违约制度是合同法的重要，完善的违约制度是合同顺利履行的有力保证。国际贸易立法统一化运动的产物——《联合国国际货物销售合同公约》，是有关国家在消除货物买卖冲突、促进国际贸易方面的重大成果，得到各国政府、贸易界、法律界的重视和好评。该公约的大多数条款具有较强的学理性，也是切实可行的。它规定了两种类型的违约制度：预期违约与实际违约，根本违约与非根本违约。预期违约，又称先期违约，是英美法上的制度，公约借鉴了这一制度并建立起自己的体系；大陆法系没有预期违约制度，他们的不安抗辩制度在相当程度上起到了与之相同的作用。《合同法》兼采两大法系，预期违约与不安抗辩都可以在其中找到它们的位置，但其规定与公约、英美法、大陆法都不同，而且尚未达到融会贯通、浑然一体的效果，其逻辑上的统一性、严密性、适用性等诸方面还存在着这样或那样的。本文将对预期违约制度的各种模式进行比较，探讨一下《合同法》在这个问题上的成功与不足，特别是预期违约与不安抗辩的结合问题。
一关于预期违约
预期违约，是英美法上的独创制度，它是为了解决合同生效后至履行前发生在合同履行上的危险而建立的一项法律制度。预期违约制度充分体现了合同法上的诚实信用原则及公平原则，它对平衡合同双方当事人的利益具有重要意义。预期违约救济措施不仅可以有效减少实际违约所造成的损失，而且还可以及时的解决合同纠纷，从而在很大程度上避免资源的人为浪费。可以说，预期违约制度是英美法系国家对法制文明的一大贡献。
（一）英美法上的预期违约制度
在英美法中，预期违约包括两种不同的类型，即明示预期违约和默示预期违约。明示预期违约制度起源于英国法院在1853年做出的关于霍切斯特诉德拉图尔案（Hochsterv.DelaTour）的判决1，它是指一方当事人在合同规定的履行期限到来之前明确肯定的表示他将不履行合同。默示预期违约制度起源于英国法院1894年辛格夫人诉辛格（Syngev.synge）一案2，它是指一方当事人在合同履行期限到来之前其自身行为或某些客观情况表明他将不履行合同或不能履行合同。英美法预期违约立法，以美国《统一商法典》最为典型和完善。该法典第2610条对明示预期违约规定：“任何一方当事人表示拒步履行商味道期的合同义务，而这种毁约表示对于另一方而言会发生重大合同价值损害，受害方则可以：（a）在商业合理的时间内等待毁约方履约；或（b）根据第2703条或第2711条请求任何违约救济，即使他已通知毁约方等待其履约和催其撤回毁约行为；并且，（c）在上述任何一种情况下，均可停止自己对合同的履行，或根据本篇第2704条关于卖方权利的规定，将货物特定于合同项下或对半成品货物作救助处理。”3第2609条对默示预期违约规定为:“(1)货物买卖合同意味着买卖双方负有不辜负对方要求自己及时履约的期望的义务。一方如有合理理由相信对方有不能履约的危险，前者可以致函后者要求其对及时履约提出充分保证，且在他收到这种保证之前，可以暂时中止与他尚未得到约定给付相对应的那部分义务，只要这种中止在商业上合理。（2）在商人之间，应根据商业标准确定认定具有不能履约危险的理由是否正当以及履约保证是否充分。（3）接受任何不当的交付和付款并不受害方要求对方对未来履约提供充分保证的权利。（4）一方收到另一方的正当要求后，若未能在不超过30天的合理时间内提供这种根据实际情况能按时履约的充分保证，即为毁约。”4
预期违约的两种形态都属于在履行期到来前毁约，它与实际违约的根本区别在于它们发生的时间不同。预期违约具有以下特点：
1．预期违约行为表现为在未来将不履行义务，而不是现实的违反义务。换句话说，这只是一种违约的危险或可能。确切的说，预期违约并不是真的违约，因为债务人可以采取补救措施而在履行期限到来时严格地履约。但是这并不意味着此种毁约就不属于违约，履行期限知识实际从事履行行为的期限而不是债务发生的期限，即使这种毁约发生在履行期限前也使债务人违反了合同规定的义务，同时表明他根本默示其合同债务，给对方的信赖利益造成损害。
2．预期违约侵害的是期待的债权而不是现实的债权。在合同规定的履行期限到来之前债权人不能请求债务人提前履行债务以提前实现其债权，但他享有期待权，这种权利也是不可侵犯的。
3．预期违约有其特有的救济方式。由于履行期未到，债权人为了争取合同的履行，可以给对方补救的机会，等待履行其的到来，要求对方履行；如果对方仍不履行，则预期违约已经转化为实际违约，债权人可采取实际违约的救济方式。或者，债权人可以在对方预期违约时就要求其承担违约责任。此外，预期违约侵害的是债权人的期待利益，一般是信赖利益，在损害赔偿的范围上与实际违约是不同的。
预期违约的两种方式，明示预期违约和默示预期违约都发生在合同有效成立后至履行期限到来之前，二者侵害的懂事债权人的期待权，但二者又有区别，表现在：
1．违约构成不同。
构成明示预期违约应具备：（1）违约方明确的肯定的向对方做出毁约的意思表示；（2）明确表示在履行期限到来后不履行合同义务；（3）表示将不履行合同的主要义务；（4）毁约无正当理由。
构成默示预期违约应具备：（1）一方预见到另一方在合同履行期限到来时将不履行或不能履行合同，有两种情况：一是没有能力履约，二是不准备履约；（2）一方的预见有确切的证据，至于判断的标准，美国《统一商法典》规定为“有合理的理由认为对方不能正常履行”（第2609条）；（3）被要求提供履约保证的一方不能在合理的期间内提供充分的保证。
2．违约者的主观方面不同。
明示预期违约表现为一方能够履行而不愿履行，这种违约示明确肯定的，违约者的主观状态只能是故意。而默示预期违约表现为两种情形：一是一方当事人客观上没有能力履行合同，即履行不能，这种情形往往是从一些客观事实推测到的，如一方出现资金困难，支付能力欠缺，负债过多难以清偿等；二是一方当事人客观上能够履行合同，但却不打算履行合同，如该当事人商业信用不佳，已将部分货物转卖出去等等，这种情形，往往是从当事人的某些行为推测导的。因此，默示预期违约中违约者对违约行为的发生主观上既可能是出于故意，也可能是出于过失。
3．救济措施不同。
明示预期违约发生后，受害方有权选择救济措施，即受害方要么不接受对方预期违约的表示，等对方的履行期限到来之后，要求对方实际履行，如果届时对方不实际履行，再按实际违约要求对方承担责任；要么接受对方预期违约的意思表示，立即解除合同并可以要求对方赔偿损失。而默示预期违约发生后，受害方享有的第一个救济措施是通知对方要求其在一个合理的期限内提供将来能够履行合同的担保，在必要、合理的情况下可以中止履行合同，而不是立即解除合同。如果对方在收到通知后的一个合理期限内并未提供将来履行合同的充分保证，则默示预期违约就转化为明示预期违约了，受害方可以象明示预期违约发生时那样采取选择的救济措施，保护自己的利益。
(二)《联合国国际货物销售合同公约》上的预期违约。
《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称公约）也采用了预期违约的概念，在第五章第一节的第71条、第72条作出了规定。第71条：“（1）如果订立合同后，另一方当事人由于下列原因显然将不履行其大部分主要义务，一方当事人可以中止履行义务：他履行义务的能力或他的信用有严重缺陷；或他在准备履行合同或履行合同中的行为。（2）如果卖方在上一款所述的理由明显化以前已将货物发运，他可以阻止将货物交给买方，即使买方持有其有权获得货物的单据。本款规定只与买方和卖方间对货物的权利有关。（3）中止履行义务的一方当事人不论是在货物发运前还是发运后，都必须立即通知另一方当事人，如经另一方当事人对履行义务提供充分保证，则他必须继续履行义务。”5第72条：“（1）如果在履行合同日期之前，明显看出一方当事人将根本违反合同，另一方当事人可以宣告合同无效。（2）如果时间许可，打算宣告合同无效的一方当事人必须向另一方当事人发出合理的通知，使他可以对履行义务提供充分保证。（3）如果另一方当事人已声明他将不履行其义务，则上一款的规定不适用。”6
可以看出，《公约》虽然借鉴了英美法，引入了与实际违约相对的预期违约的概念，但具体的规定与英美法有很多不同：
1.预期违约的划分不同。
英美法将预期违约分为明示违约与默示违约，公约则分为预期根本违约（第72条）与预期非根本违约（第71条）。所谓“根本违约”，公约第25条规定：“一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损害，以至于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违反合同，除非违反合同一方并不预知而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种结果。”7从公约第72条第一、第三款的规定可以看出，预期根本违约也有明示与默示两种情况，而非根本违约则主要示默示的。
2.判断毁约的标准不同。
公约第71条对中止履行义务的前提规定得比较详尽、具体，从其履约能力、商业信用及履约行为等三方面考察；而英美法在这方面的规定则比较简单，美国商法典仅有“有合理理由”的标准，在适用中有较大的主观随意性。
3.提供充分履约保证的期限的规定不同。
当存在一方当事人有可能违约的情况时，另一方当事人可要求他在合理的时间内提供履约的充分保证，并有权在得到充分保证之前中止履约。美国商法典第2609条明确规定了30天的提供履约保证的期限，超过该期限即构成预期违约；而公约第71条仅规定了中止履约的一方有立即通知另一方的义务，至于保证的期限和不能提供充分履约保证的后果，公约都没有规定，这是公约的一点缺憾。
4．预期违约的救济方法不同。
美国商法典规定，明示预期违约，另一方可以等待对方实际违约或者行使各种损害求偿权（包括解除合同）；默示预期违约，另一方可以要求对方提供履约保证和中止履行合同。而公约规定，对预期根本违约，受害方可以解除合同并行使各种求偿权，对预期非根本违约，则有中止履行合同、要求对方提供履约保证和停运的权利。可以说，二者的差异主要由于他们对违约的分类不同，但舅舅及方法来说，二者是大致相同的，特别一点的停运权其实也可以看作中止履约的一种。
二关于不安抗辩（权）
不安抗辩是大陆法上的概念，它具有与预期违约相似的功能。
大陆法系的通说认为，在清偿期到来之间，债权人并不享有实际请求履行的权利，因而此时并不发生债务人不履行债务的责任。履行期限是为了债务人的利益而设的，债务人可以在履行期限到来之前提前履行而债权人则无权请求提前履行。为了贯彻公平原则，避免先履行的一方当事人蒙受损失，大陆法出了不安抗辩权制度。具体是指“当事人之一方应向他方先为给付者，如他方之财产于订约后显形减少，有难为给付之虑时，在他方未为对待给付或提出担保前，得拒绝自己之给付。"8它又称拒绝权，具有留置担保的性质。在对方履行对待给付或提供担保之后，不安抗辩权归于消灭。9
（一）不安抗辩权的制度建设
按照传统民法，不安抗辩权的发生需具备三项要件：一，双务合同的双方的债务的履行时间不同，一个在先，一个在后，如果是同时履行，则只能产生同时履行抗辩权；二，双务合同成立后对方的财产状况发生恶化；三，对方财产明显减少，有可能其给付义务的履行。
大陆法国家对不安抗辩权都有规定。法国民法典第1613条规定：“如买卖成立后，买受人陷于破产或处于无清偿能力致使出卖人有丧失价金之虑时，即使出卖人曾同意延期支付，出卖人也不负交付标的物的义务。但买受人提供到期支付的保证者，不在此限。”德国民法典第321条规定：“因双务契约负担债务并应向他方先为给付者，如他方的财产于订约后明显减少，有难为对待给付之虑时，在他方未为对待给付或提出担保之前得拒绝自己的给付。"其他如民法典第265条、奥地利民法典第105条、瑞士民法典第1469条等对不安抗辩权均有规定。可见，法国民法典的规定只对买卖合同的出卖人适用，偏重于保护卖方利益，而德国法则不限于买卖合同而推及一切双务合同。而且，法国法的规定主张不安抗辩权的条件是采用支付不能主义，而德国法的规定则较为概括，因而，先为给付义务人的拒绝给付权依照法国发将大部分丧失其行使的机会。所以，同时大陆法系，同时不安抗辩权制度，在不同国家也不尽相同。相形之下，以德国的为优。
（二）预期违约与不安抗辩
从不安抗辩权的构成要件上看，与默示预期违约有较大相似之处：二者是在合同订立后至履行期届满之前，一方未明确表示将不履行合同义务，但另一方根据客观情况预见其有届时不会或不能履行的危险，不同之处在于：
1．适用的条件不同，不安抗辩权适用于双方当事人履行债务有先后顺序的情况，而默示预期违约无此限制。
2．权利主体不同，不安抗辩权的权利主体是有先履行义务的一方，而默示预期违约可由当事人任何一方主张。
3．行使权利所依据的原因不同，不安抗辩权依据的原因是他方财产于订约后显形减少，有难为对待给付之虑，默示预期违约所依据的理由可以有以下三种：其一，债务人的状况不佳，没有能力履约；其二，债务人商业信用不佳，令人担忧；其三，债务人的实际状况表明债务人有违约之危险，因此，预期违约依据的条件更为宽泛。
我国有的学者对英美法系的默示预期违约制度与大陆法系的不安抗辩权制度进行了对比，认为二者有明显区别，不能相互代替。预期违约制度较之不安抗辨权更利于保护交易秩序。10这种观点显然已经了我国的新合同法。而还有人认为，大陆法系的不安抗辩权制度与英美法系的默示预期违约制度虽然在某些方面存在差异，但制度价值是一致的。这主要表现在：（1）这两种制度均承认：在债务履行期到来之前，债务人虽然未明确表示将不履行债务，但有明显的证据证明债务人在约定的债务履行期到来时将不能履行；（2）二者均承认债务人消除债权人这种抗辩的方式是提供相应的担保或立即履行债务；（3）二者的救济手段基本是一致的：在英美法系之默示预期违约的救济中，预见人可以中止自己的履行而无当然的合同解除权，只有经过书面通知要求债务人提供担保而经过合理的期间未果时，他才有解除合同的权利。而大陆法系的不安抗辩权制度也规定，先为给付方有权中止自己的履行，但是否有合同解除权呢？关于这一点，许多大陆法系国家民法典规定得并不十分明确。但学理认为，中止履行的这种持续抗辩状态不能永久持续，故在对方未提供担保或未为对待给付经过一定期间，也应赋予抗辩人以解除合同的权利。11而瑞士债务法第83条第2款的规定“有先为给付义务的一方当事人在对方当事人未于合理期间内，依其请求提供担保者，得解除契约。”由此可见，大陆法系的不安抗辩权制度与英美法系的默示预期违约制度在制度价值上是一致的，我们不能以两种制度在某些方面的稍微不同而主张不能替代并主张引进之。12这种观点的赞同者也不在少数，特别是，我国是传统的大陆法国家，而德国法因其性、逻辑严密性强，为大多数学者所推崇。
预期违约与不安抗辩权在构成要件上有所不同，但更重要的区别在于二者的效力，对二者进行效力上的探讨，对于我们了解和借鉴这两种制度是很有必要的。
首先，应该明确不安抗辩权和预期违约的法律性质，传统民法上，不安抗辩权是抗辩权的一种，目的在于对抗请求权，英美法上，默示预期违约表明债务人于债务到期之前，默示其将不履行合同债务，在性质上属于债务人不履合同债务的行为，即违约行为。就本来意义而言，不安抗辩权权表明债务人于合同债务到期时，要求债权人先为一定的担保或给付行为，在债权人为对待给付或提供相当担保前，债务人可拒绝自己的给付，不安抗辩权的卖质是债务人免除先为给付的特殊法律理由，也就是说，不安抗辩权的法律效力在于阻却请求权，免除先履行合同义务。
如果一方行使不安抗辩权，另一方提供了适当的担保，而不安抗辩权就行使完毕，双方继续按合同约定各自履行；如对方不能提供担保，那么有义务先为给付的一方有无权利解除合同呢?对这一点，大陆法系的民法规定得不明确，但学理大多认为，中止履行的这种持续抗辩权不能永久持续，这样会使合同处于一种悬而未决的状态中，故在对方末提供担保或未为对待给付经过一定期间，也应赋予抗辩人以解除合同的权利，以使之从合同关系的束缚中解脱出来，并使法律关系及早稳定。
对于抗辩人的解除合同的权利，也可以有不同的理解。一种观点认为，解除合同是不安抗辩权的一个内在的当然权能，因而认为大陆法系的不安抗辩权与英美法系的默示预期违约制度在制度价值上是一致的，就有先后履行顺序的双务合同而言，二者可以互相代替而不同时采纳，而当合同双方当事人的给付在时间上没有先后顺序时，可适用同时履行抗辩权。有的学者则认为，一方当事人于行使不安抗辩权后，对方的行为状态往往是抗辩权人借以推知其是否构成推定预期违约的基本条件之一，如在买合同中，如果出卖人行使不安抗辩权后，买受人不提供履行义务的保证，则可以有条件地推定买受人构成预期违约。所以，不安抗辩权与先期违约虽然不同，但在实际运用过程中，二者可以实现结合，同时规定在一个合同法中。从后一种观点可以看出，解除合同并不是不安抗辩权的一个权能，不安抗辩权只包括抗辩权，但它可以作为认定是否存在默示的预期违约的条件之一。
仁者见仁，智者见智，这两种观点从不同角度闻发，但都是为了保护抗辩人或非违约方的利益，体现了所追求的公平、效率、效益、安全的价值目标，德国法上的不安抗辩权及学理上主张的抗辩方的解除合同的权利，基本相对应于英美法上的默示预期违约(有先后履行顺序的)，当然二者还有一些不同，如适用条件。第一种观点，对于双方无先后履行顺序的，主张的同时履行抗辩权达到与默示预期违约相同的效果，值得商榷。同时履行抗辩权，指双务合同的当事人一方在他方未为对待履行以前，有权拒绝自己的履行，它适用于双方自负的债务均已届清偿期，因同时履行抗辩权是对双方对待给付的交换关系的反映，并旨在于使双方所负的债务同时履行，双方享有的债权同时实现。而且，按照德国民法典第326条的规定及德国法院的做法，只要求一方证明对方没有履行就可以拒绝自己的履行，而在预期违约中，须是在履行期届满前一方有不能履行的危险，性质上属于违约，二者存在重大差别，第二种观点，即认为行使不安抗辩权是认为是否存在默示预期违约的条件之一，二者可以并存的观点，则是从不安抗辩权的本来意义上探讨：不安抗辩权本质上是对抗请求权之抗辩权，不包括解除合同的权能，因此主张不安抗辩权与预期违约结合运用，正可以弥补在不安抗辩权行使的后续上的缺陷，而预期违约的范围更大，可以解决和先期违约的结合，第1项规定要求对方提供担保，其实相当于不安抗辩，只是在英美法上，不安抗辩内含在预期违约制度中，而不像大陆法那样强调不安抗辩权的突出地位。
三、我国《合同法》的相关规定及评价
（一）我国新合同法对不安抗辩权、预期违约制度的规定
1.合同法第四章“合同的履行”中，第68条、第69条规定了“不安抗辩权”。
第68条：应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：
(一)经营状况严重恶化；
(二)转移财产，抽逃资金，以逃避债务；
(三)丧失商业信誉；
(四)有丧失或可能丧失履行债务能力的其它情形。
当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。
第69条：当事人依照本法第68条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保的，应当恢复履行，中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提，供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。
2.合同法在第七章“违约责任”中的第108条，构建了“预期违约”的框架，在第六章“合同的权利义务终止”中的第94条又有预期违约的影子。
第108条：当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。
第94条：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）规定的其他情形。
从合同法的篇章结构看，第68、69条位于"合同的履行"一章之下，68条规定不安抗辩权，69条规定的解除合同的权利是作为不安抗辩权的一个权能，第108条规定预期违约位于"违约责任"一章之下，是作为一种独立的违约形式，因此，合同法同时规定了不安抗辩权与预期违约，并且不安抗辩权独立于预期违约之外。
（二）合同法的成功与缺憾
优点：从68条看，该条规定的不安抗辩权的适用范围比传统大陆法上的范围更宽，这更有利于保护先履行一方；同时规定，抗辩人需有确切证据始能抗辩，如没有确切证据中止履行，应当承担违约责任，这又能防止不安抗辩权的滥用。第69条规定了抗辩方通知的义务，这一规定有利于防止损失扩大，第108条统一规定了预期违约，这都是合同法的优点所在。
但是，这几条的规定还存在严重不足：
1.条文的体系安排不合理。第94条第二项规定类似于《公约》上的“预期根本违约”，是“合同的解除”中的一种，与不可抗力、实际根本违约等并列；而第108条是“违约责任”项下的一种违约形态，从逻辑上说应该是总的制度的规定，可是它与94-2有是并列的关系，这样的安排实在是比较混乱，没有形成独立完整的制度。
2.不同法律制度有较差。第68、69条与108条之间存在重叠，预期违约与不安抗辩权的功能、适用领域上有重合，事实上，该不安抗辩制度与后面不完整的预期违约制度相互补充，才能完整的发挥作用，这样独立分散的规定方式，容易造成混乱与冲突。
3.制度的建构不完整。第69条的规定只赋予当事人解除合同的权利，而无请求赔偿损失的权利，对当事人保护不周；另一方面，合同法没有对守约方的解除权的制约机制，对交易的实现和交易秩序的维护是很不利的；
4.关于预期违约的规定过于简陋：第一，适用条件不严格，比如，没有规定违约方表示其将不履行的是合同的主要义务，又比如对默示预期违约没有规定适用的条件，即何种情况下一方预见另一方将不履行合同义务；第二，标准不明确周延，对默示预期违约只规定了“以自己的行为表明”的情形，没有具体的标准，而且判断一方当事人是否构成默示的预期违约，可以从其行为判断，也可以根据客观状况如状况、商业信誉、履约能力等，仅以行为为标准，片面且易导致主观随意；第三，救济不充分，108条的预期违约的救济是"在履行期限届满之前要求其承担违约责任"，至于到底应承担什么责任、如何承担都没有规定，根据107条规定的违约责任形式，包括继续履行，采取补救措施式赔偿损失，不包括解除合同，那么是否受害方无权解除合同，从合同关系的约束中解脱出来?而且，也没有规定“中止履行，要求对方提供担保”这一默示预期违约独特的救济方式。13
因此，新合同法的规定既有重叠，而单独的任何一个制度又都存在漏洞。保留了大陆法的不安抗辩权又有新，但不安抗辩终究不能解决一切的预期违约；引进了英美法的预期违约，但又不够完善。我们的立法，要在原来的基础上进行，不能全盘重来，但是也不能为了迁就以前的一些规定而造成它的不完整。两个不完善的制度不但不能发挥其各自的作用，相反会比一个不完善的制度的危害更大。
建议删去不安抗辩权的专门规定，而进一步完善预期违约制度，把不安抗辩权纳入期违约制度中，将其行使的后果作为默示预期违约的判断条件之一，从而将预期违约度统一起来，比大陆法上的相关制度更明了。
：
1.王利明：《违约责任论》，政法大学出版社1996年版。
2.史尚宽：《债法总论》，1978年版。
3.王家福主编《中国民法学·民法债权》,法律出版社1992年版
4.冯大同：《国际货物买卖法》，对外贸易出版社1993年版。
5.王利明：《民商法》第二辑，出版社1999年版。
6.董安生等编译《英国商法》，法律出版社1991年版。
7.王利明、姚辉：《完善我国违约责任制度十论》，载《》1995年第4期。
8.李永军：《我国合同法是否需要独立的预期违约制度》，载《政法论坛》1998年第6期。
9.吴志忠：《对完善我国预期违约制度的建议》，载《商法研究》第一辑，人民法院出版社2000年1月出版。
10.杨永清：《预期违约规则研究》，载梁慧星主编《民商法论丛》第三卷，法律出版社1995年版。
11.刘凯湘、聂孝红：《论〈合同法〉预期违约制度适用范围上的缺陷》，载《法学杂志》2000年第1期。
1该案中，被告同意从1852年6月1日起雇佣原告为送信人，雇佣期为3个月。但在同年5月11日，被告写信向原告表示他将不拟履行合同。5月22日，原告向法院请求损害赔偿。在5月22日和6月1日之间，原告找到了其他工作。法院判决原告胜诉，主要理由是：原告的并不过早，如果不允许他立即主张补救，而让他坐等到实际违约的发生，那么，他必将陷入无人雇佣的境地。
2该案中，被告于婚前向原告许诺，他婚后将他的一栋房屋转归原告所有，但被告此后又将该方卖给第三人，使期许诺成为不可能。法院对此判断：尽管不排除被告重新买回该房屋以履行期许诺的可能性，但原告仍有权解除合同并请求赔偿。
3译自《美国统一商法典》1990年文本。转引自吴志忠《对完善我国预期违约制度的建议》，载《商法研究》第二辑，人民法院出版社2000年1月出版。
4译自《美国统一商法典》1990年文本。转引自吴志忠《对完善我国预期违约制度的建议》，载《商法研究》第二辑，人民法院出版社2000年1月出版。
5引自冯大同《国际货物买卖法》附录一，对外贸易出版社1993年版。
6同上。
7同上。
8史尚宽：《债法总论》，第564页。
9王家福主编《中国民法学·民法债权》,法律出版社1992年版，第404页。
10王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社1996年3月第1版，第157页。
11史尚宽：《债法总论》，1978年9月版，第567页。
1.因无法可依，故推迟判决。法官对此类问题的处理较为谨慎，只能采取消极等待合同期届满，按届期违约处理。而这样做的后果是贻误了商机，扩大了债权人的损失。
2.虽无法可依，但当事人在合同中有关于预期违约的约定，法院依双方当事人的约定加以处理。如在银行的贷款合同中约定：“如借款方未按约定还本付息，贷款方有权停止发放贷款，提前收回已发放的全部或部分贷款”。当事人虽在合同中规定了有关预期违约的内容，但由于当事人自身文化素质的差异，不一定都能意识到应订立这类条款，即使订立了这类条款，也常常出现约定不明确，无法作为依据；约定显失公平，明显偏袒合同一方，加重合同另一方责任等情况。这时，因缺乏法律的统一规定，法官仅依当事人约定断案，也存在很大难度。
3.分期履行义务的长期合同出现预期违约问题，法院的判决不能确实、充分保护债权人利益。对于分期覆行合同义务的情况，法院只处理已到期的部分，对未到期的部分不做处理，而不论审判时债务人是否有可能履行未到期的合同义务。
二、合同法实施后审判实践中存在的问题及解决办法
合同法第一百零八条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”第九十四条第（二）项规定：“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”的，当事人可以解除合同。上述规定充分保护了预期违约中守约方的利益，但由于人们对这一新制度的接受程度不同，加之立法本身的缺陷和不足，运用上难免存在诸多问题和障碍。对此，笔者从以下几点加以阐述，并提出解决办法。
1.预期违约制度的适用范围。
合同法第九十四条第（二）项的规定，将英美法系预期违约制度中的明示预期违约和默示预期违约统一加以规定，这是一种创新，但同时也带来了具体操作中的困难。鉴于明示预期违约因当事人采取明确的意思表示，属于一种明显的、确定的毁约，比较容易判断。但实际金融活动中，明示预期违约鲜有发生，默示预期违约的情况偏多，而该条对默示预期违约的规定缺乏完善的判断标准。笔者认为，判断是否构成默示预期违约；既可以从该当事人的行为判断，也可以根据客观事实进行判断，而不是仅限于依当事人的行为予以判断。实践中比较常见的客观事实主要包括一方当事人的经济状况、商业信用、履约能力等。而合同法第九十四条第（二）项只规定了从“当事人一方的行为”方面判断默示预期违约，而没有规定从客观事实方面判断，显见其判断标准的不完善，进而容易导致预期违约制度的滥用，破坏交易秩序的安全与稳定，并违背了鼓励交易的立法原则。针对这种情况，应排除合同法第六十八条对不安抗辩权规定的适用前提，而将经营状况严重恶化；转移财产、抽逃资金以逃避债务；丧失商业信誉；有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形作为默示预期违约的合理理由。
2.主要债务的具体含义。
合同法第一百零八条没有明确规定对于一方当事人多大程度上不履行合同才构成预期违约，而合同法第九十四条第（二）项的规定表明，当事人将不履行合同的主要债务，即构成预期违约。但合同法未就主要债务的具体含义作更详尽的规定，使得审判实践中在认定主要债务时，缺少标准尺度。
笔者认为，所谓主要债务，即合同义务的主要部分，它的履行与否决定着当事人能否得到他期待从合同中得到的利益。预期违约之所以对另一方当事人的利益构成重大威胁，也正是因为被告将不履行合同的主要义务。正如有的学者所指出的，这种拒绝履行应是对相对人从合同履行中获得的利益有重大影响，致使其合同目的落空。如果被拒绝履行的仅是合同的部分内容，并且不妨碍债权人的根本目的，并没有使债权期待成为不能，就不构成预期违约。如果在法律上允许将一方当事人对另一方当事人的微小合同义务的预期违反视为预期违约，从而中止合同履行、解除合同，势必导致预期违约救济权的滥用，损害合同另一方当事人的利益，而且对整个社会也是无益的。
3.对救济方法的规定过于简单，缺乏可操作性。
依合同法第九十四条的规定，只要当事人一方的行为表明不履行合同主要债务的，对方就可以直接采取解除合同的救济方法。这样做无疑是赋予守约方决定合同生死的权利，严重影响了合同当事人的权利义务平衡。笔者认为，应视违约程度的轻、重、缓、急，采取不同的救济方式。
对一方明示预期违约，导致合同目的落空，无其他补救办法的，另一方可解除合同，并请求行使损害求偿权。
对一方默示预期违约的，考虑到守约方系根据对方的行为或客观情况推断出的，其中含有主观判断因素，故应谨慎采取救济措施。当事人可先行中止履行合同，请求提供履约充分保证；在得不到充分担保的情况下，方可行使解除合同的权利。
合同法对涉外经济合同法中关于守约方要求预期违约方提供充分保证后继续履行合同的请求权未予认可。笔者认为，这是立法的缺憾，无疑剥夺了守约方的一种司法救济手段，亦与国际惯例相悖，应尽快在有关的司法文件中加以弥补。
4.默示预期违约制度运用的制约。
当事人一方需通过行为和客观事实推断另一方当事人是否构成默示预期违约，但推断毕竟不能代替客观事实，甚至有可能与客观事实之间存在巨大差异。加之我国合同立法本身就缺乏默示预期违约制度的适用标准，所以该制度很可能被滥用。例如，1999年6月张某借给刘某55万元人民币，期限为6个月。在该笔款项借出3个月时，张某急需用钱，遂要求刘某提前还款，遭拒绝。此时恰逢刘某未能即时偿还另一笔到期贷款，被诉诸法院。张某获知此情况，即以刘某预期违约为由诉至法院，要求刘某提前还款。而实际上，刘某的独资企业经营很好，但因其产品有季节性，夏季是产销淡季，加之刘某进行设备检修，所以一时间资金周转紧张。随着秋季的到来，刘某的企业很快即可恢复正常的资金流动，归还张某的借款不成问题。法院在审理此案时，考察了刘某的实际情况，认为其不构成预期违约，遂驳回张某的诉讼请求。
张某的诉讼请求虽被驳回，可由于张某滥用预期违约制度的行为将刘某卷入诉讼，不但耗费了刘某大量的时间与精力，而且耽误了为下一产销旺季做准备的时机。刘某由此遭受一定的损失，但法律却没有赋予刘某因此笔损失要求赔偿的权利。因此，为避免合同当事人一方滥用默示预期违约救济权，以维护社会经济秩序的稳定，必须预设一项责任，给当事人必要的制约。也就是说，法律应明文规定合同当事人一方未有另一方不能履行合同主要债务的确切证据时，即中止或解除合同的，应负相应的违约责任，因此而造成另一方损失的要负赔偿责任。这也与国际立法相一致。
5.预期违约中的担保问题。
（1）担保方的资信情况能否成为预期违约的理由？
当担保方的经济状况出现险情，已届资不抵债时；当担保物被查封、扣押，或者面临毁损时；以及担保自始即为虚假，往往会直接威胁到贷款能否如约归还，作为贷款人的银行也会感到危机，在请求借款方另行提供担保遭到拒绝的情况下，贷款人往往会以此为由诉至法院，要求解除合同，提前收回贷款。那么，能否以担保方明显丧失担保能力为预期违约的理由，请求法院判决解除合同，提前收回贷款呢？从合同原理上看，银行没有权利借贷合同之外的担保方将不承担担保责任为理由提起诉讼。而实际金融活动中，上述两者密切相关。因为我国金融市场一定程度上存在信用危机，各个银行发放贷款都受到贷款额度的限制，往往是在借款方提供了一份可靠的担保之后，银行才能发放贷款，而且很大程度上依赖担保方承担担保责任，以保障贷出款项的顺利回收。实践中，担保合同的签订与否往往成为借款合同能否签订的前提。鉴于此种实际情况，笔者建议，贷款人应加强自我保护措施，在主合同中将担保人的资信危机作为解除合同的条件之一。
（2）借款方预期违约，担保人是否应提前履行担保义务？
贷款银行因借款人预期违约而解除合同，提前收回贷款，如借款人无能力全部还款，这时能否要求担保人履行担保责任，是司法实践中较为棘手的问题。一方面贷款银行当然希望担保人承担担保责任，以弥补未能从借款人处收回的贷款，减少自身损失；另一方面，担保人会以合同提前解除为抗辩理由，拒绝承担担保责任。笔者认为，这类问题应以担保期限的起算时间加以处理。实践中一般有以下两种情况：
一、合同法中规定补偿性违约金制度的理由
在合同法施行前，我国的合同法律制度中确立的是以惩罚性违约金为主的违约金制①。现行合同法则选择了以补偿性违约金为主的违约金制度②。作出这种选择与改变的理由主要有：第一，惩罚性违约金与集中型的经济管理体制即计划经济体制有着密切的联系。计划经济体制一般倾向于采取较为严厉的经济制裁措施，而市场经济体制则比较注重违约救济的补偿功能，限制违约金的惩罚效果。合同责任主要是对当事人造成的实际损失的补救，不应成为惩罚另一方的手段，否则不仅不符合交易的性质，而且与市场经济等价交换原则相违背。第二，由于合同主要是一种交易，双方当事人应当在平等、自愿、等价有偿的原则下约定各自的权利义务。而惩罚性违约金使双方当事人在发生违约时享有不等价的权利义务，这在理论上不符合等价有偿原则，在实践中也为一方利用合同牟取不正当利益提供了条件。第三，合同主要是一种交易，为了减轻交易当事人的风险，合同法要求违约责任的承担必须是当事人在订立合同时可以预见到的。如果违约金在订立合同时无法合理预见，则风险极大，这就不利于鼓励交易。而惩罚性违约金的弊端就在于它使交易当事人承担了不可预测的风险。第四，惩罚性违约金容易诱发道德风险，使违约金的约定成为一种变相的，这既不符合违约金制度保护正常交易本意，也不符合法律对公平正义的价值取向。而补偿性违约金制度，则是强调当事人约定违约金时，应当注重违约金的补偿功能，违约金数额应与违约后的损失大体相当。如果违约金数额与损失比较过高或过低，则法院和仲裁机构有权予以调整。基于以上理由，我国合同法选择了以补偿性为主的违约金制度。
二、我国在选择补偿性为主的违约金制度存在的问题
我国在选择补偿性为主的违约金制度忽视了两个重要问题和因素：一是补偿性违约金制度有效运转的社会条件。补偿性违约金制度主要在英美法国家采用，它们有共同的特点：发达的市场经济、完备的社会诚信体系、良好的法治意识和法治环境，重诺守信及违约补偿的契约精神。由于具备这些良好的社会环境条件，美国合同法甚至倡导违约自由，把违约自由作为合同自由的有机组成部分，认为违约自由是市场经济中优化资源配置的一种重要方式。合同订立后，任何一方都有违约的权利和自由，只要给予对方足以弥补损失的补偿即可。我国在不具备上述环境和条件的情况下，匆忙废弃以惩罚性为主的违约金制度，改采以补偿性为主的违约金制度，其社会效果不佳势所必然；二是预防违约的替代性制度。惩罚性违约金制度的主要功能是预防、遏制违约行为。我国舍弃惩罚性为主的违约金制度，改采补偿性为主的违约金制度后，没有建立起能够承担预防违约功能的替代性制度，违约行为得不到有效的遏制，不信守合同成为普遍的社会现实就不足为奇了。因此，我国合同法选择以补偿性为主的违约金制度存在如下问题：一是补偿性为主的违约金制度与我国国情不符。我国的基本国情是：发展中大国、处于社会主义市场经济初级阶段，大多数创业者还处于资本原始积累阶段，诚信缺失普遍化且日趋严重、法治观念淡薄、法治环境恶劣、违约补偿的契约精神稀缺。当合同当事人千方百计地寻求以违约手段获取尽可能多的利益而不受惩罚的时候，期望他们主动进行违约补偿无异于痴人说梦。二是补偿性违约金制度不具有预防违约，遏制违约的功能，不能有效阻止违约行为。在美国，合同法不关注违约行为，因为违约必须补偿并且获得补偿并不特别困难，故有补偿性违约金制度足矣。而在我国，违约方只想通过违约牟取自己的最大利益，从不考虑应给予对方当事人足够的违约补偿。在这种情况下废弃违约金的惩罚功能是很不明智的选择。三是补偿性违约金制度增加了合同当事人的交易风险。由于补偿性违约金制度注重的是违约救济的补偿功能，违约的不受惩罚性促使当事人更多地选择以违约方式实现自身利益最大化。在这种合同法律环境下，当事人双方在合同订立、履行过程中很难对对方当事人是否信守合同没有把握，对交易风险难以作出正确的预测和评估。当事人对交易风险心中无底的时候，放弃交易是一种明智的选择。补偿性违约金制度表面看来是鼓励交易，但实际效果并非必然如此。四是补偿性违约金制度与违约损失赔偿制度功能重叠，没有单独存在之必要。补偿性违约金与约定的损害赔偿在性质、功能与作用上并无差别。补偿性违约金制度人为地造成违约金与损害赔偿形式的混淆，有可能使违约金取代损害赔偿而在实践中发挥主导作用，使违约赔偿制度名存实亡。这种名为违约金实为赔偿金的制度于交易当事人并无益处，不具有存在的正当性、合理性。
三、在我国合同法中建立单纯具有惩罚性的违约金制度的必要性
在我国合同法中摒弃以补偿性为主的违约金制度，建立只具有惩罚的违约金制度很有必要。一是建立该制度有助于提高合同履行率，维护合同关系的稳定和合同各方当事人的合同利益。在美国的法治完善的社会环境，信守承诺、违约补偿是一种社会共识，因而合同履行率不为社会所关注，也不为当事人看重。而在我国，合同不能履行，一方当事人的合同利益就很难实现，故信守合同尤为重要。惩罚性违约金制度的一个重要特点，就是通过支付惩罚性违约金这个方式，提高违约成本，让合同当事人不愿意轻易违约，信守合同，避免受到违约金惩罚。因此，惩罚性违约金制度具有预防违约、遏制违约、减少违约行为发生的实际功能，这是补偿性违约金制度所不能替代的。二是建立该制度是发展社会主义市场经济、维护市场交易秩序的客观要求。我国尚处于市场经济初级阶段，很多市场交易主体急于积累原始资本，导致市场上假冒伪劣横行、不诚实不守信现象普遍存在于经济、社会生活的各个领域、各个方面。中国历来有治乱世用重典的社会治理方略。在市场交易领域或称合同关系中摒弃以补偿性为主的违约金制度，采取单一的惩罚性违约金制度，是治理违约乱象、树立信守合同社会风气，维持正常交易秩序和市场秩序，保障社会主义市场经济健康发展的必要举措，等到将来我国市场经济发达了，社会诚信体系建立并有效运转了，法治观念、信守合同，违约补偿成为社会共识了，那时就可以、也不需要惩罚性违约金制度了，改采补偿性违约金制度就可以水到渠成、顺理成章。在此之前实施补偿性为主的违约金制度，属于超越社会经济发展阶段、超越社会文明发展水平的法制理想主义，必然效果不彰。三是建立该制度有助于培养合同当事人诚实守信的合同法律观念，有助于社会诚信意识、法治观念信的社会中幸福地生活。今天的我们生活在一个假货遍地、毒物横行、欺诈常在的社会环境中，诚信成了稀缺之物。在这样的社会环境中生活，人们需要有高度的智慧，随时随地加倍小心，一不留神就会被人坑骗，这样的生活毫无幸福快乐可言。要改变这样的社会现实，靠空洞的说教、美丽动听的语言是没有意义的。社会诚信意识的形成，首先应当从交易诚信做起。人在社会中生活，每天面对各种各样的交易，小到买米买菜、针头线脑，大到飞机轮船、建设工程，每一笔交易都能诚实守信，就是诚信社会。人们诚信意识的形成必须基于一定的社会现实条件，它不可能是无源之水、无本之木。建立惩罚性违约金制度，通过违约金的惩罚性迫使交易当事人信守合同，逐步扭转忽悠欺诈的不良社会风气，形成严格依约履行、违约赔偿、诚信交易的社会道德风尚，不失为一个好的选择。四是我国合同法舍弃惩罚性违约金制度后没有建立起可以有效替代惩罚性违约金制度的相关机制，这种作法很不明智。有些学者认为，惩罚性违约金制度是计划经济的产物和表现，与合同关系当事人平等自愿、等价有偿原则相违背，理应将其抛弃。还想当然地认为，既然合同是当事人自愿平等协商形成的，当能自觉履行，一旦违约，给予补偿即可，惩罚性违约金制度既不文明、也无存在之必要①。合同法施行十多年的实践证明，这只不过是学者的一厢情愿而已。既然我们至今尚未创造出用以预防、遏制违约行为的，比惩罚性违约金制度更好、更文明的替代性制度，那么重新选择惩罚性违约金制度应该不算丢人。
四、建立惩罚性违约金制度的基本设想
本文主张的惩罚性违约金制度是一种单一的违约金制度，它把补偿性违约金完全排除。笔者认为，补偿性违约金制度的内容，完全可以在违约损害赔偿制度中得到体现和解决，没有必要另行设立补偿性违约金制度，补偿性违约金不过是违约损害赔偿的另一种说法而已。惩罚性违约金制度的内容应该包括下列几个方面：
（一）违约金的数额
根据合同法中的意思自治原则，违约金的数额，包括违约金的支付条件、违约金数额的计算方式、违约金支付的绝对金额、违约金支付方式、支付期限、支付责任等，由合同当事人自主协商确定。当事人关于违约金的约定具有法律效力，公权力一般不加干预。赋予当事人的违约金约定具有法律效力，有利于促使当事人审慎地协商、确定合同条款，认真行使合同权利和履行合同义务，尽量避免违约行为发生；有利于促使合同当事人审慎对待签约行为，避免落入违约金陷阱，遭受无妄之灾。在立法中也应尽力控制合同优势方利用格式合同条款设置不合理的、显失公平的违约金条款，避免合同优势方恶意损害合同相对人的利益。
（二）违约金的性质
合同中约定的违约金只有惩罚性，不具有补偿性。当合同当事人有违约行为，并且该违约行为给对方合同当事人造成损失，包括直接损失和可得利益损失时，违约方还应另行赔偿对方当事人的损失，而所支付的违约金不能抵补损失赔偿额，也不能减轻违约方依约应承担的赔偿责任。
（三）违约金的支付条件
当合同中所约定的、应当支付违约金的违约事实产生时，其违约金支付条件已成就。该违约行为是否给合同对方当事人造成财产损失，不是支付违约金的必要条件。一方当事人只要举证证明对方当事人具有应当支付违约金的违约行为，就满足了法律关于违约金支付举证责任的要求，无需再证明该违约行为给自己造成的财产损失。
（四）违约金惩罚与违约行为相适应
合同当事人部分违约的，仅就其违约部分承担违约金支付责任，全部违约的，则应当按照合同约定全额支付违约金。
（五）支付违约金后其它合同责任承担问题
一方因不履行合同而向对方全额支付违约金后，对方当事人仍然有权向其主张赔偿损失，包括可得利益损失。当违约方支付了违约金并赔偿包括可得利益在内的财产损失后，无权再向违约方主张继续履行合同。一方因不适当履行合同而向对方支付违约金后，合同能继续履行且对方当事人也请求继续履行的，合同仍应继续履行，并且仍应赔偿因违约给对方当事人造成的直接损失。
（六）违约金的国家干预问题
关键词：劳动合同 违约金制度
劳动合同的存在可以让劳动者遵从用人单位的要求完成规定工作，而用工单位则必须按照劳动合同的相关规定为劳动者提供相应的劳动报酬，以及提供符合标准的劳动条件和相应的保障。为了增强劳动合同的约束力，我国建立了劳动合同违约金制度来约束劳动者和各个企业单位，让双方严格履行劳动合同的相关规定，享受相关的权利和履行相应的义务。所谓的劳动合同违约金是指劳动者或用人单位任意一方违约，都需要向其他一方支付规定的金钱或具有等同价值的财务。可见，劳动合同违约金制度的存在促进了劳动合同的履行，在一定制度上规范了劳动双方的行为。因此，研究者必须重视劳动合同违约金制度，并且通过深入研究促进劳动合同违约金制度的完善。
一、劳动合同违约金制度存在的不足分析
1.劳动合同违约金制度的适用规则不够完善
劳动合同违约金制度与民事合同违约金制度之间存在一定的联系，但由于劳动合同具有一定的社会属性，又与一般的民事合同存在区别。主要表现在劳动合同违约金的适用规则的不同，比如《劳动合同法》中只规定用人单位可以规定违约金，并且当劳动者违反了劳动合同后需向用人单位支付违约金，却没有规定用人单位违反劳动合同时一定要向劳动者支付违约金。劳动合同违约金的存在是为了约束劳动双方，如果只能对劳动者形成约束，只会进一步加重劳动者的经济负担。此外，部分用人单位单方面解除劳动合同时，往往只对劳动者提供部分经济补偿金，这种用经济补偿金代替违约金的方式，是对劳动者合法权益的损害。
2.未形成明确的服务期限约定
《劳动合同法》在服务期限约定方面存在不足，主要表现在既没有明确表示如何规定服务期限是合理的，也没有对服务期限提出最高的限制。由于法律制度的不够完善，导致许多用人单位可以与劳动者任意约定服务期限，这必然会造成新的法律问题。比如，终身劳动合同的出现，就等同于用人单位与劳动者签订卖身协议；还有部分用人单位与劳动者签订劳动合同时，用极少的资金与劳动者签订长期合同，对劳动者的合法权益造成了严重损害。
3.为明确区分经济补偿金和违约金
由于用人单位会对劳动者的竞业自由造成一定程度的限制，《劳动合同法》规定用人单位必须为劳动者支付一定的经济补偿，并且当劳动者违反竞业限制的预定时，必须向用人单位支付一定的费用。但是，由于劳动者与用人单位在现实生活中具有不公平的地位，导致劳动双方在制定经济补偿金和违约金数额时难以达到公平，即劳动者要为自己的违约支付巨额违约金，而用人单位只需为自己的违约支付少量的违约金。从另一层面可以理解为是用人单位对劳动者的进一步剥削。
二、如何改善我国的劳动合同违约金制度
1.明确劳动合同违约金制度的适用规则
为了切实改变劳动合同违约金制度对劳动者不公平的现象，必须建立明确的法律法规，让劳动合同违约金制度不仅适用于劳动者，也适用于用人单位。此外，在约定经济补偿金以及违约金时，一定要要明确二者的性质是具有本质区别的，经济补偿金是用人单位必须承担的社会责任，是对劳动者应尽的义务。违约金是劳动双方的约定的，而经济补偿金是具有法律效益的，可见二者是可以并存。因此，明确劳动合同违约金制度的使用规则，对于杜绝用人单位用经济补偿金代替违约金的行为具有重要意义。
2.明确限定服务期限
由于服务期限的设定是用人单位对劳动者的人力资本投资，用人单位可以享受一定的权利。即用人单位可以享受到一定的受益权来维护自身的利益，特别是对劳动者较长期限的使用权。但是，在设定较长服务期限时怎样才是合理的，就需要用人单位综合考虑多方面的因素，制定符合双方利益的服务期限。比如，用人单位和劳动者可以充分考虑自身行业的特殊情况；用人单位对自己特殊投入的衡量；工作是否可以被代替等因素。
3.明确劳动合同违约金制度中违约金数额
由于《劳动合同法》只要求当劳动者违反劳动合同时需要支付巨额的违约金，而没有明确规定当用人单位违反劳动合同时是否需要支付违约金。这种不公平的法律规定会导致用人单位借助法律规定的漏洞，与劳动者签订很高的违约金协定，对劳动者的竞业自由形成限制，严重损害劳动者的合法权益。为此，笔者建议立法机关在《劳动合同法》中明确规定，当用人单位违反劳动合同时需要支付的违约金数额，并且对经济补偿金进行适当的调整，尽最大努力对劳动者的合法权益进行保护。
随着经济的飞速发展，我国的劳动违约金制度逐渐暴露出许多不足之处，对劳动者的合法权益造成了一定程度的损害。因此，研究者要充分研究劳动合同违约金制度存在的问题，并提出相应的改进措施，促进劳动合同违约金制度的完善。
参考文献：
[1] 高洁.我国劳动合同违约金制度研究[J].吉林大学，2012-04-01.
关键词 违约精神损害赔偿 侵权责任 违约责任
1精神损害赔偿制度概述
因违约行为或侵权行为致人损害，损害结果表现为财产损害、人身损害和精神损害，前二者可以概括为物质性损害。与物质性损害的可视性、客观性、可估值性比较，精神性损害系一种不可视的、难以逆转的、难以用金钱衡量价值的集补偿、惩罚、教育功能为一体并具有强烈的人本色彩的损害救济方式。也因此，笔者认为给予受损害人主张精神损害赔偿的权利不应当取决于该损害的发生源，而应当以损害的表现形态为权利的落脚点，即因侵权也罢、违约也罢，但凡某种行为确实造成了当事人严重的精神痛苦或精神利益的损失，就应当赋予其主张精神损害赔偿的权利。
2违约精神损害赔偿制度的构建重要性
尽管《合同法》对违约责任的承担方式进行了列举式和概括式的规定，当事人之间在订立合同时也可以商定相应的违约责任承担方式，但是对于一些以精神利益的享受作为合同标的或者以一些市场价值不高的物品作为合同标的物的合同，当一方违约时，另一方可主张的权利就始终难以突破合同本身的价值。另外，当违约责任和侵权责任发生竞合时，根据损害结果当事人若以侵权为由可诉求精神损害赔偿，但若选择以违约为由主张权利则否然。显然，这与《合同法》第一百一十三条第一款规定的完全赔偿原则相违背。是故，构建违约精神损害赔偿制度的重要性可见一斑，对此，笔者简述如下。
2.1有利于督促合同目的的实现
有人认为建立违约精神损害赔偿制度，是对正常商业风险的一种干涉，认为合同当事人之间订立合同的行为就已默示了对潜在风险的承担，违约精神损害赔偿制度与经济发展时代的鼓励交易原则、与合同自由原则相悖。笔者认为该观点值得商榷。首先，违约精神损害赔偿并不否定合同的自由原则。合同当事人可以选择在订立合同时明示约定对可预见的风险不采取精神损害赔偿的违约责任承担方式，反之亦可。其次，主张违约精神损害赔偿的前提是一方的严重违约行为，这俨然已超出正常的商业风险。而建立违约精神损害赔偿制度，使得当事人在订立合同时尽到最大的注意义务，在履行合同过程中尽到最大的风险防范义务以及全面履行合同的义务，如此，更有利于保障合同目的的实现，更有利于促进社会经济的发展。
2.2有利于构建全面的精神损害赔偿责任制度
精神损害赔偿责任系指行为人基于故意或严重过失，使得另一方遭受严重的精神痛苦或精神利益损失而应承担的赔偿责任。故而，精神损害赔偿责任制度的构成要件是损害行为、损害结果、损害行为与损害结果的因果关系以及行为人的主观过错程度四大要件，而不包括损害行为的性质。因此，精神损害赔偿制度应广泛运用于符合其构成要件的权利救济途径中，但目前，精神损害赔偿制度的适用止步于民事领域中的侵权损害赔偿，在行政和刑事领域的地位相似于民事领域中的违约损害赔偿。由内而外，由小到大，由点向面，建立一项健全的制度如是。所以，立足于构建民事领域的违约精神损害赔偿制度，然后才能设想其他领域的精神损害赔偿制度，从而建立全面的精神损害赔偿制度。
3违约精神损害赔偿制度的设计构想
《民法通则》、《侵权责任法》和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》对侵权精神损害赔偿作了明确的规定，侵权精神损害赔偿制度在实践中也已渐趋成熟。因此，笔者认为构建违约精神损害赔偿制度可以借鉴侵权精神损害赔偿制度，例如关于精神损害的认定方法、精神损害赔偿的计算方式、法官自由裁量的权力大小等等。当然，除了借鉴之外还要根据违约责任本身特有的性质进行该项制度的设计，对此笔者提出如下构想。
3.1限制合同类型
经济社会时代，因违约引发的纠纷尤其之多，若每一个合同纠纷案件都可以适用违约精神损害赔偿，将不可避免恶意诉讼、滥诉，无疑将增大诉累和诉讼资源的浪费。因此，建立违约精神损害赔偿制度，应当遵循“法律不问小事”原则，严格限制可适用的合同类型。对此，笔者认为可借鉴英美的做法。例如，英国的判例法将适用精神损害赔偿的合同纠纷归纳为：（1）合同的目的就是提供安宁和享受快乐；（2）合同的目的就是要解除痛苦和麻烦；（3）因违约带来生活上的不方便直接造成的精神痛苦。美国法则归纳为：（1）违反婚（下转第142页）（上接第140页）约造成的精神损害；（2）因违约造成守约方不便并致其遭受精神损害；（3）因极不负责或疏忽大意使他人蒙受羞辱或其他精神损害等。也就是说，适用精神损害赔偿制度的合同类型应当限定在具有明显的自然人精神利益的合同范围内。另外，对于一些纯商事合同来说，合同当事人对可能发生的违约风险一般具有较高的承受能力，所以对此类合同适用精神损害赔偿制度时应当采取较普通的生活消费合同更为严格的限制条件。
3.2责任竞合时坚持当事人自主选择原则
实践中，同一事由涉及两个法域的纠纷比比皆是，此时就会发生责任竞合的情形。那么，当侵权责任与违约责任竞合时，当事人应选择适用较为成熟的侵权精神损害赔偿制度亦或是违约精神损害赔偿制度呢？笔者认为，既是有关于合同的纠纷，在不违背社会公共利益和公序良俗的前提下则应当赋予当事人最大化的自主选择权。因为，以侵权为由和以违约为由主张赔偿最终能够获得的赔偿数额可能存在较大落差，若规定责任竞合时受损害人只能以侵权为由或以违约为由提起损害赔偿，主张精神损害赔偿，则可能使最终的赔偿额依旧未达到完全赔偿的目的。而坚持责任竞合时给予当事人自主选择适用何种事由主张赔偿，这不仅与合同自由原则保持一致，同时使得当事人在自衡之下选择最佳的救济方式。
随着商品经济的发展，对违约行为的救济方式提出了更多的新要求，而构建违约精神损害赔偿制度则是必然趋势。拓宽精神损害赔偿的范围，建立健全违约精神损害赔偿制度，这同样是对人权的尊重和保障的表现。
参考文献
《中华人民共和国合同法》对双方违约作了明确规定，该法的归责原则已从过错原则转变为严格责任情况下，双方违约更有其独立存在的法律价值。同时，合同法规定了完备的履行抗辩权制度，履行抗辩权分为三种：其一，根据《合同法》66条规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”即同时履行抗辩权67条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”。即先履行抗辩权68条：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：1、经营状况严重恶化；2、转移财产、抽逃资金，以逃避债务；3、丧失商业信誉；4、有丧失或者可能丧失履行债务能力的的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”即不安抗辩权。之规定采取抗辩权一方不承担任何违约责任，它和违约行为在性质上是根本有别的。
履行抗辩权制度分别从双方当事人履行的先后顺序的各种履行的状态上，限制和阻却了双方违约的成立，有效防止了双方违约制度的滥用。本文即是对双方违约及履行抗辩权制度的分析，以便更好适用这两种制度。
关键词：双方违约，同时履行抗辩权，先履行抗辩权，不安抗辩权
一：双方违约的概念。
双方违约是指合同双方当事人分别违背了自已的合同义务。双方违约概念有一个发展，演变的过程。双方违约同过失相抵之间存在密切联系，经常发生重合的情形，以致于人们经常将二者等同，混合使用。因此，讨论双方违约必须将其与过失相抵制度联系起来 。过失相抵，又称混合过错，是指就损害的发生，权利人存在过失时，法官可以按比例将损害在权利人与义务人之间分摊以减轻或免除义务人赔偿责任的一种制度。
在我国的民事立法中，对双方违约或过失相抵问题早就有相应的规定，例《民法通则》，第一百一十三条规定，“当事人双方都违反合同的，应当分别承担各自应负的民事责任。”原《经济合同法》笫二十九条笫一款后项规定，“如属双方的过错，根据实际情况，由双方分别承担各自应负的违约责任，”则是按混合过错，过失相抵的模式进行的法律规制。《合同法》笫一百二十条规定，“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。这一规定与《民法通则》第一百一十三条基本相同。从文意解释及合同法采用严格责任归责原则的体系解释规则看，《合同法》的第一百二十条是直接针对双方违约所作出的规定，相关立法解释和学理解释也都是一致认为，它是对“双方违约”的规定。
过失相抵和双方违约是完全不同的两种制度，两者存在明显区别：第一，过失相抵的适用范围“不限侵权行为及债务不履行，而及于其他依法律之规定所发生的损害赔偿[1]而双方违约仅适用于债务不履行领域，毫无疑问。第二，受害方对损害的发生或扩大存在过失的，均由过失相抵制度解决。我国《合同法》中，双方违约仅适用于双方都违反合同，即只适用于损害发生的情形，对受害人对损害扩大的责任则由《合同法》第一百一十九条另行调整。第三，过失相抵是双方互负损害赔偿责任时的责任抵消，而双方违约的责任承担并不限于损害赔偿，还包括了强制实际履行等其他责任方式的分担。第四，在过失相抵的场合，双方的 过错行为是肇致受害一方的共同原因，而在双方违约的场合，通常是双方各自的违约行为致对方损害的单独原因。[2]
二、双方违约的类型
长期以来，双方违约所涉及的诸多法律问题一直为人们争论不休，对是否存在双方违约及双方违约制度有无存在的合理性，学说上存在不同的见解。笔者认为，双方违约是一种客观存在的现象，尤其在我国合同法的归责原则以从过错原则转变为严格责任的情况下，双方违约更有其独立存在的法律价值。首先，实践中存在许多双方违约的情形，即双方违约是在经济交往中客观存在的法律现象。笔者认为，双方违约主要适用于双务合同中不能行使履行抗辩权或者错误行使抗辩权的领域，具体可以概括为以下类型：
1，在双方所负义务无牵连性的情况下构成的双方违约，亦即，双方互负的合同义务是彼此独立的，其各自违反这些互负独立的义务不产生履行抗辩权的问题，只能用双方违约来解决。
2，在双方互负的合同义务不具有对价性时的双方违约。对于何为对价，学说上有多种解释。一般认为对价问题原则上应当根据当事人的意志决定，同时法律要求双方在财产的交换尤其是金钱的交易上力求公平合理，避免显失公平的后果。[3]在双方当事人所负义务不具有对价性时，不产生履行抗辩权，此时，如果双方都没履行合同义务或者未完全履行合同义务或者履行义务不符合要求的，则往往产生双方违约。主要有以下情形：一是一方当事人部分违约但并未导致合同落空时，他方以此为由终止履行义务而构成的双方违约。二是当事人双方分别违反不具有对价关系的义务所产生的双方违约。在合同义务群中，存在主给付义务、从给付义务及附随义务的区别，不同类型的义务对当事人合同利益的影响是不同的，附随义务、从给付义务的违反往往并不产生他方不履行主给付义务的正当抗辩。三是一方当事人轻微违约，他方当事人终止履行义务而构成的双方违约。一般来说，如果违约是轻微的，则它不能使受害方有理由拒绝进一步履行义务和提起全部违约的损害赔偿诉讼。因此，在一方当事人轻微违约时，他方不履行义务的情况下，也会产生双方违约的问题。
3，双方当事人都按约履行了合同义务，但所履行的合同义务都不符合合同要求时所产生的双方违约。
4，履行抗辩权消灭的情况下当事人仍不履行义务产生的双方违约。履行抗辩权属于一时的抗辩权或称为延期的抗辩权，只是暂时阻却对方当事人的请求权的行使，并不产生消灭合同的法律效果。当抗辩权因违约方的履行或提供担保而消灭时，则应当履行自己的义务，否则构成违约，从而产生双方违约问题。
其次，在严格责任条件下，双方违约更具有存在的合理性。我国《合同法》在归责原则上，一改大陆法系传统上的过错责任原则，该法第一百零七条将严格责任作为违约责任的一般归责原则。在一往的过错责任原则下，因受害人的原因导致损害的，大都可用过失相抵规则来解决。而《合同法》采取严格责任，过失相抵与该归责原则在体系上不协调，与其既有类似功能的双方违约规则便成为立法者的理想选择，这使的双方违约制度的存在有了明显的正当性。同时，在严格责任原则下，一方当事人只需证明对方未履行合同义务的事实，因此，严格责任的归责原则，使得严格责任的构成相对简单，客观上的双方违约较考虑主观因素的过失相抵，在实践中存在的机率会增加。再次，确立双方违约制度，可为司法实践中正确确定当事人的权利，义务提供明确的指导。在我国现实的司法中，存在过分夸大双方违约，过失相抵的现象，使一定程度上成为法官强令当事人接受的稀泥式调解或糊涂判决的工具。但不能因此走向另一个极端，完全否定双方违约的制度价值。在制度上确立双方违约规则，有利于强化对该规则使用范围、适用条件等方面的理论研究，运用，当事人各自的责任能真正得到合理分摊。
三、双方违约构成。
有人认为，双方违约的法律后果为双方各自承担相应的责任。双方违约的责任构成、责任形式等，与单方违约不应有任何区别。这种观点原则上是正确的，但双方违约与单方违约相比较，也有自己的特殊性，同时，由于新《合同法》对为违约责任采取了严格责任的归责原则，其责任构成与原来的合同法有较大的变化。因此，双方违约的责任构成自然有新的特点。根据《合用法》第一百零七条和第一百二十条的规定，对双方违约构成要件的考察，应把握如下几个方面：
第一，双方当事人均应履行一定的合同义务，即双方违约是以双方合同为前提和基础的。对于单务合同，因只有一方当事人负有义务，不会出现双方违约的问题。
第二，有违约行为存在。违约行为是指违反合同债务的行为，又称合同义务不履行。在以往的学说中，对违约行为是否包含违约方的主观过错问题，有不同的理解。一种观点主张，违约行为是当事人及有关的第三人有过错地不履行合同债务，客观原因导致的合同不履行，不应视为违约行为。另一种观点认为，违约行为仅指违反合同债务这一客观事实，不包括当事人及有关第三人的过错。新《合同法》以严格责任为规责原则，将过错因素排除在外，因此违约行为不应再包括主观过错。
第三，当事人双方均存在违约行为，既当事人双方均未履行合同义务或者履行的合同义务都不符合约定。这里双方违反的义务仅限于合同义务，而不包括其它法律规定的义务，“如果仅仅违反了法律义务，可能构成双方过错，但不一定构成违约。[4]亦即，如果双方在履行合同过程中违反的都是法定义务，或者一方违反了合同义务，另一方违反了法定义务，则不属于双方违约的调整范围。
第四，双方违反义务均无正当的理由。如果一方或者双方的义务比履行有法律规定或合同约定的依据，如属正当行使履行抗辩权，或者一方有法律规定或合同约定的免责事由出现，则不能认定为双方违约。
四、履行抗辩权的分类、定义及对双方违约的使用限制；
双方违约是现实经济生活中不可忽视的客观现象，正确分析和处理双方违约，对当事人的责任划分和承担有重要作用。但是，在我国司法实践中却存在大量滥用双方违约的情况，长将一方行使履行抗辩权的行为视为违约行为，将单方违约按双方违约规则处理，导致了许多不公平的裁判结果。
有鉴于此，《合同法》规定了完备的履行抗辩权制度，仅为双方违约留下了较为狭窄的适用空间，换言之，履行抗辩权制度分别从双方当事人履约先后顺序的各种履行形态上，限制和阻却了双方违约的成立，可有效地防止双方违约制度的滥用。
其一，先履行抗辩权对双方违约的限制。先履行抗辩权，是指在双务合同中，约定有先后履行顺序的，负有先履行义务的一方当事人未按照合同约定履行义务，后履行债务的一方当事人可以依据对方的不履行行为，拒绝对方当事人请求履行的抗辩权。合同法上创设后履行抗辩权制度，旨在清晰地说明负有先履行义务一方当事人的不履行与另一方中止履行合同的关系，这有助于正确区分单方违约和双方违约问题。根据《合同法》的规定，先履行抗辩权的行使范围包括两种情况：一是先履行方完全未履行自己的债务时，先履行抗辩权的范围涵盖后履行一方的全部给付义务；二是先履行一方已作出了履行，但履行不适当的，后履行方应根据双方不适当履行的具体情况行使先履行抗辩权。如果不适当履行能满足后履行一方的部分利益的，后履行一方可针对不能获得满足的部分拒绝对方相应的履行要求，如果不适当履行使后履行一方的利益完全落空的，后履行方有权全部拒绝对方的履行要求。因此，当双务合同当事人履行义务在时间上先后有序且先履行方未履行合同时，后履行义务方不履行义务往往不构成违约，先履行抗辩权的行使即阻却了双方违约的生成。
其二，同时履行抗辩权对双方违约的限制。同时履行抗辩权，是指在双务合同中应当同时履行的一方当事人有证据证明另一方当事人在同时履行的时间不能履行或者不能完全履行的，到履行期时享有不履行或部分不履行的权利。根据《合同法》的规定，同时履行抗辩权的产生，需具备如下条件：一是当事人须基于同一双务合同互负债务，即双方当事人之间的债务是根据同一合同关系产生的，且双方所负的债务之间具有对价或牵连关系；二是当事人互负的债务没有先后履行顺序，需同时履行；三是对方当事人未履行债务或未提出履行债务，或者履行债务不适当；四是对方的对待给付是可能的，对方的对待给付已不可能时，同时履行的目的不能达到，不会产生同时履行抗辩权的问题，而应由合同解除制度调整。
实践中，合同约定当事人同时履行互负债务的现象大量存在，对于形式上双方都没有履行合同义务或没有完全履行合同义务的情形，需要具体情况具体分析，不能一概作为双方违约对待。“正当行使同时履行抗辩权不构成违约。行使抗辩权是合法行为，它和违约行为在性质上是根本有别的，不能将两者混淆。在具备上述同时履行抗辩权要件的情况下，虽客观上当事人双方均违反了合同义务，但享有同时履行抗辩权的当事人并不构成违约，只能按一方违约或都不构成违约的规则来处理。
其三，不安抗辩权对双方的限制。不安抗辩权是大陆法的概念，是指负有先履行义务的当事人在有确切证据证明后履行义务人有财产情况严重恶化等情形，危及到先履行义务人债权的实现时，可以中止自己的履行。不安抗辩权制度的创设，是为了尽量避免先履行义务一方当事人的债权利益落空，体现了实质正义和公平。《合同法》借鉴了大陆法国家的立法经验，并适当吸收了英美法中先期违约制度的合理部分，在改造大陆法中的不安抗辩权制度的基础上，对其作了明确规定。根据《合同法》第六十八条的规定，不安抗辩权的成立需具备以下要件：第一，双方当事人因同一双务合同互负债务；第二，合同约定的给付义务有先后顺序之分，负有先履行义务的一方当事人才能享有不安抗辩权；第三，后履行义务一方财产状况严重恶化，有难为给付的现实危险。对于先履行义务人可行使不安抗辩权的具体情形，《合同法》将其归纳为四种：一是经营状况严重恶化；二是转移财产、抽逃资金、以逃避债务；三是丧失商业信誉；四是有丧失或者可能丧失债务能力的其他情形。第四，后履行义务人未提供担保。若后履行义务人履行能力虽明显下降，但提供了担保，先履行义务人的债权不会受到损害，故不得行使不安抗辩权。
不安抗辩权是当事人的法定权利，先履行义务人基于不安抗辩权中止履行，并非违约行为，不应承担违约责任。因此，在不安抗辩权的构成要件成就时，虽在外在表面上，可能出现当事人双方都没有履行合同义务的情形，但由于先履行义务方为正当行使权利，排除了违约责任，显然不属于双方违约。
五、双方违约与履行抗辩权产生不同的法律责任；
双方违约根据《合同法》120条规定，违约双方应当承担各自的相应的责任，即任何一方只要违约都应因自已违约承担相应的违约责任，《合同法》笫107条。规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”而履行抗辩权是法律赋予当事人一种正当的抗辩权利，是合法的，根据合同法66条“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”67条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”。68条：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：”之规定采取抗辩权一方不承担任何违约责任，它和违约行为在性质上是根本有别的。
同时应当注意：
1、双方当事人都违约而向对方承担违约责任时，可以相应抵销。
2、双方都违约的情况下，不适用定金罚则。由于双方过错导致合同不履行或者履行不符合约定的，如果仍适用定金罚则，那就等于在自己不履行或者履行不符合约定情况下，仍能取得他人定金。这势必会造成一方在丧失定金的同时，可主张双方双倍返还，另一方在取得对方丧失的定金的同时，又要双倍返还于对方。这显然违反设立定金制度的本意。因此，在双方都违约的情况下，定金应当返还。
3、一方当事人因对方违约依法行使抗辩权的，不承担违约责任。从广义上讲，当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，就构成违约。因此，一方行使抗辩权不履行合同的，也算是违约，但抗辩是法定的权利，因此，这也是属于法定免责的条件。这里的抗辩权主要是指当事人互负债务，如果没有履行顺序的，一方在对方未履行之前有权不履行自己的合同义务。如果有先后履行顺序的，先履行一方未履行前，后履行一方有权不履行自己的合同义务。如果一方当事人出现经营状况恶化等丧失或者可能丧失履行债务能力情形的，对方当事人可以中止履行。
简言之，双方违约和履行抗辩权制度看似相近的二种制度，容易混淆，实则是二种性质根本不同的制度，产生二种根本不同的法律后果，只有真正理解这两种法律制度的本质，才能正确的掌握和运用。
注释：
1、双方违约：节选自《合同法》120条的规定；
2 、同时履行抗辩权：节选自《合同法》66条的规定；
3、后履行抗辩权：节选自《合同法》67条的规定；
4、不安抗辩权：节选自《合同法》68条的规定。
参考文献：
[1]苏蕙祥：《中国当代合同法论》
[2]崔建远：《新合同法原理与案例评释》，吉林大学出版社1999年版
[3]胡康生：《中华人民共和国合同法释义》法律出版社1994年4月版；
关键词：违约责任替代；效率违约；完善
一、违约责任替代的含义
我国《合同法》第107条从一般意义上规定了承担违约责任的三种方式，即继续履行，采取补救措施和赔偿损失三种。根据合同法第七章的其他规定，承担违约责任的方式可以进一步概括为实际履行和损害赔偿两种方式。前者是指迫使违约方按合同的约定履行义务，后者是指令违约方用金钱赔偿因违反合同约定义务而给对方造成的损失。当违约方依合同应当履行的义务是金钱给付时，这两种违约责任是重合的，而在其他情况下，则是分离的。在这两种违约责任分离的情形下，是否存在一种可替代的关系？
一般来说，订立合同的最终目的是为了履行。一个完备的合同，只有严格的履行，才能达到当事人立约的目的。合同的稳定性是社会经济生活稳定性的必然要求。因此没有任何理由支持合同可以随意变更。这一原则反映到违约责任上，就产生了在一定条件下应当迫使违约方实际履约的规则。但是经济生活的不稳定性又要求合同制度与之相适应。这一要求反映到违约责任上又产生了在一定条件下应当允许违约责任替代的规则。因此，违约责任的可替代或不可替代，在本质上是由经济生活的稳定性和不稳定性决定的。该实际履行就实际履行，该赔偿损失就赔偿损失，法律上不能做出僵死的规定，而应根据经济生活的需要确定。
简言之，所谓违约责任替代，是指当一种违约责任不能由违约方承担时，由其承担另一种违约责任。毫无疑问，法律通常要对违约责任替代做出规定。问题在于，法律应当怎样规定？也就是说，替代或不能替代的界限在哪里?条件是什么?为了深入探讨违约责任替代问题，有必要分析两大法系在这方面的法律规定和理论观点。
二、两大法系的有关规定及发展趋势
1、大陆法系。《法国民法典》中涉及违约责任的条款主要有三条，即第1134条、第1142条和第1143条。总的来说，法国学者和法官更注重第1134条，他们认为，“既然合同具有‘相当于法律的效力’，法官就没有任何权力对有效的合同进行修改，甚至当合同由于情事变更，双方当事人相互的给付出现严重不平衡时，法官也不能变更合同内容。”直到最近的20年，情况才发生变化。法国著名学者卡波尼埃根据现代经济生活的要求，对第1142条的规定提出了新的理论观点，即因违约而进行补偿，只能是金钱补偿，法庭无权责令债务人实际履行，除非能够实际履行，否则债权人只能得到等值补偿。这一观点得到法国最高法院1992年6月24日判决的支持，这个判决认为：“没有任何法律规定赋予法庭以责令造成损害的合同一方当事人实施一种既非合同约定亦非法律规定的行为的权利。”这样，法国对违约责任，便逐渐转向不再强调实际履行。
与其他国家相比，德国更严格强调以实际履行作违约责任的主要形式。德国学者认为：“人们设定这些义务只是为了实现一个目标，即履行。”“无论从什么意义讲，履行都是债权关系的目的。”但是，以损害赔偿替代实际履行，仍然是可以的。德国学者解释说：“如果特定的标的物已不可能交付(如发生了灭失)，作为一种替代或代位，买方可以不要标的物而请求损害赔偿。金钱赔偿在这里被视为是对标的物的替代。”德国法官在1920年的一个涉及货币重新估价的判决中，不再刻板坚持“契约必须遵守”的原则。该案涉及一个签订于1912年的长期租赁合同，该合同规定，一方以某一固定价格向另一方供应取暖用的蒸汽。但是，契约签订后，蒸汽的成本不断地大幅度上涨，为此，供应蒸汽的一方认为，除非调整价格，否则无法供应蒸汽。德国最高法院判决认为，供应方不必实际履行合同。这个案件最终将蒸汽价格提高到契约规定的标准之上。
2、英美法系。英国的情况正好与法国和德国的情况相反。在英国历史上，实际履行是衡平法院认为普通法上的损害赔偿救济不充分或不公平时，发展起来的替代救济。给予当事人此项衡平法上的救济属于法院的自由裁量权，原告对实际履行没有权利可以主张。由于自由裁量权难以避免使法律处于不确定状态，因而英国确定了法官在行使此项自由裁量权时应当遵守的原则，并对是否适用实际履行的合同进行分类。法官能够判决实际履行的情况是：原告证明损害赔偿是不充分的救济，比如，被告允诺给原告的价值远远超过市场价值，那就应当实际履行。法官不能判决实际履行的情况是：履行成本将远远超过原告得到的利益，原告自己履行义务时曾不公正行事，合同的内容缺乏公平合理，实际履行在事实上已成为不可能。
美国的经济分析法学派提出的效率违约理论对英美法中的上述做法提供了理论论证。与传统大陆法系学者的观点不同，经济分析法学派是通过对交易过程中成本与风险关系的分析来重新评价合同责任的功能和价值基础的。学者尤伦认为：“当履约的成本超过各方所获收益时，违约比履约更有效”。他还说，效率违约从成因上可分为意外收获的效率违约和意外损失的效率违约，意外收获使违约比履约更有利可图，而意外损失使履约比违约损失更大。波斯纳则指出，“违约的补救应以效率为其追求的主要目标。如果从违约中获得的利益将超出他向另一方作出履行的期待利益，如果损害赔偿被限制在对期待利益的赔偿方面，则此种情况将形成对违约的一种刺激，当事人应该违约。”另一位学者迈克尔・D・贝勒斯甚至认为，经济分析的观点支持一种自由，即“违约的自由”。如果一方当事人发现另一笔交易即使在支付了这笔交易的赔偿金的情况下仍可赚取更多的利益，则该当事人有违约之自由。同样，如果关于契约期待利益的最初判断是错误的，而且一方当事人会因为完结这笔交易而遭受损失，那么在损害赔偿少于履行费用的情况下，他可以自由地违约，而且应该违约。虽然该理论因期待利益本身确定之难题招致许多人的批评，但目前美国合同法上仍将赔偿损失做为首要的救济方法。效率违约制度得到了法学理论界及实践部门的普遍认可和接受，这一制度还被写入合同法的教科书中。
从上述两大法系的做法来看，它们在违约责任能否替代的问题上，尽管历史传统不同，法学理论不同，但是发展趋势是趋同的，即实际履行和赔偿损失之间可以互相替代。当然，“趋同” 不等于“一致”，各国在上述法律制度方面的差异仍然是存在的。大陆法系学者一般不主张用违约责任的替代，认为实际履行是对不履行合同的一种主要救济方法。这主要源于在违约责任理论上的两大传统认识：一是认为违约行为是严重违反诚实信用等民商法基本原则的应受道德谴责的行为；二是认为违约责任是对违约行为的一种制裁，而民事责任与民事制裁在外延上是同一的。英美法系则与大陆法系相反，它更强调违约责任的补偿性，一方违约后，另一方当事人的违约救济首先是赔偿损失，而非实际履行。在违约责任理论上，英美法系主张违约并不涉及道德因素，因此，合同当事人在道德上并不负有履行的义务。同时认为违约责任不应具有制裁性而只是一种分配风险的方式。
三、效率违约在我国违约责任替代制度中的适用
我国合同法基本沿袭了大陆法系的法律传统，强调“合同必须遵守”，把实际履行作为违约救济的首位方式。在司法实践中，当一方违约时，如果非违约方要求实际履行合同而违约方又有履行能力时，法官通常予以支持。这一方面是由于我国是以制定法为主的国家，法官难以突破法律对合同效力的既有规定，另一个更重要原因则在于我国《民法通则》和《合同法》都未将效益作为基本原则加以规定，使得我们的法官无法象经济分析法学派学者那样自觉地运用经济学中的效益原理，通过分析交易过程中的成本与风险之间的关系来评判违约当事人的行为动机和后果。其结果是社会生活中大量的违约责任以实际履行为首位救济措施，不仅使合同的履行质量难以保证，无形中增加了法院执行监督的负担，更为严重的是它强化了违约责任的惩罚功能而削弱了其补偿性，加剧了社会公平与社会效率之间的矛盾，造成了资源的极大浪费。
因此，笔者认为有必要借鉴效率违约理论中的效益原则和经济分析方法来完善我国合同法中的违约责任替代制度。我国合同法第一百一十条规定：当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：(一)法律上或者事实上不能履行；(二)债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；(三)债权人在合理期限内未要求履行。上述三种例外情形可视为对实际履行之替代，但规定过于简单，无法涵盖客观经济情势的复杂变化，而且“债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高”的规定过于模糊，操作性不强，使其适用受到很大的限制。特别是“履行费用过高”缺乏明确的判断标准，作为违约责任的替代条件显得不够严密，不免使人产生这样的质疑：过高的标准是什么？究竟要有多高的履行费用法律才允许违约方以赔偿损失代替实际履行呢？借鉴效率违约理论中的效益原理，笔者认为当违约方履约的成本超过合同双方基于合同所能获得的利益时，法律就应该允许他用赔偿损失代替实际履行。因为在这种情况下，履约所需要的成本将超过其他合理救济措施所需要的代价，违约显然比履约更具有经济效益，在违约责任替代后，违约方可以充分补偿非违约方基于合同所能获得的履行利益，从而最大限度地减弱了违约给合同双方造成的损失。
为了完善违约责任替代制度，笔者建议，对我国《合同法》的第一百一十条之例外情况的规定应进行调整：将“履行费用过高”这种过于模糊的规定替换为“履行成本不合理”，引人效率违约的基本理念，即当履约成本超过合同各方基于合同履行所能实现的期待利益之和。在具体适用上，如果存在履行利益无法实际衡量、履行不具有可替代性和有违约方先前的故意或重大过失行为导致履行成本增加等情形时，应排除该条款的适用。这样，可以在法条变动最小的情况下强化我国的违约责任替代制度。与此相应，对第一百一十九条规定的减轻损害原则，应在司法实践中进一步明确化。这需要在法官的自由裁量权中增加允许当事人在继续履行合同与向对方赔偿损失之间做出选择，而这正体现了效率违约的理念。
摘自〈经济师〉
2006。8
参考文献：
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[2]尹田.法国现代合同法[M]，北京:法律出版社，1995
[3]霍恩.德国民商法导论[M ]，楚建译.北京:中国大百科全书出版社，1996.
【关键词】 世界贸易组织 GISG 预期违约
预期违约是英美合同法中的一项重要制度，它是为预防合同依法成立后至履行期届满之前发生在合同履行上的危险而建立的一项法律制度。预期违约救济不仅可以有效地减少违约所造成的损失，还可以及时地解决合同纠纷。鉴于此制度的合理性与重要性，1988年1月1日生效的《联合国国际货物销售合同公约》(以下简称公约)将其纳入，并作了专门规定。作为公约的参加国，我们应当详细研究有关条文规定，这对加强我国在国际经贸领域中的地位和作用是大有裨益的。
一、公约中判断预期违约的标准
根据公约第71条第1款规定：“如果订立合同后，另一方当事人由于下列原因显然将不履行其大部分重要义务，一方当事人可以中止履行义务：①他履行义务的能力或他的信用有严重缺陷；或②他在准备履行合同或履行合同中的行为。”第72条第1款规定：“如果在履行合同日期之前，明显看出一方当事人将根本违反合同，另一方当事人可以宣布合同无效。”公约判断“预期违约”主要有下述两个方面的标准.
1.主观标准
即以合同一方当事人的主观臆断进行判断，断定另一方将不履行合同义务的绝大部分。确定“预期违约”的主观标准，从某种意义上说，完全修正了英美等国关于“预期违约”的理论。它不是由预期违约方明示或默示地声明他将不履行合同，而是把断定“预期违约”的主动权交予另一方。笔者认为，此处所谓主观标准并不是随心所欲的主观判断，必须受到客观条件的严格限制，即必须是有“充分的理由”从一系列客观存在的条件中予以断定。例如，他方履行合同的能力或信用大为降低，或者他方准备履行或实际履行合同的行为显示出这种降低情况。
2.客观标准
即客观事实表明合同的一方当事人将不履行合同。这些客观存在的事实可以是当事人的言词，或者是当事人的行为以及一系列的客观因素表明当事人不再或不能履行其义务。必须指出的是，公约在此处并未考虑某些“正当理由的不履行”。
二、预期违约的后果
1.中止履行合同义务
按照公约第71条的规定，一方发生“预期违约”，另一方有权中止履行义务。中止履行合同义务是一种临时性的补救方法，并非解除合同，双方当事人的合同关系并未终结。中止履行义务后的合同关系如何发展，“还有赖于双方的进一步行为或不行为”。
2.要求提供履约担保
根据公约第71条第3款的规定，宣告中止履行义务的一方当事人，必须立即通知另一方当事人，如果另一方当事人对履行义务提供了充分的保证，则必须履行义务。同时，如果由于中止履行义务一方的判断错误，即并无理由断定他方“预期违约”而采取中止合同致使他方遭受损失，则须承担赔偿责任。但公约并未规定他方当事人不提供履约充分保证的后果，这不能不说是公约的一个重大缺陷。当然我们可以认为，中止履行方可以继续中止履行，但这毕竟只是权益之计，合同关系最终总得找到一个解决办法。笔者认为可以借鉴《美国统一商法典》中第2-609条第4款的规定：“在30天内不提供充分保证即构成毁弃合同。”既明确了等待期限，又言明了不提供履约充分保证的后果，有利于平衡双方当事人的利益。
3.行使停运权
鉴于卖方在国际货物买卖中通常处于不利地位，公约第71条第2款专门规定了卖方的一项具体的中止履行权即停运权。根据上述规定，只要买方的履约能力、信用或履约行为存在缺陷并严重到显然将不履行其大部分义务的程度，使卖方有充分理由断定买方将不支付货物价款，卖方就有权对买方采取行动。卖方行使停运权通常必须满足两个条件：一是买方将不履行合同的情形是在货物装运之后才被发觉；二是货物已处于承运人的控制之下，卖方已失去对货物的控制。
4.宣告合同无效
这是公约赋予预期根本违约的受害方的一项独有的权利，第72条第1款规定：“如果在履行合同日期之前，明显看出一方当事人将根本违反合同，另一方当事人可以宣告合同无效。”公约要求必须“根本违反合同”的目的主要在于避免当事人轻易地解除合同，因为国际货物买卖合同具有货物量较大、准备货物的时间较长、手续复杂、风险大和难于履行等特点。如果因为轻微违约就解除合同显然对违约人不公平，并且会造成过大的损失。公约对于根本性预期违约做出严格规定完全是为了保护交易。
公约赋予预期根本违约以“宣告合同无效”的救济手段，即受害方享有先期解除合同权。此款规定的重要意义在于，使得合同债权人在履行期实际届至之前即能及时取得请求损害赔偿权和解除合同权，使债权人的利益能够迅速得到法律的救济。为避免出现先期解除合同方可能会因做出错误判断反而自负违约之责的情况出现，公约又规定了受害方在解除合同前需履行通知义务。第72条第2款规定：“如果时间许可，打算宣告合同无效的一方当事人必须向另一方当事人发出合理的通知，使他可以对履行义务提供充分保证。”在现代通讯条件下，受害方几乎总能有时间事先通知他方。因此，受害方一般均应履行通知的义务并要求对方提供履约的充分保证。若对方提供充分履约保证，则受害方不得行使先期解除合同权。只有在逾履行期之后，对方仍不履行合同而构成实际根本违约时，受害方才能按照第49条或64条解除合同；若对方不提供此项担保，则可认为其即将根本违反合同的意图更加明显，则受害方可立即行使合同解除权。那么，该如何判断“充分保证”呢?虽然“充分保证”是一个事实问题，但是一般说来，确定买方是否提供了“充分保证”要比确定卖方是否提供“充分保证”容易。例如，当对买方有违约之虞时，可以要求其改变支付方式，如把托收方式改为即期的不可撤销的信用证付款，或者增加一家信誉卓著的银行的保兑；而当对卖方有违约之虞时，第三方为卖方履约提供保证，买方并不能处于原来同样的境地，因为买方能够从保证人处获得金钱赔偿但不是实际履行，而实际履行也许对买方是至关重要的。因此，笔者认为，在确定卖方是否提供了履约的“充分保证”时，应制定比买方更为严格的标准。
参考文献
[1]杨永清.预期违约规则研究.民商法论丛.法律出版社，1995.
[2]王军.美国合同法.中国政法大学出版社，1996.