【内容摘要】随着网络游戏的出现和发展，针对网络游戏出现的纠纷频繁发生，特别是网络游戏中的虚拟财产成为纠纷的焦点之一。而我国现行法律并没有针对此问题作出明确的法律规定。加快进行相关的法律制度建设以保护具有中国特色的网络游戏业的健康发展，已成为网络游戏产业发展的重要课题。韩国的网络游戏业发展较早，起初法律规定禁止虚拟物品的交易，而地下交易活动不断。形成了一条灰色产业链。随后有规定网络游戏中的虚拟角色和虚拟物品独立于服务商而具有财产价值，网络财产的性质与银行帐号中的钱财并无本质的区别。我国台湾有关部门也作出规定，确定网络游戏中的虚拟财务和帐户多属存与服务器的“电磁记录”，在诈骗罪及盗窃罪中均可看作“动产”，被视为私人财产的一部分。在网络游戏中窃取他人虚拟财务被视为犯罪，最高可处3年以下有期徒刑。本人在文中通过对我国网络虚拟物品的现状、虚拟财产的特征及其财产属性、关于对虚拟财产进行立法保护的迫切性与必要性、虚拟财产的价值评估、关于虚拟财产主体的划分与确认、虚拟财产违法行为的认定以及立法对策进行的说明和分析，阐述了我国在虚拟物品的保护方面的欠缺。希望国家尽快出台关于虚拟物品保护方面的法律，从而保护广大的网络游戏玩家的合法权益能受到法律的保护，进而使我国的网络产业能的到更广阔的发展空间。以上进位个人观点，希望对虚拟财产的法律研究以及相关立法起到参考作用。随着我国经济快速发展，人民生活水平的不断提高。互连网络的逐渐普及，特别是近年来网络游戏的兴起。使得游戏的虚拟物品交易发展成一个全新的经济体系.并冲击着现有的法令、经济和人们的认知。据统计，我国经常玩网络游戏的用户有800万，偶尔上网玩游戏的用户有2300万。有关数据表明，在未来的5年内，我国网络游戏产业总值将以每年200%的增幅递增，达到100亿元人民币。目前我国网络游戏市场规模已经相当巨大。网络游戏规模已经超过韩国跃居世界第一。网络游戏的收入已经超过网络的广告收入，成为网络运营商的主要利润来源之一。网络游戏产业高速发展的同时，网络游戏所引发的一些法律和社会问题也相继出现，网络虚拟财产，游戏ID和游戏装备的法律地位、运营商的法律责任、玩家的权益保护等诸多法律问题和社会问题直接阻碍了我国网络游戏业的进一步发展。加快相关法律制度建设以保护具有中国特色的网络游戏产业以到了迫在眉睫的地步。目前在我国已经颁布和实施的《关于维护互联网安全的决定》、《计算机信息系统安全保护条例》等法律法规和行政规章当中，网络虚拟财产的保护还是一片空白。韩国的网络游戏业发展较早，起初法律规定禁止虚拟财产的交易，而地下交易活动不断。形成了一条灰色产业链。随后有规定网络游戏中的虚拟角色和虚拟财产独立于服务商而具有财产价值，网络财产的性质与银行帐号中的钱财并无本质的区别。我国台湾有关部门也作出规定，确定网络游戏中的虚拟财务和帐户多属存与服务器的“电磁记录”，在诈骗罪及盗窃罪中均可看作“动产”，被视为私人财产的一部分。在网络游戏中窃取他人虚拟财务被视为犯罪，最高可处3年以下有期徒刑。第一、 虚拟财产的概念、特征及其财产属性（一）、虚拟财产的概念及特征网络“虚拟财产”又称为“网财”，一般是指网民、游戏玩家在网络游戏中的账号（ID）及积累的“货币”、“装备”、“宠物”等“财产”。 网络虚拟空间里含有多种虚拟财产，个人认为主要包括：1、游戏账号（包括在游戏中的虚拟人物的等级、职业、性别等属性）2、虚拟金币（在某款游戏中所使用的货币）3、虚拟装备(武器、装甲、药剂等) 4、虚拟动植物。（二）、虚拟财产的财产属性 随着网络的发展以及关于网络虚拟财产纠纷的不断增加，各种形式的纠纷的不断出现，网络虚拟财产已经不在完全“虚拟”，侵犯虚拟财产已经突破虚拟空间而向现实空间过渡。具有一定的现实性虚拟财产不只是虚拟的或者独立存在于虚拟社会中的，而是逐渐与现实社会的真实财产建立了对应或者换算关系。因此，虚拟财产已经具备了现实社会中真实财产的价值。理应受到法律的保护，只是在保护的方式以及手段方面做出不同的规定而已。网络虚拟财产是随着网络的发展而发展起来的，它具有以下特点： 1、无形性（客观性），虚拟财产在本质上只是一组保存在服务器上的数字信息，台湾的相关立法称作“电磁记录”，其以电磁记录形式存储于游戏服务 器上。 2、可转让性，虚拟财产既可以通过买卖的方式在玩家和游戏服务商之间转让也可以通过离线交易的方式在玩家间转让，现实中也存在很多网站进行这种交易活动 3、有价值性，网络虚拟财产也是有价值的，网络虚拟财产的价值包括使用价值与交换价值。 4、时限性，网络虚拟财产只存在于游戏运营阶段，游戏一旦停止运营，虚拟财产也会随之消失，因而具有明显的时限性。 5、依附性，虚拟财产基于特定的虚拟社区空间而存在，基于特定的网络游戏而存在。 虚拟财产的交易，直接表现出了虚拟财产在现实世界中的价值。我们应该承认虚拟财产的价值并予以保护。 我们可以看出财产的核心在于其价值属性，同时我们主张虚拟财产又是具有价值的，因而虚拟财产也具有财产属性。财产之所以具有财产属性是由于： ⑴ 虚拟财产是有价值的，虚拟装备、有一定级别的帐号以及其它虚拟财产在网络世界中是具有价值的，能够满足虚拟人物在虚拟空间的发展，同时获得这些财产也是需要耗费一定的劳动的（一般是通过做任务打怪取得或从服务商处购买）。⑵ 虚拟财产是可以进行交易的，法律并未禁止虚拟财产的买卖，现实生活中进行网络财产交易非常普遍，各大网站也都有专门的栏目进行网上交易。第二、我国网络虚拟财产的现状及对虚拟财产进行立法保护的迫切性及必要性。（一）、我国虚拟财产的现状自2009年李宏晨诉北极冰一案后，网络盗窃活动更加猖獗。四川一名青年男子利用高科技软件在网络上盗窃了100多个《传奇》游戏的ID号，并把号上的虚拟装备挂在网上进行现金交易，被众网友当场抓获并送到成都黄瓦街派出所，警官只对该男子进行了严厉的批评教育。而因找不到使用法律，只能不了了之。武汉3名男子在网上卖“兵器”，收到对方“寄”来的游戏币3000元“钱”，不料还未下网，“钱”已被盗。他们怀疑是被接替其上网的两名男子所窃取，要求对方还“钱”，遭到拒绝后遂报警。我的朋友小邓玩网络游戏《传奇世界》已经3年了，在几个月前他的法师升到了47级。但没过多久他发现，自己的装备和几百“元宝”（元宝是《传奇世界》中的官方交易货币，一元宝=一元人民币。是从服务商那里买来的）被盗了。小邓找游戏运营商要求追查，但得到的答复是，我们不能帮你查询，清保护好自己的帐号和密码。小邓原打算到公安机关去报案，可因为虚拟物品没有相关的法律保护，所以只能就这样不了了之。现在游戏中的装备或ID被盗可谓到了猖獗的地步，众多游戏玩家特别是骨灰级玩家差不多都有被盗号的经历，而最终也只能是苦水往肚子里咽。而我国现在的法律，如《民法通则》、《消费者权益保护法》等均未对网络虚拟财产的保护予以明确规定。 在我国，网络上的虚拟财产并没有得到有效的保护，究其原因在于现行法律包括《宪法》和《民法通则》只对公民的合法收入、储蓄、房屋和其他合法财产予以认可，并没有对虚拟财产的合法性作出明确规定。在《消费者权益保护法》中，网民对虚拟财产的权利也不属于现有的消费者权利中的任何一项，因此出现了很多玩家在丢失财物后投诉无门的现象。因而为了保护网络游戏者的合法利益，促进网络事业的健康发展，加快解决“网络虚拟财产的合法性认定、制定保护网络虚拟财产的相关性法律法规等关键问题”已迫在眉睫。（二）、对虚拟财产进行立法保护的迫切性与必要性 自2009年“中国网络游戏第一案”――李宏晨诉北极冰案以后，因网络游戏纠纷引起的诉讼不断。但是我国法律，甚至各国法律的规定都相对滞后，不论学理界还是实体法律，都在网络游戏财产方面显露出巨大空白。网络游戏财产问题，亟待讨论；关于保护网络游戏虚拟财产的相关法律法规也急需制定。2009年12月25日，一份《保护网络虚拟财产立法建议书》，连同19名律师的联合署名，通过邮政特快专递从成都寄往了全国人大法律委员会。该《建议书》建议制定一部《网络虚拟财产保护条例》。据悉，法律界人士联名上书呼吁保护网络虚拟财产，这在全国还是首例。《建议书》中认为，网络游戏 目前在中国的年收入已达到10亿元人民币，已经形成了一项庞大的产业，拥有数千万的消费者。同时，网络虚拟财产本身附着了价值，已经具备了一般商品的属性，“理应立法进行保护”。 随着网络和网络游戏的普及，包括虚拟财产在内，网络虚拟世界中的一些现象，应该尽快由立法机关制订相应的法规加以规范和保护。为维护网络秩序，网络游戏的经营者也应当自觉规范行为，维护网络用户的合法权益。这种权益不仅包括物质利益，也包括精神利益。 虽然此前曾有过玩家因虚拟财产丢失起诉运营商并最终获赔的案例，同时还有法院“特殊的网络游戏环境，令虚拟财产具有了无形财产的价值，可以获得法律上的适当评价和救济”的司法解释，但我国的现行法律只对公民的合法收入、储蓄、房屋和其他合法财产予以认可，并没有对网络虚拟财产的合法性做出明确规定，而这种状态势必还将持续很长一段时间。我国《宪法》第十三条规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。”《民法通则》第七十五条规定：“公民的个人财产，包括公民的合法收入、房屋、储蓄、生活用品、文物、图书资料、林木、牲畜和法律允许公民所有的生产资料以及其他合法财产。公民的合法财产受法律保护，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、破坏或者非法查封、扣押、冻结、没收。”《刑法》第二条规定：“中华人民共和国刑法的任务，是用刑罚同一切犯罪行为作斗争，以保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行。”从以上法律条文可以看出，在我国的法律体系内，公民的合法私有财产无论是在民事领域还是在刑事领域，都受到了法律的保护。2009年《宪法》经过修改后，更是将公民的合法私有财产的保护明确的列入宪法，体现了我国对公民私权的日益尊重与现代文明社会的法治精神。那么，网络虚拟财产作为用户的一种特殊的财产权利，是否可以将其纳入到我国法律体概念的外延，系内的财产决定了司法部门是否可以直接适用我国的法律来保护网络游戏者的网增多，同时，因网络游戏纠纷而导致的恶性案件不断“命丧网吧”的事件不断，因而本人呼吁为了我国网络游戏业的健康发展，加快进行相关的虚拟财产法律制度建设以保护具有中国特色的网络游戏业的健康发展，已成为网络游戏产业发展的瓶颈。如不尽快立法可能会导致我国网络游戏行业的彻底崩溃。 第三、对我国网络虚拟财产进行法律保护的思考 （一）、虚拟财产的价值评估问题 网络虚拟财产只存在于特定的网络环境中，其价值也只对特定的游戏中的特定玩家而有意义，因而在确定其价值上具有非常大的难度。目前来说虚拟财产的价格主要通过以下两种方式来确定：一是游戏开发商在出售虚拟财产时的自定价格，二是玩家之间私下的交易价格。但是，将这两种价格作为判断虚拟财产价值的标准都存在一定问题。首先，游戏开发商作为企业经营者，在制定价格时主要考虑的是销售量，因此其所制定的价格并不能作为虚拟财产价值的确立标准。其次，玩家就虚拟财产进行的私下交易易受感情等多种因素的影响，具有无序性和不稳定性的特点。玩家之间所进行的私下交易是自发产生的，没有相关有权部门的价格监督和指导，具有极大的随意性，所以作为标准也是有问题的。 对于虚拟财产价值的认定笔者建议应该采取以下几种方式： 1、由我国信息产业部牵头，组成一个由相关行政主管部门、游戏开发商、游戏高手等共同参与的机构，制定一套虚拟财产的认定和评估体系。 2、通过计算社会必要劳动时间计算虚拟财产的价值，虚拟财产的取得必须是玩家经过一定的劳动而取得的，网络虚拟财产中凝结着人类的劳动，通过游戏高手以及运行商的合作共同计算出虚拟财产的社会必要劳动时间来确定其价值。3、根据玩家的投入成本计算出具体虚拟财产的价值，其中玩家必须出示合法的具有说服力的证明。 &n bsp; 4、由于大多数的虚拟财物并不直接体现现实价值，具体到不同游戏中的虚拟财物的价值，应当跟游戏本身的性质、运营状况、运营商的运营成本密切相关的，因此需要综合各项因素对虚拟财物的价值进行各案分析后确定。”笔者认为，应当将网络虚拟财产价值的评估，交由独立于服务商与用户自发市场外的专业机构来进行，这样才能给网络虚拟财产的价值有一个公正而准确的认定。 （二）、关于虚拟财产主体的划分与确认问题但这些网络“虚拟财产”算不算私人财产？网络“虚拟财产”的财产权受不受法律保护？一种观点认为，“虚拟财产”是玩家在游戏中取得的，其取得方式与状态由游戏的规则所确定，属于游戏内容的一部分，因此其所有权属于运营商，而玩家只享有使用权。另一种观点则认为“虚拟财产”是玩家通过自身努力所取得，而经营商只是存储这些数据，所以这些“虚拟财产”的所有权是属于玩家的。 本人同意后一观点，“虚拟财产”虽然产生于特定游戏运营商的服务器，并且通常只能存储在该特定服务器上，但是“虚拟财产”的产生和变化并不由运营商控制，而是玩家在接受运营商服务时特定行为的结果，具体虚拟角色和财物的种类和数量则是完全取决于玩家自身的活动。运营商只是提供游戏时段的服务及相应的保管工作。因此，“虚拟财产”的所有权应当归属于玩家，而不属于运营商，运营商只是在服务器上保存这些数据，并没有对其任意修改的权利。（三）、“虚拟财产”违法行为的认定问题我们以工具意义看待网络世界时，它仍是现实世界的一部分，是现实世界中的人们进行信息交流的技术手段之一，如在电子商务、网上银行等社会经济活动中网络联系的地位与作用。在我们以本体意义看待网络世界时，它却用独立的信息处理和记忆方式，构筑了一个与现实世界相区别的虚拟世界，如在网络游戏中形成的社会环境。这样在我们的感知范畴就形成了两种社会关系体系：一是现实世界的现实社会关系体系，二是虚拟世界的虚拟社会关系体系。现实的法律只能调整现实的社会关系，现实的法律不能调整虚拟的社会关系，如网上婚姻及因此形成的共同虚拟财产关系。但是，虚拟世界并不能完全脱离现实世界而存在，虚拟世界需要现实世界的物质和能量的支持才能存续，虚拟世界和现实世界之间存在必要而频繁的信息交流。在虚拟世界与现实世界发生的关系属于社会关系时，它应当属于现实世界的社会关系，如玩家网络游戏中用现实货币购买游戏装备。至此，我们可以给法律是否保护虚拟财产设定一个最为基本的界面限制：只有虚拟财产与现实的社会关系发生具有法律意义的联系时，才能进入现实法律调整的范畴。在审理与虚拟财产有关的案件时，要避免把虚拟世界的内部事务纳入判决的范畴。所谓虚拟世界的内部事务大概有这样一些要件：主体是虚拟世界中特定的，如玩家自己的ID；主体是以虚拟世界的身份活动的；活动的范围限于虚拟世界，不论其是否遵守虚拟世界的游戏规则；在虚拟世界活动中与现实世界的联系是非法律意义的，如玩家自己为参与网络游戏而付出的能量与信息。如果一个玩家以虚拟世界的身份侵害一个玩家的虚拟财产，不管其行为是否符合该虚拟世界的游戏规则，均应当视为该虚拟世界的内部事务，现实的法律不应当理会；如果运用一个虚拟身份侵害现实财产，如盗取他人网上银行的账号并窃取其资金，则属于现实世界的事务，应当属于现实的法律调整的范畴；如果以一个现实世界的身份侵害他人的虚拟财产，如运营商随意删除玩家的虚拟财产，也应属于现实世界的事务，可以运用现实的法律对这种行为进行制裁。（四）、立法对策考虑尽管目前立法保护网络“虚拟财产”无论是在技术层面上，还是在可行性上，都存在着这样那样的问题，但尽快制定出相应的法律法规切实保护广大网民的虚拟财产权和相关权益已经迫在眉睫。首先应从维护网民的合法财产权入手，建立起保护网民虚拟财产权的行之有效的管理制度。如对网上购物应建立“追踪机制”，完善网上追踪系统，这样出现“虚拟财产”失窃事件后，可以及时找到相关的责任人，做到有责任可查。目前最简易可行的方法是利用现已比较成熟的银行支付系统，由网络运营商与银行联手，所有支付行为均通过银行，实行银行实名汇款制，保证玩家的真实存在性，从而保障游戏玩家对于“虚拟财产”拥有的合法权益。制定网络游戏服务法，明确服务商的权利与义务。服务商安排专人在网络游戏中充当网络警察。控制网络游戏的外挂等。删除玩家的非法复制物品时，要保障善意第三方的权益。让服务商利用技术手段 在游戏中发挥上帝之手的作用。1．两种途径并举：民法保护和刑法保护。首先要通过司法解释扩大民法通则中“财产”的外延。根据上文的论述，仅仅依据合同法难以完全保护虚拟财产，依据《计算机信息网络国际互联网安全保护管理办法》又受到保护范围的限制，盗窃虚拟财产以外的纠纷往往难以解决，本人认为真正能从根本上解决与虚拟财产有关的法律问题主要还是依据民法，关键是对《民法通则》第75条中“其他合法财产”做扩大解释，因此当务之急的是出台司法解释将虚拟财产纳入“其他合法财产”的范围。 同时对于盗窃虚拟财产数额较大的应以刑法来调整。在这方面可以借鉴台湾的做法，其把网络游戏中的虚拟财物和账号视为存在于服务器上的“电磁记录”，“电磁记录”在刑法诈欺及盗窃罪中均为“动产”，属于私人财产的一部分。盗窃他人虚拟财物的构成犯罪行为，最高可处三年以下有期徒刑。2．制定网络游戏基本法。仅仅通过司法解释扩大民法通则中“财产”的外延还是不够的，因为虚拟财产的法律特征和法律要件，虚拟财产的物权 、运营商的责任以及虚拟财产纠纷的解决方式等都难以涉及到，而这些也正是实务中最急需解决的问题。而且网络游戏还才在着诸多私服、外挂、虚拟交易平台的规范、网络游戏格式合同治理等问题，通过制定一部网络游戏方面的基本法把这些问题系统地解决才是比较彻底的，这也是目前整个网络游戏行业的日益高涨的呼声。【参考文献】1、 “红月”玩家李宏晨在2009年2月17日发现自己一个ID中所拥有的装备全部丢失。虽然他与运营商多次联系，但都被拒绝。为此，他提出商北极冰公司赔偿他丢失的各种装备，并赔偿精神损失费10000元等诉讼请求。2009年8月27日和11月5日，北京朝阳区法院分别开庭审理了此案。2、荆龙：《“虚拟财产”面对现实考量》 3、陈甦：《虚拟财产在何种情形下应受到法律的保护》 4、吴学安：《谁偷了我的“虚拟财产”》 《法制日报》5、 参见王利明著，《物权法论》，中国政法大学出版社1998年版，第200-204页。6、寿步在虚拟物品法律保护圆桌会议上的主题发言提纲 7、《中华人民共和国民法》《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国消费者权益保护法》
随着政府职能的不断扩张和人类社会涉足领域的不断扩大，单个的人独立满足自己需求的能力在不断减弱，政府行为成为现代人维系正常生活必不可少的存在。“现代政府是巨型压力器，它吸进税收和权力，释放出财富，任何公民至少得部分地依附于从巨型政府压力瓶中流出来的财富，否则就很难生活”，尤其社会救助的领受者，“他们作为被政府援助的身份，可能是生存资料的主要来源。”而且，“这种依附并非出于自愿，自政府流出的物品，通常不只是对其他财富形式的补充，而是对它的替代”。在这种福利与风险并存的时代里，“政府的供给愈发显得重要，现代国家不管是采取了那种形式，都有义务对公民的福利负责，因为既然这些公民无法控制社会形势，也就无法为自己提供最基本的照顾、教育、住宅和生存，这种责任只能通过所谓的政府供给来实现。”
赖希认为，直接的金钱、救济金，各种服务性给付、行政合同和专营权、特许权是现代政府释放财富的主要表现，尽管这些财产在形态上有诸多差异，但它们的共同特点是来源于政府的财富给付行为，这些利益形态的价值首先来源于政府的给付和允许，政府要么通过直接的给予，要么设定领受者的身份和资格，并将财富分配给特定个人或私人团体，政府成为此类财富分配中是必不可少的参与者。按照传统的财产权理论，财产的主要形式是各种动产、不动产、金钱、证券等，财产权表现为所有者对其所有财产的支配权利，财产法是民事法律制度的重要构成，其规范指向的是私人之间的关系，政府的职责主要是保障私人财产权免受各种实质或潜在的威胁和侵犯，尤其是免受公权力的不当侵害。“财产法的功能之一就是划定公权力与私权力的边界”，在这个划定的范围内，所有人有法律许可的自由，当国家对私人财产征收或干预时，“国家必须解释和证明对他的干预。”但是，当政府在财富供给过程中成为输出财富的重要主体的时候，供给的领受者所拥有的基于政府供给所得的财产就不是一种纯粹的私权，而且，政府的供给行为“使得给付和接收给付的双方可能成为捆绑在一起的利益群体，政府也因此可能将控制的触手伸向私人领域，进而模糊了过去明晰的私和公的界限。”
赖希认为，基于政府物质给付的财产由于并非传统意义上的“权利”更像“特权”，更像“恩惠”而非“义务”，为了增加法律意义上的确定性，有必要对这种新的财产类型变成一种“权利”并受宪法和正当程序的保护，使公民获得政府的救助不是政府的“馈赠”或“恩惠”，因为如果是“恩惠”，就有可能会“不经通知或听证被随意拒给、授予或撤销该项供给”，“我们不能安全地将自己的生存和权利交给权力机构、行政审查官、控制委员会、品德委员会、董事会或许可证专员自由裁量”。“补贴和许可———福利国家的特征，构成了新的财产权并且应得到给予传统财产的宪法保护”。社会救助权是指当公民因不可抗的自然风险或社会风险，陷于贫穷、灾难等状态又无法通过自己的力量克服，缺乏维系自身生活所必须的基本生活资料的时候，享有的从国家获得生存保障、享受福利救助的权利。它与赖希所言的“新财产权”在本质、形式上具有高度的一致性:作为社会财富再分配的一种行使，社会救助资金来源于国家，公民的纳税行为构成社会救助行为的物质基础，而新财产权也是“我们越来越多地将财富和权利交给政府，政府通过各种形式的供给，将它们再分配的结果”，社会救助需要国家的参与，并与受救助者贫穷、缺乏基本的生存资料的身份相关，而新财产权也是“拥有和使用政府供给的权利与接受者的法律地位密切联系在一起的，此种地位既是接受供给者的基础，也是接受供给的结果”。社会救助的发生是有条件的，其目的在于防止被救助者限于匮乏的境地，当这种境地改变时，国家的救助行为也会随之减少或取消，新财产权享有者持有财富也是“有条件的，而非绝对的”;另外从本质上讲，社会救助的发生与人权保障、社会福利、公共利益密切相关，当公民处于危难或贫穷之时，国家有义务予以救助，进而实现整个社会的正义，而新财产权“整个制度的目标是实现‘公共利益’”，它对救助领受人的“独立和尊严是如此的关键”。
二、社会救助权的义务谱系
“没有无义务的权利”，新财产权理论要求不仅要明确政府供给的权利属性及构成体系，还要求明确义务的承担者及承担方式。权利的实现与义务相关，作为权利的社会救助权如没有相应的义务支撑便形同虚设，成为毫无实际意义的道德说教和自我把玩，国家的社会救助行动也无法走出纯粹说教的虚妄天地。社会救助是现代国家应该承担的义务———纵观世界各国的社会救助，无论是制度还是实践，尽管可能有多个主体的参与，但终究是以国家为主，“作为政治原则的一个方面，福利最大化为甚应该成为政府的压倒性关注”。我国学者钱大军认为，法律义务由“应当、行为、引起法律责任的可能性”三个要素构成，因此，本部分以此为论证基础，结合新财产权的相关理论，对社会救助权实现过程中的义务从“应当、行为和法律责任”三个方面进行学理分析。
在社会救助权的实现过程中，国家之所以要“应当”有所作为，首先与现代国家的责任相关。前文已论，现代国家作为一个庞大机器，汲取着巨额税金并以此作为国家存在的物质基础，这种汲取能力随着国家职能的扩张而变得异常巨大，比如在我国，自1994年分税制改革以来，财政收入连续多年保持着强劲的增长势头，1995年—2008年，每年以接近20%的速度增长，2009年以来，尽管因世界经济情势的影响使经济遭受前所未有的困难，但我国的财政收入也以10%左右的速度增长，指2012年，我国的财政收入已达117210万亿元。其中税收收入是国家财政收入的绝大多数构成，税收固然是具有纳税义务的社会公民个人财富向国家的单向、无偿移转，但作为这种移转的对价，政府必须有所作为，国家有义务对来这些源于公民的财富按照正义的要求进行再分配，提供公共产品，满足社会公共需要。社会救助是国家采取经济再分配手段解决社会问题的制度安排，是国家履行财政责任的主要方式，它不是因道义、仁慈或慷慨而发生，是国家对公民的必须担当。其次，国家承担的维护公共利益、实现社会正义的职能决定了国家应针对特定的社会主体承担起履行相应的救助义务。尤其是在现代社会，各种不归结于个人的风险源普遍存在，地震、海啸等各种自然灾害，金融危机、工业事故、食品安全等各种人造风险，都使得我们所处的社会充满了脆弱、多变和不确定，与之相伴的各种风险、灾难单靠个人自然无法解决，当各种风险和灾难发生时，人们只能依托国家的力量才能获得基本的安全和保障。因此，现代国家理应将克服各类风险当作自己的基本职能，把维护社会公共利益，实现基本的社会正义作为自己的首要目标。社会救助是为社会中陷于生存危机的主体提供最低限度生活保障的一种制度样式，它是宪法所规定的人的平等、自由、尊严等基本权利体现的具体路径。另外，现代国家大都把维护社会稳定与和谐作为自身的政治目标，社会救助除了救助贫穷之外，还是克服社会排斥和社会隔离的重要手段，社会排斥和社会隔离是社会中部分主体缺乏机会参与正常社会生活的一种状态，是社会分层和社会断裂的表现，它对整个社会的和谐与稳定有着异常严重的负面影响。
事实上，社会排斥、社会隔离与贫穷具有同源性，他们相互依存，互相强化，政府的社会救助不仅可以让贫困者摆脱贫困，也可避免社会分层和社会隔离的固化，让受救助有机会参与正常的社会生活，唯有此，政府追求的社会稳定、社会和谐等政治目标才有实现的可能。社会救助权实现的过程中义务要素中的“应当”固然重要，但离开了“行为”的“应当”，义务只能存在观念与想象之中，义务需要行为这一过程性行动才能实现，“对行为的控制主要是由义务来进行，脱离开行为，就不可能研究义务”。笔者认为，从行动类型的角度来分析，社会救助义务中的政府行为可分为生活救助和急难救助两大类型。所谓生活救助，是定位于解决贫困主体的基本生活，以提高受助者的生存能力或劳动参与能力为目的的一种救助行动，当下我国的城市最低生活保障制度和农村低保制度便属这一类型。比如按照我国现行规定，对人均收入低于当地政府公告的最低生活标准的城镇居民，如社会孤老残幼、社会困难户、失业保险期满而又未能再就业的失业人员，或者其他无生活来源、无劳动能力、无法定赡养人或抚养人的居民，国家应为其提供生活帮助，保证其家庭成员有基本生活所需的物质资料。居民的生活救助需要多个主体的行动参与才能完成。
我国《城市居民最低生活保障条例》第4条规定了社会救助的行动主体与行动内容:“我国县级以上地方各级人民政府民政部门具体负责本行政区域内城市居民最低生活保障的管理工作;财政部门按照规定落实城市居民最低生活保障资金;统计、物价、审计、劳动保障和人事等部门分工负责，在各自的职责范围内负责城市居民最低生活保障的有关工作”，这些都是国家社会救助义务的行动落实。另外还有急难救助，主要是针对突发性灾难导致的临时性贫困人员的救助行动，比如因地震、安全事故、传染性疾病等原因造成的特定主体的暂时性贫困，需要政府通过急难救助的方式予以救助。和生活救助相比，急难救助具有专项补助和临时救助的性质，要求政府的救助行动更具时效性，应在最短的时间作出行动反应，以最快的速度使受灾者摆脱贫困或危难境地，而且这种救助不局限于生活资料的供给和保障，它还兼具投资和开发的功能。因此，政府的急难救助应在这些特点和目标的要求下展开具体行动的设计。社会救助义务中的“引起法律责任的可能性”要素是社会救助法律制度具有强制可能性的体现。雷德里克•莫舍曾说，“在公共行政和私人部门行政的所有词汇中，责任一词是最为重要的。”法律之所以被称为法律，是因为它具有一种可能的制度强制性，这是法律区别于其它社会规范的关键。社会救助行动的规范化离不开对违规行为的识别及责任制度的保障，责任制度是保证政府救助行动规范运行的有效机制，也是促进行政道德责任的弘扬、行政客观责任履行和行政消极责任追究的重要方法。笔者认为，政府社会救助中引发法律责任的可能情形主可以大致分为以下两大类型:首先，社会救助中政府的“错保”、“漏保”行为引发的责任可能性。前文已论，社会救助权的享有与被救助者的身份有关，对救助者贫穷状态的识别是社会救助行动发生的前提，当现实中获得社会救助的实然主体与应然主体发生偏离，亦即当某些主体的境况低于救助标准但没有享受救助待遇，或某些主体的境况高于救助标准但享受了救助待遇的时候，便构成“错保漏保”。当然，“错保漏保”发生的原因较为复杂，其可能因政府的腐败、偏袒、歧视等原因造成，也可能因当事人的隐瞒、欺骗等原因发生，无论哪种情形，都会构成社会救助权义务谱系中的“引起法律责任的可能性”。其次，救助主体在救助过程中发生的贪污、挪用、克扣社会救助款项的贪污、渎职行为;监管主体在社会救助物资和使用监督过程中的渎职、懈怠、合谋行为，也是引发社会救助中“法律责任可能性”的行动样式，对此学界已有大量精准的研究，笔者不再赘述。
三、新财产权与社会救助权的法律保障机制
按照赖希在《新财产权》中的论证逻辑，将包括社会救助在内的政府给付行为作为一种权利确认下来固然重要，但更为重要的是，应通过相应制度来保障这种权利在现实中能充分实现。给付行为意味着政府自动获取了调查、管制和惩罚的权力，由于拥有给付权力的政府会滥用权力，因此“新财产权”理论的核心要义不是如何去确认给付领受者的权利，而是如何规范政府的给付权力。我们需要“创设一种制度，或者使现存制度以新的方式运作”，即便不能，我们“寻求某些指导原则，却是可能的”。上文对社会救助权的义务谱系的学理分析，同样只有通过法律制度确立的保障机制才能予以落实。在新财产权理论视角下，社会救助权的法律保障机制应从以下几方面来构造:
1.通过宪法制度对政府社会救助行为进行规范
社会救助不仅要给部分社会主体直接的物质给付，而且还不能以侵犯或剥夺私人的宪法性权利为条件，在新财产权理论看来，后者更为重要。前文已论，社会救助中的政府给付打破了原有公私之间的界限，政府供给把个人和国家捆绑到了一起，改变了原有的权利/权力结构，社会救助固然能给部分主体带来收益，但同样也存在着潜在的风险，比如对个人自由、个人独立、个人选择等私权利的侵犯。由于救济本身意味着救济领受者对供给者的依附性增强，财富的供给是有条件的，这条件就是确保国家施加的义务的履行，被救助者有时不得不屈从于政府提出的一些条件，“供给的增长使政府可能‘购买’到‘宪法权利的放弃’，”“这些条件有时候会深深地侵害了个人的自由”，如果他不强烈地依附政府的话，他可能“无权享受公共的开支”，或者领受到的社会救助被没收，供给附加的条件个人由此会“陷落在巨大的管制之网中，无处藏身”。任由这种情形的极端发展，一个趋炎附势、甚至是畏惧政府的社会会由此形成。因此，赖希认为，我们不能“将注意力都集中在某个单一的政策和价值上，这样会遮蔽其他重要价值”，社会救助中的政府作为财富的再分配者，不能拥有任何反对宪法所保障的公民基本权利的权力，政府不得拥有“购买”宪法所保障的权利的权力，政府不应对供给施加任何条件，如果它给除“恩惠”之外的其他供给施加条件，该条件是无效的，该原则是古老的“反对违宪条件”规则的“复活”。也就是说，“不能使继续行使国家赋予的特权的权利，依附于接受者对国家规定的违反联邦宪法的条件的服从”。接着，赖希论证到，如果政府可以因为救助行动要求个人放弃宪法权利，并以此作为政府提供救助的条件的话，政府就有可能以同样的方式，迫使所有的人放弃宪法权利，宪法规定的保障措施，可能被这样的摆弄以至于不存在。可见，赖希认为，现代国家为受救助者提供救助义务由现代国家所承担的责任所决定的，它不能以附加对宪法所规定的公民基本权利的侵害为条件，公民所享有的宪法权利在位阶上具有最高性，这是社会救助权实现过程中首先需要遵从的原则，也是社会救助权法律保障的首要机制。
2.政府救助行为的实体和程序约束。
由于政府的救助行动以对救助者的身份确认为前提，救助者的身份、曾经的行为可能会影响到这种身份的确认，比如政治身份、政治信仰、道德品质、犯罪记录审查、有无违背政府意愿的其他行为等，会让政府对其有不公正的偏好或歧视，不仅如此，这种自由裁量的存在还可能会给政府的腐败、寻租留下空间。为消除这种情况，赖希认为，应通过实体上“相关性原则”加以限制，美国曾对一个“不忠诚的租户”拒绝提供住房补助，但是伊利诺伊州法院判决认为，《伊利诺斯房屋管理法》的目的，是“消除贫民窟，为低收入的人们提供住房……很显然，仅依据该人具有被总检察长认定为颠覆组织的成员资格，就将他排除在外，这种做法，根本没有促进房屋管理法目的的实现”。因此，社会救助应以其自身本来应具有的价值为行动指针，避免“对供给的管制成为对别的所有事情的管制”。除了“相关性原则”之外，实体上对救助行为进行控制应通过对“自由裁量权的限制”，以及“制定权力的政策，不得交给实质上是属于私人的组织”来实现，至于这两种方式对政府行为的控制功能及对公权力的规范意义，因其一直是行政法学的核心问题和各国行政改革的关键问题被中外学者所关注，本文不再赘述。其次，政府救济行为还应受到程序的约束。在《新财产权》中，赖希曾说，按照传统的理论，宪法正当程序条款只是对人的生命、财产和自由等权利进行保护，源于政府供给的社会救助(财产)，既然不是传统意义上的财产权，政府就可以任意取消，不受宪法正当法律程序的限制。但新财产权理论认为，政府供给的授予、拒绝、撤销和管理，都要小心翼翼地遵守公平的程序，政府的行为应公开接受听证和辩论，以未公开的理由，拒绝任何特权和利益，都是不能容忍的。因此，在政府救助的过程中，要通过立法对救助的范围、条件和幅度，以及救助撤销的理由、过程、步骤和方式通过立法明确规定，建立救助信息公开制度、告知制度、听证制度、职能分离制度等等，从程序上对社会救助权予以保障。就行政给付中的程序“正当”标准而言，可参照以下原则来构建:假设在一个事关正当程序的案件中，X代表可能受政府行为影响的个人利益;Y代表利益在程序运行过程中可能被剥夺的风险，以及因任何额外或替代程序所产生的利益;Z代表政府的利益，包括因为额外或替代的程序所带来的财政或行政负担，针对具体的行政行为分析时，如果X+Y＞Z，那么目前所提供的程序保障是不足的，替代性的程序保障应被采纳，方能满足正当法律程序的要求。相反地，X+Y＜Z，则表示如果采用较为周全的程序，所获的权利保障利益低于政府的成本，因而现行的程序保障已能满足正当法律程序的保障。笔者认为，这都应该在社会救助权的法律保障中加以充分适用，以保障社会救助的公平与合理。
3.社会救助权的司法保障。
关键词：财产；人格；权利能力；财产的拟人格化
中图分类号：D913 文献标识码：A 文章编号：1004―1494（2014）04-0029-05
一、关于财产与人格关系的争辩
（一）法国民法的同一论与德国民法的分割论
财产与人格的关系，是厘清其他一些重要问题的基础与前提，例如法律的相关编排体系的财产形式的确立基础等等。对于财产与人格关系的争辩，主要分为两种观点：法国民法中无财产即无人格的同一论和德国民法中财产与人格分属不同领域的分割论。这两种观点是以不同的财产与人格的理论体系之区分为基础的。
同一论主要是基于法国民法的广义财产理论。法国民法中的广义财产，萌芽于罗马法上人格与财产的对应性；之后又经过了中世纪人文思想和习惯法的滋养发展。在《法国民法典》的制订过程当中，立法者将自然法的思想直接视为法典的效力渊源[1]111，这主要表现在民法典的以下几个内容中：所有法国人都享有民事权利、遗产的概括继承、债务清偿的一般担保，等等。有学者认为法国民法的广义财产理论包含了四条基本原则：唯有民事主体可以拥有广义财产；一切民事主体均有其广义财产；任何人均只有一项广义财产；广义财产与主体的人格同生共灭[2]。另外，法国民法中的财产概念，既包括积极财产，也包括消极财产、即债务。于是，在极富浪漫主义情怀与人文关怀的法国民法发展史中，就孕育出了以自然法思想为主导的财产与人格的同一理论。
德国的民事实证法中不存在关于财产概念的一般性和原则性规定，财产的字眼仅见于一些具体法律条文中。对于一向喜欢和善于抽象思维的德国法学家来说，却没有对这么重要的财产概念进行概括性规定，不免有些奇怪。梅迪库斯的解释是：“就具体问题而言，调整不同财产的法律规范均具有差异，因此对财产无法作出某种概括性的定义”[3]。另外，德国民法学理论上的财产概念也不同于法国民法的广义财产，其只包括积极财产，即财产性权利，而不包括债务。这从拉伦茨的论述中可看出：“一个人的财产是由这个人所有的具有金钱价值的各种权利的总体构成的。”[4]不过，还有德国学者对财产作出了范围更窄的理解，萨维尼就认为，“财产权只存在两种客体：物与行为”[5]，这也就是说财产权仅包括物权和债权。德国民法通说认为不存在一个人的整体性财产概念及对其的保护，也就切断了财产与人格的必然联系。德国民法继而再借助权利能力概念，空壳化人格的理性内涵，将权利能力视为人格在法律上的代名词，使自然人和法人都可具有权利能力，从而为其法人制度扫清了相关理论障碍。由此形成了德国民法中的财产与人格分割理论。
（二）对同一论与分割论的评价
法国民法的财产与人格同一论，在其罗马法的萌芽上既有例外。在罗马法上，只有具有完全人格的家父才能拥有财产。这种财产和人格的高度对应，被视为法国民法上财产与人格同一论的起源。但其实在罗马法上，就出现过财产对于人格的突破，这集中体现在特有产制度中，对此将在下文中予以阐述。另外，法国的同一论，在解释基金会等法律主体地位方面，存在一些困境。根据法国广义财产与人格的理论，对于抽象的总体财产的享有，需以人格之存在为前提，这就阻碍了那些随着社会发展而不断涌现的组织体，如基金会、慈善、文化和科学机构等对某些财产的使用[1]116。因此，虽然法国民法的财产与人格同一论，极大地体现了对于每一个自然人的尊重与关怀，但其合理性及适当性，却难以完全服众。
德国民法的财产与人格分割论，是为了配合德国民法的人格、权利能力以及法人等理论而进行的技术设计的产物。康德认为，没有理性的东西只具有一种相对的价值，只能作为手段，因此叫做物；而有理性的生灵叫做“人”，因为人依其本质即为目的本身，而不能仅仅作为手段来使用[6]。理性是人格的核心内涵，也是伦理学意义上的人的核心内涵。德国民法上的人的概念，是对伦理学上的人在私法领域进行的重新构造。但是在《德国民法典》中，人不再以人格的实质内涵――理性来进行判断，而通过另一概念――权利能力来判定，并且权利能力不具有必然的理性要素，这就等于空壳化了人格的内涵。由此，私法上的人除了伦理学意义上的自然人，还包括被法律赋予了权利能力的法人。至此，原本人为主体、人所当然具有的整体财产为客体的结构就出现了混乱，因为法律也赋予基金会等财产可以为法律上之“人”的地位。为了对这种混乱绕道而行，德国民法就没有在实证法上提出整体财产的概念、没有对财产进行概括的、原则性的规定。德国民法这种对财产与人格关系的完全割裂化处理，其合理性及适当性是受到质疑的。例如，弗里茨・里特纳就认为，使用一个简化成这样的、纯粹法律技术上的人的概念是解决不了什么问题的[7]。
总的来说，不管是法国民法、还是德国民法，在财产与人格关系的理论上，都在一些无法自圆其说之处。本文试图换取另一考察对象――意大利民法，从而对财产与人格的关系作出一种新的理解。《意大利民法典》试图融合（其结果也就是超越）欧洲主要的两种民法典的模式――法国民法典和德国民法典[8]。《意大利民法典》基本承继罗马法、法国民法体例，同时又吸收了德国民法的精华之处，这点在财产法上体现得尤为突出。概括来说，在意大利民法中，既保存了人格的理性内涵、没有使其空壳化，又解决了相关实体的法律主体地位问题。
二、意大利民法中财产的内涵和人格的本质
（一）财产概念的核心指向和包容性
罗马法中家庭的地位异常重要，家庭承担着组织罗马社会成员的任务，在很长一段时间内，更承担着稳固国家统治的任务。古代罗马所称的“家”，是指在家长管辖下的一切人和物的总和[15]。在罗马法中享有人格的主体，有作为自权人的家长和作为他权人的家子，奴隶是不享有人格的。而拥有完整人格的，只有自权人，也就是罗马家庭里的家父。只有家父才具有财产权利，享有、管理和支配所有家庭财产。由此可以说，在罗马社会严密的家庭结构中，财产确实是和人格相关联与对应的。不过，这种财产与人格的一体化模式，随着经济贸易的发展以及罗马家庭严密结构的软化，在罗马法上逐渐被突破了。如上文简述的，这集中体现在特有产制度上。特有产是指，特有产主人允许奴隶或者家父允许家子保留的小笔财产，该财产的所有权在名义上归主人或者家父所有，但奴隶或者家子对其享有处分权和经管权，他们可以使用特有产独立地对外进行交易，而主人或家父只在此特有产的范围内为有关交易承担民事责任[16]。特有产制度孕育了新的建基于个人能力与财产基础上的人格，是现代法之人格、权利能力、主体制度的起源[17]。特有产制度不仅是对纯粹人格理论的突破，也是对罗马法中财产与人格之严格对应性的突破。由此开启了罗马法传统中这样的理论，即人格不再是财产的必要条件，财产存在的基础也并非人格，而是经济需求的利益导向。罗马法中这一财产与人格相剥离的萌芽，也是现代意大利民法中财产与人格关系的雏形。
（二）财产是人格内涵的表现形式之一
财产与人格在意大利民法中，既不是对方的当然之意，但又存在着必然的联系。也就是说，意大利民法中财产与人格的关系，既不是法国的同一模式、也非德国的割裂模式。
同基本的法律观点一致，意大利民法也认为人格并非由法律赋予，而是每一个自然人自出生起即已有之、是“人之所以为人”的当然之意。法律仅仅是在描述、并且保护人格，而绝非创设人格。人格权被作为一种“天赋权利”（自然权利）而非一种法定权利，更非一种法定私权（民事权利）而存在，这也是《法国民法典》不曾出现“人格”以及“人格权”用语的根本原因[18]。《意大利民法典》在这点上与法国民法相似，法典中没有出现过人格（personalità）这一字眼。因此，在意大利民法和法国民法中，人格的哲学含义位于其法学含义之上。只不过法国民法中人格的内涵，更多的停留在了人文主义范畴、更富浪漫的人文主义关怀，从而使得人格与广义财产相互对应、共生共灭。而在意大利民法中，对于人格内涵的理解则更为理性。如上文所述，意大利民法中人格的本质内涵在于人的法律价值，更进一步对于人的法律价值的界定，是通过第三人的弃权义务实现的。对应着个人自由的法律价值，其适用的情况是敏感而多变的；这一法律价值被认为涉及着人的生命在物质形式中的所有可能性[19]。人格内在的动态性，是通过人的法律价值来实现的。而人格和人的法律价值具有多方面的表现形式，财产便是其中之一。财产是人的法律价值在利益层面的表现，人的法律价值也存在其他层面的表现，例如在婚姻家庭关系中。作为人格表现形式之一的财产，其财产权利实现的理论基础，则在于人的法律价值的界定标准――弃权义务。财产权利作为绝对权，第三人对其负有放弃侵害行为的义务。这是财产与人格之间的联系所在。然而，意大利财产判断标准的利益导向性，又使得财产概念没有表现出直接的人格因素。具体来说，意大利财产概念的核心在于利益标准，将交易性、非直接支配性作为财产的根本特性，这正是非物质财产的理论基础。另外，意大利民法中的财产不只存在于自然意义上或者说本体逻辑上，也完全接受纯粹逻辑推理的结果，这就是上述财产集合体的理论基础。简而言之，人格是核心本质，财产是人格、人的法律价值在利益层面的表现，两者并非同一位阶的概念。不过，财产权利的实现则是通过人格在法律上的界定标准――弃权义务来实现的，这也是两者之间不可否认的联系。
（三）财产的拟人格化
如本文第一部分所述，法国民法的财产与人格理论，对于解决基金会等机构的法律主体地位存在一定困难；德国民法通过剥离人格之理性内涵、设立权利能力概念，使得法人与自然人具有同样的法律人格，而这种空壳化人格的处理方式，是质到质疑的。不过，由此可以看到对于公司、基金会等法人的法律主体地位的处理，以及法人、权利能力、人格这几个概念之间的关系，是财产与人格关系的一个重要方面。
在中国的日常生活中，经常用到企业一词，但企业并非中国实证法上的严格概念。而在意大利民商法中，公司、合伙被统称为企业（azienda），规定在民法典第五编中，分别对不同种类的公司和合伙进行了详细规定。《意大利民法典》第2555条规定，企业是企业主为企业的经营而组织的全部财产。由企业概念的核心词“全部财产”可以看出，意大利民商法中之所以将公司、合伙等置于统一的“企业”概念之下，是从它们共同的性质――整体财产的层面出发。在意大利现代民法上，最主流的观点是将企业理解为抽象的物[20]。正如上文所述，企业是财产集合体的一个重要类型。企业的法律地位，具有双重性质：一方面，企业作为权利客体，是为全体投资者所有的集合财产；另一方面，企业作为权利主体，对自己名下的财产享有独立的支配权[21]。中国和德国等国家，是从主体地位出发对企业进行定义。例如，德国民法理论认为，法人是被法律承认具有权利能力，能够成为权利的所有者和义务的承担者[11]178。意大利民法对于企业所做的定义正好相反，是从客体地位出发，通过对企业这一整体财产的拟制人格化处理、通过对其附加权利能力，来确定企业的法律主体地位。
与中国相同，意大利民商法中也将具有法律主体地位的企业称为法人。德国法学家诺尔德・海塞的相关理论，对意大利现代法上的法人理论产生了较大影响。按照海塞的理论，法人是依据国家意志或法律规定而成为权利主体的。这实际上就是意大利民法中法人拟制说的理论基础。在古典罗马法中，集合体（universitas）一词就具有两层含义：权利主体层面的人的集体与权利客体层面的物的集体。及至尤士丁尼时期，就用人的集体来指代权利的唯一主体[22]。这一人的集体，也是之后法人、社团等概念的原型[23]。在意大利民法中，法人所获得的权利主体地位，是在纯粹的法律模型之下、通过法人实体与确定的法律制度相连结而产生的。赋予法人法律主体地位的同时，也就赋予了其权利能力。在法人与自然人同为法律上之主体的时候，就出现了对于人格内涵的界定问题。显而易见，不能赋予法人等同于自然人的人格，这会使人格失去其本身的自主、理性内涵。因此，在意大利民法中，虽然同样处于权利主体地位，但法人是一个既接近又对立于自然人的概念[19]。两者的相似之处在于，法律也赋予了法人权利能力和拟制人格，以使其可以成为权利的享有者和义务的承担着。两者的差别则在于，法人的拟制人格和权利能力，要小于自然人的人格和权利能力，因为存在一些法人所不具备的专属于自然人的性质，家庭关系就是最典型的例子。
四、结语
中国民法继受德国民法传统，对大陆法系其他国家民法的研究，也多以法国为主。其实，大陆法系国家之间的私法已越来越呈现出借鉴融合之势，对于制定欧洲统一民法典的呼吁以及实践便是一个例子。因此，在当代比较法的研究上，放宽视野、兼收并蓄才是较为合理的做法。
意大利民法中，基于财产概念的利益指向性、财产权利的绝对性标准，以及人格内涵的自主性、理性及其在法律主体制度层面的描述――权利能力，从而得出了以下意大利民法上财产与人格的关系：两者并非同生共灭，但又存在着必然的联系。具体来说，财产与人格并非同一位阶的概念，财产是人格内涵的外在表现形式之一，并且通过对于整体财产的拟人格化，可以使其具有法律主体地位。意大利民法中财产与人格各自的内涵及关系，为中国当下相关法律的理论研究和实践应用，以及在可预见的不远的未来民法典的制定，都提供了一种有益的、可资借鉴的模式。
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关键词： 财产犯罪； 本权； 占有； 法律・经济财产说
中图分类号： D924.3 文献标识码： A DOI：10.13411/ki.sxsx.2017.01.019
文章编号： 1673-9973（2017）01-0099-07
《法学评论》2016年第6期发表《财产犯罪的保护法益：法律・经济财产说之提倡》（以下简称《提倡》一文），对德国刑法理论中的法律・经济财产说进行了全面、深入的探讨，见解独到。笔者对其中部分观点存在疑问。
一、体系的替换不必要
（一）“本权・占有”不能从文义上理解
财产犯罪保护的法益是本权还是占有？这个问题可谓财产犯罪中的必争之地。在日本，除了本权说与占有说的两大阵营之外，还存在基于本权说的折中说与立足于占有说的修正说。泷川幸辰曾经主张过纯粹的本权说，但当今的日本学界几乎没有学者再主张纯粹的本权说。[1]纯粹占有说的卫道者包括：牧野英一、川端博、前田雅英、伊东研v、木村光江等。[2]基于本权说的折中说的主张者包括：小野清一郎、团藤重光、藤木英雄、大谷实、林干人等。[3]立足于占有说的修正说由平野龙一、西原春夫等学者主张。[4]
在我国，本权说与占有说之争也可谓如火如荼，具体而言，可以分为“纯粹本权说”、“纯粹占有说”、“折中说”三大阵地。“纯粹本权说”以高铭暄教授教授为代表，主张完全不承认占有是财产犯罪的法益。[5]“纯粹占有说”以陈洪兵教授为代表，主张彻底地转向保护占有，禁止私力救济。[6] “折中说”主张占有也是财产犯罪的保护法益，以张明楷教授、周光权教授、黎宏教授为代表。[7]
对于“本权・占有”的框架，《提倡》一文提出了异议，并指出：“民法上的客体只能是动产或不动产，财产性利益不能是所有权的客体，而且，财产性利益也不可能是占有的客体。因此，‘本权・占有’这一框架不能为财产犯罪保护的法益提供一个共通的、统一的理论基础”（第8页）。对此，车浩教授对“占有”概念的外延也产生了类似的质疑：“看得见、摸得着的物体能够被‘占有’，看不见摸不着的利益也能被“占有”，那么这世界上还有什么东西是不能被‘占有’的呢？概念的含义任意扩散，最终必然会沦为一个‘占有是个筐，什么都能往里装’的概念”。[8]
1. “本权・占有”框架中的“本权”在外延上绝不限于所有权，而是指一切有权利依据的利益享有状态
诚然，《提倡》一文提出的“财产性利益不能是所有权的客体”这一命题是正确的，但与此同时，所有权只是本权概念中的很小一部分，因此，财产性利益完全可以成为“本权”概念包摄的对象。例如，行为人骗免债务的，毫无疑问是对他人债权这一“本权”的戕害，这种情况完全可以通过“本权・占有”框架加以评价；再如，行为人使用暴力迫使他人放弃合法质权的，当然侵害了他人的质权这一“本权”，也没有脱离“本权・占有”的框架。由此看来，只要是民法上予以承认的权利，都可以评价为这里的“本权”，这占了“财产性利益”的绝大部分。因此，并不存在《提倡》一文所说的“缺乏共通的、统一的话语平台”的问题。《提倡》一文之所以得出这样的结论，是将“本权”与“所有权”的概念强行划了等号。
2. “占有”一词在民法与刑法中的含义不能完全等同视之
在民法中，所谓“占有”，是指对物的事实上的具有管领力的状态，[9]它是一种自然状态。[10]民法中的“占有”仅在物权法理论当中加以探讨，而对于债权等权利不会用“占有”一词加以表述，这是因为，对于戕害他人债权等民事权利的行为，民事法律中完全可以归于侵权法当中加以调整。毫无疑问，侵夺他人占有的行为，与戕害他人权利的行为，在民事法律后果上不尽相同，因此，在民法上，有必要区分对物的“占有”以及对权利的“享有”。但是，在刑法中，考察的重点并非以民法后果为核心的法律关系而是行为，因此，没有必要区分对物的“占有”以及对权利的“享有”。从规范层面来看，侵犯财产罪一章中也并没有区分“物”与“财产性利益”，而是用“财物”的上位概念加以表述，《提倡》一文自己也承认，“我国刑法对财物和财产性利益并没有做出明确的区分，因此财产犯罪的客体完全可能包含财产性利益”（第88页）。
刑法中的“占有”概念由物权领域迈进了整个财产法领域，在含义上当然应当进行更广义的理解。其实，之所以对“占有”的概念产生抗拒，无非是因为如果将“占有”的对象解释为财产性利益，与民事法领域对于“占有”的形象有所出入。但是，在具体的结论上，两位教授也都不会否定针对财产性利益的财产犯罪需要处罚这一事实，例如，两位教授都不会认为，在一切窃取他人财产性利益的场合，由于没有“侵夺占有”，一律认定为侵占罪。由此可见，归根结底，两位教授所质疑的不是结论，而是语词的表述不妥当而已。对此，刑法理论完全可以将“占有”换成“拥有”、“享有”来表述，将盗窃罪的结构表述为“破坏他人拥有，取得与之对应的利益”，整体来讲并不困难。
但是，在笔者看来，这种概念替换并没有任何必要，对“占有”进行广义上的理解即可，也更为方便。正如有学者所说，“如果作品是作者的第一次创造，那么对作品的理解解释则是一种再创造的过程，这个过程被注入了某些新鲜的东西，因而理解的结果总是不断发展的”，[11]刑法理论中没有一个概念能够做到亘古不变地被理解。对于“占有”一词的理解也是c时俱进的，对此，日本刑法理论普遍认为，所谓占有，是指对财物的事实上的支配，这一概念与民法中的“占有”并不能等同，甚至有学者用“管理”、“所持”来表述刑法中的“占有”概念，[12]毫无疑问，刑法当中“财物”的概念由最初的有形物，到电力等无形物，如今牛马的牵引力、人的劳力能否纳入“财物”的范畴也开始被广泛探讨。[1]在这种情况下，作为连接“物”的动词的“占有”这一概念绝对不可能一成不变。即使在民法领域，也有学者指出：“法律上的占有是一个整体意义上的抽象概念，最大限度地充分非规范意义上的占有概念，成为人们在生产、生活各个领域中拓展占有内涵或扩张占有外延的基础”。[13]
在笔者看来，“本权”与“占有”在理解上不能割裂概念本身的整体含义。所谓“占有”，是指对一切财产利益的事实上的享有状态，所谓“本权”，是指在“占有”基础上被法秩序所认可的状态，是一个规范意义上的概念。二者的区分的核心在于事实与规范的二元维度之上。例如，对于，行为人可以存在事实上的支配状态，但不被法秩序所认可。因此，行为人可以对“占有”，但不享有“本权”。再如，对于赌债，行为人可以存在事实上的利益享有状态，但法秩序不予保护，因此，行为人可以对赌债产生的债权“占有”，但不享有“本权”。因此，如果采用“占有说”，赌债就是刑法评价的法益，骗免赌债的也成立诈骗罪，如果采纳“本权说”，赌债就不是刑法中的法益，骗免赌债的不成立诈骗罪。这完全就是在“本权・占有”的语境下讨论问题，并不存在《提倡》一文所称的“缺乏话语平台”的质疑。
3. 对“占有”一词进行广义的理解不无不妥
即使是认为将财产性利益解释进“占有”的内涵扩大了语词本来的含义，由于财产犯罪中并没有任何一个罪名将“占有”作为构成要件要素，也不存在所谓“违反罪刑法定”的问题。正如上文所述，既然盗窃他人财产性利益的行为要以盗窃罪处罚，这一结论所有学者均有共识，唯一的问题就是在学理解释上，是把“占有”用“拥有”、“享有”的概念替换，还是对“占有”概念进行扩容这一选择。在笔者看来，没有必要在“占有”之外再创造出新的概念专门解释针对财产性利益的财产犯罪。实际上，“占有”一词在本身就有“拥有”的含义，例如在生活中，“他在这个领域占有一席之地”的表述并无不妥。既然“名声、地位”这一抽象利益可以“占有”，为什么更为具体的财产性利益不能“占有”呢？
由此可见，《提倡》一文对于“本权・占有”框架的质疑仅仅是站在语义理解立场上对于现有理论的曲解和攻讦，如果进一步从问题的本质上进行检视，这样的质疑并不能成立。
（二）法律财产说、经济财产说不过是“新瓶装旧酒”
《提倡》一文主张以“法律财产说-经济财产说”的框架来替代“本权・占有”的分析框架，但在笔者看来，两套分析框架基本可以做统一理解，或者说，法律财产说就与本权说、经济财产说与占有说，具有对应关系。对此，林干人教授指出：“法律的财产说是以本权说为基础，经济的则产说和法律的-经济的则产说是以占有说为基础”，[14]张明楷教授也认为：“大体可以认为，本权说与占有说的争论，主要是以盗窃罪为中心展开的，法律财产说、经济财产说是以诈骗罪为中心展开的”。[15]可以认为，抛开财产损失这一问题不谈，“本权・占有”框架与“法律财产说-经济财产说”框架在本质上贯通，可以相互替换，而不是所谓非此即彼的关系。
1. 从逻辑上说，两套话语体系具有对应关系
《提倡》一文指出：“‘法律财产说’认为，财产就是财产性权利的总和；‘经济财产说’，认为所谓财产就是具有经济价值的物或者利益”（第89页）。不难发现，“法律的财产说”强调法律所认可的财产才是刑法意义上的财产，而“经济财产说”认为一切经济上的利益都是财产。或者说，“经济财产说”强调的是事实层面的“裸的利益”，而“法律的财产说”则是在“经济财产说”之外披上了一层法秩序的外衣。@与“本权・占有”框架相比，二者共性相比就逐渐显现了出来：占有是事实上的利益享有，本权是法律上的利益享有；“经济财产说”强调事实上的利益，“法律的财产说”强调法律上的利益，两套体系之间不仅具有共通的话语，而且概念可以互相替代，甚至正如有学者指出的，“日本的本权说与德国的法律的财产说在具体结论上基本一致”。[6]
2. 从学说演变的角度考察，二者之间也遵循着一致的历史脉络
最早的时候，本权说在日本占据通说地位，然而在二战之后，考虑到战后混乱不堪的经济秩序，判例迅速从本权说转向了占有说。[16]在整个过程中，起到决定性作用的是昭和34年（1959年）的“国铁年金证书”一案。本案中，行为人将法律禁止用于担保的国铁工伤年金证书用于担保，而后由以欺骗的手段取回了该证书。对于本案，最高裁判所认为：“对证书的持有本身受到保护，行为人成立诈骗罪”。[17]在此之后的案件中，“占有说”成为主流学说。与此类似的是，在德国，也经历了与日本相类似的学说转向。最开始，经济财产说在财产犯罪领域具有主导地位，虽然有判例在1910年就采用了经济财产说，但经济财产说成为有力学说，还是要到二战之后，在此过程中，由权利到法益的刑法目的认知转变起到了至关重要的作用。[15]由此看来，无论是“占有说”，还是“经济财产说”，从本质上都强调对财产秩序的保护，而不仅关注财产本体，这一点在价值追求上无疑是相一致的。
3. 在笔者看来，将法律财产说、经济财产说拉入我国现有理论之中，无疑是进一步加深了理论与实务的鸿沟，也无法为司法实践所接纳
《提倡》一文主张采用法律财产说、经济财产说分析框架的一个重要理由在于，论者认为，我国刑法中的财产犯罪多数是针对整体财产而言的（第89页）。但正如下文所述，这一结论是值得怀疑的，法律财产说、经济财产说在我国缺乏实践扎根的土壤。更重要的是，我国传统理论在财产犯罪的问题上采用的是“所有权说”的分析框架，[5]在“所有权说”的基础上延伸出“本权”和“占有”的概念也很容易为司法实践者所接受。但是，对于法律财产说、经济财产说，在我国的民法理论中并没有对应的概念，含义不明，研究成果单薄，如果贸然引入，势必会造成理论与实务的脱节。正如有学者指出的，“我们现在在苏联的犯罪构成理论之上进行犯罪构成理论的修正，内部之间并不匹配。者就像一辆车，发动机是桑塔纳的，轮子可能是捷达的，方向盘是奔驰的，各种零件不匹配，知识混杂”，[18]应当肯定的是，概念的运用要比概念创造重要得多，对“存量”的解读与反思要比对“增量”的追求重要得多。
综上所述，法律财产说、经济财产说的提法不过是“新瓶装老酒”，与“本权・占有”的二元框架并无本质上的差异。
二、法律・经济财产说的疑问
（一）法律财产说、经济财产说框架的基础不稳
《提倡》一文主张采纳法律财产说、经济财产说分析范式的一个重要理由在于，我国刑法中绝大多数财产犯罪是针对整体财产的犯罪（第87页），论据有两点：第一，从我国刑法和司法实践来看，绝大多数财产犯罪均以“数额较大”为构成要件；第二，从我国司法实践来看，财产犯罪的成立通常要求有财产损失。（第89页）。
在对以上论点展开论述之前，有必要说明论者着墨证成“我国的财产犯罪多数是针对整体财产的犯罪”这一命题的原因。不难发现，论者这一铺成是为了引出“经济财产”这一概念，因为根据经济财产说，只有造成经济利益的“损失”，才能成为刑法所评价的法益，因此有必要证明我国刑法中的财产犯罪罪名都是要求具有损失的。但是，在笔者看来，这一前提本身就值得怀疑。
在《提倡》一文中，论者自己也反复强调，“绝大多数”财产犯罪是针对整体财产的犯罪。那么，何谓“绝大多数”，本身就是不一个不言自明的问题。从体系的周延性上来讲，由于法律财产说、经济财产说体系的运用是在“针对整体财产犯罪”这一前提之下展开的，因此，如果要采用“法律财产说-经济财产说”的话语体系，对于我国刑法中的针对个别财产的犯罪，需要单独提出来加以探讨。采用“一锅端”的方式加以论证，同时用“绝大多数”的语词加以搪塞，难免显得不严谨。实际上，在德国和日本，对于针对个别财产的犯罪以及针对整体财产的犯罪，也并非泾渭分明，例如，德国的通说认为，诈骗罪、恐吓罪属于对整体财产的犯罪；而日本的通说则认为，诈骗罪、恐吓罪是对个别财产的犯罪”，[15]并不存在“绝大多数是针对整体财产的犯罪”这一说法。
与论者的观点相反，笔者恰恰认为，我国的财产犯罪都是针对个别财产而言的：
首先，论者的第一个论据是，绝大多数财产犯罪均以“数额较大”为构成要件，因此财产犯罪要求损失的存在（第89页）。但是，论者显然是将犯罪数额与损失这两个概念混为一谈了。毫无疑问，作为罪量要素的犯罪数额是站在行为人而非被害人的视角而言的，行为人取得一定数额的财物与被害人没有受损失并不矛盾。例如，行为人喜欢他人的手机，将其拿走，并留下了与手机相等价值的现金5000元。在这种情况下，行为人取得财物的数额为5000元，被害人整w却没有遭受任何损失。再如，行为人将徐悲鸿的画冒充张大千的画作出卖给他人，两幅画在价值上恰好都是100万。在这种场合，行为人取得了他人100万的财物，但从被害人的角度，并没有遭受整体上的损失。换言之，法律或司法解释将“数额较大”作为入罪标准只是表明，行为人成立相应财产犯罪需要取得相应数额的财物，但是并不表明需要被害人遭受任何损失。因此，仅仅根据“数额较大”的规定就得出“我国财产犯罪针对整体财产而言”的结论未免过于草率。
其次，论者引用周旋教授《我国刑法侵犯财产罪之财产概念研究》中的一句话：“从我国司法实践来看，财产犯罪的成立通常要求有财产损失”，以此表明司法实践中认定的财产犯罪主要是针对整体财产而言的。但遗憾的是，周旋教授这句话的意思并非旨在此。查找《提倡》一文中引用的原文来看，“财产犯罪的成立通常要求有财产损失”这一命题是放在“无价值之物”这一分论点以下讨论的，原文指出：“司法机关大体上倾向于将无价值之物排除出公私财物的范畴，例如，易拉罐空壳沦为废品，可以作为废品回收，是无价值之物”。[19]由此可见，周旋教授的意思是，对于不具价值之物，由于没有处罚必要，不需要认定为财产犯罪。但是，这并不代表我国的财产犯罪都是针对整体财产的犯罪。就没有价值之物而言，刑法之所以不处罚，是因为行为人取得财物的数额没有达到罪量要求，处罚显得不经济，这是站在行为人的视角而言的；而整体财产犯罪是说，成立特定财产犯罪以被害人遭受损失为前提，这是站在被害人的视角而言的。总体来说，两个问题之间可谓风马牛、不相及。因此，认为“我国司法实践中要求财产犯罪的成立以被害人受到损失为前提”的看法，缺乏一定的依据。
再次，就规范文本而言，没有任何理由认定我国刑法中的财产犯罪是针对整体财产而言的。就诈骗罪而言，《德国刑法典》第263条规定：“意图为自己或第三人获得不法财产利益，以欺诈、歪曲或隐瞒事实的方法，使他人陷于错误之中，因而损害其财产的，处5年以下自由刑或罚金刑”。[20]而《日本刑法典》第246条规定：“欺骗他人使之交付财产的，处十年以下惩役”。①从立法的语言表述来看不难发现，德国刑法中将“财产损害”作为诈骗罪的入罪条件之一，而日本刑法没有将被害人损害作为诈骗罪的成立条件。立法模式的差异体现在刑法理论中就表现为，德国刑法中认为诈骗罪是针对整体财产的犯罪，而日本刑法中认为诈骗罪是针对个别财产的犯罪。如此来看，我国《刑法》第二百六十六条将诈骗罪的行为范式界定为“诈骗公私财物，数额较大的”，从这一立法模式来看，没有任何理由认为本罪的成立要以造成被害人损失为要件。当然，有学者会将“造成被害人损失”解释为财产犯罪成立的不成文的构成要件要素，然而，添加或减少构成要件要素均会对入罪门槛产生极大的影响，倘若不是因为众所周知或是显而易见的原因，随意认定不成文的构成要件要素，尤其是在我国立法表述与其他国家存在明显不同的情况下，有违反罪刑法定原则之嫌。[21] ②
最后，从社会治理的要求与期许出发，交易自治的保护在现代财产犯罪理论上占据了越来越重要的地位。可以说，整体财产犯罪说植根于交易公平的保护，而个别财产犯罪说植根于交易自治的维持，英美刑法中采用的广泛意义上的诈欺罪则是偏向于后者。正如山口厚教授指出的：“在诈骗罪中，财产是作为‘交换手段、目的达到手段’而予以保护的，因此，对所交付财产的范围或者价值存在错误的，或者，对反对给付或者给付目的的内容存在错误的，就可以认定存在有关法益侵害”。[17]如上文所提到的，财产的价值不能仅从客观上片面地考察，例如，不能认为因为徐悲鸿的画作和张大千的画作市价一样，将徐悲鸿的作品当作张大千的作品出卖的就不成立诈骗罪。因为画作的作者是谁，对于购买者而言完全不一样。进一步说，在这种情况下，行为人侵害的法益与其说是交易公平，不如说是交易自治。
由此可见，作为法律财产说、经济财产说这一分析框架的前提，即“我国刑法中的财产犯罪绝大多数针对整体财产”这一命题，本身是值得怀疑的。这就使得法律财产说、经济财产说在我国本身根基不稳，难以移植。
（二）法律・经济财产说的采用理由存在疑问
在论证了应当采用法律财产说、经济财产说的分析框架之后，《提倡》一文认为，我国刑法对于财产犯罪的保护法益采取的是法律・经济财产说（第90页），论者指出，从我国《刑法》对于财产犯罪采用的是类似法律财产说的理论，而我国的司法解释和司法实践对财产犯罪采取的是经济财产说，因此，从立法和司法两个角度出发，我国刑法采取的是法律・经济财产说（第90页）。
且不谈结论妥当与否，论者的论证过程难以令人信服。即使如论者所述，在对刑法上“财产概念”的界定上，存在立法表述与司法实践不相弥合的情况：立法倾向于法律财产说，而实践中倾向于经济财产说。但是，如果为了同时满足立法与司法双方的需求，采用折中的“法律・经济财产说”，显然是一个骑墙的结论，最终只会造成“两边不讨好”的尴尬境地。
毫无疑问，我国的司法实践中存在大量与立法文本文义不相符合的情形，例如，我国《刑法》第22条第1款规定：“为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备”，这似乎表明，我国刑法对于预备犯采取的处理方式不同于国外，[22]①而是普遍处罚的态度。但是在司法实践中，处罚犯罪预备是极为例外的现象。在这种情况下，应当采取的态度不是采取“折中”的做法，也没有办法“折中”，而是通过适当的解释使得立法文本符合特定的社会期许，对《刑法》第22条第1款的条文进行限缩处罚的解释。[7]
类似的例子在我国刑法中并不罕见，面对这种立法文义与司法实践不相一致的情况，应当采取客观解释的方法，正如张明楷教授指出的：“刑法是成文法，它通过语词表达立法精神与目的，解释者应当通过立法者所使用的语词的客观意义来发现立法精神与目的”。[23]因此，对于这一类问题，要么通过立法的修改，要么通过对立法文本的解读加以解决，“与文学作品的解读一样，对作为文本的法律规范的理解总存在着多种可能，这是因为，意义的构建并非取决于文本本身，更决定于读者和具体语境，这需要通过大量的制度性实践构建起来”。[24]而采取“折中说”的骑墙观点未免过于简单和草率。
三、法律・经济财产说是个左右摇摆的命题
（一）法益的确定对于语词的解释具有指引作用
《提倡》一文中强调：“占有是被侵害与保护法益是否收到侵害，这是两个不同的问题”（第88页），“对于财产犯罪的判断，应当立足于各个构成要件要素的检验与判断，而不是根据本权说或者占有说的立场加以确定，否则就会架空犯罪论体系的功能”（第93页）。车浩教授对于这一问题也有类似的论述：“占有论者常常将这一构成要件要素混同为法益，进而用法益思考替代了构成要件检验，直接判断犯罪成立与否”。[25]
诚然，法益不能直接作为构成要件要素直接对犯罪的成立起到扩张或限缩作用，但是对于构成要件要素的解释却起到了关键性的作用。对此，张明楷教授举了这样一个例子：就诬告陷害罪而言，丙为了在监狱中度过寒冬而请求甲举报其有罪，甲照做；乙在国外举报中公民丁有罪，使得丁受到外国司法机关的追诉。在以上两个案件中，如果认为诬告陷害罪背后所保护的法益是他人的人身权利，那么对于本罪构成要件要素中的“诬告陷害”在理解上就应当排除被害人自愿接受的情况，甲不成立犯罪而乙成立犯罪。相反，如果认为诬告陷害罪所保护的法益是司法秩序，那么对于本罪构成要件要素中的“司法机关”就只能限于本国的司法机关，甲成立犯罪而乙不成立犯罪。[26]
由此可见，“法益-构成要件解释-处罚范围”是刑事政策、社会期许渗透入教义体系、影响犯罪构成所遵循的逻辑链条。这一点在财产犯罪的问题上也是同样的道理：盗窃罪保护法益由“本权”开始向“占有”的转向对构成要件中的几乎每一个语词都产生了相应的影响：如果认为盗窃罪所侵犯的法益是本权，相应地，盗窃罪构成要件中的“窃取”就应当解释为“使得他人本权或本权中权能的丧失”；构成要件中的“非法取得意思”就应当解释为“具有影响本权中权能的意思”；构成要件中的“财物”就应当理解为“法秩序所保护的利益”；构成要件中的“损失”就应当解释为“丧失本权或者本权对应的权能”。相反，如果认为盗窃罪所侵犯的法益是占有，相应地，盗窃罪构成要件中的“窃取”就应当解释为“打破他人对物的占有关系，建立新的占有关系”；构成要件中的“非法取得意思”就应当解释为“仅有占有意思即可”；构成要件中的“财物”就应当理解为“具有经济价值的利益”；构成要件中的“损失”就应当解释为“丧失对具有经济价值的利益的占有”（表1）。[27]
综上所述，法益在整个犯罪体系中起到了间接影响犯罪成立的重要作用，试图将法益与构成要件要素判断相割裂的做法只能以失败告终。《提倡》一文中反复强调，不能因为行为人侵夺了他人占有、建立新的占有就一律认定为成立相应的犯罪，但是论者在运用“法律・经济财产说”框架分析问题的过程中，有意或无意地将“是否造成财产损失”作为行为人是否成立相应财产犯罪的首要检验标准。但是，毫无疑问，论者在这里提到的“损失”不可能仅限于具体的财产损失，而占有遭到破坏本身对于被害人而言就可以视为一种损失。得出的结论就是，占有遭到破坏就可以初步认定存在损失，①也就可以认定成立相应的财产犯罪。论者通过批判与重构试图建立起了一套宏伟大厦，但却在无意中走了前理论的老路，这恐怕是论者始料未及的。
（二）法律・经济财产说对于具体问题的判断过于模糊
《提倡》一文在前半部分针对法律・经济财产说进行了提倡，在后半部分试图用法律・经济财产说解决理论与实践中的疑难问题。但是，在笔者看来，法律・经济财产说本身就是一套折中的学说，在本质上与“本权・占有”分析框架中的折中说别无二致。这就导致，法律・经济财产说在对实际问题的解决上比“本权・占有”分析框架中的折中说更为模糊、摇摆不定、难以自洽。
论者指出，法律・经济财产说原则上认为具有经济价值的物或者利益都是财产，但是同时又要求相应的物或利益必须为法秩序所认可（第89页）。由此可见，“具有价值”与“法律认可”是法律・经济财产说在判断是否成立财产犯罪的两个步骤。但是，这一原则在具体问题的分析中没有得到贯彻，例如对于等违禁品违禁品，论者指出：“为法律所禁止的财物不具有合法性，不能成为财产犯罪的对象”（第91页）；对于假与赌债，论者认为：“给付人尚未丧失损害赔偿请求权，因此给付人所给付的财产是法秩序保护的财产”（第96页），这显然存在前后矛盾的情形。而在不法原因给付问题的分析上，论者完全没有用到法律・经济财产说的分析框架，而是“另起炉灶”建立了一套规则，这也就表明，法律・经济财产说在“不法原因给付”这样一个问题的解决上是完全失语的。
更重要的是，论者采取了法律・经济财产说这样一个折中说，却没有能够阐明在何种情况下不需要考虑秩序对财产的认可，在何种情况下又需要考虑法秩序对财产的认可，这就导致了标准适用的模糊。事实上，采用“本权・占有”分析体例的学者在分析本权与占有保护的问题上区分了二者的保护层次，例如张明楷教授指出：“财产所有权或其他财产权利是首要法益，其次是需要通过法定程序改变现状的占有；但在非法占有的情况下，相对与权利人恢复权利的行为而言，占有不是盗窃罪的法益”。[7]显然，根据该观点，在对本权与占有的法益进行保护时，需要遵从“合法占有>本权>非法占有”的位序。但是，《提倡》一文中一方面试图“本权・占有”的框架，另一方面又没有对“经济财产、法律财产”的保护位阶进行分析，造成了理论与实践中的混乱。
（三）对于具体情况结论的质疑
抛开分析框架不谈，笔者对《提倡》一文中的得出的部分具体结论存在疑问：
1. 违禁品能否作为财产犯罪对象的问题
传统理论对违禁品能否成为财产犯罪这一问题的思考都是建立在“本权・占有”的框架下探讨的。由于国家不可能肯认公民对违禁品的所有权，因此，从逻辑上讲，如果采用“本权说”，盗窃、抢夺违禁品的情形由于没有任何人侵犯本权，故而不成立犯罪。基于对盗窃、抢夺违禁品的行为不加以处罚实在不合适因此，即使是“本权说”的主张者，也只有极少个别的观点认为盗窃、抢夺违禁品不构成财产犯罪，[28]而更多观点则是采用修正的学说阐明成立财产犯罪。例如，有观点认为，只要违禁品没有经过法定程序，就仍然存在没有被剥夺的利益。[29]曾根威彦也指出，财产犯罪的保护所有权及其他本权与占有（第一原则）；二者发生冲突时，法律保护可以与本权对抗的合法占有，违法占有让步于本权（第二原则）；例外地存在单纯的占有就是保护法益的情形（第三原则），对违禁品的占有就属于这种情况。[30]
而《提倡》一文采用法律・经济财产说的立场，认为针对违禁品本身不能从成立财产犯罪，只能成立相应的妨害社会管理秩序的犯罪（第92页）。同时指出：“如果认为针对犯罪可以成立财产犯罪，那么销毁他人持有的多也应当按照故意毁坏财物罪来处理，而持有者为保护自己持有状态而对前来侵夺的人可以正当防卫，这显然无法为一般公众所接受”（第91页）。
但是，在笔者看来，这样的结论难以令人信服。毫无疑问，在论证上文举的例子中，如果是有权机关或执法人员合法销毁或没收的情形，由于其本身符合“法令行为”的违法阻却事由，应当评价为合法，的持有者当然不能进行防卫，这一点对于承认违禁品可以成为财产犯罪对象的学者来说也是没有任何异议的。真正需要讨论的问题是，侵害人在没有任何权利的情况下对持有者的进行销毁与侵夺，是否具有违法性？的原持有者是否能够进行防卫？在笔者看来，答案是肯定的。例如，行为人将医用的止痛付之一炬，或者为了报仇将毒贩吸食的全部丢入河中，当然可能成立故意毁坏财物罪，这在一般公众看来是不存在问题的。
实际上，正如上文指出的，财产犯罪的保护逐渐由交易公平转向了交易秩序，而法规范要求“任何人不得随意取得他人占有的违禁品，否则就没有财产秩序可言”。[7]因此，对于侵夺他人占有违禁品的行为而言，如果仅以危害公共秩序犯罪来加以规制，显然存在评价不足的问题，而且会存在大量的处罚漏洞。例如，根据论者的结论，行为人抢劫他人少量钱财的成立抢劫罪，抢劫他人少量（]有造成人身损害）的不成立任何犯罪，这是显然不妥的。
2. 所有权人擅自取回由公权力查封、扣押的财物
总体而言，针对所有权人擅自取回由公权力查封、扣押的财物的问题，日本判例与学说的态度在战前与战后发生了本质上的变化，对一战前的大审院的类似案例的主张作了明确的变更。[31]战前，在“抚恤年金担保”一案中，大审院表达了“财产犯罪的法益是本权”的鲜明态度。本案中，行为人违法将抚恤年金证书作为担保交付给债权人，事后又将其窃回的。大审院认为，除非债权人有合法占有权对抗所有人的场合才可以适用，而本案中不存在这种情形，因此行为人无罪。①而在战后，日本判例的观点发生了“本权说”向“占有说”的转变。在与“抚恤年金担保”类似的“国铁年金证书担保”一案中，行为人骗取了用于作为担保的国铁年金证书，最高裁判所认定为诈骗罪。②这是采纳“占有说”所得出的结论。日本学者认为，这与一战结束后混乱不堪的财产秩序有关。也就是说，在这种背景下，对占有法益的保护优先于对本权法益的保护。[32]
《提倡》一文认为，行为人擅自取回由公权力机关查封、扣押的财物，公权力机关无法维持这种正常的行政管理关系，但不能说公权力机关的“财物”遭受了损失（第93页）。但是，在笔者看来，不能仅仅因为“行政管理关系”就否定“他人占有之物”这一刑法属性，因为行政上的管理与刑法上的占有并不是水火不容的互斥关系，或者说，所谓“行政管理关系”不能成为否定财产犯罪成立的理由。如果采用“本权・占有”的框架进行分析，由于合法占有优于所有权保护，行为人侵夺了他人的占有，建立起新的占有，当然成立盗窃罪。正是因为论者采用了“法律・经济财产说”的分析框架，才导致“是否具有损失”这一问题上徘徊不定，得出了不妥当的结论，这也是法律・经济财产说的问题之一。
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一、法院执行机构作为财产刑执行主体的理论基础。
财产刑的执行，指执行主体针对判处罚金刑或者没收财产刑的犯罪分子，依法采取强制措施使生效刑事判决或者裁定所确定的内容付诸实施的司法活动。财产刑属于附加刑的一种，是刑罚的下位概念，因此财产刑的执行本质上属于刑事执行的范畴。而我们在一般意义上讲的强制执行，指的是狭义上的执行，即民事执行。民事执行与刑事执行的明显区别，是财产刑执行主体产生争议的重要原因。
（一）从刑事执行与民事执行的区别到财产刑执行主体之争。
民事执行的内容包括法院判决裁定、仲裁裁决、公证债权文书等，主要以生效民事法律文书为前提，体现的是国家对当事人的救济性特点。申请执行人、被执行人以及利害关系人在整个民事执行的程序中地位平等，民事执行的目的是强制被执行人履行生效民事法律文书所确定的财产或者行为给付义务；民事执行的启动一般需要当事人在法定期限内向法院提出申请。从本质上来说，民事执行体现的是平等主体之间的“债”的关系，也就是民事法律关系。wWW.133229.cOm
刑事执行的内容除了财产刑，还包括我国刑法所规定的生命刑、自由刑、资格刑。刑罚的执行或者刑事执行以犯罪为前提，更多体现出的是国家对犯罪分子的惩罚性特点。刑罚的执行方式中不仅包括没收犯罪分子的部分或全部财产，还包括剥夺犯罪分子的生命权、限制犯罪分子的人身自由、取消犯罪分子的特定资格；刑罚执行的启动一般是由法院将执行内容直接移交执行机关负责实施。从本质上来说，刑事执行体现的是国家对犯罪分子“罚”的关系，也就是刑事法律关系。
民事执行与刑事执行的泾渭分明，使二者在执行主体上也存在不小的差异。民事执行的主体只能是法院的执行机构，而刑事执行的主体则体现出多样化的特点，比如管制的执行主体是公安机关；有期徒刑和无期徒刑的执行主体是监狱、看守所；死刑的执行主体是法院司法警察机构等，刑事执行的主体并不固定。那么，财产刑的执行主体是多个还是一个，如果是一个，应该由哪个机构来承担，就成为了学者们各抒己见的一个争议性问题。
在此，我们要区分两个非常容易引起混淆的概念，即“财产刑的执行”与“刑事附带民事执行”，两个概念虽然名称相似而且都发生于刑事诉讼程序中，但前者体现的是国家对罪犯的惩罚，属于刑事执行；后者体现的是对因犯罪行为而遭受损失的当事人的救济，属于民事执行。刑事附带民事案件的执行主体已有定论，几乎不存在争议，因此不属于本文讨论的范围之内。
（二）财产刑执行与民事执行的交集：公法债权理论
辩证法的一般原理说明，矛盾本来就是对立统一，而且所有的对立与统一都是相对的。财产刑的执行与民事执行的对立中同样存在统一，而且还表现出相当的一致性。
其实，将财产刑的执行与一般民事执行从逻辑上严格区分开来，实际上还是坚持公法与私法绝对化。现代法学理论对于公法与私法的纷争与定性早已突破了“非此即彼”的传统观念，而是沿着“你中有我、我中有你”的趋同化方向发展。近代法学理论中，一些学者开始提出“公法债权理论”的主张， 其出发点主要是为了论证政府在履行公共职能的过程中，以政府为债权人的债权债务关系。公法债权不包括国家因民事法律关系所取得的债权，而是国家基于公权力取得的对特定主体带有强制性的金钱给付请求权，比如税务征收、行政罚款等，财产刑也属于公法债权。金钱属于种类物而不是特定物，这就意味着具有明显金钱给付特征的财产刑也是一种特殊的“债”，这种“债”的实现由于在许多情况下与民事法律关系之“债”的实现并无二致。于是，财产刑的执行也就同其他刑罚的执行存在着一定的差异，即不但是对“罚”执行的一种，而且可以是对“债”执行的一种。财产刑这种区别于其他刑罚种类的特点使得财产刑的执行自然可以适用许多民事执行中的程序与原则，因此，法院执行机构作为财产刑的执行主体具有充分的合理性。
二、法院执行机构作为财产刑执行主体的法律依据。
很多文章认为，我国法律虽然规定财产刑由法院执行，但是并未明确法院内部如何对财产刑的执行进行分工，这是造成目前对财产刑执行主体认识混乱的一个重要原因。这种看法似乎并非毫无依据。
（一）财产刑执行主体问题在刑事法律、执行规范中的规定与缺失。
首先来看刑事法律方面对财产刑执行机关的规定。刑法第53条规定，“……对不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。”刑事诉讼法第220条规定，“没收财产的判决，无论附加适用或者独立适用，都由人民法院执行；在必要的时候，可以会同公安机关执行”。《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第10条规定，“财产刑由第一审人民法院执行”。“犯罪分子的财产在异地的，第一审人民法院可以委托财产所在地人民法院代为执行”。
以上三条是刑事法律关于财产刑执行主体问题的最直观规定。从中虽然可以看出我国财产刑的执行主体能够确定为人民法院，并且是一审法院；但在人民法院内部，具体由哪个部门负责财产刑的执行，刑事法律规范中确实没有明确规定。
再来看执行法律规范中有关财产刑执行主体的规定。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《执行工作规定》）第2条对法院执行机构的工作涵盖范围作出了如下规定，“执行机构负责执行下列生效法律文书：（1）人民法院民事、行政判决、裁定、调解书，民事制裁决定、支付令，以及刑事附带民事判决、裁定、调解书；（2）依法应由人民法院执行的行政处罚决定、行政处理决定；（3）我国仲裁机构作出的仲裁裁决和调解书；人民法院依据《中华人民共和国仲裁法》有关规定作出的财产保全和证据保全裁定；（4）公证机关依法赋予强制执行效力的关于追偿债款、物品的债权文书；（5）经人民法院裁定承认其效力的外国法院作出的判决、裁定，以及国外仲裁机构作出的仲裁裁决；（6）法律规定由人民法院执行的其他法律文书。”
可以发现，《执行工作规定》有关法院执行机构负责执行的生效法律文书中也没有提到判处财产刑的刑事判决、裁定是否由执行机构负责实施。有些学者据此认为，关于财产刑的执行主体，我国的法律规定处于空白状态。
由于我国执行机构的设置是在民事执行的理论基础上建立起来的，法律规定中有关执行机构内容首先必须满足民事执行的工作要求。因此，“人民法院根据需要可以设立执行机构”，“执行工作由执行员进行”等，此类关于执行主体的一般性规定多见诸于民事程序规范，而难觅于刑事法律法规。目前就法院执行工作规定最为详细集中的《执行工作规定》也在引言中明文述曰“根据《中华人民共和国民事诉讼法》等有关法律的规定，结合人民法院执行工作的实践经验，现对人民法院执行工作若干问题作如下规定。”因此，有些学者认为法院执行机构负责的是民事案件的执行，而不能作为财产刑的执行主体。
（二）刑事法律、执行规范有关财产刑执行主体的立法精神。
从立法精神的角度讲，“审执分离”一直是我国设置法院执行部门的一个主导思想，随着法院机构改革的进行，上世纪90年代，各地法院纷纷设立执行庭，执行机构开始从审判职能部门中分离出来，成为法院内部一个依靠国家强制力为后盾综合运用各种手段保障生效法律文书得以实施的部门。审判机构也得以从既当“裁判员”又当“执行员”的角色错位中逐渐解脱，专门负责对案件的审理裁判工作。因此，刑事法律规范在规定财产刑由人民法院负责执行的同时，已经隐含了由法院执行机构负责实施的涵义。之所以仅仅明确到“人民法院”而没有进一步延伸到“法院执行机构”这一层次，我们认为其中一个重要的原因在于刑罚的执行机关具有多样性的特点。例如刑法第38条规定“被判处管制的犯罪分子，由公安机关执行”，第46条规定“被判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在监狱或者其他执行场所执行”等，刑事法律在规定刑罚执行主体时候首要的任务是根据不同刑罚种类自身的特点，使各种刑罚执行的职能在公安机关、法院、监狱等部门之间进行合理分配。而在法院内部或者公安机关内部具体负责刑罚实施的机构，由刑事基本法律规定显然不够恰当。不过，在最高人民法院专门就财产刑执行问题作出的司法解释中，仍然仅停留在“财产刑由第一审人民法院执行”的层次上而没有对财产刑执行主体进行明确规定，这是立法上的一个疏漏。
《执行工作规定》作为专门规范法院执行工作的司法解释，在其就执行机构负责执行生效法律文书的范围列举上可以体现出以下立法精神，第一，立法者认为法院执行机构的职责范围不应仅仅包括法院本身的民事生效法律文书，也包括仲裁裁决、公证债权文书等其他机关作出的民事生效法律文书；第二，立法者认为法院执行机构的职责范围不仅包括民事案件的执行，也包括“应由人民法院执行的行政处罚决定、行政处理决定”；第三，立法者认为刑事附带民事判决、裁定、调解书，应当由法院执行机构负责执行，但是对财产刑是否属于法院执行机构的职责范围未置可否，仅仅以概括性地表述 “法律规定由人民法院执行的其他法律文书”说明存在其他法律文书属于执行机构工作范围的可能性。
在《执行工作规定》中没有明确财产刑的执行主体为法院执行机构，不能不说是一种遗憾。立法者认为法院执行机构不仅包括民事案件的执行，也包括部分行政案件的执行。这就说明，首先，法院执行机构的工作范围不仅仅局限“私法债权”的执行，也可以包括对“公法债权”执行；其次，之所以规定“依法应由人民法院执行”的行政案件，说明部分行政案件根据法律规定或者性质不在法院执行机构执行，也客观上承认了部分行政案件的执行由法院实施并不合适，法院执行机构仅仅执行那些在性质上适合由其作为执行主体的行政案件；再次，既然部分行政案件由法院执行机构作为主体是恰当的，那么只要在性质上适合，部分刑事案件由法院执行机构负责实施也应顺理成章。
（三）财产刑执行主体具有明确的法律依据。
实际上，关于财产刑的执行主体应当为法院执行机构，如果说在刑事法律法规和执行工作规范必须探寻与思考立法精神的真实意图，那么在其他法律规范中则可以找到明确的依据。《人民法院组织法》第41条规定“地方各级人民法院设执行员，办理民事案件判决和裁定的执行事项，办理刑事案件判决和裁定中关于财产部分的执行事项。”刑事案件判决和裁定中有关财产部分的执行事项，既包括具有民事法律关系性质的刑事附带民事执行，也包括具有刑事法律关系性质的财产刑执行。虽然这条法律规定仅采用了“执行员”的概念，但是法院执行机构作为财产刑执行主体的意旨不言自明，这是目前我国所有法律规范中唯一明确财产刑执行主体的法律规定。
三、法院执行机构作为财产刑执行主体的实践问题。
实践中，财产刑的执行主体并不统一。有些法院由执行部门执行，有些法院由刑事审判庭执行，有些法院由法警队执行，有些法院由上述三个机构中的两个或者三个部门共同负责执行，有些法院采取抽调各庭室人员突击的方法开展财产刑执行的工作，还有些法院甚至没有开展财产刑的执行工作。 各地法院在财产刑的执行实践上各行其是，显得比较随意。同时，由于财产刑在刑事案件定罪量刑的过程中适用范围比较广泛，而财产刑执行到位率比较低的状况却一直很突出， 许多学者从加强财产刑有效执行力度的角度出发，提出改革目前财产刑执行方式的主张。这些主张许多都与财产刑的执行主体问题密切相关，有些建议增加执行主体的数量，有些则试图证明在法院执行机构之外，其他机构作为财产刑执行主体的合理性。
（一）有关财产刑执行主体问题的实践主张。
1、随人执行制度。
随人执行指执行主体随着被执行人的移动而转移，由与被执行人距离最近、最能够掌控被执行人的机构执行。如在审判阶段由法院执行；在服刑期间由监狱执行等 。“随人执行”的理论主张实质是认为财产刑的职能部门并不是固定为某个机构，而是可以有多个执行主体。这种主张的优点在于可以对财产刑的执行进行全程实施，财产刑一经得到判决，犯罪分子无论处于任何机关的控制之下，该机关都同时负有财产刑的追缴义务。而且，许多机关如监狱、看守所、公安机关等，本身就负有对刑罚主刑进行实施的责任，同时执行附加刑显得顺理成章。各个机关共同负责财产刑执行，也在一定程度上可以加大执行力度，提高财产刑执行到位率。
2、预执行制度。
“预执行”根源于目前许多法院在刑事审判阶段预先向被告人收取“罚金刑保证金”的实践，也是许多学者认为刑事审判庭同时负有罚金刑收缴义务，应当作为财产刑执行主体的重要依据。 一般做法是，法院刑事审判机关就被告人财产刑量刑作出初步估计，预先要求其提供一定数量的财产作为判决得以顺利履行的保证。被告人对罚金刑保证金缴纳的积极性与充分性直接将作为对其最终量刑尤其是自由刑判决量刑的重要考量因素，也即，被告人以罚金保证金形式充分保障后来财产刑执行的，可以获得相对较轻的主刑判决。这种理论主张的优势在于具备一定的实践基础，且形式灵活，便于抓住被告的心理特点，调动其缴纳罚金的积极性，避免启动强制执行程序后遇到因当事人采取各种方法逃避执行所带来的消极影响。
3、其他机构作为财产刑执行主体。
还有一些主张建议加强其他机构作为财产刑执行主体的作用。例如有些文章认为目前财产刑的执行没有发挥法警队的主体作用， 法警队在财产刑的执行过程中具有一些便利条件，比如在押运被告人或者罪犯往返于法院、监狱、看守所等地的过程中，可以同时进行执行文书的送达；法警直接对财产刑进行实施，可以增强执行力度，加大威慑力，等等。
（二）对相关实践主张的分析。
以上各种主张虽然各有一定道理，但是也同时具有许多缺点。第一，“随人执行”制度首先缺乏明确的法律依据，实际上已经突破了目前法律对执行主体的原则性规定，而且如果财产刑由距离被告人最近，最容易受到其控制的机关作为执行主体收缴罚金，那么法院介入执行的阶段将被限制在很短的周期内，因为许多被告在定罪量刑后将很快被移交监狱、公安机关等执行刑罚主刑；而且“随人执行”在逻辑上也不周延，因为根据刑法规定，附加刑可以单独适用，如果一个被告仅被判处财产刑，那么“随人执行”制度中由哪个机关作为执行主体就会存在问题，不仅如此，有些罪犯在自由刑服刑完毕后如果仍然没有履行财产刑，那么刑满释放后财产刑的执行主体也会缺失。各个机关共同负责财产刑执行，各个执行主体之间的衔接过程缺乏明确的规范，也容易产生权责划分不清，职能部门之间“哪个都管，又哪个都不管”的现象。所以，“随人执行”，由多个机关共同作为财产刑的执行主体并不适当。
第二，“预执行”制度也要面临逻辑是否周延的问题，因为根据罪行法定原则，被告人在被定罪量刑之前，不得被确定为有罪，也就无所谓财产刑的在先预执行问题。也许有人会用民事诉讼程序中存在“民事保全”、“先于执行”制度且财产刑本身也具有“债”的特性这一角度，来论证在刑事审判阶段进行预执行、进而说明刑事审判机构作为执行主体的合理性问题。其实民事保全在性质上不同于民事执行，即便是在刑事审判阶段可以对被告人的财产先行“刑事保全”，也不能因此证明刑事审判庭的执行主体资格问题；关于民事诉讼法上的“先予执行”制度，是因追索赡养费、抚恤金、劳务关系等纠纷，在当事人之间法律关系明确，不先于执行将严重影响申请人正常生活的情形下所采取的特殊强制措施。不仅法律明文规定是例外情形，而且实践中民事审判庭只是具有先于执行的裁定权，当事人拒绝主动履行的，同样需要移送法院执行机构启动强制执行程序，因此，民事审判庭仅仅是先于执行的“裁定主体”而不是“执行主体”。所以，刑事审判阶段的“预执行”制度，不仅没有法律依据，而且也不能从类比的角度证明刑事审判机构的执行主体资格问题。刑事审判机构作为对被告定罪量刑的审判职能部门，最主要的任务是以事实为依据、以法律为准绳对被告作出有罪或者无罪、罪轻或者罪重的判决，同时负担财产刑的执行，例如查询、扣划、拍卖等，不仅增加许多工作量，而且缺乏一定的专业手段，刑事审判机构作为财产刑的执行主体是不适当的。
第三，其他机关在财产刑执行过程中作为执行主体也不适当。以法警机构为例，实践中法警的职责范围主要包括警卫法庭、维护审判秩序；值庭时负责传带证人、鉴定人，传递证据材料；送达法律文书；执行传唤、拘传、拘留；提解、押送、看管被告人或者罪犯；参与对判决、裁定的财产查封、扣押、冻结或没收活动；执行死刑以及法律、法规规定的其他职责。也就是说，法院司法警察机构是刑罚中生命刑的执行主体，而在财产刑的执行问题上，法警的职能只是在法官的指挥下依法参与对财产的查封、扣押、冻结或没收等，主要是特殊情况下财产刑执行的参与者与协助者，却不可能是法定履行强制执行职能的主体。
从对上述实践主张的分析中可以看出，法院执行机构在人员配置、业务领域、执行措施乃至物质基础上，具有其他部门所不具备的许多优势。权责的明晰与统一，不仅可以加大财产刑的执行力度、提高执行效率，也可以优化资源配置、减少不同机构之间不必要的扯皮与推诿。因此，财产刑的执行主体应尽快统一到仅由法院执行机构负责实施的司法实践上来。
论文关键词 宗教 财产权 法律保护
现代社会，宗教团体涉足的经营活动主要包括商业、服务业、饮食加工、运输、房地产、旅游业等。在这种趋势下，宗教财产权问题，也逐渐成为特别重要而且敏感的社会问题。积极运用法律手段对宗教财产权问题加以保护和规制，是政府依法管理宗教事务的需要。
一、宗教财产权的界定及特征分析
（一）宗教财产权的界定
所谓宗教财产，依据目前相关法律、法规的界定，是指由宗教团体或者宗教活动场所依法使用的土地，依法所有或者管理、使用的房屋、构筑物、各类设施、用品、工艺品、文物、宗教收入、各类捐赠以及从事经营服务活动的合法收益和其他合法拥有的财产。
宗教财产权即是与宗教有或直接或间接、或外在或内在的财产权，严格说来并不是一个法律概念。之所以采用“宗教财产权”的提法，是基于宗教的特殊属性，把此权利从财产权利这一广义权利群中划分出来。本文中所探讨的宗教财产权，主要是由宗教组织体享有和行使的民事财产权利的集合。
（二）宗教财产权的特征
宗教财产权首先是一类民事财产权利的集合，它不仅包括宗教团体对土地、建筑物等的所有权、使用权，还包括其对宗教活动收入、宗教团体的生产收入和其他收入的收益权等财产权利。WWw.133229.COM
宗教财产权是主要由宗教组织体享有和行使的民事财产权利的集合。宗教组织体对其所属的土地、房屋、神像、牲畜、货币等资源享有所有权或者使用权，是宗教财产权行使的静态表征；而宗教组织体进行宗教活动获取一定收入，或者与宗教活动相关的生产经营活动获取的相应收入，则是宗教财产权行使的动态体现。
宗教财产权与宗教有着直接或间接、外在或内在的联系。正因为存在着这些联系，宗教财产权才有了自己的边界，与其他财产权区分开来。研究宗教财产权问题，除了要从其财产权的一般属性入手探讨其财产性，更要从其与宗教联系的特殊性出发，研究其宗教性。
二、新中国成立后我国宗教财产权的政策评析
新中国成立以后，党和政府十分重视保护公民的宗教信仰自由权利。而切实保护宗教财产权，正是保护公民宗教信仰自由权利的体现和保障。建国以来对宗教财产权的保护，主要以政策性或者行政性保护为主。
（一）党和政府对宗教团体不动产财产权和合法收入的政策性保护
中共中央办公厅（1985）59号文件指出：“对于落实佛道教房产政策的具体意见是：（1）凡经各级政府批准作为宗教活动场所恢复、开放的寺观，以及现有僧道人员居住并有宗教活动的寺观，应将它及其所附属的房屋交给佛道教组织和僧道人员管理使用。（2）虽不属前述寺观管理使用的房产，但建国以后经人民政府正式承认，”文化大革命前“由佛道教组织和僧道人员经营，或由政府房管部门经租的，以及近年来已经正式交由佛道教组织和僧道人员管理使用的，一律不再变动”。充分体现了党和政府对宗教团体不动产财产权的保护是以行政性和政策性保护为主。
国务院（1981）178号文件规定：“寺观的宗教收入、生产收入和其他收入，均归寺观集体所有，主要用于解决僧道人员生活、寺观维修和寺观日常开支，任何单位不得抽调寺院资金”；国务院宗教事务局文件规定：“教团体的房租收入和其他收入，应全部由宗教团体自己经管。宗教工作部门要帮助各宗教团体建立和健全财务制度，但不得包办代替、任意干涉，更不得以任何理由挪用。现尚无宗教团体的地方（县、市），其财产收入可由当地教徒代表和宗教职业人员组成的管理小组管理；如果没有建立这类小组，可暂由省、市的宗教团体代管”。
（二）对我国宗教财产权的政策评析
从上述文件内容我们可以看出，建国以来对宗教财产权的保护，主要以政策性或者行政性保护为主。其特征是：规定宗教财产权事项的规范大多是一些具体实用的规范，操作性比较强但缺乏理论的高度和深度，对宗教财产权保护的理论基础主要是党的基本宗教政策，而不是以财产权利概念、宗教本质概念为依托的相关法理。这样的保护方式，表现为保护宗教财产权的规范散见于党和行政机关文件中。由于当前宗教组织体的运作与发展模式发生了相当深刻的变化，如果仍然简单运用政策性或者行政性保护方式处理宗教财产权问题，不仅处理不好，还可能引起新的纠纷，甚至有党政越权的嫌疑。
三、我国民事法律中关于宗教财产权规定的梳理
（一）我国的法律、行政法规、地方性法规和部门规章对宗教财产权的保护
我国政府一向重视宗教财产的法律保护。在法律、行政法规、地方性法规、政府规章等不同层次的法律条文中，都不乏与宗教财产保护相关的条款。就全国性的法律、行政法规和部门规章而言，包含有宗教财产条款的有《民法通则》、《宗教事务条例》、《关于汉族地区佛道教寺观管理试行办法》等规范性法律文件；就地方性法规和政府规章而言，包含宗教财产条款的有《北京市宗教事务条例》、《上海市宗教事务条例》、《山东省宗教活动场所管理办法》等规范性法律文件。
（二）对我国民事法律中关于宗教财产权规定的梳理与评析
《中华人民共和国民法通则》第77条规定：“社会团体包括宗教团体的合法财产受法律保护。”《国务院关于宗教活动场所管理条例》第8条也规定：“宗教活动场所的财产和收入由该场所的管理者组织管理和使用，其他任何单位和个人不得占有或者无偿调用”。各省市也均纷纷出台宗教事务条例，对宗教财产作专章规定。
通过对这些具体条文内容的梳理，我们会发现：我国现行民事法律规范对宗教财产权的规定主要有以下几个特征：首先，我国现行民事法律规范对宗教财产权的规定是一个以《民法通则》对宗教财产权的一般规定为核心，另有一系列具体的宗教方面的民事规范性文件来规制我国宗教财产权的有机的民事法律规范体系；其次，我国现行民事法律规范并未采用“宗教财产权”的概念，并未把对宗教财产权的保护顺理成章地纳入民事法律中物权法保护范围之内，而是多使用其客体即“宗教财产”的语词；再次，对宗教财产权的具体规定一般集中在宗教团体、宗教活动场所依法使用的土地，以及依法所有或者管理的山林、特别是在房产上。
四、我国宗教财产权保护的不足与缺陷
（一）关于宗教财产的权利主体界定问题
落实宗教财产的法律保护，应当界定清楚宗教财产权的主体，但现有的宗教立法对宗教财产的权利主体规定得尚不够完整和全面。例如，我国《民法通则》第77条规定，社会团体包括宗教团体的合法财产受法律保护。根据该条规定，无疑宗教团体是宗教财产的权利主体。不过其他主体能否成为宗教财产权利主体？对此《民法通则》没有规定。事实上，《宗教事务条例》和许多地方性法规中部明确规定，宗教财产权的主体不仅仅限于宗教团体，还包括宗教活动场所，而《民法通则》却没有规定宗教活动场所的民事主体地位。现实中还出现了宗教慈善基金会等新的组织形式，也掌管着大量的宗教财产。然而，现有的法律、法规尚未明确承认这些新的组织形式作为宗教财产权利主体的地位。为了避免引发宗教财产纠纷，宗教立法应对这些新的组织形式的法律地位做出明确规定。
（二）关于宗教财产的管理和使用权限问题
从法律属性上来看，宗教团体和宗教活动场所属于非营利组织，其所掌控的宗教财产应当用于与其宗旨相符合的活动和社会公益事业。然而，现实中却发现许多宗教团体和宗教活动场所过多涉入投资经营性活动，这不仅违反了相关法律规定，也违背了大多数财产捐献者的意愿。实践中由于部分宗教行政管理部门对于宗教财产监管不力，导致个别宗教教职人员侵占以及滥用宗教财产的现象时有发生。这不仅亵渎了宗教教义、败坏了社会风气，也损害了宗教组织的信用并侵犯了广大信教群众的利益。
五、加强宗教财产权保护的具体建议
从上述分析可以看出，目前宗教财产法律保护中存在的问题，既有立法本身不完善的问题，也有法律实施缺乏实效的问题。针对这些问题，应采取以下几个方面的措施：
（一）加强宗教财产立法，完善宗教组织财产制度
完善相关法律，健全与宗教财产保护制度相关的法律体系是非常必要的。建议尽快制定一部《宗教财产保护法》避免政府部门或机关随意地自己关于宗教组织财产的各种行政命令，真正使宗教财产安全得到保证。考虑到宗教组织的特殊性，以及其所拥有的财产的特殊性，需要特别指出的是必须明确界定产权，并且使各项产权的使用结果具备可预测性，同时可以考虑在此财产法中增加限制条款以限制各级政府及相关部门的某些不公正行为。进一步健全和完善己有的法律体系，最终为宗教财产权提供全方位的保护，这才是保护宗教财产有效的方法。
（二）借鉴现代财产制度的理论与实践，消除传统宗教财产保护制度的缺陷
继承传统体制优势的同时，借鉴现代财产制度理论与实践，建立现代宗教财产保护制度具有重要意义。在财产制度问题上，各宗教组织应该尽快克服传统体制的缺陷，对内厘清产权方面的各种关系。对外积极参与到社会其他组织群体中，多方学习借鉴，建立现代财产制度。同时，各宗教协会也可以在调查研究的基础上，形成一些具有指导性和规范性的意见，规范和指导所属的宗教组织对其财产的管理。不同的宗教组织可以根据自身的情况建立不同的财产管理方式。
【关键词】合伙 婚姻合伙 夫妻共同财产制 人力资本
婚姻合伙是在婚姻契约说和婚姻伦理说的基础上发展起来的，该理论有效地将婚姻契约说和婚姻伦理说的优点有机地结合起来，这种模式可以巧妙的解决婚姻语境中的疑难问题，从而合理分配婚姻的利益和负担，最终实现夫妻个人利益与夫妻共同利益的兼顾。
一、婚姻合伙理论产生的背景
合伙具有悠久的历史，它起源于人类需要合作――共同生产劳动――这一简单事实。早在远古的血缘家庭里，由于人们劳动的必然竞合，人身关系上的互相制约，共有不便分散，家庭就有了共产合伙的一般特征。[1]
合伙具有的一个显著特征就是合伙人为了经营共同的事业而结合在一起，婚姻关系作为一种基本的家庭关系，其是否属于共同事业的范畴？解决这一点的关键在于婚姻是什么。“从法律的角度讲，婚姻可以被视为一种身份；一种契约；一种财产形式一种信托关系；一个法律实体或一个微小的。身份和契约的模式自然已经广为流行并最引人注目”，但是其他模式“在婚姻法律制度中也都以不同的方式得到反映。”[2]学术界关于婚姻性质存在两种不同的学说：婚姻契约说和伦理共同说。
二、婚姻合伙理论的内涵
婚姻合伙理论将婚姻视为一个分工合作、互惠共享的合伙共同体，配偶双方共同出资，共同经营，在不同程度上对婚姻作出不同的贡献。夫妻二人不再是单独的个体，他们作为合伙人，必需为了共同的幸福作出努力。因此，该理论最大的特点就是共享性，即承认夫妻各方共同创造了婚姻的利益。该特性建立在平等理念的基础上，因此，也是离婚时平等分割婚姻财产的依据。
（一）婚姻合伙与普通合伙的共同点
1.主体的平等性。平等原则是民法的首要原则，任何民事主体在民法上都具有独立的法律人格、享有平等的法律地位、权益得到同等的保护。[3]婚姻的缔结是一种民事法律行为，其应受民事法律的调整，把婚姻视为合伙，旨在消除婚姻内的不平等，承认夫妻双方人格身份权利的平等、承认夫妻双方对于婚姻所享有的权利和承担的义务平等，总之，夫妻间地位的平等是婚姻合伙理论成立的前提条件。
2.意志自由性。意思自治是民事法律行为最显著的特征，合伙是合伙人之间基于意思自治的联合，合伙人通过达成一致协议得以建立合伙关系。婚姻合伙成立的必要条件就是必须男女双方完全自愿，即男女双方作出结婚的意思表示，且意思表示真实、一致。
3.以相互信赖、忠诚为纽带、以共同事业为经营方向。合伙具有高度人合性，它建立在合伙人之间高度信任基础上，是合伙人相互选择的结果。婚姻的成立与维系离不开夫妻之间的忠诚与信赖，夫妻双方以不同的形式对家庭做出不同的贡献，以便共同经营婚姻家庭的事业。用心“经营婚姻”已成为现代人参悟婚姻的重要表现。[4]
（二）婚姻合伙与普通合伙的区别
爱情是维系婚姻合伙的重要情感纽带，这是其区别普通合伙的显著特征，当维系婚姻的爱情消失，婚姻合伙就面临随时解散的危险。因此，在我国司法审判实践中，判决离婚的一个重要依据就是夫妻感情是否确已破裂。爱情的无私性又使婚姻合伙具备第二个独有的特征，即互惠的利他主义。普通合伙是随着市场经济的发展而产生的，在商场如战场的时代，其必被打上利己主义的烙印。婚姻合伙理论强调互惠的利他主义，既能有效地保证婚姻各方的独立利益，又能促进婚姻共同事业的发展。
三、夫妻共同财产制
夫妻财产制，是确定夫妻婚前财产和婚后所得财产的归属、管理、使用、收益、处分以及婚姻终止时的财产分割等问题的法律制度。
（一）夫妻财产制的基本类型
夫妻财产制根据不同的标准可以分为不同的类型。学者陈苇在《婚姻家庭立法研究》一书中，详细、精确的介绍了夫妻财产制的基本类型。按照陈苇教授的观点，夫妻财产制的基本类型如下：按照夫妻财产制的发生依据可以分为法定财产制和约定财产制；按照夫妻财产制适用的情况又可以分为法定财产制与非法定财产制；按照夫妻财产制内容可分为共同财产制、分别财产制、剩余共同财产制、统一财产制和联合财产制；按照夫妻财产制度设计的夫妻财产归属氛围共同财产制与特有财产制。
随着社会、经济、政治的发展，夫妻财产内容必然呈现多样化的特点，但一些制度因不适应现代社会的发展也为人们所遗弃，现在为各国所经常采用的主要有：分别财产制、剩余共同财产制和夫妻共同财产制。
（二）夫妻共同财产制
夫妻共同财产制，是指确立夫妻婚前财产和婚后财产的归属、管理、使用、收益、处分以及对外的财产责任、婚姻关系终止时的财产清算、分割等问题的法律制度。夫妻共同财产制承认妇女家庭劳动的价值，承认夫妻双方婚姻的成功所作出的贡献都是平等的，从而实现了男女实质意义上的平等。
夫妻共同财产制根据财产的范围不同，又分为一般共同制、动产及所得共同制、婚后所得共同制、劳动所得共同制等形式。[5]根据我国现行婚姻法及相关司法解释的规定，我国目前实行的夫妻共同财产制度为婚后所得共同制+约定财产制。
四、婚姻合伙与我国的夫妻共同财产制
婚姻合伙理论的基本原则起源于夫妻共同财产制度，二者有着异曲同工之妙。因此，对于夫妻共同财产基本原则更为合理的表述应该是，夫妻双方作为平等的法律主体，各方为婚姻合伙事业的完成共同做出了实质的有意义的贡献。
（一）婚姻合伙视野下我国夫妻共同财产的界定
我国目前的夫妻共同财产制度采用的是婚后所得制度，但是扩大了夫妻特有财产的范围，体现了对夫妻个人财产的保护；同时增加了约定财产制，以尊重夫妻双方的意思自治。
1.婚姻合伙视野下我国法定夫妻共同财产界定。我国现行《婚姻法》以例示的方式对夫妻共同财产的范围进行了规定，具体包括以下几个方面：第一，工资、奖金。这里的工资、奖金应作广义的解释，即夫妻双方在婚姻关系存续期间付出劳动所得的一切报酬；第二，生产、经营的收益。生产、经营的收益，是指夫妻双方或一方在婚后从事生产、经营所得的劳动收入和资本性收入（如买卖股票、债券或投资于公司、企业的股份分红所得收入）；[6]第三，知识产权的收益，包括婚姻关系存续期间实际取得或者已经明确可以取得的财产性收益；第四，因继承或赠与所得的财产；第五，其他应当归共同所有的财产。
以上财产类型中，颇受争议的当属第4项。关于继承、赠与所得的财产是否属于夫妻共同财产，长久以来一直争议不断。我国《继承法》明确规定，女婿、儿媳并非法定继承人，但是将一方继承的财产作为夫妻共同财产，等于扩大了法定继承人的范围，与继承法的规定相违背；而遗嘱继承体现了个人对其所有财产的处分权，如果将夫妻一方因遗嘱继承而得到的财产视为夫妻共同财产，等于变更了遗嘱，违背了遗嘱人意志，限制了其财产的自由处分权。[7]基于此，有的学者甚至提出应修改《继承法》。关于此争议，笔者认为运用婚姻合伙理论便迎刃而解。婚姻合伙理论强调婚姻的共同体性质，夫妻在婚姻关系存续期间应当互惠共享，在此期间只要没有当事人相反意思表示，因继承或赠与、遗赠取得的财产就是以婚姻共同体名义受领的，理应属于婚姻共同财产。
2.婚姻合伙视野下我国法定夫妻特有财产界定。夫妻特有财产制，指基于法律规定或者夫妻约定，婚后由夫妻一方保留部分财产作为各自所有，各自管理、使用、收益和处分的夫妻财产制度。夫妻特有财产与共同财产制相并存，是对共同财产制的限制与补充。
我国《婚姻法》第18条明确规定了夫妻特有财产的范围，主要包括以下内容：第一，一方婚前财产，包括动产、不动产及婚前取得的权利，在婚后实际取得的财产；第二，一方身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用；第三，遗嘱或赠与合同确定只归一方的财产；第四，一方专用的生活用品；第五，其他应当归一方所有的财产。
本条第一项规定涉及到婚前财产婚后消耗如何处理的问题。最高人民法院1993年11月《财产分割具体意见》第16条规定：“婚前个人财产在婚后共同生活中自然毁损、消耗、灭失，离婚时一方要求以夫妻共同财产抵偿的，不予支持。”
该司法解释虽然颁布已久，但是其并未与现行法律发生冲突，因此，仍然有效。但其存在的弊端是显而易见的。比如，在北方农村，男女结婚，男方多提供住房，女方则提供如家具、家电类嫁资。女方提供的嫁资多属动产，容易磨损，贬值也非常快，但是，男方置备的房屋往往不贬值反而升值。此种情况下，如果根据《财产分割具体意见》进行处理则显失公平。笔者认为，在审判实践中，法官可以参考婚姻合伙理论来解决矛盾纠纷，将男女双方各自的婚前个人财产看作对婚姻合伙的投资，根据共同负担、共享收益的原则，将已经消耗掉的婚前个人财产从婚姻共同财产中扣除予以补偿。
此外，2011年8月份颁布的《婚姻法》司法解释三扩大了夫妻特有财产的范围，该解释第五条规定：“夫妻一方个人财产在婚后产生的收益，除孳息和自然增值外，应认定为夫妻共同财产。”
从法律角度讲，个人财产收益可分为孳息、投资经营收益、自然增值。孳息分为天然孳息和法定孳息两种。天然孳息是指依物的本性天然而长，不需要人力作用就能获得，比如鸡生的蛋；法定孳息，是根据法律的规定，由法律关系所产生的收益，比如出租房屋的租金等。自然增值，指非人为的增值，是夫妻个人婚前财产在不改变状态的情况下实现的增值，其增值主要受市场价格等非人为因素的影响，比如，房屋价格的增长。投资经营收益，指投入一定的物或者资本，通过经营、管理、交易等行为产生的收益，根据我国现行《婚姻法》的规定，生产、经营性收益属夫妻共同财产。
根据《物权法》规定，孳息的归属应跟随原物、一物之上也不能存在两种不同的所有权，《婚姻法》司法解释三将原物与其产生的收益相剥离，是否与《物权法》相冲突？笔者认为，运用婚姻合伙说的共享原则能够灵活解决这一问题。
婚姻合伙同普通合伙一样，强调合伙人共同经营、共享收益、共担风险。婚姻关系存续期间，夫妻一方或双方以不同的方式共同从事生产、经营活动，其产生的收益理应属于夫妻共同财产。虽然孳息、自然增值附属于原物，但是，在婚姻关系存续期间，其并不是夫妻共同劳动所得，因此，把孳息、自然增值划分为夫妻特殊财产并无不妥。
（二）婚姻合伙视野下特殊共同财产的界定
随着社会经济的发展，财产形式呈现多样化的特点，除了一般的动产、不动产以及既得权利、利益之外，出现了区别于常规的特殊财产，例如，人力资本。人力资本是指，人的技能、知识和通过对个人在时间、精力和金钱上的投资获得的或增加的社会阅历，是一种提高未来收入的丰富形式。[8]随着经济的发展，人力资本在家庭财产积累中起着越来越重要的作用，成为家庭财富的主要源泉。[9]
我国审判实践中，要求分割人力资本的案件不在少数，但是婚姻法及其司法解释尚未对此涉及，因此，法院在处理此类案件时往往作出不予处理的结果。相比之下，早在1965年美国著名的奥布润案件中，奥布润在取得医生执照的两个月后，向法院离婚，法院考虑到奥布润夫人在奥布润求学期间，赚钱维持家庭生活，才得以使奥布润完成学业并取得执照，因此，法院判决奥布润支付相当于他医生执照价值的40%的金额给其妻子。
一样的案例不一样的判决结果，原因在于，人力资本是否属于夫妻共同财产在离婚时予以分割。在知识经济迅速发展的今天，婚姻财产分割不能仅局限于有形财产，毕竟像人力资本这样的无形财产，其投入的成本与得到的利益都是巨大的。笔者认为，婚姻合伙理论很好的解决了人力资本是否应作为夫妻共同财产予以分割的难题。
人力资本具有专属性，夫妻一方取得的文凭、执照或个人职业信誉理应归一方所有，为什么夫妻另一方可以分享这种权利？对此，婚姻合伙理论作了很好的论证。该理论认为，在婚姻关系存续期间，一方取得的学位或执照等，应属于夫妻合伙事业的收益。因为，在获取这一成果的过程中，取得文凭或执照的一方，需要亲自参加学习、培训，是直接的贡献者；夫妻另一方，虽然不参加学习和培训，但是其要从事家务劳动或者外出工作来维持家庭生活，甚至可能用自己的工作收入为对方支付培训费用，这也是对对方取得学位、执照等人力资本的间接贡献。这两种贡献不分大小、应具有同等价值。
婚姻合伙说的核心原则是夫妻共享，夫妻作为合伙人，在婚姻关系存续期间共同为婚姻事业付出自己的努力，按照合伙共担风险、共享收益的基本原则，夫妻双方还要各自同等地享受合伙成果中的经济利益。因此，夫妻双方共同享有夫妻一方在婚姻期间取得的文凭或执照中的经济利益，是公平合理的。[10]
五、结尾
婚姻合伙理论作为解读婚姻关系的新视角，对于解读、审视和建构我国的夫妻共同财产制度有着积极的意义。它有效解决了夫妻共同财产制度中的理论和实践难题，同时有助于鼓励夫妻双方团结互助、相亲相爱、同甘共苦，增强家庭成员之间的凝聚力，从而达到整个社会的和谐、稳定。
本文的不足与局限：婚姻合伙理论在我国尚属于起步阶段，有关该学说的文献也较少，本文仅局限于对婚姻合伙视野下夫妻共同财产界定相关问题的分析，应该看到，该理论也能较好地解决夫妻共同财产的管理、分割等问题。笔者希望通过此篇文章，为审判实践中夫妻共同财产相关问题作出绵薄之力，也希望在未来的日子里写出更多有关该学说的文章。
参考文献
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[8]Joan M.Krauskopf，“Recompense for Financing Spouse's Education：Legal Protection for the Marital Investor in Human Capital"，Kan.L.Rev.Vol.28（1980），pp.379，381.
[9]Joan M.Krauskopf，“Recompense for Financing Spouse's Education：Legal Protection for the Marital Investor in Human Capital”，Kan.L.Rev.Vol.28（1980），pp.379，381.
关键词：财产权；个体；社会；多元主义；正当性
中图分类号：D90 文献标识码：A 文章编号：1672-3104（2013）06?0132?10
财产权无论什么性质，怎么设置，无论赋予谁，都会对个体和社会的利益产生影响。现代社会财产越来越多样，越来越复杂，单纯的物的形态已经不能解释财产的全部。“财产观念，或者复杂的或法律的财产概念，包括霍菲尔德式的基本要素、对应关系和相反关系的集合；所有权和其他相关的但缺乏重大利益的标准要素的详细说明；还有作为这些要素的对象――‘物’（有形的和无形的）的目录。”[1]（20）
财产的观念预示着财产权的立场，站在什么样的立场上看待财产则取决于我们在一定时期内提出的问题及提问的方式。Robert. S Hunt教授曾言，财产权法律的基本问题在于决定有关物质资源的利用和开发，个人对其社会的关系[2]（6）。这包括两个方面，一个是个体和外在资源之间的联系，一个是个体之间及个体和社会之间的关系。由此，我们思考的财产权的正当性就会纠结于“个体和资源如何发生联系，及依照什么原则发生何种联系？”这样的问题。为了能够尽量的简单明了，我们把个体和外在物之间的关系称为对物关系，把个体之间及个体和社会之间的关系称为对人关系。对物关系和对人关系构成了财产关系的两面。与此相关，财产权也内含了个体要素和社会要素两个方面，个体要素侧重于物质资源的开发和利用，社会要素则侧重于个体之间及个体和社会之间的关系，两者的平衡是财产权的实质内涵。从选定的视角，我们来思考前述的财产权问题。
首先，我们把这个问题放进财产权理论演变的时代背景中，来考察不同时代财产权正当性关注的核心问题，并指出现代财产权正当性需要在多元主义法律范式背景下来思考和认识；其次，通过简述西方经典理论中的主要思想来引出我们对于财产权、财产权关系的认识，并提出财产权正当性其实就是财产权内部之间个体要素和社会要素的平衡，财产权关系中对物关系和对人关系的统一。再次，在“个体―社会”要素的思考框架内，提出自己的多元主义的财产权正当性判断原则。最后，在前述研究的基础上，我们就这个研究的价值和意义进行阐释。
一、财产权、正当性和法律范式――多元主义财产权的理论背景、概念和意义
财产权正当性从来都是由占主导地位的法律范式决定的，不同的法律范式其对前述财产权正当性问题的回答并不一样。而且更令人纠结的是，在占主导地位的法律范式出现之前，我们发现往往是对财产权的讨论在决定法律范式的走向。从财产权的角度看，占主导地位的法律范式经历了三次转变，而且每一次转变都是从关于财产权基本理论的讨论开始的。
（一） 财产权正当性与西方法律范式的三次转换
哈贝马斯将资本主义社会的法律范式归纳为三个：自由主义的法律范式、福利国家的法律范式和程序主义的法律范式[3]（486）。这三种范式的每一次转变都和财产权基本理论的变化相关。
1. 自由主义的法律范式
财产权正当性与法律范式的第一次转换，发生在原始公社性向私有财产的转变过程中[4]（1）。
财产从原始共有如何转变成个体专有，是这个转变过程中的核心问题。这一时期，有两派重要的思想，其光辉一直照耀到今天。一派是以格劳秀斯、普芬道夫、洛克为代表的把财产权当作自然法问题，一派是以休谟、卢梭、康德为代表的把财产权当作社会协定问题[4]（155）。尽管立场不同，但是这两派经典作家都是以个体为出发点和归宿的，一派注重个体的自然属性，把个体能力和天赋等作为财产权转变的主要理由，能力和天赋来自于自然的赐予，其获得的财产权利也就是自然权利。从而，将人类共有的东西纳入私人所有的范畴。这一过程是人的自然行为的结果，而非国家制定法律过程的结果。因此，私有财产权是每个人应享有的自然权利[5]（76）。一派则看重个体的社会属性，“理性”成为个体社会属性的代名词，只有在“理性”的支持下，个体才能获得财产权利，而这个“理性”通常指这样一种身份的转换，即个体从自然状态下的人转变到公民社会或者文明状态下的“公民”。尽管如此，“个人主义”“自由”和“非干涉”却是这些经典作家的共同主张。简而言之，个体在组成社会之前是自主的个体，可以根据自己的意愿选择是否进入文明社会；有权利的个体，捍卫和保护个体的权利是进入文明社会的唯一理由；自由的个体，不受约束的自由是个体进入文明社会的条件和原则，自由只能因为自由的理由而受到约束。由此开始，市民社会和政治国家两分的模式成为基本的思想意识。市民社会是个体的自留地，国家奉行消极的不干涉主义，不得进入。
在这些思想影响下，自由主义的法律范式就成为以维护个体的自由为核心，反对国家干涉的法律模式。而法律范式支配着所有行动者的意识[3]（492）。在财产权领域特别重视保护个体权利和个体利用自己的能力、天赋和优势获得外在物的能力。这一时期的财产权利是绝对权利，具有很高的法律地位[6]（122?124）。“社会利益”并不比保护国家法律所尊为典范的个体权利更有意义。即使在公共利益面临危险的时候，立法者也“不得以独断的方式剥夺国民的财产权利；而是对其私权进行充分的保护，并且对于其所承受的损失给予等价的补偿”[7]。私人自主[3]（494）是自由主义的法律模式的主要表现形式，消极自由的观念[8]（523）是占据主流地位的观念，个体在这个意义上的自由得到最大程度的维护。但是，在财产权问题上，这种范式有一个非常大的缺陷，导致了一个非常严重的后果，那就是基于法律的平等却导致了事实的不平等。这种不平等发展到后期已经严重影响到了社会的存续。
2. 福利国家的法律范式
财产权正当性与法律范式的第二次转换，发生在自由资本主义财产制度的改良过程中[3]（499）。
福利国家的法律范式的出现，有几个重要的背景：一是自由主义法律范式导致的事实上不平等的缺陷，引起公民的不满情绪与日俱增；二是凯恩斯国家干涉主义在一部分国家的实践，使人们开始重新认识到国家在经济生活中的重要作用；三是战后资本主义国家的经济复兴使得这些国家有了充分的经济盈余，有能力调整和支配社会资源来为公民提供更好的社会福利。正是在这种大的宏观背景下，福利国家的法律范式作为一种自由主义法律范式的改良模式出现了。这一时期重要的思想也有两派，一派是以马歇尔为代表的“社会权利”论者；一派是罗尔斯为代表的“社会正义”论者。其基本精神是注重公益，强化国家干 预[9]（64）。马歇尔以公民资格为切入点，把社会权利并列为和公民权利、政治权利同等重要的权利，强调社会责任，社会要素意味着从享有少许经济福利和保障的权利，到享有分享全部社会遗产的权利，以及按照社会通行标准享受文明生存的生活权利。与它紧密相连的制度设施是教育系统和社会福利事业。[10]（5?44）罗尔斯以“无知之幕”的假设为起点，选定了两个正义原则：自由平等原则和差别原则[11]（57），通过起点平等和机会平等，并坚持对最不利的地位的人最有利的主张，试图来平衡自由和平等的关系，在既有自由主义法律范式的基础上，实现他希望的社会正义。不论是哪一种主张，“社会正义”“平等”和“干涉”都开始成为非常重要的观念。社会试图通过对个体生活的介入，改变由于法律形式上的平等所带来的事实不平等，以期能实现实质上的平等，所以有的学者也把这叫做私法实质化的过程。[3]（488）
福利国家的法律范式是以社会正义为中心，鼓励国家干预的一种法律模式，财产权领域中关于个体和社会之间的合理关系在这里变得突出起来了。社会资源如何合理分配成为新的主题。很多新型的以实现社会正义为主旨的财产权被创制出来，像福利财产权。法律已使当代福利国家成为新的财产权利的来 源。[9]（72）财产权利的范围被大大扩张了，有体物、无形物、政府许可等等都开始进入财产权的视野，这种变化甚至一度影响到财产权的基本理论。[9]（141）但是，这种范式也引起了一个重要的批评，就是国家的家长主义[3]（506），以及由此引发的官僚管理机构的膨胀及对于国家供应的依赖。而这很可能会影响财产权创造和增加社会物资财富的初衷，处理不好会影响个人能力和天赋的发挥。
3. 多元主义的法律范式
当下发生的是，财产权正当性和法律范式的第三次转换，是福利国家危机后的又一次变革，不同的学者视角不同，称呼不同。我们称为多元主义的法律范式，有的学者把他称为一种程序主义的法律范 式[3]（529）。
从社会延续的角度看，自由主义的法律范式和福利国家的法律范式都有很多成功的地方，尽管他们各自都有不同的缺陷。这两个范式都持工业资本主义经济社会的生产主义图景。“由于这种图景的作用，根据一种理解，社会正义的期待是通过各人利益之私人自主的追求而实现的，而根据另一种理解，社会正义的期待恰恰是因此而破灭的。”[3]（507）把前述两种范式对立起来的主张与我们的期许并不相同，创造社会物质财富和合理的个体与社会关系是我们期待的社会生活的两个方面。自由和平等皆我所欲，重要的是两者可以在什么程度上达到平衡。多元主义是我们目前找到的一种可以接受的安排方式，尽管必须面对是否有一致的逻辑，是否屈服于道德现实以及理论是否可接受等诘难。[1]（260）但是，多元主义仍然是解决当前复杂情形的直观选择。自由主义的法律范式是我们生活的社会的底色，想要抹去，绝无可能；福利国家的法律范式以为自己擦掉了自由主义的法律范式的颜色，其实它只是在既有底色上新增添了几种变化的色彩而已。如果我们现在还没有新的更好的图景，面对这样的图画，如何让这些色彩搭配的更舒畅是我们可以做出的，消除不确定性的最好选择了。
如前所述，多元主义的法律范式并没有像自由主义的法律范式和福利国家的法律范式一样，为新的财产权类型的出现背书，更多的是一种对于既有财产权的新安排、新理解和新阐释。对于多元主义的模式，贝克提出了自己的解决方式，即积点解决方式和衡量解决方式。积点解决方式是指，将不同的财产权理论等同视之，而就特定事项获得较多数量之不同财产权理论支持者即可成立，反之则否。衡量解决方式则是特定事项获得不同的财产权理论相同数量支持与反对时，则需要衡量效率与平等，以决定特定事项是否成立。[12]芒泽对于贝克的解决方式并不同意，而提出了自己的主张，对于不同的财产权理论设定优先顺序的规则，然后按照各种财产权理论按照相互修正的方式而适用。[1]（265）当然，这并不能完全消除对多元主义的上述诘难，但是，对于如何合理搭配不同的法律范式使之出现我们喜欢的色彩和画面，还是很有帮助的。
（二） 财产权的正当性与我国法律范式的转换
对于我国的法律范式，我们的基本判断是，阶级斗争的法律范式的残余还没有消除干净，权利本位的法律范式[13]还没有完全形成，又不得不面对多元主义的法律范式所面对的困境。
阶级斗争的法律范式，是以阶级斗争为中心的法律范式，阶级区分、阶级矛盾及阶级斗争是其主要的思维定势。在其主导的时期，我国的财产权是以公有财产权为核心的，私有财产权受到的保障小很多，一度甚至取消了私有财产权①。这种法律范式，在2003年宪法修改和2007年物权法制定时也曾经造成了不小的影响。权利本位的法律范式，权利是法学的基石范畴。权利本位论不仅把权利作为法学的基石范畴加以阐述和使用、把权利本位论作为法学理论的底座和基调构建一个新的理论体系，而且更着重强调把权利作为基石范畴的创新价值、以权利本位论来实现法哲学的创新。权利本位的法律范式在社会生活中的反映表现在：私有财产权不但进入宪法，而且在2003年宪法修改后，获得了和公有财产权同等保护的法律地位，为我国普通民众通过自己的努力、能力和天赋创造属于自己的财富打开了机会之窗。
权利本位的法律范式在我国还没有完全形成，尽管是当前的主导范式，但是面临着阶级斗争的法律范式和新情况下的多元主义的法律范式的挑战。多元主义的法律范式在我国影响才刚刚开始，政府许可产生的财产权、养老金财产权等新型财产权类型已经出现，有的学者将其称为财产权公法化趋势[3]（120），有的称为公有财产权[14]。我国的多元主义范式和前述的西方国家的多元主义范式既有区别又有联系。中国社会是一个典型的转型社会，不像西方国家那样，不同的法律范式以及与此相对应的财产权制度模式具有明显的阶段性特征；我们现在所面对的典型情况就是多阶段特征与多种模式并存，既有共性的一面也有个性的一面。所以，我国的多元主义立场在某种程度上并不是发展阶段的特定问题，而是面对复杂社会局面而不得不然的一个选择。
（三） 多元主义财产权的正当性
财产权正当性的问题总是在面临法律范式转换的关节点上突显出其重要的价值和意义。这一方面说明了财产权在人们社会生活中独特的重要意义，另一方面也表明了财产权与我们外在生活联接的紧度和反映的灵敏程度。
如果说在自由主义的法律范式下，财产权正当性的精神实质是个人主义的，崇尚自由的；福利国家的法律范式下，财产权正当性的精神实质是社会正义的，追求平等的；而多元主义的法律范式下，财产权正当性的精神实质则是个体要素和社会要素相平衡，自由和平等相平衡。多元主义财产权的正当性就是为不可化约、有时候甚至相互冲突的财产权及价值理念寻找一个综合的、统一的基础。
多元主义的财产权正当性理论可以回应下面的四个期待：第一，作为知识的建构，它是获得的最合理也是最近乎令人满意的财产理论。不同的论者偏好并不相同，自由主义的法律范式的论者更关注自由和国家的非干涉义务，而福利国家的法律范式的论者则更关注平等和国家的干涉义务。而多元主义则可以为吸收这些理论的合理之处，并为调和相互竞争的观点提供了可能。第二，作为社会转换过程中的重要环节和社会生活的多元化、利益的多元化的变化相一致。法律并无什么可得自我圆融自洽的存在，相反，其本质乃为人类生活本身。[15]（10）个体和社会不同的价值取向，也深刻的影响了财产权利的机理、逻辑和形式，不同类项的财产权其中个体要素和社会要素的地位和作用并不相同。而多元主义则可以采取优先规则等手段合理的处理各方之间的关系。第三，作为实践的导向，这种理论有助于改革和改进现有的财产制度。[1]（7）这也是我们所指的法律范式转换的主要目的，而正是这种渴望激励我们去描绘一种多元主义的财产权的图景。第四，在道德层面，建构跟财产有关的一种理想的道德特性。无论自由主义的法律范式还是福利国家的法律范式，都会有自己想要彰显的美德。但是，正如我们所看到的那样，美德和邪恶是同时存在的，再好的财产权和经济制度在这两个方向都会留下空间。最好的理论倾向于成为多元主义，最有希望的多元主义理论也有可能在道德特性思考中发挥独立的平衡作用。[1]（127）
多元主义财产权的正当性是一种有社会目标和价值目标的正当性。社会目标和前述的财产权基本问题相关，包含两个内容：社会物质财富的增加和社会成员的体面且全面的社会生活。[1]（217）价值目标则是社会正义的实现，是自由和平等的新平衡。我们在这里用对物关系和对人关系、个体要素―社会要素作为基本概念，把对物关系和对人关系统一、个体要素和社会要素相平衡作为分析框架来阐释一种多元主义财产权的正当性理论。
二、个体要素、社会要素和财产权
――多元主义财产权正当性的理论内涵
多元主义财产权的正当性要为各类财产权寻找统一、综合的基础，就必须首先发现不同财产权理论中的优点和缺憾，找出其中的核心要素；然后明确其中可以联系和统一的基础；最后确立这些要素彼此发生联系的规则和方式。
（一） 对物关系和对人关系：个体要素和社会要素的主要表现
对物关系是和个体要素相关的，是指个体和外在物发生联系的一面；对人关系和社会要素相关，是指个体之间及个体和社会之间攸关物（财产）的关系的一面。西方学者从古自今就有为私有财产辩护的传 统[4]（1）。他们从一开始用各种方式思考私有财产的起源，以及原始公社性向私有财产的转变等问题，到后来讨论关于财产权的表现、价值和意义的追问，对物关系和对人关系都是财产权辩护中必须要顾及的两 面[16]。
洛克把劳动作为个体和外在之物发生联系的主要方式，通过劳动使得外在之物脱离了最初的共有形态而为个体所专有。而在个体之间及个体和社会的对人关系上，洛克提出了两个限制条件，即不可浪费条件和留有足够好的条件，来化解个体专有外在之物所可能遭到的反对[17]（18）。即便如此，洛克的劳动学说还是受到了很多质疑。有的质疑来自洛克传统的内部，比如诺齐克，他认为洛克的劳动学说在对物关系上，没有区分具体的劳动种类和效果，没有考虑无效劳动甚至负面劳动所可能带来的消极影响。在对人关系上，洛克假设的物质资源极其丰富的情况不现实、难以达成，诺齐克对此提出来更弱的限制条件理论，既有物的存量有限的情况下，对物上的权利提供更多的供给。对在物上的权利进行分离，满足不同主体对外在物的使用要求[18]（209）。基于诺齐克本人坚持的“自由颠覆模式”[19]（22）的立场，其在财产权的对物关系和对人关系上，秉持一种历史的、非模式化的持有正义的观点，承认财产权与自由的密切联系，及个体取得外在物的历史事实和多样化的取得手段，而不再把劳动作为唯一的取得手段和方式[18]（186）。
有的质疑则来自洛克传统的外部。在对物关系上，康德看到了先占、劳动占有等等不同的占有形式中个体所主张的道德理由的分歧，而希望用单一的、确定的判断来消除这些不同道德理由之间的分歧[20]，使得占有从自然状态的占有变为理性占有。而在康德那里，消除分歧的方式来自对人关系一方的支持，即“普遍联合的意志”、权威的、公共的意志相符合的国家法律的认可。[21]（67）由此，洛克的财产权在自然状态中就存在了，而康德的财产权则需要在公民社会才能存在。换句话说，洛克把财产权作为自然法问题，而康德则把它作为了一个协定问题。[4]（176）循着这个思路，罗尔斯的社会正义理论就更有意思了。在他那里，财产是社会的基本有用物品，个体对此是有认知的[22]（142）。即便如此，个体对于财产及其权利的获得却需要遵循其在“无知之幕”下，选出来的正义原则[11]（57）。对人关系反而成为了对物关系的前提和基础。功利主义把财产权当作正义规则建立的关于物质占有的规范[23]（525），和满足追求幸福的法律预期[24]（1）。在他们看来，对人关系在对物关系之前，对物关系需要遵循对人关系中确立的各种规范。
综合主义的芒泽则试图在一种多元主义的立场上来考虑对物关系和对人关系，并想要提出一个全面的财产权理论来完善两者。首先，在财产观念上秉持一种大财产权的观念。财产，包括所有有利益的因素，包括土地等外在物，私法上的权利，以及福利援助等公法上的权利。除此之外，部分身体权利也可以是有限的财产权。其次，从对物关系出发，芒泽阐释了个体和外在物、个体和私有经济组织以及个体和经济制度发生联系的方式和过程，并向我们展示了财产给予个体的支配、隐私和个性等的美德以及财产和经济制度所带来不平等、剥削和异化等邪恶。最后，在此基础上提出了财产权正当性判断的三个复合原则：功利和效率复合原则、正义和平等复合原则及劳动和应得复合原则，并提出了优先规则和三个原则相互修正适用规则，以此来安排财产权理论中不同价值取向和不同类型财产权的正当性要求。
从上述经典作家的理论可以发现，尽管对物关系和对人关系构成财产权正当性需要关注的两面，个体要素和社会要素的平衡在不同学者的眼中并不相同。在洛克一派的财产权理论中，个体要素和社会要素的关系就是个体利益最大化，社会利益最小化，最极端的莫过于诺齐克了。在他们看来财产关系正当与否，就是指对物关系，即个体和外在物之间的联系是否正当。而对人关系在此类财产权正当性理论中作用极其有限。但是，恰恰由于社会要素在其中已经不能再小了，其底限作用和意义反而是最强的。因此这种关系很容易被打破。而在康德一派的财产权理论中，个体要素和社会要素的关系就是指个体要在社会中实现自己的最大化。个体利益只有在社会中才能真的实现。在他们眼里对人关系和对物关系是紧密联系的，对物关系只有满足对人关系才能实现，也即个体和物之间发生联系正当与否，要依靠对人关系确立的主体之间及主体和社会之间的财产权的原则为何。但是，由于社会在其中对于个体的显性作用和影响，容易引起个体要素的作用和意义减弱，导致财产权目的实现困难。到了芒泽的综合理论，个体要素和社会要素的关系更像是一种动态的平衡关系，个体要素和社会要素根据不同类型的财产权，发挥不同的作用和影响，综合运用三个不同的正当性判断原则。在努力实现对物关系时保持对人关系所设定的底限和条件不被破坏，而在对人关系的发展变化中则注意维护对物关系的重要地位和作用。
对物关系是个体和外在物之间的关系，个体是核心，个体能力、天赋和优势的发挥非常重要，个体是增加社会物质财富总量的来源。对人关系是个体之间及个体和社会之间的关系，社会具有调整和规范财产权关系的权力，合理的财产权关系需要社会发挥自己的主导力量。同样的，个体和社会也就成为了财产权的核心要素，直接关系到财产权中的各项目标的实现。
（二） 个体和社会：财产权的核心要素
个体要素和社会要素在财产权中有各自不同的主张，这些主张彼此不同，有时候也互相冲突。但是，我们可以通过确立合理的适用规则来解决他们之间的不同和对立，以便可以更好的服务于财产权这个整体。
个体要素的核心是自我所有的主张。个体是自己的身体、天赋、能力等条件的天然拥有者。“……每个人对自己的人身具有所有权。这是唯有一个人自己才具有的权利。他的身体的劳作，他的双手的工作，等等……严格地说都是他的。”[17]（28）自我所有，一方面为获得外在物提供了想象空间，个体可以如同拥有自己一样通过并入或者投射[1]（53）的方式来把自己的特性融入到外在物中来取得外在物。另一方面，也为个体发挥自己的能力、天赋等实际条件获得外在物提供了可能。在阿马蒂亚・森眼里，能力是一个人可以获得各种机能的各种可能组合。机能和能力是用来转化我们能够支配的各种物品的中间步骤。[25]（156）柯亨是把自我所有论作为自由至上主义的重要理论根基进行批判，也提出了对其进行限制的主张[19]（81）。但是，正如柯亨自己所说，自我所有作为一个自然特权的属性是难以抹杀的，也是有可能被社会主义所认可的。
自我所有的主张作为前提和条件，不但决定了对物关系的模式，也深刻的影响了对人关系。以此为基础，个体通过占有行为和意思表示相结合的方式，来表达自己对于外在物的财产权。其他个体及社会，则通过承认、同意或者惯例、规则等形式尊重个体的这种财产权，直到国家/法律的出现。在这种主张的支持下，财产权获得了先于国家和社会形成的绝对权利的地位。但是，这种财产权也是社会风险极高的财产权。在人类社会的历史上，对于这种主张的财产权所造成的不平等、异化、剥削的声音就一直不绝于耳。今天，我们更担心的是这种主张对弱者的伤害和对平等的侵害。这种担心也促成了理念的变化和一些有效的实际行动。
与此相对应，社会要素的基础则是资源的平等主义主张。任何个体不能因为自己偶然获得的天赋、地位、身份、技术等方便而当然获得社会中的优势，不应该因为禀赋、才能之差异影响我们之间外在资源的不平等。因为，如同那些所谓的方便都是社会给予的，与此相对应的缺陷也都是社会造成的，个体不应该对此负责。除非，政府对禀赋、才能较差的人提供公平的补偿。[26]社会可以据此获得调整和分配社会资源的正当性理由，社会获得了一定程度的干涉权利，社会供给、产品和那些由社会控制的自然资源应当按照平等的原则来分配。[27]由此，对人关系和对物关系的位置又颠倒了过来，先确定对人关系然后才能以此为基础形成新的对物关系。诸如福利财产权等很多新型财产权[28]的出现与此种主张相关。整体意志、法律规范及个体行为在这里就构成了一个相互联系的环节，来解释从对人关系到对物关系的连续过程。但是，这种主张也有难以弥补的缺憾。资源的平等主义主张并不直接以个体能力和优势的发挥为主旨，而是以社会调整和分配社会资源的权力为重心。但是，社会调整和规范财产权的权力毕竟有限，既不能杀鸡取卵，又不能劫富济贫，无法改变个体财富差距拉大的现实。如果过度使用权力，又会造成新的不公；同时，由于以社会资源再分配为出发点，又不能发挥激励个体发挥其优势、能力、积极性的作用，也无法创造更多的社会物质财富。个体要素和社会要素彼此各有自己的主张，各有侧重。既有自己独特的优势，也有无法克服的缺憾。他们在财产权的表现形式、观念、路径、思维方式等方面也相距甚远。
个体要素的自我所有的主张和社会要素的资源平等主义的主张，与我们前述的自由主义的法律范式和福利国家的法律范式的对立相类似，各自都能解决财产权问题的一部分而不是全部。在特定情境中，道德似乎在朝不同方向伸展。只有多元主义能够容纳这样的事实，因为一元理论不能把握我们深思判断的复杂性。在多元主义的背景下，个体要素和社会要素的对立是必然的。但是，更重要的是如何使这种对立形成合力来更好的服务于财产权这个整体。我们沿袭综合主义财产法学者的处理方式，为个体要素和社会要素的适用选定了相应的规则。
（三） 整体、优先和区分：个体要素和社会要素相平衡的规则
多元主义并不仅仅在于容纳多元性事实和承认利益的多元化，更重要的是多元主义要消除这些多元性事实和多元化利益的分歧和冲突所带来的复杂性、不确定性。所以，多元主义学者的主要努力就在与寻找一个合理的安排来消除这种复杂性和不确定性。多元主义财产权在个体要素和社会要素的平衡问题下，选定了五个适用规则。
第一，统一性规则。个体要素和社会要素要在不同和对立的条件下共同发挥作用，保证财产权的正常合理的实施。无论何种类型的财产权都要注意对物关系和对人关系的两面，照顾到个体要素和社会要素。同时，无论新财产权的设定或者老财产权内容的新改变、新解释等都要遵循统一性规则。统一性规则就是整体性规则，它要求把财产权中的对物关系和对人关系、个体要素和社会要素作为一个整体看待，不要忽略任何一个方面。
第二，优先规则。个体要素和社会要素在财产权中的统一，是一种有主有次的有机统一。不同类型的财产权，不同的要素占据主导地位、优势地位。优先规则主要是基于财产权类型而确定的，个体要素和社会要素的优先考虑的顺序，根据财产权所欲实现的目标来确定是个人利益、个体目标的实现优先，还是社会利益、社会目标的实现优先。
第三，比例规则。在财产权中以某个要素为主导，优先考虑一种要素时，要为相对立要素的补充适用留下充分的空间，两者之间保持一个适当的制衡，相对立的要素的适用构成优先考虑要素的适用边界，优先考虑的要素不得突破。这样就有两个特殊的限制在里面，第一，优先考虑的要素并不是对其他要素的否定，而只是在设定财产权利时优先考虑该要素所内含的利益诉求，所以不会存在单纯的考虑社会要素或者个体要素，而不顾及其他要素的情况。第二，补充地位的构成要素同时对占主导地位的要素予以限制，在财产权利的设定中给其保留一定的适用比例，便于其发挥平衡影响。
第四，区分规则。不同类型的财产权，个体要素和社会要素的地位不同，发挥的作用和影响也不同。个体要素和社会要素要区别不同的财产权，各自发挥主导作用和补充作用。我们基本上按照个体要素和社会要素发挥作用强弱程度的不同区分为四种不同的财产权类型。具体而言，以开发和利用自然物或者类似物为中心，需要个体发挥创造性和积极性，以物的获取、转让、使用、处分为主要内容的财产权类型，个体要素主导作用要发挥到最大，社会要素的补充作用则要发挥到最小，传统的所有权基本上属于这种情况；以开发和利用自然物或者类似物为中心，却以政府许可为必要条件，以物的获取、转让、使用、处分为主要内容的财产权类型时，个体要素主导作用要相对弱一些，社会要素的补充作用更强一些，知识产权、矿业权、农村土地承包经营权基本上属于这种情况；以社会正义为主要目标，致力于一种合理的社会秩序实现的，需要特殊的具有经济价值的权利安排的，以权利的获取、使用、转让、处分为主要内容的财产权类型，社会要素发挥最大的主导作用，个体要素的次要作用则要发挥到最小，城市出租车经营权基本上属于这种情况；以社会正义为主要目标，致力于一种合理的社会秩序实现的，通过特殊的经济价值的权利安排，却以个体付出为必要条件的；以权利的获取、使用、转让和处分为主要内容的财产权类型，社会要素的的主导作用要相对弱一些，个体要素的补充作用更强一些，养老金财产权基本上属于这种情形。
第五，矫正规则。财产权中的社会要素和个体要素会出现与财产权类型不匹配的情形，这对于社会所欲求的价值和目标的实现是很不利的。矫正规则主要是对社会要素和个体要素的强度进行调整，财产权的类型很少发生变化，但是确定类型的财产权中的对物关系和对人关系的重心却可能因时、因地而发生变化。
多元主义财产权的正当性在某种程度上就是要寻找个体要素和社会要素的平衡模式。除了需要前述的个体要素和社会要素的适用规则外，考虑到前述的社会目标，多元主义财产权的正当性评价也必然会是一个综合性的评价方式。
三、多元主义、财产权和正当性
――多元主义财产权的正当性判断标准
对财产权进行区别对待，并按照不同的正当性标准对其进行评价[29]，是面对复杂财产权类型时的常用方式。多元主义财产权要尽可能多的容纳不同的财产权类型，并不是要抹杀不同财产权的个性和特质，而是为他们确立一个统一的、可接受的基础。所以，我们在这里的主要主张是“类型化财产权，综合性判断财产权”。
类型化财产权，是按照个体要素和社会要素强度的不同对财产权进行的划分。我们把财产权划分为四种类型：强财产权Ⅰ型，个体要素居于主导地位，其发挥的作用和影响要远远超过社会要素，个体要素在四种财产权类型中强度最强，典型代表是传统的所有权。弱财产权Ⅰ型，个体要素居于主导地位，社会要素具有辅助地位。个体要素的强度大于社会要素，典型代表是知识产权。强财产权Ⅱ型，社会要素居于主导作用，其地位和发挥的作用要远远高于个体要素，社会要素的强度最强，个体要素居于从属地位，典型代表是城市出租车经营权。弱财产权Ⅱ型，社会要素居于主导地位，个体要素居于辅助地位。社会要素的强度要大于个体要素，典型代表是养老金财产权。不同的财产权负担的任务和使命并不一样。强财产权Ⅰ型和弱财产权Ⅰ型致力于发挥个体的积极性、能力和优势，充分开发和利用物质资源，增加社会财富的总量。强财产权Ⅱ型和弱财产权Ⅱ型则致力于个体之间及个体和社会之间的关系，要求保证个体可以有全面且体面的社会生活。
综合性判断财产权，是考虑财产权的目的和关联因素而对财产权进行的整体评价。除了个体要素和社会要素、对物关系和对人关系之外，我们选取了芒泽正当性评价三原则中的福利和效率复合原则及正义和平等复合原则中的福利最大化、效率最大化，最低值理论，差距命题作为财产权正当性判断的相关因素，结合平等的要求形成对财产权进行正当性判断的基本框架。开发和利用物质资源与合理的个体和社会关系是财产权正当性的根基。我们以此为依托，根据所欲实现的财产权目标不同，提出了两个财产权判断的模式。一个是以物的开发和利用为主的模式。这个模式以社会物质财富的增加为主要目标，个体要素居于主导地位，对物关系优先于对人关系，福利最大化和效率最大化是其主要价值目标，福利和效率复合原则处于主要地位，正义和平等复合原则居于辅助地位，基本上强财产权Ⅰ型和弱财产权Ⅰ依照这个模式来判断其正当性。如图1所示。
一个是以合理的个体和社会关系为主的模式。这个模式以个体能过上体面且全面的社会生活为主要目标，社会要素居于主导地位，对人关系优先于对物关系，平等的考虑优先于福利和效率的考虑，正义和平等复合原则居于主要地位，福利和效率复合原则居于辅助地位，基本上强财产权Ⅱ型和弱财产权Ⅱ型依照这个模式来判断其正当性。如图2所示。
采取这两个模式是和现代社会财产权承担的不同使命相联系。与以往不同，20世纪下半叶，新的利益几乎前所未有的逼迫着法律，要求以法律权利的形式
图1 强财产权Ⅰ型和弱财产权Ⅰ的财产权正当性判断的基本框架模式
图2 强财产权Ⅱ型和弱财产权Ⅱ的财产权正当性判断的基本框架模式
得到确认。相应的法律也越来越多地确认其存在，将空前大量的权利提高到受法律保护的地位[30]。法律已使当代福利国家成为新的财产权利的来源。财产法因而更多地体现为一种管理职能，以达到社会事实上的平等，维护安宁和公共利益。并且“福利权利”被视为一种“财产”而非“赏赐”。
并且两者对于国家的约束也不同，可以说，前者是消极的，提供了国家行为的边际约束；后者是积极的，要求建构新型财产权类型。然而，毕竟财产权本身的类型增加了，使命增加了，主要关注的社会目标增加了。并且很多新型财产权设立的主旨和欲求的目标与传统财产权不同了。科学地讲，当代社会并非必须在“善”和“自由”之间选择一种标准，而是私益和公益的一种平衡，财产法因而应具有多元价值取向。我们采取这样两种模式正是考虑到财产权本身的这种变化和差异，能够容纳不同类型财产权的要求。
同时，在我们眼里这两种正当性模式是彼此相容，可以共存于一个财产权体系内的。以个体和社会的关系为主的模式，可以被当作最基本的要求。对近代“公正”而言，其是从有关的个人观点来看待正当和公 正[31]。通过社会的规范和调整，社会资源最终还是要用在个体身上的，个体不但可以有一种全面的社会生活而且可以获得最低数量的财产以维持自己的体面，这对于发挥个体的积极性和创造性以最大限度的开发和利用物质资源具有重要的意义。以物的开发和利用为主的模式，则可以作为最高水平的要求。个体对于物的开发和利用，具有增加社会物质财富总量的效果，社会物质财富越多，社会可控制和利用的资源也就越多，能使用的财产权手段就越多，这对于建构一种合理的个体和社会的关系，维持个体的全面且体面的社会生活而言至关重要。
四、财产权、正当性及其美德
――多元主义财产权的价值意蕴
福利国家的法律范式是针对自由主义的法律范式的缺陷而来的，通过思想意识的转换解决了自由主义的法律范式无力也不能解决的问题。多元主义的法律范式所遇到的则是福利国家的法律范式和自由主义的法律范式都难以解决的问题。多元主义通过容纳不同法律范式的合理成分来重新组合成一个有效的解决方式。尽管这个转变还没有最终完成，但我们已经努力在一个综合的框架内给每一个合理成分安排合适的角色，以便让其发挥积极的作用。而在实践方向上，类型化财产权和综合性判断财产权，正在成为我们评价和改进财产权制度的有效工具。在我们的视野里，个体要素和社会要素相平衡，通过两者在不同财产权类型中有主有次的发挥作用去追求我们所欲求的基本“善”：社会物质财富的增加和个体的一种体面且全面的社会生活。令人满意的财产审视必须把理论问题和具体问题结合在一起，且有助于解决现实世界的问题。财产理论不应是一个智识性的玩偶而应是一个改良财产制度的工具[1]（398）。
然而，当我们回到“个体和资源如何发生联系，及依照什么原则发生何种联系？”这个问题时，多元主义财产权的正当性还必须在更高的道德层面上，如同自由主义的法律范式和福利国家的法律范式那样，有自己的方向和价值目标。
这首先意味着多元主义财产权应当具有一种普遍性的美德。普遍性与多元主义并不矛盾，恰恰相反，寻求普遍性一直是多元主义理论的目标[32]。多元主义财产权的正当性本身也致力于为不可化约，有时候甚至对立的财产权类型和价值寻找统一的基础。多元主义财产权的普遍性，与自由主义的法律范式和福利国家的法律范式的价值普遍性不同，毋宁更是一种适用原则的普遍性，如同罗尔斯的社会正义理论中的优先规则和反思平衡的方式，哈贝马斯的商谈理论方式、贝克的积点方式和衡量方式，芒泽的优先规则和原则之间相互修正的方式也主要致力于这种意义上的普遍性。这种适用规则的普遍性是非常重要的，他们经常是公正处理道德和政治生活之复杂性和不确定性的唯一方式。[1]（251）
同时这也意味着多元主义的法律范式与自由主义的法律范式和福利国家的法律范式在价值理念上的区别。自由主义的法律范式，财产权的价值目标是自由；福利国家的法律范式，财产权的价值目标则重在平等；而在多元主义的法律范式下，财产权的价值目标则是平等和自由如何平衡。尤其在我国，自由和平等都很稀缺，哪一种价值都值得全力以赴地争取。如果你对其中一种价值的偏爱超过另一种，你可以全心全意地争取你喜欢的东西而不必打压另一种。自由之友完全不必是平等之敌，反之亦然。自由和平等能并驾齐驱取得进步最为理想，其中一种有所推进也值得欢 迎。[33]
由此，我们在这里预设的平等是起点平等，即所有人都被平等的对待；机会平等，即所有人都有平等的机会去获得自己想要的财富；能力平等，即所有人可以利用的社会提供的获得财产的手段平等；结果平等，即所有人都可以获得最低数量的财富。我们所预设的自由则是获取的自由，即个体可以根据自己的天赋、能力和优势去获得或创造自己的财富。这两者的平衡规则存在于多元主义财产权正当性的判断标准中，在以物的开发和利用为主的模式中，以社会物质财富的增加为主要目标，自由优先于平等，平等价值的意义在于修正自由价值所可能带来的负面影响；以合理的个体和社会关系为主的模式中，以个体能过上体面且全面的社会生活为主要目标，平等优先于自由，自由价值的意义在于修正平等价值所带来的不足和缺陷。
注释：
① 我国的1975年宪法、1978年宪法的第五条、第九条，在财产权制度方面根本没有规定私有经济；而在私人所有权方面，仅仅规定了公民对于收入、储蓄、房屋及各种生活资料的有限所有权。
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Property rights， legitimacy and pluralism：
An analysis of modern property rights theory
CHEN Jun
（School of Law， Jilin University， Changchun 130012， China）
Abstract： Conversion of legitimate property and legal paradigm always has close correlation， and the conversion law paradigm through changes in property rights is thus reflected. The characteristics of property rights lie in that not only individual should connect with external objects， but also take into the existence and development of other individuals and society as a whole. On the pluralism background to grasp the relationship between the individual and external objects， between individuals， and between individual and society is the legitimacy of property subject. On the one hand， the relationship between the individual and external objects， need to play to individual characteristics， making it as much as possible the creation of material wealth. On the other hand， it has to ensure through the social mechanism that every member of society can have a decent and comprehensive social life. So， despite the different property right to assume different social mission， it is possible to provide the comprehensive judgment model for different types of property rights.
Key Words： property rights； individual； society； pluralism； legitimacy
