究其原因，盖文学作品表现的是人类的生活和情感，人性的精髓因民族、地域、文化传统所产生的差异也许可以忽略不计，翻译高手能够从语言文字中提炼出人类感觉的共同“精魂”，“投胎转世”之后，语言习惯的差异便通过翻译家的再创作“化”之而去，出落的是“依然故我”的仙女。然而法律概念是法律制度的载体，翻译往往是从无到有的过程。用目的体系（本土的）法律术语对译出发体系（比如英美的）法律术语，意味着把不完全相同的两种制度牵强地叠合在一起，即使二者所代表的制度内涵有着共同的“精魂”，但细微的差别也可能影响移植制度的功能。当然，如果立法者的本意是要用本土的制度“化”掉本源的制度，着意把出发制度的内涵植入目的制度，又另当别论。但许多情况下并非如此，象《海商法》这样一部强调保持渊源制度完整体系的法律，法律术语之间的差异一旦“化”掉，就无法实现法律规范的功能和法律移植的目的。[3]
我们不妨剖析一个《海商法》制度“海上货物留置权”为例，分析PossessoryLien，[4]翻译方法如何给法律概念解释造成困惑，由此看出法律术语翻译方法在以法律移植为主要立法渊源的我国具有怎样特别的意义。这一问题至少在具体学科的比较法研究中尚未引起足够重视。
一、海上货物留置权产生背景和由此引出的法律解释问题
《中华人民共和国海商法》开创了我国将国际公约直接变为国内立法方式上的先例，并且成为我国大陆第一部系统引进英美法制度的立法。这一立法特色对海商法中的概念界定和制度内涵的解释起着极为重要的作用。从法律结构上看，《海商法》几乎全部是对国际公约或构成国际航运惯例重要组成部分的国际标准合同形成的。由于公约的逻辑结构十分严密，加之公约渊源于英美法，概念、制度自成体系，与隶属大陆法传统的我国一般民商法体系难以融合，故只能采取整章移植国际公约或国际标准合同的方式，构成我国《海商法》各章的内容。如涉及本文讨论的海上货物留置权的两章内容，分别为第四章海上货物运输合同和第六章船舶租用合同，第四章是移植《海牙公约》、《海牙—威斯比公约》及《汉堡规则》的内容，只是根据我国的航运政策进行了取舍，具体规范结构则是翻译原文；第四章中“航次租船合同”一节还参考了国际标准合同如使用率较高的“金康”合同（GENCON）；第六章主要是参照几个国际标准合同制定的[5].
由这种移植方法所形成的我国海商法概念独具特色――公约或标准合同中的概念按照其在本章中的特定含义翻译，《海商法》各章的概念涵义都在本章中加以解释，同一中文法律术语并不要求其涵义在整部法律中是一致的，相应地，同一英文法律术语的多个涵义则在各章中分别被译成不同的中文概念，某些英国制度的分支概念被译成不同的中文后甚至代表互不相干的制度。例如Lien是英国法中重要的财产担保制度，我国传统中译为“留置权”，但它的内涵为“优先权”，远远大于我国“留置权”概念[6]，其中包括PossessoryLien、MaritimeLien和EquitableLien（衡平法留置权）[7].MaritimeLien是Lien制度中最为重要的组成部分，我国民商法中没有对应的术语，《海商法》第二章采用文义译法直译作“船舶优先权”[8]，译出了Lien的“优先权”含义――优先权毋须占有标的物，而直接依法律规定的受偿顺序从标的物中优先于其他债权获得清偿；而PossessoryLien在在英国财产担保法中是基于合法占有（留置）标的物而取得优先受偿权，这一制度与我国民事留置权制度的功能有诸多方面相似（而不是相同），按本义译出为“占有留置权”（或“占有优先权”），而按照我国民事“留置权”的特征解释，留置权本身就是一种以“占有”为前提而产生和存在的权利，因而翻译者为了避免同义重复，去掉了“占有”二字，成为《海商法》第四章中的“留置权”[9]，亦即本文所讨论的海上货物留置权制度。如此以来，在对法律规范进行比较法解释和比较法研究时至少引起了两个问题：
（1）同源于英国法中的Lien制度体系的海上货物留置权与船舶优先权在我国海商法中却变成了两个互不相干的制度――MaritimeLien在我国作为船舶“优先权”构成独立的制度体系，PossessoryLien作为我国的海上货物“留置权”成为我国民事留置权的一个分支。原有Lien制度体系下的两个分支概念之间以及分支概念与总概念之间的内在联系被完全切断了。不只如此，《中华人民共和国海商法》在译为英文本时，把“船舶优先权”被译作priority（而不是其原始术语[10]MaritimeLien），进一步切断了以英文词义为线索回溯到出发体系中去寻找制度渊源关系的途径。
两大法系的留置权制度与各自体系内的优先权制度密不可分、协同作用，在功能设置上此消彼长、相互弥补，共同调整海上货物运输关系，担保承运人和船舶出租的债权实现，构成完整的制度总和。而仅就留置权制度而言，大陆法系与英美法系之间存在较大差异。在两大法系海商法律制度中，优先权制度与海上货物留置权制度是密切相关、协同作用的，二者功能互补，此消彼长，各国对于单一制度的设置各不相同，甚至名称都不尽一致，但的功能之和却大致相同[11].因此研究海上货物留置权制度时必须同时研究各国的优先权制度，否则无法知晓各国在保护海上货物运输法律关系中的债权人的制度。《海商法》在制度移植中却由于翻译方法问题切断了英国法中具有明显联系的两个法律术语所代表的制度之间的联系。
（2）相似而不相同的两种制度――英国法中的占有留置权与中国法中的留置权制度――之间的差异随着“占有”二字的省略而被抹去，作为渊源制度的英国占有留置权制度被赋予了目的体系中国民事留置权制度的全部特征，这成为长期以来我国研究、解释我国海上货物留置权概念时套用民事留置权法律特征的根源。其实，两类“留置权”存在着许多差异：民事留置权制度渊源于大陆法系担保制度，而海上货物留置权制度渊源于英美担保法制度。突出的问题是，英国法中的占有留置权制度以合约留置权为主体，法定留置权只是一种对于法律主体和法律关系适用范围很小的补充性权利；而大陆法的留置权制度以法定为重要特征之一，不允许自行约定留置货物。在海上货物留置权被强加以民事留置权特征之后，这种差异成为法律适用中的最大难题。比如提单中大量存在的留置权条款的效力如何认定，成为司法实践中长期争论不休的问题。否定合约留置权的判决一再受到航运界振振有词的质疑，[12]相比之下，司法部门的论证在逻辑矛盾中显得有些乏力，比如一面在文章的开头“海上货物留置权的法律特征”的命题下否定约定留置权的效力，一面又用文章的
主要篇幅讨论英美合约留置权条款的内容及其约束力。[13]另一种肯定约定留置权效力的论证是依据民法学关于大陆法系“物权性留置权”与“债权性留置权”划分的理论，把“债权性留置权”与合约留置权混为一谈。[14]可见以大陆法留置权理论解释渊源于英美法的概念只能削足适履。
《海商法》关于海上货物留置权制度的规定只有三条，本身并没有肯定或否定合约留置权的效力，留置权的成立要件、留置权的行使方式、以及留置权与诉前扣货的关系问题等等，界定海上货物留置权制度的特征依赖于对海上货物留置权概念的解释，而解释的方法却全依赖于法律原理――究竟选择我国民事留置权理论抑或适用英美担保法理论作为解释海上货物留置权概念的依据，成为实践和理论都无法回避的问题。
二、法律术语的翻译方法及其对于法律解释的意义
法律术语的翻译在法律移植中的意义远非文字技巧问题，它直接决定法律概念能否作为制度移植的载体，准确、完整地传达立法者移植某项制度时的意图，换言之，能否按立法意图继受外国法律规范的内涵，充分体现其制度功能，很大程度上取决于翻译方法。所以港台民商法专家对于法律术语特别是英美法术语的翻译方法都十分重视。综合起来大概分为两大派论：
从事大陆法学民商法研究的学者认为，“应将英美法之概念用语，纳入我国既有之法律体系，使之与现行法概念用语相契合。”[15]主张将出发体系概念所代表的功能相同或相近的制度统一用目的体系的相应概念来表示（本文称之为“制度功能对译法”或“功能译法”）。
从事英美法研究的学者则认为，“凭一两个相同的地方把一个法律体系的术语与另一个法律体系的术语划上等号，很容易把术语在一个体系的意义带入另一个体系里去”，主张“只有当两个概念之间的差异在任何情况下都不具重要意义时才可以划上等号，否则宁可生造词语。”[16]（本文称之为“概念内涵直译法”或“文义译法”）
《海商法》移植Lien制度时实际上分别采用了上述两种不同方法进行翻译――把MaritimeLien译作船舶“优先权”采用的是文义译法[17]，反映了出发概念自身的内涵；而把PossossoryLien译作“留置权”，采用的是功能对译，亦即出发概念所代表的制度与目的体系中的某一制度具有相同或相似功能时，直接用目的体系中的相应概念来代替出发。如果按文义译法直译，则possessoryLien应译为“占有优先权”或“占有留置权”。（总概念Lien可译作“优先权”或留置权）。这种在同一部法律中采用两种不同方法翻译同一体系的分支概念的作法，进一步增加了进行比较法解释时寻找法律制度源头的难度。
笔者认为，功能对译法的弊端在于，它把一个体系中的术语的内涵强加于另一个体系的术语内涵之中，或者导致出发概念内涵的遗落，或者导致其内涵的增衍，实际上造成对所移植制度规范的任意缩小解释或扩大解释。所以，文义直译法更符合法律术语翻译的内在要求，能够尽可能客观地表达概念所代表的制度内涵。象“优先权”（Lien）这样的概念，我国现行普通民事法律体系中并没有相应制度，采用直译生造词语反而提供了寻找法源的线索，我国司法实践中对于如何适用“船舶优先权”制度的讨论普遍从英美法制度中去寻找解释依据，在比较法研究方法上没有分歧，这与术语翻译保持了英国制度的原貌是分不开的；而属于同一制度的PossossoryLien（占有优先权）由于按功能对应译为我国已有固定内涵的“留置权”，因而顺理成章地被纳入我国留置权制度体系，海上货物留置权变成为我国民事留置权中的特殊制度，从而改变了这一制度与母体的渊源关系，进行比较法解释时常常陷入异化概念的陷阱找不到出口，在信息不全情况下司法实践中只能套用我国留置权概念特征去海上货物留置权制度，其牵强附会已如前述，直接影响对规范内涵的理解和制度功能的发挥。比如根据我国民事留置权理论，留置权是法定担保物权，因而不承认约定留置权的效力。如果适用民事留置权的法律特征来界定海上货物留置权，认定海上运输合同中约定留置权的效力就缺乏法理依据，然而在海事审判实践中扣货的依据恰恰是提单的留置权条款，对留置权法律规范中所确定的留置权成立条件加以解释时，也又能不适用英美法中合约留置权理论，包括对留置权条款进行解释的合同解释理论。
当然，采用何种方法翻译要视具体情况而定，王泽鉴反对“个别法规定之基本概念皆因循其所继受国家之法律理论”，主张“设法使之与整个体系相配合，融为一体”，也是为了使法律的有机体内“部分与整体调和，以实现其规范之功能”[18].从前面介绍的《海商法》立法背景来看，我国海商法移植追求的是海商法制度自成体系，甚至各具体制度自成一体，因而其中的个别概念若要“与整个体系相配合，融为一体”，应当首先考虑与海商法的相关制度相协调，由此构成完整的功能体系。如果为了与本国既有的民商制度概念一致而牵强地采取概念对译，则破坏了《海商法》内的部分与整体的调和关系，影响法律规范功能的实现。
无论我们如何选择翻译方法，法律概念作为“部分”都难以同时兼顾与本源制度体系的“整体”和本土制度体系的“整体”协调关系，所以，讨论法律术语的翻译方法对于法律解释和理论研究的意义主要在于，当我们对移植的法律术语及其代表的法律制度进行解释时，切不可忘记这些术语并不一定反映了制度的原貌，术语的内涵有时只是由翻译者确定的。表面上完全相同的概念所代表的制度可能不完全相同；而表面上毫不相干的概念之间实际上却存在着某种制度联系。所以即使主张把英美法术语纳入我国概念体系的学者，也特别强调要“通过解释途径”，否则会造成望文生义，穿凿附会。这一点，在解释主要通过翻译所产生的《海商法》时应受到格外的重视。换一个角度说，如果在法律适用和理论研究中都时时意识到这个问题，那么，讨论使用什么方法来翻译法律术语的问题也就没有意义了，因为术语本身不过是一种文字符号而已，它并不等于法律制度本身，制度的内涵是通过解释途径附于这个符号之上的。
三、“概念还原解释法”――海上货物留置权解释方法的一个启示
尽管法律术语的翻译作为法律制度移植的方法具有内在不可避免的缺陷，其所代表的法律制度在移植中可能经常发生增衍或遗漏，然而，只要法律移植仍是我国生产法律的主要方式，我们就别无选择。弥补这种缺陷的途径是比较法解释。比较法解释的目的就在于“将外国立法例及判例学说作为一种解释因素，以求正确阐释本国现有法律规范之意义内容”。[19]笔者主张，在进行比较法解释的过程中，应当深入分析和认识我国法律制度与所继受的外国立法例之间的渊源关系，把特定概念的内涵及其法律特征还原到所继受的该外国法中，以最大限度地寻求对法律概念作出准确、完整、合乎逻辑的比较法解释。这种解释方法本文称之为“概念还原解释法”。采用这一解释方法，关于海上货物留置权的概念特征与制度功能之间的诸多矛盾都得到了合理的解决。
运用“还原解释法”的第一步，是准确无误地找到法律概念赖于产生的“祖籍”。在许多情况下这并非一件直截了当的事
情。如前所述，《海商法》的立法背景为追索海上货物留置权制度的渊源提供了一个路径。然而，即使海商法全部是从国际公约和国际惯例移植而来，这些公约和惯例却是两大法系各国制度长期博羿、借鉴和融合的结果，仅就具体的海上货物留置权制度而言，如何能确定它渊源于英国财产担保法中的而不是大陆法系的担保物权制度呢？从法律文本中找不出任何线索，所有的线索都在翻译中被切断了（已如前述）。这个答案只能通过对公约、英国担保法和大陆法系担保法中的“留置权”制度进行比较，找出与我国海上货物留置权规定最相近的制度。
经对公约与英美海商法制度比较，笔者看到，海运公约和惯例基本上是英美等海运大国海商法制度的翻版，至少在技术结构和法律体系上如此。为遵从国际法规则，公约成员国都会以不同的立法形式把国际条约的内容纳入内国法律制度体系，非成员国的海商法制度与国际公约和国际惯例的联系往往也比与本国普通民商法制度体系的联系更为密切，国此各国海商法成为一个相对封闭的独立体系，即使在海商法制度与本国民商法制度整合得较好的大陆法各国，在研究海商法制度时也都在很大程度上借助于英美法理论。虽然这已成为常识，然而在绝大多数人都认为我国海上货物留置权与渊源于大陆法系的民事留置权具有共同的法律特征的情况下，笔者得出这种结论需要拿证据才能服人。
面对如何协调海上货物留置权制度与本国民商留置权制度的关系问题，笔者研究发现，实行民商分立的大陆法各国海上货物留置权制度都与本国民事留置权制度都大相径庭，而且就功能（而不是概念）而言，海上货物留置权制度实际上是由“留置权”概念下的同时履行抗辩权制度[20]和不同名目下的优先权制度[21]共同构成，亦即大陆法各国将英美法PossossoryLien（占有优先权或占有留置权）制度分解为留置的权利和优先受偿的权利和两个功能互补的制度，从而把英美法制度（而不是概念）纳入本国民、商法体系，使之与本国既有的概念和制度相契合，但在法律用语上，几个国家都避免直接称海上货物留置权制度为“留置权”或“优先权”（这样就避免了前文所说的术语对译造成的概念内涵增殖或遗落的缺陷），只是具体规定了海上货物运输债权人如何通过占有标的物获得优先受偿的权利。这一信息进一步排除了用民事留置权特征解释我国海上货物留置权概念和制度的合理性。与我国大陆同样实行民商合一体例的台湾，是采用“特别留置权”制度来解决这一问题的。台湾的海上货物留置权制度属于特别留置权，与普通民事留置权之间具有巨大差异.[22]国内学者习惯于引用台湾学者的观点作为论证依据，对于台湾的特别留置权不可不特别留意。尽管我国理论界主流意见趋向民商合一，但海商法制度相对于国内其他民商法的独立地位已如前述。
《海商法》关于承运人的货物留置权制度的规定采用的是“金康”合同格式，其中的“留置权”特征与英国法PossossoryLien制度的特征一样，所列举的留置权项目包括运费或租金、共同海损分摊、滞期费、承运人为货物垫付的必要费用，以及应当向承运人支付的其他费用，其范围大于大陆法各国海上货物留置权的范围[23]，而囊括了合约留置权中任何可能产生的费用；从《海商法》条文的内容来看，留置权的实现须经法定程序而不得自行变卖，这一明确规定反映了英法“占有优先权”效力特征；从留置权与诉扣货两项制度的关系来看，体现了“占有优先权”与“衡平法优先权”制度功能互补的特点。整个海上货物留置权规范无不渗透着英美法PossessoryLien制度的特征，换言之，我国海上货物留置权制度整合了大陆法海商法以“留置权”制度和优先权制度共同承担的功能。由此可以确信，我国海上货物留置权制度与英美法占有留置权同源，与渊源于大陆法留置权制度的我国民事留置权制度有着不同根系。
把我国海上货物留置权概念还原为PossossoryLien，从英国财产担保法中寻找解释这一制度特征的理论，实践与理论的逻辑矛盾就得到合理的解决：
（1）关于海上货物留置权的性质和留置权条款的效力问题。
在英国法中，PossossoryLien既可依法律规定而产生，也可依合同约定而产生。普通法规定的留置权（即法定留置权）不仅在范围上小于合约留置权，而且适用条件限制很多。就二者的效力而言，法定留置权只是作为当事人之间关系或他们之间交易定情形下的默示条款或法律后果。所以只有合同没有约定或没有相反约定的情况下，才起作用。亦即，约定的留置权效力优先，普通法留置权为补充性或选择性的权利。因此，我们不必借助大陆法留置权理论，依“法定担保物权”说否定合约留置权的效力或以“债权性留置权”为佐证肯定合约留置权的效力，而应当依据英美法的合同解释规则确认留置权条款的效力，“概念还原解释法”为这种实践提供了理直气壮的根据。
（2）关于海上货物留置权的成立要件和行使方式问题。
P>《海商法》规定了两类不同的货物留置权：承运人的货物留置权和船舶出租人的货物留置权，它们分别源于PossessoryLien中的“特别（占有）留置权”（SpecialLien，或“特别占有优先权”）和“一般（占有）留置权”（GeneralLien，或“概括留置权”，“一般占有优先权”）[24].这两种货物留置权的效力规范[25]、成立要件及行使方式都不相同，这一重要问题在海上货物留置权研究中被忽略，是不了解二者的渊源制度所致。
作为承运人留置权渊源的特别留置权与我国民事留置权制度相似，是指留置权人扣押占有某项财产直到该特定财产所生费用全部清偿为止的权利。这解释了我国海上货物运输合同承运人留置权成立的条件――留置权人只能就留置物产生的费用留置该特定财产，却并不必问该财产的所有人（货主）是谁。同时，特别留置权不含有债权人出卖标的物的权利，只有当制定法明文规定的情况下，留置权人才可以按规定的程序出卖留置物，这为解决我国承运人行使货物留置权的方式问题找到了依据；留置权与法院扣货之间的关系也从中找到了答案――在英美法中，通过申请扣押把留置权转移给海事法官的做法，是行使留置权的主要方式，也是实现优先请求权的唯一方式。留置权仅仅是一种抗辩权，法院扣押货物所实现的是优先权，这一优先权因留置权人占有标的物而取得，但海上货物留置权人不能象民事留置权人那样自行处理留置的财产，而只能通过司法扣押拍卖标的物而实现其优先受偿的权利。
一般留置权则是为了担保一般债权而设置的担保，更类似于我国的质权。根据一般占有优先权，留置的财产可以不是留置请求权的标的，它可以基于行业惯例产生，也可基于双方认可的持续性先例而确定，还可以由双方在合同中明确加以规定。我国船舶出租人行使留置权必须以货物为租船人所有，却不以置于船上的货物为产生请求权的标的物为限，即源于此。
关于海上货物留置权制度的其他一些争论不休的问题，运用“概念还原解释法”，把翻译过来的“留置权”概念还原到它基于产生的制度土壤中去，都能获得完整、合理的解释。索本求源不仅适合于解释象海上货物留置权这样处于两大法系
夹缝中的概念，也不仅仅对于象《中华人民共和国海商法》这样一部典型地成体系移植的法律的解释具有意义，笔者相信，作为比较法解释和比较法研究的一种思维方式，“概念还原解释法”对于由移植产生的所有法律概念的解释都是一种启示。如果运用这种比较法解释方法通过统一的司法解释把概念的内涵加以确定，会避免实践中的大量争议而在许多问题上实现司法统一。
「注释
[1]载于《北大法律评论》第2卷第1辑，转载于《中国社会科学文摘》2000年第6期。
[2]钱钟书：《林纾的翻译》，载于《钱钟书散文》，浙江文艺出版社，1997年7月版，第269页。本段加引号的部分都是钱先生描述文学作品翻译的“化”境时使用的词汇。
[3]各国海商法都极少照顾与本国其他法律之间的衔接，因为海商法主要由航运惯例构成，国际一体性很强，在各国国内法体系中都处于相对独立的地位。
[4]《海商法》中译为“留置权”，用于指称我国的海上货物留置权制度，笔者主张按字义翻译为“占有留置权”，本文后面将用重要篇幅专门介绍《海商法》译法的由来和笔者译法的理由。
[5]这一部分内容参见郭日齐：《我国＜海商法＞立法特点简介》，载于《〈海商法〉学习必读》，交通人民出版社，1993年版，第23页。作者是制定、颁布《海商法》期间国务院法制局顾问。
[6]考证这两项制度之间的关系真是煞费苦心，因为我国海商法论著一般只有关于Maritimelien的介绍，Possessorylien在英国海商法中主要由合同约定，适用各种国际标准合同，很少有海商法理论对于Lien制度进行系统讨论；而我国民事留置权理论又几乎不介绍英美留置权Possessorylien制度，个别提及这一制度的文章对英美留置权制度的功能也有严重误解。例如用英国学者Treital的观点――“留置权可以填补国内时履行抗辩适用范围的有限性所留下的空白”，来说明我国留置权与同时履行抗辩权适用范围上的差异（参见王利明：《民商法理论与实践》，吉林人民出版社，第278页），一定程度上反映了以研究大陆法为主的我国民法学界对于英美法留置权和优先权制度的陌生。实际上，Treital所指的留置权正是英国法中Lien，英国法的这项担保制度具有多重功能，《布莱克法律辞典》（Black‘sLawDictionary）列举了Lien的9个内涵，其适用范围比同时履行抗辩权广泛得多；而大陆法系的情况恰恰相反，同时履行抗辩权的适用范围要比留置权广泛。本文主张在研究以移植英美法为立法资源的海上货物留置权制度时，尽可能深入探究两大法系在相同的“留置权”概念的标签下隐藏的制度差异。
[7]关于英国优先权和留置权的介绍参见董安生：《英国商法》，法律出版社，1991年版，第443-449页；司玉琢：《优先请求权·时效·碰撞责任限制》，大连海运学院（内部发行），第55页；司玉琢：《新编海商法学》，人民交通出版社，1991年版，第100页。
[8]朱曾杰：《关于＜海商法＞第二章》，载于《〈海商法〉学习必读》，第54页。作者解释，按传统通译法译为“海上留置权”，多数专家现在认为不恰当，译为“优先权”是按字义译出的。另参见徐新铭：《船舶优先权》，大连海事大学出版社，1995年版，第1-2页。作者在书中列举Maritimelien的许多译法：海事优先权、海上留置权、海上优先请求权、船舶优先请求权、船舶优先权，等等。
[9]参见司玉琢主编：《新编海商法学》，人民交通出版社，1991年版，第100页。
[10]笔者原系海事法院法官，了解到最高法院交通审判庭和海商法专家对这种译法普遍给予批评，但尚未见对这一术语见诸文字的讨论。
[11]海上货物留置权与优先权制度的功能互补关系，在关于海上货物留置权制度比较研究中也没有给予充分注意，这一问题笔者将在另文发表的毕业论文的第二部分《海上货物留置权制度的功能比较研究》中详述。
[12]参见徐霆：《浅析提单与租船合同的留置权条款》，载于《中国海商法协会通讯》，1996年3月刊；汤凯：《论海上货物留置权》，载于1991年《中国海商法年刊》，第208页；（香港）陈承元：《承运人之留置权》，载于《国际海商法律实务》，郭国汀主编，大连海事大学出版社，1996年版，第331页。司法部门也有个别文章赞同这一观点，见伍治良：《浅论海上货物留置权》，载于《海事审判》1998年第4期，作者是某海事法院海商庭庭长。
[13]参见傅绪梅：《中国海商法诠释》，人民法院出版社，1994年版，第170页，作者是前任最高法院交通审判庭庭长；同时参见金正佳等：《海上请求保全专论》，大连海事大学出版社，第178页，作者是某海事法院业务院长。他们的观点在司法实践中具有很大权威性。
[14]刘志文：《论我国海上货物运输中货物留置权的性质及其影响》，载于《中国海商法年刊》，1995年卷，第161页。
[15]（台）王泽鉴：《附条件买卖买受人之期待权》，《民法学说与判例研究》第一册，中国政法大学出版社，1997年版，第130页。
[16]（港）何美欢：《香港合同法》（上册），北京大学出版社，1995年版，第3页。
[17]朱曾杰：《关于＜海商法＞第二章》，载于《〈海商法〉学习必读》，第54页。作者解释，按传统通译法译为“海上留置权”，多数专家现在认为不恰当，译为“优先权”是按字义译出的。我国对大陆法系“留置权”概念的翻译也采取了功能对译法。
[18]王泽鉴，上引书，第130页。
[19]梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社，1995年版，页234.
[20]关于法国、德国“留置权”概念下的制度仅具同时履行抗辩权之功能，国内民法学界基本上没有分歧；其实日本“留置权”概念下的制度功能与法国和德国差异不大。笔者主张对各国制度作功能比较而不是概念比较，亦即各国保护同一类法律关系的制度之功能设置上的异同，故在此不作“物权性留置权”与“债权性留置权”之划分。日本学者林良平指出，“谈论某种权利是物权或债权没有意义最好是对债权利能够发生什么样的具体权利、发生那样的权利是否妥当，作个别判断”。（转引自梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社，1997年版，第23页）。对此笔者在毕业论文的第二部分以比较法学理论为据另有详述。
[21]法国为“特定动产优先权”、德国为“法定质权”、日本为“先取特权”。参见1966年《关于海上物运输合同和租船合同的法国法令》第3条，《德国商法典》第397条、410条、614条、623条；《日本商法典》第753条、第757规定。
[22]《台湾民法典》第445
条、647条、938条、960条、962条，《海商法》162条；另参见（台）谢在全：《民法物权论》（下册），第426页。
[23]德国的海上货物留置权为“法定质权”，与约定质权的项目分开规定。
关键词：商务建模；价值链；价值系统；供应链；REA模型
一、问题提出
过去，商务建模人员将公司的价值链看作是公司信息系统所要支持的商务的核心结构。这些价值链包含若干价值活动，例如物流、经营、营销和销售、采购、人力资源管理等。这些价值活动预期给客户创造价值，为客户所创造价值的一部分应当返回给创造价值的公司，作为价值创造活动的回报。价值系统包含公司的价值链。价值系统还包括供应商以及客户的价值链。商务建模的重点放在价值链上产生了将公司理念或信息结构，流程、活动和角色文档化的公司模型的构建方法。
这种做法可以为公司级的管理信息系统、交易处理系统和会计信息系统提供一个概念基础。然而，持续不断、越来越快的世界经济全球化和供应链上商务伙伴间越来越频繁的合作增加了为整个价值系统，而不仅仅是为价值系统中某个单一商家而建模的需求。
这种从单个商家向供应链上各个伙伴商家间通力合作的转变作为商务建模的中心揭露出很多学术界和实务界现有概念模型的不足，这些设计的概念模型服务于某一家公司某一时点的特定需求目的，主要提供特定部分应用视角的商务领域。因此，这些模型的抽象级别有限，特定应用语义阻碍了公司在更高抽象级别上的经济单元的建模。
这种商务建模方法确实能够很好地支持特定信息系统工程化从所涉及商务伙伴的内部业务角度的抽象的价值系统建模，但却越来越不支持整个价值系统的整体概念设计。因此正如前面定义的那样，我们不能认为这些简单概念化是优化的商务建模方法。例如，SCOR方法中从经营角度构成价值系统，并且提供在设计这些流程过程中提出经营问题的词汇表的价值创造流程的设计。这很明显就是从支持信息技术角度抽象而来的。
二、模型演进
另一方面，不从战略角度看待同一个价值创造流程，并为在流程设计时提出战略问题提供一个本体论。这很明显就是从经营问题的E3-Value本体论抽象而来的，它提供了基于经济交换原则，表达这类商略商务模型和预测他们的获利能力的工具，作为早期的电子商务信息系统工程的需求启发。同样，战略问题的商务目标模型在信息系统开发的更早期，例如商务规划时期，就如此看待商务。
在信息系统开发的早期，提供支持的信息技术架构是不相关的。作为Dietz的公司本体论补充的DEMO方法论，关注构成价值创造流程的交易的控制流。与REA一样，DEMO方法包含价值创造流程所产生信息的处理。然而，DEMO本体论不符合“理性经济人”这一核心概念假设，而REA本体论符合理性经济人的假设。与Dietz的公司本体论相反，Ushold的公司本体论的目标只包含通过提供一个共享的商务词汇表来加强交易双方的通信。因此，后来的公司本体论更倾向于被用作信息系统的人为组成部分，而不是用来支持开发信息系统。
需要什么是一种商务建模方法，该方法允许每家公司参与一个价值系统来提高自身的价值链信息系统，同时也支持系统交互操作能力和供应链上各商务伙伴间的信息共享。产生系统的交互操作能力需要具备4个先决条件：（1）与标准的参照模型一致；（2）标准化的服务接口模型；（3）关于领域特定概念模型的标准化集合（例如原型和模板）；（4）标准化的鱼控制变量协同的决策机制。
在当前状态下，除了标准化的服务接口模型，例如网络服务标准W3C、电子数据交换标准Eur等模型外，商务信息系统工程领域缺少这些先决条件中的绝大多数。
尽管存在广义定义的应用领域的参考模型，例如公司架构、工作流建模以及更狭小的领域，例如产品跟踪追溯、电子合同等。该领域还没有一个可跨越多种商务信息系统应用领域的普遍接受的参照模型。以上单独的应用领域参照模型可以实现领域内的系统集成，但是不能实现跨领域的系统集成。这些参照模型与概念模型的建模模式或领域术语互相不一致。
各个不同的本体论都已经提出了商务领域的标准化的决策机制，像专业词典、分类系统、语义模型等。但以上模型中没有一个能够超越统一各个不同的基于特定目的商务子领域，诸如会计、业务流程管理、公司治理等，或者实现跨领域范围内的共享。
三、REA模型表达
本文迈出了价值链和价值系统建模都能使用的，为信息系统开发和集成提供了基础的开发商务模型方法的第一步，即一个克服了商务信息系统各个应用领域障碍的参考信息模型。该模型可以用作价值系统内出现的公司内部现象和公司间现象建模的一个参照。本文同时也提出一个商务专用概念模型的标准集来实例化这一参照模型。这些作为对象模型表达的概念模型显示了递归概念或者商务信息结构的原型发生法。在今后的研究中，这些原型对象模型可以被集中到用作创建商务模型积木的建模模板中。
本文提出的参考信息模型是从作为受控业务词汇表的REA本体论派生而来。REA是一个开发自会计信息模型的商务本体论。会计是一种拥有500多年历史的记录商务交易的专门技术，会计因此能够表达商务领域内大量的实际业务。由于REA本体论已经被用作供应链和电子协同建模，以及生产过程、公司会计信息系统和管理信息系统建模的概念基础，因此，REA本体论的会计本源并不意味着REA只是一个面向会计的本体论。
国外的研究已经表明，REA本体论的模型可以支持跨越公司边界的业务流程集成，也有助于数据库主体框架的演进。正因为以上业务流程集成，以及现有商务建模应用的变形，研究人员选择REA理念作为提出的公司内部以及公司间的参考信息模型的本体论基础。
选择REA作为参考信息模型的基础并不意味着REA理念本身就是参考模型。REA在商务资产和交易中交易各方视角和独立视角之间提供了一个明确的区别。交易各方视角特别强调从交易的唯一特定参与方进行商务概念化。这个唯一的、特定的参与方称为“交易方”，例如公司以客户、生产者或供应商的身份进行交易。REA的ISO标准版本中提到的，作为开放-可编辑的商务交易本体论（the Open-edi Business Transaction Ontology ，OeBTO）的独立视角，从独立观察者的角度或者说从空中（即将经营活动看成交易各方发起的商务事项所导致的货物流、服务流和货币流）看待经营活动。两种视角都关注公司内部建模以及公司之间建模，如果该参考模型既要满足价值链建模，又要满足价值系统建模，那么REA参考模型必须集成，这一点显而易见。
参考文献：
[1]周梅.REA公司本体论视角下的AIS建模[J].财会月刊，2012（11）.
[2]周梅.公司本体论中的会计信息系统[M].吉林大学出版社，2014（8）.
关键词：中国商法；商法学；文化自觉；本土化
所谓“文化自觉”，是借用我国著名社会学家费孝通先生的观点：它指生活在一定文化历史圈子的人对其文化有自知之明，并对其发展历程和未来有充分的认识。换言之，是文化的自我觉醒，自我反省，自我创建。〔1〕而“发自人心的法律同时表达了特定的文化选择和意向，它从总体上限制着法律（进而社会）的成长，规定着法律发展的方向。”。〔2〕商法亦概不例外。在当今世界经济全球化、文化多元化的潮流席卷之下，探讨商法、商法学的源与流、得与失，合与分，尤对中国商法学在“文化自觉”、学术构建、自我反思方面的欠发达现状而言，更为必要。而且，时下，法律移植与“本土化”问题已成法学中之关注焦点。依一些学者的观点，本土化即是把有世界性或国际性价值的法律理念、法律规则、法律组织、法律运行方式及法律技术等加以中国化的过程。〔3〕法律本土化并不等于法学学科的本土化，二者有关联却不是一回事，其间差别常为学界所忽视，缺乏应有的“文化自觉”。法国商法学家商波曾指出，如同所有的法学内容一样，商法可以并且应该以两种科学方法进行研究。第一种，从外部和整体上，把它视为包括“法学”在内社会科学范围中的反映。第二种认识方法，就是从法律规则主体的内部，研究商法的实质和形式，即商法规则的实体。〔4〕前者相当于我国学者提出的学科意义上对商法进行考察，后者相当于从规范的形式和规范的构成上把握商法。〔5〕不过，一般人们在使用“商法”这一概念时，往往缺乏上述学科意义与规范意义区别的自觉，正如“有的教材‘名为民法’，实为民法学”一样。〔6〕笔者以为，商法与商法学应作严格的区分，简言之，商法是由国家制定或认可的，作为国家意志表现出来的法律规范，具有法律效力；而商法学则是以研究商法理论与实践及其发展规律为对象的一门学科，其无国家强制力为后盾可言，但对商事立法与司法实践提供理论指导及科学依据。而且，商法学以法律革命中常常扮演先锋角色的商法为研究对象，其中国本土化问题之探讨首当其冲。本文基于“文化自觉”的学术立场，贯以商法和商法学的互动，拟从下面几个层次上予以展开：
一、西方商法概念、学说的发达与中国古代商法、学说的缺席及根源：先天性地注定中国商法学的本土资源在古代文化的传统积淀上尚付阙如
按通说，商法（英美CommercialLaworBusinessLaw德Hedelsrecht法DroitCommercial日商法）一词是从中世纪欧洲商人习惯法（拉LexMercatoria）演化而来。一如哈佛大学教授伯尔曼在其研究西方法律传统的名著《法律与革命》中指出的那样，“作为那个时期的特征，商法最初的发展在很大程度上———虽不是全部———是由商人自身完成的”。〔7〕
但是，商法概念的不断丰富和发展离不开法学家们的贡献。表现在：从英国历史上看，商法的概念是很明确的，理论著述也是彪炳史册的，最早可溯至1622年马里尼斯（G.Malynes）所著的英格兰首部商法著作《古代商法》（ConsuetudovelLexMercatoriaortheAncientLawMerchant），随后1834年史密斯（J·H·Smith）的《商法》这部现代权威专著的诞生，被誉为开创了英国商法的新纪元，标志着商法学说体系的形成。〔8〕再看欧陆国家，商法概念、学说更是商法典制订的思想先导。类似于民法受学说、理论的支配，初期的国家商事立法受法学著述的影响同样颇深。在各民族国家制定成文法的历史过程中，不应忘却这些商法论著的贡献，如参加法国《商事条例》起草的萨维尼于1673年发表的《论完全商人》，德国学者马奎德于1662年出版的《商事主体的政治和法律地位》，德国学者凯萨尔吉斯于18世纪中叶出版的《商法论》。它们为初期国家商事立法乃至尔后《商法典》的出台起了举足轻重的作用。其中德国《普鲁士普通法》逐句逐段地引录了马奎德《商事主体的政治和法律地位》中对商法原理的概括，包括商人、商事行为，汇票、经纪人、海商、承运人等内容。而且在法国著名商法学家克洛德·商波看来，商法虽不是法国法律的特殊产物，“但商法这一概念纯粹是来自于法国法律文化。”〔9〕现代意义上的商法的概念的出现，是以1961年萨瓦蒂埃首次出版了《商法》小册子为标志。〔10〕总之，西方商法的概念和体系在不同历史时期不同国家或地区大致经历了古代商人法近代商法典现代商法的若干变迁，在商法典的成文法形式上、商事法院司法审判规则上，以及商法学理的文献方面有着深厚的历史积淀，从传统至现代构成了西方法学的重要组成部分。
相比之下，我国虽远在西周时代，就出现了与民事活动的规则所不相同的零星的商法规范，《周礼·天官·小宰》载“听买卖以质剂”，《周礼·地官·质人》载“大审以剂”，“质剂”是指商事交易关系之买卖契约，它与民事借贷契约“傅别”有本质区别。〔11〕亦不乏商业管理法规的萌芽，但是总的来说，在我国，因长期重农抑商，商事交易极不发达，我国几千年的封建社会缺乏产生真正完整意义的商法制度和商法学说、体系的土壤，其历史根源是多方面的：
1.自然经济的社会基础。我国几千年来我国封建社会以自给自足的农本经济为基础，农产品手工产品的交换、流通只是偶然的局部的孤立的社会现象，这种超常稳定的单一农耕经济结构及与之相适的宗法血缘关系所构成的社会组织，与欧洲地中海沿岸海商贸易中产生的商人团体、阶层组织大相径庭，更勿庸说去冲决封建家族宗法关系的藩篱，形成保护我国商人自身利益的商法的气候。
关键词：商标淡化 立法体现 完善思路
一、商标淡化概述
(一)商标淡化理论产生的背景。
商标最初的原始功能是区别商品或服务的来源。我国北宋时期的济南刘家功夫针铺的“白兔”商标，就已经具备了商标标识商品出处的原始功能。商标的作用在于避免混淆、误认和欺骗。当商品或服务一旦卖出，商标的使命就完成了。当非商标权人未经商标权人的许可，将商标使用在相同或类似的商品上时，非商标权人的商品与商标权人的商品发生了混淆，影响了消费者对商品的选购，商标权人的利益受到了侵害，此时传统的商标“混淆理论”对商标权人的利益进行保护。随着市场经济的迅速发展，国际之间加强经济与文化的交流与合作，原来的卖方市场逐渐转变为买方市场，商品制造商通过努力提高产品质量，追加广告宣传等投资，精心培育仑业的良好信誉，此时的商标已凝聚了企业的精神和文化内涵，承载着企业的商誉，彰显着一种品质、风格和地位。消费者对企业的品牌产生了消费信赖心理，在商标与特定商品之问建立了独特的联系，商标从此拥有了独立的经济价值。因此，任何对驰名商标价值的损坏行为都应当禁止。
商标淡化行为正是随着商标特别是驰名商标的经济功能及表彰功能的崛起，逐步产生、发展起来了。当侵权人将商标权人的驰名商标非法使用在不相同或不相类似的商品上，表面上看并没有发生商品来源上的混淆，也不影响消费者的选购，但会使人们产生联想，联想到商标权人的商标，并将商标权人的商品或服务的良好商誉转移到侵权人的商品和服务上来，加大了侵权人的产品销售力，提高了侵权人的经济效益，却侵害了商标权人的利益。此时，传统的混淆理论对驰名商标的特殊保护无能为力，“而商标淡化理论则成为一把金钥匙”。
商标淡化现象在商业领域中并不少见。早在1923年德国联邦法院关于禁止一家污水处理公司在其抽粪车上使用著名香水制造商的香水商标“4711”的判决，是迄今最早适用商标淡化理论对驰名商标提供法律保护的典型司法判例。而“淡化概念”学界通常认为源于1927年美国法学家富兰克·斯科特在《哈佛法学评论》中发表的《商标保护的理论基础》一文。虽然文中并没有明确地使用“淡化”一词，但是斯科特在文中指出：“商标权人不仅应当禁止他人将他的商标使用于相互竞争的商品上，而且应当禁止使用在非竞争性的商品上。”至此，淡化的概念逐渐被学者们了解并接受。
此后，商标淡化理论随着司法判例的丰富，学者们进一步地探讨，逐渐发展成熟起来。多数学者认为，驰名商标蕴含着企业深刻的文化内涵，具有不可估量的企业无形资产价值，任何可能弱化、丑化甚至玷污该商标的显著性的不良行为，都会给商标权人带来不可逆转的损失，法律应予禁止。不久，随着淡化理论研究的深入，立法界也作出了必然的回应。如美国制定了专门的反商标淡化法，德国、法国、希腊等各国在各自的法律中修正了关于反商标淡化的条款，《巴黎公约》、《TRIPS协议》(即《与贸易有关的知识产权协议》)等国际条约中都或多或少地吸收了商标淡化的理论，但某些适用条文不够明确、具体，有待完善。
(二商标淡化的概念。
商标淡化的法学概念至今在我国立法上没有一个明确的定义，学界对商标淡化的理解莫衷一是。美国《1995年联邦商标淡化法案》(TheFederalTrademarkDilutionActof1995)将“淡化”定义为：“减少、削弱驰名商标对其商品或服务的识别性和显著性能力的行为，不管在驰名商标所有人与他人之间是否存在竞争关系，或者存在混淆和误解或欺骗的可能性。”此定义较具代表性。笔者认为，商标淡化是一种特殊的商标侵权行为，是指未经商标权人许可将与驰名商标相同或相似的文字图形及其组合在其他不相同或不类似的商品或服务上或者在其他领域使用的行为，从而玷污、削弱了驰名商标的显著性和识别性的行为。
(三)商标淡化的性质。
摘要：
我国《商标法》规定的可注册商标标识范围，从文字、图形等传统商标扩展到颜色、立体标志等新型商标，其中体现的不仅是制度的超越，更蕴含着由关注商标形态到重视商标的功能、由物的消费到符合消费以及由抽象思维到类型思维的理念转换。只要特定的标志能够识别商品或服务的来源，而且对其进行商标法保护并不会对市场竞争造成不良影响，就应当获准其注册为商标，而不应囿于其具体的表现形态。唯有如此，商标法才会因应市场经济的发展和全球化浪潮的挑战，保持自己的时代性与先进性。
关键词：
非传统商标；商标功能；符合消费；类型思维
2001年我国修改商标法时，将立体商标（三维标志）纳入我国商标法保护的范畴，2013年修改商标法时，我们再次将颜色组合、声音纳入可以商标注册的符合范畴。从文字、图形等传统商标到颜色、立体标志等新型商标，体现得不仅是制度的超越，还蕴含着理念的更新。在新型商标不断涌现的当下，洞悉新型商标法律保护中蕴含的理念转换，对于充分有效的保护新型商标无疑具有重大的意义。
一、由关注商标形态到重视商标的功能
“当整个社会人文学科都无一例外地开始后现代旅程时，也就注定法学也必将在历史上第一次树起后现代性的大旗。”1围绕后现代概念本身，虽然论者间还颇有歧义，但是后现代概念本身所代表的那种怀疑一切，一切的与生俱来的叛逆性得到了人们的普遍认可。后现代主义的世界不再是一个可以被统一而合理地重建的世界，而是一个充满了悖论、模糊和不确定性的世界，“所有的东西都变得混淆不清，边界变动不居，范畴含混模糊；哲学家的任务就是拒绝稳定的同一性而肯定区别和差异”。2在后现主义思潮下，语言交流的优越性正在受到侵蚀，人类正处于一个符号化丰富的年代，意思无处不在，不仅来自语词交流，而且来自感觉体验、个人行为和物理环境；哲学理论的一般化假定的使用已经受到挑战，意思由突出的事实所决定的观念受到后现代思潮的冲击，个性化的意思产生于特定的语境，即意思是偶然的、个性化的、语境化的。3面对后现代主义哲学思潮的洗礼，为了更加有效地对当下的市场经济进行调控，作为调整市场中识别性符号意思的商标法，必须正视市场中意思资源的无限性，直面后现代语境下意思产生于语境和经验而不是事物的内在本质的现实，这无疑是21世纪商标法的后现代语境。追溯商标法的历史，我们无法找寻到商标必然是文字、图形等平面商标的理据，商标法根据事物的内在性质，依凭标志的外在形态作为商标构成要素的判准毋宁可以归结为一种习惯的力量，源于历史的惯性。一直以来，商标法都在追求市场的竞争性均衡，保护商标权人的利益，防止消费者混淆固然重要，防止造成市场垄断，维护其他竞争者自由竞争的权利也不容忽视。文字、图形等平面标志基于自身固有的特征“天然”的与商标法的价值追求相契合，权利人对某个文字商标的独占并不会影响其他竞争者生产与之相竞争的商品；加之在商品相对匮乏的年代，声音、颜色等新型商标无论是在事实上，还是在人们的观念之中，都与识别商品的来源无甚关联，人们面对的几乎都是传统的商标。于是，习惯使得“商标即表现为文字、图形等标志”的观念在人们的头脑中固化下来，商标法亦将事物的性质设定为商标的保护标准，视传统的标志为商标的本真样态。然而，以标志本身的样态预设商标构成要素的方式，如果说在商品经济不甚发达的时代，还有可能与现实暂相协调，那么在当下却日益受到后现代思潮的挑战。后现代思潮反对假定结构的预先设定，消解长久以来确立的平面商标垄断态势，主张意思产生于个别化的语境，而不是由抽象的标准决定。我们对符号的感觉处于不确定的状态，生活于其间的社会渐趋视觉化，而更少的语词化。社会非文本化趋势的不断强化部分的提升了立体商标等新型商标作为标识性符号的重要性，现代社会中视觉标识的日益丰富、深入以及繁复也增强了消费者对立体标志的依赖性。4在这种社会背景下，以立体商标为主的宽泛的新型标志系列正日益通过标识产品来源而被用作商标，商标法针对商标构成要素的假定已经表现得不合时宜。“商标法所关注的应当是标志自身识别商品或服务的能力，而不是其作为颜色、形状、文字等本体形态”，5作为人类的行为规范，法律的制定或接受皆是有所为而来，在法律概念的构成上，必须考虑该法律概念是否具备实现期待之目的或价值的功能，6鉴于商标构成要素标准之“形态论”已经与市场经济相掣肘，商标法可以采取“目的论”的模式，7这一模式以特定的标志是否会助益于实现商标法的宗旨作为商标构成要素的判准，将商标保护更多地建立在各种标志在社会中实际作用的基础上，而不是建立在一般性的假定之上，只要特定的标志能够识别商品或服务的来源，并且商标法的保护并不会对市场竞争造成不良影响，就应当获准其注册为商标，而不囿于其具体表现为文字、图形还是外观，唯有如此，商标法才会因应市场经济的发展和全球化浪潮的挑战，保持自己的时代性与先进性。
二、由物的消费到符号的消费
法国著名社会学家鲍德里亚认为,当今社会从某种意义上说已成为消费社会,“消费已取代生产而成为社会的中心,消费不再只具有消极意义,而成为一种积极的建构方式”。8整个生产的过程就是制造消费的过程，消费不再停留在生理需求的满足层面，而是具有了更多的社会文化色彩，消费品事实上已经成为一种分类体系，对人的行为和群体认同进行着符号化和规约化。在使用价值和交换价值之外，商品负载了能够指涉消费者间性的符号价值。符号价值的产生是消费社会的一个根本特征，符号价值是在其整个商品区分系统中所表现出的等级和位置来规定,在现代社会中人们是通过消费而不是生产被整合进社会分层系统的,现代商品对于人们的价值已不仅仅是使用价值和交换价值,还有符号价值。商品作为符号，能够提供声望和表现消费者的个性、特征、社会地位以及权力。在消费社会语境下，当我们消费物品时，我们就是在消费符号，9而商品要成为人们消费的对象，也必须完成符号转换的过程，通过符号间的关系，使差异得以确立，人们正是通过这种差异而获得一定的社会地位和社会意义。10在“我买什么则我是什么”的消费社会语境下，商标作为商品符号化的重要载体，也面临着构成要素多元化的挑战。当下意义的消费已经由物的消费转化为对符号的消费，企业无不力争为自己的商品注入迎合特定消费群体需求的符号价值，作为企业有利竞争手段的商标无疑成为这个“符号价值”的重要载体，品牌现象就是一种系统化的符号操作行为，它可以帮助物的符号价值得以认同和实现，事实上，商标尤其是驰名商标及著名商标的功能已然发生变化，即从单一的区别商品或服务产源和标指其质量，发展到与产源相独立的运载企业的信誉，在区别商品的同时，商标也在区别使用该商品的人，是一个人层次、生活方式及其社会地位的象征。11“麦当劳”即为自己成功地塑造了亲切、友善、助人的形象，成为最前卫、最稳定的产品质量和服务模式的代表。作为成熟消费社会中的消费文化代码，商标因此从制造商和产品的“牢笼”中逃脱出来，第一次成为独立、自主的叙说主体。由于摆脱了具体产品的限制,不再是某个产品的“附庸”,品牌的构成内容也脱离了原先品牌权益人的控制。它更像一个巨大又不断滑动的海绵体,容纳、包含着内容、形象、瞬间刺激、印象等一些不断“涌进涌出”的材料碎片。它只存在于每个与它有意或无意接触的消费者和公众的脑海中,任何与它有关的因素都会影响它的存在形态。12三维标志等新型商标以其美感、独特性以及对视觉的强烈冲击成为品牌构成的重要“材料碎片”。在追求美和个性的时代，外观设计可以说是消费者购买产品的决定性因素。在化妆品市场，激烈的品牌竞争，使得产品的种类越来越多，产品之间的功能差别究竟有多大？人们不一定十分清楚，但精明的商家却知道：包装设计能够把枯燥的化工产品变成灵丹妙药。实际上，女士们买的不是化妆品本身，而是自信、英姿、青春、美貌和时尚感受。而迅速建立的品牌，精美的包装设计正是能够使商品富有年轻、青春、健壮、雅致、丰满、整洁、力量等一切你能赋予它的感觉，你可以通过包装使商品活灵活现。13一旦消费者基于商品独特的外形拥有过购物消费的满足感之心理体验，便会很容易形成一种良性的、有“成就感”意味的消费心理经验记忆，独特的商品外形因之固化为消费者认知网络中的结点，消费者会由此产生对该商品的消费依赖，企业如果能够因势引导，则会形成“消费圈”的良性循环。即使消费者对拥有该外观商品的确切来源不甚明了，消费者也能够推想，该商品外观所标识的是同一出处。综上，消费社会语境下，据以识别商品或服务来源的方式并不局限于传统的词语或图形标志，消费者也可以通过产品的外形等特征判定其出处，从而认牌购物。
三、由抽象思维到类型思维
传统法律思维是一种以追求概念为目的的抽象化思维，观诸人类历史，“科学研究，尤其是理论研究，在某种意义上就是提出、分析、论证和积累概念的过程。”14依循抽象思维的理路，概念必须是主体对客体、思维对其对象的根本特征的把握或反映，是人们对于事物之特征的穷尽描述。借助定义，概念可被确定到如下程度：“当而且仅当”该定义的全部要素在具体事件或案件事实全部重现时，概念始可适用于彼。15概念法学期望于抽象化的作业，并由此而得的概念为基石建构一个完美的法律体系，由抽象概念来形成构成要件，只要法律事件具备概念的要素，即可将其涵摄于构成要件之下，对于某物来说，只存在“是”或“不是”的判别方式，而没有所谓的中间状态或过渡阶段。但是抽象思维所做的对生活事实的裁减不免会走向封闭、僵化以及事物间的彼此隔绝，实际生活中满布的则是交错纵横、变幻多端、呈现若干重叠和过渡的态势的社会关系，事物之间的界限也不是“非此即彼”，而是无时不在流动融会，其远非一个封闭的逻辑范畴或抽象概念所能涵括和胜任。“当概念被视为真实存在并已全然无视后果的方式被发展到其逻辑的极限时，概念就不再是仆人而是暴君了”。16我国原商标法有关商标构成要素的规定，不可谓不是一种“概念的专横”。面对第7条的规定，即“商标使用的文字、图形或者其组合，应当有显著特征，便于识别……”，我们不免会产生疑问和不解，现实生活中商标真的非文字、图形及其组合三种样态莫属吗？只要将眼光由抽象的逻辑规范转向我们生活于其间的社会，我们便会很容易的得出答案，生活没有商标法规定的那么简单划一，文字、图形及其组合之外，仍然存在大量的符号资源事实上在发挥着商标的作用，产品外形等立体标志在后现代主义视觉文化、消费社会符号消费语境下，其识别力以及表彰力，丝毫不逊于文字、图形等平面商标，没有人可以否认“可口可乐玻璃瓶”的显著性，但是概念思维使商标法武断的主张只有文字、图形及其组合才能作为商标，将之视为商标的必然形态，遮蔽了抽象化背后极度丰富的符号资源，把同样具有识别力的事物割裂开来，使得生活的经验被扭曲，其他标志由于无法涵摄到文字、图形之下，即使同样获致了显著性，也无法受到商标法的眷顾，形式凌驾于实质，不正义随之接踵而至。
传统抽象化的概念思维“瓦解并败坏生活现象的整体性”。为给被抽象概念弄得形貌全非的事物去蔽，以揭示其丰富的内涵，引人“类型”思维就势所必然。与抽象概念相反，作为思考形式的类型之认识价值在于：其能够清楚显现——并维持彼此有意义地相互结合的——包含于类型中的丰盈的个别特征，“事物的本质的思考是一种类型学的思考”。17类型只反映人类对客观世界认识的现实程度，拒绝对主体和客体作过多地方法论上的假定。此种写实主义立场使类型可以利用其开放的结构随时捕捉人类对客观世界的认知信息，与时俱进地更新其内部特征，18对类型的说明往往是或多或少似的，类型之间没有明确的界域可寻，但这并不表示一个类型没有其自我主张的判准，同类型范围内的事物可以说是有“同意义性”，有一些不可或缺的坚定“内核”，这一“内核”构成类型结构的意义核心，从而可以据此将一事物归于此类型或彼类型。在某种意义上，开放性、不确定的类型思考与商标法不确定性的品格不谋而合，在整个知识产权体系中，商标法最难理解，其适用结果业最难预测。抽象化的概念思维在商标法中所进行的努力不免徒劳，整个商标法充满玄机，借助类型思维审视商标构成要素的规定，确当的作法应当是否弃事物间物理性外在特征的差异，怀揣商标法的立法意旨，去探求商标的“本然之理”。追踪商标法的发展历史，可以探求出商标法律制度设立的意图，是将不同商品或服务的生产者、经营者有效的进行区分。19因此，商标构成要素的内核应当是显著性，而不是文字、图形等形态，事物间的形态不管差异多大，但是只要能够将不同的商标或服务区分开来，其就应当可以注册为商标，文字、图形及其组合固然可以具有显著性，但是声音、立体标志等新型商标并不必然与商标的“本然之理”相悖，只有不被抽象化的概念思维所遮蔽，透过现象探求商标的内核，商标法才能真正实现自身的意旨，将规范正义播撒在现实生活之中。
参考文献：
1.涂斌华：《私法的死亡》，转引自彭欢燕：《商标国际私法研究——国际商标法之重构》，北京大学出版社2007年版，第51页。
2.冯俊：《后现代主义讲演录》，商务印书馆2003年版，第14页。
3.彭欢燕：《商标国际私法研究——国际商标法之重构》，北京大学出版社2007年版，第53页。
4.当然，在实际生活中，对象的形态仍然会影响商标法的保护范围，例如当前消费者可能仍然会更多的借助于特定产品的文字商标而不是其外形来识别商品的来源，但是这是立体商标和平面商标本身的差异在市场中的反应，这不应该成为我们歧视立体商标的理由，毕竟在非文本化的社会，产品的外观是可以识别商品来源的。
6.黄茂荣：《法学方法与现代民法》，法律出版社2007年版，第66页。
8.张芳德：《消费：作为社会的中心》，载《湖北民族学院学报》2006年第4期。
9.乔治瑞泽尔：《后现代社会理论》，华夏出版社2003年版，第110页。
10.张芳德：《从物品消费到符号消费——鲍德里亚消费文化理论研究之二》，载《湖北民族学院学报（社会科学版）》2008年第2期。
11.黄晖：《驰名商标和著名商标的法律保护》，法律出版社2001年版，第3页。
12.魏红钢：《符号消费下品牌概念的再定义》，载《中南民族大学学报（人文社会科学版）》2007年第5期。
13.陈义、顾琛：《论现代消费文化与产品外观设计》，载《武汉科技学院报》2007年第1期。
14.张文显：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社2001年版，第1页。
15.[德]卡尔拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2005年版，第100页。
16.转引自[美]E博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第508页。
17.同注释15，第347页。
18.李可：《类型思维及其法学方法论意义——以传统抽象思维作为参照》，载《金陵法律评论》2003年卷。
（哈尔滨理工大学，黑龙江 哈尔滨 150040）
摘 要：我国现实和未来都是民商合一的模式，在此背景下，民法和商法教学应紧密衔接，教师应具备整体性思维，避免人为割裂二者的密切联系，这在合同法教学中尤为显著。现代社会，商法逐渐扩张，商法教学的重要性也日益凸显。针对我国缺乏成熟的商法总论情况下，借鉴外来的交易教学法、案例教学法、诊所教育等方式培养学生的商法思维和技能就显得尤为必要，而小班上课使得这些措施的推行成为可能。自然，教材改革也成为必然。
关键词：民商合一；合同法；整体性思维；商法技术；商法理念
中图分类号：G642.3 文献标识码：A 文章编号：1002-4107（2015）07-0055-02
收稿日期：2014-11-13
作者简介：王立兵（1973—），男，辽宁建平人，哈尔滨理工大学法学院副教授，博士，主要从事民商法研究。
基金项目：哈尔滨理工大学2013年教育教学研究项目“民商合一背景下的民商法课程改革研究”（B201300034）
一、问题的提出
民法与商法均为教育部确定的高等学校法学专业核心课程，在司法考试中更有“得民商者得天下”之谓。民法和商法关系密切，学科上将二者合称为“民商法学”。然而，一方面，民商法教学在具体课程设置上存在过于偏重民法而轻商法的事实；另一方面，商法与民法教学基本上处于割裂状态。而事实上，我国基本上属于民商合一的立法模式，以合同法为著例。无论讲授民法还是商法都不可能越过合同法。但是令人遗憾的是，部分由于商法思维不够的原因，合同法被当成了纯民法的范围，而商法则被限定在公司、破产、证券、票据、保险、海商等制度范围内。这样做的后果是，未来的法律人在合同法司法实践中往往缺少商法思维，并可能导致法律适用错误。
因此，基于我国民商合一的现实，民商法学教学工作者应寻求民法和商法教学的无缝衔接，即民商法学整体教学观，并适度增加商法课程教学比重，同时调整既有的商法教学计划，最终达到培养具有商法思维，熟谙商事规则，适应社会需要的法科学生的目的。
二、民商合一背景下的合同法教学
（一）合同法的商法属性
1.合同法是民商合一的典型。合同法形式上没有区分民事合同与商事合同，统一适用于自然人、法人和其他组织，且不论其营利与否。如借款合同既适用于自然人之间借款，也适用于银行等金融机构为主体的借款；保管他人之物既有保管合同也有仓储合同。因此，合同法是民商合一的典型。
2.合同法整体上是商法。尽管就形式而言，合同法是民商合一的典型，但究其实质，整体上是商法。换句话说，合同法是以商法为基调的。但是，合同法的商法属性学界则很少提及[1]，相当的合同法主讲教师也未注意到。
就立法沿革来看，合同法是商法。《合同法》于1999年通过，它是在此前的《经济合同法》《涉外经济合同法》《技术合同法》三分基础上整合而成。在该法出台初期，习惯上称之为“统一合同法”。既然《合同法》与此前的三个合同法是承继关系，则后者必然在《合同法》上打下深深的烙印。无论是从立法名称，还是适用范围，此前的三个合同法都明显属于理论上的商法。进一步的佐证是，《合同法》借鉴了国际统一私法协会的《国际商事合同通则》和联合国《国际货物销售合同公约》的许多规则，其商事化程度更加惹人注目[2]。
就合同法适用主体范围而言，合同法是商法。《合同法》第2条是关于合同定义与合同法适用范围的规定，共两款。第1款：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”第2款：“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”前款看似不分主体，不论营利性与否，既适用于民法，也适用于商法，然而由于第二款明确排除了身份性协议这类纯民法协议，因此该条最终确立了商品交易规则的基调。毫无疑问，商品交易的规则主要是商法的领域。
根据《合同法》第9条之规定：“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。”“权利能力”显然针对法人而言，因为自然人权利能力平等，无需单独强调。此点与《民法通则》区别判然若揭。可见立法本意是突出合同法商法属性，或者说是以商事合同为基调的。
就合同法内容安排而言，合同法以商事合同为主。格式条款规则、融资租赁、仓储、运输、行纪以及间接等是商事营业的著例。不仅如此，即便在那些既适用于民事合同也适用于商事合同的场合，商事合同为基调的安排也至为明显。《合同法》第12章“借款合同”共16条，关于自然人之间借款合同的规定仅有两条零一句话，且安排在最后。立法显然是为凸显合同法商法的属性，自然人借款合同仅作为例外性规定而已。
（二）合同法教学应主动传播商法理念
以此为背景，教师应该在学生尚未接触商法前，利用合同法教学这一宝贵的时机适时播下商法理念的种子，为其民法和商法学习的衔接打好基础。
商法理念集中体现在商法的基本原则，如维护交易安全原则、追求交易效率原则、诚实信用原则。在合同法教学中，教师应积极引导学生通过表见、表见代表规则发现“外观主义”，以初步理解维护交易安全原则；引导学生通过买卖合同中的质量异议期、试用买卖中沉默规则、间接中委托人的介入权等制度的学习，初步理解交易效率原则；引导学生通过“格式条款”解释规则与附随义务规则等的学习，进一步理解诚实信用原则。此外，在显失公平规则学习中，通过统计分析，引导学生该规则在实践中较少运用，从而推知商法的技术性，而较少伦理性。
按照这一思路，在合同法教学中，可以引导学生积极研讨相关规定的合理性。比如，委托人任意解除权问题，其实宜限定为民事合同领域，而不适用于商事合同领域；又如，格式条款规则也应限缩解释为适用于消费合同，侧重于弱势主体保护，但对于平等的商人之间，则因其都具有相当的经营经验及知识，有足够的注意能力和交涉能力，无政策倾斜保护的必要[3]，否则有违商事诚信原则。再如，作为合同的保证，在商法中以连带责任为典型，但在担保法中却不分具体情况，凡约定不明就承担连带保证责任，对于民事保证未见妥当。此外，关于民间借款利息计算的限度问题也可以重新评价。民间借款既有日常偶然的生活小额借款，也有商人间生产性较大数额借款，对于后者不应严格限于人民银行同期贷款利率的四倍。
这个传播和培养商法思维的过程，也使得学生逐渐认识到：尽管民商合一是一个趋势，但是在历史的特定阶段或者特定领域，民法和商法各有其特色，不可能完全同一。
三、商法教学侧重商法理念和技术
商法的技术性特点决定了商法教学培养目标应定位于职业训练，但应注重培养学生的商法思维，后者是商法理念的载体。
在英美法系，由于缺少系统的成文法典，注重经验主义和实用哲学，商法比重较大，且涉猎广泛，内容庞杂，在以案例教学法和诊所教育为主导的教学方法指导下，学生浸染其中，对商法理念、技巧掌握效果显著。自1984年吉尔森教授在《耶律大学法学杂志》上《商业律师的价值创造：法律技能与资产定价》，首次提出交易教学法的概念框架以来，交易教学法日益受到重视。这篇论文是哥伦比亚大学交易课程指定的必读文献。在哥伦比亚大学，每学期有超过150位学生竞争交易课程的50个名额。哥伦比亚大学法学院的交易教学法的实施主要通过交易课程以及交易工作坊两个层次展开。不同于诊所教育模式，交易教学法更侧重商事非讼业务，还原了商事活动的综合体，因而更有助于职业训练。
大陆法系民、商法关系上存在着民商合一和民商分立两种模式。尽管民商合一是历史趋势，但主流的民商法教学仍将民法和商法分别开来。这对于民商分立的国家一般不存在问题，因为民商分立的国家存在着商法典，其中的商法总则是理论的抽象，相应地，商法教学首先就是对商法总则的理论进行讲授；民商合一的国家没有商法典以及相应的商法总则，讲授商法对教师的知识水平和讲授技术性安排都提出了较高要求。笔者的理解是，教师应具有大民商的整体性思维，即民法教师应关注商法的发展，反之亦然，不可固步自封。整体性思维的形成赖于扎实的体系教育以及教学实践中有意识地培养，而教师在民法和商法教学中适当进行轮换则是必要路径。
我国虽立法坚持民商合一的思路，但在民商法教学中却坚持将商法学作为一门核心课程进行讲授。按照大陆法系的传统，商法的学习自然不能缺少商法总论，但由于没有民商分立前提下的商法总则为依据，故在商法教学过程中，理论和立法实践严重脱节。特别是商法总论先于商法分论的学习，对于缺乏感性认识的的初学者而言，其接受程度大打折扣。从国内各种法学专业的商法教材体例看，其均或多或少地含有商法总论的内容，基本都是介绍或评价国外的立法例。由于总论脱离了我国立法和司法实践，而分论则与立法和司法实践紧密相联，故商法总论未能指导商事立法和司法实践，总论与分论“两张皮”现象非常明显。
本科生的知识结构和社会阅历决定了他们对简单的实践更感兴趣。笔者所在单位，诊所教育开展得较有特色，学生参与度较高。当然目前的诊所教育受制于学生的知识结构和能力还主要局限于简单的民事诉讼和民间纠纷调解；也有个别教师对类似于交易工作坊式的教育实践进行了有益的探索，如指导学生亲历公司设立和章程设计。目前，普遍实行小班上课的作法也给难以融入我国教学的案例教学法提供了新的机会。这些有益的探索表明英美法系的商法教学模式更适合我国的现实需要。当然，与此相适应，我国的商法教材整体上需要转型，注重技术层面，解决实际问题，从而使学生从实践中让感受商法的魅力，并由此点滴培养其商法理念。
参考文献：
[1]黄积虹.完善我国合同法之商法内容的思考[J].东南学术，2013，（5）.
关键词:绿色商业,和谐社会,绿色消费
1引言
在现代商品经济社会,“无商不活”、“无商不富”已是众所周知的道理。近年来,商业借助改革开放的东风得到了迅速的发展,同时也推动了改革开放的深入和社会主义经济的繁荣。免费论文参考网。但是,随着人们改造自然的能力不断增强,在享受征服自然成果的同时,也遇到了自然资源有限的挑战 [1] 。为此,《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》将“转变增长方式,提高发展质量,推进节约发展、清洁发展、安全发展,实现经济社会全面协调可持续发展”作为构建社会主义和谐社会要遵循的原则,并明确指出:构建和谐社会必须“以解决危害群众健康和影响可持续发展的环境问题为重点,加快建设资源节约型、环境友好型社会。” [2] 可持续发展理论和科学发展观体现在商业领域就形成了一个新的概念:绿色商业。本文将在简要分析绿色商业内涵的基础上,初步探讨发展绿色商业与构建社会主义和谐社会的关系。免费论文参考网。
2绿色商业内涵
绿色商业是21世纪商业发展的主流。它不仅仅是指没有污染的商业,而是具有更加丰富的内涵。首先,绿色商业要求在商品及销售配套设施等方面体现“绿色”,这是实现绿色商业的基础。其次,绿色商业体现在商流和物流上要实现以绿色文明和环境保护为导向的绿色流通,倡导经济效益和环境效益的协调。最后,绿色商业还表现为在各种商业活动中做到绿色营销 [3] 。具体来说,绿色商业包括:树立绿色观念、搜集绿色市场信息、研制绿色产品、开发绿色资源、获取绿色认证、制定绿色价格、开辟绿色通道、鼓励绿色消费、制定绿色营销计划、开展绿色促销以及重视产品从后消费领域(废弃、淘汰、闲置)向生产领域或再消费领域运转的逆向流通过程 [1] ,等。
3发展绿色商业与构建和谐社会的关系
绿色商业的内涵及其倡导的绿色理念,能够为构建和谐社会提供必要的经济基础和良好的社会、文化环境,而和谐社会又能给绿色商业的健康发展创造良好的条件和氛围。具体说来,二者的关系主要体现在以下几个方面。
3.1 绿色商业内涵符合构建和谐社会的原则
绿色商业的内涵及其理念符合“建设资源节约型、环境友好型社会”的要求,通过理念、技术、组织和管理的创新,能够在商业领域引导消费需求和产业结构调整、促进城乡环保基础设施的建设和生态环境的改善、促进物质资源的节约与合理利用,符合“转变增长方式,提高发展质量,推进节约发展、清洁发展、安全发展,实现经济社会全面协调可持续发展”这一构建和谐社会的原则。绿色商业是商业发展的主流,与构建和谐社会一样,也是不可阻挡的时展潮流。
3.2 发展绿色商业能够为构建和谐社会提供必要的物质基础
经济基础决定上层建筑。马克思认为,人们首先必须吃、喝、住、穿,然后才能从事政治、科学、艺术、宗教等等。物质资料的生产和流通是人们从事各种活动,包括构建社会主义和谐社会的物质基础和前提条件。社会要和谐,首先要发展。社会和谐在很大程度上取决于社会生产力的发展水平。和谐社会建设中的劳动保障、教育公平、医疗保障和公共卫生建设、环境治理等等,都需要有强大的经济基础作为坚强后盾。而商业对于促进经济发展具有巨大的推动作用。在市场经济国家中,商业已成为国民经济快速增长的重要依赖因素。在我国,商业对国民经济的推动日渐显现。1978-1996年,商业产出年均增长9.8%,与持续快速增长的国民经济平均增长同步。商业对国民经济增长的贡献在所有部门中仅次于制造业,居第二位 [4] 。绿色商业能够通过技术和管理创新,促进资源的节约和合理利用,是科学发展观和可持续发展的最好体现,有利于国民经济又好又快地发展,从而为构建和谐社会提供必要的经济基础和物质保障。
3.3 发展绿色商业能够为构建和谐社会创造良好的社会文化环境
商业能够改变人们的消费观念和生活方式,丰富生活内容,提高生活质量。绿色商业倡导绿色理念,要求企业生产绿色产品,进行绿色营销;帮助消费者树立绿色观念,鼓励绿色消费。当这样的绿色理念深深植根于生产者和消费者意识之中时,绿色生产和绿色消费便能够形成一种社会时尚,绿色商业便能够成为商业的主流,社会上便能够形成一种绿色氛围。保护环境,节约和合理使用有限的宝贵资源,达到人与自然和谐相处的总要求,为构建和谐社会创造良好的社会文化环境。
3.4 和谐社会能够为绿色商业的又好又快发展营造良好的氛围
《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》明确指出,社会主义民主法制更加完善;社会就业比较充分,家庭财产普遍增加;全民族的思想道德素质、科学文化素质和健康素质明显提高,良好道德风尚、和谐人际关系进一步形成等,是到2020年,构建社会主义和谐社会的目标和主要任务。和谐社会能够为绿色商业又好又快发展营造良好的氛围。
当前,我国还没有形成完整的经济法律体系,在经济生活中,“无法可依”、“执法不严”的现象偶 有发生,绿色商业的发展也会遇到一些困难,比如,知识产权不能得到有效保护,使得企业研发绿色产品的积极性不高等。和谐社会具有更加完善的社会主义民主法制,企业和消费者的合法权益能够得到有效保障,从而为绿色商业的又好又快发展营造了良好的法制环境。
社会就业问题,特别是农村富余劳动力、下岗工人和大学生的就业问题,是和谐社会着力解决的重大问题。社会就业比较充分以后,劳动者的收入水平得到大幅提高,家庭财产普遍增加,消费者的购买能力显着增强,对于绿色商业的需求高涨,成为推动绿色商业发展的一支重要的力量。
绿色商业提倡绿色消费观念。要彻底摆脱传统的消费观念,就要求消费者具有较高的思想道德素质和科学文化素质,具有较强的辨别是非的能力,自觉抵制破坏环境、浪费资源等非绿色行为,在全社会形成良好的道德风尚和和谐的人际关系。构建和谐社会的目标和任务,就是要使全民族的思想道德素质和科学文化素质明显提高,一方面有助于绿色商业深入人心,另一方面,科学技术和管理水平能够得到提高,绿色商业内涵得以丰富,从而为绿色商业的发展提供智力支持。
【关键词】商业银行；思想政治教育；方法；创新
一、商业银行思想政治教育方法的内涵
（一）思想政治教育的内涵
思想政治教育是社会或社会群体用一定的思想观念、政治观点、道德规范，对其成员施加有目的、有计划、有组织的影响，使他们形成符合一定社会所要求的思想品德的社会实践活动。思想政治教育作为一种社会实践活动，它存在于社会的一切国家和各国的不同历史时期。思想政治教育是我国精神文明建设的首要内容，也是解决社会矛盾和问题的主要途径之一。
（二）商业银行的内涵
商业银行是以经营存款、放款，办理转帐结算为主要业务，以盈利为主要经营目标的金融企业。与其它金融机构相比，其明显的特点是能够吸收活期存款，创造货币，对我国经济金融的发展起着举足轻重的作用。但因银行业业务可操作性强，也存在着一定的金融风险。
（三）商业银行思想政治教育方法的内涵
商业银行思想政治教育是以马克思列宁主义、思想和中国特色社会主义理论体系为指导，结合商业银行特有行业背景，商业银行思想政治教育者对受教育者实施教育，达成商业银行思想政治教育目的、完成思想政治教育任务。而商业银行思想政治教育方法则是在上述教育中所采用的各种方式、程序和手段的总和，它承担着传递教育内容、实现教育目标的使命。
二、商业银行思想政治教育方法的现状
随着经济的持续发展，商业银行思想政治教育工作的外部环境也在不断的发生变化，但商业银行思想政治教育工作的形式和方法却没能完全跟上时代的发展。目前大部分商业银行的思想政治教育工作的开展方法过于简单，操作起来极为枯燥，形成了许多思想政治教育工作的弊端。例如现在多半的商业银行思想政治教育以汇报、调研、开会、座谈、发放宣传资料、开展活动等方式进行，交流方式大多片面和单调，缺乏有效的沟通渠道，互动性差，缺乏吸引力，员工参与度低，不能有效调动员工的积极性；还有个别商业银行以物质奖惩的方式片面的代替思想政治工作。
（一）理论教育法
理论教育法也叫理论灌输法或理论学习法，是商业银行最常用、最基本的一种思想政治教育方法，它是商业银行思想政治教育者有目的、有计划地向受教育者进行商业银行规章、制度、下行文件的理论教育，简单地说就是通过基本原理、思想观念的传授、学习、宣传进行教育的方法。这种理论教育法的依据是受教育者的正确思想形成不是自发的，正确思想观念和科学精神不可能自发形成，只能通过学习，灌输等培养。而这种教育方式最容易形成的状况就是教条式教学、行政式教学、注入式教学等，忽略了受教育者的，主体性、积极性和主动性，讲解的过程太过枯燥、结合时效性差、不能达到预期的效果。
（二）宣传教育法
宣传教育法是运用大众传播媒介向人们灌输正确理论和先进思想的方法，是一种普遍灌输的方法，也是一种形象灌输的方法。目前，商业银行的宣传教育主要通过发宣传单/书籍、挂横幅、滚动播放LED灯、摆咨询台等方式进行。教育工作大多停于表面，未能起到正真的教育效果。而且很多宣传教育的内容，未能很好的与商业银行从业人员的贴身利益相结合，偏离了宣传教育的实质目的，变成了空讲概念、理论，失去了灌输教育的作用，甚至引起从业人员的反感。
（三）培训教育法
培训教育法是通过办培训班、讲习班来学习工作营销技能、锻炼思维逻辑和完善理论知识的一种方法，这是一种综合灌输的方法。这种方法适应了现代社会学科建设和实际工作科学化的要求，广泛受到重视和应用。商业银行思想政治教育方面的理论培训，就是围绕某一专题，确定学习内容，联系实际，进行辅导教育，来达到提高和统一思想认识的目的。这种培训方法的特点是学习内容集中，学习人员集中，讨论问题集中。而在实际教育培训中，这种教育方法多为学习时间长，学习内容多，缺乏有效的沟通与互动，费用成本高，而且需要脱产培训，这给作为“业务考核”为主的商业银行从业人员，带来了较大的学习和工作压力。
三、商业银行思想政治教育方法创新的必要性
思想政治教育是保证商业银行稳定发展的基石，创新是促进商业银行不断发展的动力，创新思想政治教育工作，积极探索新形势下商业银行思想政治教育工作开展的有效方法和途径，是提升商业银行从业人员精神境界的重要手段，更是推动商业银行发展的重要保障。
（一）商业银行从业人员的思想多元化
随着国民经济的不断提高，人们的物质生活更加富裕，商业银行从业人员的一些传统观念也发生了重大变化。商业银行从业人员对精神需求日趋丰富，物质需求日益增大，导致了他们的思想、价值观念多样化。社会的发展对从业人员的精神文化构建是十分有益的，但是也浮现出了一些不文明、不健康的生活方式。一些商业银行从业人员心态浮躁，个人主义、拜金主义、享乐主义膨胀，丧失了最起码的法制观念，职业道德沦丧，利用职务之便贪污、挪用公款，以身试法，从而走上违法犯罪的道路。这些问题的产生更加证明了商业银行思想政治教育工作缺点和不足。时代在变，商业银行思想政治教育的方法也要不断的创新与完善，这样才能更好地开展思想政治教育工作，提升商业银行从业人员的精神境界。
