经济学主要研究具有稀缺性的资源如何达到最佳配置的问题。主流的新古典经济学假设交易活动不存在“阻力”，交易费用（Trans －action cost ）为零的情况下，研究资源配置在完全的市场制度下如何实现最优均衡。新古典经济学的基本假设显然和现实有较大差别，不能解释长期经济增长和制度变革。20世纪70年代以来异军突起的新制度经济学，是对主流经济学最重要的挑战和补充。新制度经济学将制度作为主要研究对象，认为制度是社会中个人的行为规则，用于增进社会秩序，是经济增长的根本性要素。由于现实社会中制度是一种稀缺资源，因此制度的变迁和创新问题就成为新制度经济学的重要内容。新制度经济学的制度变迁与制度创新理论认为，制度变迁是制度的替代、转换与交易的过程，是通过不断的制度创新完成的。制度变迁的原因是旧有制度转向新制度变得有利可图，因此对新制度产生需求，相应地产生新制度供给。从一种制度转向另一种制度，需要付出成本，如果这种变迁的成本小于新制度带来的个人净收益，则制度变迁才会发生。制度变迁相对可以划分为强制性变迁和诱敌性变迁。诱致性制度变迁指一群人在响应制度不均衡引致的获利机会时进行的自发性变迁，制度不均衡产生的原因可能包括制度选择集合的改变、技术条件变化、制度需求改变或其他制度安排改变。制度变迁因常需要集体行动而产生所谓“搭便车”（Freerider ）问题，使自发过程提供的新制度供给不足，从而使政府法令主导的强制性制度变迁成为必要。[1]
新制度经济学认为，产权制度是人类社会最基本的制度安排。对产权理论深入研究孕育而生的产权经济学，已经成为新制度经济学的支柱理论之一。产权制度实际上是为了解决人类社会中对稀缺资源争夺的冲突所确立的竞争规则，这些规则可以是法律、规制、习惯或等级地位。完整的产权是一组权利，包括：①使用权，在法律允许的范围内以各种方式使用财产，包括有权在物质形态上改变乃至毁坏财产；②收益权，即直接从财产本身或经由协约关系从别人那里（在财产转让的条件下）获取收益；③转让权，通过出租或出售把与财产有关的权利让渡给他人。产权具有可分解性，将产权区分为使用、收益、转让诸权只是初步分解，其中每一种权利都可能得到更为具体和细致的分解，这就使得产权结构复杂化。产权结构存在各种不同的形式，私有产权（Private Property）和共有产权（Common property ）是产权安排形式的两个极端，大多数产权安排处于这两者之间。产权经济学强调产权结构和人类行为激励的内在联系，认为不同产权制度和产权结构的差异对资源配置产生重大影响。排他性（Excludability ）是产权的决定性特征，它不仅意味着不让他人从一项权利中受益，而且意味着权利所有者要对该项权利使用中的各项成本负责。产权界定的含义是指提高共有产权的排他性。产权的界定需要付出成本，可以划分为排他性成本（Exclusioncost ）与内部管理成本（Internal governance cost）。排他性成本包括界定成本和维护成本，这里的界定指在物理与价值形态上给出产权的边界，并使之能够被有关交易者乃至社会识别和承认。产权的内部管理成本，是指不具有排他性，共同拥有产权的所有者做出决策、采取行动时所耗费的成本。[2][3]
由于共有产权使内部成员的努力程度普遍降低，共有产权的有效行使往往有赖于很高的内部管理费用，降低共有产权的内部管理费用依赖于产权的排他程度的加强，但相应要付出排他性成本，只有当新增的排他成本低于所减少的内部管理成本时，排他性程度的加强才是有效率的。也就是说，只有当产权界定的收益大于产权界定的成本时，人们才有动力去制订规则和界定产权，因此产权总是没有被完全界定的。没有被完全界定的产权就会产生外部性，即产权行使效率下降带来的损失。理论上来讲，产权没有完全界定带来的成本节约等于产权没有完全界定而带来的损失。因此人们会不断地界定产权，直至两者在边际上达到相等，形成暂时的制度均衡。产权制度的演变实际上就是产权不断被界定、外部性不断内部化、产权行使效率不断提高的过程，也是产权制度均衡不断被打破，产权制度创新不断涌现、产权制度不断变迁的过程。从西方国家产权制度变迁的历史来看，大体上经历了共有产权、排他性共有产权和私有产权三个阶段。但需要指出的是，各种形式的共有产权在当代西方国家都不同程度存在，任何国家从未建立起纯粹的私有产权制度。[4]
二、我国水资源的共有产权制度安排
从人类历史上看，资源稀缺的出现和加剧以及相伴随的相对价格提高，是产权制度出现的基本原因。在自然资源相对充裕时，对这些资源设置产权的成本超过了潜在的收益，自然资源往往被当作公共财产使用。当人口相对于稳定的资源数量增长时，人们之间的竞争趋于尖锐，一旦资源稀缺达到导致人们相互对抗的水平，产权制度的出现便不可避免。当水资源相对并不稀缺之时，设置水权的收益不高，水资源处于开放利用状态，这反过来助长了水资源的粗放利用，加速了水资源稀缺的出现，而资源稀缺的日益显现，又客观上提出了设置水权制度的需求，以遏制资源利用的快速增长，优化配置稀缺水资源。
由于水资源复杂的自然和经济属性，界定水权的排他性成本很高，共有产权是成本相对节约的产权制度安排。共有水权的含义是水资源被某一特定群体共同拥有，但区别于开放利用的公共财产，群体内存在某种资源利用的规则，并设立公共管理机构对资源实施权属管理。节约排他性成本的相应代价是要付出较高的内部管理成本。依据处于支配地位的水权行使主体的差异，可以进一步将共有水权的产权结构划分为四种形式。全民所有、中央政府直接管理的水权称为国有水权（Civil property rights ），流域各地区共同拥有、委托流域管理机构管理的水权称为流域水权（Basin property rights ），流域内各地区分别拥有、地方政府管理的水权称为区域水权（Regional Property rights），区域内组织或社团拥有的水权称为集体水权（Collective Property rights），当然和国有水权对应的另一个极端是私有水权。显然私有水权的排他性最强，而国有水权的排他性最弱。
在计划经济时代，总体来看，由于水资源相对不稀缺，水资源的利用处于开放状态，主要受开发能力和取用成本制约，基本上不存在用水竞争和经济配给问题，是一种“开放可获取资源”（Open－access resource ），可以认为不存在正式的产权制度安排。改革开放之后的很长一段时期内，水资源的利用是计划经济的延续，水资源利用基本上仍处于开放状态，排他性很弱，用水呈现粗放增长，水资源开始成为稀缺性的经济资源，用水竞争性日益显现，主要表现为区域间水事冲突日益增多。这一时期，水资源产权制度因资源稀缺而成为必要。一系列水资源管理制度从20世纪80年代后期，特别是1988年《水法》颁布之后开始付诸实施。这些制度包括水长期供求计划制度、水资源的宏观调配制度、取水许可制度、水资源有偿使用制度、水事纠纷协调制度等，实际上可以视为一整套产权制度安排。
从这套产权制度安排来看水资源的产权结构，我国水资源产权安排整体上属于国有水权制度，这成为中央政府在流域间调配水资源的依据。由于大多数流域不涉及跨区域调水问题，流域内水资源的国有水权等同于流域水权，为流域上下游全体人口共同拥有，在大的江河流域一般设有专门的流域管理机构来管理。由于上下游对流域水权的争夺日益激烈，对流域各地区用水权利做出界定在很多流域成为必要，水资源的宏观调配制度实际上就是将流域水权分割为区域水权。在地方行政区域内，由于地方政府不仅是水权权属的管理者，而且也是区域内水公共事务的提供者，地方政府直接行使一部分区域水权，提供城市供水和乡村灌溉，另一部分用水权则通过发放许可证的形式赋予取水户，这就是取水许可制度，实质上是把一部分区域水权分割为集体水权。
这里所说的流域水权、区域水权和集体水权，并不是完整意义上的产权，排他性较弱，只具有一定的使用权和收益权，且不具有转让权。这些不同形式的共有水权，其界定、维护和转移都是基于行政手段的，比如区域水权常得不到尊重，流域上下游水事冲突仍主要依赖于上级行政协调；取水许可制度赋予的集体水权，被纳入计划用水管理，其使用不具有长期稳定性；而水权的转移都是通过行政命令被指令划拨。
以上考察显示，经过建国之后特别是改革20年来的水管理制度演变，我国目前已经形成了一套基于行政手段的共有水权制度，虽然十几年来实施的一系列管理制度使水权的排他性有所提高，但是水权的外部性还较高，水权行使效率还较低，也就是我们目前所说的“水权模糊”现象还很严重。水权模糊在一定的历史条件下是一种合理的经济现象，主要是由于清晰界定水权的成本较高，采用模糊水权的方法可以节约排他性成本。行政手段正是宏观环境下成本节约的现实制度选择，而产权模糊是行政配水制度的基础。当前的水权制度安排是水权模糊带来的内部管理费用和用水效率损失与行政配水所带来的成本节约之间的均衡。转贴于 三、水权制度变迁的动因
前不久发生的国内首例跨城市水权交易—东阳—义乌水权交易事件，在全社会引起很大反响。我们研究认为，这个事件打破了行政手段垄断水权分配的传统，标志着我国水权市场的正式诞生，实际上也是水权制度变革的先声。通过对东阳—义乌水权交易的进一步考察，可以揭示制度变革的深层动因。
东阳市和义乌市处在一条江的上下游，义乌江的水权理论上为流域水权，为河流上下游各地区共享，但实际上由于模锦水库位于东阳境内，横锦水库中水资源的使用权和收益权事实上为东阳占有，或者说横锦水库的水资源产权性质是不完全排他的区域水权。义乌若要获取这部分水资源的使用权，在目前基于行政手段的共有水权制度安排下，可以有两种选择。第一种是要求东阳向下游放水。事实上，在过去的干旱季节里，东阳也曾多次开闸放水，无偿支援义乌用水。但是一次次的紧急求水，使义乌深刻认识到，这种靠上级行政协调方法阶段性、无偿性的调水，既不可靠，也不长久。加之河道污染，河道提水主要供农业灌溉，而义乌主要是亟待扩大城市供水，于是跨区域调用横锦水库的优质水成为首选。于是义乌还可以选择第二种方式，就是请求上级安排横锦水库到义乌的调水工程。
传统的跨区域调水方式最大的吸引力在于，调水工程由中央财政或者上级财政投钱，地方几乎是无条件受益。但这种依靠行政协调的方式往往耗时耗力，周期较长，特别是由于对调出方缺少利益补偿，调水各方较难达成一致。而在水权交易发生的浙江省，国家财政投资的前提并不具备。浙江省地方的水利工程以地方投入为主，省级和国家补贴非常少。义乌市的水利工程基本上靠自筹自建，1997年投入使用的八都水库就是利用“五自”办法兴建，总投资1.8亿元，上级财政补贴只占10％。义乌市自身拥有很强财政能力和投资能力，具有购买水权的能力。按照转让协议规定，2亿元水权转让费分5年付清，平均每年4千万元，仅占1999年财政总收入的4.5％，整个供水工程耗资7亿元，平均年投资1.4亿元，仅占1999年社会固定资产投资总额的4.6％。义乌如果选择伸手向上级一等二靠三要的话，一来资时，协调周期很长，义乌城市供水等不及，二来费力，上级补贴的钱很少，得不偿失。于是义乌“明智”地选择了自主解决，主动与东阳平等协商。
由此可见，在东阳—义乌水权交易事件中，义乌之所以没有选择向上级要水，而是选择了购买水权，乃是买水的收益远大于要水的成本。义乌买水的成本是失去上级微不足道的财政补贴，而且获得补贴的机会成本还很高，而收益则是及时解决制约城市发展的瓶颈问题。而对于东阳来说，指令划拨境内水资源对自身几乎没有收益，而卖水则可以盘活水利资产，收益丰厚。由于交易双方选择新规则都有利可图，故而制度变迁不可避免。
从一种制度转向另一种制度，这说明新制度的运行成本小于旧制度的运行成本，或者说，从旧制度转向新制度有利可图。通过考察水权交易发生的外部环境，我们发现水权交易之所以率先在浙江发生，乃是在市场经济比较发达的社会环境中，利用行政手段转移水权的成本较高，而利用市场手段的成本却较低，东阳和义乌的特殊伙伴关系进一步降低了交易成本。这是制度变迁得以发生的重要条件。
四、水权制度变迁的路径
东阳—义乌水权交易作为新生事物，具体做法中还有一些值得商榷之处，其模式也并非其他地方可以照搬照抄，但这个事件无疑代表了一个方向，就是引入水权、水市场优化水资源配置大有可为。作为水权市场初露端倪的标志，这个事件揭示出的具有普遍意义的结论是，随着缺水的日益加剧，水权模糊的代价越来越大，基于行政手段的共有水权制度的运行成本越来越高。这主要有三方面的原因：其一，随着市场化改革的深入推进，地方利益主体地位日益强化，上级监督地方政府的难度越来越大，行政命令越来越难以得到有效落实，即所谓的“体制失效”，其实是现有产权制度的失效；其二，政府显然没有能力处理繁杂的资产有用性信息，利用行政手段配置水权已经“力不从心”，制度运行的机会成本不断增高；其三，水权界定和维护的成本在降低，建立产权排他性的收益在提高，加之市场化改革在不断降低产权交易的成本，引入市场机制的预期收益在不断增大。
一方面是内部管理成本在提高，现有制度的运行成本越来越高，另一方面是排他性成本在降低，进一步界定产权的收益在提高，结果将是现有制度均衡被打破。由此从整体上可以预言，现有水权制度变迁的方向是进一步提高水权的排他性，也就是所谓的明晰水权。水权交易事件中，义乌承认了东阳拥有横锦水库水资源的转让权，这是双方市场交易的前提，也成为此事最大争议之处。人们不禁要问，既然产权没有清晰界定，如何进行交易？这其实是暴露了水权模糊的问题。类似的水权模糊在大部分地区导致的却是水事纠纷，市场合作根本无从谈起。这形象地说明，要形成市场，就要明晰产权，产权不明晰，就难以形成市场，而只要明晰产权，自然会产生市场动力。明晰水权的含义是界定水资源的使用权、收益权和转让权，赋予这些权利更为明确的主体。但明晰产权是要付出成本的，水权明晰的程度与一定的社会条件相适应，一定程度的产权模糊可能不仅是合理的，甚至整体是有效率的。由于水资源产权的完全界定（即建立私有水权制度）的成本高昂，水权结构的主体形式仍将是共有产权，但其内部的排他性可以不断提高，国有水权和流域水权可以更多地分割为区域水权和集体水权，水权主体也可以多元化，包括各级政府、组织、企业、用水大户甚至个人。
一、黄河水权管理中存在的主要问题
运用水权理论指导我国水资源的管理工作起步较晚。1988年《中华人民共和国水法》颁布执行，在《水法》中规定了取水许可制度，1993年国务院颁布了《取水许可制度实施办法》，上述法律法规的颁布执行，标志着我国依法进行水资源权属管理的正式开始。具体到黄河而言，1987年国务院批准了南水北调生效前《黄河可供水量分配方案》，考虑到黄河综合治理和防洪的需要，河道内输沙等生态需水210亿m3，相应可供国民经济用水量只有370亿m3，并具体分配到了沿黄各省（区、直辖市）。1994年根据水利部的授权，黄河流域实施了取水许可制度，将黄河水资源的使用权更进一步分配到用水户。《黄河可供水量分配方案》颁布执行和黄河流域取水许可制度的实施，在一定程度上起到控制用水规模、合理配置水资源和促进黄河水资源可持续利用的作用。但黄河流域水权管理中也存在不少问题，主要是：
（一）使用权的界定不明确，影响了水资源的权属管理
《黄河可供水量分配方案》为多年平均来水情况下取水许可的审批和总量控制提供了基本依据。但该水量分配方案对于黄河在不同来水情况下以及对不同河段、干流与支流不同用水部门的水量分配办法没有界定，使得分水方案的可操作性不强。特别是黄河遇到枯水年份，国民经济用水往往挤占了河道输沙及生态用水，造成下游断流，主槽淤积加重，影响防洪安全。
（二）监督管理措施不完善，总量控制难以有效落实
《黄河可供水量分配方案》是进行流域水权总量控制也是目前实施的取水许可总量控制的依据，即流域机构和省（区）各级水行政主管部门审批的许可总水量扣除回归黄河干支流河道水量不得超过《黄河可供水量分配方案》分配给各省（区）的用水指标。但目前流域机构和省（区）在取水许可管理中的关系尚未理顺，流域机构不能全面掌握流域取水许可审批情况，取水许可总量控制难以有效实施。
（三）没有建立相应的补偿机制，用水户的合法权益难以保障
水资源具有流动性和不易计量等特点，使得水资源的外部效应明显，水资源使用权所有者的合法权益很容易受到外部影响而遭到损害。如部分沿黄省（区）无偿占用其他省（区）的分配水量和河道内输沙等生态用水，使其他省（区）的经济效益和黄河下游防洪安全受到影响。解决上述问题的关键是在建立水权制度时引入补偿机制，对权益受到损害的地区或用水户给予补偿。
（四）水权转让没有法律依据，水市场在水资源配置中的作用难以充分发挥
我国《水法》中没有规定允许水权转让，《取水许可制度实施办法》规定取水许可证不得转让，实际上限制了水权的转让和建立水市场的前提条件。
二、流域水权界定中应把握的几个原则
水权也称水资源的产权，包括所有权、使用权、经营权和处分权，其中水资源的所有权是基础，其它权力依附与水资源的所有权。我国《水法》中明确规定了水资源属于国家所有。水资源是人类生存和发展不可或缺的资源要素，是有限的可再生性资源，国家作为水资源所有权的主体，是水资源优化配置的基础保证。水资源配置的目的是保证水资源使用的公平和效率，因此，对水资源宏观配置原则，以及水权转让的原则、范围、形式和程序的研究，都应该以水资源的使用权为主要对象。
（一）使用权的量化和总量控制
使用权是和一定的物质量即水量相联系，由于水资源量的稀缺性和不确定性，决定了水权的有限性和不确定性，即水权受水资源条件的限制。因此，使用权对应的水量可表示为一定保证率程度下的水量，即流域分水方案分配的水量和取水许可审批的水量是指在正常来水年份下可使用的最大水量。进行水权审批和用水的总量控制，这是保证水资源的可持续利用和各用水户合法权益的有效手段。总量控制的前提是要有可操作的可供水量分配方案，总量控制的关键是授予水权主管部门相应的权力，如当出现枯水年份或枯水季节，来水难以满足用水需求时，流域机构可以按比例核减各省（区）年度分配水量，各级水权主管部门可根据流域年度分水预案有权核减年度或年内某一时段的许可水量，以及对水权拥有者施加相应的约束条件，如节约用水、合理用水和保护水资源的义务。
（二）生态用水的权力
生态问题已越来越引起人们的重视，生态保护的关键是维护生态用水的基本需求。目前在不少国家，生态用水是得到政府承认并给予法律保护的。近年来，我国对生态用水日渐重视，但生态用水作为一种合理的用水需求，并没有在法律上得到认可和置于应有的用水优先地位。我国生态系统比较脆弱，承受的压力很大，生态遭受破坏的现象十分严重，其中无节制地挤占生态用水是其中一个十分重要的原因，如黑河下游和塔里木河干流下游绿色走廊的萎缩、黄河下游输沙用水得不到保证，就是其中十分典型的例子。因此，在规定水权时，应承认生态用水权力，并界定生态用水的范围和研究生态需水量的多少。
三、流域分水的原则及监督管理制度
（一）流域分水的原则
流域分水分两个层次，一是将可供水量或将河流水量按断面分配给有关地区，属初始水权的分配，是实施水权管理的基础；二是通过水权许可将水量具体分配给用水户。由于流域分水涉及到有关地区和部门的切身利益，是一项难度很大的工作，需要认真的、长时间的协调，做到科学合理。确定科学合理的流域分水原则是确保流域分水成功的关键。归纳起来，流域分水应遵循如下原则：
1、可持续利用的原则
水资源是经济社会发展的物质基础和基本条件，水资源的可持续利用是经济社会可持续发展的重要支撑和保障。因此，流域分水一定要坚持可持续利用的原则，水资源使用权的分配要控制在环境可承受的范围之内，防止分水失控和由此带来的资源过度开发、承载能力下降的局面，维护当代人和子孙后代的生存和发展空间。
2、生活和生态基本用水优先保证的原则
人类的生存和发展是第一位的问题，生活用水应首先考虑，我国《水法》中也将保证城乡居民生活用水放在用水优先顺序的首位。生态环境是人类赖以生存和发展的基础，生态用水的基本要求应予满足。在优先满足生活和生态基本用水需求的前提下，再考虑兼顾生产用水。
3、民主协商和公平的原则
分水的过程实际上是利益的调整过程，一定要坚持民主协商和公平的原则。在流域分水的过程中，流域机构应广泛听取有关各方的意见，充分兼顾不同地区和部门的利益，使落后地区和发达地区同样能获得国民经济发展所需要的水资源。
4、合理用水的原则
合理用水就是根据经济技术条件，将用水控制在适当的水平。判定用水是否合理需要一个标准，可采用用水定额的方法，目前水利部已布置有关省（区）开展此项工作。流域分水要根据各地区的经济发展规模和不同行业合理的用水定额核定分水量。
5、兼顾现状用水的原则
现状用水在一定程度上反映了不同地区现状经济发展的水平和需水的规模，但现状用水并不总是合理的，在流域分水过程中，要分析现状用水的合理性，扣除不合理的用水部分，作为流域分水的依据之一。
6、政府最终决策的原则
随着人口的增长、社会经济的发展，用水需求不断增加，水资源在时间、空间上的短缺不断加剧，水资源供需矛盾日趋尖锐和复杂，大大增加了分水的难度。实现流域分水，除了上述5个原则，还必须坚持政府最终决策的原则，以保证水资源分配的公平合理。
（二）流域分水的监督管理制度
有了科学合理的流域分水方案只是实施流域分水的第一步，贯彻落实流域分水方案的关键是要加强监督管理。结合黄河和黑河年度分水和水量调度的实践，流域分水中应建立如下管理制度和措施：
1、年度水量分配和调度制度
一般流域分水方案是指多年平均情况下或不同保证率下的分水方案，但各年来水情况不同，为使分水方案落到实处，便于实际操作，应实施年度水量分配和调度制度，即根据年度来水预测编制流域年度分水预案和具体的实施方案即调度预案，将年度可供水量分配到有关省（区），为控制用水的过程，年度分水和调度预案一般应到月，有关省（区）水行政主管部门－－即未来的省（区）水权主管部门，根据批准的流域年度分水和调度预案编制供水计划，将供水指标层层落实到有关地区，并报流域机构审批，各级水权监督管理部门根据本地区的供水计划审批管辖范围内用水户的用水计划。
2、动态调控和年终结算制度
实际的来水和用水与编制的预案总是会有差异的，为使预案能尽可能的符合实际，增加监控的科学合理性，应对方案进行逐时段的修正，并将各时段应分水量和实际用水进行比较，差值计入余留时段中，以此滚动修正，动态调控，年终进行水帐结算，下一年度编制预案时要考虑上一年度分水的完成情况，对超用水的省区要核减下一年度的分水指标。
3、用水总量和断面流量控制制度
分水的完成情况通常以用水量为衡量指标，由于不同地区和部门对水量和流量均有不同的要求，流域分水应以用水总量和断面流量两项指标进行控制，断面要选择省际和重要河段水文监测断面作为控制断面。
4、定额管理制度
定额管理是控制用水需求增长速度，促进节约用水的重要手段。定额管理在流域分水中的作用，一是在编制流域分水方案时，要根据用水定额核算分配水量；二是在审批水权时，水权主管部门核定的审批水量不得超过利用用水定额计算的水量；三是水权监督管理部门要根据用水定额审批用水户的用水计划。用水定额要根据技术经济条件不断调整，以提高用水水平。定额管理具有一定的强制性，管理部门和用水户都要遵守。
5、水资源论证制度
流域分水要根据水资源条件和各地国民经济的发展规模合理分配，但由于水资源的有限性，对经济社会的发展起到一定的制约作用。为促使经济社会的可持续发展和水资源的可持续利用，水利部门作为水资源的主管部门，要从水资源的角度对国民经济的总体规划、城市规划及重大建设项目的布局提出意见和要求，上述规划和重大建设项目布局一定要编制水资源论证报告，通过水资源专项论证，一方面保证规划和建设项目布局与水资源条件相适应，避免决策失误，另一方面也为水资源分配提供科学依据。
6、水资源统计制度
水资源统计包括年度水资源量、水质情况、用水情况、水库蓄水情况等，是实施水资源动态管理的重要手段。通过水资源统计可及时掌握水资源动态和用水动态，监督水资源使用权的所有者是否按照审批水量和用水计划合理使用水资源，也是收取水资源费和水费的依据。
7、有偿使用制度
水资源有偿使用制度包括征收水资源费和水费，其主要作用是利用经济杠杆调剂水资源的供求关系。为发挥征收水资源费和水费的经济杠杆作用，要根据用途和经济发展水平制定合理的征收标准，对于超计划或超定额用水的实行累进加价。
8、有关的处罚制度
处罚不是目的，而是为了更加合理地开发利用水资源和保护不同用水户的合法权益。要根据流域分水管理需要，建立不同的处罚制度，如：对于超过流域取水许可总量控制指标审批许可水量的省（区），可暂停该省（区）取水许可申请；对超分水指标用水的省（区），可核减该省（区）下年度的分水指标或暂停取水许可申请；对于超计划或超定额用水的用水户，在规定期限内仍未改正的，可吊销其取水许可证等。通过上述处罚制度的建立，以保证流域分水的顺利实施。
四、建立我国水权制度需要开展的工作
（一）制定和完善法律法规
水权制度的建立首先要完善我国现阶段的有关法律法规，为水权制度提供法律保障。如尽快修改《水法》，增加水权管理的基本原则和基本管理制度等内容，将目前实施的取水许可制度进一步完善，使之成为我国水权管理的基本制度。
（二）制定和完善江河水量分配方案
1987年批准的黄河可供水量分配方案是多年平均情况的分水方案，只规定了年分水总量，1998年国家计委、水利部批准的《黄河可供水量年度分配及干流水量调度方案》和《黄河水量调度管理办法》进一步明确了黄河不同来水年份水量分配和年度水量调度管理办法，增强了分水方案的可操作性。下一步还要开展南水北调生效后的黄河水量分配方案。其它江河特别是北方跨行政区域的江河应尽快制定江河水量分配方案。
（三）用水监测
流域分水方案的落实、用水管理、水资源有偿使用等都需要掌握用水资料，因此，加强用水监测是实施水权管理的重要手段。目前黄河用水监测设施很不完善，很多用水户没有按规定安装量水设施，已安装的量水设施也存在精度不够，设施老化等问题，直接影响到水资源的监督管理，有必要加速量水设施建设，搞好用水监测管理。
（四）年度水权转让额度的控制
水权转让的目的在于通过水权转让重新配置水资源，使水资源的使用更加合理，抑制用水需求的过度增长，而不是为满足新的用水需求使用水量持续增加。水权转让有时会导致用水量和排污量的大幅度增加，影响其它用水户的合法权益。因此，有必要加强对增加用水量或向本流域之外转让水权的控制，限制年度水权转让的额度。
（五）建立水权转让的管理机构与水市场
水资源属于国家所有，水权转让涉及到申请的提出、审批、水权的登记或对已有水权记录的更改，必须由国家进行宏观调控和制定交易规则。建立专门的机构负责水权和水权转让的管理是十分必要的。为减少水权交易的成本，为水权交易者提供交易信息、提高交易效率和便于管理，应建立专门的水权交易市场。
（六）制定水权转让的规则和水权转让标准
完善的水权交易市场须对水权交易的形式和程序加以规定，因为水权的转让常常会对他人合法利用水资源产生影响。因此，水权交易的规则和交易的过程都必须是透明的。为规范水权转让的市场行为，应借鉴国外水权交易的经验，尽快制定我国水权交易的规则，这是实施水权交易的前提条件。
水权转让一般由转让双方进行协商，在自愿的基础上达成水权交易的协议。但水市场不是完全意义上的市场，可提供的转让水量往往十分有限，同时水权转让还受到供水设施的限制。因此，常常需求大于供给，受让方在水权转让中处于不利地位。为避免水权转让过程形成的价格垄断和谋取暴利的倾向，国家应制定水权转让的指导价和允许浮动的范围。
（七）流域机构在水权转让中的作用和职责
一、建立水权交易制度，充分发挥市场机制有效配置水资源的作用
我国在20世纪90年代已成为世界第一用水大国，水资源短缺成为我国社会经济可持续发展的重要制约因素。因此，节约用水、合理用水，克服用水危机成为当前我国经济发展所必须面对的问题。《水法》规定的节约用水制度对缓解我国水资源匮乏的局面无疑是有益的，但是它毕竟是一种导向性的软约束，对水资源的培植起不到决定性的作用。在市场经济中，作为市场主体的企业和个人都是理性的“经济人”，是自身最大利益的追求者，“趋利性”是其本质，缺乏强有力的软约束制度很难要求他们为社会去牺牲个人利益。因此，笔者认为，利用“经济人”的趋利本性，建立水权交易制度，充分发挥市场机制的作用，是合理高效配置水资源的有效途径。然而，我国现行法律制度对此持否定态度；但现实中却在悄悄进行，所以建立水权交易制度势在必行。
（一）科学界定我国《水法》中水资源的概念
《水法》对水资源概念没有作科学的定义，只是对水资源的存在范围作了规定。《水法》规定：本法所称水资源，包括地表水和地下水。此规定不是对水资源概念的作科学定义，它没有反映水资源的本质特征—存于自然载体无人类劳动介入的纯天然性。仅以水资源存在的大致范围来界定水资源的概念显然是不科学的和不周延的，因为存于地表的除了自然资源水外，还有产品水（包括人造水）。尽管产品水来源于自然资源水，在物理性质上与之毫无区别，但由于它包含人类劳动，已不再属于自然资源的范畴，而是劳动产品。如果以现行《水法》关于水资源的概念去界定现存于地表的各种水体的权属必然出现错误和矛盾。如“水资源包括地表水和地下水”，“水资源属于国家所有”；你家游泳池的水属于地表水，所以你家游泳池的属于国家所有。显然，这个逻辑结论是错误的。因为，你家游泳池的水是你花钱买来的产品水，怎么变成了国家所有呢？结论错误的原因在于该命题的大前提是错误的，即“水资源包括地表水和地下水”。因此，笔者认为，《水法》对于水资源的定义应修改为：“本法所称水资源，即自然资源水，是指存在于自然载体处于自然状态可供利用的淡水。包括地表自然资源水和地下自然资源水”
（二）明确地表明各种载体中水的权属
明晰的产权是交易的基础。要实行水权交易制度，首先必须明晰存于自然界各种水载体中的水产权。我国《水法》规定，水资源属于国家所有。水资源的所有权由国务院代表国家行使。农村集体经济组织的水塘和由农村集体经济组织修建管理的水库中的水，归各该农村集体经济组织使用。这是法律对水资源权属界定的依据。根据本条规定，地下水属于国家所有的自然资源是毫无争议的，因为地下水所存在的场所简单统一，完全处于自然状态，没有介入人类劳动；而地表水属于国家所有争议极大，因为地表水所存在的场所非常广泛和复杂，介入人类劳动的情况和程度也不一样。江河、湖泊天工所成，其水来自于自然，属于国家所有，大家均无意见，但对水塘水库等人工载体之水属于国家所有则众说纷纭。笔者认为，该条存在以下两个问题：
1.《水法》将水塘、水库等人工载体中的水界定为国家所有，与其他法律法规相悖，也与水权理论不符
笔者认为，水塘水库等人工修筑的水载体犹如一个取水装置，其所载之水已介入了人类劳动。不再是自然资源水，具有产品水的属性。其理由有二：一是人工水塘水库本身包含了大量的人力物力，应视为取水工程，已进入取水工程的水属于工程水即产品水；二是人们拦截雨水或泉水进入水塘水库中的水界定为自然资源水，其权属归国家所有，水塘水库的投资修建者对水体只享有使用权而无处分权，那么投资修建者就不能够将水塘水库中的水进行处分。这与实际情况是不相符的，在实际中因抗旱的需要，往往工程的投资修建者或管理者都要卖水或因养殖人捕鱼的需要而抽干水，这些行为都是一种实质的处分行为。所以，这种界定与民法原理相悖，而且不利于调动社会力量投资水利事业的积极性，使自然资源水白白地流入大海。笔者认为，对水塘水库等人工载体中的水应界定为产品水，其所有权归工程投资修建者所有。但是，法律应对其所有权作以下限制。
（1）投资修建者应向国家缴纳水资源费。因为，水塘水库等人工载体中的水来源于国家的水资源，不管是天上降水还是地下泉水都属于国家水资源范畴。
（2）居民为了生活生产所需少量用水，有权以人力、畜力的方式在水塘水库中免费取水。这是为了保障公民生活用水权优先的需要而设计的制度。
（3）国家为了公共利益的需要，有权对水塘水库等人工载体中的水进行征用，但必须给予适当的补偿。这样的制度安排也符合《宪法》中“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿”的规定。
2.法律只对农村集体经济组织的水塘、水库中的水的权属进行了界定，没有对其他经济主体修建的水塘、水库中的水的权属作出规定
随着市场经济的发展，水权交易制度的实施，投资水利建设的市场主体将越来越多，假如其他单位和个人投资修建的水塘水库，他们对水塘水库中的水没有使用权或所有权呢？显然，这种立法理念比较“短视”，其观念和思维还停留在计划经济时代，只看到了计划经济条件下修筑水塘水库的单一主体—农村集体经济组织，而没有看到市场经济条件下水塘水库投资主体将多元化。笔者认为，起码应遵循“谁投资、谁受益”的原则来设计和界定水资源的使用权。《水法》应增加一款：“其他投资者修建的水塘水库的水归其所有。”
综上所述，笔者建议《水法》第三条修改为：“水资源属于国家所有。水资源的所有权由国务院代表国家行使。农村集体经济组织的水塘和农村集体经济组织修建管理的水库中的水，归各农村集体组织所有。其他投资者修建的水塘水库中的水归其所有。”
（三）完善水权体系的有关法律规定
1.完善《宪法》对水权的确认和保障
笔者认为,应当在《宪法》明确规定以下内容：
（1）中华人民共和国水资源属于国家所有。水资源的所有权由国务院代表国家行使。这一规定旨在表明国家水资源所有权的唯一主体。
（2）任何单位和个人都有权依法获得水资源的使用权，但同时负有保护水资源的义务。这一规定旨在赋予公民和单位对水资源的使用权。
（3）国家鼓励单位和个人依法开发水资源和进行水利基础设施建设，以保护其合法权益。这一规定旨在引入竞争急智，促进水资源的有效利用和保护。
2.完善《民法》、《水法》等法律对水权的确认和保障
建议在未来的《民法典》和修订《水法》时明确以下内容。
（1）明确确立水权的财产权性质，并在此基础上构建水权体系。
（2）明确赋予单位、公民个人的水资源使用权；同时，允许依法取得的水资源使用权、特许取水权的买卖、出租、抵押或以其他形式合法转让，以实现对水资源的优化配置。
（3）完善水权责任制度，确立对高危作业侵犯水权的严格责任制度，其法定免责事由除受害者故意引起的外；因第三人过错、不可抗力的情形引起的侵权行为，加害人如果采取了相应合理的措施仍不能避免的也应纳入免责范围。
（4）赋予农村集体经济组织对其所有的水塘和修建的水库中的水以所有权，赋予其他投资者对其兴建的载水工程中的水以所有权。
（5）规定其他组织和个人对自己享有所有权的载水工具中的水可以实施处分行为，但要向国家缴纳水资源费，以体现水资源的国家所有。
二、完善水价制度，建立符合市场经济规律的水价形成机制
水价包括水资源费、环境水价和工程水价。水资源是指水资源所有人为了彰显自己所有权，保护和管理水资源，使其达到永续利用的目的，而向水资源使用者征收的费用。水资源具有的经济价值是水价产生的基础。水是一种特殊的商品，这就决定了水作为一种商品进入市场的必要性和必须尊重市场经济客观存在的价值规律。
（一）现行水价制度不合理的主要表现
长期以来，在计划经济体制下，水被认为是“社会福利”，是无偿供给的，因而形成了水无价、廉价的思维定势，无视水资源的商品属性和市场规律，制定的水价不能体现水作为商品所应具有的价值，从而导致水资源的极大浪费。我国现行水价制度不合理主要表现在以下几个方面。
1.确定水价依据不科学
水资源在我国的分布存在着空间和时间上的差别，加之水资源的稀缺性。因此，应当根据不同地域和不同季节实行不同的水价，以此来体现水资源作为商品的属性。国家发展和改革委员会与水利部联合制定，自2004年1月1日起实行的《水利工程供水价格管理办法》第10条规定：“根据国家经济政策以及用水户的承受能力，水利工程供水价格按供水对象分为农业用水价格和非农业用水价格……农业用水价格按供水生产成本和费用核定，不计利润和税金。非农业用水价格在补偿供水生产成本、费用和依法计税的基础上，按供水净资产计提利润，利润率按国内商业银行长期贷款利率加2～3个百分点确定。”笔者认为，现行法律规定还存在不足，主要体现在以下两方面。
（1）单纯依靠用水量多少作为以下厘定水价的标准,不能体现水资源的稀缺性程度。水作为一种商品，自然应当尊重价值规律，其价格同商品的稀缺性程度紧密相关，水资源的价值随供求关系而上下波动。在我国，这种供求关系影响不仅表现为用水量的多少，在很大程度上还表现为季节和地域影响。我国北方地区水资源相对贫乏，相应的水价应当较高；南方水资源丰沛，水价可适当降低，经济发达地区的水价在同一程度上应当高于经济欠发达地区的水价。但我国仅根据需要水量的多少来制定水价的做法并未真正反映水市场的供求状况和稀缺程度，与价值规律的要求相悖。
需要指出的是，笔者所称的不同季节和地域对价格的影响不能单纯的割裂两者关系的角度考虑，否则在我国经济尚欠发达且水资源又十分匮乏的西北地区。高昂的水价将使人们难以承受；同样也并不意味着在水资源丰富的地区，水资源就可以任意获取而无需支付任何代价。
（2）对工业、农业和生活用水的水价未能作出明确区分。《水利工程供水价格管理办法》仅区分了农业用水和非农业用水：“农业用水是指由水利工程直接供应的粮食作物、经济作物用水和水产养殖用水；非农业用水是指由水利工程直接供应的工业、自来水厂、水力发电和其他用水。”而对于工业用水的价格，没有依据水源状况、污染程度、供水时间以及提高水量和改善水质而采取的工程措施等差别，分别采用不同的收费标准；对于城市用水收费未能从供水企业的成本考虑出发制定水价。对于农业用水的状况就更为混乱：一方面，对直接抽取地下水灌溉农田而不缴纳水资源费的行为，国家还没有采取有效的制约和监督措施加以解决；另一方面，在我国的总体耗水中，农业所占的比重相当大，而农业用水价格的制定没有从水资源状况和供求关系方面考虑供水成本，客观上纵容了水资源浪费行为。
2.水价偏低
水资源有偿使用制度在我国计划经济向市场经济过度的过程中确立的。水价偏低是我国近年来普遍存在的问题，它不反映价值也不体现供求关系，是有偿使用制度确立后存在的问题。据资料显示：在水价问题上我国长期实行的是全民财政补贴政策，水费在工业产品成本中约占0.1%～0.4%，在其他发达国家中则远远高于这一比重；在我国一般工业生产中原材料费用约占产品成本的70%，大大高于发达国家；而水费在居民生活费中的比例却不足0.5%，许多国家则约占2%。截止2001年底，全国36个大中城市居民生活用水已由0.14元/m3调整至1.27元/m3。但在法国巴黎，城市供水价格折合人民币为21元/m3，甚至连水资源丰富的加拿大，供水价格也约为人民币5元/m3。我国自来水作为稀缺性资源的价值仍没有得到完全体现。
低廉的水费不但使我国供水公司面临开工不足和亏损的困境，而且抑制城市供水事业的发展，甚至严重阻碍了节水政策的推行。如果水价过于低廉以致达到用水者忽略不计的程度，那么一个理性经济人的用水量就会趋于不断扩大，而不会自觉节制。实践中，我国工业用水的重复利用率、工业万元产值取水量与国外相比均有较大的差距，其原因显然不仅仅在技术方面的限制，更在于缺乏水价的激励。水价过低带来的直接后果，就国家方面而言，是国有水资产严重流失，财政收入降低；就供水企业而言，它也会因此而入不敷出，水利工程老化，导致缺乏水工程的维持管理资金，从而制约水资源的可持续发展开发和利用；而对用户来说，低价必然导致用水浪费，排污量大，不利于节水措施的开展，给节水环境和供水带来巨大压力。
（二）我国水价制度的完善
水价不合理是我国长期实行计划经济体制留下的后遗症。近年来，随着市场经济体制的逐步确立，我国已开始对水实行收费。但这种收费并非建立在科学标准基础上，以至于出现水价过低、水价结构不合理现象。笔者认为，应当从以下几方面完善水价制度。
1.确定科学的水价制定依据
制定水价是一个复杂的过程。在市场经济条件下，制定水价必须有科学的依据。只有按照科学依据参照各方面的因素制定的水价，才符合市场经济的发展规律，既反映价值规律，又体现供求关系。概括起来，制定水价应当参照如下因素。
（1）所有权因素
即直接从江河湖泊等水体取水，应当缴纳水资源出让金，即水资源费。其原因在于作为资源的所有者，不但享有水资源的所有权，还要投入大量的人力、物力、财力进行水利、水保工程建设及水资源管理等活动，水资源费不仅是一定水资源的对价，还是对所有者的投入的一种补偿。按照所有权因素制定的水价是水市场价的基准价，其他因素是影响水价上下波动的直接原因。
（2）可供水总量因素
制定水价应当考虑当年水资源的丰枯程度，在确定可供分配的水资源总量的基础上确定水价。这是因为在市场经济条件下，水价格应随供求关系的变化而上下波动。如果不按可供水量定价，必然违背市场规律，不利于保护水资源。这也是水的以供定需原则在水价上的反映。
（3）地域、季节因素
制定水价应当考虑用水地域和季节，对水资源丰沛地区实行低水价，水资源相对短缺地区实行高水价；对丰水季节实行低水价，枯水季节实行高水价，以避免无节制取用水，造成水资源浪费。
（4）产业因素
这与国家的整个产业发展政策直接相关。制定水价对国家重点发展的行业应当给予优惠政策，以实现国家对经济的宏观调控职能，如对当前国家扶持的农业、环保产业等用水应当实行低水价。
（5）用水水质因素
对水质要求高的用水者应当适用高水价，对水质要求低的用水者适用低水价；对取用自来水、地下水实行较高水价，对使用回用水实行较低水价。这表明水价也必须体现以质论价、高质高价的理念，这样才有利于减少污染和浪费。
（6）水污染因素
根据用水者的排污量确定水价，对污染较大的企业适用高水价，污染小或无污染的用水者适用低水价，有效控制污染源。
（7）水务企业的经济效益因素
水务企业同样要追求经济效益，如果水价过低，企业经济效益差，必然挫伤水务企业的生产积极性，也没有足够的资金提高供水质量，更不利于保证正常的用水秩序。
2.优化水价结构，使之符合市场经济规律要求和保护水资源的需要
水价结构是指构成水价的各种比例关系。考察我国现有的水价结构，一个突出的问题就是还不能收真正体现市场供求关系、保护水资源、实现水资源的可持续利用的水价。优化水价结构必须遵循价值规律和可持续发展的原则，一方面完善水价构成。使水价体现价值规律的要求；另一方面对不同的产业用水实行差别水价。
（1）完善水价构成
水价包括资源水价、工程水价和环境水价。由于水资源属于国家所有，除特殊情况外，取用水者都应当向国家缴纳水资源费。工程水价是指经水工程加工的产品水的市场价格，应当包括水工程的加工费用、税金和合理收益。环境水价即污水处理费，包括取用水带来的外部性补偿和产生的污水处理成本。
（2）实行差别水价
过去我国的水价要么没有包括水资源费，要么没有包括污水处理费，要么象征性地收取水资源费和污水处理费，甚至有的两者都不收取。这不仅造成水价过低，水务企业经济效益低下，而且造成大量的水污染和浪费现象。科学的水价结构应当是：直接从江河取用水的包括资源水价和环境水价；使用水工程供水的应当包括资源水价、工程水价和环境水价。必须改变传统的收费方式，调整水价结构，把水资源费和污水处理费纳入收费项目。据此，应当及时修订《城市供水价格管理办法》，对供水成本中要考虑水资源费，同时合理确定污水处理费，使水价结构逐步趋于优化，满足市场规律的客观要求，促进水资源的可持续利用。
以前，我国在水价制定上仅仅考虑用水量，对不同行业使用统一水价。这种“一刀切”的做法不仅不能体现国家的产业政策，导致国家对扶持行业的优惠政策失灵，同时还因为节约用水与不节约用水一样，造成水资源的极大浪费，不利于节水政策的推行。为保障国家产业政策的实施，鼓励节约用水，应当针对不同行业，不同企业实行有差别的水价政策。具体办法：对国家需要大力扶持和鼓励发展的行业，如生态农业、园艺业、环保产业等实行低水价；对需要稳定发展的行业、企业采用中等水价，如对工业中的低污染企业等；对需要限制的行业、企业，如污染严重的化工、冶金、纺织、造纸等行业采用高水价，以促使这些行业改进技术，提高水资源利用效率，尽量将经济的外部性成本内在化，直至迫使其研制、开发新的污染小的环保替代产品。
三.健全用水制度，提高水资源的利用率
目前，我国对水资源的利用效率仍然停留在较低的水平上，这除了科学用水水平低和节水观念淡薄等原因外，更重要的还在于用水制度的不健全。具体表现在以下几方面：
（一）我国用水制度不健全的主要表现
1.工业污水的回收利用制度不健全
由于设备陈旧、工艺落后、管理水平低等原因，我国很多地区的工业生产耗水率很高。同发达国家相比，目前我国工业万元产值用水量103m3，美国是8m3，日本只有6m3，用水量是发达国家10～20倍；我国工业用水重复利用率仅为55%左右，而发达国家平均为75～85%①（①刘毅《我们离节水社会还有多远》，载《人民日报》2002年10月24日）。工业高耗水率和低重复使用率的现实，迫切要求推行污水回用制度。但由于国家污水回用制度规定不健全，污水的资源化的利用就存在着制度上的巨大障碍。
（1）污水的回用制度规定不完善。在我国《水法》、《水污染防治法》等有关水资源的法律法规中均约束对污水回用制度进行规定，导致污水的资源化利用存在着制度上的巨大障碍。
（2）污水的回用缺少相关的技术标准。我国的污水回用工程建设起步晚，工程设施设计、建设的标准、规范及相关的配套制度不完善。
（3）缺乏鼓励污水回用制度。问题主要在两个方面：一是对于工业污水处理厂的设立缺乏政策上的有力扶持，污水处理的市场未开放。笔者认为，建设污水回收利用工程是缓解我国日益严峻的水资源危机的一条新出路。我国现有条件下，污水处理的成本较高，而国家又缺乏这方面的优惠政策，这不仅使得国内的民间资金难以介入，而且国外资金的投入也存在诸多限制。二是由于我国污水处理的成本较高，相应的再生水的价格也就高，这就使得企业愿意选择自来水而不选择再生水，这又在很大程度上阻碍了污水处理工程的发展。
2.农业灌溉节水制度落实不力
农业灌溉用水约占我国目前用水量的70%，但有效利用率不到45%，比先进国家70～80%的利用率低20～30百分点，不少灌区灌溉水量超过农作物实际需水量的30%到1倍。在黄河灌区，由于普遍采用漫灌的方式（特别在中上游地区），农用水的利用率极低，每立方米水的粮食生产能力只有发达国家的1/3左右。如果农业灌溉用水的有效利用率提高10个百分点，就可以节约500～1000亿m3的水②（②葛颜祥、胡继连解秀兰《水权的分配模式与黄河水权的分配研究》，山东社会科学2002年第4期）。据此，农业种植结构和灌溉方式缺乏合理的制度引导是造成我国目前农业耕作用水耗水量的重要原因。
尽管我国《水法》规定，各级人民政府应当推行节水灌溉方式和节水技术，对农业蓄水、输水工程采取必要防渗漏措施，提高农业用水效率。但是，对此在实践中却缺少具体的引导，尤其是在水资源贫乏的西北地区更为严重，其中突出表现有三：一是以往的种植目标多偏重于早熟、高产、优质、抗病、耐寒等方面的追求，而忽略了当地水资源的供应状况；二是对于有耐旱能力的新品种，国家未采取相应制度予以鼓励耕种，以至在追求高产的传统观念下，很多地方对有限的水资源进行掠夺式的经营；三是在农业节水灌溉方式的推广上，由于缺乏国家资金上的扶持，节水灌溉方式如滴灌用水方式的推广率很低，从而造成水资源利用的严重浪费。
3、城市生活用水存在着较为严重的制度缺陷
随着城市居民住房卫生设施条件的不断完善和生活水平的提高，以及城市化进程加快，特别是第三产业和城市建设的发展，城市生活用水量不断增加。虽然各级政府在城市供水方面做出了许多工作，增强了城市的供水能力，但是依然不能解决城市缺水问题。在全国600多个城市中，有400多个城市存在供水不足的问题，其中缺水比较严重的城市有110个，全国城市缺水总量达60亿m3。这表明我国城市生活用水存在着危机，而这种危机与城市生活用水制度的下列缺陷有着直接的关系。
（1）节水用具推广制度约束不力，不利于水资源的节约和充分利用。《水法》规定，城市人民政府应当因地制宜采取有效措施，推广节水型生活用水器具，降低城市供水管网漏渗率，提高生活用水效率。但是，由于缺乏具体的操作制度，致使上述规定无法得到很好落实。
（2）水价低廉导致公民节水意识不强。水是一种商品，在市场中水资源的价格应当体现其稀缺性。水价低廉使得市场中每个追求个人利益最大化的经济人不会主动地采取节水措施，外在节水压力的缺乏必然导致在生活用水中不同程度的浪费。
（3）城市公共设施用水缺乏严格的制度约束，造成大量的公共用水浪费。由于城市建设的发展，使得城市绿化用水、道路洒水、公园补充用水等不断增加。本来这类用水对水质要求不高，然而许多地方使用清洁水甚至使用符合饮用水标准的自来水。对这个问题我国尚未用法律法规手段加以规范。
（二）我国用水制度的完善
我国大面积用水主要分布于工业，耕作农业和城市，水污染和浪费也要发生在着三大领域。现在必须通过完善用水制度，提高水资源的利用率。
1.完善工业用水制度
由于技术、管理等方面的原因，我国工业用水存在着严重的高耗水率、低重复利用率的现象。针对这一现象，笔者认为应当建立健全以下几方面制度。
（1）实行严格的淘汰制度
这就需要对高耗水、低重复利用的企业，责令实行强制性技术改造，促使采用节水工艺，加装污水净化设施以降低水资源浪费，减少污染；对拒不进行技术、设备改造或虽经改造仍不能达到标准的企业，责令其停业整顿，或转为低耗水生产的产品；对拒不转产或整顿，或虽经整顿不能达标者，必须强制关闭。
（2）建立污水回用制度
这就要放开污水处理市场，鼓励企业建设污水回用设施或投资污水处理，并给予政策上的扶持和财政上的补贴，以提高需要其污水处理率；鼓励对水质要求不高的企业使用再生水，并给予价格上的优惠；制定关于污水回用的技术标准，供企业设计、建设污水回用设施时参照。
（3）对再利用设施实施强制加装制度
为了公共利益的需要，主管机关必须要求用水企业强制安装再利用设备，以充分回收冷却用水及其他可循环利用的工业用水，以促使水资源的经济使用。
（3）实行单位产品用水限额制度
对企业现有的设备进行技术改造后，按照单位产品需水量确定合理用水限额。对限额内用水实行平价收费，节约水量适用低水价，对超额用水适用高水价；对企业节约水量可以采用回购或允许企业经批准后在市场转让。同时，根据科技发展状况逐年降低单位产品用水限额，以促使企业节约用水，提高水资源的效率。
2.完善农业用水制度
农业用水主要存在用水效率低、非点源污染严重等问题，为此必须从以下几方面着手解决。
（1）调整产业结构
根据当地水资源状况引导农民改变传统的产业结构，不种或少种生长周期长、用水量大、产量低、经济效益不明显的农作物；鼓励发展新型的生产周期短、产量高、耐干旱、四季皆宜的农作物；积极帮助农民使用高新技术、提供资金支持、组织产品市场，实现经济效益，克服水资源短缺所带来的困难。
（2）改变传统的灌溉方式
引导农民改变传统的大水漫灌的灌溉方式，采用新型的节水灌溉方式和节水技术，如滴灌；对新技术推广所需资金，政府应当给予积极扶持政策；对采取节水灌溉的农业用水适用低价水，以体现政府的宏观调空政策。
（3）实行用水分段计费方式
农业生产同工业生产不同，农业生产受季节、气候影响较大，因此不可和工业用水一样实行单位产品用水限额制度，而应当采取用水分段计费方法，促使农户节约用水。具体实施方法：根据农户往年单位面积平均用水量确定略低的用水基准，对基准限额内用水适用正常水价；超过限额用水适用高水价；对节约水量适用低水价，并予以回购或允许农户经过批准后在水市场上转让。当然，基准限额应当随当年降水丰沛程度予以适当调整。
（4）加强供水管道、设施的维护和管理，杜绝供水管道、网络的跑、冒、滴、漏等现象，减少水资源浪费。
3.完善城市用水制度
我国城市用水存在供水统一、水价不合理等缺陷，应当从以下几方面进行完善。
（1）改善供水体制，实行分业供水制度
目前，我国城市用水不分行业、不管水质要求而统一使用自来水，这种供水体制极不利于节约用水，今后应当按照不同行业对不同水质要求分别供水，如对向居民生活和餐饮娱乐、医疗卫生等行业供应高品质的清洁水，对消防、道路清洁、城市绿化等方面则供应品质较低的再生水或循环用水。
（2）对居民用水实行供水限额和分段计费制度
根据各住户用水的实际情况，确定家庭基本用水限额，实行限额预期。限额内用水适用正常水价，超限额用水适用高水价，对限额内用水节约部分适用低于正常水价；同时对节约的部分予以回购，或以正常价格转入该用户下一计费期间限额，或经批准后允许其在市场上出售。
（3）加强供水管网的维修和管理制度，实行有效推广节水器具制度
供水企业应当及时检修供水设施，维护供水网络，并根据实际要求用户安装节水设备，最大限度地实现水资源的节约和有效利用。
四、建立适应市场需要的水务企业制度，保证水资源的有效供给
（一）当前我国水务企业存在的主要问题
城市供水是一种经济活动。一项企业，应该遵循经济规律，对水的供给应该实行企业化经营和市场化运作。然而，在我国的供、排水行业长期以来被视为公益事业，建设靠政府拨款，运营管理费用靠财政补贴，供水企业的主要业务是由地方政府的企业独家垄断经营，政府扮演着宏观监控、投资和运营三位一体的角色。其结果造成政企不分、职责不明，垄断经营、缺乏竞争，成本高，投资回报率低，自我积累能力差，行业整体效益不佳的局面。考察我国目前水务企业，主要存在以下问题。
1.水务企业的国家垄断经营，政企不分
由于作为自身垄断企业之一的供水公司，其经营活动关涉百姓生活和工业生产，具有很强的社会公共性，甚至与社会稳定相连。因此，在这些政治和经济双重目标之下，企业几乎没有自主经营的权利，不得不听命于政府主管部门的指示，结果导致自然垄断企业几乎没有外部的竞争压力。同时缺乏市场刺激和对利润最大化的追求，从而丧失改革经营体制的迫切需求。有资料显示，1998年我国自来水价格比1978年上涨11倍，按道理说企业的经济效益应当很高，然而供水公司却是吃财政补贴的大户，这种状况的存在，造成两方面的后果：一是产品的价格并不是成本约束企业经营状况的反映，自然垄断企业的资产效率没有得到真正的实现。二是财政补贴造成国家利益的损失，更重要的是消费者受到了自然垄断企业的双重盘剥，即作为纳税人，他承担了对企业的亏损补贴；作为消费者，他又支付了与实际得到的产品与服务价值不相称的高价格。
2.水务企业内部管理制度落后，供水设施维护不力
目前，我国水务企业的政府管理体制以及企业的内部经营机制远不能适应社会主义市场经济发展的要求；尽管我国的供水体制已有一些改革，但从根本上讲，水务企业还没有完全摆脱高度集中的计划经济体制的影响。一方面表现在所有制形式单一，未能形成多元的投资主体；另一方面表现在产品和服务价格改革滞后，未能充分体现市场供求关系的变化，企业内部缺乏激励机制和竞争动力，经济效益不能充分发挥。其直接结果是供水设施建设和维护不力。据统计，到2010年，扩建和新建自来水厂及管网维护和改造的费用将可达2500亿元人民币。由于资金短缺，我国很多城市管网状况存在着很大的问题，甚至“管网之患”。东北的一些城市甚至还在使用日伪留下的管网。供水设施的更新和维护不力带来的危害在全国范围内普遍存在，自来水供应的跑、冒、滴、漏现象非常严重。有资料显示，我国地下管网漏水是地上供水设施损失和人为浪费的10倍以上。高失水率浪费了大量水资源，带来了很大的经济损失，更加剧了城市的缺水问题。
（二）水务企业经营制度的完善
水务企业所承担的任务是关系国计民生的基础性公用企业，是市场主体的一部分。因此，水务企业应当适应市场化的要求，同其他企业一样建立产权清晰、权责明确、政企分开、管理科学的现代化企业制度，参与市场竞争，在竞争中求生存。为此，必须从以下几方面完善水务企业经营制度。
1.改变对水务企业的直接控制，实行政企分开
改变对水务企业的直接控制，就是要求政府放弃对企业的直接控制，不以投资者的身份参与企业经营管理和利益分配等活动，而仅仅从企业的监控者的角色，把企业完全推向市场，使企业真正成为市场主体，自主经营、自负盈亏。
过去，我们对水务企业实行的是政府投资建设，政府参与运营，政府给予补贴的政企不分的体制，结果造成企业既无外在的竞争压力，也无内在激励动力，这种体制只能窒息企业应有的生机和活力，致使企业成本居高不下，投资回报率低，靠财政补贴度日，甚至企业濒临破产的边沿，使这必然导致水资源浪费和严重污染。
要实行水务企业的政企分开。至关重要的是实现两个转变：一是要割断政府与水务企业的经济联系，政府不再对水务企业进行直接投资和给予财政补贴；二是政府不再直接控制水务企业的产权，使水务企业真正成为自主经营、自负盈亏，自我发展的经济主体，参与市场竞争。政府作为宏观调控者，干预水务企业的不正当行为，维护正常的竞争秩序。
2.开放水务企业投资市场，实行投资主体多元化
受计划经济影响，我国水务企业长期由政府投资，不允许其他主体参与投资，这就形成了水务企业独占市场的局面，其结果必然是水资源资产开发利用效率低下，造成水资源浪费。随着市场经济的发展，必须打破由政府单一投资兴办水务企业的局面，放开水务投资市场，让更多的社会资金投向水务行业，鼓励和扶持他们水务市场竞争，从而实现水务市场主题多元化。只有这样才能培养市场竞争机制，促使企业改进技术，更新设备，加强管理，降低成本，提高水资源的开发效率，促进水资源的有效利用。
3.完善水务企业内部的经营管理体制，实行公司制治理机构
水务企业在政企分开、明晰产权、开放水市场的前提下，必须适应水务市场的需求。对此，必须采取以下措施：一是对水务企业进行公司制改造，实现水务企业投资多元化，从而增强企业的资金实力；二是根据公司治理结构理顺内部管理关系；三是变粗放型经营模式为集约型经营模式，引进高新技术用于水务产业，提高劳动生产率，提高经济效益；四是加强供水设施的维修和设备更新，杜绝“跑、冒、滴、漏”现象，提高水资源资产的利用效率；五是积极拓展水务行业新领域，诸如开发生产节水器具、供水设施等，实现从取水、供水、排水、治污、回用一条龙的链条式服务，走集团化道路，提高企业的整体经济效益。
五、完善水污染监督控制制度，减少污染对水资源的破坏
（一）我国水污染监控制度存在主要问题
水污染是中国面临的主要的水环境问题之一。水污染加重了水资源的短缺，导致了水资源供需矛盾进一步加剧，造成了巨大的经济损失。我国水污染控制制度的不完善是导致水资源短缺的重要原因。虽然我国已制定了许多防治水污染的法律法规，但还存在以下缺陷。
1.污染处理欠缺实施监督制度
中国长期以来在增加城市供水能力的同时，未能有效防治水污染。尽管我国《水污染防治法》规定城市污水应集中处理，但是具体的实施操作制度却不配套，缺乏污水处理的实施监督机制，致使工业废水处理率很低，许多处理设施没有正常运行或者基本不运行，许多城市甚至还没有污水处理厂，达标排放流于形式,大部分城市污水还是未经有效处理而直接排放。
2.排放收费制度规定不合理，水污染防治工作难以有效实施
排污收费制度是我国一项重要的环保制度，体现的是“污染者付费”的原则。我国排污收费制度早在1979年《环境保护法（试行）中就有规定，在以后的法律法规中对这一制度又进行了一些完善，但排污收费制度在实施中仍然存在着如下问题。
（1）排污费的征收方式不合理。1982年《征收排污费暂行办法》规定，排污单位排放的废水、废气、废渣中，同一排污中含有两种以上有害物质时，应当按收费最多的一种计算。这种单因素的收费方式使企业承担其污染行为的部分责任，起不到促进企业治理污染的刺激作用，反而给企业一种规避高收费的方法。同时，只对一种污染收费，难以从总量上控制污染物的排放，不利于对水污染的整体防治。
（2）排污费征收标准过低。我国现行排污费的收取标准是每吨水最高不超过0.05元，远远低于水污染恢复治理所需费用和水资源补偿费用。这种规定仅以企业缴纳微薄的排污费和超标排污费，来补偿其造成的环境破坏和污染的全部费用，严重违背了污水处理的市场价值规律，使得污染者不重视污水的治理恢复，难以体现国家用经济手段保护水资源的政策导向。
（3）排污费的征收对象的范围过窄。我国现行的《水污染防治法》和《征收排污费暂行办法》只对工业“三污”排放和直接向环境排放污染物的单位和个体工商户收费。大量的非企业排污以及城市生活污水等仍未征收或低价征收排污费。这不利于遏制愈演愈烈的非企业单位以及城市居民的污水排污行为。
3.对地下水的滥采和水污染防治缺乏有效的制度规范
由于长期以来我国更多的是侧重于经济发展，而在很大程度上忽视了对环境和自然资源的保护，致使地下水资源遭到了相当程度的破坏。一是地下水污染严重。据环保部门统计，目前我国已有50%的浅层地下水遭到不同程度的污染，其中40%已不适宜饮用。二是过量开采地下水出现地面沉降等严重的地质问题。我国现行保护地下水资源的法律制度还存在以下问题：
（1）缺乏对非法开采地下水资源的行为尤其是对超量开采地下水行为法律责任的规定。尽管我国《水法》规定了因违反规划造成江河和湖泊水域功能降低、地下水超采、地面沉降、水体污染的，应承担治理责任，《水污染防治法》对污染地下水行为也作出了禁止性规定，《水污染防治法实施细则》对利用储水层孔隙、裂隙、溶洞及废弃矿坑储存石油，放射性物质，有毒化学品、农药等危险行为规定了处以10万元以下罚款，由于缺乏行之有效的执行与监督机制，实际上很难追究违法者的法律责任，仍然不能制止污染者在经济利益的驱使下破坏地下水资源行为。依笔者之见，我国应当采取更为严格的法律责任措施，才能对地下水的非法开采和污染行为进行有效的预防和规划。
（2）缺乏对农村地下水资源保护的法律法规。农村用水尤其是农业生产用水在我国用水总量中占了极大的比重。在一些地表水缺乏或农业水利设施不完善的地区，地下水更成为农业用水的主要来源。而农业生产中化肥和农药的使用、污水灌溉、不适当的开垦及林木滥伐等行为又对地下水资源造成了不同程度的污染和破坏。综观我国现有的相关法律制度，极少发现有关针对农村地下水保护的法律法规。这种状况的存在必将影响到地下水资源保护工作在农村的广泛开展，难以有效地规制农村中现实存在的各种破坏性开采及污染地下水的行为。
（3）缺乏完整的人工回灌补充地下水资源的法律制度。虽然我国自20世纪70年代就进行了人工回灌的实验研究并取得了一定成果，但相关立法明显滞后，仅在《水法》、《水污染防治法》及其《实施细则》中有少量零散的并不具体的规定。如《水污染防治法》规定：“人工回灌补充地下水，不得恶化地下水水质”，而在《水法》中只笼统地规定了“采取措施”防治超采纠纷。这种原则性的规定显然难以满足推行地下水人工回灌的要求，从而达不到有效恢复和保护地下水资源的目的。
4.非点源污染控制制度不完善
水污染按污染源进行划分，可以分为点源污染和非点源污染（也称为面源污染）。点源污染主要来自工业和生活污水的集中排放；非点源污染的来源比较广泛，其中主要是农田的面源污染，这一种是最为重要和分布最广泛的污染。
对于点源污染，我国已在《环境保护法》和《水污染防治法》中通过“三同时”、限期治理以及排污收费等制度的设置对工业企业的非法污染的行为进行了有效的控制，使得点污染越来越少，但随着点源污染控制能力的提高，面源污染却逐渐显现出来。在美国，即使污染物达到零排放，仍然不能有效控制水体污染。从我国现行的对污染物排放的总量控制，只对点源污染的控制有效，而对面源污染的控制却没有任何意义。况且，我国现行法律对非点源污染的控制也及其少见。尽管我国《环境保护法》有“各地人民政府应当加强对农业环境的保护、防治土壤污染、工地沙化、盐渍化、沼泽化、地面沉降和防治植被硫化、水土流失、水源枯竭、种源灭绝以及其他生态失调现象的发生和发展，推广植物病虫害的综合防治，合理使用化肥、农药及植物生长激素”的规定，《水法》有关“有关各单位应当加强水污染防治工作，保护和改善水质，各级人民政府应当加强对水污染防治监督管理”的规定，但是这些过于原则，未能明显地体现出对非点源污染的控制措施。农业非点源污染又主要来自农业生产中使用的化肥和农药残留物。在目前我国的不少省份，农业非点源污染是一个主要水污染源。虽然开始推广节水灌溉设施，但是就广大农村而言，大水漫灌仍然是最主要的灌溉方式，与此同时，巨大的粮食需求和地面积水的急剧减少，又使得化肥农药的大面积使用，成了提高土地产的重要途径。虽然有关的法律法规明确规定了农药的使用必须符合农药安全使用的原则和标准，但是由于缺乏相配套的管理监督措施，这些规定也得不到有效的执行。
（二）水污染监督控制制度的完善
随着城市化进程的加快，我国水污染呈现急剧上升趋势，必须从多方面采取措施，完善水污染监督控制制度，减少水污染和水资源破坏。笔者认为，这些措施至少应当包括以下几个方面：
1.实行污水处理监督责任制
现在的关键是要贯彻落实《水污染防治法》和《水污染防治法实施细则》关于污水集中处理的有关规定，根据城市供水量及排污量的大小，兴建污水处理厂，新城镇必须优先规划建设污水设施，实现城市污水集中收治；环境保护行政主管部门加强环境监测，及时了解城市周边河湖的水质状况及变化情况，为污水治理提供科学依据；将当地的污水集中处理设施建设情况、污水处理率和水质状况作为对地方行政领导的考核重要内容，强化其领导责任，层层抓好落实工作，以彻底消除环境与资源保护中的地方保护主义；实行全国统一的环境资源保护督导组和巡视员监督制度，加大环境资源保护监督，并对污染破坏严重的违法犯罪行为和政府的不当保护行为开展调查，严肃处理，以保障法律法规的准确及时施行；在地方召开人代会期间，《政府工作报告》应当包括水污染的治理内容以供人大代表争议；在人大闭会期间，当地环境行政主管部门和水行政主管部应当定期地向同级人民大会常务委员会汇报有关水污状况和污染治理情况，以供人大监督。
2.完善排污收费制度
为了更好地体现“污染者付费”的原则，使外部成本内部化，应当加强排污收费工作。首先要强化现有收费制度，对企业除按照资源水价、生产水价和环境水价收取水资源使用费外，对其排放的废水、废气、废渣应当按照规定的范围、排污的数量征收排污费，并促使其积极采取有效措施，实现水资源的综合利用；二是扩大排污费征收的范围，不仅对排污企业征收排污费，对其他排污主体包括企事业单位、个体工商户、城镇居民家庭也应当征收排污费，真正落实“污染者付费”的原则；三是提高现有排污费的标准，以切实体现排污费的惩罚性和补偿性，彰显国家用经济手段惩罚污染和破坏水资源的行为，使外部不经济性真正的、彻底的内在化，促使排污者自觉减少污染物排放，保护水资源。
3.建立地下水保护制度
目前，我国地下水保护制度还存在诸多空白，应当从以下几方面进行完善。
一是尽快建立地下水保护制度。这一方面必须规范开采地下水的行为，对地下水的开采实行严格许可、定量开采制度，杜绝未经许可私自采水、超量采水以及破坏性采水等严重危害地下水资源的行为发生；另一方面必须严厉制止使用低效用、高污染的化肥和农药以及不适当开垦、滥伐林木等污染和破坏地下水资源的行为。
二是强化对地下水资源的污染、破坏行为的法律责任。一方面对滥采、超采地下水的行为，不仅规定要承担治理责任，还应当规定更为严厉的行政责任，对情节特别严重的行为，还应追究刑事责任，如增设非法取水罪、确立水资源犯罪无过错责任和举证责任倒置原则等；另一方面对污染和破坏地下水资源的行为，给他人造成的损失应当承担赔偿责任。
三是完善有关地下水回灌的法律制度。建立地下水集中回灌制度，通过向地下水开采者征收回灌费，给采水者完成规定的采水量后，由水行政主管部门组织水资源集中回灌。这样才能避免开采者不回灌或用污水回灌等现象发生。
4.加快非点源污染控制立法
我国非点源污染重要是来自农村使用化肥，农药、除草剂、生长素、洗涤剂等导致的污染。我国非点源控制理发比较落后，必须从以下几方面进行完善：一是加快制定剧毒、高残留物农业生产资料生产工艺和设备的淘汰制度，从源头上控制非点源污染物质投放市场；二是禁止生产、销售、运输、使用已被淘汰的剧毒、高残留物农业生产资料；三是对开发生产高效低毒低残留物的农业生产资料产品实行鼓励政策；四是禁止淹没或灌溉方式，违者处以重罚，以减少污染的面积；五是规定奖励和奖励节水灌溉农机具的研制、生产和使用。
六、建议《刑法》增设非法取水罪，加强水资源的保护力度
（一）现行保护水资源刑事立法的缺陷
我国现行立法对水资源法保护的规定见之于刑法分则第六章和水法相关条款，同时还包括环境保护法及其他相关法律法规中的一些原则性规定。这些规定对打击刑事犯罪、保护水资源发挥着重要作用。但这些规定也存在一些缺陷，不利于水资源的切实有效的保护。
1.《刑法》实行过错责任的归罪原则，不利于打击资源刑事犯罪
我国《刑法》针对水资源犯罪的认定采取的是过错责任原则，即以故意或过失作为犯罪构成的主观要件。如重大环境污染事故罪仅以过失构成此罪。然而，一方面实践中许多水资源污染和破坏行为虽然不存在故意或过失，而其结果仍然给国家、社会或公民个人带来严重的危害后果；不对这种行为加以制裁，不足以对公民的生命健康安全和国家、集体或个人的财产予以切实保护，不足以对所侵害水资源社会关系安全加以保护，不足以保护该行为所破坏的水环境和水资源。另一方面，即使采用过错责任原则，也由于水资源破坏的隐蔽性和水资源危害的潜伏性和积累性，从而导致是资源违法行为实施后往往取证困难而使司法机关无法及时对犯罪嫌疑人抓获归案，或者虽然抓获归案却因证据不足而不，撤销案件，甚至作出无罪判决。这就无形中纵容了水资源犯罪，使本该受刑事制裁的犯罪分子逃之夭夭，极不利于打击水资源刑事犯罪。
2.《刑法》未将水资源的合理开发利用纳入保护范畴，对非法取水问题没有相关规定
我国《刑法》第338条重大污染事故罪规定：“违反国家规定，向土地、水体、大气排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病原体的废物、有毒物质或者其他危险废物，造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处以罚金。”这是对水污染犯罪的规定，对水污染违法犯罪行为起着打击和预防作用。然而，我们对严重危害水资源的行为包括两方面：一是对水资源污染；二是对水资源的破坏。《刑法》仅对前一方面作出规定，对后一方面则漠然置之，未免放纵了大量的水资源犯罪行为。依照我国《水法》规定，水资源属于国家所有；同时，除特殊情形外，其他单位和个人直接从江河取水必须征得水行政主管部门许可；单位和个人必须按照许可的时间，地点、程序、方式及数量取水。事实上，许多单位和个人并不是完全按照取水许可的内容进行取水，经常恶意超取、滥取或违背取水顺序甚至未经任何申请而进行取水，不仅造成国有资产大量流失，扰乱了正常的取水、用水秩序，给其他单位和个人带来很大的经济损失，更是对水资源的极大破坏。这种行为已经不是简单的违法许可的行政违法行为，而是有一定社会危害性的严重违法行为，不对其采取相应的刑事制裁，不足以纠正非法取水行为以保障取水许可制度的有效实施。
3.《刑法》只规定了惩罚水资源犯罪的结果犯，对水资源的保护力度不够
《刑法》第六章“妨害社会管理秩序罪”中规定了“破坏环境资源保护罪。”在涉及环境犯罪的各种罪名中，除了极少数罪名外，绝大多数以结果犯作为惩罚对象，而没有以危险犯作为惩罚对象。这对于旨在保护水、大气等自然资源的重大环境污染事故罪也不例外。也就是说，危害水资源的行为只有在“致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果”时，才构成犯罪；换言之，水资源犯罪为结果犯。然而，同普通犯罪相比，水资源等环境犯罪行为有其自身的特殊性，表现在：普通犯罪行为遵循的是行为直接作用于他人的人身或财产；水资源等环境犯罪行为则是行为作用于环境，然后以环境为中介产生对他人的人身或财产造成损害。这就是说，如果仅仅以对他人的人身或财产的损害后果为构成要件，则众多的破坏水资源因为只对环境造成破坏，而并不一定产生危害人身财产的严重后果，对这类行为就不能实施刑事制裁。这显然与刑法打击水环境犯罪，保护水资源的初衷是背道而驰的。如果放任不管，势必引发对水资源严重的危害后果。因此，对水资源犯罪的犯罪构成客观要件的规定过严，就意味着行为人受到刑事追究可能性很小，只要不发生重大的危害后果，就不会产生刑事责任，从而降低了刑罚实现的可能性，对预防重大水资源污染事故的发生十分不利。
（二）完善水资源刑法保护的若干建议
针对现行《刑法》的上述缺陷，笔者提出以下建议。
1.在水资源犯罪案件中确立无过错责任原则，增设有关举证责任倒置条款
无过错责任，是随着近代民法理论与实践的发展而逐步确立的一项新的归责原则，其基本含义是：无论行为人在主观上是出于故意还是过失，只要行为人造成了危害后果，行为人就应当承担法律责任。它首先在民事案件中被采用。目前，已有不少国家采用该原则来追究水资源犯罪行为人的刑事责任。美国《废料法》规定，只要行为人导致任何废料倾倒入江河、港口，不论其主观上有无过错，均构成犯罪；日本《空气污染控制法》、《水污染控制法》规定，只要排污物对公民生活或身体造成了损害，无需查明排污者主观心理即可追究其刑事责任；法国《农业法》有关水污染犯罪规定中，以实质犯罪或客观的实体侵害行为为事实基础，在法律上建立了客观归罪即无过错构成犯罪的立法体例。
我国水资源犯罪的认定也应借鉴他国立法经验，确立无过错责任原则，理由如下：
（1）确立无过错责任原则，有利于加大水资源犯罪惩罚力度，维护社会利益，符合环境资源刑事立法目的。
（2）无过错责任不考虑主观意识，因而对行为人提出了更高要求。可以促使行为人在开发利用水资源过程中规范自己的行为，以产生预防水资源犯罪的功效。
（3）确立无过错原则，有助于减轻司法机关认定、审理水资源犯罪案件的压力，提高司法经济效能。
总之，在水资源问题日益尖锐的今天，只有确立无过错原则，才能逐渐减少，进而避免那种因主观过错不明确而逃脱刑事制裁只承担民事责任的适当补偿了事的不公平现象。在确立无过错责任原则的同时，增设举证责任倒置条款则是必然的要求。当今社会，企业的生产规模、生产过程日趋专业化、系统化、复杂化，显然控诉方发现事实真相的难度也随之增大。如果被告方承担罪轻或无罪的证明责任，那么事实真相往往更容易被发现。因为被告方一般而言对企业的生产、运作具有相当的专业知识，并且通常亲历了危害水资源行为发生、发展的全过程，应该更清楚自己是否有过错，能够更好地承担证明责任。因此，针对水资源犯罪增设举证责任倒置条款，同样具有积极的现实意义。
2.增设非法取水罪
针对我国《刑法》设有对非法取水等行为规定相应的刑事责任，笔者建议应当增加非法取水罪。非法取水罪是指行为人实施了未经行政许可取水或虽经行政许可但没有按照规定取水造成或可能造成严重后果的行为。其犯罪构成包括：①犯罪主体是一般主体。包括一切单位和个人。②犯罪客体是复杂客体。包括国家对水资源的管理制度，正常的用水秩序和水资源的国家所有权。③犯罪客观方面是行为人实际未经行政许可取水或虽经行政许可但没有按照规定取水行为且造成严重后果的行为。一方面行为实施了未经许可滥取水资源的行为或虽经许可但是未按照许可规定的时间、地点、方式，数量等进行取水的行为；另一方面必造成或可能造成严重的后果。如国有水资产大量大流失（以应缴纳水资源费达到一定数额为严重后果的界限）、地面塌陷或沉降、造成生态破坏、地下涵水层被挖穿地下水流失等。如果后果轻微则不构成犯罪；所以在认定犯罪时，一定要掌握度，即后果严重否则社会犯打击面过宽、滥用刑罚的错误，侵犯公民的合法权益。行为人的行为与造成或可能造成的严重后果之间存在因果关系。④犯罪主观方面是故意。包括直接故意和间接故意。
非法取水罪的设立使有效制裁非法取水行为有法可依，有利于打击非法取水的一切犯罪活动，有利于维护正常的取水秩序和取水许可制度，保护国有资产和水资源不受非法侵害。非法取水罪和《刑法》第388条重大环境污染事故罪等规定一道，共同打击水资源的污染和破坏行为，完善了水资源刑事犯罪方法，实现对水资源的全面保护。
3.追究水资源犯罪危险狂的刑事责任
水资源危险狂是指无论危害水资源的行为是否已经造成了严重的危害后果，只要客观上使水资源处于危险状态，就应当认定已构成犯罪既遂。这种危险是客观存在的，使水资源处于一种实际的危险状态，而非主观臆想或推测；并且，危险的程度较为严重，有可能引发范围广、程度深、难以恢复的危害后果，甚至可能危及人们自身的安全或导致公私财务的重大损失。如果已经造成了实际的损害后果，则应当按照结果加重犯处理。
水作为人们生产和生活的重要的资源，在人类社会的生存发展中发挥着不可替代的作用。在目前水资源日益紧张的形势下，必将影响到国家和社会的发展甚至人类的生存。鉴于此，追究水资源犯罪危险犯的刑事责任，其意义在于：一是有利于防患于未然，及时、有效地保护水资源；二是有利于充分发挥刑法的预测、指引作用，帮助行为人预测自己的行为可能产生的法律后果，使行为人更加谨慎地对待水资源；三是增加水资源犯罪危险犯既可以弥补对行为人的打击不力，又可以预防对结果犯的打击滞后，是一种比较积极、合理的措施。
当然，这里存在一个问题，即只有那些对水资源足以造成严重后果的危险状态的行为，才能认定为犯罪，否则社会犯打击面过宽，滥用刑罚的错误，侵犯公民的合法权益。
七、完善公益诉讼制度，保障各项水权的实现
（一）建立公益诉讼制度对保障水权的必要性
1、公益诉讼概述
公益诉讼起源于罗马法，是相对于私益诉讼而言的。“古代罗马法学家把法分为公法和私法，诉讼也被分为‘公诉’和‘私诉’两种。‘公诉’指对有关国家利益案件的审查，‘私诉’是根据个人的申诉对有关个人案件的审查。”①（①周楠、吴文翰、谢判宇：《罗马法》群众出版社,1983年版,第350页）周楠先生在《罗马法原理》一书中对私益诉讼和公益诉讼进行了论述，指出了两者的差异：“前者乃保护个人权益的诉讼，仅特定人才可以提起；后者乃保护社会公共利益的诉讼，除法律有特别规定者外，凡市民均可提起。”②（②周楠：《罗马法原理》,商务印书馆,1996年版,第88页）可见，公益诉讼制度自古法律有之，历经变迁，延续至今，其应用范围更为广泛、制度本身更为完善。在当代，英美法上的公益诉讼包括三类：其一，相关人诉讼；其二，市民提起的职务履行令请求诉讼；其三，纳税人提起的禁止令请求诉讼。日本法则有所谓民众诉讼，是指为纠正国家或公共团体的违法行为诉讼，属行政案件的一种。③（③梁慧星：《为中国民法典而斗争》，法律出版社，2000年版,第278～279页）我国学者认为,公益诉讼是任何组织和个人均可以依据法律规定,对违反法律、侵犯国家利益及社会公共利益的行为向法院提讼，由于法院追究违法者相关法律责任的活动。④（④韩志红、院大强：《新型诉讼—经济利益诉讼的理论与实践》，法律出版社，1999年版,第27页）
2、公益诉讼制度对保障水权的意义
从广义上说，公益诉讼的原告可以是任何组织和个人，在现代社会，组织既包括公法人，也包括私法人及其他非法人组织。因此，公益诉讼可分为由公法人提起的公益诉讼和由私法人、其他非法人组织和个人提起的公益诉讼。当前，我国法治建设进程中的一个重要障碍就是行政权力过大，行政权力侵犯公民权利的事件屡见不鲜。有学者就提出，开放纳税人诉讼，以私权制衡公权，将行政权行使纳入司法审查的范畴。⑤（⑤梁慧星：《为中国民法典而斗争》，法律出版社，2000年版,第275～280页）笔者认为，开放纳税人诉讼是必要的，对公权（主要指行政权）的制衡是我国法治建设中的不可或缺的重要一环；但是，就水资源环境问题而言，仅开放纳税人诉讼是不够。我们知道，水资源是关系到每个人切身利益的公共产品，现实生活中污染和破坏水资源等行为固然与政府行为有着密切联系，但更直接的是排污等行为造成的。因此，应当允许任何组织和个人对政府、企业及其他主体的污染和破坏水资源等侵害水权的行为（包括作为和不作为）提讼，由人民法院依法追究其相关法律责任。也就是说，对污染和破坏水资源等侵害水权的行为提起的诉讼应属公益诉讼的范畴，而我国现行诉讼法中还没有关于公益诉讼的有关规定。这就不利于保护公共利益，不利于遏制污染和破坏水资源的行为。为此，有必要尽快建立、健全我国公益诉讼制度，确保国家、单位和个人的各项水权的充分实现。
（二）水权公益诉讼的制度设计
关于公益诉讼的问题，近年来学界讨论的比较激烈。有的学者主张专门制定一部公益诉讼法用以解决公益诉讼纠纷。笔者认为，没有必要制定公益诉讼法，公益诉讼的范围没有超出现行三大诉的讼范围，只要对现行诉讼法理论和法律法规进行相应的完善即可达到目的，同时又减少了立法和执法的成本。因此，应从以下几方面对现行诉讼法进行完善：
1、扩大诉讼主体范围
其一，扩大民事诉讼主体（原告）范围，改变原告的主体资格必须“与本案有直接利害关系”的规定。任何人只要为了公共利益的需要都可以提讼，即公益诉讼。之所以要建立这种诉讼制度，主要因为环境民事侵权同普通民事侵权存在着重大的区别，即普通民事侵权纠纷行为侵害的是特定受害人的利益，而环境侵权行为侵犯的是不特定多数人所享受的环境利益和民事权益。如果严格按照诉讼主体必须与案件存在直接的利害关系的规定，那么多数环境侵权损害将无法得到救济，这就会纵容环境侵权行为，违反了社会公平和正义。其二，扩大行政诉讼主体（原告）范围，改变只有具体行政行为相对人才能提起行政诉讼的规定。只要行政行为侵犯了不特定的多数人的合法权益，任何公众都有权提起行政诉讼。其三，扩大刑事自诉案件的受案范围和刑事原告主体，改变现行刑事诉讼法只有直接受害人才能对犯罪嫌疑人提起刑事自诉的规定。只要水事行为人的侵犯公共利益达到了犯罪的程度，任何公众都有依法向人民法院提起刑事自诉的权利。
2、举证责任倒置
所谓举证责任倒置，即原告只需要提出受到损害的事实证据，而无需承担更多的举证责任，被告对原告提出的侵权事实否认的，由被告举证。其理由在于，环境污染具有相当的隐蔽性、持续性和长期性，且专业化程度很高，如果由原告承担举证责任，由于原告的科学文化知识水平有限，很难收集到相关的证据。若由被告承担举证责任，不仅解决了这一问题，而且有利于加重被告的责任，促使其在生产经营活动中自觉保护环境。
3、实行因果关系推定
所谓因果关系推定，即并不要求受害者提出损害行为与结果之间有因果关系的直接证据，而仅需作表面性举证，如果被告不能举出相反证据予以，就认为行为与结果之间存在因果关系，从而承担相应的责任。
4、规定较长的诉讼时效
水权，是水资源开发、利用、保护和管理等相关权利的总称。根据2002年新《水法》，中国水资源的所有权归国家，因此本文主要谈水的使用权。为使中国真正转变为节水型社会，实现水资源的可持续利用，要建立起以水权及其衍生出的水市场理论为基础的水资源管理制度。全面推进国家水权制度建设，形成不断提高水资源利用效率和效益的节水机制，是克服中国经济社会可持续发展一系列制约因素的必要保证。
总量控制是关键
新中国成立60多年以来，在发展的不同阶段，遇到了不同的制约因素。建国伊始，技术匮乏导致各行各业均处于百废待兴状态，上世纪70年代末80年代初，中国经济发展遇到的制约因素是资金不足，其后又遇到市场制约，我们努力加以破解，中国不断取得发展。
第四个制约因素，是在第三个制约因素还未完全解决的情况下出现的，即资源承载能力和环境承载能力。现在来看，这两个因素已成为当下需考虑的首要因素，它们已严重制约着中国经济的可持续发展。
所谓资源承载能力，是指某种资源能够承载何种程度的经济社会发展速度，承载多大的总量。对于当下的中国来说，最值得关注的三个方面：耕地、淡水和能源。
假如只是从理论的角度进行探讨，根据资源承载能力和环境承载能力，建设资源节约型、环境友好型社会，大家都会赞成，但问题是如何建设，一定要找到具体的执行抓手。
这个抓手，就是要对资源、环境的承载能力确定一个明确的总量。总量是一条红线，一个天花板。有一段时间我们治理流域水污染比较被动，因为虽然监测的大部分企业都实现达标排放，但整条河流的污染却越来越严重，这就是因为没有对河道纳污进行总量控制。
中国已经实施多年的18亿亩耕地红线制度，就是针对耕地资源进行的总量控制。水利部从今年初开始实施的“最严格水资源管理制度”中，“三条红线”目标里有两条与总量控制有关，即用水总量和纳污总量，总量控制具有战略性、决定性意义。
从工程水利到资源水利
1998年，长江流域出现特大洪涝灾害，引起举国关注。与之形成鲜明对比的是，黄河却出现了严重断流。
当时100多位院士联名给中央写了一封信，认为黄河断流是一种标志，说明中国生态已经出现了严重问题。当时我刚到水利部任部长，我也认为，黄河断流问题所反映的严重性要远远超过长江洪涝灾害。黄河断流，标志着中国水资源供需状况出现了实质性变化，水利工作也要进行根本性转变。
以往中国水利工作的基本方式是，地方发展需要多少水，水利部门赶紧修大坝建水库来满足需求，再不够就打井，华北地区一段时间内打了几百万口井。造成黄河断流、地下水水位下降，“有河皆干，有水皆污”。
中国水利工作的指导思想和理念应如何转轨？以黄河为例，其治理目标是“堤防不决口，河道不断流，污染不超标，河床不抬高”。首先要留足“生态水量”。黄河流域多年平均水量是580亿立方米/年，河道的生态用水约需210亿立方米/年。
在预留出生态用水量之后，剩下约370亿立方米/年的黄河水量，为经济社会发展的水量。为了合理利用，沿黄各省区之间必须进行合理分水。早在1987年，黄河水利委员会就针对黄河水量进行过一次“87分水”，但真正执行此协议，是在1998年黄河断流之后。
以宁夏为例，其每年分得的黄河水量是40亿立方米。为了使之合理利用，宁夏最初将水资源指标具体分解到各个地级市，各地级市再分解至大的工矿企业、灌区、居民区。在总量指标之外，还确定了各行各业的用水定额。譬如，炼钢企业1吨钢用水量，农业种1亩玉米的用水量等等，这样，各行各业的用水量都有一个具体的可衡量的定额。
黄河流域等北方缺水地区有必要针对水资源实施总量控制和定额管理，对于每年径流量达到1万亿立方米的长江流域等南方富水地区来说，是否也需要采取这套措施？答案是肯定的。
原因有两个：一是供水，尤其是城市供水，实际上是在消耗能源。水从河道内经过自来水厂，到水泵房，到每家每户的管道，这些过程都在耗费能源。因此，节水本身就是节约能源；二是污染，使用1立方米水会产生0.8立方米的污水。用水量越大，需处理的污水就越多，成本就会高。当然，考虑到南北方水资源禀赋条件的差别，北方应以总量控制为主，而南方则应偏重定额管理。
中国水权三要素
对用水总量有了具体限制，对用水效率以定额指标进行考核，再加以经济、法律、行政、工程科技等手段，各行各业、各家各户都在往节水方向走，形成一种有效的激励机制，才能真正构建起“节水型社会”。在这个过程中，有一个非常重要的概念，就是水权。
以黄河的“87分水”为例，通过政府主导、专家论证、民主协商这个过程分配的用水量，其实指的就是水权。水权指的是一种资产，既针对水资源的使用权，也包含对环境的排污权。
在中国的水权理论体系中，应包含三个基本要素：
首先，应重视初始水权的分配，尤其要注意在分水前预留河流的生态水量。河流自己不会说话，流域管理机构首先应该代表河流的生态利益，成为河流生态的代言人。
关键词：水权；取水权；水权转让
一、国外水权转让制度的发展
水权是权利人依法对水资源使用、收益的权利。水权转让又称水权交易，是指平等的市场主体之间对水权进行的有偿让与。水权转让是实现水资源优化配置的有效方式之一。在国外，关于水权制度的研究起步较早，发端于二十世纪七十年代末八十年代初，九十年代达到高潮。在研究过程中，各国的学者均注意到本国的社会制度、水资源状况、社会经济发展情况和历史文化传统等因素对水权制度构建的影响，同时，他们注重将水权制度的理论研究与本国的水资源使用和管理实践相结合，从而形成了各具特色的水权制度理论。这些理论主要包括河岸权制度理论、优先占用权制度理论、可交易水权制度理论和公共水权制度理论等。
可交易水权制度产生于美国西部的缺水地区，近些年来扩展到其他国家和地区。可交易水权制度是人们为了提高水资源配置效率而建立的一种与市场经济相适应的排他性水权制度。允许水权交易，可以促使水资源使用向效率高的地区、行业和用户转移，利用市场机制优化配置。近些年，可交易水权理论逐渐被广泛接受，美国、澳大利亚、日本、智利等国家正在培育和完善水权市场。墨西哥自20世纪90年代初实施综合的水资源管理体制和法规体系改革后，水权交易也随之发展起来。此外，中东的一些缺水国家也在讨论和准备实行这种制度。纵观国外的研究进展，各国的水权制度理论还不完整，远未达到成熟、经典的程度。相应的，水权转让法律制度有待于各国学者的进一步研究。
二、我国水权转让法律制度的立法现状及缺陷
我国《宪法》、《民法通则》和《水法》等法律中明确规定水资源所有权属于国家所有，并禁止买卖、出租、抵押或者以其他形式转让。《水法》第6条规定：“国家鼓励单位和个人依法开发、利用水资源，并保护其合法权益。”《水法》并未规定水资源使用权为用益物权，但是，由于我国水资源所有权主体的唯一性以及所有权的不可转让性，法律上明确水资源使用权或者水资源的用益物权无论在理论上还是实践中都将具有重要意义…。
《水法》第48条规定：“直接从江河、湖泊或者地下取用水资源的单位和个人，应当按照国家取水许可制度和水资源有偿使用制度的规定，向水行政管理部门或者流域管理机构申请领取取水许可证，并缴纳水资源费，取得取水权。但是，家庭生活和零星散养、圈养畜禽等少量取水的除外。实施取水许可制度和征收管理水资源费的具体办法，由国务院规定。”这一规定主要明确了水资源有偿使用制度和取水许可制度，明确规定了取水权这一重要的水资源使用权，从而，取水权的确立对中国进一步确立水权和完全以市场机制为基础的水权交易提供了制度设计路径。为配合《水法》的实施，清除水权转让的法律障碍，实现水资源市场配置的改革，我国2005年1月颁布并实施了《水利部关于水权转让的若干意见》，2006年2月制定并颁布了《取水许可和水资源费征收管理条例》，并自2006年4月15日起施行，1993年8月1日国务院的《取水许可制度实施办法》同时废止。
自此，水权转让法律制度有了质的发展。《取水许可和水资源费征收管理条例》第27条规定：“依法获得取水权的单位或者个人，通过调整产品的产业结构、改革工艺、节水等措施节约水资源的，在取水许可的有效期和取水限额内，经原审批机关批准，可以依法有偿转让其节约的水资源，并到原审批机关办理取水权变更手续。具体办法由国务院水行政主管部门制定。”虽然仅有一条规定，但该条为水权转让确立了法律依据，具有特别重要的意义。
以上寥寥数条的法律规定远未为水权转让提供完整的法律上的保障，现行水权转让制度还存在一定的缺陷，例如：水权制度不够明晰，法律上缺乏对水权种类、内容和取得方式的具体规定；《取水许可和水资源费征收管理条例》仅仅规定取水权可以转让，没有明确取水权以外的水权是否可以转让；水权的归属、权限范围和取得水权的条件没有明确的法律规定，特别是没有建立水权交易的规则和程序制度，不利于维护正当的水权交易的安全等。
三、我国水权转让法律制度的完善
1．建立明晰的水权制度
自1993年8月1日国务院颁布实施《取水许可制度实施办法》以来，取水许可制度已初步形成一套比较完整的管理运行机制，在强化水资源的统一管理和保护，合理开发利用有限的水资源等方面都取得了明显效果。明确取水权与有偿使用制度，是对水的自然属性与商品属性认识的结果，而这种认识是市场经济条件下水资源配置的前提与基础。取水权的确立对中国进一步确立水权和完善以市场机制为基础的水权交易制度提供了设计路径。
然而，取水仅仅是用水的一个方面，取水权包含的权利内容太少，并且取水权的行政色彩过于浓厚。取水权不足以反映水权的丰富内涵，但在目前的法律框架下，取水许可制度是用水人取得水权的法律根据之一。近年来，水利发展进人一个新的历史阶段，把水权制度当作最重要的制度之一加以积极推进是现实的需要，更是水利面临的形势和任务的需要。取水许可证制度实际上是一种对水权的初始分配，是在国家享有水资源所有权的前提下赋予用水户对水资源的使用和收益的权利。但是由于用水户没有明确的主体地位，取水权不具有长期稳定性，且不可转让，取水权不能涵盖所有水资源的使用行为，尤其在干旱时期，通常倾向于以行政协调为主的临时性方案设计，政府在协商中承担大量工作，受人为因素干扰多，取水权主体和投资者不能预先把握缺水时的供水状况，造成了“产权模糊”。它是阻碍水市场发展的最大障碍，明晰水权已经成为水利市场化改革的迫切任务。
明晰水权，完善水权初始分配制度，确立明确的水权主体，必须转变水管理体制，即由取水许可证制度向水权制度的转变。而水权的种类、内容和取得方式是水权制度的核心组成部分。实行这一改革有助于提高水资源的利用效率，通过水权主体之间的平等协商，由国家进行水资源的宏观调控，充分发挥水权主体的积极性，利用市场机制来达到水资源的优化配置，实现生产力的提高。
2．允许多种类型的水权转让
由于法兼具稳定性和变动性的要求，且2002年8月29日修改通过的《水法》并未对水权的转让作禁止或同意的规定，基于对《水法》稳定性的要求，国务院适时制定了《取水许可和水资源费征收管理条例》，明确规定取水权可以转让。然而，取水权只是水权的一种，除取水权以外的水权是否也能依法转让呢?《水法》等现行法并未明文禁止水权转让，是否意味着水权可以转让呢?这主要取决于我们采用何种解释原则。
按照民法解释学的原则，解释法律，首先采用文义解释规则；文义解释难以确定法律规定的含义时，要考虑体系解释、历史解释与比较法解释的规则；依靠这些规则仍不能澄清法律规范的意义时，须再进一步探求立法目的，以资阐明。纵观《水法》及《取水许可和水资源费征收管理条例》的全部条文，均未明确规定除取水权以外的其他水权可否转让。体系解释也于事无补，因为从这些法律、行政法规的全部规范的相互联系上仍然找不到答案。这就必须求助于法意解释。
法意解释，又称立法解释，指探求立法者于制定法律时所作的价值判断及其所欲实现的目的，以推知立法者的意思。今所谓法意解释，非为探求历史上的立法者于当时的主观意思，而是探求法律于今日所应有的合理意思，亦即客观意思。立法理由(书)的重要性，因法律实施期间及社会变迁的程度而有不同。在法典制成初期，立法者的认识及价值判断相去不远，立法者的意思应受高度尊重，自不待言。反之，法律实施久已，社会变迁迅速，立法者的意思应依社会变迁情事而斟酌。“法官必须做的并不是确定当年立法机关心中对某个问题究竟是如何想的，而是要猜测对这个立法机关当年不曾想到的要点——如果曾想到的话——立法机关可能会有什么样的意图，以便深入地发掘实在法的含义”，那么，解释《水法》就不能迂腐地去探求立法者当时禁止水权转让的立法目的，而应宣称《水法》具有符合今日社会要求的立法目的，那就是允许包括取水权在内的水权转让。
因此，在相关法律中清晰界定水权的概念、明确水权可以转让以及水权转让的法律效力等为当务之急。水权转让是权利移转的一种形式，是水权主体对自己权利的一种处分。在目前我国法律尚无水权转让的专门规定的情况下，可以参考我国法律有关土地使用权转让的规定，例如，我国《宪法》第l0条关于“土地使用权可以依照法律的规定转让”的规定、《土地管理法》第2条关于“土地使用权可以依法转让”的规定，以及《房地产法》和《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》关于土地使用权转让的规定。这样可以保持我国法律术语、法律概念的一致性、统一性和关联性。
3．完善水权转让登记制度
对于水权的登记，我国台湾地区采的是登记生效主义。这从其《水利法》中的相关规定可以得知。我国台湾地区《水利法》第27条规定：“水权之取得、设定、变更或消灭，非依本法登记不生效力。”从价值层面看，登记对抗主义重在倡导交易自由，登记要件主义重在维护交易安全。水权登记能够防止水权交易对第三方造成的损失，使国家能够合理地引导水权交易，并适时进行监督。水权在我国仍是新兴事物，水权交易目前在我国还不是很活跃，采登记生效主义有利于推进水权转让实践的深入。:
关于水权转让的登记机关，依据《取水许可和水资源费征收管理条例》的相关规定，取水许可证的审批与发放由各级水行政主管部门负责，相应地，水权转让的登记也可由各级水行政主管部门负责。申请水权转让登记的当事人双方应当向水行政主管部门提交下列文件：水权转让申请书；水权转让合同；水权转让与第三者有利害关系时，第三者的承诺书或其他文件。水权转让合同应当包括合同当事人双方的个人或单位信息、水权类别、水权的年限、转让目的及利用方式以及转让价格等条款。拟转让水权的年限不得超出该水权存续的剩余年限。同时要强调的是，对公共利益、生态环境或第三者利益可能造成重大影响的不得转让。
一、国家是水资源的所有者
在我国历史上，水资源所有权一直归国家所有。历代中央集权国家，创设了较为系统的水资源管理体制，为水资源国家所有权的实施提供了渠道，起到了保障作用。
相传，早在舜的时候，就令伯禹作司空，专门负责水利。《周礼》对先秦的水利官川衡和泽虞的设置及其职能，有比较详细的记载。《管子·度地篇》详细记载了当时水官的具体职责，施工组织形式和分工等等．、从我国历史的开篇，对水资源实行国家统一管理的思想就非常明确。在这一时期，春秋末期楚国修建的“芍陂”水利工程，规模非常大；吴国开凿的邗沟，是我国最早的人工运河。秦、汉是我国中央集权国家形成和巩固的时期，对水资源的统一管理是当时强化中央集权的一个方面。秦汉中央国家机构均设有都水长丞，“掌诸池沼，后政为使者”。汉武帝曾经非常重视国家对水资源的管理．在继承秦制的基础上，中央政府专门配备了水衡都尉，掌管上林苑。到了东汉的时候，都水长丞被改为河堤谒者，并设、“司空，公一人，掌水土事。”从两晋十六国到南北朝，都基本上沿用了这种官制的设置，只是名称略有变动。作为统一的多民族国家，秦汉集权性的水资源管理体制，表现了国家对水资源的所有权。当时著名的秦渠、汉渠、灵渠、白渠的修建，对后世产生了深远的影响。特别是灵渠，沟通了长江和珠江水系，对航运及灌溉均发生着很大的作用。
隋唐以后，我国中央集权国家进一步发展、壮大。隋统一全国，考察了前代水资源管理制度的沿革，创新隋制。隋初在中央国家机构中设水部侍郎，属土部领导。隋炀帝执政后，改水部侍郎为水部郎，属工部领导。唐从隋制，自此至清，基本上沿用隋制，较少变动。
可见，在我国历史上，通过中央国家机构对水资源进行统一管理，实现了水资源的国家所有权。水资源的国家所有，有利于形成水资源开发利用上的全局观念，有利于对水资源实行全国统一、有序的管理，有利于充分调动人力和物力，修建全国范围内大规模的水利工程．我国历史上水权制度的主要特点，便是水资源管理大体停留在表达国家所有权这个层面，而且，水资源国家所有之路，一直延伸到了今天。新《水法》的重大变化之一，就是实行单一国家所有制，明确规定“水资源属于国家所有。水资源所有权由国务院代表国家行使”，确立了所有权与使用权的分离原则。国家是水资源的所有者，也是借鉴了国外的先进立法经验，世界上许多国家都明确规定水资源为公共所有，把水资源产权界定为国家或集体所有，加强政府的管理和控制。目前，我们完善水权制度、发展水权市场，其前提仍然是确立水资源国家所有，让公有权力对水权进行初始分jiz，然后才退出水资源分配活动。也就是说，水权的分配，总是要先进行水权的初始分配，然后才进入初始分配之后的再分配。并且，人们总是强烈希望拥有公共水权(如航运)，由于这部分水权无法在市场上竞争，公共部门在初始水权的分配中，或者购买这部分水权，或者直接保留下来。因此，以水资源国家所有为基础的初始配置还是必须的。
但是，仅仅确立国家水资源所有权是不够的。特别是在水资源不足的地区，单一的国家水行政管理模式，使人们为争夺水源而酿成的水纠纷愈演愈烈。明清时期，河西许多县志设《水案》一章，记载县域间、上下游间争水的纠纷。乾隆《镇番县志》曰：“河西讼案之大者，莫过于水利一起，正讼连年不解，或截坝填河，或聚众毒打”，甚至往往致伤人命，其激烈的程度即令官府严判也无法根本遏止。完整的现代水权制度，需要将水资源所有权与使用权相分离，在初始水权分配的基础上，让使用权进入水市场交易，从而由自然人、法人和其他组织进行开发利用，以满足社会对水的需要。
完整的水权制度，还需要明确水资源的占有权、使用权和支配权。其中，关于水权是否应包括使用权和支配权的问题，现在已经少有争议。问题是，能否允许水权的“占有”或水权的闲置呢?笔者认为，在水权的初始配置完成之后，为了真正激活二级市场的水权流转，“不用则丧失水权原则”应该被废除。如果水权不使用的时候就由政府收回，实际上是对市场机制缺乏信任的表现。事实上，这种不信任是没有必要的。因为水资源只是被固定在“占有”这一层面，有违人们争取水权的初衷，通过支付获得所需资源才是其真正的目的；另一方面，在水紧张、水短缺的背景下，市场机制本身不会允许有闲置的水权，不论是水权流转市场的哪一方，人们都强烈希望从水权的“占有”中得到收益，水权制度的实质就是要让市场配置水资源，市场总会有解决自身问题的办法。在美国，“不用则丧失水权原则”曾用来禁止水权闲置，现在已经摈弃不用了。国内学者在希望水权人凭借财产权进入市场的时候，也坚持水权的“占有”是必须的。
二、水权有一定的法律体系作保障
我国水法大体始于西周，《伐崇令》中明令禁止填水井，违令者斩。意在凭借国家力量，保护居民饮用水资源。
秦在丞相李斯的主持下，“明法度、定律令”，对水资源保护利用的法规，集中在(田律)之中。西汉有《水令》行世，其条文内容现已不详，但它在历史上首次制定了灌溉用水制度，规定对水资源合理分配使用。此后，据《汉书·召信臣传》载，召信臣在南阳“为民作均水约束，刻石立于田畔，以防纷争”。汉代在水的所有、分配、使用、管理与水事纠纷裁决方面，有了较为全面的记载。
唐代是中国古代法制建没的鼎盛时期，形成了比较完备的水法规，在《唐律疏议》、《唐六典》中，有调整各种水事社会关系的法律规定。尤为值得一提的是《水部式》，它由唐代中央政府正式颁布。是我国古代比较系统的水行政管理的专门法典，也是现存见于文字记载的、最早的一部水事专门法典。唐代的法律有律、令、格、式几种类型，《水部式》是单项法律、法规的一种。《水部式》敦煌残卷共29个自然段2600多字，内容十分广泛，涉及农田水利管理、水碾设置及用水量的规定，水事纠纷的协调和奖惩，运河、船闸、桥梁的管理和维护等。在中国历史上，就某项特定的资源进行立法并不多见，《水部式》的出现，表明我国历史上对水资源开发利用达到了一定水平。
到了宋代，水事法规进一步发展，宋代基本法典《宋刑统》中，规定了水利管理的相关内容。在王安石变法前熙宁二年(公元1069)颁行的《农田水利约束》，也是一个全国性的法规。元朝基本法典《大元通制》，有不少关于堤渠桥道等方面的水事法律。明代基本法典《大明律》、清代基本法典《大清律例》，在总结历代水法基础上，着重对盗决河防、失时不修堤防、侵占街道、修理桥梁道路等进行了立法，都与水权及水利用相关。
纵观历代水法，(1)水行政管理的法律、法规居多，体现出法律维护水资源国家所有权，强化国家对水资源的统一管理，强化官府权利，忽视保护民事权利。受到我国历史传统的影响，新《水法》中对政府管理机制的改革仍显欠缺，政府在对水资源进行经营时，应该更好地引入市场机制。(2)依据国家对水资源的所有权。长期做出了水权主体单一化的安排，在这样的安排下，我国一直难以形成水市场。现代水法应注重保护多种水事主体的合法权益，明确规定自然人、法人和其他组织可以进入水市场，这是水权交易的前提条件。只有这样，才能有效推进水市场的建立和完善，让市场自身来调节水资源的流向，优化水资源的配置。(3)对水权基本制度进行了规定。从汉代“为民作均水约束”开始，均水制度在许多法规中都有体现。同时，水法中依据国家对水资源的所有权，规定划定供水总量和用水户水权份额，我们还能够找到对这些份额优先权顺序的规定。长期以来，我国水权制度主要有四种：自由占用制度、均水制度、许可证制度、水量统一调度制度，基本上是与历史上的水权制度相承接的。但是，由于历史上的水权制度基本上不存在水权交易问题，水法的完善要注意创设水权的排他性和让与性。新《水法》对水权制度的设计应该更加完善。
三、有明确的水权基本制度
1．均水制度
在《汉书·召信臣传》中，就有均水制度的记载。汉元帝时，南阳太守召信臣对这一时期水利有特殊贡献。在他领导下，几年之内，建设引水渠数十处，灌溉面积约合今二百多万亩，成绩十分可观。召信臣不仅注意新建工程，而且也重视灌溉管理。为了合理地调配用水，他制定了“均水约束”，也就是今天的灌溉用水制度。
唐代《水部式》记载了各级渠道的溉田次第、造堰、斗门节水的分量、斗门的开闭时期、渠道和斗门的修缮以及相应各级官员的职责等法令。其中规定“凡浇田皆仰预知顷亩，依次取用。水遍即令闭塞。务使均普，不得偏并”仍然体现出“均水约束”的思想。当时规定“诸灌溉，大渠有水下地高者，不得当渠造堰，听于上流势高之处．为斗门引取，其斗门皆须州、县官司检行安置，不得私造。”斗门的有无及其尺寸大小，直接关乎分用的河水数量，因而须经州、县一级官府亲予审批方可安置，以使各个地块均匀收益，不可偏废。灌区管理由官府派官主持，管理的主要工作是对灌区农田的水量分配，并把官吏的实际成绩作为考核晋升的主要依据。
均水制度的理想是合理分配水资源，避免水事纠纷的出现或扩大化。它的基本特点是，以行政命令为基础，政府把供水份额分配到各个地区，由用水户自由使用，这在丰水地区并无不妥。但是，在水资源不足的地方，取水份额不足却极易引起人们对行政命令的怨恨，年羹尧不得不凭借军事压力消除甘肃内部水事纠纷。而且，依照这种制度产生的分配用水方法，无论计算和分配都很不准确，因用户远近不同，渠道高低不等，不同时间流量的大小不一，用户所得灌水量很不均匀，有的地方实际分配到的水量很少，甚至几乎分配不到。所以，有些地区盗水现象非常严重，以至于“人皆犯法，动触刑宪”。历史告诉我们，随着水短缺、水危机现象的加剧，即使政府不计较水行政管理负载的过高成本，恐怕也无法协调水资源开发利用上的矛盾。水资源的配置必须选择由市场来进行，竞争性水权市场的培育和完善，是我国市场经济的重要组成部分。科斯定理的提出，也使得市场在资源配置中的作用范围大大扩展，包括水资源在内的自然资源都有可能通过市场机制来配置。
2．水权分配模式与水权优先顺序
在我国历史上，往往根据农田面积或农业人口划定用水地区或用水户水权份额。唐朝李泌主持开凿并由白居易修复的杭州六井，除供应田地的灌溉用水外，还可确保城内生活用水。白居易在任期间经常到灌区进行实地观察，他在《钱塘湖石记》中制定了相关的管水措施：“先须别选公勤军吏二人，一人立于田次，一人立于湖次，与本所由佃户据顷亩、定时日、量尺寸，节限而放之。”水权分配是依据农户“顷亩”及“尺寸”，也就是按面积决定的。
在《长安志图》中，泾渠灌溉用水以水渠所能灌田的多少为总数，分配到每年维修渠道的丁夫户田。按水例规定，“渠下可浇五县之田九千余顷，以今屯利人夫一千八百名计之绝多补少，每夫一名为四五顷”这是根据人口计算各县所应分配的水量之后，由管理官吏按数开闸放水，以六十日为一周期。按渠道每日输送多少“缴”水量为计算标准，确定每县放水时间长短，各县再按此方法分配到用户。“凭验使人知某日为某村之水，某时为某家使水之期”。
按照优先用水原则进行水权分配，规定水权份额的优先顺序，内含了对水资源的垄断性，内含了水权的排他性，为枯水季节水资源的分配提供了依据，可以弥补水行政管理的不足，是现代水权排他性和让与性的基础，是我国水权制度历史上的一个亮点。
唐代《水部式》对于用水的规定是，“每年八月三十日以后，正月一日以前听动用。其余之月，仰所管官司于用斗门下著锁封印，仍去却石，先尽百姓灌溉。”关于航运用水，如果航运与灌溉不能兼顾时，优先满足通航要求。
这则史料，至少说明我国历史上对水权优先顺序的规定是存在的，说明历史上家庭用水和农业用水是优先于其他用水的。当今世界各国进行水权配置，首先也是考虑人的基本的生活需求的水量，其次是农业用水、工业用水，然后是生态环境用水以及航运用水等。同时，以历史的观点来看，水权的优先顺序应当是可以变化的。过去水权优先顺序的排列中不包括生态环境用水，现在由于人们高度重视环境保护与可持续发展，生态环境用水位列其中。
3．获得水权需要向国家交纳一定的费用
水费最早以劳动力支付形式出现，劳动力的摊派实质上是一种原始的水费形式，因为水费是供水价值的体现，服役直接以劳动价值去表现供水价值。《管子·度地》载，“常以秋岁末之时阅其民，案家人，比地，定什伍口数，别男女大小。其不为用者，辄免之；有痼疾不可作者，疾之；可省作者，半事之。并行以定甲士当被兵之数，上其都。”即治河队伍要从老百姓中抽调，秋末按人数、土地多少组织队伍。分别男女大小，丧失劳动能力的免其服役，有病不工作的算病假。不能出全工的，可出半工。被征派治河的，可以代替服兵役，并造册上报官府。我国古代一些水利工程的维修，都由农户轮流服役完成。
随着中国社会的发展，改变单纯以力役为主的徭役制度势在必行，元代吉当普大修都江堰时，规定“不役者，日三缗”“三缗”是当时一个劳动力一个工作日的劳动价值，劳动价值以货币形式表现出来，并引入水费之中。
历史上的水费内涵，与现代水费概念有很大差别，但水费的征收。使水资源的经济价值在历史上有了明确的体现。我们从价值论的角度看，水权制度的重要支撑，是水资源被认为有其经济价值，无价的水资源是不需要水权制度的。新<水法》的重大突破还在于，采用了取水权的概念，确立了水资源有偿使用的制度，使水资源的价值能够通过市场机制得到体现。
小型农田水利工程负责把灌溉用水输送到农田之中，被称为灌溉的“最后一公里”，供给点多，供给面广，工程数量大，对农业生产活动有直接影响。我国的小型农田水利工程多数建成于20世纪50～70年代，由于当时的技术不发达，水平较低，国家经济实力不强，工程建设标准偏低，主要以农户投劳、人工操作为主，并且项目大多都不配套，工程经济寿命不长，现在许多工程已经老化，严重失修，灌溉能力大幅度降低，逐渐地不能为日常的农业生产活动提供足够的用水。小型农田水利工程的落后状况，不仅已经严重地影响到了农业生产和农民的切身利益，对国家粮食安全也造成了威胁。为了使农业生产不再受到小型农田水利工程供水能力的制约，我国各地以小型农田水利工程的产权制度改革为突破口进行尝试，希望引导社会力量介入，通过市场的自发调节作用，提高小型农田水利工程的管理、维护水平，增强小型农田水利工程对农业生产的保障力度[1]。
小型农田水利工程的产权改革已开展了多年，取得了一定的成果，但是从效果上看，并未完全达到改革的目标，大量的小型农田水利工程仍旧得不到有效地维护，工程供水效率不高的状况未得到根本扭转。因此，有必要对产权改革问题进行仔细地梳理，针对改革中出现的问题，提出切实可行的思路和方法，以利于改革的进一步深化。笔者从小型农田水利工程产权制度改革模式入手，列示了现行的小型农田水利工程产权组织形式，分析了小型农田水利工程产权改革中出现的问题，提出了对产权制度改革的建议。
1小型农田水利工程产权制度改革概况
1.1小型农田水利工程产权制度改革模式通过多年来对小型农田水利工程的产权改革实践，基本形成了2种产权改革模式：一是权利置换义务;二是所有权转移。
1.1.1权利置换义务。将小型农田水利工程的所有权与经营权进行剥离，通过拍卖、承包、租赁、股份合作等方式，把工程的经营权转交给经营者。具体思路是：在承包期内，为了使水利工程正常运行，以获得满意的收益，经营者会对工程进行维修、养护，为了增加水利工程的灌溉能力，提高自己的收益，部分经营者甚至会在利益的驱动下主动对工程进行投资建设。随着经营权的转移，水利工程的管护责任也转移到了经营者身上，水利工程的管理和日常维护不再由集体负责，节省了集体的维护资金和大量的精力，经营者收取用水户的用水费用，从中获得收益，用水户通过经营者对水利工程进行专门的管护，获得了优质、高效的供水服务，集体、经营者、用水户各取所需，形成三方共赢的格局。
1.1.2所有权转移。鼓励小型农田水利建设资金多元化投入，允许民间投资建设小型农田水利工程，按照“谁投资、谁获益、谁拥有”的原则，把水利工程的建设权力向全社会开放[2]，对利用社会投资新建的小型农田水利工程，进行所有权的明确，在保障浇灌、饮用等社会功能的前提下，投资者可以从旅游观光、小水电发电、生态养殖等延伸项目中获取经济收益，以此来调动起社会力量对水利工程投资的积极性，逐步形成“联户共建、联户共管、联户受益”的合作建管模式，集合各方力量，解决一家一户干不了的困难[3]。1.2现行的小型农田水利工程产权组织形式自2000年以来，我国农村进行了税费改革，小型农田水利工程的产权组织形式发生了很大的变化，从以乡政府、村委会集体经营管理为主，又创新发展出了几种新型的产权组织形式：承包、租赁、拍卖、股份合作、用水户协会[4]。
1.2.1承包。在产权归属确定的前提下，按照所有权与经营权剥离的原则，根据水利工程投资总额和工程供水能力确定承包者，或者进行公开竞争投标，把水利设施的使用权、经营权和收益权全部承包出去。承包者根据承包合同必须按时完成水利供水服务任务和对设施的管护标准。
1.2.2租赁。在集体所有权不变的情况下，仅将渠道的经营权进行出租，由租赁者负责水利工程的经营和管理，获取收益，并负责水利工程的维修改造。采用这种方式，更进一步对所有权和经营权进行了剥离，使租赁者在经营管理上拥有更多的自主权和经营权。其租期长短均可协商，相对灵活，投资额大小可视情况而定，比较容易吸收个体户参加。承租者需要支付一定数额的租金，在经营过程中，也往往需要投入资金对原有工程进行维修与改造。承租权只能继承，不得转让，出租方在经营期不负连带责任。
1.2.3拍卖。又称为竞价承包，工程的所有权仍旧归属于村集体或乡集体，在产权归属不变的前提下，根据所有权和使用权两权分离的原则，通过公开竞标，将小型水利工程在规定时间内的经营管理权进行拍卖。
1.2.4股份合作。股份合作是采用股份制和合作制相结合的方法，针对经营性较强的农村小型水利工程而发展起来的，按照企业形式对小型水利工程进行经营管理。这种模式是把小型农田水利工程分成等额的若干股份，按照自愿认购的原则，出售给用水户和其他人员，以合作制为基础，调动社会力量，多方投资入股，合作经营，共同管理，参与分红。
1.2.5用水户协会。用水户协会是由一条支渠或数条斗渠控制区域内的用水户通过民主协商，民主选举，共同参与，组成有法人资质的合作用水组织。经过水利工程管理单位的许可，把工程设施的管护权利交给协会，并明确其非营利准公益性质，进行自主管理。它与灌区专管机构不是上下级关系，而是进行商品水买卖的合作伙伴关系。农民用水协会是农民自己的管水组织，重大问题由会员代表大会讨论表决，充分体现农民群众参与管理与民主监督。
2小型农田水利工程产权改革中出现的问题
2.1高效有序的用水秩序未能形成水利产权改革，确定了水利设施经营权的归属，只是明确人与物之间的关系，但对于负载其上的灌溉用水所有权，进行农业灌溉时的用水秩序，并没有明确、有效的规定，在村庄内部、村民之间，未能形成一套行之有效的水资源分配制度和供水合作机制，从而导致了大量的用水纠纷出现。在农村灌溉时，往往都是由水利工程经营者安排灌溉时间和秩序，轮到灌溉的用水户，不管是否有时间，不管是白天还是晚上，再忙也得去灌溉。近年来，随着全国各地水资源的紧缺，地下水位的下降，水利设施的出水量普遍降低，用水时间往往会拖延。很多用水户由于在规定的时间内不能浇到足够的水，往往强行要求延长浇灌时间，导致下一户不能按时浇水;有时下一户已经在地里撒了化肥，不能及时浇水农作物就会被化肥烧死，更容易因为用水时间而产生矛盾[5]。
2.2管护责任难以彻底落实经营者负责的是能够产生收益的机井、水坝等水利设施，灌溉沟渠等排他性不强的水利设施无人承包，也就无人负责维修、管理，破坏严重，这不但增加了农民用水的困难，也更增加了用水秩序的不确定性。通往田地的渠道由农民自行维护，在灌溉时总有人因为各种原因未整修沟渠而使水冲入邻近的渠道或者流入别人的田地中，产生了纠纷。经营的目的是获得收益，很多经营者往往注重短期效益，对于投资额度大的维护与建设项目不愿意承担，宁愿在现有的基础上修修补补，只要不影响使用就行，影响了工程的正常使用寿命[6]。
2.3影响节水灌溉工程的发展和推广由于对水利工程的产权制度进行了改革，在有些地方，反而对节水灌溉工程的发展造成不利影响。节水灌溉主体工程的资金由政府提供，但是配套工程由村集体负责施工，配套资金由村集体负责筹集。由于水利设施进行了承包，而且村民认为自己用电已经向承包者交了高额电费，用水也向承包者交了水费，那么节水改造就应该由承包者负责。而且节水改造后，灌溉成本降低了，承包者才是最大的受益者，更应该由承包户来负责节水灌溉工程。事实上承包者也对节水灌溉工程持反对态度，因为不改造收益更高。改造后，新的节水系统投入使用，原有的供水系统使用的设备，如柴油机等，就要淘汰;新采用的设备先进，违规操作就困难，不合法的收入就减少;效率提高，按时间收费的项目收入就减少，如：有的地方不具备计量设备，灌溉用水时，就按50元/h计量，灌溉时间缩短，直接影响到了经营者的收益[4]。
2.4经营者违反合同约定的行为难以被约束水利设施具有自然垄断性，经营者的违规行为难以被限制。由于依靠正常的灌溉供水难以获得收益或获得收益不能满足经营者的期望时，很多经营者往往把经营重心放在水面养殖等项目上，放松了对田间输水管道、输水设备的维护与保养，而其他人却很难对此行为进行有效地约束和限制。更有甚者，通过供水垄断，经营者违规牟取暴利，用水户的合法权益受到了严重损害[7]。
3结论与建议
小型农田水利工程既不是完全的私人物品，也不是纯粹的公共物品，而是介于二者之间的准公共物品。对于小型农田水利工程，既不应把它看作纯粹的私人物品，认为是农民自己的事，放任不管，任其自生自灭;也不能作为纯粹的公共物品，公权力介入太多。政府应当制定恰当的制度和原则。如果按照“谁投资，谁受益”的原则来处理，小型农田水利工程的产权或经营权就应当归于经营者，但这是不合理的，会形成局部垄断。用水户处于弱势地位，难以与经营者相抗衡，无法有效地保护自己的合法权益。小型农田水利工程是农田附属设施，因此，应将其作为农田的一部分看待，其所有权，至少是经营权和使用权，不能和农田剥离，应归属于农田，随土地流转。小型农田水利设施的经营权与土地经营权一体，以此来防止垄断的形成。在此前提下，由用水户自主决定，是否将小型农田水利设施的维护责任发包给专业的水利服务公司。发包后，如果服务公司不能提供满意的服务，用水户可随时更换。 产权反映的不是人与物之间的关系，而是因为围绕某种稀缺资源的使用所引致的人与人之间的行为关系[9]，这些关系决定了社会主体在资源使用过程中的地位和权利[10]。小型农田水利工程涉及广大农民的切身利益，应当进行切实可行的制度设计，努力提高农民的参与意识，使广大农民能够充分表达自己的意愿，切实有效地维护自己的合法权益。
关键词：水污染；排污权；排污权交易
中图分类号：D912.6 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2014）01-0133-03
一、排污权交易的基本范畴及内涵
现如今，飞速发展的经济和持续增长的人口已经给我国的环境带来了巨大的灾难，光2013年一年，北京就经历了多次的雾霾天气。可以说，环境问题已经涉及我们每一个人，并且严重影响到了国家的经济发展，是我们现在不得不去关注的一个问题。除此之外，我国的水污染现状也令人十分担忧，七大水系在不同程度上都受到了一定的污染，从而也引起了党中央和国务院的高度重视。可见，构建适合我国国情的排污权交易制度，无论是从理论价值上来说，还是从现实意义上来说，其影响都是深远的。
（一）排污权交易的内涵
美国的经济学家戴尔斯率先在1968年提出了关于排污权交易这一词汇的具体概念，在这之后，也被许多国家和地区所接纳和采用，同时，它也是最近二十多年来各国逐步进行推广的一种行之有效的经济手段，我国也在一些地区设立了进行排污权交易的试点。排污权交易制度作为一种新型的环境经济政策，在我国的环保领域也受到了越来越多的关注。
所谓排污权交易，它是指为了达到减少排污量、保护环境的目的，从而在一定区域内，在污染物排放总量不超过被允许排放量的前提下，内部各污染源之间通过货币交换的方式来相互调剂排污量。
排污权交易是一种以达到有效对稀缺的环境容量进行合理分配为目的的新型环境经济手段，它允许污染权或者是环境使用权等在特别建立的市场上被买入和卖出，这对于解决当前的环境污染问题具有非常重要的意义。
（二）排污权交易的理论基础
1.外部性理论
作为排污权交易理论基础之一的外部性理论，同时也是制定环境政策的支柱，它揭示了现如今在市场活动中出现的资源利用率不高的问题。同时，外部性理论也与污染防治问题联系得最为紧密。而对于外部性的定义，至今在学术界也没有给出一个统一的解释。不同经济学家的想法不尽相同，但本质上都是一致的。简单说来，它就是某个经济主体的行动和决策对另外一个经济主体产生的受损或者是受益的情况。
在英国经济学家庇古看来，一般的企业在生产以及做决策时，都是单纯只考虑企业自身的利益，而对于由企业所造成的污染只算作是一种额外的成本，如此一来，在环境污染的问题上，就必然会引起社会与私人成本之间出现差异，导致社会与市场主体之间产生无法调解的矛盾。针对这一点，他也提出了庇古税这样的一种经济手段来控制环境污染的行为。所谓庇古税，它是指根据污染所造成的危害程度对排污者进行征税，以税收的方式来弥补排污者生产的私人成本和社会成本之间的差距，使两者达到步调上的一致，也就是我们今天所说的排污收费。
2.科斯的产权理论
1991年的诺贝尔经济学奖得主科斯是现代产权理论的先驱和主要代表，同时也被西方经济学界认为是产权理论的创始人。科斯认为，完善产权制度，对人口、环境以及经济的协调发展具有重大的意义，对水资源的保护和开发利用也具有十分重要的作用，可见产权问题对解决污染问题的不可或缺性。
总的来说，科斯是反对庇古让污染者付费的这种观点的，他认为问题都是相互的，不管是允许污染还是制止污染，相应都会使被污染者和污染者受到损害，完全不能够达到理想的效果。因此，科斯提出要对污染者的收益和受污染者的损失进行比较，从而选择出合理的方法来避免更为严重的损害，这不仅涉及了对产权的理解，也做到了对传统解决问题方法的改进，可以使资源配置达到一种最理想的状态。也得到了大批学者的追捧。
3.排污权交易理论
正如前文中所提到的，戴尔斯在1968年率先提出了排污权这一概念，并且在《污染、产权与价格》一书中，阐述了排污权可以暂时缓解环境污染的思想。
随着我国环境污染状况的日益恶劣，国内的一些专家学者对于排污权交易这种新型环境经济手段的理论研究也开始大量出现，不仅借鉴国外关于排污权交易制度的成功经验，还分析了将该制度运用到我国治理环境污染的可行性操作上。在《走向绿色的发展》一书中，作者根据我国的实际情况，对实行排污权交易制度的困难进行了客观性的评述，并且也指出了实施排污权交易对我国环境问题的重要意义。该书作者还认为水污染是中国最严重的环境污染，并针对污染较为严重的上海市的情况，主张在市内建立排污权交易市场，迈出了排污权交易在我国实际施行的第一步。
还有的学者认为，排污权交易是环境管理走向市场化的一项重要政策，在面对经济高速发展和控制环境污染的强大压力之下，传统的解决办法已经不能适应新问题的出现，由此可见，排污权交易对中国环境管理的重要性，它反映了新形势对环境管理政策创新的要求。此外，还有很多学者也通过对外国排污权交易理论方面的学习，对中国开展排污权交易的必要性和可行性做了大量的分析。以上这些专家学者的观点都为中国开展排污权交易制度提供了重要的探索。
（三）排污权交易的必要性
1.是解决我国环境污染现实问题的迫切需要
目前，从已公布的环境报告书中，我们可以清楚地看到，我国的环境现状不容乐观，关于环境污染控制的形势也很严峻，环境问题俨然成为制约我国经济高速发展的一个重要因素。
由于我国环境和经济的不协调发展，环境问题已经得到了党和国家的高度关注，国家领导人屡次在各种讲话和报告中提出，要加强环境的监管工作，着重解决生态环境中的突出问题，采取有效的措施防止环境问题的进一步恶化。因此，这就需要寻求一种政策手段来促进社会与自然、人与自然的良性、和谐发展。
2.能弥补我国环境政策的不足
在过去相当长的一段时间里，我国一系列的污染控制政策都是以浓度控制为基础来制定和实施的，可以说，建立在浓度控制基础上的排污收费制度，是我国执行时间最长、也是最主要的一种污染控制政策。即使后来国务院针对排污收费的制度问题进行了相应调整，也做出了新的规定，但我们应该清楚地知道，排污收费制度多年积攒下来的弊端不可能在短期内迅速消除，另外加上它本身就具有的局限性，已经完全不能适应现有的条件，这就需要一种新的制度被运用到污染防治领域。
二、我国水污染排污权交易制度的现状
由于工业的高度发展，由此而出现了它的副产物――酸雨，这种严重的环境问题对生态也造成了极大的破坏，我国已经成为了继欧洲和北美之后的世界第三大酸雨区。所以在20世纪90年代的时候，为了有效防治酸雨，我国首次引用了排污权交易制度。而后，排污权交易制度也被应用在了各个领域。本文就以黄浦江水域为例，就我国现阶段的水污染排污权交易进行了简要的论述。
上海市是我国实行排污权交易制度最早的城市，早在1985年上海市政府就对黄浦江的上游实行了总量控制制度和许可证制度，1987年实行了排污交易，可以说，上海市对我国排污权交易制度的推广以及实行方面的作用是功不可没的。主要可以看作是这样一个流程，首先，由上海市环保部门明确了各排污企业的排放总量指标，然后在不违反排放总量指标的原则上结合黄浦江上游水质环境容量的实际情况，最后对各项水质指标提出合理的防治要求。
在对黄浦江上游水系实行总量控制后，总量控制指标就可以在一定的范围内起到平衡、调剂的作用，同时在行业的内部也可以进行有偿的转让，即实行排污权交易政策。当对企业进行严格的管理、采用先进的技术、采取防止污染的措施等手段而致使污染物的排放低于政府分配的指标时，面对这样的情况，就应当适当地允许一些企业为了谋取自己的利益而发展一些有污染的项目。这样一来，不仅有利于提高企业的积极性，促进企业和相关地区的经济发展，同时也可以确保排污量在一定程度上的稳定，以及在一段时间以后排污量的不断减少。
上海市作为我国实行排污交易的先驱，不可否认，它在促进地区经济建设和环境保护协调发展的方面所发挥的作用是相当积极的。排污权交易的实施，不仅会促使老牌的企业积极治理污染，对于新建设的项目也会要求采取先进的技术，大力促进地区的产业结构调整；同时排污权交易制度的重要意义还在于，为了真正实现污染总量控制的目标，相关的企业必定会为了自身的利益而提高治理污染的积极性，这样一来，对于污染的治理，就从一种政府的强制行为转变成了企业自觉的市场行为，推动了政府在工作方式上的转变。在我国社会主义市场体制日益完善的今天，排污权交易制度的潜力无疑是巨大的。
三、我国水污染排污权交易存在的问题
（一）排污收费制度不合理
排污收费主要是根据向环境中所排放污染物的质量和数量征收的一种额外费用，其目的主要就是刺激污染物的减少和对环保资金的筹集。在我国《水污染防治法》当中就有这样的规定，确立了“排污收费、超标处罚”的原则，加大了处罚力度。这样，在我国水污染排污权的管理当中，对于不超标的排污也还是要收费，从而就与其他污染物排污管理中的超标排污制度区别开来，是一项很大的进步。
不可否认，这项制度的实行对防止水污染起到了一定的作用，但在实施的过程中也出现了一些问题。首先就是收费的标准低，远远低于污染物的正常处理费用，这就促使一些企业在权衡利弊时，更愿意交纳费用偏低的排污费，而不去积极地进行治理；其次行政色彩过浓，这就在一定程度上削弱了排污者和公众在保护环境方面的积极性。正是由于这些问题的存在，在防止水污染方面排污收费制度就很难达到预期的效果，致使水污染的状况日趋恶化。
（二）排污许可证制度不健全
水污染排放许可证制度是我国在排污许可证制度当中最先实施的一项制度。前文中也提到过，排污许可证制度1985年率先在上海试点实施，后来逐渐在全国进行推广，现如今已有28年的实践过程了。即使在这不到30年的时间里不断进行实践，但这项制度在实际使用的过程中还是受到了多方面的限制。概括起来就是我国现行的许可证制度仅仅是一种事后同意，并没有得到事先的批准，排污单位在水污染物排放之前根本就没有向环境保护部门提出申请，而只是在事中和事后才由环境保护部门消极被动地去监督，这在农村地区表现得尤为明显。
（三）排污权交易制度运行的障碍
毋庸置疑，实行排污权交易制度对于防治环境污染方面有着很大的成效，但是我们应该清醒地认识到，这种制度也并不是万能的，并不能解决所有的环境问题，在某些方面还存在着较大的争议。
首先，在技术上存在着一定的问题，我国在实行排污权交易方面的起步较晚，所以说从目前的科技水平上看，我们不仅缺乏相应的经验，在环境检测手段上也达不到先进的水平，存在着一定的限制；其次，在排污权交易当中还存在交易成本过高的问题，这样就必定就会影响交易的效率；再次，就是存在“灰色交易”的问题，在环保部门掌控下的排污权交易，一旦有权力参与排污权的资源分配时，一些政府部门为了谋取私利，或许会借此机会取得一定的利益，可见，我国排污权的交易过程很难摆脱政府部门的强力干预。
四、我国水污染排污权交易法律制度的完善
排污权交易制度作为一种环境治理的政策，它最初是由经济发达的国家所采纳以及适用的。而针对我国的实际情况来说，我们不仅要学会借鉴它在发达国家中实施的成功经验，更重要的是，我们需要研究制定出具有中国特色的排污权交易制度，同时考虑到该制度存在的一些不足，采取一定的措施，完善其中存在的问题，使其适合在我国经济转型期的适用。
（一）健全排污权交易的政府调控机制
排污权与其他一般商品不同，它是“无形”的，所以说，我们就必须建立健全相应的法律法规，使交易规则更具有规范性和制度性。然而在我国，有关排污权交易方面的政策和法律都比较滞后，迄今为止也没有法律具体规定排污权交易制度，这也是我国在实施排污权交易制度时比较遗憾的地方。但是与全国性的法律滞后相反，我国一些地方性的法规在实施经济手段时却表现得相当积极，就像前文中所提到的，上海是我国试行排污权交易制度最早的城市，以及一些地方和区域都出台了关于治理污染的防治条例、建设规划以及实施方案。
这都是在平时的实践中所得到的宝贵经验和成果。综上所述，在我国水污染排污权的立法问题上，我们就可以通过对地方性的一些比较成熟的法律法规进行研究、借鉴，逐步探索着制定出全国性的水污染排污权交易制度，以弥补我国法律法规当中的空白，同时遵循排污总量控制原则、污染物申报登记原则、政府监督原则和意思自治的原则，使之有效地进行行使和发挥。
同时还应加强政府的监管和宏观调控。排污权是一种特殊的商品，想要政府在排污权交易中的干预作用少一些，那么这个国家或地区就必须拥有非常发达的市场经济体系。所以说限制人为的操控市场，对于功能完善的市场来说是极其必要的，因此，排污权交易就必须要在政府严格的监管下进行。
（二）完善排污权交易的市场体系
排污权的本质是对环境资源的使用权。我国的环境资源是归国家和全体公民所有的，只是由政府的环保部门进行管理，虽然排污企业和全体公民都拥有对环境的使用权，但也应该由法律对排污权的性质加以规定。
还要构建完善的市场运行机制，首先就要制定合适的污染物容量控制目标，通过对现有所有污染源的污染情况、流域以及区域的特点进行充分的了解，从而实现提高水环境质量的目标；其次也要确立交易收费的标准，对于不同等级的区域实行不同的征收标准，对于这笔费用可以用来购买排污权并予以注销。
（三）积极发挥公众参与作用
公众参与原则是我国环境保护法律当中一项重要的基本原则，可见，要最大程度地发挥环境保护的作用，就必然不能够忽视公众的力量。所以，在排污权交易框架的制定过程当中，应积极邀请相关人员的参与，听取他们更专业的意见，只有这样才能更合理地被大众接受。此外还应在电视、广播、期刊、报纸等大众媒介上广泛进行宣传，提高公众的环保意识。总之，排污权交易是一项涉及多方面因素的综合性的环境经济手段，只有根据排污地的特点，并考虑到可能产生的影响，才能建立起成功的排污权交易体系，从而推动排污权交易制度在我国的大力发展。
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