之间的对抗（因为这两种权利并不处在一个平等的对抗平台，两者并不是一种对抗关系，而是一种适应与限制关系）。而如果将这种对抗解释成为两种诉权之间的对抗，即胜诉权与应诉权之间的对抗或者具体化为权与辩护权之间的对抗，对抗制就会在理论上立于不败之地。
再次，只有引入诉权理论，才能为很多新的制度的设立开拓理论空间。例如，我们正在讨论在刑事诉讼中引入辩诉交易的可能性，那么司法权与诉权之间存在交易的可能性吗？答案是否定的。而如果将行使控诉职能的检察机关看作是诉权的行使者，那么将他们同被告人之间的交易看作是两种诉权之间的交易，辩诉交易便不应当再被拒之于千里之外了。又如，近年来学者不断呼吁要在侦查阶段建立司法控制机制，那么这种司法控制的理论依据何在呢？显然也只有从诉讼权理论中才能找到答案，因为只有在两种诉权相对抗的地方才会产生处于中立地位的司法权介入，以平抑这种对抗的必要性。再如，检察机关的裁量权和量刑建议权问题，也只有将其置于诉权理论的背景下来讨论才能获得强有力的支撑。因为正是诉权的可处分性特点和诉权中的请求权内含，为裁量权和量刑建议权的存在提供了理论沃土。
再其次，只有引入诉权理论，才能限制审判权的行使空间和范围，发挥刑事诉权对刑事审判权的制约作用。诉权理论要求审判权必须建立在尊重当事人的诉权的基础上，只有控辩双方基于诉权所主张的事实，并针对这种主张所提出的证据才能成为审判者进行裁判的依据。
最后，只有引入诉权理论，才能极大地丰富刑事诉讼法学的理论体系，繁荣刑事诉讼法学的研究思路和方法。从某种程度上讲，现行的刑事诉讼法学的理论体系，可以说是围绕司法权的运作而构建的，由于没有诉权理论的指导，导致了许多重大理论在现行理论体系中难以立足。例如，诉讼主体理论、诉讼行为理论、诉讼法律关系理论以及既判力理论，等等，在现行刑事诉讼法学中就很难获得广阔的市场。而诉权理论的导入必然会呼唤这些理论研究的深入开展。
2、诉权理论导入刑事诉讼障碍性因素之克服
讨论至此，有必要对诉权理论导入刑事诉讼的一些障碍性因素进行回应性分析了。在可以想像的范围内，影响诉权理论在刑事诉讼中导入的障碍性因素主要有两个：一是如何在刑事诉讼中解释诉权的可处分性；二是诉权理论与刑事诉讼的审前阶段的诉讼形态是否相容。
诉权具有可处分性，在民事诉讼中毫无争议。民事诉讼当事人可以自由处分其诉讼权利和实体权利，处分权是其重要的诉讼权利之一。然而在刑事诉讼中，问题就变得复杂了。民事诉讼的诉讼标的与刑事诉讼不同成为二者区别对待处分权的根本原因。民事诉讼的案件事关公民个体的私权利，基于民法上私法自治的原则，当事人对于其民事权益具有处分权，相应地，这种处分权也成为民事诉讼中当事人处分权的实体法来源。刑事诉讼的诉讼标的刑事案件涉及到犯罪与刑罚问题，事关国家刑罚权的实现，这会导致国家的强烈干预，而不能将诉的处分权赋予给当事人个人。笔者认为，这些理由并不能阻碍诉权理论在刑事诉讼中的导入，主要理由是：第一，刑事诉讼中有公诉与自诉之分，自诉案件中自诉人显然具有诉的处分权，自诉人完全可以根据自己的意思表示决定行使诉权还是放弃诉权；第二，就公诉案件而言，虽然被害人个人没有诉的处分权，但作为代表国家行使诉权的检察机关实际上享有诉的处分权，便宜主义便是这一精神的体现，大多数国家的刑事诉讼中检察机关均可以基于便宜义的原则，①
对一些案件裁量不的做法，恰恰证明了这种处分权的存在；第三，对诉的处分权不能仅仅理解为原告方对请求权的处分权，还应当包括被告方应诉权或者辩护权的处分权，而对于后者在刑事诉讼中是否有处分权则是不言自明的，许多国家的刑事诉讼中允许被告方以放弃诉权作为对其降低指控甚至撤销指控的条件，便充分证明了其诉权处分权的存在；第四，诉权中的处分权也不仅仅限于对审判程序的启动上，对诉讼程序的推进具有重大影响的行为，也应视为诉的处分权的表现。例如，当事人的上诉权实际上就是诉权的有机组成部分，而上诉则显然遵循的是意思自治原则；第五，诉的处分权在英美当事人主义和大陆法系职权诉主义诉讼形式下并不完全相同，在大陆法系职权主义诉讼模式下，由于强制制度的存在，诉的处分权仅限于某些特定的轻罪中。而在英美当事人主义诉讼形式下，诉的处分权则更宽泛一些。[5]因此，不加区别地断定刑事诉讼中不存在诉的处分权有失全面。
的确，按照查比法罗的“三角结构”理论，刑事诉讼中的审前阶段确实不具备完整的诉讼形态，从“两造俱备，师听五辞”的角度讲，诉权理论似乎与刑事诉讼的审前阶段不相适应。这种观点在传统的超职权主义诉讼模式中……
【注释】
本文载于《中国法学》2002年第6期，论文第二作者为祁建建。
【参考文献】
[1]潘剑锋. 民事诉讼原理[M].北京：北京大学出版社，2001. 52.
[2]张卫平. 法国民事诉讼导论[M]. 北京：中国政法大学出版社，1997. 56.
[3] [法]孟德斯鸠. 论法的精神（上册）[M]. 北京：商务印书馆，1985. 66-67.
[4] 江伟. 民事诉讼法学原理[M]. 北京：中国人民大学出版社，1999. 235-240.
① 便宜主义和法定主义的根本区别在于检察官有无裁量权，裁量权体现了诉权的可处分性，参见汪建成：《论法定主义与便宜主义的调和》，载于《中国人民大学学报》，2000年第2期。
[5] 黄东熊. 刑事诉讼法论[M]. 台北：三民书局，1999. 9.
一、诉讼实施权的学理定位
（一）诉讼实施权与当事人适格、正当当事人
与德国理论相比，中国和日本的民事诉讼法理论在诉讼实施权、当事人适格、正当当事人之间的关系上存在着本末倒置的现象，原告、被告两造正是由于拥有诉讼实施权才成为正当当事人，而不是由于其为正当当事人而拥有诉讼实施权。对于这一现象，日本东京大学高桥宏志教授也指出，“在母国法的德国，这一概念似乎多被表述为诉讼实施权，那么为何在我国较多地适用当事人适格之表述，其原因尚还不太明确。”{1}本文认为，产生这一现象的原因之一就在于日本以及我国学者在继受德国民事诉讼法学有关学说时出现了偏差，从而形成了德国、日本两种解释模式。
德国民事诉讼法经典著作并非将诉讼实施权与当事人适格等同起来对待，而是严格地将其两者区分开来：当事人适格属于诉讼正当性的要件，而诉讼实施权则是诉讼合法性的前提条件。{2}也就是说，诉讼实施权和当事人适格之间不可混淆，诉讼实施权是指以自己的名义作为原告或者被告对以诉的形式主张的权利实施诉讼的权利。这一权限通常情况下由声称自己是所主张的权利的获得人的原告或者被主张某权利的被告拥有。而当事人适格涉及的问题是：原告是否依照实体法享有他所主张的权利（所谓的主动适格）以及该权利是否针对被告（所谓的被动适格）。如果缺乏主动适格或者被动适格，则应视为无理由而驳回，而缺乏诉讼实施权则使得诉不合法，{3}可见，在德国，诉讼实施权属于程序性条件，而当事人适格属于实体性要件，由此推导出“有诉讼实施权的者或者应诉者仍然有可能不是正当当事人”的结论。也就是说，诉讼实施权和当事人适格在母国法的德国并不是等同或者几乎等同的概念，这是因为谁主张他享有权利，谁就有权对该权利实施诉讼，{4}即享有诉讼实施权；至于是否为正当当事人则有待法院经过实体审查之后加以确定。总而言之，诉讼实施权是当事人适格的基础，诉讼实施权是当事人适格的必要条件，但不是其充分条件。
日本学者通说将当事人适格、诉讼实施权以及正当当事人等同或者几乎等同起来加以研究。三月章教授认为，当事人适格系指对于属诉讼标的的特定权利或者法律关系，以当事人的名义参与诉讼并且请求透过裁判来予以解决的一种资格。就权限而言，具有当事人适格之人就拥有诉讼实施权或者诉讼参与权。具有当事人资格之人也称为正当当事人。{5}新堂幸司教授也认为当事人适格是指对于作为诉讼标的之特定权利或者法律关系，可以作为当事人来实施诉讼，要求本案判决之资格。具有这种资格之人的权能，被称为诉讼实施权。具有这种资格或权能之人，被称为正当当事人。{6}而日本第四代民事诉讼法学领军人物高桥宏志教授则直接指出，“当事人适格也被表述为正当当事人或诉讼实施权”。{7}由此可见，日本学者通说不区分诉讼实施权、当事人适格、正当当事人，将诉讼实施权于当事人适格等同起来，作为诉的正当性因素。{8}
我国学者通说认为，就具体特定诉讼，具有当事人适格的人，可以自己的名义作为原告或者被告进行诉讼。此种权能或权限，在德国、日本等国和我国台湾地区理论上称为诉讼实施权或诉讼遂行权（prozessfuhrungsrecht, prozessfuhrungs-befugis）。对特定的诉讼或诉讼标的有诉讼实施权或者诉讼遂行权的人，或者就特定诉讼有当事人适格的人，即为本诉讼的正当当事人（die richtige partei）。因此，当事人适格、正当当事人、诉讼实施权或者诉讼遂行权，语义相同，{9}进而，我国学者得出“当事人适格、正当当事人与诉讼实施权的含义基本相同”{10}的结论。综上所述，我国民事诉讼法学者基本上都将诉讼实施权、当事人适格与正当当事人等同或者几乎等同对待，并且认为由于当事人适格导致当事人具有诉讼实施权，而不是由于当事人具备诉讼实施权，所以才是正当当事人。换言之，我国学界普遍采日本解释模式。{11}
从上述的分析我们可以看出，在诉讼实施权、当事人适格、正当当事人的关系处理上存在着两种模式：德国模式和日本模式。德国模式认为诉讼实施权是诉的合法性要件，而当事人适格是正当性要件；而日本模式则将三者等同或者几乎等同起来，作为正当性要件加以对待。我国台湾地区学者以及祖国大陆学者的通说均为日本模式。结合我国著名民事诉讼法学者肖建华教授的有关民事诉讼当事人的研究成果，{12}我们大致可以认为，德国法所谓的“诉讼实施权”对应的主体应当是“当事人”，而不是“正当当事人”。日本通说所谓的“诉讼实施权”对应的主体则是“正当当事人”，日本中村民事诉讼法学派及我国双重适格说所谓的“诉讼实施权”则分为两个层面，分别对应“当事人”和“正当当事人”。
将诉讼实施权与当事人适格俨然区分开来固然有强化程序独立性的功能，但是，即使将诉讼实施权定位为诉的正当性要件，并辅之以形式当事人理念，并不会对当事人的实体权利或者程序权利的行使造成实质性妨碍。此外，基于没有足够充分且正当的理由表明有必要修正表达习惯，因此，本文倾向于将诉讼实施权定位为诉的正当性要件。
尽管如此，诉讼实施权和当事人适格还是不能简单地完全等同起来。一方面，在本文的理论框架内，当事人适格传统意义上的基础，即管理权或者处分权仅仅构成诉讼实施权的要件之一，因而，不能将当事人适格与诉讼实施权完全画上等号。另一方面，诉讼实施权强调的是权能，当事人适格强调的是资格，而资格和权利之间存在着一定的区别，资格只是权利的众多属性之一。{13}权利就是类型化的自由，既为自由，则权利主体享有相应的处分权，而资格则是一种获得某种特定权利的可能性，能否获得权利还取决于其他条件，就资格本身而言，享有资格的主体对资格不具有直接的处分权能。换言之，区分诉讼实施权和当事人适格的价值就在于诉讼实施权具有处分权能，而当事人适格不具备处分权能，故对其区分还是具有重要意义。
（二）诉讼实施权与诉权
民事诉讼法的宗旨在于解决纠纷、保护私权。法院通过诉讼程序明确私权，通过强制执行程序实现私权。在通常情况下，诉讼程序是执行程序的前置性程序，因此，能否启动诉讼程序事关民事权益能否得到国家的司法救济，而能否启动诉讼程序就是诉权所要解决的问题。诉权的概念起源于罗马法，actio一词在罗马法中的原意是指某人诉诸官厅，不论他处于原告或被告的地位。随后又指诉诸官厅的权利即诉权，或指进行诉讼采用的程序而言。{14}在罗马法时代，由于实体法与程序法不分，“有诉才有救济”的制度所谓的“诉”兼有实体法请求权与程序法诉权的双重属性。随着程序法的独立，为了解释当事人何以进行诉讼而发展出诉权学说。但是，由于法治背景与法学理念的不同，诉权学说经历了一系列的演变与纷争：先后经历了私法诉权说、公法诉权说、宪法诉权说、诉权否定说、多元诉权说等诸多学说的发展。在现阶段，公法诉权说属于通说，但其又经历了抽象的公法诉权说（抽象诉权说）、具体的公法诉权说（具体诉权说、权利保护请求权说）、本案判决请求权说（纠纷解决请求权说）、司法行为请求权说（诉讼内诉权说）等不同学说。目前，德国的通说是司法行为请求说，{15}而日本的通说是本案判决请求权说。{16}司法行为请求说主张诉权是请求国家司法机关依实体法和诉讼法审理和裁判的权利，是任何人对于作为国家司法机关的法院得请求作出裁判的公法上的权利，它并不是存在于诉讼外的权利，而是诉讼开始后实施诉讼的权能。本案判决请求权说则主张诉权是要求法院为本案判决的权利，是当事人请求法院就自己的请求是否正当作出判决的权利。{17}
由此可见，诉权的内涵存在着多种理解，其外延也具有模糊性，但是，由于大陆法系国家学者大体上能够贯彻体系强制，即在其论述中使用同一层面的“诉权”概念，因而尚没有造成大规模的混乱。{18}然而，我国民事诉讼法学者对诉权的理解各不相同，在使用“诉权”一词时，往往不事先界定其所谓的“诉权”是何种层面意义上的诉权，甚至在同一部著述中也不能贯彻体系强制，为了实现不同的论证目的，而有意采用不同层面意义的“诉权”概念。尽管对“诉权”的理解不尽相同，多数民事诉讼法学者支持诉权“宪法化”，积极推进“诉权入宪”。但是，仍有部分学者指出，应当“入宪”的是裁判请求权，{19}而诉权只不过是宪法层面权利的裁判请求权在民事诉讼法的体现而已{20}。从而提出裁判请求权与诉权的相互关系的问题。
在诉权、裁判请求权的关系上，存在着不同的观点，日本宫泽俊义教授主张裁判请求权就是司法行为请求说层面的诉权；{21}日本新堂幸司教授主张裁判请求权作为诉权的核心内容；{22}我国刘敏教授则主张将裁判请求权作为司法行为请求权层面的诉权只是反映裁判请求权的某一方面内容，而没有涵盖裁判请求权的全部内涵。{23}
本文认为，抽象诉权层面的诉权和裁判请求权的关系只是解释选择问题，而并非价值判断问题。这是因为不管使用“诉权”还是“裁判请求权”来表述“right to access to jus-tice”，只要人们对其所界定的内涵一致，根本不会影响到公民行使诉诸法院和要求公正审判的权利，也不影响相应的民事诉讼法规范设计。对于解释选择问题，不存在是非之分，只存在优劣之别。优劣的决定性因素之一就是使用上的便利。由于诉权本身存在诸多种理解，使用者在使用时必须说明其所使用的“诉权”是指哪一层面的诉权，而裁判请求权则直接指向惟一的内涵，使用者在使用时无需做过多的事先交代，故裁判请求权使用起来更为方便。因而，本文提倡使用“裁判请求权”的概念。
此外，基于同样的道理，对于扣除“裁判请求权”内涵的“剩余诉权”也可以通过使用另一个专有名词以寻求使用上的便利。本文认为可以通过诉讼实施权来表述“剩余诉权”。其理由是：纵观现存的各种诉权学说，大致可以分成抽象诉权论和具体诉权论，对于抽象诉权论层面的诉权，可以通过“裁判请求权”加以涵盖，而对于具体诉权论层面的诉权，则可以通过诉讼实施权来加以涵盖。换言之，本文持诉权二元观，认为诉权有抽象诉权、具体诉权两个层面，但是，由于诉权概念的严重涣散性，为了使用上的便利，使用“裁判请求权”指代抽象层面的诉权，使用“诉讼实施权”来指代具体层面的诉权。这一点也符合大陆法系国家的发展趋势，前者犹如罗森贝克的《德国民事诉讼法》一书不再设置“诉权论”，而直接使用“司法请求权”的概念；{24}后者犹如新堂幸司的《新民事诉讼法》将“诉权论”放在“诉讼要件”项下加以论述，并指出诉权即请求以诉的利益及当事人适格为成立要件的本案判决之权利。{25}
综上所述，本文认为，诉权、裁判请求权、诉讼实施权的关系大致可以用如下公式加以表述：诉权=裁判请求权＋诉讼实施权。
（三）诉讼实施权与纠纷管理权
纠纷管理权学说由日本民事诉讼法学家伊藤真教授所创立。该说认为，在前的纷争过程中，具体地、持续地采取旨在消除纠纷原因行动之人，换言之，通过实施种种解决纠纷行为来创造纠纷实体本身之人，将被赋予纠纷管理权。纠纷管理权并不否定这种自己的个人利益直接遭受侵害者的当事人适格，而仅仅意味着向直接受害者以外之人进行当事人适格的扩张。纠纷管理人所获得的判决，无论是有利还是不利都将拘束其他纠纷当事人，不过，并不拘束其他并行地享有纠纷管理权之人。{26}然而，我国著名民事诉讼法学家江伟教授则将纠纷管理权作为形式当事人（即非争讼实体权利义务主体作为当事人）的适格基础，并将纠纷管理权区分为法定纠纷管理权和意定纠纷管理权，前者对应于法定诉讼担当制度，后者对应于任意诉讼担当制度{27}应当说，我国学者所谓的纠纷管理权并不是日本学者所称的纠纷管理权，而只是借用其名称，前者要求具体地、持续地采取旨在消除纠纷原因行动，而后者则要求法律的明文规定或者实体当事人的明确授权。
基于继承我国学者理论创新的勇气，本文也试图对纠纷管理进行新的理解。在本文的理论框架里，首先，纠纷管理权为诉讼实施权的上位概念，拥有纠纷管理权的主体不但可以诉诸法院，还可以通过与对方当事人达成和解、调解协议，签订仲裁协议进行仲裁等其他纠纷解决方式来谋求纠纷的解决。其次，纠纷管理权的来源有两支，其一，基于实体的纠纷管理权，主要针对争讼实体权利义务主体作为解纷主体的情形；其二，基于程序的纠纷管理权，主要针对非争讼实体权利义务主体作为解纷主体的情形。再次，基于实体的纠纷管理权可以根据其产生方式的不同，分成争讼实体权利义务主体作为解纷主体的纠纷管理权、法律许可的诉讼信托的受托人作为解纷主体的纠纷管理权以及基于普通信托的受托人作为解纷主体的纠纷管理权三种；{28}基于程序的纠纷管理权也可以根据其产生的方式的不同，分成基于法律规定的程序纠纷管理权和基于实体权利义务主体授权的程序纠纷管理权两类，这两类程序纠纷管理权在民事诉讼法上分别对应着法定诉讼担当制度和任意诉讼担当制度。最后，对纠纷管理权作出这种新解读的目的在于澄清以下观点：纠纷解决手段有多种，而将纠纷管理权作为诉讼实施权的基础固然没有不妥，但是，有必要强调纠纷管理权对应的具体权限不仅仅局限于诉讼，而这一点，在我国现行法律规定中有着深刻的体现。{29}
综上所述，诉讼实施权是纠纷管理权项下的一种权能，而纠纷管理权除了具备诉讼实施权能以外，还有仲裁实施权能、和解实施权能、调解实施权能等等其他解决纠纷的权能。这里对“纠纷管理权”所进行的新解读与我国当前倡导的“多元纠纷解决机制”在理念上一脉相承。可以认为，诉讼实施权并不等同于纠纷管理权，而只是纠纷管理权的一种权能，与此同时，享有纠纷管理权的主体未必享有诉讼实施权，这是因为纠纷解决的途径是多种多样的，当事人的纠纷存在解决的必要性并不等同于该纠纷就有付诸诉讼的必要性，即纠纷管理权主体想要获得诉讼实施权还必须以系争标的具备诉的利益为条件。
二、诉讼实施权的构成要件
德国著名民事诉讼法学者罗森贝克教授认为，诉讼实施权是指以自己的名义作为当事人为自己的权利或者他人的权利实施诉讼的权利。{30}该定义简单明了地传达出诉讼实施权的含义，但是，却未能够对诉讼实施权的构成要件作出任何回应。截止目前，国内尚未检索到有关诉讼实施权构成要件的有关论述，而诉讼实施权构成要件的检讨对司法实务具有重要积极意义，{31}因而，本文在此对诉讼实施权的构成要件进行不周延的探析，提出诉讼实施权的两构成要件说，以期能够激发学术界对诉讼实施权构成理论展开深入研究。
首先，系争主体必须对系争标的具有纠纷管理权。对系争标的获得纠纷管理权的方式主要有以下几种：第一，为实体权利或者法律关系主体，包括原实体权利或者法律关系主体，诉讼承担人，诉讼标的继受人以及法律许可的诉讼受托人等；{32}第二，法律明文规定将诉讼实施权从实体权利或者法律关系主体处移转给不享有或者部分享有实体权利的人，主要是指法定诉讼担当人；第三，实体权利或者法律关系主体在法律许可或者司法默许的范围内将其诉讼实施权移转给不享有或者部分享有实体权利的人，主要是指任意诉讼担当人。
其次，系争标的必须符合诉的利益。诉的利益有广义和狭义之分，狭义的诉的利益是指侵权事实或纠纷事实的发生，使得侵权事实或纠纷事实具有以诉讼保护权益或解决纠纷的必要性；广义的诉的利益则包括纠纷的可诉性，{33}当事人适格，以及狭义的诉的利益。这里所谓的诉的利益是从狭义的角度加以理解的。之所以将诉的利益作为诉讼实施权的构成要件之一，就是因为诉的利益强调的是诉讼标的本身付诸司法审理的必要性，而传统的当事人适格只是强调者或者应诉者对该具有交付法院审理必要的诉讼标的进行诉讼的正当性。从这个角度来分析，诉的利益并非是“主体的‘诉的利益’”，{34}而是“诉讼标的的‘诉的利益’”。这是因为诉的利益是“关于择选应作出本案判决之诉讼标的的要件”，而当事人适格则是“有关择选应作出本案判决之当事人的要件”。{35}换言之，诉的利益是当事人适格的前提，只有在侵权事实或纠纷事实具有动用国家司法权力加以解决的必要性时，才有进一步考虑具体者或者应诉者是否为最能使纠纷获得必要、有效且妥当解决之人。
再次，纠纷管理权和诉的利益必须同时具备。一方面，对系争标的具有纠纷管理权并非是享有诉讼实施权的充分条件。尽管在司法中心主义的思潮影响下，民事案件的受案范围呈现出日益扩大的趋势，但是，价值的多元化决定了纠纷解决机制的多元化，加之司法本身的诸多局限性，致使法院只是对有限的纠纷进行受理。因而，纠纷管理权人未必就是诉讼实施权人。另一方面，系争标的符合诉的利益也并非享有诉讼实施权的充分条件。即使系争标的本身具有诉的利益，也只有纠纷管理权人享有诉讼实施权，除此以外的其他人并不享有诉讼实施权。由此可见，只有在纠纷管理权人对具备诉的利益的系争标的时才享有诉讼实施权。这与兼子一教授将诉的利益称为客观的诉权利益，而将当事人适格称为主观的诉权利益具有共通之处{36}。
最后，诉讼实施权人是否具有自己的利益不应成为诉讼实施权的构成要件。罗森贝克的经典著作认为，在诉讼实施权的意定移转中，不仅需要权利人明确的授权，还要求诉讼实施权人具有自己的利益，而且授权本身不足以让其具有自己的利益，以防止诉讼实施权的受让人不公平地损害对方当事人的地位。本文认为，任意诉讼担当制度的适用固然会带来消极后果，但是，这些后果并非不能从制度设置上加以克服，而且要求任意诉讼被担当人具备自己的利益，倘若该利益与任意诉讼担当人的利益相冲突，反而不利于充分发挥任意诉讼担当在纠纷解决实效性方面的功能；倘若要求任意诉讼担当人与任意诉讼被担当人之间构成共同诉讼人关系，那么又显得对任意诉讼担当制度的适用作出了过于苛刻的限制。此外，随着社会的发展，出现了大量扩散性利益（diffuse interest）、集合性利益（collective interest）以及个人同类型利益（homogeneous individual interest）遭受损害，却缺乏有效个别性司法救济的途径，因而现代型诉讼、集团诉讼、团体诉讼、示范性诉讼等新型诉讼制度相继诞生。在这些新型诉讼制度中，者并非总是存在着自己的利益，因而，，要求诉讼实施权人具有自己独立的法律利益过于苛刻，也不符合现实，不应该将其作为诉讼实施权的构成要件。
综上所述，本文所谓的诉讼实施权不同于传统民事诉讼法学理论的诉讼实施权，因为其不仅要求纠纷管理权的要件，而且要求诉的利益的要件，而传统民事诉讼法学理论将诉讼实施权与诉的利益处于并列的地位。尽管诉的利益是在当事人适格基础—管理处分权学说不适用于消极确认之诉、难以圆满解释形成之诉等弊端的前提下产生的修正性学说，但是人们的思维已经习惯于将诉讼实施权仅与当事人适格联系在一起，因而，新近出现的诉的利益尚没有纳入诉讼实施权的范畴内也是理所当然的事情。然而，不可否认的是，不管是传统的管理处分权（本文纳入纠纷管理权的范畴），还是诉的利益，它们都起着共同的功能—奠定诉讼实施权的基础。因而，本文认为，诉的利益应当与纠纷管理权处于并列关系，共同作为诉讼实施权的基础。
三、诉讼实施权的类型化
具备纠纷管理权（系争主体方面）以及诉的利益（系争标的方面）双重要件才会产生诉讼实施权。然而，随着诉讼实施权的产生方式、渊源关系、排他性程度等的不同而在适用规则上有所区别。
首先，根据诉讼实施权是基于法律的明文规定还是根据实体权利人的主观意志产生，诉讼实施权可以类型化为法定的诉讼实施权和意定的诉讼实施权。前者是指根据法律的明文规定而产生的诉讼实施权，对应着实体权利或者法律关系主体以及法定诉讼担当人的诉讼实施权。后者是指根据实体权利或者法律关系主体的授权而取得的诉讼实施权，对应着任意诉讼担当人以及诉讼信托人的诉讼实施权。这种类型化的价值在于：对于立法者而言，需要充分运用价值衡量原则，对法定的诉讼实施权的设置以及意定的诉讼实施权的限制条件进行足够充分的正当性论证；对于司法者而言，对法定的诉讼实施权只需严格依据法律规定执行即可，而对意定的诉讼实施权则除了审查法定条件以外，还需要进行价值判断，考察具体情形下的意定的诉讼实施权是否违背法律原则与基本精神。
其次，根据诉讼实施权之间的渊源关系，可以将诉讼实施权分为原生的诉讼实施权和次生的诉讼实施权。前者是指基于实体法的规定而对系争标的享有的诉讼标的，对应着实体权利人的诉讼实施权。后者是指从实体权利人处移转而来的诉讼实施权，对应着实体权利或者法律关系主体以外主体的诉讼实施权，其中后者还可以进一步类型化为法定次生诉讼实施权和意定次生诉讼实施权。这种类型化的价值在于：原生的诉讼实施权无需专门进行正当性论证，因而，实体权利人作为诉讼实施权主体是原则；而次生的诉讼实施权则在某种程度上限制甚至剥夺了实体权利人的诉讼实施权，因而，实体权利人以外的人作为诉讼实施权人是例外，需要对其进行正当性论证。
再次，根据诉讼实施权的排他性，可以将诉讼实施权类型化为排他的诉讼实施权和竞合的诉讼实施权，前者是指只有一个主体对系争标的享有诉讼实施权，即诉讼实施权人是惟一的；而后者是指针对同一系争标的，有两个以上主体享有诉讼实施权，即诉讼实施权人是复数的。这种类型化的价值在于：第一，在通常情况下，实体权利人是排他的诉讼实施权人，实体权利人以外的人没有合法且正当的事由不得干预他人对纠纷事项的管理，否则就违背私法自治原则。第二，如果排他的诉讼实施权被赋予了实体权利人以外的其他主体，那么，在这种情况下，实体权利人的诉讼实施权或者被依法剥夺，或者被依自愿原则放弃。由于在这种情形下，实体权利人丧失了司法救济的机会，因而，要求立法者进行最为严谨的正当性论证（针对法定排他诉讼实施权的情形），要求司法者对实体权利人的自愿进行最为严格的解读（针对意定排他诉讼实施权的情形）。第三，竞合的诉讼实施权的数个主体之间行使诉讼实施权的顺序既可以由法律明确规定，也可以由该数个主体之间进行约定，但是，在竞合的诉讼实施权的背景下，对诉讼的安定性、对诉讼相对方的利益保护均有可能造成损害。因而，应当对竞合的诉讼实施权进行相对于排他的诉讼实施权更为严格的限制。此外，竞合的诉讼实施权人不能同时或者先后对系争标的或者应诉．否则将致使对方当事人处于诉累之中。{37}
复次，根据诉讼实施权的取得方式，诉讼实施权可以类型化为原始的诉讼实施权和继受的诉讼实施权。前者是指诉讼实施权人并非从其他主体处受让而来，而是依据法律的规定，最初取得诉讼实施权，对应着实体权利人以及法定诉讼担当人的诉讼实施权；后者是指基于一定的法律行为或基于法律事实从原始的诉讼实施权人受让而来诉讼实施权，主要对应着任意诉讼担当人的诉讼实施权。这种类型化的价值在于继受的诉讼实施权的效力需要审查授权行为的有效性，而原始的诉讼实施权则基于法律的明文规定而没有法官对诉讼实施权行使自由裁量权加以个别性认定的空间。
最后，根据诉讼实施权主体多寡，诉讼实施权可以类型化为个体的诉讼实施权、团体的诉讼实施权以及集体的诉讼实施权。这种类型化的价值在于：在应然层面上来分析，个体的诉讼实施权往往涉及的是私益，团体的诉讼实施权则涉及特定多数人的利益，集体的诉讼实施权往往涉及不特定多数人的利益，因而，随着系争标的所涉公益程度的逐渐加深，其诉讼程序设置也逐渐从当事人主义逐步转向职权主义，因而对诉讼实施权的限制也就逐步更加严格。
四、诉讼实施权的处分权能
结合前文有关纠纷管理权的论述，基于实体的纠纷管理权相当于学界通说所谓的实体权利或法律关系主体所享有的“实体的诉讼权能”(sach legitimation)，而基于程序的纠纷管理权则相当于学界通说所谓的非实体权利或法律关系主体所享有的“程序的诉讼权能”(process legitimatio)。结合本文有关诉讼实施权构成要件的论述，实体纠纷管理权人是系争标的的主体，对该实体法上的权利或者法律关系享有管理处分权，只要诉讼标的具备诉的利益，即享有诉讼实施权；而程序纠纷管理权人则不是实体法上的权利或者法律关系的主体，但基于法律的规定或者实体当事人的授权而对该诉讼标的有管理处分权，只要诉讼标的具备诉的利益，即享有诉讼实施权。
从上述的分析我们可以看出，诉讼实施权的基础除了要求系争标的具备诉的利益以外，还要求系争主体对系争标的享有实体的管理处分权或者程序的管理处分权。因此，诉讼实施权的归属主体既可以是实体权利或法律关系主体本人，也可以是实体权利或法律关系主体以外的第三人。诉讼实施权从实体权利或者法律关系主体移转给第三人的原因或者是立法者基于某种更高价值的追求而强行将诉讼实施权进行一定的处分（如法定诉讼担当、检察机关作为原告的公益诉讼），或者是实体权利或者法律关系主体在法律明示或者司法默示的范围内基于其意志自愿将诉讼实施权进行一定的处分（如任意诉讼担当、诉讼信托）。
基于诉讼实施权由发生争议的法律关系主体享有是常态，而争议法律关系的主体被剥夺了诉讼实施权，或者诉讼实施权被转移给不享有权利的人或者只享有部分权利的人是例外，所以德国学者得出只有在非实体权利或者法律关系主体作为诉讼实施权的归属主体的情况下，拥有诉讼实施权或者诉讼实施权的缺乏才有意义的结论。{38}由此可见，实体权利或者法律关系主体享有诉讼实施权是理所当然的事情，因而，诉讼实施权的研究重点在于诉讼实施权的移转。诉讼实施权的移转方式包括如下两种：(1)移转实体权利、义务而移转诉讼实施权；(2)不移转实体权利、义务而移转诉讼实施权。对于第一种情形，原实体权利义务主体或者法律关系主体若是为了诉讼的目的而转让实体权利义务则是诉讼信托，并不能当然产生诉讼实施权移转的法律后果；若是为了其他合法目的进行的信托行为则能够导致诉讼实施权随着实体权利义务的移转而移转。对于第二种情形，实体当事人和形式当事人存在一定的分离，形式当事人基于法律的规定或者实体当事人依法生效的授权而对某一特定的诉讼标的享有程序的管理权或者处分权。中外学者对这种程序的管理权或者处分权的解释各不相同，德国学者主要通过法定／意定诉讼实施权理论、{39}日本学者主要通过当事人适格的扩张理论、{40}我国学者主要通过“一般利害关系人”理论、“程序当事人同当事人适格相区别理论”{41}来解释同一法律现象—诉讼实施权主体的扩张，既判力主观范围的延伸，诉讼解决纠纷实效增强。相对而言，本文赞同通过诉讼实施权理论来分析这一法律现象，这是因为，适格当事人的扩张理论、“一般利害关系人”以及“程序当事人同当事人适格相区别理论”都没有从本质上来分析适格当事人扩张的本质问题—实体当事人和形式当事人之间存在着一种权利的移转，而这种被移转的权利并非总是实体性权利，而可能仅为程序性权利的诉讼实施权。在诉讼实施权意定移转的背后，必然涉及诉讼实施权的处分权能问题。只有当诉讼实施权具有处分权能时，实体权利义务归属主体才可以将其诉讼实施权移转予他人。因此，所谓的诉讼实施权的处分权能就是诉讼实施权原始归属主体享有的依其意志将诉讼实施权移转给第三人的权能。
尽管诉讼实施权可以依据实体权利义务归属主体的意志而发生转移，但是诉讼实施权的处分权能是有限的。首先，任何权利都不是绝对的，诉讼实施权既为权利，当然也有其边际，凡是超过该边际的行为即构成权利滥用，因而对诉讼实施权处分如同对其他的处分，都不得侵害国家利益、公共利益以及他人合法权益。其次，由于诉讼实施权是程序性权利，对其进行处分涉及与法院的审判权相协调的问题，涉及诉讼安定性的维护，涉及对方当事人攻击防御地位的保护，因而，诉讼实施权的处分权能并不能等同于实体权利的处分权能，有必要对其进行相对于实体权利的处分而言更为严格的限制。相应地，建立在诉讼实施权处分权能基础之上的任意诉讼担当、诉讼信托等制度的适用范围也就应当受到一定的限制。最后，诉讼实施权的移转与其他制度在功能上存在着冲突或者重合之处，其制度设置可能与其他制度构成冲突，其制度功能具有可替代性，因而，通常情况下，限制诉讼实施权的意定移转并不必然对当事人实行权利造成妨碍。
综上所述，尽管诉讼实施权的意定移转现象在理论上可以通过多种途径加以解释，但是其本质在于诉讼实施权原始归属主体享有的依其意志将诉讼实施权移转给第三人的权能，即诉讼实施权的处分权能。但是，诉讼实施权的处分权能是有限的，对其进行限制除了权利处分固有的限制理由以外，还有作为程序性权利处分所特有的限制理由，此外还受到制度功能可替代性方面所引发的适用限制。
结语
国外对诉讼实施权的研究尚处于起步阶段，而我国学界无暇顾及诉讼实施权的研究而径直研究建立在其基础上各种具体诉讼制度（如诉讼担当、诉讼信托、公民诉讼、公益诉讼、集团诉讼、代表人诉讼、团体诉讼、现代型诉讼等）展开对策性研究。然而，诉讼实施权是深入研究相关制度所绕不开的理论前提。鉴于国内外资料的匮乏，文章通过对“诉讼实施权一当事人适格、正当当事人”、“诉讼实施权一诉权、裁判请求权”以及“诉权一纠纷管理权”三对法律概念的辨析，对诉讼实施权的法理定位进行摸索，明确诉讼实施权的内涵与外延，并在此基础上提出诉讼实施权的构成要件包含纠纷管理权（主观要件）和诉的利益（客观要件）双重要件。与此同时，为了寻求具体情形下诉讼实施权适用方法，本文对诉讼实施权的类型化及处分权能进行了开拓性研究，以期起到抛砖引玉之功效。
【参考文献】
{1}[日]高桥宏志：《民事诉讼法—制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第206页。
{2}[德]罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德：《德国民事诉讼法》，李大雪译，中国法制出版社2007年版，第286 - 287页。
{3}[德]汉斯-约阿希姆·穆泽拉克：《德国民事诉讼法基础教程》，周翠译，中国政法大学出版社2005年版，第74页。
{4}同注{2}，第287页。
{5}[日]三月章：《日本民事诉讼法》，汪一凡译，五南图书出版公司1985年版，第225页。
{6}[日]新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第204页。
{7}同注{1}，第206页。
{8}应该补充说明的是，这里所谓的日本解释模式指的是日本通说的解释模式，而不涵盖少数派观点。日本少数派学者中村英郎教授则将诉讼实施权类型化为诉讼的诉讼实施权和实体的诉讼实施权，前者是与实体法上的法律关系无直接关系而专门地基于诉讼上的理由而产生的诉讼实施权，后者是指基于实体法上的权利或法律关系而产生的诉讼实施权。中村教授将诉讼的诉讼实施权归入诉讼要件，而将实体的诉讼实施权归入权利保护要件（本案要件），分别在诉讼审理阶段和本案审理阶段进行审理。换言之，中村民事诉讼法认为，在实体法上的权利或者法律关系的主体或者应诉的情形下，诉讼实施权属于本案要件；而对于在实体法上的权利或者法律关系的主体以外的其他主体或者应诉的情形下，诉讼实施权属于诉讼要件。参见[日]中村英郎：《新民事诉讼法讲义》，陈刚、林剑锋、郭美松译，法律出版社2001年版，第55页。
{9}江伟、邵明、陈刚：《民事诉权研究》，法律出版社2002年版，第178页。
{10}邵明：《民事诉讼法学》，中国人民大学出版社2007年版，第158页。
{11}应该补充说明的是，我国也有部分学者主张双重适格说，即认为当事人必须同时具备程序适格和实体适格。双重适格说与日本少数派中村英郎教授的解释模式具有共通之处。但是，诚如肖建华教授所指出的，当事人适格是以“诉讼实施权”理论为基础，而当事人则属于上位概念，而所谓的双重适格说则仍然存在用实体概念去统一程序概念的意图。参见谭兵主编：《民事诉讼法学》，法律出版社1997年版，第154-162页。
{12}肖建华教授认为，所谓的程序当事人，是指在民事诉讼中，在诉状内明确表示，以自己的名义和应诉，向人民法院请求确认私权和其他民事权益的一方及其对方。这与罗森贝克的教科书所主张的“谁主张他享有权利，谁就有权对该权利实施诉讼”具有相同之处。有关程序当事人的详细论述，参见肖建华：《民事诉讼当事人研究》，中国政法大学出版社2002年版，第25-30页。
{13}权利的属性有利益、自由、主张或要求、资格、可能、认可或保障等。参见范学进：“权利概念论”，载《中国法学》2003年第2期。
{14}[罗马]查士丁尼：《法学总论—法学阶梯》，张企泰译，商务印书馆1989年版，第205页。
{15}《德国民事诉讼法》（第16版）虽然没有对诉权进行阐述，但是，在其导论第3节“司法（行为）请求权和法律保请求权”中表明了作者支持司法（行为）请求权、反对法律保护请求权的态度。参见前引{2}，第15-18页。
{16}本案判决请求权说经日本民事诉讼法学者兼子一教授倡导而成为通说，新堂幸司教授也认为，为了防止诉权的内容过于涣散，诉权内容应当仅限于接受裁判权，而不包括要求法院为判决以外其他行为。也就说，将诉权定位为“请求以诉的利益及当事人适格为成立条件的本案判决之权利”。参见前引{6}，第179页。
{17}江伟主编：《民事诉讼法专论》，中国人民大学出版社2005年版，第65页。
{18}尽管如此，传统大陆法系国家近来也出现了不再使用“诉权”概念的迹象，如罗森贝克创立的《德国民事诉讼法》没有设置章节对“诉权”进行论述，而在导论部分直接使用“司法请求权”的概念。
{19}按照“裁判请求权”使用者的定义，裁判请求权是指任何人在其权利受到侵害或与他人发生争执时都享有请求独立的司法机关予以公正审判的权利。这项基本权利在不同国家和地区有不同的称谓，法国称之为“诉讼权利”，日本称之为“接受裁判权”，我国台湾地区称之为“诉讼权”、“接近法院的权利”、“请求受法院审判的权利”，大陆称之为“诉讼权”、“诉诸司法权”、“接受法院裁判的权利”、“接受裁判的权利”、“诉权”。参见刘敏：《裁判请求权研究—民事诉讼的宪法理念》，中国人民大学出版社2003年版，第18页。
{20}同注{19}，第36-39页。
{21}[日]宫泽俊义、芦部信喜：《日本国宪法精解》，董?舆译，中国民主法制出版社1990年版，第261页。
{22}同注{6}，第179页。
{23}同注{19}，第37页。
{24}参见注{2}。
{25}参见注{6}。
{26}同注{1}，第248页。
{27}同注{9}，第198-203页。
{28}诉讼担当与诉讼信托、普通信托的核心区别在于：诉讼担当人的实体权利人并没有将实体权利信托给任意诉讼担当人，而诉讼信托的原实体权利人为了实现移转诉讼实施权的目的而将实体权利信托给诉讼受托人，普通信托人的实体权利人基于移转诉讼实施权以外的其他目的而将实体权利信托给受托人而引讼实施权移转。
{29}举一个例子来说，我国《最高人民法院民事审判庭关于中国音乐著作权协会与音乐著作权人之间几个法律问题的复函》（1993年9月14日法民（1993）第35号）、《著作权法》第8条第1款、《著作权集体管理条例》第2条共同构建了这样的制度：著作权集体管理组织不但可以行使诉讼实施权，还可以行使“仲裁实施权”，此外，在实际上，该组织还可以行使“和解实施权”、“调解实施权”等权能。
{30}同注{2}，第286页。
{31}司法实践中存在着转让系争标的物所引起的当事人变更、共同原告签订合同约定由其中一人遂行诉讼而另一人退出诉讼所引起的当事人变更等亟需诉讼实施权构成理论加以解决的问题。
{32}江伟主编：《民事诉讼法》（第四版），中国人民大学出版社2008年版，第134页。
{33}纠纷的可诉性，是指纠纷具有适于诉讼或审判解决的可能性，而狭义意义上的诉的利益则是纠纷适用于诉讼或审判的必要性。尽管如此，即使民事纠纷具备可诉性与诉的利益，但是这并不意味着排斥运用非诉讼方式或机制（和解、调解和仲裁等）解决民事纠纷。
{34}我国学界通说认为，诉的利益考察的内容是主体是否有必要或者应诉。参见注{32}，第135页；注{10}，第231页。而日本学者却认为，诉的利益，涉及的是有关请求内容自身作出本案判决必要性及实效性之问题，而当事人适格涉及的是，在诉中对特定当事人作出本案判决的必要性及实效性之问题。参见注{6}，第187页。
{35}同注{6}，第205页。
{36}同注{6}，第205页。
{37}意定竞合的诉讼实施权的授予在本质上就是实体权利人授权他人以自己的名义就系争标的或者应诉，同时保留自己将系争标的付诸诉讼的权利。其法律效果是实体权利人与被授权人均具有以自己的名义实施诉讼行为的权限。在意定竞合的诉讼实施权人没有就诉讼实施权行使顺位作出特别约定，事后又不能达成补充协议的情形下，只要其中一方或者应诉，另一方就应该视为丧失诉讼实施权。遵循从效果到性质的研究思路，本文认为，此种情形下的授权行为视为附停止条件的法律行为，即以被授权人先行行使诉讼实施权作为授权行为的生效要件。
{38}同注{2}，第287页。
{39}同注{2}。
关键词：民事诉讼；辩论原则；当事人主义；职权主义
中图分类号：D925.1 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）05-0113-02
众所周知，辩论原则是民事诉讼的一项基本原则，贯穿于整个民事诉讼的过程中，在大陆法系国家和地区的民事诉讼法及其诉讼理论中，一般将其称为“辩论主义”，德文为Verhandlungsgrundsatz或Verhandlingsmaxime，我国在清末引进西方民事诉讼制度和理论时也采用过“辩论主义”的概念。但是，纵观世界各国对辩论原则的规定，我国的辩论原则与大陆法系其他国家的辩论原则却有着较大的不同，对这些不同加以比较和分析，吸收和借鉴国外先进的理论与经验，对于完善我国的辩论原则具有重要的意义。
一、我国辩论原则的具体内容
我国早期的辩论原则根源于前苏联。前苏联实行的是一种绝对职权主义的民事诉讼模式，它不承认私权，漠视程序价值，一味强调法院和检察机关的职权干预。依照前苏联学者的观点，辩论原则指“双方当事人都有权提出证据和说明法庭应当查明的事实，参加对事实的调查，对案件做出书面或口头的解释，向法庭提出自己的证据和理由”，并且还认为，辩论原则是同客观真实原则密切联系在一起的。前苏联的民事诉讼体制、诉讼理论和诉讼理念对于我国民事诉讼体制的形成有着极为明显的影响，因而我国1982年的《民事诉讼法（试行）》中对辩论原则的规定也是对苏联模式的一种模仿，在第一章第10条规定了“民事诉讼当事人有权对争议的问题进行辩论”，而其后1991年颁行的《民事诉讼法》继续加以保留，在第一章第12条规定，“人民法院审理民事案件，当事人有权进行辩论”。
总体来说，我国的辩论原则包括以下几个方面的内容：一是辩论权是当事人所享有的一项重要的诉讼权利。二是辩论原则贯穿于民事诉讼的全过程。三是辩论的表现形式可以是口头形式，也可以是书面形式，辩论的方式有否认、抗辩、反驳、反诉等。四是辩论的内容既可以是实体方面的问题，也可以是程序方面的问题，还可是如何适用法律方面的问题。五是人民法院在诉讼过程中应当保障当事人充分行使辩论权。六是辩论原则是社会主义民主在民事诉讼中的体现。
二、大陆法系辩论原则的具体内容
大陆法系辩论原则最初是由德国诉讼法学者肯纳提出的。通常认为，大陆法系的辩论原则包括以下三个方面的内容：一是直接决定法律效果发生或者消灭的主要事实必须在当事人的辩论中出现。二是对双方当事人都没有争议的事实，法院应当作为判决的依据，而且一般也不允许法院做出与此相反的认定。三是法院对证据的调查，原则上仅限于当事人双方在辩论中所提出来的证据，如果院依职权主动调查收集证据，也只能限定在当事人主张的范围之内。除了这三个方面外，还有学者认为辩论原则还包括第四个方面的内容，即辩论原则只是对事实关系的处理原则，而对于法律上的判断，则是法官以国家的法律为尺度进行衡量的结果，所以不受当事人陈述和意见的约束。
可以看出，大陆法系的辩论原则严格地区分了法院与当事人这两大主体在民事诉讼中的地位与作用，并对他们的职责做了明确的分工，因而也可以将此种辩论原则视为法院与当事人在诉讼中分担任务的原则，两大主体据此在诉讼中各司其职。当然，如果完全依据辩论原则来分工，法院彻底中立，将主张事实与举证的任务全部转移到当事人身上，法院保持绝对的消极、不做任何形式的介入，完全由当事人负责，则在某些特殊的情况下，很可能会出现违背实体公正的后果，而为了弥补辩论原则的这一缺陷，通常大陆法系的民事诉讼法都会规定法院或法官的阐明权制度，以防止这种情况的发生。
三、我国与大陆法系辩论原则之比较
1.依附的诉讼模式不同
我国依附的是职权主义的诉讼模式，注重法院在诉讼中的作用，虽然现行的民事诉讼法已经开始慢慢弱化了法院的职权干预，但是还依然属于职权主义的范畴之中，因而我国的辩论原则也是切合这样的指导思想而规定的，并没有对法院在诉讼中的权力进行更多的制约。而大陆法系的辩论原则依附的则是当事人主义的诉讼模式，强调法院在诉讼中的中立地位，以当事人的诉讼权利对其进行制约，突出了当事人的主导作用。
2.实质内容的阐释不同
日本学者兼子一曾经提出辩论原则的概念应有三种含义：最广义的辩论原则是指在诉讼中给予当事人主张其利益并进行辩论的对等的地位和机会，并且在此基础上进行审理和作出判决；第二种广义上的辩论原则除了狭义的辩论原则之外，还包括承认当事人对审判对象具有处分权限的处分原则；第三种含义是指狭义的辩论原则，即是指法院只能从当事人的辩论中采纳作为判决基础的事实和证据的原则。以此为参照，我国传统的民事诉讼理论的主流观点对辩论原则的界定与第一种含义较为相近。我国的辩论原则的基本指导思想是调整双方当事人在诉讼过程中的基本关系，但其不足之处在于它只规定了当事人有权对争议的问题进行辩论，却没有规定相应的法律后果，这就使我国民事诉讼法中关于辩论权的规定成为一个空洞的口号。而大陆法系的辩论原则主要是从上述第三种含义来进行界定的，它侧重于从法院与当事人在诉讼资料即事实和证据的提出过程中的角色定位和权利义务之划分的角度来进行界定。
3.对诉讼程序的作用范围不同
我国的辩论原则旨在于确认当事人在民事诉讼过程中所享有的诉讼权利，而不包括对在诉讼过程中法院与当事人这两大主体之间在事实主张及举证等方面的任务与职责进行分工，即从实质上来说辩论原则仅仅局限于对当事人在诉讼中辩论权的认可。而大陆法系的辩论原则直接界定了当事人和法院在诉讼中的地位和作用，要求诉讼资料应由当事人加以提出，并且必须经过双方的充分辩论才能作为法院裁判的基础，其核心就在于当事人的辩论内容对法院裁判的制约，因而从实质上界定了法院与当事人在民事诉讼中的权责分工，则对整个民事诉讼程序的架构就具有基本的指导作用，贯穿了整个民事诉讼。也正因为此，我国的民诉学者张卫平教授将其贴切地分为“非约束性的辩论原则”与“约束性的辩论原则”。
4.对辩论权的保障方式不同
我国由于受到前苏联民事诉讼理论的影响，在相当长的时期内，认为辩论原则是与生产资料的私有制相联系的，因而，我国特别强调在辩论权保障进程中法院的职权作用。所以说，我国对辩论权的保障并不利于法院的中立性和程序的公正性，它的侧重点并不是着眼于从程序制度上使双方当事人平等地享有诉讼权利并为其提供完备的程序保障和制度保障，而是过分信赖于法院的作用。但是大陆法系则的辩论原则是通过对法院和当事人这两大主体在诉讼过程中的任务与职责进行严格和明确的分工，从而使法院处于中立的角色、当事人双方享有对等的诉讼地位及攻击防御手段来保障当事人的辩论权，以实现民事诉讼的程序正当的要求。
我国的辩论原则就其内容而言旨在赋予当事人辩论权，以保护当事人的诉讼权利，属于诉讼权利的一种。因而，从实质上而言，对于权利，当事人可以自由处分，既可以行使也可以放弃，即使放弃也并不需要承担任何不利的法律后果，所以说，虽然我国的民事诉讼中明确规定了诉讼原则，但此原则对于当事人来说并没有任何实质上的约束。而大陆法系的辩论原则不仅赋予了当事人诉讼权利，同时也为当事人设定了责任，即当事人必须承担主张事实和提供证据的任务，否则会带来相应的不利法律后果，而法院也只能依此做出相应的裁判，通过对两大主体职责进行明确分工从而在实质上对诉讼过程进行约束，要求当事人承担起应诉责任，保障当事人积极参与诉讼。
四、我国辩论原则的完善
第一，明确界定辩论原则的实质内容。辩论原则的主要内容应该是界定当事人与法院在诉讼中的地位和作用，而不仅仅只是赋予当事人一项诉讼权利而已。
第二，明确规定法院的裁决只能根据双方当事人辩论的请求和事实做出，不能超越当事人辩论的内容做出裁决，即规定当事人辩论内容对法院裁决的约束性。但是，如果绝对地要求必须以当事人所主张和提出的事项进行裁判、法官保持完全的消极，则在某些特殊的情况下可能会导致明显违背客观真实或实体公正的后果，因而，为了弥补这一缺陷，在必要的时候，法官应当行使阐明权，以促使和帮助当事人适时、适当地提出诉讼资料。
第三，诉讼中的证据只能由当事人自行收集，法院不得主动依职权收集证据，法院只能对当事人提出的证据进行调查和认定。对于当事人因客观原因确实无法收集到的证据，可以申请法院收集，但是这种情况要受到严格控制，不得随意使用。
第四，完善民事诉讼中的自认规则，承认自认的效力。对于自认的事实，不需再经法院的调查或认定，可以直接据此做出裁判。完善民事诉中的自认规则，既是对当事人在民事诉讼中主体地位的尊重，又节省了司法资源，避免司法浪费。
第五，法院应当根据当事人所主张和提出的辩论资料为基础，不能超出当事人主张和提出的辩论资料的范围之外进行裁判，但这并不是绝对的适用于民事诉讼法的全部，而是以当事人有可处分权为前提。
因而，从以上可以看出，我国的辩论原则与大陆法系的辩论原则有着诸多的不同，且我国辩论原则的完善也有着很长的路要走，吸取大陆法系在辨认原则构建中的教训和经验，学习其先进的法治理念和科研成果，对于完善我国的辩论原则有着至关重要的作用。
参考文献：
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“答辩失权”作为一项法律制度安排，在民事诉讼中尽管有种种缺陷，在我国现有法律文化环境中不宜生搬硬套，但无论从获得证据准备答辩的时间方面，还是从原、被告当事人权利平等角度，“答辩失权”制度都有其合理的成份。因此，本文从各个方面论述了，在我国民事诉答程序中有条件地实行“答辩失权”是必要的，也是可行的这一论点。
[关键词]诉答程序 有条件地实行 答辩失权
一、诉答程序的概念及其法律特征
诉答程序即起诉答辩程序，是指在民事诉讼的第一审程序中，在人民法院开庭审理前，原告为维护自己的合法权益，针对被告向人民法院提出诉讼请求，寻求人民法院的司法保护，从而启动民事诉讼第一审程序，被告则在法定期限内，针对原告的诉讼请求，提出书面应答和抗辩。而广义的诉答程序还包括在法庭开庭审理阶段，原告阐明自己的起诉事实和理由，提出相关证据，被告则有针对性地对原告对自己的控诉提出反驳、对抗的事实和理由，积极防御、进行抗辩，该程序至法庭辩论阶段完成后终结。本文所涉及的仅为狭义的诉答程序，即开庭审理前的原告起诉和被告在法定期限内的答辩。
诉答程序不同于当事人的辩论权。我国民事诉讼法规定了辩论原则，《民事诉讼法》第12条规定“人民法院审理民事案件，当事人有权进行辩论”。辩论原则是民事诉讼的一项十分重要的基本原则，辩论权是当事人及其他诉讼参加人的一项重要的诉讼权利。辩论权，是指在民事诉讼中，双方当事人在法院的主持下，就案件事实和争议的问题，各自陈述自己的主张和根据，互相进行反驳和答辩的权利。它与诉答程序中双方当事人的诉讼权利既重合又有区别。①民事诉讼中的辩论，主要是在人民法院的主持下进行的，而诉答程序中，原告的起诉和被告的答辩，是双方当事人各自独立进行的；②辩论的形式包括口头的和书面的；而狭义的诉答程序中的诉答主要是书面的；③辩论的内容包括程序问题，实体问题证据问题，而诉答程序中的起诉仅涉及实体和证据问题；④辩论权的行政使，贯穿于诉讼全过程，而不仅仅限于开庭审理的法庭辩论阶段；狭义诉答程序限于被告依法定期限提出的书面答辩状送达原告之日。虽然开庭审理之前当事人之间通过书面形式各自阐述自己的观点或反驳对方的观点，都属于行使辨论权的范畴，但综上所述，两者的区别是显而易见的。
作为民事诉讼开庭审理程序的重要准备程序，诉答程序具有如下法律特证：
（一）自主性：诉答程序中，无论是原告起诉，要求司法保护，还是被告书面答辩，防御乃至反击对方的控诉，均以处分权的行使为基础，在现有法律制度的框架下，最直接最明显地体现我国民事诉讼法所规定的处分原则。换句话说，无论是原告是否起诉，以谁为起诉对象；还是被告是否答辩及其范围，均由原被告双方自主决定。
（二）制 约性：在诉答程序中，原告起诉和被告的答辩，形成明确的证明对象范围和行使处分权的范围，是对其自身的约束，不仅如此，更主要是对法官裁判对象的限定，是对法官审判权行使范围所施加的约束。
（三）时限性：诉答程序的设计，其功能之一，在于尽可能减少事后救济，以从根本上解决纠纷，最大限度地对双方当事人乃至受诉人民法院创设利益而减少救济成本，实现诉讼经济的目标。因此诉答程序中的被告答辩是有时间限制要求的，即以狭义上讲限于被告收到起诉状后的十五日内，广义上讲，也仅限于开庭审理的法庭调查阶段。
二、我国现行诉答法律程序中存在的问题
我国民事诉讼法第113条规定“人民法院应当在立案之日起五日内将起诉状副本发送给被告，被告在收到之日起十五日内提出答辩状”，“……被告不提出答辩状的，不影响人民法院审理。”最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第32条规定：“被告应当在答辩期届满前提出书面答辩，阐明其对原告诉讼请求及所依据的事实和理由的意见”。这些法律规定和司法解释，初步构建了我国民事诉讼中的诉答程序。但是我国民事诉讼法对诉答程序的设计存在明显的缺陷，尤其是对被告答辩权的行使无任何程序上的限制，如我国民事诉讼法第113条第一款及第二款（后段）的规定，从条文字面内容来看，并没有明确要求被告针对原告的起诉进行书面答辩，因此可以看做是一条任意性规范，即被告可以行使也可以不行使答辩权。这实际上为当事人设计了两种可供选择的模式，即要么在法定期限内（15日）提出书面答辩，要么经书面答辩期限后，在法庭开庭审理时，直接提出口头答辩，这似乎更倾向于答辩仅仅是当事人的一项诉讼权利。即然法律规定倾向于答辩是一项诉讼权利，那么根据民事诉讼法的处分原则，被告不仅可以自由处分自己享有的民事实体权利，而且还可以自由处分自己所享有的包括答辩权在内的民事诉讼权利，最高人民法院的《关于民事诉讼证据 若干规定》第32条（以下简称“证据规定”）则进一步将被告的答辩规定为一项诉讼义务，即答辩本身既是被告的一项诉讼权利，又是被告的一项诉讼义务。被告答辩又称为抗辩权，它首先是被告的诉讼权利，是当事人辩论权的外在表现。答辩权是被告辩论权中最重要的权利之一，是与原告的起诉权相对应的，作为被告的一项诉讼权利来说，被告的答辩主要是指被告提出各种事实、主张、理由包括证据来反对原告的请求，以维护自己合法权益的诉讼手段，也是我国民事诉讼以辩论权为基础确立的辩论原则所赋予被告的权利。义务之所以为义务是因为不履行义务就得承担相应的责任。答辩如同被告应诉一样，既是一项诉讼权利，又是一项诉讼义务，如果被告不应诉，法院可以作出缺席判决。尽管法律尚设有明确规定不答辩的法律后果，但是以民事诉讼法的整部法律来看，首先在程序方面还是以看出不履行答辩义务，就得承担相应的责任，如被告对管辖权异议的提出必须是在提交答辩状期限内，否则就会失权。被告对管辖权异议的提出，就可以理解为被告在程序上的答辩内容之一；在实体方面，答辩又可以理解为应诉的内容或方式之一，被告仅有答辩，而不参加开庭，不能认为被告没有应诉，法院对答辩意见在实体处理时同样要认真对待，但是，被告如果不参加开庭又没有提出答辩意见即答辩状，法院就可以作出缺席判决。虽然最高人民法院《关于民事诉讼根据的若干规定》将被告答辩规定为一项义务，但由于司法解释的效力位阶低于法律，故其没有规定被告如在答辩期限内没有提出书面答辩状的法律后果，对被告答辩权的行使仍未加以任何实际意义的限制，这项义务仅限于文字上的表述，对被告来说没有任何强制力和约束力。
因而在司法实践中，被告在答辩期间不提出书面答辩是常有的事，究其原因：1、被告本身没有什么象样的答辩理由，几乎只能认输；2、仅仅因为疏懒而不提交答辩状，比如被告对是否聘请律师犹豫不决，耗费一定的时间和精力，错过了答辩期，如果被告是法人，如何答辩可能需管理高层确定，而他们可能因为“非常忙”，加之法律观念淡薄而疏怠；有些被告对原告起诉存在情感的抵触，对答辩“轻蔑地”置之不理。3、出于诉讼突袭策略的考虑，担心原告知道自己的对策而准备充分，故意不提出答辩状，却在答辩期过后，才以口头或书面方式答辩，或者直接实施提交证据、进行反诉等防御及攻击的行为。在有律师被告应诉的一些案件中，被告一方正是利用答辩权的行使可以随心所欲，或突然袭击，出奇制胜，或有意拖延，迟滞诉讼，致使原告一方常常处于措手不及的被动境地。这样将违反当事人诉讼地位平等原则的基本要求。当事人诉讼地位平等原则要求民事诉讼双方当事人平等地享有诉讼权利和平等地承担诉讼义务，被告可以充分了解原告的主张和证据，就应该同样赋予原告了解被告主张和证据的机会和权利。否则，被告隐蔽自己的观点和证据，就剥夺了原告的庭前诉讼知情权并限制了其辩论权的行使。
随着我国人民法院受理民事案件数量大幅增加，民事审判压力日益加大，进一步提高民事审判效率成为司法改革的客观要求。人们也越来越关注法律的效益性价值目标。开始重视程序经济问题，程序经济是司法改革的大方向。所谓程序经济，简而言之，就是诉讼主体以最低成本取得最大法律效益，实现诉讼目的。程序经济主要包括两方面的要求：一是使司法资源耗费降低到最小，达到最低诉讼成本；二是加速诉讼程序进程，降低诉讼拖延。在这种背景下，被告在答辩期间不提出答辩状所产生的消极后果愈来愈清晰地显现，主要包括：1、对原告实施诉讼突袭，不符合程序正义的要求，因为公正的程序要求双方当事人平等且对等地攻击和防御，对方当事人应有机会进行陈述和辩论；2、答辩期间将形同虚设，造成时间浪费和诉讼迟延，同时将产生诉讼成本和审判成本的攀升，不符合程序经济之要求；3、原告无法知悉被告对原告起诉主张和事实的意见，因此难以对被告的反驳和主张作进一步的辩论，显然将影响开庭审理的效率，并且第一次开庭通常难以取得较好的效果，因为被告开庭时提出答辩主张和事实的，法院应当给原告机会和时间重新收集证据，为开庭审理作准备。
三、在诉答程序中应有条件地实行“答辩失权”制度
基于保障双方当事人平等的程序性诉讼权利的理念，原告有权从被告处获得对等的信息或者与被告享有相同的获取信息的机会。当被告答辩权的行使对原告的程序权利构成经常性、制度性损害时，其答辩权就受到相应的限制；基于原告、被告、法院三方共同诉讼利益的考量，亦即在有限的时间内在快速查明事实的基础上尽快从实体上解决纠纷，鉴于法律已限定法院的审判期限，司法解释已限制原告的举证期限（最高人民法院《证据规定》），应当通过对被告的答辩权实行程度相当的限制，从而刺激被告及时向对方和法院公开其主张和信息。
因此，对于民事诉讼中讼答程序功能的定位应当是，通过一种合理的激励或制裁机制，促使双方当事人和法院在尽早的阶段，以最低的成本获得关于纠纷的充分信息。
从当事人诉讼权利平等和诉讼经济的理念出发，被告答辩权应当设计为一种有时效和可丧失的权利或者因滥用而招制裁（如赔偿对方因此的损失等）的权利。即诉答程序中应根据中国国情有条件，区分不同对象地实行“答辩失权”制度。
民事诉讼中的失权，是指当事人在民事诉讼中原本享有的诉讼权利因某种原因或事由的发生而丧失。答辨 失权，是指法律明确规定诉讼中的被告在规定期间内，因未实施答辩行为而丧失以后的答辩权利。以各国立法例来看，答辩失权大致有两种模式：一是答辩期间作为答辩权行使的法定要件，丧失答辩权的结果是法院直接承认原告的权利主张。二是法院在案件受理后即确定当事人双方出庭的第一次期日，要求被告在第一次期日到庭并提出答辩状，没有在第一次期日到庭或到庭后不提出答辩状的，丧失以后进行答辩的权利。普通法国家多属前种模式，大陆法国家多采后一做法。
鉴于我国民事诉讼目前的状况：很大一部分当事人（尤其是被告）都没有律师，包括书写、表达在内的辩论能力常常不足，送达既存在种种困难，在方式上也往往不够规范。因此在诉答程序中，建立“答辩失权”制度应当，1、在观念上应大力提倡引导被告及时答辩；2、通过增加律师的诉讼，促使被告及时进行答辩。3、在由律师被告的案件中，被告在收到原告的书面起诉状后，未在答辩期限内提交书面答辩意见，即丧失部分程序权利或给予对方当事人以相应的程序性赔偿。如在现行举证时效制度框架内，被告常常在举证时限届满之后于当庭提出抗辩主张，致使举证时限没有意义。那么未提交书面答辩的一方当事人如果当庭提出积极抗辩，则鉴于被告已超过举证时限，被告无权申清重新指定举证时限；如果系为具有实质意义的消极抗辩（如主张合同不成立，未履行等），从而使原告方有必要重新提交证据，那么原告方有权要求法院重新指定不少于答辩期（十五天）的举证时限，重新举证。此外，由于延长举证时效而导致的诉讼迟延和诉讼成本增加，原告有权向被告索取这一程序的取证费、律师费、误工费等额外费用的赔偿，并可以直接追加为实体请求。
如上文所述，在目前我国法律文化背景下，当事人尚无承担“自我责任”的心理承受力，整个社会尚未形成司法终局性意识，整个政治体制和司法制度仍在不断强化各种事后的和程序外的救济途径的背景下，假如规定被告答辩期内不提交内容上有着种种技术性要求的答辩状，原则上就必须承担败诉后果的话，给法院（尤其是地处农村或经济不发达地域的基层法院）诉讼实务带来相当的冲击乃至混乱是可想而知的。
因此，这里的“答辩失权”决不等同于针对无答辩的被告，原则上不待开庭审理就直接宣告其败诉的“不应诉判决”。不应诉判决与其说具有督促信息披露方面的功能，不如说是一种程序性结案方式。如果建立“答辩失权”制度仅仅或主要在于通过限制当事人的权利，而促使案件的快速审结，那么诉答阶段了结案件将导致更多的“官了民不了”的案件，将会使第二审案件数量大幅增加和更多地启动审判监督程序。这无疑将会大大增加纠纷最终解决成本，并进一步削弱司法制度解决纠纷的功能和以此为基础的司法公信力。
总之，在诉答程序中有条件地实行“答辩失权”，有利于维护民事诉讼原告、被告之间的平等的诉讼权利，有利于公正的判决，有利于提高司法的公信力。所以，笔者认为在我国现阶段的民事诉讼的诉答程序中，有条件地实行“答辩失权”是完全必要的，也是切实可行的。
参考文献：
1、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的理解与适用（ 中国法制出版社2002年2月出版。李国光主编）
[关键词]执行程序；执行救济；债务人异议之诉
[中图分类号]D9
[文献标识码]A
[文章编号]1008－2689(2011)03－0070－07
一、债务人异议之诉的概念
债务人异议之诉既是一个学理概念，同时也出现在一些国家和地区的成文法典中。对于债务人异议之诉的概念，学者各有不同总结。
其中我国台湾地区陈荣宗教授认为，所谓债务人异议之诉，“是指执行名义成立后，如有消灭或妨害债权人请求之事由发生，债务人于强制执行程序终结前，向执行法院对债权人提起的异议之诉。”我国大陆学者杨荣馨教授称之为“义务人异议之诉”并定义为，“执行根据所记载的请求权与权利人在实体法上的权利状况不符时，义务人请求排除执行根据效力的诉讼。”
对此，笔者认为债务人异议之诉是指债务人对某一执行名义存在实体上的异议，为排除该执行名义的执行力而向法院提起的一种诉讼。
债务人异议之诉与程序性救济并非同一层面的概念。二者的主要区别如下：
(1)性质不同。债务人异议之诉是一种独立的诉讼形式；而程序性救济仅仅是隶属于执行程序的请求或者申诉。
(2)当事人范围不同。债务人异议之诉的当事人是按照实体法律关系确定的；而程序性救济的当事人是按照执行程序中各方的身份确定的。
(3)成立理由不同。债务人异议之诉的成立理由是实体法律关系改变；而程序性救济的成立理由仅限于执行行为程序上的瑕疵。
债务人异议之诉也不同于第三人异议之诉。所谓第三人异议之诉是指，“第三人就执行标的物有足以排除强制执行之权利，请求法院为不许对该物实施执行之判决之诉讼。”尽管债务人异议之诉与第三人异议之诉都属于实体性救济制度范畴，但两者仍有许多区别：
(1)保护权利不同。顾名思义，债务人异议之诉关注于保护债务人的合法权利，使其不至于在执行程序中处于完全被动的地位；而第三人异议之诉关注于保护执行程序之外的第三人的权利不会因执行程序受到非法损害。
(2)当事人范围不同。债务人异议之诉的当事人是执行名义所记载的实体法律关系中的债务人和债权人；而第三人异议之诉的当事人是主张执行标的物权利的第三人和实体法律关系中的债权人。
二、债务人异议之诉的性质
债务人异议之诉的性质是分析其诉讼标的、既判力及建构相关程序的基础，因此这一问题一直是学界争论的焦点。目前，各国学者对债务人异议之诉的性质存在较大的争议，有多种学说。
(一)给付之诉说
该说认为债务人异议之诉是指债务人针对已经执行的执行效果或执行名义所确定的执行力，以实体上的原因有所欠缺为理由，请求法院命令债权人返还因执行所取得的财产或者利益的诉讼。此种学说以具体执行请求权为基础，认为强制执行请求权不能独立于实体法上的请求权而存在，因此当债权人实体法上的请求权消灭或存在实现的阻碍时，其强制执行请求权也无实现依据。该说将债务人异议之诉的裁判与实体法律关系直接联系起来，使当事人能够通过一次诉讼便确定双方之间的权利义务关系，实现了效率的最大化。
然而笔者认为给付之诉说未能解释两个问题。首先，债务人异议之诉的判决并没有论及原执行名义，原执行名义依然存在并发生效力，若债务人获胜诉判决，则其针对债权人的请求权将如何对抗原执行名义?其次，“对民事执行机关来说，通过执行名义，民事执行机关得以行使执行职权。”且该等职权是独立于债权人的，因此即便债务人通过异议之诉得请求债权人为消极给付，但这种请求权又如何对抗执行机关的公权力?
(二)确认之诉说
该说同样以具体执行请求权为基础，主张债务人异议之诉的性质系确认之诉。该说又分为实体上确认之诉和诉讼上确认之诉两类。其一，实体上确认之诉说。该说认为执行名义的执行力随着实体法上请求权的消灭而消灭，因此债务人异议之诉实际上是债务人请求法院确认执行名义所确定的实体上请求权不存在，进而消极确认执行名义的执行力也不存在；其二，诉讼法上确认之诉说。该说认为执行名义的执行力随着实体法上请求权的消灭而消灭，进而债务人的责任也不复存在，因此债务人异议之诉实为债务人请求法院确认执行名义的执行力不存在的诉讼法上确认之诉。
笔者认为该说也存在不完善之处。首先，关于诉讼上确认之诉说。从确认之诉的定义上看，确认之诉乃指“原告请求法院确认其主张的法律关系存在或不存在之诉”。笔者认为所谓“执行名义的执行力是否存在”严格意义上讲仅是引起法律关系的事实，因此实难言其为民事诉讼法意义上的确认之诉。其次，关于实体上的确认之诉说。确认之诉的特点在于，“人民法院无需判令当事人履行一定的义务，也无须改变法律关系存在或不存在的现状。”因此，若按此说，当债务人获得异议之诉胜诉判决后，虽法律关系得以确认，但其既判力并不及于使执行机关撤销执行名义的执行力。
(三)旧形成之诉说
较之上述两说，旧形成之诉说(为区别下文新形成之诉说，特将该说称为旧形成之诉说)以抽象执行请求权为基础，即主张执行名义的执行力与执行名义所确定的实体法上的请求权之间没有必然的联系，实体请求权的消灭并不产生执行名义的执行力随之消灭的结果，而是使债务人取得了诉讼法上的异议权。因此，债务人提起异议之诉并非请求法院判定执行名义不存在，而是请求法院宣告执行力发生变更或者消灭，从而使得执行机关不得基于原执行名义作出执行行为，进而在根本上排除了执行名义的执行力。该说为现今德国和我国台湾地区的通说。
但学界普遍认为，旧形成之诉说也有其不足之处。按照该学说，债务人异议之诉的诉讼标的为程序上的异议权，因此该异议之诉判决的既判力并不及于实体上的法律关系，债务人可随时另行提起民事诉讼，也可在异议之诉败诉后就同一法律关系另行起讼。这种制度设置将导致许多不利后果，例如债务人异议之诉无法达到权利安定的结果，引起了司法资源的浪费；存在前后两个对于同一法律关系的判决产生矛盾的可能性，影响了司法的权威。
(四)命令之诉说
该说认为债务人异议之诉应突破传统理论的单一结构，首先确认当事人的实体法律关系，而后根据确认的结果命令执行机关当债务人提出胜诉判决作为抗辩时，执行机关不得执行原执行名义，同时对于已经执行的部分判决撤销。“且依债务人异议之诉之
命令判决，债务人对于执行机关有请求停止或撤销之公权，并依债务人公权之行使，执行之停止或撤销，始能实际实现。”与救济之诉说一样，命令之诉说也是学者在无法回答传统理论缺陷的情况下对理论的创新。
然而笔者认为命令之诉说同样存在许多的缺陷。首先，命令之诉说同样无法与传统理论衔接。其次，在债务人胜诉的情况下，同一或不同法院的审判机关与执行机关既非隶属关系，执行机构为何有义务接受该等命令。再次，在债务人败诉的情况下，执行机关本就依法享有强制执行权，又为何需要由法院命令执行机关继续执行，岂非多此一举?
(五)新形成之诉说
该说的基本理论与旧形成之诉说并没有本质区别。但是按照旧形成之诉的理论，债务人异议之诉的既判力范围不及于当事人的实体法律关系，因此败诉一方仍可以另行提起民事诉讼。新形成之诉认为若败诉方在新的民事诉讼中获得胜诉判决，则实际上造成了前后裁判对同一事实产生相互矛盾的判决。因此，该说主张在这种情况下运用争点效理论，将债务人异议之诉中涉及的实体法律关系视为后诉中的主要先决问题，使得债务人异议之诉的裁判对后诉产生通用力，当债务人异议之诉的当事人另行时，系属法院可判其败诉。
新形成之诉说主张采用争点效理论进行弥补。然而，争点效在理论界尚存在较大争议，其本身便存在不确定性，因此即便在其起源地日本也尚未被立法所采纳。我国法律也没有采用争点效理论。此外，虽然《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第9条规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证，但对方当事人有相反证据足以的除外。但是，这并非是对争点效的规定，有学者将其称之为“已确认事实的预决力”，并认为其与争点效理论存在本质上区别，笔者甚为认同。因此，从我国审判实务角度考察，争点效尚没有适用空间。
(六)救济之诉说
该说认为债务人异议之诉“不仅有排除强制执行之形成力，并对当事人间实体法律关系有既判力，与上诉、再审之诉等程序，同具救济之功能，为救济诉讼的一种。”日本学者三月章教授赞同此说。
学者通常认为救济之诉最大的缺陷恰恰在于其与传统理论的脱节。由于传统理论仅将诉讼分为给付之诉、确认之诉与形成之诉，若债务人异议之诉划为救济之诉，那么救济之诉又为何种诉讼?对此，笔者认为，解决问题不能囿于既有理论的局限。如前所述，如果按照传统理论将债务人异议之诉看成给付之诉、确认之诉或形成之诉，都存在一定的缺陷和理论上的难题，因此，应当突破传统理论，认为异议之诉是一种救济之诉。
三、大陆法系国家及我国台湾地区的
立法例
(一)德国立法例
德国《民事诉讼法》根据债务人异议之诉的对象不同，将其区分为对请求权的异议之诉与反对发给执行文之诉。以下分别说明：
1．对请求权的异议之诉
德国《民事诉讼法》第767条规定了债务人对判决所确定的请求权本身的异议之诉。当债务人对判决确定的请求权存有异议时，其可以以诉的方式向第一审的受诉法院提起。
(1)对请求权的异议之诉的事由
德国法律规定债务人提出该种异议，必须满足三个条件，即：第一，异议的原因必须在依照法律规定应该主张异议的言辞辩论终结后发生；第二，只有在债务人不能依声请回复原状的方式提出异议时，才能提起该条规定的债务人异议之诉；第三，债务人必须在其所提起的该诉讼中将其在时所能提出的一切异议一并提起。
(2)对请求权的异议之诉的当事人
对请求权的异议之诉的当事人一般为实体法律关系中的债务人与其债权人。同时德国《民事诉讼法》第768条、第785条和第786条对可以提起债务人异议之诉的主体做了扩张性规定，赋予了债务人的继承人在四种情况下提出异议之诉的权利，并规定其他负有限责任的人也有权提出该异议之诉。
(3)对请求权的异议之诉的管辖
若执行名义为判决的，债务人或法律规定有权提起对请求权的异议之诉的人，应当向第一审的受诉法院提出；若对公证文书所载的请求权存有异议的，应当向债务人的普通审判籍所在地的法院提出；若诉讼以当事人和解解决的，应向该诉讼的曾经系属法院提起。
2．反对发给执行文之诉
德国《民事诉讼法》第768条规定了债务人反对发给执行文之诉。德国根据《民事诉讼法》的规定，德国法律规定的强制执行需要根据附有执行文的判决正本(有执行力的正本)方能实施。如果法院认为发给执行文的要件已具备而发给特定债务人，但该债务人对此有异议，则其可以提起反对发给执行文之诉。但只有法律明确规定的债务人才能依据此条。次外，德国《民事诉讼法》规定，债务人提起反对发给执行文之诉的，准用第767条的规定应当向第一审的受诉法院提起。
(二)日本立法例
日本《民事执行法》参照德国民事诉讼法的规定，将债务人异议之诉由对请求权的异议之诉和对执行签证付与的异议之诉构成。
1．对请求权的异议之诉
日本《民事执行法》第35条第1款规定：“债务人对债务名义(本法第二十二条第二项和第四项规定债务名义未被确定的除外)的请求权存在或其内容有异议时，可以提起请求不允许以该债务名义强制执行的请求异议之诉；对于审判以外成立的债务名义，债务人有异议的，亦同。”根据该条规定，债务人有权对请求权的存在及内容提起异议之诉。此外，债务人还可以对审判以外的债务名义提起异议之诉，这种规定扩大了债务人异议之诉的范围。
2．对执行文付与的异议之诉
该异议之诉的运行基础是日本执行法律体系中的执行文制度，该制度类似于德国的执行文制度。日本《民事执行法》第27条规定：“对于应由债权人证明事实到来的请求，只有在债权人提出证明事实到来的文书时，方可付与执行文。债务名义所表示的当事人以外的人作为债权人或债务人的执行签证，只有在法院书记官或公证人认为很显然对于或为他进行强制执行时，或者债权人提供证明其强制执行的文书时方可付与。”在这两种情况下，如果债务人对此存有异议，则可以提起对执行文付与的异议之诉，请求法院不允许根据该付与执行文的债务名义正本进行强制执行。
除了上述对执行文付与的异议之诉和对请求权的异议之诉的特别规定之外，日本《民事执行法》还确定了一些同时适用于两者规定：
1．债务人异议之诉的管辖
日本《民事执行法》并没有明确规定债务人异议之诉的管辖法院，而是根据执行名义的不同，分别规定了管辖法院。
2．债务人异议之诉对执行的效果
日本《民事执行法》规定，如果所主张的事情在法律上有理由，并在事实上有释明时，无论是否提供担保，受诉法院可以根据申请命令停止强制执行；若提供担保，可命令继续进行强制执行或撤销执行处分。遇到紧急情况，审判长有权命令这些处分。
3．债务人异议之诉异议理由的提出
日本《民事执行法》规定，对于债务人同时就若干意义理由的，应当同时提出主张。
(三)我国台湾地区“强制执行法”的规定
我国台湾地区“强制执行法”确立了债务人异议之诉制度。台湾地区虽然也借鉴了德国与日本等大陆法系民事诉讼法律制度的规定，但是没有将债务人异议之诉做进一步区分。此外，台湾地区的规定较德日更为系统，也更加贴近我国的法律体系，因此具有更强的借鉴意义。其债务人异议之诉具体规定如下：
1．债务人异议之诉的事由
“强制执行法”第14条及第14-1条规定了四种提起债务人异议之诉的事由，即：“(1)消灭债权人请求的事由，即可使执行名义所载的实体上的请求权全部或部分消灭的事由；(2)妨碍债权人请求的事由，即可使执行名义所载的请求全部或部分暂难行使的事由；(3)债权不成立的事由，即与确定判决不具有同一效力(即无既判力)的执行名义所载的债权有不成立的事由；(4)非执行名义效力所及的事由。”
2．债务人异议之诉的当事人
债务人异议之诉的原告即为执行名义所载的债务人或其实体权利的继受人，或者其他因执行名义效力所及而受强制执行的人；而被告即为执行名义所载的债权人或其实体权利的继受人，或者其他因执行名义效力所及而有权请求执行机关为强制执行的人。“债务人异议之诉，其当事人不合上述规定者，即属当事人不适格，法院应以判决驳回之。”
3．债务人异议之诉的管辖
最新修正的“强制执行法”于第14-1条规定了债务人异议之诉应当向执行法院提出。同时，“该‘执行法院’为实际执行事务的法院，若甲法院嘱托乙法院执行，则乙法院即为执行法院，如向乙法院提起异议之诉，应当受理。”
4．债务人异议之诉的程序
根据“强制执行法”的规定，债务人提起异议之诉原则上应书面提出，在适用简易程序时方可口头提出。债务人在状中应当将所有异议的事实和主张一并提出，对于没有提出的，不得在本诉或其他诉讼中提出。
(1)债务人异议之诉的审理
债务人异议之诉按照普通诉讼程序审理。“债务人应就其主张之‘异议原因之事实’，负举证之责任。”
(2)债务人异议之诉的裁判
债务人异议之诉的裁判主要有以下几种：A，对于债务人提起异议之诉不满足台湾地区“民事诉讼法”第249条所规定的7种情况的，受诉法院应以裁定驳回，但情况可以补正的，审判长应定期先命补正；B，对于债务人所主张的请求不成立的，受诉法院应以判决驳回；c.对于债务人所主张的请求全部或部分成立的，对成立部分判决债务人胜诉。
5．债务人异议之诉的效果
债务人异议之诉期间，原则上不停止强制执行，但法院因必要情形或依声请定相当并确实之担保，得为停止强制执行之裁定。债务人异议之诉终结，若债务人获得胜诉，则应终结执行程序，并撤销执行行为；若债务人败诉，可另行提起民事诉讼。
四、构建我国债务人异议之诉的设想
无论从理论还是实务而言，债务人异议之诉都应当作为我国民事执行救济制度的一个环节在我国的执行法律体系中加以规定。然而，制度的构建是一个庞大的工程，既要考虑到实践中可能碰到的细小问题，又要顾及该制度与其他制度以及整个法律体系的协调和适应。
(一)债务人异议之诉的当事人
所谓当事人是指“以自己的名义和应诉，要求人民法院保护其民事权利或法律关系的人及其相对方。当事人是民事诉讼的主体，当事人适格(即当事人正当)对民事诉讼制度而言具有重要的作用。从程序意义上讲，当事人适格是民事诉讼程序顺利进行的基础和前提；而从结果意义上讲，只有当事人适格，其后的裁判与执行才具有正当性和现实意义。
1．一般情况下的当事人
一般情况下，实体法律关系中的债权人与债务人与执行程序中的申请人和被申请人、执行名义中记载的债权人与债务人往往是一一对应的。因此这种情况下，“债务人异议之诉的原告原则上应为执行被申请人，即执行名义所载的债务人；被告应为执行申请人，即执行名义所载的债权人。如果债务人或债权人为两个以上的主体，则构成共同诉讼。”但在多数人的情况下，该共同诉讼为必要共同诉讼还是普通共同诉讼?笔者认为不应当一概而论，而应当根据确立执行名义之诉的性质为准，前诉为必要共同诉讼的，则债务人异议之诉也为必要共同诉讼；前诉为普通共同诉讼的，债务人异议之诉也为普通共同诉讼；前诉为单一之诉，则应当个案判断其究竟属于何种共同诉讼。
2．当事人的变更和追加
在某些情况下，参加到债务人异议之诉中的当事人可能并非是最初民事审判程序中的实体债权债务人。这些情况大致可以分为两类。第一，债权人或债务人的变更发生在债务人异议之诉之前，此时原债权债务人因为已脱离该债权债务关系，不应成为其后发生的债务人异议之诉的当事人，而应由受让人继受。第二，债权人或债务人的变更发生在债务人异议之诉进行过程中，此时新的债权债务人是否有权承担诉讼权利义务，成为正在进行的债务人异议之诉的当事人。对此，各国理论与实务大多认为在此种情况下，债务人异议之诉的当事人可以适当扩张，即实体债权债务人的法律关系继受人，或其他受执行名义执行力约束的第三人都可以成为债务人异议之诉的当事人。
(二)提起债务人异议之诉的事由
1．事由的内容
我国台湾地区的“强制执行法”对此进行了详细的规定，我国大陆可借鉴之。
(1)消灭债权人请求的事由。
该事由是指从民事实体法意义上可使执行名义所载的实体上的请求权全部或部分消灭的事由，包括我国《合同法》规定的债务履行、抵销、提存、债务免除、债权债务混同等情形。
(2)妨碍债权人请求的事由。
该事由是指使执行名义所载的请求全部或部分暂难行使的事由，包括我国《合同法》规定的债权让与、债务承担、债权债务概括承受，《民事诉讼法》规定的暂缓执行、中止执行等情形。
(3)债权不成立的事由。
该事由是指法院生效判决之外的执行名义所载的债权有不成立的事由，主要包括了我国《民事诉讼法》规定的和解协议、调解协议、公证债权文书、仲裁裁决等。其中有一种情况需要探讨，即在当事人双方签订了执行和解协议的情况下，债务人是否能以存在执行和解协议为由提起债务人异议之诉。对此，台湾地区通过判例的形式规定在此种情况下，债务人可提起异议之诉。我国《民事诉讼法》规定，双方当事人在执行中自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记人笔录，由双方当事人签名或者盖章。可见在我国，执行和解协议是在法院的直接参与下制作的，若债权人不顾和解协议申请执行，无需债务人提起异议之诉，法院便可直接驳回。然而，如果债务人对和解协议存在异议，是否可以以此为由提起债务人异议之诉。对此，台湾地区通说采肯定说。我国《民事诉讼法》规定，一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根
据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。然而笔者认为，一方不履行和解协议便退回执行执行名义的做法值得商榷。笔者建议可以借鉴台湾地区的做法，允许债务人提起异议之诉，由审判机构确定协议的效力。
(4)非执行名义效力所及的事由。
前文已述在特殊情况下，债务人异议之诉的被告即债权人范围得为扩张，若债务人对此存有异议，或者没有此类情况但债务人仍认为其并非应受强制执行者，此时其应有权就该事由提起债务人异议之诉。
2．事由的有效期限
上述事由，只有在特定期限内发生才能作为提起债务人异议之诉的理由。具体而言，应当根据执行名义的不同做详细区分。
(1)执行名义为具有既判力的法律文书。
异议事由原则上应发生于执行名义成立即既判力基准时之后。倘若异议事由发生在执行名义成立之前，债务人完全可以行使其诉讼权利，使执行名义不发生既判力。对于执行名义为生效裁判的，台湾地区存在特殊规定，即“为异议原因之事实，发生在前诉讼言辞辩论终结后者，亦得主张之”。所谓前诉讼言辞辩论即指确定执行名义所依据的言辞辩论。如果第一审判决为执行名义，则第一审的言辞辩论即为前诉言辞辩论；如果经历二审，但第二审并未开庭进行言辞辩论，则前言辞辩论仍为第一审的言辞辩论。
(2)执行名义为不具有既判力的法律文书。
我国现行《民事诉讼法》第214条规定：“公证债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行，并将裁定书送达双方当事人和公证机关。”然而法律却没有规定该程序的具体操作程序。此外，对于债务人如何提起公证债权文书成立之后发生的异议事由，现行法律也没有规定。上述法律空白亟待债务人异议之诉填补。笔者认为可借鉴我国台湾地区1996年修正的“强制执行法”，其中第14条第2项明确规定：“执行名义无确定判决同一之效力者，于执行名义成立前，如有债权不成立或消灭或妨碍债权人请求之事由发生，债务人亦得于强制执行程序终结前提起异议之诉。”
(三)债务人异议之诉的程序设置
1．债务人异议之诉的管辖法院
笔者认为，如何在兼顾公正的前提下提高效率应当是确定管辖法院的主要标准，笔者进一步认为：第一，不宜绝对由债权人住所地法院管辖。因为债务人异议之诉毕竟区别于普通的民事诉讼，其程序开始之前实已存在一个裁判法院和一个执行法院(可能是同一法院)，因此若由债权人住所地法院管辖，则在异议之诉开始后存在着许多程序上的不便之处，如审判与执行的协调问题。第二，不宜绝对由债务人住所地法院管辖。“关注执行救济的同时，也不能忽视对恶意异议的限制，否则我们可能会从一个极端走向另一个极端。”原告的做法将可能增加债务人利用救济机制拖延甚至逃避执行的风险，且我国目前地方司法保护主义依然比较严重。
综上所述，笔者认为应由执行法院管辖债务人异议之诉较为合理。因为我国现行《民事诉讼法》已经明确规定了执行管辖法院的范围，由执行法院管辖债务人异议之诉可以有效地减少信息传递的成本，亦可有效地减少发生不同法院司法行为冲突的机率。事实上，我国强制执行法草案也建议由执行法院管辖执行异议之诉。
2．债务人异议之诉的法律效果
由于债务人异议之诉发生在执行程序进行的过程中，因此其程序的启动、进行和终结对执行程序的影响需要法律明确规定。
(1)债务人异议之诉启动后及进行中的法律效果
笔者认为原则上债务人异议之诉的启动和进行并不发生阻断执行程序的效果，因为从过程角度而言，债务人异议之诉与执行程序应当是两个平行的程序。然而根据德国和日本的立法和实务经验，在此类情况下应当允许执行程序有条件的中止，例如可以采担保为原则、直接证据为例外的做法，即债务人若认为继续执行将对其造成不可挽回的损失时，必须向受诉法院提出申请方能启动中止执行审查程序。一般情况下，债务人应当提供等额担保，但如果其有直接证据证明其权利正被执行，并将造成不可回复的损失，而债权人对此又无法合理抗辩，则法院有权在不提供担保的情况下裁定中止执行程序。但笔者认为，我国在做此类规定时不应当赋予法官依职权中止执行程序的权力，一则此种权利没有正当来源，二则容易被债务人或地方保护主义利用。
(2)债务人异议之诉终结的法律效果
债务人异议之诉可能存在以下几种终结方式：
第一、如果异议之诉不符合条件，法院应当裁定驳回。但债务人可以在符合条件后再次。
第二、如果异议之诉中债务人主张不成立，法院应当判决驳回，其结果对执行程序不产生影响，若之前由于债务人申请导致执行程序中止，对债权人造成损失的，债务人应当赔偿。
第三、如果异议之诉中债务人主张成立，法院应判决不得基于涉诉执行名义的全部或部分为强制执行，“故债务人一经提出确定判决之正本者，非但阻止执行机关开始或续行强制执行，执行法院即应停止强制执行，而且执行法院应撤销也为之执行处分。”
3．债务人异议之诉的期限
(1)债务人异议之诉的起始时间
对于债务人何时可以提起债务人异议之诉，台湾学界有两种学说：一说认为债务人于强制执行开始前即可提起债务人异议之诉；二说认为债务人只有在强制执行程序开始之后方能提起债务人异议之诉。笔者同意后说，原因有三：其一，救济乃是针对于侵害而言的，如果仅因债权人有侵害债务人权利的危险便允许债务人为“假想防御”，则陷入了“先救济再侵害”的逻辑悖论中；其二，债务人虽获执行名义但是否请求强制执行尚无定论，就算债务人获得胜诉判决，若债权人不申请执行，则该判决岂不一纸空文?再者，待债权人申请强制执行时，债务人再提起债务人异议之诉并未有任何损失，为时不晚。
(2)债务人异议之诉的审理期限
债务人异议之诉作为一种救济手段应当具有及时性，且其发生于执行程序进行期间，对执行程序的法律效果具有重要的影响，因此债务人异议之诉的审理期限不宜过长。笔者认为债务人异议之诉可以在普通一审程序(适用简易程序的，在简易程序的)审理期限上略微缩短，若在规定审限内案件无法审结须由审判庭上报受诉法院院长批准延期，且只能延期一次。然而，审限具体为多少日需要实践中反复试点和论证，对此笔者不敢妄言。
对于债务人异议之诉应当采一审终审还是二审终审，笔者认为基于效率的考虑应采用一审终审制为宜
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三、无罪推定及刑事被告人权利之宪法规定的实现机制 在我国长期的诉讼实践和宪法理论中，刑事诉讼中被告人的诉讼权利并不被视为宪法权利，加之我国宪法权利的实践模式，这种认识和做法切断了宪法权利与诉讼权利之间的天然联系，也使得宪法所规定的公民的相关权利在刑事诉讼中易于被束之高阁。根据这一特点，如要在我国贯彻保障人权的原则，就当然需要在宪法中明文规定无罪推定这一原则以及被告人的有关具体权利，然而，应当看到，宪法关于无罪推定原则所作出的规定，虽然意义重大，但对实现保障人权的原则来说，效用却很可能十分有限：它仅提供了有关刑事被告人权利保护的原则，其实现尚需相应的诉讼法机制。因此，进一步研究无罪推定原则在我国刑事诉讼法律制度中的实现机制问题，具有重要的意义。我们认为，宪法关于无罪推定原则的规定之实现，所需解决的机制问题主要集中在对刑事诉讼法的修改完善工作中。就此而言，刑事诉讼法的修改完善包括两个方面：一是刑事被告人权利规定的明确性、系统性；二是对刑事诉讼中的职权机关的有效制约。以下思路约略可以为这两个问题的解决提供一些基本的参考： 其一，明确我国刑事诉讼法中的无罪推定原则。我国刑事诉讼法中第12条的规定明显地吸收了无罪推定的内涵，有学者认为这一表述更为强调法院定罪的垄断权，而没有直接赋予犯罪嫌疑人、被告人“无罪的人”的主体地位，而后者才是无罪推定原则的核心，因此不能认为我国刑事诉讼法规定了无罪推定原则。[29]笔者认为表述的差别不应成为问题，这种表述是从贝卡利亚的论述发展而来的否定性阐述，也有先例可循，[30]而且，该条文既然规定在法律上不能确定未受有罪判决的被告人有罪，则当然可以推定其在法律上无罪。在宪法有了无罪推定的相关规定之后，这一条文所包含的无罪推定内涵就有了最高效力渊源，其所表达的无罪推定原则将更加明确、确定。然而，我国刑事诉讼法对无罪推定原则的进一步明确规定，仍具有特别重要的意义。 其二，完善刑事诉讼法中被告人的相关具体权利之规定。一方面，应废除与无罪推定原则不相符的规定，最明显的是，我国尚未确认无罪推定原则的一个核心内容亦即犯罪嫌疑人被告人不享有沉默权，因此需要废除关于如实供述义务的规定，在刑事诉讼法中确立沉默权条款。[31]另一方面，应将无罪推定原则所蕴涵、所要求的各项权利系统化。例如，辩护权是无罪推定原则所强调的被告人权利的基本内容，应当使辩护权在刑事诉讼中得到全面、系统的保障。至于无罪推定原则所包含的其他诉讼权利以及有关的诉讼规则，比如被告人不受非法搜查、非法证据不具有证据能力等也应当在诉讼法中得到体现。 其三，完善对于司法机关诉讼行为的法律限制。由于无罪推定原则包含的宪法权利和诉讼权利相当广泛，要切实保护犯罪嫌疑人、被告人享有这些权利，就必须弥补我国刑事程序立法长期存在的一种漏洞，也即，司法机关违反无罪推定原则的诉讼行为应当发生相应的程序性后果，[32]特别是应规定诉讼行为在程序上无效的后果，否则，即使刑事诉讼完善了无罪推定原则以及其权利内涵的规定，但当这一权利受到侵害时如何救济在我国就仍然是个未决的难题。笔者认为，建立诉讼行为制度，尤其是完善其中的诉讼行为无效制度，是保障无罪推定原则的良策。所谓诉讼行为，是“构成诉讼程序所实施合于诉讼法上所规定构成要件之行为，并足以发生诉讼法上之效果者为是。”[33]台湾学者对诉讼行为的主体以及诉讼行为发生的诉讼阶段都有不同的认识。有观点主张诉讼行为的主体是法院、当事人的，也有观点认为主体是法院、当事人、第三人；有认为诉讼行为是指审判中的行为的观点，也有认为诉讼行为也包括审判之前、判决之后的行为的观点。[34]为了保障无罪推定原则得以贯彻，笔者以为诉讼行为应当包括整个诉讼过程的行为。目前，在最容易侵犯犯罪嫌疑人、被告人诉讼权利、违背无罪推定原则的侦查阶段，我国诉讼法规中也有关于诉讼行为无效的规定，但仅限于刑讯逼供取得证据的行为，而且也只是规定了有选择的部分无效，即仅限于以刑讯、威胁、引诱、欺骗等非法方式取得的言辞证据无效，实物证据却仍然有效。[35]由此可见，在完善诉讼行为的有关制度以保障无罪推定原则之实现方面，我国刑事诉讼法大有可为。 其四，引入诉权制度，建立和完善相关诉权的行使程序，[36]以制约司法机关，保障无罪推定原则之贯彻。犯罪嫌疑人、被告人所享有的诉权是其对抗国家追诉权的唯一武器，是其诉讼权利的来源。在我国，犯罪嫌疑人、被告人诉权行使渠道不通畅，且缺乏对抗力度，甚至没有相关的对抗程序可供其利用。程序性诉权之实现所面临的问题尤其严重：当无罪推定原则被践踏，犯罪嫌疑人、被告人之宪法权利在诉讼程序中受到司法机关之非法诉讼行为侵害时，应当以何种形式向何者提起何种诉求？应当以何种形式受理该诉求？以何种程序裁决该诉求？作出何种形式之裁决？该裁决可否上诉？这些都是我国刑事诉讼制度之明显应予填补的空白，亟待补充完善。 当然，关于宪法权利规范之实现问题，人们尚有不同观点。有学者认为：“在刑事诉讼中被不当侵犯的宪法基本权利，必须被司法救济已成为各国宪法原则得以有效贯彻的重要保障”，[37]“宪法不入讼，是我国宪法基本权利被侵犯时难于获得实质救济（从而无法实现）的制度性因素”，[38]对此，很多学者提出了宪法司法化的建议，[39]据此建议，犯罪嫌疑人、被告人可以对违反无罪推定原则、侵犯其宪法权利的行为向法院提起宪法权利受到侵害的诉讼，然而，我们认为，这一做法在我国未必可行，因为：我国特殊的宪法权利实践方式，并无宪法权利直接在司法中适用的传统，此其一；当然传统并非不可以改变，但在我国现行的国家权力体制和马克思主义国家理论中，法院尚无监督审查宪法实施之权力，故难以承担此重任，此其二；即使可以突破现行国家权力体制与国家理论，宪法司法化问题涉及修宪，其程序繁杂势必旷日持久，于当前之如涸辙之鱼、需急谋斗升之水的刑事被告人权利保障之事业而言，难奏立竿见影之功效，此其三。因此在笔者看来，以完善刑事诉讼法律之途径来保障宪法所规定的无罪推定原则之实现更现实、可行。而笔者之所以认同无罪推定原则以及相关权利入宪，也完全是由于宪法的根本性大法之性质，取其可以为无罪推定原则提供理念支持与效力渊源，且可为该原则在刑事诉讼立法和司法实践中之具体化与充分贯彻提供宪法基础，这也是笔者在文末特意要强调的一点。 刑事被告人的权利问题是刑事诉讼中的基本问题，对此，笔者曾予以相应的论述。参见王敏远：《刑事被告人的权利——刑事诉讼中的一个基本问题》，载张绍彦主编：《声音与言论》，法律出版社2009年出版。 [意]贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第31页。 如美国宪法第4修正案保障公民不受非法的搜查和扣押的权利；第5修正案要求对所有不名誉罪由大陪审团审查起诉，禁止双重处罚，反对被迫自我归罪，非经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产；第6修正案列举了被告人在刑事指控中享有的权利：迅速、公开审判，被告知指控的性质和理由，与对方证人质证，强制获得有利的证据，获得律师帮助等权利。1966年又通过米兰达案件的判例确立了沉默权。英国1215年《自由大宪章》、1628年《权利请愿书》、1676年《人身保护律》、1689年《权利法案》等宪法性文件的核心内容就是与人身权利和自由保护相关的刑事司法权利。1215年《自由大宪章》第39条规定：“任何自由人，如未经同级之贵族依法裁判，或经国法判决，即不得被逮捕，监禁，没收财产，剥夺法律保护权，流放，或加以任何其他损害”。1628年《权利请愿书》提到：“…任何人，除依法律正当程序之审判，不论其身份与环境状况如何，均不得将其驱逐出国，或强迫使其离开所居住之采邑，亦不得予以逮捕、拘禁，或取消其继承权，或剥夺其生存之权利。” 1676年《人身保护律》共20条，是一部专门限制国王司法权力的法律，主旨为保障人身自由和安全，大部分是关于刑事司法权利保护的。1689年《权利法案》在结尾声明凡“有损人民之任何宣告、判决、行为或诉讼程序，今后断不应据之以为结论或先例” 。以上宪法性文件都规定了有关无罪推定的具体权利内容。参见董云虎：《世界人权约法》，四川人民出版社，1990年版，第231页以下。 黄朝义著：《无罪推定》，五南图书出版公司2001年版，第12页。 同上，第12页以下。 1948年联合国《世界人权宣言》第11条规定：“凡受刑事控告者，在未经依法公开审判证实有罪前，应视为无罪，审判时并须给予答辩上所需之一切保障。”1966年联合国《公民权利和政治权利国际公约》第1 4条规定：“凡受刑事控告者，在未依法证实有罪之前，应有权视为无罪。”此后，在《联合国少年司法最低限度标准规则》、《欧洲人权公约》等国际公约中均将无罪推定作为重要的内容规定。其他一些公约如《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》、《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人原则》等，则包括了无罪推定所要求的保障被告人人权的具体内容。 参见樊崇义主编：《刑事诉讼法学研究综述与评价》，中国政法大学出版社1991年版，第229页以下。 同上，第230页。 同上，第241页以下。 同上。 参见甄贞主编：《刑事诉讼法学研究综述》，法律出版社2009年版，第48页。[12] 参见吴新平：《尊重和保障人权与我国宪法的发展》，《法学家》2009年第4期。[13] 参见陆平辉：《宪法权利本质论、价值论与实践论》，《现代法学》2009年第2期。[14] 参见陈新民著：《德国公法学基础理论》，山东人民出版社2001年版，第288页。[15] 前引12，吴新平文。[16] [英]弗雷德里希·奥古斯特·哈耶克著：《自由宪章》，杨玉生、冯兴元、陈茅等译，中国社会科学出版社1999年版，第276页[17] [荷]亨利·马尔赛文，格尔·范·德·康著：《成文宪法的比较研究》，陈云生译，华夏出版社1987年版，第1页。宪法吸取了普遍人权的人道主义传统，包括人之为人的自然属性所应当享有的自由、生命、财产、安全等权利，也包括人之为人的社会属性在社会中全面发展所应有的政治、经济、文化权利等。[18] 前引16，哈耶克书，第284页以下。美国宪法修正案第9条曾就此做过小心翼翼的防范，“本宪法中对某些权利的列举，不应被推论为否认或贬低人民所享有的其他权利。”[19] 前引16，哈耶克书，第272页。[20] 前引13，陆平辉文。[21] 1980年11月21日、12月10日张友渔、王汉斌的答新华社记者问。[22]第12条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”[23]全国人大常委会法制工作委员会刑法室编著的《中华人民共和国刑事诉讼法释义》一书阐明了该规定的立法原意：“我们反对有罪推定，但也不是西方国家的那种无罪推定，而是实事求是地进行侦查，客观地收集有罪或无罪、罪轻或罪重的各种证据，在人民法院作出有罪判决以前，我们不称被告人是罪犯，但也不说他没有罪或者假定他无罪，如果假定他无罪，那么侦查机关对他进行侦查、采取强制措施就没有根据了。因此，我们的原则是实事求是地进行侦查。”胡康生、李福成主编，李淳、王尚新副主编：《中华人民共和国刑事诉讼法释义》，法律出版社1996年版，第15页。[24] 王敏远、郝银钟：《无罪推定原则的基本内涵与价值构造分析》，中国法学网2009年9月28日。相关论述可参见：王敏远著：《刑事司法理论与实践检讨》，第1页以下。[25] 王敏远著：《刑事司法理论与实践检讨》，第32页。[26] 例如，辩护权是刑事被告人的基本权利，而先悉权是辩护权基础，我国现行刑事诉讼法对此却并无明确规定。对此，自1996年刑事诉讼法修改后，笔者曾多次撰文予以揭示。[27] 我国刑事诉讼法对被告人权利的保障不够充分，集中体现在缺乏相关的程序性法律后果这一点上，对此，笔者曾予论述。参见王敏远：《论违反刑事诉讼程序的程序性后果》，《中国法学》1994年4期。[28] 关于这个问题，宪法学界已有不少值得注意的研究成果。有兴趣的读者可参阅王磊著：《宪法的司法化》，中国政法大学出版社2000年版；童之伟著：《法权与宪政》，山东大学出版社2001年版；张学仁、陈宁生主编：《二十世纪之中国宪政》，武汉大学出版社2009年版；肖北庚著：《宪政法秩序论》，中国人民公安大学出版社2009年版；周伟著：《宪法基本权利司法救济研究》，中国人民公安大学出版社2009年版；姜建明：《论诉讼权》，载杨海坤主编：《宪法基本权利新论》，北京大学出版社2009年版；王戬著：《规范与当为：宪法与刑事诉讼的良性互动》，2009年四川大学博士论文。[29] 参见程荣斌等：《1996年刑事诉讼法学研究的回顾与展望》，《法学家》1997年第1期。 [30] 如1947年的意大利宪法第27条规定，“被告人在最终定罪以前，不得认为有罪。”《越南宪法》第3章第72条第1款规定：“在没有具备法律效力的法院判决书的时候，任何人都不被看作有罪并要受到刑罚。” 最引起笔者注意的是前苏联分裂出俄罗斯之后，前后宪法关于无罪推定规定的演变，1958年《苏联和各加盟共和国刑事诉讼法纲要》第7条规定：“非经法院判决，任何人不能被认定为犯罪人受到刑罚。”1961年《苏俄刑事诉讼法》第13条规定：“任何人非依法院刑事判决，不得被认为犯有罪行和应受刑事处罚。”前苏联1977年宪法第160条规定：“非经法院判决和根据法律，任何人不得被认定犯有罪行和受刑事处罚。” 《俄罗斯联邦宪法》在第2章第49条规定：“每个被控告有罪的人在其罪行未被联邦法律所规定的程序证明和未被法院所作出的具有法律效力的判决之前，都被视为无罪。”前南斯拉夫联邦共和国宪法第181条及其刑事诉讼法第3条等等，都是这种否定式立法表述方式。参见：戴学正等编：《中外宪法选编》(下)，.华夏出版社1994年版，第314页以下。[31] 当然，如同国际人权公约的规定那样表述也未尝不可，即刑事被告人享有不被强迫自认其罪的权利。[32] 相关论述请参见王敏远：《论违反刑事诉讼程序的程序性后果》，《中国法学》1994年第3期。[33] 曹鸿澜：《刑事诉讼行为之基础理论(1)——刑事诉讼行为之效力》，（台）《法学评论》1974年第6期。转引自：陈朴生主编：《刑事诉讼法学论文选辑》（10），五南图书出版公司1984年版，第82页。[34] 同上。[35] 参见《人民检察院刑事诉讼规则》第265条；《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第61条。[36] 相关论述请参见汪建成、祁建建：《论诉权在刑事诉讼中的导入》，《中国法学》2009年第6期。[37] 王戬：《规范与当为：宪法与刑事诉讼的良性互动》，《法学》2009年第7期。[38] 同上。[39] 参见王磊著：《宪法的司法化》，中国政法大学出版社2000年版，第147页；肖北庚著：《宪政法秩序论》，中国人民公安大学出版社2009年版，第207页。
