关键词:知识产权刑法保护
当下“知识产权”已经是一个代表人类社会一切创造性智慧成果和工商业标记依法产生的权利的统称。当知识发展成为一种科学技术，一种智慧的结晶，对物质产品的数量和质量以及产品的美誉产生制约性影响时，人们开始意识到知识产权对创造财富的至关重要作用。“知识将会改变世界的竞争地位和利益格局;尊重知识就是尊重人的创造权”的理念已经成为现代社会倡导的新境界。人类社会开始重视知识的价值及其保护，最终导致保护知识产权法律制度的产生。知识产权制度的刑法保护是人类社会发展到一定阶段的产物。它不像一般财产权的刑法保护那样有更悠久的历史，它经历了知识产权的民法保护、经济法律保护、行政法律保护，最后逐渐纳入刑法保护视野的发展过程。
一、主要国家刑法中保护知识产权的范围
(一)美国知识产权的刑法保护范围
美国知识产权刑事法律规定散见于商标、版权、专利和商业秘密等方面的专门法律。总体看来，侵犯知识产权属于“重罪"(felony)，要处以巨额罚款和长期监禁。同时，刑事处罚的“门槛”很低，除了版权方面有一定的数量和金额标准外，一般只要存在主观故意和侵权事实，就可以判处刑罚。具体有以下犯罪:(1)贩卖假冒货物域服务方面的犯罪。凡是假冒或试图假冒商标的，都属于重罪，但假冒商标的数量和金额等，是量刑的考虑因素。2006年3月16日生效的《2006年打击假冒制成品法案》和《2005年保护美国货物及服务法案》又修改了《假冒商标法》，将其规定扩大到贩卖假冒标志的行为，将“贩卖”的范围扩大到进出口行为，并且加大了对假冒行为的处罚力度。(2)侵犯版权方面的犯罪。《数字千禧版权法》规定，如果被告人解密或者使用其他手段规避权利人对其享有知识产权的产品所设置的技术安全措施以获取该产品，戴者使用或销售用以解密戴规避用途的产品也构成犯罪。《禁止电子盗窃法》规定，在数字环境下未经权利人授权散发或者复制权利人享有版权的作品达到一定数额的，无论是否以营利为目的都构成犯罪。(3)浸犯专利权方面的犯罪。根据美国专利法的规定，专利为他人所有却谎称自己的产品具有这种专利的，产品没有专利却谎称具有专利的，绒者谎称已经申请专利戴专利审查正在进行的，应处罚款。对于伪造专利证书域者故意传播假冒专利证书的行为，应处以10年以下监禁，或者5,000美元罚款，鱿者二者并罚。(4)盗窃商业秘密方面的犯罪。19%年《经济间谍法》规定，盗窃商业秘密的，应处以10年以下监禁，或者250,000美元罚款，或者二者并罚。该法还规定，如果是为外国政府盗窃商业秘密，处罚应当加重，即处以巧年以下监禁，或者500,000美元罚款，或者二者并罚。(5)其他保护知识产权的刑法规定。例如:对仿冒食品、药品和化牧品的行为，规定了严厉的刑事处罚。对于制造、销售、传播窃取电子信号设备的行为，对于贩卖规避版权保护措施技术的行为，或者提供错误的版权管理信息的行为，对于故意在物品上标记错误版权信息，或者故意销售这些物品，或者故意改变版权信息的行为，都处以相应的刑罚。
(二)日本知识产权的刑法保护范围
2002年12月4日，日本制定了《知识产权基本法》。之后又由知识产权战略本部相继制定了一系列“知识产权推进计划”，其中重要内容之一就是强化知识产权刑事惩罚范围和力度:(1)侵犯著作权方面的犯罪:将原来最高3年刑期或罚款300万日元以下提高到最高5年刑期戴罚款500万日元就两者并用。(2)不正当竟争方面的犯罪:2005年2月，国会收到议案，将原来最高3年刑期或罚款300万日元以下提高到最高5年刑期或罚款500万日元或两者并用。(3)侵犯专利方面的犯罪:2005年3月，国会收到议案，侵犯育种者权利严重者可以用刑事犯罪论处。(4)海关查获侵犯知识产权案件连年增加。2005年9月份的统计数据表明，案件同比增加36.6%。按照权利分类，浸犯商标权9157件，占97.7%，其次著作权138件，占1.5%，专利56件，占0.6%。与上年同期相比，著作权是原来的1.8倍、商标权1.4倍。
(三)德国知识产权的刑法保护范围
在知识产权保护方面，德国刑法首先在版权即著作权的保护方面获得了重要意义。随后，德国立法者一方面通过加重对浸犯知识产权犯罪的刑事处罚，另一方面逐步扩大刑法对知识产权的保护范围。1990年7月1日生效的德国反盗版法对知识产权的刑法保护又统一作了以下几方面的重要修改:第一，提高了有关知识产权刑法中的最高法定刑。第二，明确了侵犯知识产权犯罪的资格构成。第三，规定了侵犯知识产权犯罪未遂的刑事可罚性。第四，把浸犯知识产权罪划归为德国州法院的经济犯罪审判庭审理。
德国侵犯知识产权方面的犯罪主要规定在德国的专利法、实用新型作品法、外观设计作品法、版权法和标记法中，具体包括以下犯罪:(1)侵犯专利权的犯罪。(2)侵犯智力成果的犯罪。在德国的智力成果主要通过外观设计作品法、微电子半导体产品图形保护法和版权法进行保护。(3)侵犯商标权的犯罪。1994年修改后的商标法更名为标记与标识保护法。该法主要规定了两个罪名:一是该法143条规定的“侵犯标记、标识罪”。二是该法144条规定的“违法使用地理性原产地说明罪”。(4)侵犯商业秘密的犯罪。1997年修改后的德国反不正当竞争法规定了三个罪名:一是该法第17条规定的“泄露业务或者经营秘密罪”。二是该法第18条规定的“使用样品罪”。三是该法第20条规定的“引诱和自愿泄密罪”。
二、我国刑法保护知识产权的范围
我国知识产权的刑法保护立法方式与其他国家有所不同。我国主要在刑活典中集中规定侵犯知识产权犯罪的具体罪名，而在《民法通则》、《商标法》、《著作权法》和《专利法》等民事和行政法律中设有刑事责任条款。这些条款中规定了刑法对知识产权的保护范围。在20世纪70年代之前，我国对知识产权主要是通过刑法以外的法律进行调整，真正意义上的知识产权刑事保护的历史始于1979年刑法，该法第127条规定了假冒商标罪。1997年修订后的刑法在第3章设专节规定了“侵犯知识产权罪”，系统保护商标权、专利权、著作权和商业秘密这4方面的知识产权，共有7个具体罪名，同时我国刑法第3章还设专节规定了“生产、销售伪劣商品罪”有9个具体罪名。它们共同构建了我国知识产权保护的刑事法律体系。从上世纪80年代起，中国相继参加了一些主要的知识产权保护国际公约、条约和协定。我国为了履行所加入的知识产权国际公约的义务，1992年9月、2000年8月两次修改了《专利法》;1993年2月、2001年10月两次修改了《商标法》;2001年10月修改了《著作权法》。对这些知识产权法律的修改完善的主要目的之一就是为了进一步加快国内法与国际公约一体化的进程。当前存在的主要问题是如何尽快使我国刑法中关于知识产权犯罪的规定与已经修改的知识产权法律、与知识产权国际公约相一致。如《专利法》对符合条件的发明、实用新型和外观设计均授予专利权，而刑法对假冒此三种专利权的犯罪也不作区分，统一规定为假冒专利罪并规定相同的法定刑是否合适，实际上，浸犯发明专利权和侵犯实用新型戴外观设计专利权对社会所造成的危害显然是不同的。在《商标法》中注册商标种类上也存在类似的问题需要细化为具体的罪名。再如《著作权法》在第47条规定了刑事责任条款，从8个方面对侵犯著作权的行为纳入刑法范畴，刑法又当如何与之衔接。著作权中“作品”范围问题以及数字化技术和信息网络技术的保护问题等等与刑法规定还不协调。因此，建议刑法修正案出台前，可以通过刑法立法或者扩大司法解释的办法解决这一问题。
三、经济全球化背景下侵犯知识产权犯罪的态势变迁
今天，对知识产权的刑法保护已成为世界性的共识。然而，侵犯知识产权的犯罪正在世界范围内日益严峻，犯罪手法日益专业化、隐蔽化，特别是随着互联网的广泛应用和数字传播技术的发展，当前侵犯知识产权犯罪活动组织化和国际化的趋势日益明显。它像瘟疫一样正在吞噬着人类科学、经济贸易发展的成果。
(一)世界范围内知识产权犯罪的危害性
在侵犯知识产权犯罪中，牟取非法暴利是驱动犯罪发生的最大动因。20世纪80年代以来，与知识产权相关的商品转让额也不断上升，平均每5年翻一番，GATT，研究报告中亦称世界贸易中有2%(即近800亿美元)属于假冒和仿制贸易，严重的浸权行为影响了国际贸易的正常运行。据欧盟沽计，由于仿造与盗版，全世界每年减少20万个工作岗位。
我国目前的知识产权犯罪仍然处于上升的态势，是世界上知识产权犯罪发生较为严重的国家之一，同时也是受知识产权犯罪危害较大的国家。“十五”期间，全国各级人民法院共受理浸犯知诊产权犯罪案件2040件，审结2011件，奖处罪犯2503人。知识产权犯罪主要集中在商标犯罪，占84.66%;其次是侵犯商业秘密犯罪，占9.46%02005年全国各级人民法院审结生产、销售伪劣商品案件1121件，判处犯罪分子1934人;审结非法经营案件1903件，判处罪犯2648人，这两类犯罪判处的人数分别比2004年上升33.2%和26.04%，其中相当一部分属于侵犯知识产权的犯罪。据统计，自2000年至2005年，我国公安机关共破获侵犯知识产权犯罪案件6700余起，缉捕犯罪嫌疑人9300余人，涉案总价值近35亿元，集中摧毁了一批跨国、跨地区的犯罪网络。仅2006年，全国公安机关已破获各类侵犯知识产权犯罪案件以及抓获的犯罪嫌疑人与2005年同期相比，立案数、破案数、抓获犯罪嫌疑人数分别上升30%、31%和11%.
(二)知识产权刑法保护面临的挑战
随着科学技术的迅猛发展、知识经济的兴起和经济全球化进程的加快，知识产权在世界各国经济社会发展中发挥了日益重要的作用，成为推动世界经济、科技和文化交流与发展的强大动力。但是，世界在享受知识产权带给人类社会的丰硕成果的同时，也正在深受日益严重的假冒盗版犯罪之害。当前，国际社会乃至中国保护知识产权工作面临的形势依然严峻，假冒盗版犯罪活动日益呈现出专业化、国际化和有组织化的趋势，不但严重浸犯了知识产权权利人和消费者的合法权益，而且阻碍了技术进步、文化传播和国际贸易的正常发展，给各国执法机构带来了严峻的挑战。
挑战之一:侵犯知识产权犯罪在全球范围内日益猖撅，犯罪的活动区域已经从实体空间向网络环境下的“虚拟空间”蔓延。特别是版权犯罪活动涉及领域十分广泛;光盘走私活动居高不下;计算机软件盗版行为越来越突出;网络环境下非法复制、套录、转载他人著作权的行为相当活跃，虚拟空间已经成了“盗版的天堂’。
挑战之二:侵犯知识产权犯罪不但严重侵犯了知识产权权利人的合法权益，许多假冒产品威胁消费者的健康和安全，而且对技术进步、文化传播和国际贸易产生负面影响，成为对国家、经济和社会发展构成严重危害的重要问题。
挑战之三:侵犯知识产权犯罪日益呈现出国际化、专业化、规模化、网络化、集团化的趋势，跨国(境)、跨地区犯罪活动十分突出，与有组织犯罪存在越来越多的关联。犯罪手法、犯罪技能呈现高智能性和犯罪组织网络隐蔽性的特征。
关键词:知识产权 刑法保护
当下“知识产权”已经是一个代表人类社会一切创造性智慧成果和工商业标记依法产生的权利的统称。当知识发展成为一种科学技术，一种智慧的结晶，对物质产品的数量和质量以及产品的美誉产生制约性影响时，人们开始意识到知识产权对创造财富的至关重要作用。“知识将会改变世界的竞争地位和利益格局;尊重知识就是尊重人的创造权”的理念已经成为现代社会倡导的新境界。人类社会开始重视知识的价值及其保护，最终导致保护知识产权法律制度的产生。知识产权制度的刑法保护是人类社会发展到一定阶段的产物。它不像一般财产权的刑法保护那样有更悠久的历史，它经历了知识产权的民法保护、经济法律保护、行政法律保护，最后逐渐纳入刑法保护视野的发展过程。
一、主要国家刑法中保护知识产权的范围
(一)美国知识产权的刑法保护范围
美国知识产权刑事法律规定散见于商标、版权、专利和商业秘密等方面的专门法律。总体看来，侵犯知识产权属于“重罪"(felony)，要处以巨额罚款和长期监禁。同时，刑事处罚的“门槛”很低，除了版权方面有一定的数量和金额标准外，一般只要存在主观故意和侵权事实，就可以判处刑罚。具体有以下犯罪:(1)贩卖假冒货物域服务方面的犯罪。凡是假冒或试图假冒商标的，都属于重罪，但假冒商标的数量和金额等，是量刑的考虑因素。2006年3月16日生效的《2006年打击假冒制成品法案》和《2005年保护美国货物及服务法案》又修改了《假冒商标法》，将其规定扩大到贩卖假冒标志的行为，将“贩卖”的范围扩大到进出口行为，并且加大了对假冒行为的处罚力度。(2)侵犯版权方面的犯罪。《数字千禧版权法》规定，如果被告人解密或者使用其他手段规避权利人对其享有知识产权的产品所设置的技术安全措施以获取该产品，戴者使用或销售用以解密戴规避用途的产品也构成犯罪。《禁止电子盗窃法》规定，在数字环境下未经权利人授权散发或者复制权利人享有版权的作品达到一定数额的，无论是否以营利为目的都构成犯罪。(3)浸犯专利权方面的犯罪。根据美国专利法的规定，专利为他人所有却谎称自己的产品具有这种专利的，产品没有专利却谎称具有专利的，绒者谎称已经申请专利戴专利审查正在进行的，应处罚款。对于伪造专利证书域者故意传播假冒专利证书的行为，应处以10年以下监禁，或者5,000美元罚款，鱿者二者并罚。(4)盗窃商业秘密方面的犯罪。19%年《经济间谍法》规定，盗窃商业秘密的，应处以10年以下监禁，或者250,000美元罚款，或者二者并罚。该法还规定，如果是为外国政府盗窃商业秘密，处罚应当加重，即处以巧年以下监禁，或者500,000美元罚款，或者二者并罚。(5)其他保护知识产权的刑法规定。例如:对仿冒食品、药品和化牧品的行为，规定了严厉的刑事处罚。对于制造、销售、传播窃取电子信号设备的行为，对于贩卖规避版权保护措施技术的行为，或者提供错误的版权管理信息的行为，对于故意在物品上标记错误版权信息，或者故意销售这些物品，或者故意改变版权信息的行为，都处以相应的刑罚。
(二)日本知识产权的刑法保护范围
2002年12月4日，日本制定了《知识产权基本法》。之后又由知识产权战略本部相继制定了一系列“知识产权推进计划”，其中重要内容之一就是强化知识产权刑事惩罚范围和力度:(1)侵犯著作权方面的犯罪:将原来最高3年刑期或罚款300万日元以下提高到最高5年刑期戴罚款500万日元就两者并用。(2)不正当竟争方面的犯罪:2005年2月，国会收到议案，将原来最高3年刑期或罚款300万日元以下提高到最高5年刑期或罚款500万日元或两者并用。(3)侵犯专利方面的犯罪:2005年3月，国会收到议案，侵犯育种者权利严重者可以用刑事犯罪论处。(4)海关查获侵犯知识产权案件连年增加。2005年9月份的统计数据表明，案件同比增加36.6%。按照权利分类，浸犯商标权9157件，占97.7%，其次著作权138件，占1.5%，专利56件，占0.6%。与上年同期相比，著作权是原来的1.8倍、商标权1.4倍。
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(三)德国知识产权的刑法保护范围
在知识产权保护方面，德国刑法首先在版权即著作权的保护方面获得了重要意义。随后，德国立法者一方面通过加重对浸犯知识产权犯罪的刑事处罚，另一方面逐步扩大刑法对知识产权的保护范围。年月日生效的德国反盗版法对知识产权的刑法保护又统一作了以下几方面的重要修改:第一，提高了有关知识产权刑法中的最高法定刑。第二，明确了侵犯知识产权犯罪的资格构成。第三，规定了侵犯知识产权犯罪未遂的刑事可罚性。第四，把浸犯知识产权罪划归为德国州法院的经济犯罪审判庭审理。
德国侵犯知识产权方面的犯罪主要规定在德国的专利法、实用新型作品法、外观设计作品法、版权法和标记法中，具体包括以下犯罪:()侵犯专利权的犯罪。()侵犯智力成果的犯罪。在德国的智力成果主要通过外观设计作品法、微电子半导体产品图形保护法和版权法进行保护。()侵犯商标权的犯罪。年修改后的商标法更名为标记与标识保护法。该法主要规定了两个罪名:一是该法条规定的“侵犯标记、标识罪”。二是该法条规定的“违法使用地理性原产地说明罪”。()侵犯商业秘密的犯罪。年修改后的德国反不正当竞争法规定了三个罪名:一是该法第条规定的“泄露业务或者经营秘密罪”。二是该法第条规定的“使用样品罪”。三是该法第条规定的“引诱和自愿泄密罪”。
二、我国刑法保护知识产权的范围
我国知识产权的刑法保护立法方式与其他国家有所不同。我国主要在刑活典中集中规定侵犯知识产权犯罪的具体罪名，而在《民法通则》、《商标法》、《著作权法》和《专利法》等民事和行政法律中设有刑事责任条款。这些条款中规定了刑法对知识产权的保护范围。在世纪年代之前，我国对知识产权主要是通过刑法以外的法律进行调整，真正意义上的知识产权刑事保护的历史始于年刑法，该法第条规定了假冒商标罪。年修订后的刑法在第章设专节规定了“侵犯知识产权罪”，系统保护商标权、专利权、著作权和商业秘密这方面的知识产权，共有个具体罪名，同时我国刑法第章还设专节规定了“生产、销售伪劣商品罪”有个具体罪名。它们共同构建了我国知识产权保护的刑事法律体系。从上世纪年代起，中国相继参加了一些主要的知识产权保护国际公约、条约和协定。我国为了履行所加入的知识产权国际公约的义务，年月、年月两次修改了《专利法》;年月、年月两次修改了《商标法》;年月修改了《著作权法》。对这些知识产权法律的修改完善的主要目的之一就是为了进一步加快国内法与国际公约一体化的进程。当前存在的主要问题是如何尽快使我国刑法中关于知识产权犯罪的规定与已经修改的知识产权法律、与知识产权国际公约相一致。如《专利法》对符合条件的发明、实用新型和外观设计均授予专利权，而刑法对假冒此三种专利权的犯罪也不作区分，统一规定为假冒专利罪并规定相同的法定刑是否合适，实际上，浸犯发明专利权和侵犯实用新型戴外观设计专利权对社会所造成的危害显然是不同的。在《商标法》中注册商标种类上也存在类似的问题需要细化为具体的罪名。再如《著作权法》在第条规定了刑事责任条款，从个方面对侵犯著作权的行为纳入刑法范畴，刑法又当如何与之衔接。著作权中“作品”范围问题以及数字化技术和信息网络技术的保护问题等等与刑法规定还不协调。因此，建议刑法修正案出台前，可以通过刑法立法或者扩大司法解释的办法解决这一问题。
三、经济全球化背景下侵犯知识产权犯罪的态势变迁
今天，对知识产权的刑法保护已成为世界性的共识。然而，侵犯知识产权的犯罪正在世界范围内日益严峻，犯罪手法日益专业化、隐蔽化，特别是随着互联网的广泛应用和数字传播技术的发展，当前侵犯知识产权犯罪活动组织化和国际化的趋势日益明显。它像瘟疫一样正在吞噬着人类科学、经济贸易发展的成果。
(一)世界范围内知识产权犯罪的危害性
在侵犯知识产权犯罪中，牟取非法暴利是驱动犯罪发生的最大动因。世纪年代以来，与知识产权相关的商品转让额也不断上升，平均每年翻一番，GATT，研究报告中亦称世界贸易中有%(即近亿美元)属于假冒和仿制贸易，严重的浸权行为影响了国际贸易的正常运行。据欧盟沽计，由于仿造与盗版，全世界每年减少万个工作岗位。
随着审判方式改革的逐步深入，各类案件中证据的提交、质证、认证工作在审判程序中的重要性也越来越明显地体现出来。尤其是知识产权案件的证据，由于这类案件标的具有不同于其他案件的特点，因此在知识产权案件中对各类证据的提交就存在一定的特殊性。下面笔者针对侵犯专利权、商标权、著作权（包括软件著作权）这三类侵犯知识产权案件中，原告应提交哪些证据证明自己的主张谈一些看法。
一、关于原告提交侵犯知识产权案件证据的原则。
在民事诉讼中，证据是指能够证明案件真实情况的客观事实。由于客体的不同，可以将民事案件分为若干类，而各类不同民事案件中的证据又与该类案件的自身特点紧密联系，因此，要正确把握各类案件中证据的使用方法不仅要了解民事诉讼法规定的普通意义上证据的特点，也要了解该证据是在哪一类案件中应用以及该类案件的特点，并在此基础上将两者结合起来才能准确把握该类案件对证据的特殊要求。
与有形财产权的客体不同，知识产权的客体是无形的智力成果，它具有以下五个特点：1.大多数知识产权具有人身权和财产权的双重属性。其中人身权主要指署名权、名誉权，而财产权主要体现在所有人自己使用或许可他人使用从而获得经济利益的权利。2.由特定机构依法律程序授权或确认。如经审查后专利局授予申请人专利权，商标局核准申请人申请注册的商标，以及人民法院依法确认的著作权等。3.独占性或排他性。大多数知识产权是由法律赋予的一种独占性权利，未经权利人的许可，他人不得擅自使用，否则将构成对权利人的侵害。4.地域性。知识产权是国内法，在一国获得的知识产权只有在该国范围内受到法律保护，除本国加入的国际条约另有规定外，任何国家都不承认其他国家或国际机构授予的知识产权。5.时间性。知识产权都有法定的保护期限，一旦保护期限届满，权利就将终止。
鉴于上述情况，笔者认为，当事人在提交侵犯知识产权案件证据时应当注意以下几个原则：
1.
一般情况下，无形的权利客体需以有形的载体体现出来，使法官能够了解该权利的内容和适用范围。如侵犯专利权、商标权、著作权案件中当事人须提交专利授权文本、商标注册证、原创作品文本或计算机软件的源程序等。
2.与上一原则相关联的是当事人就技术问题进行举证时应当尽量避免提交证人证言类证据。证人证言因受主客观因素影响，可变性较大，尤其在使用证人证言对技术性问题进行描述时，就难以达到准确、专业、全面的要求，因此笔者认为对这类问题进行认定时证人证言一般不宜采用，但双方当事人均予以认可的证人证言除外。与证人证言相比，我国民事诉讼法规定的书证、物证、视听资料、鉴定结论、勘验笔录则具有内容明确、具体，证明对象与证据内容之间的逻辑关系清楚，当事人双方在证据的真实性方面争议较少，易于认定和把握的特点。因此在知识产权纠纷，尤其是在侵犯知识产权案件中，对被告实施侵权行为进行举证时应提交符合法律规定的书证、物证、视听资料等，以便于法庭将侵权物与权利保护范围进行对比。
同时，在使用上述证据时，应注意对一些新类型的特殊证据的认定问题。譬如，目前网络日益深入人们的生活，电子邮件是否可以作为证据提交法院的问题日渐突出。由于电子邮件没有改变以文字、图形记载表明案件事实的本质，仅是在载体上发生了变化，故仍属于书证的范畴。对电子邮件作为证据进行审查时应考虑到，电子邮件界面所反映的收发邮件的地址并不能完全真实地表明该邮件是否为该地址的真正注册人收发（尽管在技术上可以确认邮件确实是从该地址发出的），因此在对方当事人否认电子邮件证据真实性，并作出合理解释的情况下，电子邮件不能单独地作为认定事实的依据，而应当有其他直接或间接证据相互佐证，配合使用。
3.侵犯知识产权案件中，当事人不仅需要提交自己享有何种权利的证据，还应提交该权利现处于何种状态即是否还在保护期内的证据。对于外国民事主体作为原告向中国法院要求保护其知识产权的，还应当提交其在中国可以获得该知识产权保护的证据。如专利权人须提交最近一次缴纳年费的收据，要求给与保护的注册商标如已经超过有效期的应说明该商标是否办理了续展手续等，以便法官据此确定权利受到保护的期间。
4.侵犯知识产权案件中，原告在时应当提交被告有侵犯其知识产权行为的直接证据，至少是间接证据，否则将承担败诉的风险。所谓直接证据，一般是指被控侵权的物证。所谓间接证据，是指原告在不能获取侵权的直接证据即被控侵权物的情况下，至少应当提交可以使法官认为被告确有侵权行为的间接证据。如在侵犯专利权案件中，不能通过合法途径取得被控侵权产品时，可以将被告销售的与原告专利产品名称相同的被控侵权产品的发票或者买卖合同作为间接证据提交法庭，从而使法官能够据此判断出至少被告有实施侵权行为的可能。所谓“至少”主要是指其潜层含义而言，即原告在提交了上述间接证据之后，可以依照我国民事诉讼法第七十四条的规定，向人民法院提出证据保全申请，对侵权的直接证据予以保全。当然，如果最终判决认定被告不构成侵权，则应由原告承担因错误保全给被告造成的经济损失。但相反，如果原告在时，没有任何证据证明被告有侵权行为，人民法院则必然不会毫无根据地进行证据保全，否则不仅会使保全错误的风险全部由人民法院承担，而且也违反了民事诉讼法律制度中关于“谁主张，谁举证”的原则。因此，在这种情况下，不能举证的原告自然要面临败诉的结果。
5.在给付之诉中，原告应当提交有关赔偿数额的计算方法。由于在上述几类侵犯知识产权案件中赔偿数额的计算方法均不止一种，且在两种计算方法都可以使用的情况下，应当由原告选择对其最有利的一种，并据此提交相应的证据。如专利权人可以提交其许可他人实施其专利而获得的实施许可费作为索赔的依据。在确实不能提交索赔依据的情况下，原告可以就提出该请求所考虑的主客观因素、参考的其他案例等作出说明。
由于在侵权案件中一般原告都提出一定数额的赔偿要求，因此由原告提交该数额的计算方法是十分必要的。这种做法既可以促使原告或其人在时了解有关法律规定，选择最有利于己的计算方法保护自身的合法利益，而不盲目提出诉讼请求，也可以减少当事人不必要的诉讼支出，如案件受理费和律师费等。
二、在各类侵犯知识产权案件中原告应当提交哪些证据。
结合知识产权案件的审判实践和上述举证原则，笔者就各类侵犯知识产权案件的举证要求分别论述。
1.在侵犯专利权案件中原告应当提交的证据主要有3类：
（1）权利证明。提交该证据的目的在于明确专利权的归属、权利状态、专利的有效期限，确定专利权的保护范围。
主要包括：A、专利权证书，包括授权权利要求书、说明书及附图。该专利权如经历无效或撤销程序，且对专利文件进行了变更的，应当提交相应的行政审查决定。B、最近一次缴纳年费的收据。C、专利独占实施许可权人与专利权人作为共同原告一同提起侵权诉讼的，还应当提交独占实施许可合同。专利权人与专利独占实施许可权人一般情况下无须提交其专利产品。
（2）被告实施侵犯其专利权行为的证据。提交该证据的目的在于证明被告实施了侵犯原告专利权的行为，是判令被告承担侵权民事责任的事实依据。
主要包括：A、被告生产的被控侵权产品，即侵权行为的直接证据。对该产品的取得方式和过程最好进行公证，并将侵权产品交由公证处封存备查。B、如因客观原因不能取得被控侵权产品，则可以先提供诸如被告在报刊上刊登的销售其产品的广告，与他人签订的买卖合同等间接证据，再以其他方式获得侵权的直接证据。C、被控侵权产品的销售和使用者明知该产品是侵权产品而仍然进行销售和使用的证据。D、原告就被控侵权产品与原告专利权利要求书进行的对比，说明其技术特征如何落入了原告专利的保护范围，从而构成对原告专利权的侵犯。
（3）赔偿损失的依据。提交该证据的目的在于以侵权事实为依据，以专利法及其相关法规规定的侵权法律责任承担为原则，说明原告提出赔偿经济损失具体数额的计算方法或考虑的主要因素，使法庭注意原告诉讼请求的合理性。
主要包括：A、依照1992年12月31日的《最高人民法院关于审理专利权纠纷案件若干问题的解答》中确立的三原则进行计算的方法和结果。B、原告认为在确定赔偿数额时应当考虑的其它因素。
2.在侵犯商标权案件中原告应当提交的证据为3类：
（1）权利证明。提交该类证据的目的在于证明商标权的归属，受保护的是何种类型的商标，是否为驰名商标，从而确定该商标权的保护范围。
主要包括：A、商标注册证（如指定颜色的须提交商标注册证的原件）及续展手续。B、驰名商标认证书。
（2）被告实施侵犯其商标权行为的证据。提交该类证据的目的在于确认被告以何种形式侵犯原告的商标权，侵权行为发生的范围等。
主要包括：被告生产的被控侵权产品（同样最好经公证取得）及销售发票、买卖合同、视听资料等。需要注意的是，在侵犯商标权案件中，由于商标的保护范围不仅包括构成该商标的文字、图形，也包括文字的发音、字形、图形的含义等，故在原告不能获得被控侵权产品时，销售被控侵权产品的发票、合同也可以作为直接证据使用。譬如原告是一家生产休闲食品的厂家，注册了“同享”文字商标，如果原告发现某同样生产休闲食品的厂家在其与他人签订的买卖合同中，将自己生产的产品称为“同享牌”或“同想牌”时，就可以以此合同为直接证据向人民法院提起侵权诉讼，而不必必须获得被告的侵权产品。
（3）赔偿损失的依据。
主要包括：A、原告为宣传自己注册的商标支付的广告费用，以间接证明被告非法获利的程度。B、依照1985年11月6日的《最高人民法院关于侵犯商标专用权如何计算损失赔偿额和侵权期间问题的批复》以及《国家工商行政管理局关于执行〈商标法〉及其实施细则若干问题的通知》中确定的赔偿原则，进行计算的过程和结果。
3.在侵犯著作权案件中原告应当提交的证据主要有3类：
（1）权利证明。提交该类证据的目的在于证明著作权的归属、该作品是否已进入公有领域、该作品的外在表现形式、权利的性质和范围等。
主要包括：A、著作权登记证书。尽管我国著作权法并不要求必须以著作权登记证书作为权利证明的依据，但提交著作权登记证书是一种最简洁、最有效的证明权利方式，在《计算机软件保护条例》中更是规定，向软件登记管理机构办理软件著作权的登记是根据本条例提出软件权利纠纷行政处理或者诉讼的前提。B、原告主张权利的作品首次发表时，登载该作品的书证、视听资料等，如报刊杂志、录音、录像制品。C、原创作品的证明。如摄影作品的底片、计算机软件的源程序等。D、在侵犯专有出版权案件中，原告应提交专有出版权涉及作品的作者给予原告的授权。
（2）被告实施侵犯其著作权行为的证据。提交该类证据的目的在于证明被告开始实施侵权行为的时间，侵权行为的方式，实施侵权行为所达到的程度，如侵权出版物的发行量、印刷次数等。
主要包括：A、被控侵权出版物，包括书籍、报刊、宣传画册、挂历。B、载有侵权作品的其他载体，如户外广告、向公众散发的印刷品、载有侵权作品的其他有形产品、商品说明书等。同时原告在提交上述证据时应当说明该侵权作品是以何种形式侵犯原告著作权的，如复制、抄袭、未经许可改编等。
（3）赔偿损失的依据。
随着人们对这一问题认识的不断深入，有必要对人民法院审理的电子商务知识产权纠纷案件作一初步的梳理。课题组以最大的努力在全国范围内搜集到涉及电子商务知识产权纠纷的五十件典型案例3，本文对此作一全貌的概述。
一、案件基本特点分析
（一）案件受理量呈逐年上升态势。
以受理时间划分，人民法院审理的有关电子商务知识产权纠纷案件大多发生在2008年之后的四年间，并且呈逐年上升态势4。
（二）案件主要集中在经济发达地区。
从纠纷产生及案件管辖的区域分布来看，电子商务知识产权纠纷案件主要集中在东部沿海以及内陆经济发达省、市，这主要是由于被告住所地或者侵权行为地为此类案件的主要管辖依据，而目前国内从事电子商务的经营者集中在北京、上海、长江三角洲、珠江三角洲等经济较为发达和活跃的地区的缘故。受理此类案件较多的有北京市（占50%）、浙江省（占24%）、上海市（占12%）、广东省（占6%）、江苏省（占4%）等地的人民法院。
（三）大部分案件为侵犯著作权、注册商标专用权纠纷案件。在案件类型方面，绝大多数纠纷为知识产权侵权纠纷，占案件总数的98%。涉及的权利客体包括注册商标专用权、著作权、专利权、企业名称权、知名商品特有包装装潢等几乎所有类型的知识产权。从分布上看，侵犯注册商标专用权纠纷案件5占42%，侵犯著作权纠纷案件占42%，侵犯专利权纠纷案件占6%，不正当竞争纠纷案件占8%，其他案件类型占2%。由此可见，大多数的案件类型为侵犯著作权、注册商标专用权纠纷，二者的比例大致相当，而侵犯专利权、其他知识产权类型的纠纷较少。
（四）涉案标的额普遍不高，但社会影响较大。案件的标的额大多在数万元至数十万元之间，数万元的案件比例较高。然而，虽然涉案标的额普遍不高，但此类案件引发了较为广泛的关注。关注的原因主要有几个方面：一是电子商务为迅猛发展的新生事物，面临着众多法律空白，案件的处理引发了诸多探讨；二是对于众多的权利人来说，许多案件为“试水”性质的诉讼，诉讼的矛头直指第三方电子商务平台，一旦针对第三方电子商务平台的诉讼成功，那么对于其他权利人而言无疑具有重大的示范效应，维权的成本将大大降低，而收益将大大增加；三是对于电子商务行业而言，可谓寸土必争，其担心法院在个案中对其加重责任的判决，会引发潜在的维权诉讼的爆发，从而危及行业的发展和生存；四是这些案件的审理结果在国际上引起了较大的反响。从影响面而言，目前侵犯注册商标专用权的案件影响最大，受关注的程度最高。例如，在2011年3月北京市第一中级人民法院、北京市第二中级人民法院受理的欧米茄有限公司、浪琴钟表有限公司、雷达表有限公司分别浙江淘宝网络有限公司等被告的四件侵犯注册商标专用权纠纷案6中，原告不仅要求平台与其网络用户（销售者）承担高达200万元人民币的连带责任，而且明确提出要求平台设置价格过滤机制这一各方极为关注、影响面较广的诉讼请求。
（五）争议最大的案件为涉及第三方电子商务平台的纠纷案件。关于第三方电子商务平台案件中的争议焦点和难点问题，在下文中予以展开。
二、电子商务平台侵权责任的认定情况
由于电子商务的开展总是依托建立在互联网络上层的电子商务应用——各种电子商务平台来进行的，因此电子商务知识产权纠纷案件中所反映出来的最突出问题是电子商务平台是否构成侵权、是否具有主观过错、是否应当承担损害赔偿责任等问题。
（一）涉诉电子商务平台的主要类型。
依照划分标准的不同，电子商务平台有不同的分类方式。依据交易主体的性质，电子商务平台可划分为BtoB（商户对商户）、BtoC（商户对消费者）、CtoC（消费者对消费者）等多种类型7；依据平台所提供服务内容性质的不同，可划分为电子商务信息服务平台、电子商务交易服务平台、电子商务支付平台8；依据平台是否直接参与内容的或者商品和服务的交易，可分为自营型电子商务平台、第三方电子商务平台、居间型电子商务平台等。平台所应承担的知识产权审查义务，与其归属于何种类型、或者其所进行的具体涉案行为归属于何性质密切相关。就侵犯知识产权的责任承担问题而言，上述的第二种、第三种分类方式更为重要。需要特别说明的是，在实践中，电子商务平台同时存在着“混合业务经营”和“业务分拆”两种发展方向。对于混业经营的电子商务企业而言，同一主体可能经营不同性质的平台，同一平台也可能同时提供不同性质的平台服务，对其责任判定应当以其具体所从事的涉案行为为依据进行区别对待。
（二）自营型平台、第三方平台、居间型平台的性质和责任界分。
1.自营型平台的性质和责任
自营型电子商务平台，也称直营型电子商务平台，是指平台运营者兼具平台运营维护方以及平台商业信息者（于电子商务信息服务平台之情形）、平台之上商品和服务的提供者（于电子商务交易服务平台之情形）双重身份的电子商务平台。自营型电子商务平台可分为自营型电子商务信息服务平台、自营型电子商务交易服务平台。自营型电子商务平台所可能承担的知识产权侵权责任并非基于其所扮演的平台服务者的角色，而基于其平台内容提供者、平台商品或服务交易供给方的身份。自营型电子商务信息服务平台9，是指通过收集、选择、编排、整理、制作市场分析报告、对平台用户进行信用分析和评价等方式，为用户提供咨询信息和供求信息等深度交易信息的电子商务平台。自营型电子商务信息服务平台一般仅提供资讯服务，交易过程由用户自行通过线下的方式完成，其属于线上与线下相互结合，以完成最终交易的电子商务。一般情况下仅涉及平台信息是否侵犯他人信息网络传播权的问题，平台的法律性质等同于ICP（互联网内容提供者），对在其平台上的侵权信息承担直接侵权责任。自营型电子商务交易服务平台10，是指由平台经营者直接向需方提供商品或服务的电子商务平台。其与下文所要阐述的第三方电子商务交易服务平台均完全采用线上交易的方式完成交易全过程11，是纯粹意义上的电子商务。其法律性质对应于线下交易的销售商，对于其平台上交易的商品和服务至少承担销售商责任。自营型电子商务信息服务平台对其平台上的侵权商业信息承担直接侵权责任，自营型电子商务交易服务平台的责任界分在于平台是否明知或者应知侵权，以及是否能够提供合法来源证明。由于自营型电子商务平台的义务与责任较为明确，且实践中自营型电子商务平台对于其的信息、所提供的商品或服务管控力较强，因此此类纠纷比重较小（占案件总数的28%），且主要为侵犯著作权纠纷（占此类纠纷的93%），平台承担损害赔偿责任的情况也较少（占此类纠纷的28.6%）。如在孙某诉天津人民出版社、北京当当网信息技术有限公司侵犯专有出版权纠纷案12中，当当网公司提供了合法的进货凭证，法院认定其不具有过错，不承担损害赔偿责任。
2.第三方电子商务平台的性质和责任
第三方电子商务平台，是指平台不直接参与信息的、商品或服务的交易，由平台用户（信息者或销售者）依照平台所预先设置的特定规则，在平台上商业信息（于电子商务信息服务平台之情形）、或者提供商品和服务（于电子商务交易服务平台之情形），平台以独立的第三方身份仅提供线上商业信息空间存储服务或者商品和服务的交易环境的电子商务平台。依照平台内容的不同，第三方电子商务平台也可分为第三方电子商务信息服务平台、第三方电子商务交易服务平台。第三方电子商务信息服务平台13的法律性质等同于ISP（互联网服务提供者）中的信息存储空间服务提供者，其损害赔偿责任可参照《信息网络传播权保护条例》的有关规定确定。第三方电子商务交易服务平台14的法律性质较为复杂，目前有“卖方合营方”说、“柜台出租方”说、“居间人”说、“市场管理者”说等多种争论。第三方电子商务交易平台的权利义务在目前的法律构架下缺乏明确的规定，其行为性质与信息存储空间服务提供者有一定的差别，所涉及的知识产权客体远远超出了信息网络传播权的范畴，并不能当然参照适用《信息网络传播权保护条例》的有关规定。在绝大多数第三方电子商务交易平台的知识产权侵权纠纷案件中，被侵权人同时将第三方电子商务平台和平台用户（销售者）作为共同被告予以，在其中大多数案件中，法院均认定销售者侵权成立，应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任，各方对此均无太大争议，但案件的争议焦点在于，第三方电子商务平台除了停止为销售者提供涉案商品的网络服务（如删除链接）之外，是否需要与销售者承担全部或者部分的连带赔偿责任，即争议焦点在于平台是否应当承担损害赔偿的侵权责任。
3.居间型电子商务平台的性质和责任
在自营型电子商务平台和第三方电子商务平台之外，以经营模式区分，还存在着介于二者之间的居间型电子商务平台15，但以法律责任的分类标准来看，其与自营型电子商务平台、第三方电子商务平台之间的界限并不十分清晰，其法律责任是否具有区别于上述两类平台特点，尚需进一步研究，目前也尚未发生涉及居间型电子商务平台的知识产权纠纷。
三、第三方电子商务平台的责任认定和法律分析
1.第三方电子商务平台一般不负有事前审查义务。
在所有类型的平台纠纷案件中，争议最大、最缺乏法律规范规制的是第三方电子商务平台纠纷案件，此类案件占案件总量的72％，并且，与自营型平台案件主要涉及著作权不同，第三方平台涵盖的知识产权客体极为广泛。在许多案件中，作为被侵权人一方的原告，在中往往主张第三方电子商务交易服务平台应当承担平台上销售的商品或服务的合法性审查义务，而涉案侵权行为的存在恰恰说明平台未履行相应的义务，因此主观上存在过错，应当与平台用户（销售者）承担连带责任。但到目前为止，上述主张均未获得法院的支持。法院一般赞同平台服务商应当承担事前卖家主体身份审查、事后补救措施实施等义务，但不同意平台服务商在海量的商品信息面前，应当对每一项商品承担合法性审查义务。在鲁道夫•达斯勒体育用品彪马股份公司诉浙江淘宝网络有限公司、陈某销售假冒注册商标的商品纠纷一案16中,法院在判决中认为：“关于事前的审查义务履行该项审查义务超出网络服务商的能力范围。由于网络的容量近乎无限，网络商店及其销售的商品数量是惊人的。例如，至2005年12月30日，淘宝网在线商品数量超过1400万，至2006年5月其注册会员为2050万。而且，由于网络延伸空间的全球性，网络服务商不可能对网络商店所售商品商标的合法性进行当面审查。在这种情况下，要求网络服务商对每一个网络商店销售的每一种商品的商标合法性负责，超出了其能力范围。”
在中国友谊出版公司诉浙江淘宝网络有限公司、杨某侵犯著作权纠纷一案17中，一审法院认为，淘宝公司负有对交易平台上经营信息销售主体的资质审查义务，但对交易平台上商品报价是否畸低以及商品质量是否合格等则不负有事前审查义务，只有在权利人提出确有证据的主张后予以及时删除的义务，因淘宝公司在本案中未以任何形式履行主体资质审查义务，因此在侵权行为发生的过程中存在过失，故判令二被告承担连带赔偿责任。二审法院同意一审法院关于平台不负有事前审查义务的观点，但其同时认为，淘宝网公司作为网络交易平台的提供者，对于作为个人卖家的第二被告的真实姓名和身份证号码进行了核实，由于目前法律、行政法规中并无具体明确的规定要求网络交易平台的提供者负有区分各种情况的义务，故淘宝网公司未要求第二被告提供经营资质证明的做法没有违反相关规定。淘宝网公司不具有审查个人卖家的法定义务和审查能力、无法界定和判断个人卖家是否具有经营目的、已尽合理的主体审查义务，故判决撤销一审判决关于淘宝公司承担损害赔偿责任的判项，并驳回原告针对淘宝公司的诉讼请求。
2.过错是平台承担损害赔偿责任的要件。
在涉及第三方电子商务平台的案件中，法院在某种程度上确立了“避风港”规则。人民法院判决平台承担损害赔偿侵权责任的案件共计9件，占案件总数的18%。其中，自营型平台承担损害赔偿责任的共计4件，占该类案件的28.6%；第三方平台承担损害赔偿责任的共计5件，占该类案件的13.9％。所有案件的共同特点是存在主观过错系平台方就涉案的侵权行为承担损害赔偿责任的要件。依照平台所提供服务类型的不同，过错的指向也不完全相同。以下对9起案件之所以判决平台承担损害赔偿责任逐一进行简要分析。
第一，涉及自营型电子商务信息服务平台的案件，共计3件。在北京中煤时代科技发展有限公司诉北京中企联讯科技有限公司、中煤远大（北京）电子商务股份有限公司侵犯著作权纠纷一案18中，被告未经许可在其经营的“煤炭网”自营型电子商务信息服务平台上擅自转载原告“中国煤炭市场网”上刊载并享有著作权的文章，法院认定构成侵权并承担停止侵权、损害赔偿等侵权责任。同类案件还有上海汉涛信息咨询有限公司诉北京搜狐互联网信息服务有限公司侵犯著作权纠纷案19、上海汉涛信息咨询有限公司诉爱帮聚信（北京）科技有限公司侵犯著作权纠纷案20等。
第二，涉及自营型电子商务交易服务平台的案件，共计1件。在孔某诉吉林摄影出版社、北京慧聪建设信息咨询有限公司侵犯著作权纠纷一案21中，北京慧聪建设信息咨询有限公司在其经营的“慧聪网”自营型电子商务交易服务平台上销售了抄袭原告作品的侵权图书，其所提交的证据不足以证明其销售的侵权图书具有合法来源，因此法院判令其承担停止侵权、损害赔偿的侵权责任。
一、加强组织领导，明确责任目标
为了确保“两打”专项行动各项工作落到实处，市政府成立了领导机构，办公室设在市商务局，承担日常工作。各相关责任局根据市人民政府办公室发文（宜府办发【2010】127号）方案要求，我局成立了打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品专项行动领导小组，一把手局长任组长，分管副局长和相关副局长任副组长，内部相关科（股）室和二级执法事业单位负责人为成员，下设办公室，具体承担日常工作，负责牵头组织各系统“两打”专项行动，协调、检查、督办各协同单位专项行动开展情况。同时严格落实责任，实行局长负总责，分管领导各负其责，业务科室和各分局根据职责分工，具体抓好各项措施的落实，从而为专项行动开展提供了有力的组织保障。
二、制定行动方案，细化工作措施
市商务局以肉品、酒类商品和生猪屠宰为重点，分别制定了专项行动总方案及生猪屠宰企业审核方案和酒类登记方案；将建材和食品为重点产品，以产品加工制造集中地、制售假冒伪劣产品案件多发地，特别是无证生产、产品质量反映较多的地区为重点；重点查处以假充真、伪造或冒用他人厂名、厂址，伪造或冒用质量标志、地理标志等违法行为；对符合刑事立案追诉标准、涉及犯罪的坚决移送公安机关，形成打击制售假冒伪劣产品的高压态势。对我市支柱产业、特色产业、地理标志、“三名”（驰名、著名、知名商标）产品以及外来品牌进行了保护；对食品、农资、建材、汽车配件、手机、服装、箱包、家用电器等商品进行了监管。为确保行动收到实效，专项检查要求做到四个100%，即：辖区商标印制业及包装纸箱加工业检查面100%；汽车摩托车配件、建筑工程用材料及“三名”建材等重点商品经销网点检查面100%；食品批发商及仓库、超市、品牌专卖店、化妆品商店及美容业经营用产品检查面100%；城效结合部加工作坊、近三年被查处的制假售假窝点原址原业主检查面100%。
三、加大宣传力度，营造良好氛围
市商务局结合“瘦肉精”排查工作，利多种形式，深入村组、养殖场（户）、屠宰企业、经营市场，广泛宣传《生猪定点屠宰管理条例》、《动物防疫法》、《农产品质量安全法》等法律法规。印发《严禁使用“瘦肉精”等违禁物告知书》3200份，张贴到乡镇村组、年出栏50头以上的养殖场户、生猪屠宰加工企业和生猪经营单位；张贴《市商品质量专项整顿工作领导小组办公室通告》在各镇、村及大型养殖场所；电视台制作专题栏目宣传两次，宣传资料一场（户）一册。采取假冒伪劣商品展示、印发宣传资料、以案说法、讲解真假酒识别知识等多种形式，广造舆论声势，扩大社会影响，增强群众的识假辩假能力，使人民群众了解知识产权保护法律法规，取得了广大群众的理解、支持和参与；印制了“两打”公告100余份，通过电视台持续滚动字幕宣传段播放了“两打”通告。对农资商进行诚信守法意识和风险意识教育，与各个商签订了《农资经营服务承诺书》；分乡镇培训农资经营人员500余人；利用电视、广播、宣传车、农业知识科技讲座等多形式、多途径宣传中央1号文件及省、市农资打假会议精神，发放宣传资料2000份。
四、严厉查处案件，形成震慑威力
（一）突出重点，标本兼治
对涉嫌侵犯注册商标专用权,为假冒产品的，执法人员配合有关部门责令当事人立即停止侵权行为，没收侵犯“康师傅”、“冰力十足”注册商标专用权的商品639件，、没收侵犯“冰力十足”注册商标专用权的商品6300瓶，没收用于制造侵犯注册商标专用权的商品的模具1套，并处罚款30000元。对侵犯商标权案件，制售假冒伪劣商品案件，虚假违法广告等结案68件，案值60.053万元，共出动执法人员206人次，检查经营主体589户，检查各类市场20个，整治重点区域15处，端掉制假窝点7处，受理和处理消费者申诉和举报6件。
（二）认真排查，严格执法
商务局配合有关部门对经营未经审定品种种子案件，标签不规范的种子案件，农药标签严重不合格的农药案件等结案6起，罚款3万元，责令退市棉花种子1200袋、水稻种子3000公斤、农药2.5吨；组成专班以生猪定点屠宰场、规模养殖场为重点，对全市生猪定点屠宰场、规模养殖场、养殖小区和兽药、饲料生产经营企业进行了一次拉网式排查，开展检查面达到100%；并对兽药、饲料经营企业经营开展全面清查：查经营资质，查购销台账，查兽药产品标签标识；共排查生猪定点屠宰场13家、50头以上生猪养殖场（户）620户、20头以上肉牛养殖场（户）15户、50只以上山羊养殖场（户）8户、兽药经营企业76家、饲料经营企业38家。市商务局2010年对全市屠宰企业抽查了6家，其中对2家存在问题的企业，下发了限期整改通知书；与市公安部门联合开展行动，重点打击取缔非法生猪屠宰窝点2个。根据群众举报，登记立案1起，突击检查办案11起：包括城区私屠滥宰1起；生猪定点屠宰企业违规经营案9起；共出动执法人员48人次，车辆20台次，检查涉药单位168家，立案查处假劣药品案件1起，对5家管理不符合《药品经营质量管理规范》要求的药店下达了限期整改通知书；共初筛检药品76批次，确保用药质量安全。
（三）加强执法检查，严查大案要案
严查伪造或冒用他人厂名、厂址违法行为；严查伪造或冒用他人质量标志违法行为；严查侵犯在我国获得保护的国内外地理标志知识产权的违法行为；严查掺杂、掺假，以次充好、以不合格产品冒充合格产品的质量违法行为；严查无生产许可证非法生产行为；严查伪造、冒用认证标志违法行为。重点检查伪造、冒用、超期、超范围使用强制性产品认证、有机产品认证等认证证书和标志的行为。共组织出动执法人员15人次，同时充分发挥12312投诉举报中心作用，发动群众举报；还检查市内化肥销售企业5家，建材生产企业2家，食品生产企业21家。严查农资质量隐患，对辖区内经营的种子，严格实行品种登记制度。今年来，还抽查农药标签200个，对标签不规范的农药品种责令退市，对标签严重不合格的农药品种进行立案查处。
五、掌握动态，强化监管
（一）抓好源头监管
在对辖区内生产企业建立监管档案，实行网格化管理的基础上。对生产实行行政许可产品的生产企业，依据生产许可证实施细则、强制性认证的有关规定及相关标准要求，严格审查生产企业资质，严格检查获证企业生产条件。一是检查企业关键原材料和生产过程中质量控制是否到位，质量保证体系和管理制度是否完菩。二是检查企业的生产场所、必备生产设备、检验设备等是否符合生产许可证规定要求。三是检查企业生产过程中是否存在偷工减料违法行为。对生产条件达不到要求的企业，依法责令限期整改并做好整改复查工作；对整改不合格和逾期未改正的，根据情节报请市政府组织取缔。监管人员根据上述要求，对获证企业进行了摸底检查，对存在问题的企业依法责令限期整改。
（二）抓好信息动态
局长参加“两打”行动视频会议2次，对两打专项行动通报2次，报关相关信息3次。建立了重大案件报告制度，对专项行动中查处的群体性或有严重社会影响的侵权案件以及其它重大涉外案件，及时向有关部门、市政府和上级主管部门报告；对法律法规把握不准等疑难问题，及时向上级对口机关请示。坚持日常信息管理与专项行动相结合、提高执法水平与提高执法效率相结合、严格责任与强化协作相结合，加强法制和制度建设相结合。
（三）抓好链接监管
对屠宰生猪的三个环节管理：一是进场环节管理。严格审查生猪的来源，严禁无耳标、无产地检疫证明的生猪进入屠宰环节；市动物检疫站对城区定点屠宰企业荣昌屠宰场的待宰生猪，按5%比例进行了“瘦肉精”（盐酸克伦特罗、莱克多巴胺、沙丁胺醇）的抽检，共抽检240批次，实行“瘦肉精”检验和检疫同步，对抽检不合格的生猪不能出具检疫证明；各镇（街道）防检组对12家乡镇定点屠宰场待宰生猪，进行了盐酸克伦特罗、莱克多巴胺、沙丁胺醇的抽检，共抽检36批次。二是强化养殖环节监管。各镇（街道）防检组对年出栏在50头以上规模养殖场（户）、20头以上肉牛养殖场、50只以上山羊养殖场实行分片包干，责任到人，监管到户；对用药、用料、休药等各种记录落实情况开展经常性检查，指导、监督养殖场（户）科学用药、用料，安全生产；对存栏生猪进行“瘦肉精”检测，专项整治期间，共进行“瘦肉精”抽检64批次，未发现疑似使用“瘦肉精”的生猪。三是强化饲料监管。在全市范围开展了兽药、饲料中违禁添加物专项检查活动，共检查饲料生产企业三家，兽药经营门店75家，饲料经营门店42家，并签订《市兽药经营企业畜产品安全承诺书》、《市饲料经营企业畜产品安全承诺书》117份，检查畜禽养殖场82个。检查中通过查资料、查记录、听汇报、问情况、看现场等各种形式检查，在检查范围内收缴超过有效期药品320盒，未发现上述企业添加使用违禁添加物的违法行为。存在的主要问题是兽药、饲料经营门店未建立完整的购销台账。
（四）抓好调查摸底
市商务局对全市现有流通环节的食品企业进行了排查和登记造册，随时准确掌握面上基本情况。据统计，目前全市现有生猪屠宰场16家，其中1星级1家；全市已备案酒类流通1300多家，已使用酒类流通随附单三十多万套。建立了生猪屠宰场（点）生产经营考核评价体系。考核评价内容为六个方面：一是生猪定点屠宰基本情况，包括屠宰量、病害猪、无害化处理；二是基础工作，包括台账、制度建设及实施情况；三是肉品市场准入，包括肉品出库单、肉品验讫章、跨区域销售；四是卫生控制，包括人员卫生、人员健康、设备设施卫生；五是违规违纪，包括投诉、停宰及其他；六是考核评价结果。按上述考核评价办法，考核评价90分以上为合格，对不合格的生猪定点屠宰企业下发限期整改通知书。生猪定点屠宰企业从接到通知书之日起30天内整改到位，再由企业申请整改验收。对整改验收仍不到位的，按相关规定给予处罚，直至取消生猪定点屠宰场（点）资格。在考核评价中，2012年全市16家生猪定点屠宰企业已达标3家，限期整改13家。目前整改后达标的有7家，即江口商业城屠宰场、顾家店屠宰场、世代屠宰场、仙女双星屠宰场、仙女经贸区屠宰场、四零四屠宰场、安福寺屠宰场；正在整改的有瑶华屠宰场；合并迁建4家，即七星台镇立新屠宰场与民众屠宰场合并，白洋镇屠宰场与雅畈屠宰场合并，合并迁建手续正在办理之中；取消资格1家，即董市镇姚家港屠宰场。审核清理后，全市有屠宰场13家。
六、狠抓制度建设，全面规范
（一）帮扶促规范
成立了帮扶小组，指导企业完善生产及检测条件、管理制度、原辅材料和产品检验记录、企业质量档案，帮助规范生产工艺流程，严格按工艺和标准组织生产，提高企业的质量意识和管理水平。
（二）制度促规范
市商务局制定了一系列保障制度：一是生猪定点屠宰企业建立健全生猪进场验收制度、检验检疫制度、肉品质量管理制度、肉品出场验收制度等一整套有关生猪屠宰和肉品质量安全的规章制度。二是建立索证索票制度和肉品质量可追溯制度。三是建立各种台账，完善各种原始记录。四是健全肉品质量保障措施，与机关、学校、超市、医院、企业等单位签订肉品供应合同等。为确保制度的落实与兑现，层层签定了责任状，实行肉品质量安全一把手负责制。要求自觉接受上级食品安全行业监管部门检查和指导。对违犯食品安全规定、造成肉品质量安全事故，或不履行职责、或违犯相关法规的负责人，将依照《国务院关于进一步加强食品安全工作的决定》、《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》和《生猪屠宰管理条例》等进行处罚；情节严重、触犯刑律的，将移送司法机关依法追究其法律责任。市政府与9个镇（街道办事处）签定了《市肉品质量安全目标管理责任书》。责任书要求各镇（街道办事处）主要负责人对本地生猪屠宰和肉品质量安全专项整治工作负全责。市商务局与市内16家生猪定点屠宰场（厂）签定了《市肉品质量安全目标管理责任书》。责任书要求生猪定点屠宰场（厂）负责人对屠宰加工环节负责，确保出厂肉品检疫检验合格。市商务局和市教育局联合与全市79所中小学签定了《市肉品质量安全目标管理责任书》。要求学校集体食堂采购的猪肉必须100%来自市生猪定点屠宰企业；严格执行进货索票索证制度，即学校采购肉品时，必须向销售方索取肉品来自定点屠宰企业的有效票证，相关执法部门检查时，学校应主动配合、提供肉品来自定点屠宰企业的有效票证；学校在采购肉品过程中，发现定点屠宰企业销售的肉品质量有问题时，必须及时向上级主管部门报告。层层签定责任状以来，建立肉品购销台帐，完善肉品质量可追溯体系。严禁屠宰加工病死猪肉；严禁在屠宰过程中对猪、牛、羊注入其他物质；严禁使用瘦肉精、硝基呋喃和抗生素。严格执行肉品屠宰检验制度。做到没有配戴耳标和检疫合格证明的生猪不进厂屠宰，检疫检验不合格、未加盖检验证章、无检疫合格证明的肉品不出厂销售，有害肉品必须进行无害化处理。同时，要承担屠宰厂信息化管理和肉品可追溯体系所需相关信息的报送责任。发现未经检疫或来源信息不完全的生猪，有义务及时报当地动物卫生监督机构处理。加强生猪屠宰现场管理。必须要有经考试合格专兼职肉品品质检验员，对肉品质量负责检验；必须严格场内消毒管理，防止病菌侵蚀肉品；不断更新设施设备，逐步推行机械化屠宰。健全和完善畜禽定点屠宰日常管理规范，建立肉品质量安全长效机制。通过对肉品生产、流通和消费环节的检查，马家店街道办事处城区生猪定点屠宰率达到100%，各乡镇达到95%以上；全市超市、学校经营消费的肉品100%来自生猪定点屠宰企业；没有发生一起肉品质量安全事故。
（三）服务促规范
关键词：民事诉讼 诉前停止侵权行为 财产保全 先予执行
一、问题的提出
诉前停止侵权行为，是由《专利法》、《商标法》和《著作权法》所确立的一项程序制度，系指专利权人或者利害关系人在起诉前先行申请法院采取措施，责令被申请人停止实施有关侵权专利权、商标权或著作权的行为，以维护申请人的合法权益。
2000年8月修订的《专利法》第61条规定：“专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。人民法院处理前款申请，适用《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三至九十六条和第九十九条的规定。”最高人民法院据此于2001年6月1日颁布了《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》，凡18条，就诉前停止侵犯专利权行为的申请人、申请的条件、申请和审查的程序、采取的措施等事项均详细定有明文。
无独有偶，2001年10月27日修正的《商标法》和《著作权法》也有关于诉前停止侵权行为的规定。《商标法》第五十七条指出：“商标注册人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其注册商标专用权的行为，如不及时制止，将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。人民法院处理前款申请，适用《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条至第九十六条和第九十九条的规定。”
《著作权法》第四十九条指出：“著作权人或者与著作权有关的权利人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。人民法院处理前款申请，适用《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条至第九十六条和第九十九条的规定。”
由诉前停止侵犯专利权行为开始，到诉前停止侵犯注册商标权行为、诉前停止侵犯著作权行为，立法机关在不到两年时间里，针对我国知识产权法律中的侵权行为，相继确立了诉前停止侵权行为的制度，受害人可以在起诉前由人民法院采取责令停止侵权的的先行措施。加之此前我国有关法律和司法解释中确立的责令加害人诉讼中停止侵权行为的措施，以及权利人申请法院对专利权、商标权、著作权采取的财产保全措施，这些规定和制度共同形成了保护知识产权权利人合法权益的比较完善的救济制度体系。
然而，人民法院于诉前采取的责令行为人停止侵犯知识产权行为的措施，在法律性质上如何界定，理论界尚未来得及从正面回答这个问题，实务部门往往把它视为当事人的一项实体权利，较少从诉讼制度的角度考虑其性质。有鉴于此，为了回应立法与司法实践，阐明诉前停止侵权行为的法律性质及其在现行民事诉讼制度中的地位和深远影响，本文着重探讨以下两个问题：
第一，在两大法系诉讼理论中，诉前停止侵权行为究竟系实体法制度抑或诉讼法制度？它在我国现行法律体系中如何定位？
第二，诉前停止侵权行为与财产保全、先予执行制度的关系：从属抑或并列？
二、诉前停止侵权行为在两大法系诉讼理论中的不同定位
在侵权之诉中，受害人有权请求法院责令加害人停止侵权行为，本系保护权利人的绝对权（如财产权、人身权、知识产权）而生的一项救济性措施。这一救济方式针对加害人的行为，其内容是禁止加害人继续实施某种行为；只要加害人停止作为，权利人的请求即可得到满足。至于受害人是在诉讼前、诉讼中还是在执行过程中提出停止侵权行为的请求，则不影响该救济方式的内容和本质。由下面的研究我们可以看出，两大法系国家尽管均认可诉前停止侵权行为这一救济方式，但他们基于不同的法律传统，而对这种救济措施作出了不同的定位。
㈠诉前停止侵权行为在英美司法救济法中的地位
由于英美法实行判例法主义，以及法是由法官发现、宣布的法律观和具体、实际的法意识，因此，英美法在法律系统化方面远不及大陆法。但是对当事人进行司法保护的要求又迫使英美法学理不得不对诸如诉权、诉讼类型等理论问题作出回答或解释，英美民事实体法和诉讼法无力单独解决这类问题，这一任务就必然落到实体法与诉讼法的“中间法”-司法救济法的身上。英美司法救济法所要解决的是实体法与诉讼法交叉领域的事项。例如国家司法权与个人诉讼权利的关系、司法权对私权保护的方式、启动诉讼程序的必要条件以及要求义务人承担责任的方式等。司法救济法并非一项单独设立的法律制度，其内容既包含实体法，也包含诉讼法，因而具有混合性质。
依据不同的标准，英美民事司法救济可分为预防性救济与处罚性救济、替代性救济与具体救济、中间救济与终局救济等类型。其中，诉前停止侵权行为相应地归属于预防性救济（preventive remedies）、具体救济（specific remedies）和中间救济（interlocutory remedies）之列。预防性救济有确认之诉与申请禁令之诉两种。在面临将来发生的损害的风险时，原告可以提起确认之诉（即宣告判决之诉）以阻止被告因错误估计其法律地位而去做损害原告利益的行为；若被告的非法行为构成立刻的威胁时，原告可以申请禁令之诉，以迅速获得预防性判决，从而使原告的法律权利得以保全。具体救济是指衡平法法院按照法律关系的要求，命令被告履行特定的行为。由于具体救济往往需要被告方面的某些行动，即为或不为某种行为，因此，按照衡平法的原则，具体救济必须是在普通法的救济不充分、不足够且执行具体救济必须有相当把握或不太困难时才能援用。中间救济是在主程序之前或主程序进行过程中，法官依当事人的申请或依职权采取的保证顺利进行判决的临时性措施或中间程序，与法院判决给与的实质上的诉讼救济即终局救济（final remedies）不同。
如上所述，诉前停止侵权行为在英美司法救济法中定位于具体的、临时性的禁令救济，此即英美学者所言的“临时禁令”或“中间禁令”（temporary， interim injunction）。
中间禁令是15世纪英国衡平法院为弥补普通法院的救济不足而发展起来的现代救济方式，美国将其称为“非正常的法律救济”（extraordinary law re1ief）。中间禁令通常适用于侵权行为领域，其目的在于禁止某方采取或继续采取某些行为，以阻遏骚扰和防止受害者损失加大。它的法律意义在于：原告向法院申请签发中间禁令后，被告不得继续实施不法行为或停止实施威胁性的行为，从而使判决利益在案件审理终结前得以保全，其作用类似于大陆法的假处分制度。由于中间禁令是在法院没有机会对诉讼中的争议问题进行充分调查的情况下作出的，被告的活动往往因禁令而受到极大的限制，因此英美国家对中间禁令的适用规定了严格的限定条件：第一，有表面证据证明被告的不是；第二，损害赔偿救济不足以给原告提供合理和足够的补偿；第三，衡量原告现时所受的损害或面临的危险，和被告被法庭命令所造成的不便，二者以何者为最大。是否给予禁令救济，完全属于法院的自由裁量权。到作出终局判决时、若认为金钱不足以弥补损失，法庭可颁发永久性或法定时期内有效的强制令。 凡不遵从强制令者，可以援用藐视法庭、程序处以监禁或罚款。
关于申请中间禁令的时间，一般而言，法庭在未最后判决谁人胜诉前，可随时颁布临时或中间禁令以保障一方权益或阻止损害继续。临时或中间禁令通常有时限，逾时无效，且随时可以撤销。在英国和我国香港，中间禁令一般是在诉讼开始至审理时作出的，但是在紧急情形下，可以在签发起诉状之前凭一方的申请作出。在美国，法院使用中间禁令一般是在被告提出所有的证据和论证之前。美国《联邦民事诉讼规则》依据法院发出中间禁令时是否通知被申请人或其律师，而将中间禁令分为两种，即“暂时制止裁定”（temporary restraining order）和“初步禁令”（preliminary injunction）。 前者允许法院于开庭前的准备阶段发出中间禁令时无需通知对方或其律师，后者则要求法院通知对方，以决定是否发出临时禁止令，阻止对方继续某些行动直至案件审结为止。英国和我国香港，也承认这两种划分，不过把“初步禁令”称为中途聆讯（interlocutory hearings） .他们认为中途聆讯不是最后的开庭审判，法庭据此作出的中间裁决，只解决诉讼程序问题，不涉及案件的实体处理。
㈡ 诉前停止侵权行为在大陆法中的地位
由于大陆法系采法典法主义，以及法是立法者制定的法律观和抽象、思辩性的法意识，因此，大陆法的实体法和诉讼法自近代分离以后，至今已达到了高度系统化的程度，以至于司法救济法的内容被精确地分解为实体法和诉讼法的各自组成部分。在大陆法系，申请人于法院作出本案判决之前为保证将来判决的执行或者保证债权人权利的实现，而申请法院查封、扣押争议标的物或债务人的财产，或者命令债务人为一定行为或禁止为一定行为的制度，均以“民事保全”来概括。其中，针对有关财产的保全处分称为“假扣押”，针对债务人行为或争议法律关系暂时状态的保全处分则属于“假处分”。 诉前停止侵权行为既然以加害人的侵权行为为作用对象，自应归入假处分的范畴。
具体而言，“假处分”是为了保全债权人非金钱请求的强制执行而禁止就争执物为某种强制处分或就争执的法律关系规定暂时状态的临时性法律保护程序。德日法中，假处分分为一般假处分和定暂时状态的假处分。 前者旨在保全争议标的物的给付请求权，起着对非金钱债权的担保作用，德国学理称之为“保全处分”；后者旨在维持有争执的法律关系的现状，起着临时性调整法律关系的作用，德国学理称之为 “调节处分”。 保全处分和调节处分都可适用于对行为的保全。比如，在返还财产的诉讼中，保全处分是法院命令被申请人向保全人返还；在合意转让房屋产权的诉讼中，保全处分是预先登记以作为债的担保。调节处分广泛应用于对共同财产处分的争议、共同租赁关系的争议、社团以及公司法上的争议，比如禁止违背其他共有有的意愿使用或处分共有物、禁止承租人擅自改造房屋的结构、立即停止挖掘地基以免邻屋倒塌、立即停止在某块土地上采矿、暂停使用商标或专利、暂禁载重汽车通过某地界、自某日起停止执行公司总经理职务、褫夺股东的公司领导权或代表权、禁止进入营业场所、禁止审阅营业报表、禁止举行股东大会或实施业已作出的决定，等等。 在保全处分和调节处分之外，德国判例和学理又发展出了第三种假处分的类型：“给付处分” ，允许在紧迫情形通过假处分进行部分履行。给付处分肇始于支付生活费、工资、劳动报酬义务下的金钱债权，贫穷的当事人在通常的实体诉讼判决之前即迫切地依赖于该债权的至少部分的实现。此外，在紧急返还财产、诉讼期间继续雇佣被解雇的雇员、命令不作为（如停止不正当竞争和禁止传播毁坏名誉的消息）等情形中也可适用给付处分。
尽管诉前停止侵权行为的适用条件、程序及其实施均由民诉法规范，属于程序法上的措施；但是，诉前停止侵权行为的申请权却必须以实体法为依据。比如，受害人能否申请此种禁令救济，以及禁令救济中申请人主张的内容如何等，取决于实体法的规定。可以说，实体法划定了申请禁令的权利的范围。在联邦德国，有学者认为禁令救济仅系申请人要求被申请人“不作为”的实体法上的请求权；也有学者否认实体请求权说，认为这仅仅是“诉讼法上的手段”；然而更多学者承认禁令救济的程序法性质，同时又坚持申请禁令的权利由实体法给予的观点。 从实际情况来看，对于可用禁令救济予以保护的实体权利，相关的实体法并未作出完整的规定，一般的标准是看绝对权是否有受到侵权行为重复干扰或开始侵犯的危险。比如《德国民法典》第1004条规定：“所有权被侵夺、占有或因扣留以外的方法受侵害时，所有权人可以对侵害人请求除去其侵害。仍有继续侵害之虞时，可以提起停止侵害之诉。”按照该规定，所有权人享有除去侵害请求权和不作为请求权，自然可以对侵害所有权的侵权行为申请禁令救济。申请人诉前申请禁令救济时，应于一定期间内（一般为两周）向有管辖权的法院提起本案诉讼。事实上，德国的判例逐步扩大了给予禁令救济的范围。不仅发生实际损害之前，权利人受损害的威胁时可以申请禁令救济，而且在成文法规定的范围外，只要侵犯侵权行为法所保护的权利，如对于有组织的、进行中的商业活动，或对于个人名誉的非法干扰，都能申请禁令救济。在案件类型上，除侵犯物权的案件外，禁令救济还广泛适用于环境保护、消费者权益保护、人身权保护、债权法、公司法、婚姻家庭法、继承法和反不正当竞争纠纷中。
三、诉前停止侵权行为在我国“实体法—程序法”体系中的定位
在我国，诉前停止侵权行为最先规定于修正的知识产权法之中，这种立法体例使人很容易对这一制度的性质产生误解，即简单地把诉前停止侵权行为视为受害人的一项实体请求权，而忽视其程序法的特性。在德国学理上，也曾经有学者坚持这种见解。笔者认为，在实体法与诉讼法两分的背景下，诉前停止侵权行为是一项诉讼程序制度，是由实体法表达的程序制度。
民事诉讼法与民事实体法自近代分离以后，二者之间并未丧失理论和价值目标的一致性。在调整社会关系时，实体法制度与诉讼法制度尽管设计、安排不同，但由于法律的性质、历史传统、立法政策和便宜实用等因素的影响而往往出现两法交叉调整或相互渗透的现象。民事诉讼法与民事实体法分别从不同角度规制社会生活，实体法分配实体性权利和义务，诉讼法分配诉讼权利和义务，以保护民事权益，追究民事责任。有学者正确地指出，“民事责任同民事权益的保护是一个问题的两个方面。没有民事责任，民事权益就不可能有保障。但仅仅有民事责任却不合理，民事权益就只能有形式的保障，而不可能有真正和现实的保障。换句话说，在不同类型的民事责任法律关系下，适用何种归责原则、免责事由以及举证责任分配等，直接关系到当事人实现其民事权益的难易和现实性，甚至关系到既定民事权益的归属。可见，责任关系的合理设计与否决定着民法条文及其旨意精神的能否实现。没有好的民事责任制度，再好的民法也保护不了当事人的合法民事权益。而诉讼是追究民事责任的主战场，要建立好的民事责任制度，民法学必须充分研究和考虑民法条文在诉讼运作时所可能遇到的种种有利、不利情况并保证充分实现，从而保障当事人客观上既定的民事权益。”
民事诉讼法与民事实体法的交错对于民事立法技术提出了更高的要求，民事实体法的制定必须兼顾其程序功能，民事诉讼法的制定也要兼顾其实体效果。正如崔建远教授所说的，在立法技术上，“万不可因民法及其合同法与民事诉讼法分别为独立的法律部门而切断它们之间固有的内在联系，改变在民法及其合同法中不得规定民事诉讼程序的内容，在民事诉讼中看不到实体权利的规范的现状，而应采取适当渗透的立法技术。” 在实体法中就诉权、诉讼当事人、证据形式以及举证责任分配等作出一定的规范 ，在诉讼法中对实体权利进行某种修正、补充甚至创设，已是现代社会立法的基本技巧了。因此，立法时有必要拆除阻隔在民法与民事诉讼法之间的高墙，不再使实体与程序在任何情况下都泾渭分明。
在这样的理论背景下考察诉前停止侵权行为措施的出台，无疑为我们理解诉前停止侵权行为提供更广阔的理论视角。诉前停止侵权行为尽管规定于知识产权法中，将来还有可能在反不正当竞争法、公司法等法律中有所反映，但是这种现象恰恰说明，实体法与诉讼法的分离并不意味着绝对的对立，也不意味二者之间存在巨大的鸿沟；相反，实体法与诉讼法的交错和融合在许多情况下是不可抗拒的、难以避免的。实体法中的规范未必都是实体法性质的规范，正如诉讼法上的规范未必就是诉讼程序规范一样。因此，知识产权法上的规定，如诉前停止侵权行为的规定、证据保全的规定在性质上仍然是程序法规范，是由知识产权法所表达出来的诉讼程序规范，或者说是由知识产权法所确立的一项诉讼救济措施。其意义不仅体现在赋予专利权（商标权、著作权）人或者利害关系人一项新的制止侵权行为的权利或救济手段上，更重要的是它大大发展了现行知识产权诉讼制度，具有制度创新的示范效应，它对于完善我国的财产保全和先予执行制度，将产生积极的、深远的影响。
四、诉前停止侵权行为与财产保全、先予执行的界限
前已述及，在德日法中，诉前停止侵权行为被归入民事诉讼保全程序的假处分范畴，而假处分包括针对行为的保全和先予执行，假扣押则近似于我国的财产保全。因此，如果按照德日民事诉讼的划分，诉前停止侵权行为理当归为保全程序之中。但是，我国长期以来将财产保全与先予执行制度分开规定，并且立法上把保全制度限定为财产保全，先予执行不属于保全之列，由此形成了我国财产保全与先予执行分足鼎立的现状。财产保全虽可于诉前进行，但只作用于财产；先予执行虽可作用于行为， 但只能在诉讼过程中实施。因此，这里就存在一个诉讼法律调整的空白地带，这正是诉前停止侵权行为制度。
本文在现行诉讼制度框架下探讨诉前停止侵权行为与财产保全和先予执行的关系。为论述集中起见，这里专以诉前停止侵犯专利权行为为代表进行阐述。
㈠诉前停止侵权行为不同于财产保全
关于诉前停止侵犯专利权行为与财产保全之间的界限，《专利法》立法者和最高法院并未表现出明朗的态度。在《专利法》中，立法者一方面将“责令停止有关行为”和“财产保全”等量齐观、相提并论（第61条前半段），另一方面又规定“责令停止有关行为”准用财产保全的规定（第61条后半段），似乎“责令停止有关行为”与财产保全具有相似的法律属性。最高法院的立场也先后发生过变化：在1992年12月29日《关于审理专利纠纷案件若干问题的解答》三㈠中，最高法院将诉讼中“责令被告停止侵权行为”视为财产保全的范畴，并且从2001年最高法院《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》来看，诉前停止侵犯专利权行为无论在提出申请的时间、条件和程序上都与诉前财产保全具有极大的相似性，如果忽略财产保全的对象方面的考虑，诉前停止侵犯专利权行为几乎可以看作诉前财产保全的一部分；而在2001年6月22日《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第13条中，最高法院又将诉讼中“责令被告停止有关行为”与财产保全明确区分开来。
上述情形自然给法律适用者带来困惑，人们有理由追问：诉前停止侵犯利权行为是否属于财产保全的范畴？
笔者认为，在目前的民事诉讼制度架构下，诉前停止侵犯专利权行为不能归入财产保全的范畴。诉前停止侵犯专利权行为有两个鲜明的特点：一是该措施针对被控侵权人的行为，要求行为人停止有关行为（即不作为）；二是该措施发生于当事人提起诉讼之前。这两个特点使其既不同于财产保全，也与先予执行有别。
尽管诉前停止侵犯专利权行为与财产保全都可以发生于当事人起诉之前，但按照民诉法的规定，财产保全的对象须为被申请人的财产或争议的标的物，或者被申请人的到期债权、到期收益，其范围也须以本案请求的数额或实际需要为限 ；而诉前停止侵权行为的对象不是行为人的财产或者争议的标的物，而是行为（不作为）。由此决定了诉前停止侵犯专利权行为的措施与财产保全措施之间存在着调整对象上的差异，调整对象不同，又衍生出二者调整方法的变化。这是因为，对于被申请人的财产或争议标的物，法院尽可采取查封、扣押、冻结等积极的方式，但法院责令被申请人停止实施某一行为，其措施能否奏效，则还取决于被申请人对法院所发命令抱持的态度。最高法院之所以在1992年关于专利纠纷的司法解释中将责令停止侵权行为当作财产保全看待，而在2001年另一关于专利纠纷的司法解释中纠正了以前的看法，把诉前停止侵犯专利权行为与财产保全明确区分开来，正是考虑到了二者调整对象和调整方法的差异。由于诉前停止侵犯专利权行为与诉前财产保全针对不同对象而发挥着相似的功能，因此决定了二者在申请的时间、条件、程序上也有诸多相似之处。
这里还有必要进一步探讨对专利权的财产保全与诉前停止侵犯专利权行为的关系。2001年6月22日最高法院在《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》允许法院对专利权采取财产保全措施，其中第13条第1款规定：“人民法院对专利权进行财产保全，应当向国务院专利行政部门发出协助执行通知书，载明要求协助执行的事项，以及对专利权保全的期限，并附人民法院作出的裁定书。”至于国务院专利行政部门协助执行保全的内容，该司法解释未予明确。参酌2001年1月最高法院《关于法院对注册商标权进行财产保全的解释》的精神， 法院对专利权进行财产保全的内容，亦应包括禁止转让、撤消专利权或者宣告专利权无效和禁止办理专利权质押登记等事项。但是，依高法司法解释，禁止宣告专利权无效的保全内容只能适用于发明专利侵权诉讼中，对于法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，则允许被告提起宣告无效的请求， 因此专利侵权诉讼中，申请人的保全请求不包括禁止宣告实用新型、外观设计专利权无效的内容。
㈡诉前停止侵权行为不同于先予执行
上海市食品药品监管部门累计出动执法人员1万余人次，检查企业5 265家，立案查处违法案件202件，结案137件，捣毁窝点8个，罚没款216.46万元，移送公安追究刑事责任4件。相继开展了以下几项措施：
全面规范互联网药品信息和销售药品的行为，对3 367个网站的药品、医疗器械信息进行了检测，发出了《网络违法行为行政告诫书》136份，移送上海市通信管理部门关闭网站9个，移送上海市工商部门处理的违法宣传网站34个，对5个严重违法药品广告的网站实施了公告；
组织开展了“非药品冒充药品”专项检查，正在建立“非药品冒充药品”社区监管网络，成立了“非药品冒充药品”整治课题组，讨论了对非药品冒充药品的研判标准、查处程序、责任主体等；
开展了药品包装标签说明书及接受委托加工专项检查。向全市203家药品生产企业下发了《关于开展药品包装标签说明书及接受委托加工专项检查的通知》，要求企业按照相关法律规定组织自查上报；
对全市1 107家美容美发企业开展了专项检查，并首次开展了化妆品现场快速检测。
关键词:单位侵犯知识产权犯罪 刑事规制 法定犯罪 故意型单位犯罪
单位侵犯知识产权犯罪刑事规制的总体态势
(一)国际上的相关规定
知识产权逐渐成为衡量一个国家综合国力的重要指标。但是,由于知识产权具有无形性和可复制性等基本特征,使得它所对应的财产形态比较抽象,知识产权在客观上更容易被偷窃、仿冒或无偿占有。就世界范围而言,侵犯知识产权犯罪早已成为联合国规定的17类跨国犯罪中最为严重的犯罪之一。这些犯罪包括侵犯版权以及非法使用版权的标志和商标等,它造成的损失很难用金钱衡量。据美国软件制造商协会估计,在美国,仅被非法使用软件一项,每年就有大约75亿美元的损失。《与贸易有关的知识产权协议》(简称TRIPS)第61条专门规定了侵犯知识产权的刑事处罚:“全体成员均应提供刑事程序及刑事惩罚,至少对于有意以商业规模假冒商标或对版权盗版的情况是如此。可以使用的救济应包括处以足够起威慑作用的监禁,或处以罚金,或二者并处,处罚程度应与适用于同等严重程度的犯罪所受到的处罚程度一致;……各成员可以规定将刑事程序和刑事处罚应用于其他侵犯知识产权的案件,特别是当侵权行为是蓄意地和以商业规模侵权的情况”。从理论上讲,单位侵犯知识产权的行为无疑与“商业规模”的侵权行为最为相关;从实践中看,大量知识产权犯罪活动实际上都是单位所为,而且与自然人侵犯知识产权犯罪相比较,单位犯罪往往还具有涉案金额更大、破坏性更大、隐蔽性更强、反侦查能力更强等特点。我国加入WTO签署了TRIPS之后,正式表明我国的知识产权保护面临的是一个知识产权十分发达的国际环境,应承担的国际条约的最低义务范围也随之扩大。这就要求对单位侵犯知识产权犯罪的定罪处刑标准应当比自然人犯罪更明确、更严格。
(二)我国的相关规定
无论是我国1997年实施的新刑法之中对于单位侵犯知识产权犯罪的专条规定(即刑法第220条),还是之后在1998年、2001年和2004年连续出台的三部相关司法解释都未能体现这一要求,因为立法规定之中存在着单位侵犯知识产权犯罪定罪量刑标准不明确、不科学等问题,而司法解释之中又先后出现了将单位侵犯知识产权犯罪的定罪量刑标准确定为个人犯罪标准的5倍或3倍等不合理现象。长期以来,知识产权犯罪在我国是一种认知程度较低的犯罪类型,多数人对侵犯知识产权犯罪持冷漠态度,进入刑事程序的案件在整个侵权案件中的比例非常低,对于单位侵犯知识产权犯罪而言,则明显地采取纵容的态度,单位真正被提起刑事诉讼的案件寥寥无几,在这些为数不多的刑事案件之中最终以侵犯知识产权犯罪的具体罪名定罪的比例也不高。单位侵犯知识产权的犯罪行为较少受到或只受到较轻的刑事处罚,是向公众显示法律软弱与无能的例证之一,也会成为自然人为自己侵犯知识产权的犯罪行为进行合理化解释的理论根据,不仅会降低社会整体的知识产权保护意识、挫伤自主创新的积极性,还会为市场经济树立反面的道德典型、败坏市场经济整体的道德水准,甚至还会从根本上危及建设创新型国家的战略方针。
2007年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》(以下简称《知识产权犯罪解释(二)》)在司法解释中结束了长期以来单位侵犯知识产权犯罪定罪量刑标准大大高于自然人犯罪标准的历史,其中第6条明确规定:“单位实施刑法第213条至第219条规定的行为,按照《知识产权犯罪解释(一)》和本解释规定的相应个人犯罪的定罪量刑标准定罪处罚”,即统一了单位与个人侵犯知识产权犯罪的定罪量刑标准,这可被认为是该解释之中最具突破性和标志性的规定,也符合了刑法第220条的立法原意;另外,长期困扰司法实践的另一个问题相关的是,该解释第4条初步明确了罚金刑的处罚规则和数额标准,这也可以被认为是该司法解释之中的一大进步,有利于遏制实践中存在的对侵犯知识产权犯罪尤其是单位侵犯知识产权犯罪的罚金判决的混乱现象。总而言之,《知识产权犯罪解释(二)》的出台加强了单位侵犯知识产权犯罪的规制力度,符合建设创新型国家的发展趋势,表明我国正在以一种进取性的姿态推进知识产权的司法保护从而推进企业自主创新水平的提升,单位侵犯知识产权犯罪刑事规制的总体态势亦呈现出进取性,结束了我国在知识产权司法保护上是选择“强保护”还是“弱保护”的政策不明朗的态势。
单位侵犯知识产权犯罪刑事规制的主要缺陷
《知识产权犯罪解释(二)》统一单位侵犯知识产权犯罪和自然人犯罪的定罪量刑标准的做法仍然沿袭了立法上简单地以自然人犯罪为基础来规制单位犯罪的思维模式。刑法第220条本身在定罪标准和量刑标准的问题上确实规定得比较笼统,这种原则性规定本身就隐含着立法对于司法规制乏力的危险,这也是导致司法解释之中曾经出现将单位侵犯知识产权犯罪的定罪量刑标准确定为个人犯罪的5倍或3倍等不合理现象的主要原因。但是,对于单位侵犯知识产权犯罪的罪质属性认识不清,对其特殊性欠缺考虑,在单位犯罪与自然人犯罪是否具有可比性尚存疑义的情况下,简单地以自然人犯罪为基础来规制单位犯罪的立法模式本身欠缺科学性才是更为深层的原因。这种简单化的思维模式表明,单位侵犯知识产权犯罪具有何种特殊性、单位犯罪与自然人犯罪在什么问题上具有可比性等基本问题仍然是悬而未决。
正是基于上述原因,《知识产权犯罪解释(二)》虽然明确地统一了单位和自然人侵犯知识产权犯罪的定罪量刑标准,但是对于具体如何对犯罪单位判处罚金以及具体如何对犯罪单位中的直接责任者判处刑罚的问题仍然缺乏明确规定。以罚金刑为例,即使在被认为是一大进步的第4条之中,该条虽然对侵犯知识产权犯罪的罚金刑处罚问题作出了规定,但是,其中并没有提到单位犯罪之时的罚金刑处罚问题,能否据此就推断出单位犯罪与个人犯罪都统一适用第4条?这个统一标准是否意味着在犯罪利益一致的情况下,对单位和其中的直接责任者判处的罚金总额与相应自然人犯罪的罚金数额一致?如果能够作出肯定的回答,那么对于单位侵犯知识产权犯罪的,人民法院究竟应当如何综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节?这个综合标准是否意味着既对单位判处罚金又对其中直接责任者也判处罚金?该解释对此语焉不详。试问,以前那些针对单位侵犯知识产权犯罪的罚金判决哪一个不是人民法院“综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节”的结果?总之,统一标准没有解决单位侵犯知识产权犯罪的罚金刑问题,综合标准也没有解决这个问题。
单位侵犯知识产权的行政执法与刑事司法衔接机制不畅。加大知识产权的刑事规制力度,关键不仅在于定罪量刑标准的明确性和统一性,而且还在于行政执法与刑事司法衔接机制的协调性。由于知识产权具有私权的属性,侵犯知识产权的行为往往与商标纠纷、专利侵权以及其他民事侵权行为交织在一起,当涉及到罪与非罪的界限时,知识产权行政执法机关与公安机关在案件移交的环节上可能由于单位侵犯知识产权行为的刑事违法性判断标准、计价标准、移送标准等方面的认识不一致而增加移送案件的难度,行政执法机关为了追求执法效率,往往倾向于以罚款等行政处罚措施结案,这就为地方保护主义、部门保护主义留下了可乘之机;另一方面,即使在地方保护主义、部门保护主义不严重的情况下,由于行政机关查办案件能够采取的程序和措施有限而且往往还要经过层层审批,即使在移送之后,侵权人的侵权产品也可能早已转移,不利于有效打击侵权行为。
完善单位侵犯知识产权犯罪刑事规制的对策
(一)紧扣单位侵犯知识产权犯罪属于法定犯罪的特性完善刑事立法
意大利学者加罗法洛根据行为人有无反道德性将犯罪分为自然犯罪和法定犯罪。自然犯罪是指违反一般人所共有的怜悯与诚实的道德情感的行为;而对法定犯罪而言,行为本身并不一定具有反社会性、反道德性,只是由于刑事法律的规定其行为才成为犯罪行为。法定犯罪与自然犯罪相比较,其违法结构往往具有多重性,既违反刑事法律,又违反经济法律和行政法规,同时也违反了民事法规。刑法理论认为,侵犯知识产权的一般违法行为与犯罪行为没有质的区别,只有量的差异,严重侵犯知识产权的行为只有在刑法具有明文规定的情况下才成为犯罪,因此单位侵犯知识产权犯罪的行为属于法定犯罪当无疑义。在故意犯罪是否需要违法性意识的问题上,自然犯与法定犯的“区别论”着眼于二者在犯罪性质上的不同,主张自然犯在故意上不需要违法性意识,而法定犯则需要违法性意识。从责任主义出发,只有通过肯定单位具有违法性意识这条路径才能肯定单位具有侵犯知识产权犯罪的犯罪能力。根据单位侵犯知识产权犯罪属于法定犯罪的罪质特性,需要对前置法即相关知识产权法律法规予以明确规定。
1979年刑法第127条关于假冒商标罪的规定:“违反商标管理法规,工商企业假冒其他企业已经注册的商标的,对直接责任人员,处3年以下有期徒刑,拘役或者罚金”。由于当时刑法中并没有单位犯罪的制度,因此该条只能属于事实上的单位犯罪的规定,其中明确要求“违反商标管理法规”,可以认为已经直接性地体现了违法性意识的法定化。但是现行刑法中无论是个人还是单位侵犯知识产权犯罪都没有直接性地明确规定以违反相关知识产权保护制度为前提,只是在第214条的销售假冒注册商标的商品罪、第218条的销售侵权复制品罪以及第219条的侵犯商业秘密罪之中有“明知”、“明知或者应知”等间接性的规定,总体上看违法性意识并未成为单位侵犯知识产权罪的主观要件要素之一,缺乏对法定犯罪立法的明确性。侵犯知识产权罪的同类客体是知识产权保护制度,立法上还应当根据单位侵犯知识产权犯罪的具体罪名明确规定其所违反的相关知识产权法律法规,从而实现单位犯罪违法性意识的法定化,这也有利于防止行政执法机关与公安机关在单位侵犯知识产权案件移交的环节上由于刑事违法性判断标准不一致而产生的矛盾。
