个人劳务承包合同1发包方：____________________________
承包方：____________________________
甲、乙双方本着平等、互利和协商一致的原则，就南泉广场工程施工的劳务人工费事宜，达成本合同条款如下，双方共同遵照执行。
第一条 工程概况
（一）工程名称：____________________________
（二）工程地点：____________________________
（三）施工面积：____________________________
第二条承包范围
人工挖运土石方、回填土；现浇砼工程（综合）、支模（含脚手架）、钢筋制作、安装；预制构件制作、安装；砌砖；铺贴花岗石、广场砖、柱面、柱头、瓜米石地面及抹灰；安砌青石路沿及草坪路沿；二布六油防水层；脚手架搭拆；梯踏步贴面砌、缸砖粘贴；建筑拆除（含除渣）、搭建临设；零星估工等（除水电安装及绿化工程外的所有工程）。
第三条 承包金额
详见本合同附件所包含的单价及名分项包干价。
承包金额的构成=单价×实收方量+上、下浮比例金额
本工程劳务人工费除绿化工程外，所有工程价格均已包括，不再另立项目，若有，现场根据实际情况确定。
本工程进场前乙方向甲方缴纳五佰元保证金，工程顺利进场15日后甲方退还保证金。主要分项工程单价附在本合同后面，作为合同附件。本单价已包含了管理费、工具费、交通费、保险费等一系列费用。
第四条 工期（三个月）
（一）开工日期：____________________________
（二）竣工日期：____________________________
第五条 施工技术要求
（一）每一项工程开工前由甲方施工技术人员向乙方交底，并以书面形式由乙方代表签字。
（二）乙方代表必须指挥工人按技术交底和施工规范施工。先作样板，达标后再施工。
（三）第一道工序必须按交底、施工、检查、验收几个步骤进行，本工序完成验收合格后，方可进行下一工序工作。
第六条 双方责任及工作
（一）甲方工作
1．提供食宿条件：
2．为乙方施工协调有关工作关系：
3．派施工管理班子驻现场，对工程进度，工程质量及施工步骤进行安排，指导乙方施工，并对质量安全工作进行监督检查。
（二）乙方工作
1．严格执行合同中对工程工期、质量、安全的要求，调配甲方要求的相应工种及工人数量，服从施工人员的安排，按规范进行施工。
2．加强对工人的管理，教育工人遵纪守法，办理流动人员务工的暂住证等相关手续。加强安全、防火、防盗意识。
3．组织工人文明施工、钢筋工、电焊工等重要工种必须持证上岗，加强施工现场管理，做到工完场清。文明施工，周转材料包干使用。
①.扣件按3%，
②.u形扣按15%，
③。钢管、钢模按0.5%包干，全奖全赔。
第七条 工程验收
（一）工程质量，以国家工程质量检验评定标准的优良等级进行要求以分项工程优良确保分部工程优良，分部工程确保单位工程优良。
（二）以甲方施工人员及监理工程师签证为验收依据。
（三）因乙方造成的质量问题返工，由乙方负责全部责任并承担其材料及人工费损失。
（四）因甲方指挥错误造成的返工，由甲方按乙方已作部分的实际记工，以每人30元一天支付给乙方。
第八条 人工费支付
（一）工程开工后，由甲方向乙方预支工人生活费，每人每月共借支代金卷250元，现金50元，每10天借支一次，总额控制。
（二）每30天根据形象进度计算工作量，若达到预计工期则支付总工作量的70%人工费用，完成工作量超出计划量，则支付80%，达不到则支付60%。付款时必须扣除预支金额。如甲方不按时支付工资，乙方有权向甲方提出发放工资的要求或罢工。
（三）工程竣工、验收合格、再计算总工作量，扣除总借支（预支代缴保险费），交还借出的全部工具、设备、周转材料、剩余材料、生活用品等，扣除损毁、短缺部份赔偿后10日内付足总额的95%，余款一个月后付清。
（四）本工程若经有权单位评定质量标准为优良工程，甲方按附件单价上浮30%结算；将乙方在施工期间的工具费报销作为奖励；若不能达到优良，甲方则按附件单价下浮10%与乙方作结算。
第九条 安全责任
乙方必须严格遵守甲方的规章制度和安全操作规程进行施工作业，因乙方违规操作造成的安全事故，由乙方全权负责，所发生的一切费用与甲方无关，工程施工期间乙方必须购买全部工人的人身意外伤害保险，保险金由乙方自理，乙方提交工人名单，甲方为乙方代办保险手续。
第十条 未尽事宜由双方另行协商，并成为本合同之附件，双方共同遵守。
第十一条 其它约定
若乙方在施工过程中其工艺水平、工期达不到甲方要求，甲方则有权要求乙方无条件退场并不予进行结算，甲方所受的工期、信誉损失也不向乙方索赔。
第十二条 本合同一式二份，甲乙双方各捃一份，具同等法律效力，双方签字（盖章）后生效，工程竣工验收合格，结清尾款后自然失效。
甲方：__________________
乙方：_________________
负责人：________________
委托人：_______________
代表：__________________
代表：_________________
签约时间：
____________年____________月___________日
个人劳务承包合同2甲方：__________
法定代表人或委托人：
乙方：__________
文化程度：
出生日期 年月日
参加本单位工作时间 年月 日
根据《中华人民共和国劳动法》及相关法规、 规章, 现甲、乙双方经平等协商同意，自愿签定本合同，以便在今后工作中共同遵守。
一、劳动合同期限
第一条 本合同期限为年，自 年 月 日始至 年 月 日止,其中试用期为 月，自 年 月 日始至 年 月 日 止。
二、岗位职务及工作内容
第二条 乙方同意按甲方工作需要，从事工作，担任部（店） 。
第三条 乙方应按甲方所订《制度》有关规定按时保质保量完成相应的工作任务。
三、劳动保护和劳动条件
第四条 乙方工实行工作制。
第五条 甲方为乙方提供必要的工作条件，制定有关工作规范。
第六条 甲方负责对乙方进行必要的职业道德、业务技术和有关法律法规教育和培训。其费用由甲方承担，若乙方违约解除合同，应赔偿甲方此项费用。
四、劳动报酬
第七条 甲方应遵循按劳分配原则对乙方进行薪酬分配。
第八条 甲方每月以货币形式足额支付乙方基本工资，其中试用期基本工资为 元，转正后为 元。并视经营情况和乙方贡献大小向乙方发放相应数量的奖金。
第九条 甲方因特殊原因需乙方延长工作时间或在节假日加班的，应依法安排乙方换休或支付加班加点工资。
第十条 由于甲方原因致使乙方临时下岗待工的，甲方应保证乙方每月生活费不低于 元。
五、保险、福利待遇
第十一条 甲方按国家及四川省社会保险有关规定为乙方办理养老保险、失业保险及医疗保险等。
第十二条 乙方患病或负伤，其工资及医疗保险待遇按国家和四川省有关法律、法规和规定执行。
六、劳动纪律
第十三条 乙方应严格遵守国家法律和甲方依法制订的各项规章制度和工作规范，严格遵守甲方的劳动纪律。
第十四条 乙方应遵守职业道德，保守甲方的商业秘密，不做有损客户和甲方利益的事。
第十五条 乙方应积极参加甲方组织的有关培训，努力提高自身业务素质和工作能力。
第十六条 未经甲方许可，乙方不得私下销售甲方所经营产品以外的其他类似产品。
17.乙方违反本合同第十三、十四、十五及十六条规定，
甲方可给予其相应纪律处分，直至解除合同，并追究其相应经济责任及其他法律责任。
七、劳动合同的变更、解除、终止和续订
第十八条 订立本合同所依据的法律、行政法规、规章发生变化，本合同相应变更相关内容。
第十九条 订立本合同所依据的客观情况发生重大变化，致使本合同无法履行的，经双方协商同意，可以变更合同相关内容。
20.因乙方工作任务完成情况在合同期内甲方需对乙方作升（降）职的，双方应另行订立合同，本合同自然终止。
第二十一条 经甲、乙双方协商一致，本合同可以解除。
第二十二条 乙方有以下情形之一，甲方可以解除本合同；
1.试用期内考核不合格；
2.有违反本合同第十三、十四、十五及十六条规定情节的；
3.严重失职、营私舞弊，对甲方利益造成重大损害的；
4.被依法追究刑事责任的。
第二十三条 有下列情形之一的，甲方可解除本合同，但应在三十日前以书面形式通知乙方：
1、乙方患病或非固工负伤，医疗期满后，不能从事原工作，也不能从事甲方另外安排的工作的
2、乙方不能胜任工作，经过培训或调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
3、双方不能依据本合同第十九条规定就变更合同达成协议的。
第二十三条 甲方濒临破产进行法定整顿期间或经营发生严重困难，经向全体员工说明情况，听取员工代表或工会意见，并向劳动行政管理部门报告后，可以解除本合同。
如依本条第一款解除合同后，甲方在六个月内再录用人员的，应优先录用乙方。
24.乙方有以下列情形之一，甲方不得依据本合同第二十二、二十三条终止、解除本合同：
1、患病或非固工负伤，在规定的医疗期内的；
2、职工在孕期、产期、哺乳期的；
3、法律、行政法规规定的其他情形。
第二十五条 乙方解除合同，应当提前三十日以书面形式通知甲方。
第二十六条 有下列情形之一，乙方可以随时通知甲方解除合同：
1、在试用期内甲方以暴力、威胁、监禁或非法限制人身自由的手段强迫劳动的；
2、甲方不能按本合同规定支付劳动报酬或提供劳动条件的。
第二十七条 本合同期限届满，合同即行终止。当事任何一方在本合同期满前三十日向对方表示续订意向的，双方经协商同意，可以续订劳动合同。
八、经济补偿与赔偿
第二十八条 本合同一方或双方违反或解除本合同所可能涉及的经济补偿或赔偿，按法律、法规和有关规定执行。
九、劳动争议处理
29、因履行本合同所发生的劳动争议，甲、乙双方应协商解决，协商不成，合同一方或双方应自争议发生之日起六十日向 劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方或双方也可直接向该仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。
十、其他
第三十条 甲方所制订的《四川省香氏健康产业有限公司员工工资及晋升考核暂行制度》作为本合同附件。
第三十一条 甲乙双方其他约定：
32.本合同未尽事宜，或与今后国家、四川省有关规定相悖的，按有关规定执行。
33.本合同一式两份，甲、乙双方各执一份。双方签字、盖章生效。
甲方：
乙方：
近些年来，不少建筑企业将自己的生产经营活动以劳务承包的方式承包给个人，那么你知道劳务承包合同应该怎么写吗?一般要注意些什么?下面是小编整理的劳务承包合同范本内容，欢迎大家一起来了解一下!
个人劳务承包合同模板1
发包方：(以下简称甲方)
承包方：(以下简称乙方)
甲、乙双方本着平等、互利和协商一致的原则，就_ 楼工程施工的劳务人工费事宜，达成本合同条款如下，双方共同遵照执行。
第二条 承包范围
现浇砼工程(综合)、支模(含脚手架、模板、制作、安装)、钢筋制作、安装;预制构件制作、安装;砌砖;内外装饰装修、脚手架搭拆(含钢管、扣件);建筑拆除(含除渣)、搭建临设;零星估工和所有建筑工程机械设备(除消防安装及防水工程外的所有工程)。
第三条 承包金额
承包金额的构成=单价380.00元/平方米×实收方量
本工程劳务人工费除消防安装及防水工程外，所有工程价格均已包括，不再另立项目，若有，现场根据实际情况确定。
本单价已包含了管理费、工具费、机械设备费、交通费、保险费等一系列费用。
第四条 工期( 个月)
(一)开工日期：
(二)竣工日期：
第五条 施工技术要求
(一)每一项工程开工前由甲方施工技术人员向乙方交底，并以书面形式由乙方代表签字。
(二)乙方代表必须指挥工人按技术交底和施工规范施工。先作样板，达标后再施工。
(三)第一道工序必须按交底、施工、检查、验收几个步骤进行，本工序完成验收合格后，方可进行下一工序工作。
第六条 双方责任及工作
(一)甲方工作
1.为乙方施工协调有关工作关系：
2.派施工管理班子驻现场，对工程进度，工程质量及施工步骤进行安排，指导乙方施工，并对质量安全工作进行监督检查。
(二)乙方工作
1.严格执行合同中对工程工期、质量、安全的要求，调配甲方要求的相应工种及工人数量，服从施工人员的安排，按规范进行施工。
2.加强对工人的管理，教育工人遵纪守法，办理流动人员务工的暂住证等相关手续。加强安全、防火、防盗意识。
3.组织工人文明施工、钢筋工、电焊工等重要工种必须持证上岗，加强施工现场管理，做到工完场清。文明施工。
第七条 工程验收
(一)工程质量，以国家工程质量检验评定标准的合格等级进行要求以分项工程优良确保分部工程优良，分部工程确保单位工程合格。
(二)以甲方施工人员及监理工程师签证为验收依据。
(三)因乙方造成的质量问题返工，由乙方负责全部责任并承担其材料及人工费损失。
(四)因甲方指挥错误造成的返工，由甲方按乙方已作部分的实际记工，以每人80元一天支付给乙方。
第八条 人工费支付
(一)按照建设方支付工程款时间点，并根据形象进度计算工作量，若达到预计工期则支付总工作量的70%人工费用，完成工作量超出计划量，则支付80%，达不到则支付60%。付款时必须扣除预支金额。如甲方不按时支付工资，乙方有权向甲方提出发放工资的要求或停工。
(二)工程竣工、验收合格、再计算总工作量，扣除总借支(预支代缴保险费)，扣除损毁、短缺部份赔偿后30日内付足总额的90%，余款60日后付清。
第九条 安全责任
乙方必须严格遵守甲方的规章制度和安全操作规程进行施工作业，因乙方违规操作造成的安全事故，由乙方全权负责，所发生的一切费用与甲方无关，工程施工期间乙方必须购买全部工人的人身意外伤害保险，保险金由乙方自理，乙方提交工人名单，甲方为乙方代办保险手续。
第十条 未尽事宜由双方另行协商，并成为本合同之附件，双方共同遵守。
第十一条 其它约定
若乙方在施工过程中其工艺水平、工期达不到甲方要求，甲方则有权要求乙方无条件退场并不予进行结算，并向乙方索赔甲方所延误的工期、信誉损失。
第十二条 本合同一式二份，甲乙双方各捃一份，具同等法律效力，双方签字(盖章)后生效，工程竣工验收合格，结清尾款后自然失效。
甲方(公章)：_________
乙方(公章)：_________
法定代表人(签字)：_________
法定代表人(签字)：_________
_________年____月____日
_________年____月____日
个人劳务承包合同模板2
发包人： (以下简称甲方)
承包人： (以下简称乙方)
依照《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》及其他相关法律、法规，遵循平等、自愿、公平和诚实守信的原则，双方就本建设工程施工事项协商一致，订立如下合同：
一、工程概括
工程名称： 工程 工程地点：
二、工程承包范围：
1、工程人工费：钢筋制作及绑扎，混凝土浇注，木板制作和安装，机械安装和使用。
2、工程作用辅材包括：机械与机具、支模所用板材及架料，五金。
3、建设规模：6——10万平米，如甲、乙双方不愿合作，可协商解除合同。
三、合同工期：
开工日期：以甲方正负零起后开始计算。
竣工日期：
不可抗拒的因素除外，工期顺延。
四、质量标准
乙方必须按图施工，工程质量标准为合格工程，施工中若不
按图施工和工程质量问题、返工重作所造成的损失，由乙方负责。
五、合同价款：
按建筑面积该项目设计图纸及该合同约定的标准事项每平方米 元(人民币)，基础另行计算。
六、付款方式
乙方进场后做到建筑面积达到1万平米时，甲方一次性支付乙方工程款，以后付款方式以此内推，工程全部竣工后30日内付清。逾期按银行同期利率标准的4倍计息，从逾期之日起超出30日息转本按2-4倍计息。
七、保证金退还方式：保证金在乙方建筑面积达到1万平方米之时，甲方退还乙方保证金。
八、双方责任与义务
甲方责任
1、甲方必须按质、按量准时给乙方提供原材料;
2、甲方必须按照按约定付款给乙方;
3、甲方负责工程所用的三通一平及费用;
4、甲方必须购买二份保险;
5、由甲方原因导致工程停工，工期顺延并承担相应的责任。
6、甲方必须对乙方的所有辅材必须看管，不得任意丢失和转借，否则照价赔偿。
乙方责任
1、乙方在施工过程中必须按图施工，对甲方所供材料必须节俭和爱护，若导致浪费返工必须照价赔偿。
2、乙方必须按质、按量、按约定进度安全完工，若导致质量，工期约定范围必追究其责任。
3、乙方进场所有人员必须戴好安全帽;
4、必须安全文明施工，若不按施工程序导致安全事故由乙方负责。
5、乙方必须买一份保险
另注：甲方所有铝合窗、幕墙、卷闸门、防盗门安装不含在本次协议中。
九、合同生效
合同订立时间： 年 月 日
合同订立地点：
本合同双方约定，甲、乙双方签字后生效。
甲方(公章)：_________
乙方(公章)：_________
法定代表人(签字)：_________
法定代表人(签字)：_________
_________年____月____日
_________年____月____日
个人劳务承包合同模板3
发包方(以下简称甲方)：
承包方(以下简称乙方)：
根据《中华人民共和国合同法》和相关法律法规等规定，为明确双方在工程承包中的权利、义务和责任，确保工程任务的全面完成，在自愿、平等、互利的原则下，经甲乙双方协商，就甲方投资控股的清镇红枫荣程物流有限责任公司80万立方商品混凝土生产线及20万立方标准厂房场平工程内部劳务承包达成如下合同。
一、 工程概况
(一) 工程名称：清镇红枫荣程物流有限责任公司80万立方商品混凝土生产线及20万立方标准厂房场平工程
(二) 工程地点：清镇站街经开区
(三) 工程内容：爆破、挖装
(四) 工程方量：此标段挖方总量约 万立方米(以施工图纸红线范围内实际测量为准)。
二、 工程期限
根据双方协商，工程期限自 年 月 日起至 年 月 日止，共计日历天 天。
合同签订时乙方应充分考虑施工期间环境影响、管理情况、施工检查等一切可影响工程施工进度的因素，除自然灾害等不可抗力因素
三、工程质量
乙方根据甲方提供的图纸及资料进行施工，确保工程质量，工程验收时，应按图纸和验收标准执行。
四、工程价款结算
(一)工程总造价：经双方确定本合同综合单价为(人民币元/立方米，此价款为税后价，此价款包括爆破、挖装费。所有石料不分大小，随场装车，如甲方需要分类装车，费用另计。)
(二)本合同全部工程造价的结算按下列方式办理：
本合同的工程量是暂定数量，待甲乙双方共同测量后作为最终结算的依据。如甲方提供的图纸和说明书与实际不符，按实际签证结算。
(三)施工履约保证金、工程质量保证金及退还方式
1、施工履约保证金和安全生产保证金：人民币 万元整，乙方于合同签订后进场正常施工10个工作日向甲方支付 万元。20__年 月 日补 万。
2、保证金退还时间：乙方进场正常施工，并将所有施工人员的员工意外伤害险买齐后，即进场满一个月返还万元。第三个月退完保证金，乙方所交保证金，甲方需提供等同价值以上实物作为反担保，保证金退清后，乙方无条件返还担保实物。
(四)付款方式及时间
1、付款方式：采用银行转账支付。
2、付款时间：乙方每月25日报进度完成工程量，经甲方审核
五、甲乙双方权利及义务
(一)甲方权利及义务
1、向乙方提供施工图纸。
因甲方提供施工图纸，地质勘察资料及地下隐蔽设施(包括水、电、煤气管道等地下管网设施等)。不详、不及时或与实际不符，除工期得以顺延外，还应偿付给乙方由此造成的停工或停工的实际损失。
2、甲方派代表在工地进行技术交底、质量监督、检查、办理有关施工签证、验收手续等，解决应由甲方解决的问题。
3、由于甲方原因造成乙方施工机械、运输车辆误工或停工，甲方应负责机械停置台班费及相应的实际损失，并相应顺延工期。
4、工程变更：甲方应提前7天以书面形式通知乙方，并签订补充合同或另外办理施工签证。否则造成的经济损失由甲方承担并相应顺延工期。
5、工程完工后，甲方应组织专门人员在3日内进行验收。
6、甲方向乙方提供炸材、油料，该材料款在乙方每月进度款中扣除，价格按物价部门定价执行。甲方负责办理爆破相关手续，乙方负责提供相关资质。乙方在爆破过程中所产生的震动波，造成周边的一切损失，由甲方全权负责，与乙方无关。
7、乙方进场后由于甲方手续不齐或农民闹事等原因造成停工，甲方承担一切损失费用。
8、乙方爆破开采后，每月最低量万方以上，甲方无条件把石材转运出去，把场地开平，施工面留给乙方，不能正常施工并造成停工，一切损失费用由甲方承担。
9、一切手续及青苗赔偿等与乙方无关。
(二)乙方责任
1、向甲方提供工程进度计划及相应统计报表和工程事故报告。
2、负责施工区域内的安全保护，制定相应的施工安全措施，承担由于自身安全保护措施不力造成的经济损失和责任。乙方必须严格按照施工安全操作规程进行施工，按规定设立警示牌;乙方自身人员安全由其自行负责，乙方在施工现场和施工过程中对行人、过往车辆造成人身伤亡、财产损失的全部由乙方负责处理并承担相应责任和费用。由乙方引起的第三方人身伤害由乙方自行承担。
3、对于施工现场地下管线、临近建筑物、公共公用、园林绿化设施，乙方应采取有效措施加以保护，费用由甲方承担，如造成损坏的，乙方应及时修复、赔偿。如乙方不及时修复、赔偿的，甲方将按照对方要求给予修复或赔偿，其费用全额从乙方工程款中扣除。
4、遵守地方政府和有关部门对施工中的公共交通安全、环保管理和安全生产规定。
5、已完工工程未交付甲方之前，乙方负责成品保护工作，发生损失，乙方自费负责修理。
6、文明施工、保证施工现场清洁整齐。施工期间必须服从市容市政管理，交工之前清理完与现场无关的任何剩余物品及其他垃圾等，承担因违反有关规定造成的损失和罚款。
7、全体施工人员必须严格遵守施工所在地的有关规定，并制定相应的内部管理措施，由于违反规定而发生的一切后果乙方自负。
8、乙方必须与项目管理人员密切配合，协调一致，如乙方没有及时提交材料供应计划申请或因材料堆放不当发生的丢失、损耗、二次搬运等费用由乙方自负。
9、乙方施工中的电费由乙方自行承担。甲方负责将水、电接到施工场地。
七、安全方面
乙方进场时甲乙双方必须共同对工人加强安全教育，如发生安全事故由责任方负责，乙方对工人购买意外伤害保险，除保险赔偿外不足部分由甲方负责30%，乙方负责70%。
八、违约责任
(一)甲方违约
1、甲乙双方合同签订后，如甲方下达开工通知令后因甲方原因致使乙方超过15个工作日无法进场的，甲方全额退还乙方所交的履
2、乙方进场正常施工后，若甲方无任何正点理由，单方面终止合同，除全额返还乙方履约保证金及安全生产保证金 万元外，并赔偿乙方损失 万元。
(二)乙方违约
1、因乙方原因工程质量达不到本合同约定的质量标准，返工达到质量标准费用由乙方承担，标高正负15公分为达到质量标准。
2、乙方违约后，另乙方要求违约方继续履行合同时，违约方承担上述违约责任后，仍应继续履行合同。
3、乙方必须安排具体人员常驻工地负责施工，连续3日不在工地或不为本工程服务的，每日罚款1000元。
九、其他事项
1、如遇政府政策性的停工及自然灾害影响工程工期及停工，甲乙双方互不再追究责任。
2、因履行本合同发生的一切争议，或合同文件内容含糊不清或不相一致时，在不影响工程正常进行的情况下，由甲乙双方协商解决。双方协商不成时，双方约定采取下面方式逐级解决。
(1)、调解;
(2)、向贵阳市仲裁委员会提请仲裁解决;
(3)、依法向贵阳市人民法院起诉。
十、其他事项
(一)本合同自双方盖章签字后生效，合同履行完毕后自行失效。
(二)本合同如有未尽事宜，双方可以根据具体情况议定附加条款，以便共同遵守。
(三)本合同正本甲乙双方各执一份，副本应按相关法律法规的规定向有关部门签证备案。
十一、本合同未尽事宜，经甲乙双方共同协商，再根据本合同签订补充协议。
甲方(公章)：_________
乙方(公章)：_________
法定代表人(签字)：_________
法定代表人(签字)：_________
一、概念不同
（一）劳动合同。
《劳动法》第十六条规定，劳动合同是劳动者与用人单位建立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。实际上，作为劳动合同的定义，上述规定是非常简陋的。其主要问题在于没有对劳动关系进行定义，没有讲清楚劳动关系的特征。正是由于这样简陋的定义，才使人们常常分不清劳动合同与劳务合同、雇佣合同的区别。任何定义，都应指出所要定义的对象的特征，根据这些特征，可以确定对象的内涵和外延。但是，《劳动法》这一规定，却不能实现这一目的。这一定义，对合同的主体做出明确规定，但是对客体和内容没有明确描述。我国《合同法》第一百三十条规定，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。这种定义，可以使人对买卖合同的概念有一个清晰的认识，不会同其他合同混淆。劳动合同所定义的劳动关系，其前身就是民法中的雇佣关系。劳动合同为当事人一方（劳动者）负有从事工作义务，他方（用人单位）负有支付工资义务的双务合同。劳动合同是劳动者在从属关系上提供劳动，从事工作的合同。所谓居于从属关系，系指工作的实施应服从用人单位的指示。劳动合同的概念，应该体现出劳动关系的内容。根据比较法的研究，我们可以将劳动合同定义为“劳动合同是劳动者按照用人单位的指示提供劳动，用人单位支付报酬的合同。
（二）雇佣合同。
雇佣合同，我国法律没有进行规定。但是，大陆法系各国一般都对雇佣合同设有明确规定，例如《法国民法典》、《德国民法典》、《中华民国民法典》（现在台湾省实施），另外，英美法系国家中的英国也有成文法对雇佣合同进行规定。我国制定统一的《合同法》时，在全国人大法工委委托学者起草的《中华人民共和国合同法建议草案》中，专设雇佣合同一章进行了规定，但是，在最终通过的《合同法》中却没有雇佣合同。对此，梁慧星先生指出“我们这样的社会主义国家，人口的绝大多数是体力劳动者和脑力劳动者，他们与雇主（包括企事业单位、国家机关）之间的权利义务关系，靠缔结雇用合同、劳动合同和聘用合同来规定，单靠现行劳动法关于劳动合同的规则是规范不了的，而改革开放以来广大体力劳动者和脑力劳动者的利益未受到应有的保护，各种严重侵害劳动者权益的事件层出不穷，法院受理大量的雇用合同纠纷案件苦于没有具体法律规定作为裁判基准。建议草案在广泛参考各国保护劳动者的立法经验基础上精心设计和拟定的雇用合同一章被删除，是最令人惋惜的。”现在，中国社会科学院法学研究所梁慧星教授主持的课题组向全国人大法制工作委员会提交的民法典专家建议稿对雇佣合同又专设一章进行规定。该草案合同编第15章第301条规定，“雇用合同是受雇人向雇用人提供劳务，雇用人支付报酬的合同”。王泽鉴先生指出，雇佣合同，“即受雇人于一定或不一定之期限内，为雇佣人服劳务，雇佣人负担给付报酬的契约”。可见，雇佣合同的这些定义基本是一致的。
（三）劳务合同。
劳务合同是我们经常提到的一个概念，但是，对劳务合同的定义，不但立法没有做出规定，教科书也鲜有讲授。根据给付的标的，合同可以分为三大类，一类是以财产为给付标的的合同，例如买卖合同、赠与合同、借用合同；第二类是以为劳务给付标的合同，例如承揽合同、委托合同、保管合同、雇佣合同；第三类是以共同从事一定工作为目的合同，例如合伙合同。从最广义的角度讲，第二类合同可以称为劳务合同，王全兴教授就是在这个角度上使用劳务合同概念的。他说“劳务合同是一种以劳务为标的合同类型，它包括承揽合同、基本建设承包合同、运输合同、技术服务合同、委托合同、信托合同和居间合同等”。劳务合同实际上涉及到两个合同、三方当事人。一个合同是雇佣人（用人单位或自然人）与受雇人之间的雇佣合同或劳动合同，另一个是劳务提供者（劳动合同或雇佣合同中的雇佣人）与与劳务接受者之间的劳务合同。这种合同与《合同法》规定的融资租赁合同非常相似。劳务合同是通过债务人向第三人履行债务和第三人向债权人履行债务实现的。《合同法》第六十四条规定，“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任”。第六十五条规定，“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任”。劳务接受人是劳动合同或雇佣合同的第三人，受雇人是劳务合同的第三人。在劳务合同中，劳务提供人与劳务接受人约定，由受雇人向劳务接受人直接提供劳务，劳务接受人向劳务提供人支付劳务费，劳务接受人在接受劳务的过程中应当提供适当的劳动保护和劳动条件，如果受雇人向劳务接受人提供的劳务不符合劳务合同的约定，劳务提供人应当向劳务接受人承担违约责任。在劳动合同中或雇佣合同中，雇佣人与受雇人约定，受雇人直接向劳务接受人提供劳动，雇佣人向受雇人支付劳动报酬，劳务接受人向受雇人提供劳动保护和劳动条件，如果劳务接受人提供的劳动保护和劳动条件不符合劳动合同的约定，雇佣人应当向受雇人承担违约责任。劳务合同履行过程中，雇佣人应当按照劳动合同或雇佣合同的约定向受雇人支付劳动报酬，包括工资和保险福利待遇，当然，也可以委托劳务接受人向受雇人支付劳动报酬。
二、三类合同的比较
（一）劳动合同与雇佣合同。
劳动合同是一种特殊的雇佣合同，二者必然既有相同点，又有不同点。二者的相同点主要是：1、二者都是私法上的合同。二者的当事人法律地位是平等的，以双方当事人相对立的意思表示的合意而成立。虽然劳动合同的订立必须符合法律的强行性规定，但合同所约定的内容，仍属私法上的法律关系。2、二者都以给付劳务为目的。这两类合同的目的在于劳动者（受雇人）依约定向雇佣人提供劳务的行为，而不在于实现雇佣人的预期利益。3、二者都是继续性合同。作为给付劳务的合同，受雇人给付劳务不可能是一次性的，必须在合同存续期内持续的实施给付行为，因此是继续性合同。4、二者都是双务有偿合同。在这两类合同中，受雇人必须依约提供劳务，雇佣人必须依约支付报酬，双方当事人都负有义务，并且双方的义务具有对价性，任何一方从对方取得权利均需付出代价，因此是双务有偿合同。
既然劳动合同是一类特殊的雇佣合同，二者必然具有一定的区别，其区别主要表现在：1、主体不同。这是劳动合同和雇佣合同产生差别的根本原因。在这两类合同中，提供劳动的一方（受雇人，也可以称为劳动者）都是自然人，在这一点上，两者没有差异。雇佣合同，法律对合同主体没有特别限制，自然人、法人、合伙都可以作为雇佣人；《劳动法》第2条规定了劳动合同的雇佣人，即用人单位，包括企业、个体经济组织和与劳动者建立劳动合同关系的国家机关、事业组织、社会团体。2、形式不同。法律对雇佣合同的形式没有要求，根据《合同法》的规定，既可以是书面合同，也可以是口头合同，是不要式合同。根据《劳动法》第十九条的规定，我国的劳动合同应当采用书面形式，是要式合同。3、二者受国家干预的程度不同。雇佣合同作为一种民事合同，以意思自治为基本原则，合同当事人在合同条件的约定上有较大的自由。国家经常以强行法的形式规定劳动合同当事人的权利义务，干预劳动合同内容的确定，当事人的约定不能超出法律的规定。当然，劳动法的规定主要是半强行性规定，所谓半强行性规定，就是国家规定了用人单位提供劳动条件的最低标准，用人单位与劳动者约定的劳动条件可以高于国家规定的标准，但是不能低于国家规定的标准，例如最低工资、最高工时，也就是可以做出一些更有利于劳动者的约定。4、解决争议的方式不同。雇佣合同作为一种民事合同，发生争议，当事人可以直接向人民法院，如果雇佣合同中订有仲裁条款，应向双方选定的仲裁委员会申请仲裁。因劳动合同发生的争议，当事人要向人民法院，必须先向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服的才可以向人民法院，当事人不能就是否仲裁和对仲裁机构进行选择。5、适用的法律不同。劳动合同是一类特别的雇佣合同，劳动法有特别规定的，应当适用劳动法的规定，劳动法没有规定的，应当适用民法的规定。但是，劳动法的制定是为了保护在经济上居于弱者地位的劳动者，根据规范目的，劳动法的规定不能适用于民法上的雇佣合同。
（二）劳务合同与雇佣合同和劳动合同
通过定义可以看出，劳务合同与雇佣合同和劳动合同是具有关联性的不同合同。不同点主要表现在：1、主体不同。劳务合同的主体双方既可以是自然人，也可以是用人单位。劳动合同的主体一方是自然人，另一方是用人单位。雇佣合同的主体一方是自然人，另一方是用人单位或自然人。2、劳动的直接提供者不同。劳务合同的劳务提供者是以与自己有劳动关系的他人的劳动提供劳务，劳动合同和雇佣合同中的受雇人以自己的劳动向对方提供劳务。3、当事人数量不同。劳务合同涉及到三方当事人，雇佣合同和劳动合同只涉及到两方当事人。
（三）“劳务合同”一词在不同时候的意义。
“劳务合同”一词在现实生活中的用法是相当混乱的，在不同的时候表达不同的意义。，“劳务合同”有时表示的是“劳动合同”，有时表示的是“雇佣合同”，有时表示的是以劳务为内容的合同。有人认为，“劳务合同是指双方当事人约定一方为他方提供劳务，他方给付报酬的合同。”“由于劳动合同发端于劳务合同，劳动合同是从劳务合同中分离出来，因此二者之间有许多共同点。”根据本文的相关论述可以知道，这里所说的“劳务合同”就是雇佣合同。王利明教授说，“在雇佣、劳务等合同中，债务人因病不能提供劳务，不论他患病是何原因所致，都应被免除实际履行责任，不能考虑造成履行不能应可归责于谁”。在这里，患病者是债务人，是自然人，同时，把劳务合同和雇佣合同并列，因此，此处的“劳务合同”就是劳动合同。
因此，判断一个合同到底是劳动合同、雇佣合同，还是劳务合同，一定要认清法律关系的本质特征。只有这样，才能正确适用法律，切实保证合同当事人、尤其是劳动者的合法权益。
参考书目
1.王泽鉴：《民法学说与判例研究》第七册，第174页，中国政法大学出版社，1998年。
2.王全兴：《劳动法》，第145页，法律出版社，1997年。
3.谢怀轼：《外国民商法精要》，第184--186页，法律出版社，2002年。
4.梁慧星：《从近代民法道现代民法》第126页，法律出版社，2001年，
5.中国民法典立法研究课题组：《中国民法典：合同编条文建议稿》（分则）（上），第301条，中国民商法律网。
6.王泽鉴：《债法原理（第一册）》，第81页，中国政法大学出版社，2001年。
7.李景森主编：《劳动法学》，第91页，北京大学出版社，2000年；关怀主编：《劳动法》，第124页，中国人民大学出版社，2001年
8.王全兴著：《劳动法》，第60页，法律出版社，1997年
9.王泽鉴：《民法总则》，第48页，中国政法大学出版社，2001年。
内容提要: 在劳务派遣单位、用工单位和被派遣劳动者共同参与的劳务派遣法律关系中，一方面，三方主体之间各自有独立的利益;另一方面，在不同主体之间，随时可以构成利益同盟，对抗另一方，而这种利益同盟又随时可以瓦解。由于“派遣”事实的存在，劳务派遣单位和用工单位都应当履行法定的告知义务，该义务的核心是要求劳务派遣单位和用工单位要告知被派遣劳动者的“派遣身份”或“被派遣劳动者的地位”。在劳务派遣单位与用工单位之间签订劳务派遣协议时，被派遣劳动者应当参与进来，对于涉及被派遣劳动者权利义务的内容，应允许被派遣劳动者发表意见。
劳务派遣法律关系是在劳务派遣单位、用工单位和被派遣劳动者三方之间形成的法律关系，这种法律关系在逻辑上可以划分为三个双边法律关系:劳务派遣单位与用工单位之间的法律关系，劳务派遣单位与被派遣劳动者之间的法律关系和用工单位与被派遣劳动者之间的法律关系。这三个双边法律关系彼此之间存在着紧密联系，因此，研究劳务派遣法律关系，不仅要分析和研究分解后的三个双边法律关系，更重要的是将劳务派遣法律关系作为一个完整的多边法律关系进行分析和研究。
一、传统劳动法律关系的变异:双边法律关系的分析
(一)不完全的劳动合同关系
1.劳务派遣单位与被派遣劳动者之间的法律关系:法定化的劳动合同关系
在劳务派遣法律关系中，劳务派遣单位与被派遣劳动者之间的关系被法律规定为劳动合同关系，两者之间的法律关系可以称为“法定化的劳动合同关系”，该劳动合同关系与传统的劳动合同关系比较，缺少实际意义上劳动合同的内容。根据《劳动合同法》的规定，劳务派遣单位与被派遣劳动者之间签订的劳动合同中不仅“应当载明本法第17条规定的事项”(即劳动合同的必备条款)还“应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况”。这项规定表明该劳动合同所涉及的内容已经不完全是劳务派遣单位与被派遣劳动者两者之间的权利义务关系，还包括了用工单位的情况，用工单位是“实际的用人单位”。《劳动合同法》将劳动合同关系限定在劳务派遣单位和被派遣劳动者之间，明确了劳务派遣单位为被派遣劳动者的“法定用人单位”。因此，法律意义上的劳动合同关系存在于劳务派遣单位和被派遣劳动者之间，而实际上被派遣劳动者并不在该派遣单位劳动。“在传统的劳动契约中，劳工给付劳务之对象系与其签订劳动契约之事业单位，但在‘派遣契约’中，劳工给付劳务的对象并非与其签订派遣契约之派遣机构，而是另一事业单位(即要派机构)。”[1]可以说劳务派遣单位与被派遣劳动者之间的劳动合同关系是一种被法定化的合同关系，是经过法律设立之后形成的。避免因处理各种劳动力资源管理的成本支出和繁琐事务是用工单位寻求劳务派遣用工方式的重要内在驱动力，也是这种用工方式产生的重要原因。如果将劳动合同关系设立在用工单位与被派遣劳动者之间，显然在实际上是行不通的。在与被派遣劳动者产生关系的两个“用人单位”之间，劳务派遣单位成为了“用人单位”无可替代的选择。法律将劳务派遣单位规定为被派遣劳动者的“用人单位”，但是劳务派遣单位这一用人单位又存在“先天缺陷”，由于被派遣劳动者并不在劳务派遣单位从事劳动，劳务派遣单位并不具备全部用人单位的特征，“用人单位”的权利其无法全部享有，“用人单位”的义务也无法实际履行。
2.用工单位与被派遣劳动者之间的法律关系
《劳动合同法》中将被派遣劳动者与派遣单位之间的关系定性为“劳动合同关系”，而对用工单位与被派遣劳动者之间的法律关系并没有给予明确的规定。一般认为，用工单位与被派遣劳动者之间不存在劳动合同关系，但是这两者之间究竟存在一个什么法律关系，理论研究者的意见并不统一。有的观点认为，两者之间的关系可以称为“准劳动关系”，“用工单位与被派遣劳动者之间的关系既不同于严格意义上的劳动关系，更不能简单等同于民法上的一般劳务关系，而是一种劳动法上的与劳动关系相似的法律关系”。[2]有观点认为，在劳动力派遣中，派遣机构与要派企业是派遣劳工的共同雇主。除了派遣机构与派遣劳工之间形成的劳动关系之外，要派企业与派遣劳工也形成了一种“特殊劳动关系”。特殊劳动关系是主体资格上有瑕疵的劳动者与用工单位形成的一种用工关系。这里的“瑕疵”是指派遣劳工与另一用人单位存有劳动合同关系，或者不完全符合劳动法律规定的订立劳动合同的主体条件。[3]也有观点认为，劳务派遣中的劳动关系呈现出一重劳动关系分两个层次运行的结构。在劳务派遣中，劳动关系分为两个层次:劳动者与派遣单位之间有劳动合同而无劳动，是形式上的劳动关系，其内容中没有劳动力与生产资料的结合，为非生产性的劳动权利义务;劳动者与用工单位之间无劳动合同而有劳动关系，是实质上的劳动关系，以劳动力与生产资料的结合，亦即生产性的劳动权利义务为内容。[4]
在劳务派遣法律关系中，用工单位具有实际的“用工权”，被派遣劳动者实际处于用工单位的直接管理之下，在用工单位提供的劳动环境中从事劳动，并根据劳动情况取得劳动报酬。核心层面上的“劳动合同”内容其实是在用工单位与被派遣劳动者之间完成的，但是被派遣劳动者与用工单位之间并不存在劳动合同关系，“要派机构与派遣劳工之间并无任何契约关系存在，但在‘派遣契约’与‘要派契约’的交叉运作下，要派机构与派遣劳工在无任何契约拘束的情形下，派遣劳工仍有义务在要派机构的指挥监督下提供劳务。”[5]用工单位与被派遣劳动者之间劳动合同关系的不存在并不表明两者之间不存在任何法律关系。被派遣劳动者受劳务派遣单位的指派来用工单位工作，而用工单位之所以接受被派遣劳动者是基于其与劳务派遣单位之间的派遣协议。可以说，被派遣劳动者与用工单位之间权利义务关系的形成是基于劳务派遣单位与被派遣劳动者之间的劳动合同和劳务派遣单位与用工单位之间的派遣协议中的相关约定。或者说用工单位与被派遣劳动者之间产生法律关系的基础是两者分别与第三方之间的合同关系，两个合同相互之间产生的联系成为这两者建立法律关系的前提条件。在被派遣劳动者与用工单位之间根本不存在直接的合同关系。被派遣劳动者与用工单位之间的权利义务直接来源于法律的规定，而不是基于双方之间存在什么合同关系。《劳动合同法》明确规定用工单位具有法律规定的“用人单位”的部分权利和义务，包括: 1.执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护; 2.告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬; 3.支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇; 4.对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训;5.连续用工的，实行正常的工资调整机制。被派遣劳动者则需要遵守用工单位的劳动纪律、完成用工单位分配的工作任务。
(二)劳务派遣单位与用工单位之间的关系:涉及被派遣劳动者权益的劳务派遣协议关系
劳务派遣单位与用工单位之间是合同关系。《劳动合同法》规定，劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位(以下称用工单位)订立劳务派遣协议。“在劳务派遣协议中明确劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任等内容，将有利于明确派遣单位与接受以劳务派遣形式用工的单位(即用工单位)的权利义务，从而避免发生争议时派遣单位与用工单位互相推诿现象的出现，有利于劳动者合法劳动权益的保护。”[6]但是在被派遣劳动者并不参与协商，甚至毫不知情的情况下，将被派遣劳动者主要劳动权利和劳动义务进行约定，其存在合理性是可疑的。
合同的相对性是合同的本质特征。一般而言，合同中的权利义务只对合同当事人双方产生效力，或者说双方当事人之间签订合同，为双方设定权利义务，其效力仅仅局限在合同的当事人之间。但是随着社会经济发展和合同法理论的深入，合同的相对性也不断被突破，在坚持合同相对性的基础上，允许出现特例，在合同中涉及到第三人的权利义务。“在民事合同中，以是否贯彻合同相对性原则为标准，合同分为束己合同和涉他合同。束己合同，是指严格遵守合同的相对性原则，合同当事人为自己约定并承受权利义务，第三人不得向合同当事人主张权利和追究责任，合同当事人也不得向第三人主张合同权利和违约责任的合同。”[7]“涉他合同，是指合同当事人在合同中为第三人设定了权利或约定了义务的合同。”由于权利是可以放弃的，一般而言，为第三人设定权利的合同(也称为为第三人利益的合同)，由于不增加第三人的负担，并不需要第三人的参与和同意。为第三人设定义务的合同则显得复杂，如果合同为第三人设定义务，第三人必须履行，在第三人不知情的情况下增加了第三人的负担，合理性则存在问题，如果需要征得第三方的同意，那么合同就不仅仅是合同双方当事人之间的合同，而成为了三方之间的合同，因此，《合同法》第65条规定“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”“合同当事人的约定并未增加第三人的负担，合同实际上是以第三人既负的给付为标的”，合同的约定也“不约束该第三人，但第三人拒绝履行合同时，合同债务人负责履行。”[8]
由此可以发现，虽然劳务派遣协议的性质被定性为民事合同。[9]但是作为民事合同不仅突破了合同的相对性，涉及到了第三方，即被派遣劳动者的权利义务，同时该协议中应当约定的派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任等内容都不仅涉及了被派遣劳动者的权利义务，而且这种权利义务的约定增加了被派遣劳动者的负担。基于劳动关系的人身性特征，被派遣劳动者只能亲自从事劳动，因此，劳务派遣协议“约束”了被派遣劳动者，被派遣劳动者拒绝履行合同的后果，是派遣不成立，需要重新派遣。
二、被派遣劳动者的知情权与参与权的保护:多边法律关系的分析
(一)作为多边法律关系的劳务派遣法律关系
“法律关系是法律规范在指引人们的社会行为、调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务的联系，是社会内容和法的形式的统一。”[10]一般而言，法律关系的当事人多为两方，法律关系也就多为双方当事人之间权利义务的联系，这一点在民事法律领域表现得尤为明显，如民事合同关系和侵权关系多为双方当事人之间的法律关系，但这并不排除法律关系的多方性，即法律关系的当事人可以为三方(包含三方)以上，这种多方当事人之间形成的法律关系比两方当事人之间的法律关系显得复杂，劳务派遣法律关系就是这样一种复杂的多边法律关系。“多边法律关系虽然在逻辑上可以按照主体分解成若干双边关系，但由于这种法律关系中的客体往往是不能分割或不宜分割的(例如，国家权力、共有的不动产等)，所以，在实际操作上不能分解。”[11]对劳务派遣法律关系的分析不能仅仅停留在三个双边法律关系分割的层次上，在构成劳务派遣法律关系的三个双边法律关系之间都存在着紧密的联系，彼此之间无法相互撇清。因此从多边法律关系的角度进行分析是一个可行的路径。
在劳务派遣单位、用工单位和被派遣劳动者共同参与的劳务派遣法律关系中，一方面，三方主体之间各自有独立的利益。劳务派遣单位希望通过派遣劳动者赚取利润;用工单位希望通过劳务派遣的用工方式节约人工成本，减少人力资源管理的繁琐并寻找到合适的劳动者;被派遣劳动者希望找到合适的工作岗位并节省寻找工作的时间。另一方面，在不同主体之间，随时可以构成利益同盟，对抗另一方，而这种利益同盟又随时可以瓦解:劳务派遣单位作为营利性的公司，取得经济效益是其重要的目标，其招用被派遣劳动者的目的就是要将这些被派遣劳动者“派遣”出去。根据《劳动合同法》的规定，如果被派遣劳动者没有被派遣出去，其要承担包括被派遣劳动者工资报酬在内的人力成本。为了能够迅速将被派遣劳动者进行派遣，其可能与用工单位形成利益同盟，压低被派遣劳动者的劳动标准条件;但是劳务派遣单位也要保证被派遣劳动者的最低要求，否则其可能在与其他劳务派遣单位的市场竞争中处于劣势，无法找到合适的被派遣劳动者，因此，在保护被派遣劳动者合法权益的时候，劳务派遣单位则与被派遣劳动者构成利益同盟，共同对抗用工单位。从用工单位角度分析，一般情况下劳务派遣单位与被派遣劳动者显然是“对方”，其接纳的被派遣劳动者与劳务派遣单位签订劳动合同，受劳务派遣单位的派遣来用工单位劳动，“被派遣劳动者是劳务派遣单位的人”，但在实际劳动过程中被派遣劳动者是在用工单位提供的工作场所并在其指挥下进行劳动，这样，用工单位和被派遣劳动者之间也会产生同盟的可能性，共同对抗劳务派遣单位一方。在劳务派遣法律关系中，三方主体各自有着利益要求，因此并不能相互“”。
(二)被派遣劳动者知情权和参与权的保护
1.共同约定的可能性与障碍
既然劳务派遣单位、用工单位和被派遣劳动者之间各自有不同的利益诉求;劳务派遣单位与用工单位之间的派遣协议涉及到被派遣劳动者的权利义务，劳务派遣单位与被派遣劳动者之间的劳动合同又有涉及用工单位的内容，被派遣劳动者之所以能够到用工单位从事劳动是基于以上两个合同约定，那么三方共同签订合同则成为可能解决问题的办法之一。在这种情况下，三方可以进行协商，将三方的权利义务写入合同。但是这种办法存在两个非常明显的缺陷。第一，如果劳务派遣单位、用工单位和被派遣劳动者之间可以一起协商签订合同，那么劳务派遣这种用工方式是否有存在的必要就需要重新审视。其一，削减了用工单位通过劳动派遣方式用工的积极性。或者说劳务派遣用工方式本身的优势被降低了。在该种情形下，用工单位仍然需要与被派遣劳动者就劳动过程中的各种情况进行协商，并没有达到其希望节约劳动成本、降低用工风险的目的。其二，劳务派遣单位更像是为用工单位和被派遣劳动者之间“牵线搭桥的中介机构”，失去了专业化人力管理的优势。其存在的必要性需要重新考量。第二，这种解决问题的办法需要一个条件苛刻的假设:劳务派遣单位招用被派遣劳动者和用工单位向劳务派遣单位提出用工需求在同一时间，并且被招用的被派遣劳动者的条件符合用工单位的用人要求。此时，三方才可能共同协商。但是实际情况下，这种情况的发生是很少见的。不仅劳务派遣单位招用被派遣劳动者与用工单位向劳务派遣单位提出用工要求之间经常有时间差，并且被派遣劳动者是否符合某一特定的用工单位的用人要求也存在不确定性。劳务派遣单位在招用被派遣劳动者时可能并没有和特定的用工单位签订劳务派遣协议，或者在与用工单位签订劳务派遣协议时并没有合适的被派遣劳动者提供，需要进行招用;在时间上，这两个合同之间总会存在先后的次序。另外，即使在按照某个特定用工单位的用人条件，劳务派遣单位招用被派遣劳动者并将其派遣到该特定用人单位，当该被派遣劳动者与用工单位之间派遣期限届满时，为被派遣劳动者寻找下一个用工单位时可以三方进行协商，新的用工单位是否希望直接与被派遣劳动者对话是一个需要考虑的问题，特别是用工单位需要两个或两个以上的被派遣劳动者时，不同的被派遣劳动者之间要求不同，用工单位可能并不希望与每个被派遣劳动者分别协商。
2.被派遣劳动者知情权与派遣单位和用工单位的告知义务
在劳务派遣法律关系中，被派遣劳动者、劳务派遣单位和用工单位三者之间产生联系的基础法律关系是劳务派遣协议。该协议虽然由劳务派遣单位与用工单位签订，但它是被派遣劳动者群体合理存在的基础。由于“派遣”事实的存在，劳务派遣单位和用工单位都应当履行法定的告知义务，该义务的核心是要求劳务派遣单位和用工单位要告知被派遣劳动者的“派遣身份”或“被派遣劳动者的地位”，告知的信息范围包括与被派遣劳动者“派遣身份”或“被派遣地位”有关的所有信息，如派遣单位和用工单位各自的单位信息(名称、法定代表人、住址等);派遣的起止时间(派遣期限);被派遣劳动者从事的劳动内容，劳动的地点，工资报酬的领取时间、地点，社会保险的缴纳情况等。《劳动合同法》对劳务派遣单位和用工单位各自的告知内容作出了规定。劳务派遣单位告知的内容包括: (1)被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况(在派遣单位与被派遣劳动者之间的劳动合同中载明); (2)被派遣劳动者在没有派遣情况下工资的支付; (3)劳务派遣协议的内容。用工单位告知的内容主要是被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬。《劳动合同法》现有规定内容是不完全的，以被派遣劳动者的报酬为例，《劳动合同法》规定了被派遣劳动者同工同酬的权利，但是如何让被派遣劳动者知道享有该项权利并没有明确。就保护被派遣劳动者的同工同酬权利而言，不仅要让被派遣劳动者知道其有该项权利，还应当让其知道与其“同工”的劳动者的报酬水平。因此，用工单位不仅需要告知被派遣劳动者本人的劳动报酬，还应当有义务告知被派遣劳动者本单位同类岗位劳动者或本单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬水平，从而使被派遣劳动者同工同酬的权利得到保护。
3.被派遣劳动者的参与权
在劳务派遣单位与被派遣劳动者签订的劳动合同中，关于派遣的内容很可能仅仅是一个概括性的约定，即该劳动者是属于“被派遣劳动者”，是需要被派遣出去的，在有工作期间，其劳动条件、工作时间、工资报酬等内容需要劳务派遣协议进行明确;在劳务派遣单位与用工单位之间签订劳务派遣协议时，被派遣劳动者应当参与进来，对涉及被派遣劳动者的权利义务的内容，允许被派遣劳动者发表意见。不仅“劳动者成为被派遣劳动者需要征得劳动者同意，而不可强制劳动者的意志，矮化被派遣劳动者人格，强迫劳动者成为被派遣劳动者”，[12]而且，在具体派遣时同样需要征询被派遣劳动者的意见。虽然有观点认为“劳动者成为被派遣劳动者而被派遣到具体工作场所，即派遣到要派机构工作，该阶段是否需征得劳动者同意需要商榷，如该阶段亦需征得劳动者同意，派遣业务将大大缩减。”[13]但是在具体派遣的过程中，应当允许被派遣劳动者在合理情况下拒绝被派遣。允许被派遣劳动者合理拒绝被派遣的次数和理由可以在被派遣劳动者与劳务派遣单位之间的劳动合同中作出约定。
注释:
[1]郑津津:《派遣劳动之法律关系与相关法律问题研究》，载《中正大学法学集刊》第246页。
[2]林嘉主编:《劳动合同法热点问题讲座》，中国法制出版社2007年7月版，第224页。
[3]董保华:《论劳动力派遣中的理论问题》，载董保华主编:《劳动合同研究》，中国劳动社会保障出版社2005年10月版，第292-294页。
[4]王全兴:《劳动法》(第三版)，法律出版社2008年7月版，第191页。
[5]郑津津:《派遣劳动之法律关系与相关法律问题研究》，载《中正大学法学集刊》第246页。
[6]《中华人民共和国劳动合同法》起草小组编写:《中华人民共和国劳动合同法释义》，中国市场出版社2007年版，第186页。
[7]崔建远:《合同法总论》，中国政法大学出版社2008年5月版，第69页。
[8]崔建远:《合同法总论》，中国政法大学出版社2008年5月版，第70页。
[9]《中华人民共和国劳动合同法》起草小组编写:《中华人民共和国劳动合同法释义》，中国市场出版社2007年版，第186页。
[10]张文显:《法哲学范畴研究》(修订版)，中国政法大学出版社2001年版，第96页。
[11]张文显:《法哲学范畴研究》(修订版)，中国政法大学出版社2001年版，第111页。
一、概念不同
（一）劳动合同
《劳动法》第十六条规定，劳动合同是劳动者与用人单位建立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。实际上，作为劳动合同的定义，上述规定是非常简陋的。其主要问题在于没有对劳动关系进行定义，没有讲清楚劳动关系的特征。正是由于这样简陋的定义，才使人们常常分不清劳动合同与劳务合同、雇佣合同的区别。任何定义，都应指出所要定义的对象的特征，根据这些特征，可以确定对象的内涵和外延。但是，《劳动法》这一规定，却不能实现这一目的。这一定义，对合同的主体做出明确规定，但是对客体和内容没有明确描述。我国《合同法》第一百三十条规定，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。这种定义，可以使人对买卖合同的概念有一个清晰的认识，不会同其他合同混淆。劳动合同所定义的劳动关系，其前身就是民法中的雇佣关系。劳动合同为当事人一方（劳动者）负有从事工作义务，他方（用人单位）负有支付工资义务的双务合同。劳动合同是劳动者在从属关系上提供劳动，从事工作的合同。所谓居于从属关系，系指工作的实施应服从用人单位的指示。劳动合同的概念，应该体现出劳动关系的内容。根据比较法的研究，我们可以将劳动合同定义为“劳动合同是劳动者按照用人单位的指示提供劳动，用人单位支付报酬的合同。
（二）雇佣合同
雇佣合同，我国法律没有进行规定。但是，大陆法系各国一般都对雇佣合同设有明确规定，例如《法国民法典》 、《德国民法典》、《中华民国民法典》（现在台湾省实施），另外，英美法系国家中的英国也有成文法对雇佣合同进行规定 .我国制定统一的《合同法》时，在全国人大法工委委托学者起草的《中华人民共和国合同法建议草案》 中，专设雇佣合同一章进行了规定，但是，在最终通过的《合同法》中却没有雇佣合同。对此，梁慧星先生指出“我们这样的社会主义国家，人口的绝大多数是体力劳动者和脑力劳动者，他们与雇主（包括企事业单位、国家机关）之间的权利义务关系，靠缔结雇用合同、劳动合同和聘用合同来规定，单靠现行劳动法关于劳动合同的规则是规范不了的，而改革开放以来广大体力劳动者和脑力劳动者的利益未受到应有的保护，各种严重侵害劳动者权益的事件层出不穷，法院受理大量的雇用合同纠纷案件苦于没有具体法律规定作为裁判基准。建议草案在广泛参考各国保护劳动者的立法经验基础上精心设计和拟定的雇用合同一章被删除，是最令人惋惜的 .”现在，中国社会科学院法学研究所梁慧星教授主持的课题组向全国人大法制工作委员会提交的民法典专家建议稿对雇佣合同又专设一章进行规定。该草案合同编第15章第301条规定，“雇用合同是受雇人向雇用人提供劳务，雇用人支付报酬的合同”。 王泽鉴先生指出，雇佣合同，“即受雇人于一定或不一定之期限内，为雇佣人服劳务，雇佣人负担给付报酬的契约”。 可见，雇佣合同的这些定义基本是一致的。
（三）劳务合同
劳务合同是我们经常提到的一个概念，但是，对劳务合同的定义，不但立法没有做出规定，教科书也鲜有讲授。根据给付的标的，合同可以分为三大类，一类是以财产为给付标的的合同，例如买卖合同、赠与合同、借用合同；第二类是以为劳务给付标的合同，例如承揽合同、委托合同、保管合同、雇佣合同；第三类是以共同从事一定工作为目的合同，例如合伙合同 .从最广义的角度讲，第二类合同可以称为劳务合同，王全兴教授就是在这个角度上使用劳务合同概念的。他说“劳务合同是一种以劳务为标的合同类型，它包括承揽合同、基本建设承包合同、运输合同、技术服务合同、委托合同、信托合同和居间合同等”。劳务合同实际上涉及到两个合同、三方当事人。一个合同是雇佣人（用人单位或自然人）与受雇人之间的雇佣合同或劳动合同，另一个是劳务提供者（劳动合同或雇佣合同中的雇佣人）与与劳务接受者之间的劳务合同。这种合同与《合同法》规定的融资租赁合同非常相似。劳务合同是通过债务人向第三人履行债务和第三人向债权人履行债务实现的。《合同法》第六十四条规定，“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任”。第六十五条规定，“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任”。劳务接受人是劳动合同或雇佣合同的第三人，受雇人是劳务合同的第三人。在劳务合同中，劳务提供人与劳务接受人约定，由受雇人向劳务接受人直接提供劳务，劳务接受人向劳务提供人支付劳务费，劳务接受人在接受劳务的过程中应当提供适当的劳动保护和劳动条件，如果受雇人向劳务接受人提供的劳务不符合劳务合同的约定，劳务提供人应当向劳务接受人承担违约责任。在劳动合同中或雇佣合同中，雇佣人与受雇人约定，受雇人直接向劳务接受人提供劳动，雇佣人向受雇人支付劳动报酬，劳务接受人向受雇人提供劳动保护和劳动条件，如果劳务接受人提供的劳动保护和劳动条件不符合劳动合同的约定，雇佣人应当向受雇人承担违约责任。劳务合同履行过程中，雇佣人应当按照劳动合同或雇佣合同的约定向受雇人支付劳动报酬，包括工资和保险福利待遇，当然，也可以委托劳务接受人向受雇人支付劳动报酬。
二、三类合同的比较
（一）劳动合同与雇佣合同
劳动合同是一种特殊的雇佣合同，二者必然既有相同点，又有不同点。二者的相同点主要是：
1、二者都是私法上的合同。二者的当事人法律地位是平等的，以双方当事人相对立的意思表示的合意而成立。虽然劳动合同的订立必须符合法律的强行性规定，但合同所约定的内容，仍属私法上的法律关系。
2、二者都以给付劳务为目的。这两类合同的目的在于劳动者（受雇人）依约定向雇佣人提供劳务的行为，而不在于实现雇佣人的预期利益。
3、二者都是继续性合同。作为给付劳务的合同，受雇人给付劳务不可能是一次性的，必须在合同存续期内持续的实施给付行为，因此是继续性合同。
4、二者都是双务有偿合同。在这两类合同中，受雇人必须依约提供劳务，雇佣人必须依约支付报酬，双方当事人都负有义务，并且双方的义务具有对价性，任何一方从对方取得权利均需付出代价，因此是双务有偿合同。
既然劳动合同是一类特殊的雇佣合同，二者必然具有一定的区别，其区别主要表现在：
1、主体不同。
这是劳动合同和雇佣合同产生差别的根本原因。在这两类合同中，提供劳动的一方（受雇人，也可以称为劳动者）都是自然人，在这一点上，两者没有差异。雇佣合同，法律对合同主体没有特别限制，自然人、法人、合伙都可以作为雇佣人；《劳动法》第2条规定了劳动合同的雇佣人，即用人单位，包括企业、个体经济组织和与劳动者建立劳动合同关系的国家机关、事业组织、社会团体。
2、形式不同。
法律对雇佣合同的形式没有要求，根据《合同法》的规定，既可以是书面合同，也可以是口头合同，是不要式合同。根据《劳动法》第十九条的规定，我国的劳动合同应当采用书面形式，是要式合同。
3、二者受国家干预的程度不同。
雇佣合同作为一种民事合同，以意思自治为基本原则，合同当事人在合同条件的约定上有较大的自由。国家经常以强行法的形式规定劳动合同当事人的权利义务，干预劳动合同内容的确定，当事人的约定不能超出法律的规定。当然，劳动法的规定主要是半强行性规定，所谓半强行性规定，就是国家规定了用人单位提供劳动条件的最低标准，用人单位与劳动者约定的劳动条件可以高于国家规定的标准，但是不能低于国家规定的标准 ，例如最低工资、最高工时，也就是可以做出一些更有利于劳动者的约定。
4、解决争议的方式不同。
雇佣合同作为一种民事合同，发生争议，当事人可以直接向人民法院起诉，如果雇佣合同中订有仲裁条款，应向双方选定的仲裁委员会申请仲裁。因劳动合同发生的争议，当事人要向人民法院起诉，必须先向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服的才可以向人民法院起诉，当事人不能就是否仲裁和对仲裁机构进行选择。
5、适用的法律不同。
劳动合同是一类特别的雇佣合同，劳动法有特别规定的，应当适用劳动法的规定，劳动法没有规定的，应当适用民法的规定。但是，劳动法的制定是为了保护在经济上居于弱者地位的劳动者，根据规范目的，劳动法的规定不能适用于民法上的雇佣合同。
（二）劳务合同与雇佣合同和劳动合同
通过定义可以看出，劳务合同与雇佣合同和劳动合同是具有关联性的不同合同。不同点主要表现在：
1、主体不同。
劳务合同的主体双方既可以是自然人，也可以是用人单位。劳动合同的主体一方是自然人，另一方是用人单位。雇佣合同的主体一方是自然人，另一方是用人单位或自然人。
2、劳动的直接提供者不同。
劳务合同的劳务提供者是以与自己有劳动关系的他人的劳动提供劳务，劳动合同和雇佣合同中的受雇人以自己的劳动向对方提供劳务。
3、当事人数量不同。
劳务合同涉及到三方当事人，雇佣合同和劳动合同只涉及到两方当事人。
（三）“劳务合同”一词在不同时候的意义
“劳务合同”一词在现实生活中的用法是相当混乱的，在不同的时候表达不同的意义。，“劳务合同” 有时表示的是“劳动合同”，有时表示的是“雇佣合同”，有时表示的是以劳务为内容的合同。有人认为，“劳务合同是指双方当事人约定一方为他方提供劳务，他方给付报酬的合同。”“由于劳动合同发端于劳务合同，劳动合同是从劳务合同中分离出来，因此二者之间有许多共同点。” 根据本文的相关论述可以知道，这里所说的“劳务合同”就是雇佣合同。王利明教授说，“在雇佣、劳务等合同中，债务人因病不能提供劳务，不论他患病是何原因所致，都应被免除实际履行责任，不能考虑造成履行不能应可归责于谁”。在这里，患病者是债务人，是自然人，同时，把劳务合同和雇佣合同并列，因此，此处的“劳务合同”就是劳动合同。
因此，判断一个合同到底是劳动合同、雇佣合同，还是劳务合同，一定要认清法律关系的本质特征。只有这样，才能正确适用法律，切实保证合同当事人、尤其是劳动者的合法权益。
参考书目
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8.王全兴著：《劳动法》，第60页，法律出版社，1997年
9.王泽鉴：《民法总则》，第48页，中国政法大学出版社，2001年。
10.《劳动合同和劳务合同异同》，工农天地网
Abstract: In the real life, some employers or workers often confuse the difference of the labor contract and the work contract, so that their proper rights cannot obtain the safeguard. This article introduces briefly labor contract and work contract.
关键词: 劳动合同;劳务合同制度
Key words: labor contract;work contract system
中图分类号:D922.5文献标识码:A文章编号:1006-4311(2010)10-0254-01
0引言
劳动合同是在社会生产中产生的一种法律制度。它源于传统民法中的雇佣合同,《劳动法》规定,劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。劳务合同是我们经常提到的一个概念,实践中,人们通常将提供活劳动服务的过程称之为劳务。但是,对劳务合同的定义,立法没有做出规定。劳务合同的概念很宽泛,包括承揽合同、出版合同、行纪合同、寄存合同、仓储合同、建设承包合同、运输合同、技术服务合同、委托合同、信托合同和居间合同等。劳动合同与劳务合同主要有以下几个方面的区别。
1适用的法律依据不同
劳动合同是确立劳动者与用人单位的劳动法律关系的依据,属于劳动法的范畴,劳动合同由劳动法律规范来调整,劳动合同中的劳动者与用人单位在签订劳动合同时,遵循平等自愿协商一致的原则,双方的法律地位平等。而劳务合同是确立民事法律关系的依据,属于民法的范璐,劳务合同由民事法律规范来调整,劳务合同在订立和履行的过程中,遵循民事主体地位平等和意思自治的原则。
2合同主体资格的要求不同
劳动关系主体一方为劳动者,另一方为用人单位,其主体具有特定性。劳动者是指具有劳动权利能力和劳动行为能力的公民。劳动合同中对劳动者的年龄和能力有具体规定。关于用人单位,《劳动法》规定在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者,适用本法,国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者,依照本法执行。劳务关系的主体不具有特定性,劳务合同的主体双方当事人可以为法人、其他组织、公民,也可以是公民与法人、其他组织,劳务合同中的劳动者一方规定比较宽泛,只须具备民事行为能力就可以,无年龄限制。
3合同双方当事人的地位不同
劳动者与用人单位在建立劳动关系之前,是平等的主体。劳动者与用人单位的劳动关系建立后,劳动者便成为用人单位的一员,承担一定的工种或职务工作,与用人单位形成管理与被管理的隶属关系,劳动者应当完成用人单位规定的劳动任务,遵守用人单位的劳动纪律和相关行业的职业道德,接受用人单位的领导和管理。劳动者不再享有其自身劳动的支配权,劳动者以用人单位的名义进行劳动,其法律人格在劳动过程中被用人单位吸收。劳务合同的双方当事人无论在劳务合同签订之前或劳务合同签订之后,其地位都是相互独立和平等的,双方不存在领导与被领导的隶属关系,劳动者始终享有其自身劳动的支配权。
4法律对合同内容的规定不同
《劳动法》规定,劳动合同应当以书面形式订立,并对劳动合同期限、劳动保护和劳动条件、劳动报酬、劳动纪律、劳动合同终止的条件、违反劳动合同的责任等主要条款,予以明确规定,不能由当事人协商。而劳务合同的具体内容法律未作强制性规定,劳务合同的双方当事人在意思自治的原则下,通过平等协商来确定合同的具体内容,大部分劳务合同为不要式合同,法律做特别规定的情况较少。劳动者的待遇和报酬不同。在劳动合同中,用人单位遵循按劳分配原则,以劳动者提供劳动的数和质给付报酬,工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。另外,为保障劳动者的权益,国家直接干预工资分配,《劳动法》规定国家实行最低工资保障制度。用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。劳动合同中用人单位要为劳动者提供社会保险待遇以及符合国家规定的劳动条件和劳动保护用品。对于劳务费用,国家则不采取直接干预的办法,劳务合同中的劳务报酬是按民法通则等价有偿的原则支付的,其支付方式是一次或分次支付。
5合同的价值及其实现方式不同
劳动合同以实现劳动过程为目的。劳动合同成立后,劳动者就是单位人员,向对方提供服务。劳动者提供劳动力资源,用人单位提供其它生产资料,通过将二者结合来实现签订劳动合同的目的。劳务合同则是劳务合同的一方当事人向另一方当事人提供劳动成果为目的。劳务合同以取得物质化的劳动成果为目的,用工方并不关注劳动者的劳动过程,而只是最大限度的追求物质化的劳动成果。劳务合同中,劳动者有时不仅提供劳动力资源,还提供完成劳务的其它生产资料。
6劳动风险的承担主体不同
在劳动关系中,劳动风险由用人单位承担。劳动者履行职务行为过程中受到了意外伤害或者患职业病或对他人造成损害,都应当由用人单位承担责任,即使劳动合同解除后,用人单位也必须承担劳动合同存续期间所产生的相应法律责任。在劳务关系中,劳动者在完成劳务的过程中造成自身或他人损害的,一般情况下责任由劳动者自己承担。
7合同终止或解除的条件不同
《劳动法》对于劳动合同的解除情形和解除方式作了详尽的规定。而解除劳务合同关系主要依据劳务合同双方当事人的约定,法律未作强制性规定。
8合同争议解决方式不同
因履行劳动合同发生的争议只有经过劳动仲裁后才进入诉讼程序,必须先裁后审。而因劳务合同发生的争议可以仲裁或直接诉讼。
9违反合同的法律责任不同
用人单位违反劳动合同可能承担民事责任、行政责任甚至刑事责任。而在违反劳务合同的情况下,法律一般只规定承担民事赔偿责任,而不涉及行政责任和刑事责任。
10结语
劳动合同与劳务合同有本质区别。通过对劳动合同和劳务合同的比较分析,阐明二者的区别,有利于合同当事人选择正确的处理途径或方式,更好地维护自己的合法权益,并对实践中正确处理劳动和劳务纠纷具有重要的意义。
参考文献:
关键词：对外劳务合作劳动派遣驻外人员境外就业人员劳动权利
跨国劳动关系或涉外劳动关系可以分为两类。一类是所谓外派劳动关系，即在对外劳务合作活动中依照我国法律建立的、作为境外劳务给付之法律基础的劳动关系。另一类是依照境外法律建立而具有中国因素的劳动关系，比如外国企业与其派驻中国的非中国籍雇员之间的关系、中国公民在境外直接受雇于外国企业所产生的劳动关系。从法律上看，两者之间存在着很大的差异，而外派劳动关系的法律调整是我国目前所面临的一个尤其突出的现实问题，也是本文所关注的焦点。
一、对外劳务合作中的法律关系
对外劳务合作是二十世纪中期特别是近30年来发展中国家出口贸易的重要项目，具体方式为：由劳务输出国的有关单位（派遣单位）在本国招募各类劳务人员，将他们派往劳务输入国，为特定的项目或企业（要派单位）提供劳务。目前，我国的对外劳务合作就是指劳务出口。
1、对外劳务合作的法律性质
我国境内具有对外劳务经营权的派遣单位与境外要派单位之间的劳务合作协议，是一种国际服务贸易合同。我国的对外劳务合作的具体经营方式有两种：一种是对外劳务经营企业自行组织、培训劳动力向境外输出；一种是由具有对外劳务经营权的企业在全国范围内①不具有对外劳务经营权的企业输出本企业的劳务人员。无论采用其中的哪一种方式，劳动者都是与境内的派遣单位建立劳动关系，而又根据劳动合同的规定向作为第三人的境外要派单位给付劳务。②派遣单位在与外派劳务人员签订劳动合同时，应当出示其直接或通过方与境外要派单位签订的对外劳务合作协议。
外派劳务人员与派遣单位订立的劳动合同（简称外派劳动合同）必须明确规定外派劳动者的权利、义务，包括工作任务、工作期限、境外待遇、应遵守的纪律、休假办法、有关奖罚规定等。“各派出单位（含派人单位）可按与外方雇主签订的外派人员合同工资的一定比例收取管理费和手续费。收取的管理费和手续费总额不得超过外派人员合同工资（扣除在驻在国缴纳个人所得税）的25％，主要用于组织和管理外派人员所发生的费用支出；外派人员按照合同规定交纳管理费和手续费后的工资净额及奖金、加班费等归个人所有。”③为了保证外派劳动者在境外的生活需要，派遣单位的工资支付义务一般是由要派单位代为履行的。
根据世界贸易组织的规定，对外劳务合作是一种通过“一成员国自然人向另一成员国领域流动”的方式进行的服务贸易。《服务贸易总协定——关于本协定项下提供服务的自然人流动的附件》第2条规定：“本协定不得适用于影响寻求进入一成员国就业市场的自然人的措施，也不得适用于在永久基础上有关公民身份、居住或就业的措施。”这就是说，通过对外劳务合作方式进入他国的自然人，在该国的存在是暂时的，不能据以取得该国公民资格、永久居留权或视为在该国受雇。因此，外派劳务人员虽然在境外履行劳动义务，但应视为在境内就业。
2、与境内劳动派遣对比
所谓劳动派遣，是一种灵活性的就业方式，涉及到三方关系，即用人单位将其雇员派往第三方提供劳务。④在三方之间，存在两个连环的合同，即劳动者与用人单位之间的劳动合同和用人单位与第三方之间的劳务合作协议。我国境内的劳动派遣有几种比较常见的类型：一，用人单位为了管理上的需要而派出自已的雇员到作为独立法人的子公司工作。⑤二，用人单位为了避免大量解雇职工引起诸多麻烦（比如经济补偿金数额巨大或影响社会稳定等）而将富余劳动力派往其他单位工作。⑥三，由专门的劳动派遣组织长期聘用某些特殊工种的劳动者，来满足不特定第三人的特殊用工需求——其用工需求的特殊性，有的表现为用工时间是临时性的或非全日制的，比如由家政公司派遣同一名钟点工在同一时期为多个家庭服务；有的表现为相关工种是特别的，比如保安公司派遣保安人员为其他单位服务。⑦
对外劳务合作事实上是一种特别的劳动派遣。与境内劳动派遣相比，两者的共同特点在于“雇用和使用分离”。但是，由于劳动义务的履行地在境外，外派劳动者的权利义务就不只受到国内法的调整。
3、与境外就业中介对比
所谓境外就业，就是指中国公民到境外自谋职业，与境外雇主直接签订、双方互相直接履行劳动合同的就业行为。境外就业的中国公民受到中国政府的外交保护，但他们与雇主之间的权利义务并不适用我国劳动法。多数国家对外国人就业实行严格的限制，但一旦外国人被允许入境就业，在劳动法的适用上一般都会给予国民待遇，即使雇主与雇员的国籍相同并且约定适用其本国法。[1]458我国《劳动法》也未排除对在华就业外国人的适用。⑧当然，也有若干例外规定，比如：在美国，尽管《全国劳动关系法》（NationalLaborRelationsAct）和《公平劳动基准法》（FairLaborStandardsAct）所规定的权利同样地适用于本国公民和外国人，但诸如社会医疗保险和公共医疗补助的政府津贴则只对美国公民提供。[2]
境外就业中介，即为中国公民境外就业或者为境外雇主在中国境内招聘中国公民到境外就业提供相关服务，也是一种完全不同于对外劳动合作的经营活动。第一，境外就业的中国公民与境外就业中介机构之间不存在劳动关系；而对外派劳务人员则与派遣单位之间存在劳动关系。第二，境外就业并非必然以境外就业中介为前提，中国公民只要符合东道国（地区）的法定条件并能自身获得必要的信息就可以直接与受雇于境外雇主；而外派劳务人员在国外提供劳务则以派遣单位与境外要派单位之间订立对外劳动合作合同为前提。第三，中介机构无须对劳动者承担任何劳动合同上的给付义务；而对外劳务合作中的派遣单位则对外派劳务人员负有劳动合同上的给付义务。⑨
二、外派劳动关系的法律适用
1、法律适用的混乱现状
随着我国对外劳务合作业务规模的不断扩大，外派劳务人员合法权益受到严重侵害的事件日渐增多。有些对外劳务合作经营企业在选派劳务人员时向每人收取数以万计的费用，但经常有外派劳务人员向我在当地的使领馆投诉，他们遇到了诸如外方拖欠工资、因外方不具备开工条件而无工可务、在境外生计无着甚至陷入贫病交加的困境等情况。情况反馈到国内后，如果问题严重的话，派遣单位所在地的有关部门就会派出工作小组出国，督促外方履行合同并对生病的人员进行治疗，或者接回劳务人员。这是类似事件中通行的处理模式，以协调为主，各方都尽量回避采用法律救济途径。
事实上，有关各方对相关法律非常缺乏了解。比如，用人单位招工时向劳动者收取费用原本是违法行为，但派遣单位在招用外派劳务人员时却都是先行向劳动者收取数额不小的费用，此举还得到了有关部门的许可。⑩即使是国内法律界人士，对有关外派劳务人员的法律适用问题也往往是茫然无措的。比如，浙江省诸暨市人民法院在对“周红燕与诸暨中浙国际经济技术合作有限公司、浙江省粮油食品进出口股份有限公司”一案作出的“（1999）诸经初字第3299号”民事判决书中，竟然将外派劳务人员与派遣单位之间的合同定性为居间合同，并把对外劳务合作与境外就业相混淆、同时适用《境外就业服务机构管理规定》和《对外劳务合作管理暂行办法》；更有甚者，在有关工时的问题上，该院竟然在并未适用任何一国劳动法的情况下，以当事人约定实行计件工时制为由，直接作出了“原合同约定在8小时内完成定额150双变更为10小时内完成定额150双，并不是劳动强度的增强”的结论。
2、法律适用的宏观架构
调整劳动关系的实体法主要是劳动法和社会保障法，劳动法又包括劳动合同法、劳动条件基准法、劳动权利平等法、劳动安全卫生法、集体劳动关系法等，保护处于弱势地位的劳动者是劳动法和社会保障法的一项基本的法律原则。劳动关系的法律适用，包括私法和公法的适用两个方面。
在劳动关系领域，意思自治的范围受到了的大量强制性法律规范的限制，但不能将劳动法中的强制性规定等同于公法。这些强制性规定既可以是平等主体的劳动关系当事人之间权利义务的依据，又可以是行政机关对劳动关系进行监督管理的依据。比如，关于工资支付的强制性规定，既可以成为劳动者向用人单位主张民事权利的依据，也可以成为劳动监察机关的行政执法依据。社会保障法直接调整社会保障主管机构与行政相对人之间的关系，比如有关社会保障费的强制征缴和社会保障待遇给付的规定，本身具有公法的性质，但也同样可以成为平等主体的劳动关系当事人之间权利义务的依据。比如，为劳动者进行社会保障申报和缴纳社会保险费，便是用人单位在劳动合同上的从义务，如果用人单位不履行，劳动者也可以追究其民事责任。
外派劳动关系即涉及到国内法的适用，又涉及到外国法以及国际劳工法的适用。总的来讲，外派劳动关系所适用的法律，主要涉及到我国劳动法、劳务给付地国劳动法，还可能涉及到任何与对外劳务合作协议有关的国家的劳动法（比如美国公司在中东国家承包工程而从我国输入劳务）。不同国家的劳动法既可能互相弥补对方所未调整的领域，也可能互相存在冲突。这种国际劳动法冲突，既包括
积极冲突（即两国法律竞相适用于同一事项和消极冲突），又包括消极冲突（即两国法律均规定自身不适用于特定事项）；既包括公法冲突，也包括私法冲突。3、外派劳动关系的私法适用
外派劳动关系的私法适用，是指调整外派劳动者、派遣单位和要派单位三者之间权利义务关系之实体私法规范的适用。在这点上，外派劳动关系与所有的跨国劳动关系一样，都要按照冲突规则来确定准据法，因为劳动法（不含社会保障法）冲突是一个民事法律关系上的问题。[3]至于适用什么国家的冲突规则，又取决于管辖权的确定。[4]
（1）管辖权的确定
我国《劳动法》第二条规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织(以下统称用人单位)和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。”该法还就劳动争议的解决确立了以劳动争议仲裁为前置程序的民事诉讼制度。而根据《民事诉讼法》第二百四十三条[11]和第二百四十四条[12]的规定，因外派劳动关系发生的争议，当事人有选择管辖约定的，从其约定；无此约定的，则我国有管辖权。[13]至于我国外派劳务人员在国外对派遣单位或要派单位提讼，一般也是可以得到受理的。
在有选择权的情况下，外派劳务人员究竟是在国内寻求救济有利还是在国外寻求救济有利，除了对准据法的适用结果进行适当预测之外，还要看个案的具体情况，比如调查取证的难度等等。
（2）外派劳动合同的冲突规则
冲突规则即国际私法上据以选择适用于个案的特定国家之实体法的规则。根据《民法通则》的规定，涉外合同的当事人可以选择据以处理合同争议的法律（即准据法），法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。从我国现行法律来看，外派劳动关系属于涉外合同，法律也并未为其规定特别的冲突规则。对此，美国各州的冲突规则也是相似的。[14]
但是，日本东京地方法院在1965年的一个判例，却将以服务贸易方式而非直接受雇的方式进入该国的美国外派劳务人员视同在日本就业的外国人，并否定了外派劳动合同中选择适用美国加州法之条款的效力。
派遣单位国际飞行服务有限公司（IASC）是一家设立于加州的美国公司，主要经营项目是为各国航空公司提供机组人员，在日本东京设有代表处。美国公民弗兰克．乔治与该公司订立了期限为一年、职位为机长的雇用合同，每年续订一次，争议发生之时已经续订了四次。该合同约定：乔治由IASC派遣到日本航空有限公司（JAL）经营的日本国内航线服务，但在美国保留住所；合同适用美国加州法律。乔治因不服IASC将其解雇的决定，向东京地方法院。东京地方法院认为：虽然解雇是有关雇用合同的问题，但既然劳务给付地在日本，本案就应当适用日本法；纵然日本的国际私法规定合同所适用的法律可以由当事人协议选择，但劳动法与合同法不同，世界各国的劳动法并不具有本质上的一致性，各国对雇用合同的规制方式和对集体谈判的限制措施也都大异其趣。该院认为，当劳务以持续的方式在日本给付时，无论是公共政策还是具有区域性的劳动法的性质，均迫使法院无视当事人所选择的准据法，而适用日本法。
以上判决理由至今仍然被作为日本法上的有效规则加以援引[1]458-459，但其有效性其实是有疑问的。第一，这个判例产生于1965年，而在1967年之前《日本职业安定法》是禁止劳动派遣业的，因此当地法院将美国的外派劳务视为在日本就业并以此作为判决理由的立论基础是不难理解的，但自从1986年日本颁布《劳动派遣法》之后，相关的社会济背景已经发生变化；而从目前来看，正如本文前面已经提及的那样，《服务贸易总协定》已明确规定跨境劳动派遣是服务贸易的一种实现方式而不能视为跨境就业。第二，判决理由中对劳动法性质的认识存在误区，法院忽视了劳动法中的私法规范和公法规范的可分性，也没有注意到一个明显的事实：无论英美法系国家还是大陆法系国家通行的做法是，在以单行法方式制订大量强制性规定的同时，仍然把雇用合同列为合同的一种。
从准据法的角度来看，我国实体法上有关外派劳动合同的具体规定还不是法律或行政法规，而是由一些部委规章。比如，《对外经济合作企业外派人员工资管理办法的补充规定》第八条规定：“与外方雇主签订的劳务合同，未能履行、部分未能履行、雇主拒绝或拖延支付外派劳务人员合法所得，如非因外派劳务人员责任造成，企业应负责交涉。交涉不成，企业除按比例减收或退还服务费外，还应按执行合同时间比例赔偿劳务人员负担的第六条规定的各项费用。”“由外派劳务人员违反劳务合同引起的上述后果，外派劳务人员则无权要求减收或退还已收取的服务费及其自行负担的费用。”第九条规定：“外派劳务人员按约定缴纳服务费后的工资净额及奖金、加班费等归外派劳务人员所有。雇主通过企业支付的，企业应及时支付给外派劳务人员，不得拖延或拒绝支付。”
（3）其他相关事项的冲突规则
诸如当事人能行能力等事项的准据法，适用国际私法上的一般原则。外派劳务人员在境外劳动过程中遭遇工伤事故、性别或种族歧视等事件，从私法的角度来看，一般来说应当适用侵权行为地法律。
值得指出的是，外派劳务人员如果遭遇工伤事故、性别或种族歧视等受到损害时，侵权赔偿请求权与违约赔偿请求权发生竞合。从救济途径来看，当事人选择的案由不同，则所适的管辖规则和冲突规则也不同。如果选择以侵权为由的话，就适用侵权赔偿的冲突规则。
根据我国的冲突规则，侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。如果两者不一致时，人民法院可以选择适用。适用外国法律，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。
从准据法的角度来看，以侵权为由追究法律责任时，各国的规定有很大的不同。比如，致害人认定为一人还是两人或两人以上？如果致害人认定为两人或两人以上的话，其赔偿责任究竟连带责任还是补充责任？这些问题都则会因准据法的不同而产生不同的结论。在美国法上，虽然派遣劳工由派遣单位直接雇用，派遣单位几乎在所有相关事项上必须承担雇主责任，但在工伤赔偿等方面要派单位也要承担所谓“共同雇主”的责任。[5]
在这方面，还有几个问题是值得注意的：第一，很多国家都专门针对劳动关系领域制订了特定的侵权赔偿规则，这些规则既是侵权法的一部分也是劳动法的一部分。第二，从传统来看，各国均排除各自劳动法的域外效力，但目前已经出现了例外，例如美国联邦立法明定劳动关系领域中的反歧视规则具有域外效力（比如1964年民权法中的反歧视条款）。第三，对外派劳务人员来说，有时适用外国法律更为有利，有时适用中国法律更为有利，具体就要在我国和外国相关法律之间进行比较。比如侵权赔偿的数额，美国及其各州法律规定的标准可能高于我国，而一些欠发达国家法律规定的标准则又可能低于我国。至于用工歧视行为的损害赔偿，在某些国家有具体的计算方法，而在我国则尚无明确的规则。
（4）国际条约的适用
除了我国和劳务给付地国均已经批准的大量国际劳工标准[15]可以作为统一实体法直接予以适用以外，我国与其他国家签订的一些双边条约中也有不少涉及外派劳动关系的实体规范。比如我国与俄罗斯的一个双边条约[16]中的以下内容：当劳务合作协议由于要派方原因提前解除或终止时，劳务人员长期居住国（劳务输出国）的要派单位应当向与其有劳动关系的外派劳务人员提供补偿，然后再根据其与要派单位在协议中的约定进行追偿。
当然，国际条约中也规定了一些冲突规则。比如，上述中俄双边条约规定：外派劳务人员休息和休假的权利，适用其长期居住国（劳务输出国）的法律；外派劳动合同因要派单位停止经营活动或采取缩编减员措施而被提前解除时，应根据要派单位所在国为由于上述原因而被解雇的劳动者所作出的法律规定对劳动者提供赔偿（指赔偿标准）。
4、外派劳动关系的公法适用
外派劳动关系的公法适用，是指将有关劳动行政管理和社会保障的法律适用于外派劳动关系。事实上，由于跨国劳务合作是一种连贯地发生于两个以上国家的民事活动，相关的国家都有管辖权而且都负有通过主管机关实施劳动行政管理的国际义务[17]。两个以上的国家对同一个跨国劳务合作项目行使管辖权，一般总是在不同环节上各行其道，比如我国对劳务人员出境加以管制，而对方国家则对劳务人员入境进行管制；但也可能在某些事项上出现管辖权的重叠（比如社会保险费的强制征缴）。在重叠的部分，一般是通过双边条约来加以协调的。
（1）我国公法的适用
对外劳务合作涉及到对外贸易和劳动关系，我国对外贸易法和劳动法规定了相应的行政执法与监督检查的机制，并主要由商务部门就对外劳务合作的管理、审批、劳务人员合法权益的保护等事项制订了具体规定。[18]
内容提要：根据劳动法的规定，建立劳动关系应当订立书面的劳动合同。而在现实的劳动就业市场中，劳动力供大于求，许多用人单位特别是一些私营企业、外商投资企业和个体经济组织为规避法律义务，往往不愿与劳动者订立书面劳动合同，劳动者在就业压力大的状况下，为抓住就业的机会，往往也被迫放弃订立书面合同的权利，从而导致事实劳动关系的大量存在。我国执法部门对大量存在的无书面形式的事实劳动关系的纠纷，因无法可依，不能形成统一的处理规则，有的只能进行强行调解，有的则干脆不予受理。这显然不利于我国劳动关系的稳定和发展。事实上，用什么样的形式订立劳动合同并不能影响劳动关系的客观存在，只要劳动者与用人单位之间的关系符合劳动关系的四个基本特征，就不是劳务等其它关系，而是劳动关系。因此，我认为应在法律上作出修改，承认书面、口头和默示多种形式建立劳动关系，并强化用人单位和劳动监察部门的责任。论文关键词：劳动关系 事实劳动关系 劳务关系 劳动合同 劳动合同订立形式一、 关于劳动关系（一） 劳动关系的概念。劳动法调整的劳动关系，是指在运用劳动能力、实现劳动过程中，劳动者与用人单位（劳动使用者）之间的社会劳动关系。对劳动关系应理解为：人们劳动过程中，不仅与自然发生关系，而同时也发生在劳动中人与人之间的社会关系，这种社会关系非常广泛，并不是所有与劳动有关的社会关系均有劳动法调整，有些与劳动有关的社会关系由其他法调整，如民法中的承揽关系等等。由劳动法调整的劳动关系是和劳动有着直接关系，劳动是这种关系的基础和实质。因此劳动法调整的是狭义上的劳动关系。（二） 劳动关系的特征1、劳动关系是社会劳动过程中发生的关系。劳动者提供劳动能力，包括体力劳动能力和智力劳动能力，劳动使用者提供劳动过程所需要的劳动条件和工作条件，双方在直接的劳动过程中发生的关系。2、劳动关系的主体双方，一方是劳动者，另一方是劳动使用者（或用人单位）。劳动关系的主体双方，各自具有独立的经济利益，劳动者提供劳动能力，要求获得相应的报酬和工作条件；经营者为获得经济利益，将要求包括降低人工成本的经济利益。3、劳动关系双方在维护各自经济利益的过程中，双方的地位是平等的。4、劳动关系主体双方在存在管理和被管理关系；即劳动关系建立后，劳动者依法服从经营者的管理，遵守规章、制度。这种双方之间的隶属关系是劳动关系的特点。（三）劳动关系的分类按照不同的角度，劳动关系可以有多种分类方法。按劳动者是否在编分类，可分为用人单位与正式工之间的劳动关系和用人单位与临时工之间的劳动关系；按生产资料所有制不同分类，可分为全民所有制企业劳动关系、集体所有制企业劳动关系、个体经济组织劳动关系、外商投资企业劳动关系、私营企业劳动关系等等。按劳动关系规范程度划分，可分为规范的劳动关系（即依法通过订立劳动合同建立的劳动关系）和事实劳动关系（是指未订立劳动合同，但劳动者事实上以成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动的情况）等等。 （四） 与劳务关系的区别 劳务关系是劳动者与用工者根据口头或书面约定,由劳动者向用工者提供一次性或者特定的劳动服务,用工者依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系。劳动关系与劳务关系主要有以下区别: 1、从用工双方的主体看。劳动关系的一方必须是用人单位。即机关、企事业单位、社会团体和个体经济组织,另一方只能是自然人，而且必须是符合劳动年龄条件，且具有与履行劳动合同义务相适应的能力的自然人；劳务关系的主体类型较多，如可以是两个用人单位，也可以是两个自然人。法律法规对劳务关系主体的要求，不如对劳动关系主体要求的那么严格。 2、从用工双方的关系看。劳动关系中的劳动者与用人单位有隶属关系, 隶属关系的含义是指劳动者成为用人单位中的一员，即当事人成为该用人单位的员工，接受用人单位的管理,遵守用人单位的规章制度,从事用人单位分配的工作和服从用人单位的人事安排。而劳务关系的双方则是一种平等主体之间的关系,劳动者只是按约提供劳务,用工者也只是按约支付报酬,双 方不存在隶属关系, 如某一居民使用一名按小时计酬的家政服务员，家政服务员不可能是该户居民家的员工，与该居民也不可能存在劳动关系，没有管理与被管理、支配与被支配的权利和义务。这是劳动关系与劳务关系最基本、最明显的区别。 3、从支付报酬的形式看。劳动关系支付报酬的方式多以工资的方式定期支付(一般是按月支付),有规律性。劳务关系多为一次性即时结清或按阶段、按批次支付,没有一定的规律。 4、从法律的适用上看。劳动关系中产生的纠纷是用人单位与劳动者之间的纠纷,应由《中华人民共和国劳动法》规范和解决。劳务关系中产生的纠纷是平等主体的双方在履行合同中所产生的纠纷,应由《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国合同法》进行规范和解决，合同主体应向工商行政部门经济合同仲裁委员会申请仲裁，亦可直接向法院提起诉讼，仲裁不是向法院提起诉讼的必经程序。二、事实劳动关系（一）事实劳动关系的概念。所谓“事实劳动关系”指的是劳动关系双方当事人在建立劳动关系或变更原劳动关系时，没有按照法律的要求签订书面的劳动合同，只是以口头协议的形式（或者其它形式）约定双方当事人的权利和义务。换言之，“事实劳动关系”是指没有书面合同形式的劳动关系或者说是一种通过订立口头合同而形成的劳动关系，大致有两种表现形式：①用人单位与劳动者自始至终未签订劳动合同；②原劳动合同期限届满，用人单位与劳动者未予终止或续签，但用人单位实际使用劳动者为其支付劳动报酬(或是继续实际使用劳动者和为其继续实际支付劳动报酬)而劳动者实际为或继续实际为用人单位提供劳动而实际领取或继续领取劳动报酬的情况。（二）事实劳动关系的特征，由于事实劳动关系是我国劳动法执行过程中的一个特有现象，它具有四个方面的特征。1、复杂性。事实劳动关系产生的原因多种多样、涉及的面广、人数众多；2、特殊性。事实劳动关系与非法劳动关系有着主体、内容、保护手段等方面的本质区别；3、合法性。事实劳动关系依照现行法律的规定属于有效的劳动关系，具有合法性； 4、隐匿性。事实劳动关系的存在不容易引起人们的重视和关注，只有在事实劳动关系引发劳动争议时才引起人们的注意。（三）事实劳动关系产生的原因。1、事实劳动关系产生的政策原因。近几年来，随着国有企业改制的不断深入，大量的下岗再就业人员和农村劳动力不断向城市转移，使得劳动力市场供求关系失衡，在当前劳动就业供大于求的形势下，劳动者为保住工作岗位，不敢坚持要求订立书面劳动合同来保护自己的合法权益，事实劳动关系现象不断增多。 2、事实劳动关系产生的法律原因。1995年《劳动法》颁布以来，我国已初步建立起了以《劳动法》为主的，一系列与劳动标准规定相配套的劳动关系调整法律、法规体系，初步实现了劳动关系调整的法制化、规范化。在制定《劳动法》时，人们并没有意识到现实中的事实劳动关系会在《劳动法》实施后仍然大量存在。因此，为现实大量事实劳动关系的存在，制造了机会。（四）事实劳动关系的本质不论劳动关系如何分类，劳动关系的基本形态乃是民法上的雇佣契约关系。劳动契约是劳动关系的核心，一切劳动关系都是建立在劳动契约基础上的。事实劳动关系也是一种劳动契约的表现形式。是因为，1、市场经济是商品经济，是法制经济，是契约经济。劳动关系是契约关系无可厚非。而劳动关系这种契约形式，实际上是一种雇佣关系。为之而形成的劳动关系（劳动合同）其实是雇佣合同。而我们现在所称之为的“事实劳动关系”其实是“劳动关系”表现形式的一种，即无书面之劳动契约或无有效之书面劳动契约。事实劳动关系是人们的习惯称谓，事实劳动关系也是一种符合《劳动法》的立法精神的劳动契约关系。 三、劳动合同（一）、劳动合同的概念和特征劳动合同亦称劳动契约、劳动协议，一些国家称雇佣合同，是指劳动者与用人单位之间为确立劳动关系，依法协商达成双方权利和义务的协议。劳动合同是劳动关系建立、变更和终止的一种法律形式。根据这个协议，劳动者加入企业、个体经济组织、事业组织、国家机关、社会团体等用人单位，成为该单位的一员，承担一定的工种、岗位或职务工作，并遵守所在单位的内部劳动规则和其他规章制度；用人单位应及时安排被录用的劳动者工作 ，按照劳动者提供劳动的数量和质量支付 劳动报酬，并且根据劳动法律、法规规定和劳动合同的约定提供必要的劳动条件，保证劳动者享有劳动保护及社会保险、福利等权利和待遇。劳动合同除了具有合同的共同特征外，还有自己独有的下列特征：（1）劳动合同主体具有特定性。一方是劳动者，即具有劳动权利能力和劳动行为能力的中国人、外国人和无国籍人；另一方是用人单位，即具有使用劳动能力的权利能力和行为能力的企业个体经济组织、事业组织、国家机关、社会团体等用人单位。双方在实现劳动过程中具有支配与被支配、领导与服从的从属关系。（2）劳动合同内容具有劳动权利和义务的统一性和对应性。没有只享受劳动权利而不履行劳动义务的，也没有只履行劳动义务而不享受劳动权利的。一方的劳动权利是另一方的劳动义务，反之亦然。（3）劳动合同客体具有单一性，即劳动行为。（4）劳动合同具有诺成、有偿、双务合同的特征。劳动者与用人单位就劳动合同条款内容达成一致意见，劳动合同即成立。用人单位根据劳动者劳动的数量和质量给付劳动报酬，不能无偿使用劳动力。劳动者与用人单位均享有一定的权利并履行相应的义务。（5）劳动合同往往涉及第三人的物质利益关系。劳动者因享有社会保险和福利待遇的权利而附带产生没有参加签定劳动合同的第三人即劳动者直系亲属依法享有一定的社会保险和福利待遇。（二）劳动合同的作用劳动合同是产生劳动法律关系的法律事实，是建立劳动关系的基本形式。劳动者同用人单位订立劳动合同，对于保障劳动者的合法权益，合理使用劳动力，增强企业活力，发挥劳动者的积极性和创造性，提高劳动生产率，促进社会主义现代化建设，都有重要的作用，劳动合同的作用主要表现在以下几方面： （1）劳动合同是劳动者实现劳动权的重要保障。劳动权是劳动者获得职业的权利。它是劳动者生存的权利。我国宪法规定：“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。”国家通过宪法和法律保障劳动者实现劳动权。劳动合同是保障劳动者实现劳动权的法律形式。它可以将国家规定的客观劳动权变为劳动者的主观劳动权。劳动者订立劳动合同，意味着劳动权的实现，劳动者在合同期限内获得有保障的工作，用人单位不得无故解除劳动合同。国家通过促进经济和社会发展，创造就业条件，扩大就业机会，保障劳动者实现劳动权。（2）劳动合同是用人单位合理使用劳动力、巩固劳动纪律、提高劳动生产率的重要手段。用人单位可以根据生产经营或工作需要确定招收录用劳动者的时间、条件、方式和数量，并且通过与劳动者签订不同类型、不同期限的劳动合同，发挥劳动者的专长，做到人尽其才，合理使用劳动力。用人单位享有依法订立、变更、解除、终止劳动合同的自主权，劳动者能进能出，可以促进劳动力流动，优化劳动力资源配置。劳动合同规定劳动者必须遵守其所在单位内部劳动规则和其他规章制度，有利于巩固劳动纪律。签订劳动合同的目的之一是为了提高劳动生产率。只要用人单位认真履行劳动合同，就能调动广大劳动者的劳动积极性，促进劳动生产率的提高。（3）劳动合同是减少和防止发生劳动争议的重要措施。在我国社会主义制度下，劳动者同用人单位的根本利益是一致的，但是由于种种原因也会产生矛盾，发生劳动争议。签订劳动合同，明确规定当事人双方的权利和义务，有助于提高双方履行合同的自觉性，促使他们正确地行使权利，严格地履行义务。这样，就可以减少和防止发生劳动争议。（三）、劳动合同的分类。常见的分类有：按劳动合同期限分为有固定期限的劳动合同、无固定期限的劳动合同和以完成一定工作为期限的劳动合同；按照劳动者身份不同分为城镇职工劳动合同、农民工劳动合同和学徒工劳动合同；按用人方式不同分为录用合同、聘用合同和借调合同；按劳动合同的存在形式不同分为书面劳动合同和口头劳动合同等等。四、劳动合同订立的形式劳动合同订立的形式分为书面和口头两种。当事人用口头形式订立劳动合同，灵活、简便，但不便于履行和监督、检查，特别是发生劳动争议时，往往因空口无凭而难以处理。采用书面形式订立劳动合同，严肃、慎重、明确，便于履行和监督、检查，一旦发生劳动争议，便于当事人举证，也便于有关部门处理。因此，许多国家法律规定劳动合同必须采用书面形式订立。我国《劳动法》第16条和第19条明确规定：“建立劳动关系应当订立劳动合同”，“劳动合同应当以书面形式订立”。 这里的“应当”是“必须”的含义，也就是说法律已明确规定，劳动者与用人单位建立劳动关系时，必须依照《 劳动法》的规定，并具有劳动合同的要件形式，才能建立劳动关系。根据法理，这应该属于强制性条款，意味着我国现行《劳动法》只承认书面劳动合同而排除口头劳动合同。在处理劳动争议时也以是否订立书面劳动合同为主要的受理与不受理的依据，因此，书面劳动合同才是双方当事人建立劳动关系的唯一合法形式。由此可见，我国《劳动法》是不承认口头劳动合同的法律效力的。五、事实劳动关系与劳动合同订立形式存在的问题。现实生活中，“事实劳动关系”大量存在，用人单位不与劳动者签订书面劳动合同，因而劳动行政部门无法依法对其进行征缴相关的费用，劳动者也没有享有相应的社会保险和福利待遇，劳动者权益根本得不到保障。事实上，劳动关系的发生，本身就是一种事实行为，劳动关系本身是通过劳动合同（劳动合同的形式有多种多样）这个事实而形成。并不是说：没有签订劳动合同，或者说没有签订书面劳动合同，而用其它形式（如：口头形式、默契形式）等非书面形式形成的，劳动者与用人单位这之间的劳动力的使用和被使用关系就不是劳动关系而是“事实劳动关系”。在其他的市场经济国家，一般允许采取口头、默契的合同形式。因此 ，我认为在制定《劳动合同法》时应承认书面、口头和默示多种形式建立劳动关系，对事实劳动关系的处理作出具体的规定，规范“事实劳动关系”，明确签订劳动合同是用人单位的义务，完善签订劳动合同的程序，对违约赔偿作出必要限制和规定，增加用人单位违法解除劳动合同行为的法律责任。 综上所述，事实劳动关系只有规范化、法制化，才能最大限度保障劳动者的合法权益，才能建立起更稳定和谐的劳动关系，使我国社会主义市场经济建设朝着良好健康不断向前的方向发展，全面实现小康社会。
