【关键词】保险合同 信息不对称 解释
一、保险合同免责条款概述
（一）保险合同免责条款
免责条款的规定其目的在于能更好地发挥合同双方当事人的意思自治，使其能够在交易之前预先分配或者转移风险，免除或者减轻一方或者双方当事人日后可能会承担的某项责任。
（二）保险合同免责条款的功能
保险是分散风险的一种有效手段，但能够使保险标的受到损失或者损害的灾难和事故则不胜枚举，没有任何一位保险人会对此予以全部承保。因此，保险合同中最基本的条款就是规定哪些风险该由保险人承担，而哪些风险不在其承保范围内。这些基本条款即指保险责任条款和保险免责条款。
合同允诺的范围既可以用积极的条款来声明，也可以混合使用积极条款与否定条款，后者如例外，在保险法中使用得更为长久。保险责任条款与保险免责条款正是如此的两类条款，二者相辅相成，分别从正面和反面意义上规定着保险责任的范围。
二、保险合同免责条款与相关问题分析
保险合同免责条款除了与民事基本法中格式合同、免责条款等有紧密联系外，其还与保险领域中的几个非常重要的问题息息相关。例如保险法中所贯穿始终的最大诚信原则、保险合同条款的特殊解释原则等。这些都是在研究保险合同免责条款时所需要加以考量的问题。
（一）保险合同免责条款与最大诚信原则
最大诚信原则作为保险合同的基本原则之一，贯穿保险合同的始终，合同的每一条款均应受此约束与检视。而与保险合同当事人利益息息相关的免责条款更应遵守最大诚信原则，所以在保险合同的免责条款中强调最大诚信原则更多地是强调保险人的责任。
首先保险合同免责条款多是保险人事先拟定的格式条款，该条款未经与投保人共同协商，投保人由于专业知识的局限性未必能深刻领会其中的意思。这就需要保险人不但在免责条款的拟定过程中克尽"善良"之义务，不得于条文中订立恶意使被保险人陷入圈套或有意剥夺被保险人应得权利之内容，而且在履行条款之整个过程中要做到全面的、没有一点瑕疵的诚实守信，不得有丝毫的虚假，不得以欺诈、隐瞒或故意以不应有的疏忽来对待投保人或保险人。
其次，保险合同免责条款是在信息、势力极不平衡的双方当事人之间订立的。为了平衡保险合同双方当事人的利益，最大诚信原则要求保险人对于其所订立的免责条款有详尽的说明义务，未尽此义务的，该免责条款对于被保险人无效。
（二）保险合同免责条款与保险人说明义务
根据我国《保险法》第18条的规定，保险人必须履行明确说明义务，这是因为，保险条款是格式条款，是由保险人制订的。这在我国《合同法》第39条有规定，"采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。"
三、免责条款无效的判断
修订后的《保险法》第19条借鉴《合同法》的规定，规定采用保险人提供的格式条款订立的保险合同中的下列条款无效："免除保险人依法应承担的义务或者加重投保人、被保险人责任的；排除投保人、被保险人或者受益人依法享有的权利的。"此条规定对于有效制衡保险人作为格式条款的主要提供者滥用权利无疑会起到良好的作用。但是，司法实践中如果把握不当，则同样会被滥用。
（一）何谓保险人依法应承担的主要义务
我国《保险法》规定了保险人的许多义务，保险人的主要义务有：（1）保险合同成立后及时向投保人签发保险单或保险凭证； （2）按照约定的时间承担保险责任；（3）行使合同解除权应符合法律的限制性规定；（4）对保险合同的说明义务及对免责条款的提示与明确说明义务等。
（二）何谓加重了被保险人、投保人的责任、排除了投保人、被保险人依法享有的权利的情形。
被保险人、投保人责任的加重与其依法享有的权利被排除这二者之间通常具备一定的关联性。如何判断保险合同的免责条款加重了投保人、被保险人的责任或排除了投保人、被保险人依法享有的权利，我们认为，最主要的判断依据有二个：一是法律（主要是《保险法》）对投保人、被保险人依法应承担的责任作了明确的规定，并明确了相应的法律后果，则保险人在制定免责条款时，不应超过法律规定的限度；一是法律（主要是《保险法》）对投保人、被保险人依法应承担的责任虽然没有作出明确的规定，但根据诚实信用原则，保险人设置的免责条款明显对被保险人或受益人在索赔时设置过高的义务，且做出了对其不利的后果（主要是免责）的约定。
四、适应新保险法要求，完善相关合规制度
首先，格式条款的语言表达应当符合人性化要求。条款的结构设计和语言表达方式应当符合普通人的阅读习惯，力求简单化和通俗化。一方面对有关责任免除等对投保人有实质性影响的条款用比较醒目的方式加以提示，条款的结构安排合理，以及条款阅读量的简约；另一方面则是要使用贴近生活、普通人容易理解的语言，尽量避免过多的专业术语、不必要的专业表述和复杂的语句。
其次，格式条款的结构设计应当充分满足保险人明确说明义务履行的证明力要求。保险实践中在投保单等保险凭证的页面部分一般有关于对保险条款尤其是保险责任、责任免除等内容，确认已知悉其内容的文字，以及投保人声明保险公司已做明确说明的文字，由投保人签字确认。
参考文献：
[1]奚晓明.《中华人民共和国保险法》-保险合同章-条文理解与适用[M].中国法制出版社，2010.
关键词：格式合同 免责条款 现状 规制
格式合同又称定式合同、标准合同、附合合同等，是由一方当事人为重复使用事先拟订的，并由不特定的对方当事人概括接受或拒绝的一种合同。格式合同的优点在于适应社会短时高效的需要，提高交易效率，且一般都由本行业的专家参与拟订，可以说基本上将可能出现的各种情况都考虑到，避免因缔约能力不平衡而导致弱势一方受到损失，减少了争议。格式合同不限于免责条款，但导致不公平后果的通常是免责条款。运用格式合同的主要目的，是要运用其中的免责条款，免除其本身可能要承担的各种责任。如何在契约自由的体制下维护契约正义，使经济上的强者不能假借契约自由的名义压榨弱者，是现代法律所面临的艰巨任务。因此，正确理解与适用格式合同的免责条款，具有重要的实践意义。
一、免责条款的概念及法律特征
（一）免责条款的概念
免责条款，其定义有不同的表述散见于各相关著作中，综合起来，免责条款可定义为：合同中订入的，免除或限制一方当事人在履行合同过程中依法本应承担的民事责任的合同条款。这种免除或限制，可以是合同直接规定的，也可能是通过规定加重对方责任、限制对方救济手段等途径来间接实现的。这里，作为免责条款的免除限制对象的民事责任，既可能是合同责任，也可能是侵权责任。
（二）免责条款的法律特征
1.免责条款是一种合同条款，它是当事人双方协商同意的合同的组成部分，具有约定性。这与法定的免责条件（如法律明确规定的有不可抗力致使不能履行等原因时不负责任）不同，法定免责条件是法定的而非约定的。正因为免责条款仍然是一种合同条款，因此，许多国家的法律规定，任何企图援引免责条款免责的当事人必须首先证明该条款已构成合同的一部分，否则，他无权援引该免责条款。
2.免责条款是事先约定的。当事人约定免责条款是为了减轻或免除其未来发生的责任，因此，只有在责任发生以前由当事人约定且生效的免责条款，才能导致当事人责任的减轻或免除。
3.免责条款旨在免除或限制当事人未来所应负的责任，具有免责功能。这是区别于合同其他条款的显著特征，也正是因为这一显著特点，使得其与双方当事人的权益紧密、直接地联系在一起，使得法律不得不基于公平、诚信、公序良俗等原则对其予以严格考察。
二、免责条款有效的前提
（一）载有免责条款的文件必须是有效合同的组成部分，这是免责条款有效的基本前提，或者说以它成为合同条款为先决条件。
免责条款生效的前提，取决于该条款是否已经订入合同。所谓订入合同，是指当事人在订约时已经意识到某项条款的存在，并已经就此达成了协议，这样，免责条款成了合同的一部分。如果在合同成立以后，拟定方当事人单方面地引入免责条款，或者对方当事人从来没有意识到也不应该意识到该条款的存在，则不应视为免责条款已订入合同。许多国家的法律规定，任何企图援引免责条款的当事人必须首先证明该条款已经构成合同的一部分。如何判定免责条款已经订入合同呢？主要应当注意以下几个问题：
1.相对人在合同文件上签字。相对人在合同文件上已经签字，即被视为该免责条款已为其接受。根据英国法“签名视为已经同意”的规则，免责条款一经签字即发生效力，而不管相对人是否已经实际读完了全部合同内容。在我国，判定免责条款是否订入合同时，以相对人已在书面文件上签字为据，并要求使相对人有更多的机会注意免责条款，从而有利于相对人。但并非在任何情况下都需要签字，如相对人通过从事购买商品、接受服务等行为，则可表明相对人已经接受了该免责条款。同时，签字也不一定当然表明某项免责条款已经订入合同。例如，免责条款在正常情况下不易被消费者所理解甚至会发生误解，因而不能当然发生效力。所以，判定免责条款是否订入尚需要其他规则。
2.合理地提请对方注意免责条款
一方当事人合理地提请对方当事人注意到免责条款的存在，也可以将免责条款纳入合同。这种提醒必须在订立合同之前提出，有关条款必须包含在合同中或是在合同中指出的另一份合同性文件中，当事人必须采取合理的步骤让对方当事人注意到免责条款的存在。
3.通过系列交易订入合同
系列交易，是指合同的双方当事人之间连续和重复地进行某类交易，交易中采用的格式合同及免责条款也相同。系列交易使当事人之间形成了一种商业信任关系，并且确立这样一种交易习惯，即相似的环境会产生相似的合同效果。此理论认为，若当事人所缔结合同时采用的免责条款内容都是共同的，则将使相对人产生同种类的交易必然适用相同的免责条款的信赖。这样，即使在一次交易中没采取将免责条款纳入合同的通常步骤，若免责条款不被明确排除，则无须特别提请注意，也会成为合同条款。此外，双方当事人在合同正式订立时，某项免责条款作为以前交易的惯例或行为规则已经存在，也应视为该免责条款已纳入合同。在此情况下，只要条款制作一方可以证明该免责条款实际上是以往交易的惯例或行为规则，不论相对人实际是否知悉，都应视为该免责条款已订入合同。
（二）免责条款的含义必须清楚明确，不得含糊其辞
法院在解释免责条款时，应当作不利于合同制作方的解释，尽量保障被免责条款限制了其原有权益一方的利益，作出对违约责任人不利的解释，这就是“不利解释规则”。但法院通常是在一般的证据、惯例等仍难以解释清楚的情况下，才适用这一原则。可见，法律对免责条款要求较为严格，且适用时也较为谨慎。
三、我国免责条款的现状和规制
（一）免责条款的主要表现形式
格式合同免责条款在实践中运用很广泛，在日常生活中司空见惯，它的内容是多样的，在我国，大体上主要有以下几类：
1.减免自己责任，逃避经营者应尽义务。经营者通过格式合同、通知、声明店堂告示等方式直接规定或者行业惯例减免自己责任，如“商品售出概不退换”等。
2.权利义务不对等，任意加重消费者责任。在许多的格式合同中，这种显失公平的条款表现尤为突出，如规定“有效期”。
3.排除、剥夺消费者的权利。有的经营者通过格式条款，事先拟定消费者放弃权利的条款，以此为自己免责，如在移动电话通信服务中的要求相对人承诺和保证不向公司索赔。
4.利用模糊条款，掌控最终解释权，承认商业企业拥有最终解释权，实际就意味着承认商业企业既是行为的当事人，也是行为发生纠纷时的裁决人，这是商业企业普遍使用的一种非常不公平的霸王条款。
（二）免责条款的规制
对免责条款的规制是一个综合的、复杂的过程。从各国对免责条款的规范来看，主要是采用立法、行政、司法、相关组织的监督等方面进行规制。为加强对消费者权益的保护力度，维护正常的交易秩序，我国可以借鉴其他国家立法经验，以健全和完善相关法律规定为基本依据，以司法规制为主要手段，兼具行政规制和行业自律的综合系统来规范我国免责条款的法律制度。
1.立法规制
立法规制是各国规制免责条款的通行方式。我国需要制定一部单独统一的《格式合同法》，以加强对格式合同的免责条款的立法规制。立法规制有两种表现形式，一种是在有关民事立法中设原则性规定，概括性地规定免责条款约定时所应遵守的原则；另一种是通过制定专门法律对格式合同进行规制。
我国《民法通则》、《合同法》对格式条款、包括免责条款的制定及运用确立了一些规则，这是我国法制建设的重大进步。但是存在操作性不强、规定过于笼统、简单等的缺陷。确定免责条款有效和无效的最根本的法律依据是《民法通则》第4、6、7条的规定，即民事活动应遵守法律，遵循诚实信用的原则，尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家计划，扰乱社会经济秩序。如果民事责任的成立及实现主要是关系到当事人之间的利益分配，对保护社会公共利益，稳定社会秩序，执行国家计划，维护社会公德的要求所必需，是法律坚决谴责和否定过错行为的表现，那么免除此类责任的条款无效。如果民事责任的成立及实现主要是关系到当事人之间的利益分配，对保护社会公共利益，稳定社会秩序，执行国家计划，维护社会公德来说虽然重要，但作用相对小些，即使允许当事人免除也无碍大局，甚至是必要的风险分配，那么法律就可以承认此类免责条款是有效的。作为民事行为，免责条款同时应受《民法通则》第58条和第59条关于民事行为无效可撤销的规定调整，属于第58条规定的情况时无效属于第59条规定的情况时允许撤销。
《合同法》也有调整免责条款的具体规定。《合同法》第53条规定：“造成对方人身伤害的免责条款无效，因故意或严重过失造成对方财产损失的免责条款无效”第39条规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则，确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明”第40条规定：“提供格式条款的一方免除其责任，加重对方责任，排除对方主要权利的，该条款无效”合同法的这些强制性规定弥补了过去民事立法的不足，完善了免责条款规制的法律依据。
2.司法规制
司法规制是各国对不公平免责条款规制最有效的途径。合同当事人因免责条款的内容，理解及履行等可以向法院提讼。在司法规制中，法官可以直接适用法律，判定违反了绝对强制性规定的免责条款裁无效。现实中，立法往往存在局限性，法律不能规定到社会关系的每个方面，有些不合理的免责条款法律没有用绝对强制性形式规定出来，这种局限性就需要法官用自由裁量权来克服。我国司法规制应注意法官自由裁量的应用，免责条款司法规制是否合理直接取决于法官的自由裁量，法官自由裁量时过严或过宽均不是可取的态度，这就要求法官在自由裁量时，一方面对免责条款有偏见，另一方面不能过于松散的裁量。因而，格式免责条款未订入合同或被认定无效时，如果合同其他部分的效力并未因此受到影响，合同仍有效成立时，法院应依据有关典型合同的任意规范予以补充，对属于非典型合同的，则根据诚实信用原则以裁判补充。法官通过自由裁量，不仅弥补了立法的缺漏，也使当事人借助司法公正，维护了自身的合法权益。
3.行政规制
对违公共利益的免责条款仅仅依靠传统的一般行为准则和事后的司法救济已不能克服，借助行政干预成为必要的手段。行政规制是通过政府行政权力对免责条款的内容进行审查、监督、核对。行政规制已为各国所认可并采纳。
我国《合同法》第127条规定，工商行政管理部门和其他有关行政主管部门对利用合同危害国家利益、社会公共利益的违法行为，在各自职权范围内，依照法律、行政法规的规定，负责监督处理。这是一种事后监督处理的方法。我国可以借鉴其他国家的做法，应成立专门的机构或者由工商行政主管部门负责对那些使用格式合同条款的组织和企业行使事先审查批准权和事后监督权，但同时也要防止行政权力的膨胀。
4.相关组织的监督
一、免责条款订入商品房预售合同条件
当事人意思自治是民法的一项原则，在一般情况下，法律对当事人之间协商议定的条款并不加以过多干涉。但对合同中的免责条款，由于其所具有的特殊意义及对合同双方权利义务的重要影响，各国法律一般都规定制定免责条款的一方负有提请对方注意的义务，且提请注意应达到充分、合理的程度，以避免相对一方在不知情或不完全理解的情况下订立合同。如果制订免责条款的一方未尽到提请注意的义务，则该免责条款视为未订入合同，不得成为合同的一部分，因而不对当事人产生约束力。那么，怎样才是充分、合理的提请注意呢？可以从以下几个方面进行分析：
（一）文件的外型。“文件外型须予人以该文件载有足以影响当事人权益之约款之印象，否则相对人收到该文件根本不予阅读，使用人之提请注意即不充分。”（见刘荣宗著《定型化契约论文专辑》第8页，三民书局1988年版。）也就是说，订立免责条款的文件应足以使当事人明白其性质，认识到它是合同的一部分。如果文件的外型未作到这一点，则其中的条款不能被视为订入合同。如：销售商在广告中登载"房一售出，概不退换"，在房屋图纸上标注"本公司对因施工单位责任造成的质量问题不承担任何责任"，在办公地点张贴的写有"对非因本公司原因造成的延期交房，本公司不承担任何责任"内容的告示等。由于这些广告、房屋图纸、告示的外型不足以使购房者明了其性质，因此如果双方在书面合同中并没有特别说明其为合同的一部分，则这些广告、房屋图纸、告示中的免责内容不得作为合同的组成部分。
（二）提请注意的方法。提请注意可以采取个别提请注意和张贴公告的方式。在商品房预售中，应以个别提请注意为原则，除非特别情况，售房方不得采取张贴公告方式制定免责条款，否则，视为未尽到提请注意义务。
（三）清晰明白的程度。即提请注意所使用的语言文字必须清晰，明白，不得使用含糊不清的语言文字，否则，不得作出对相对一方不利的解释。如果在合同中的免责条款所使用的字体过小、打印不清，或位于合同书中不易被注意的位置，也不能认为是清晰明白。
（四）提请注意的时间。免责条款必须在合同订立之前出示，提请注意也必须于合同订立之前完成，如果是在合同订立之后出示，除非相对人予以认可，否则不能认为订入合同。如商品房销售商在预售合同订立后作出的有关免责事项的规定，即属此类情况，除非购房者予以认可，否则，不能成为合同组成部分。
（五）提请注意的程度。提请注意应达到一般人能理解的程度。如果免责条款中有常人不知晓的术语，订立者应作出解释。在商品房预售中，一般房地产销售商均采用定式合同，或称标准合同，合同内容固定，适用于所有购房者。购房者对合同内容只能表示同意或不同意，没有更多的协商余地。如订立合同，对其中的免责条款也只能接受。在这种情况下销售商负有比在非定式合同中更为严格的提请注意义务。法院在审理此类案件时，应对其中的免责条款做更为严格的审查。
二、商品房预售合同中免责条款的效力
免责条款订入合同中并不等于当然有效，对免责条款的效力法律上有种种限制。它除应符合法律关于合同效力的一般规定外，还应符合一些特殊规定。对免责条款的法律限制体现了国家对经济民事活动的干预，其目的是为了保护国家利益和社会公共利益。在审理商品房预售合同纠纷时，法院应对合同中的免责条款的效力进行审查。在审查时，应掌握以下几个标准：
（一）免责条款违反法律和社会公共利益的无效。我国《民法通则》第七条规定："民事活动应尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。"这是对免责条款进行限制的法律依据。因此，在预售商品房中，有上述内容的免责条款无效。应注意的是，这里所指的违反法律，是指违反法律的强行性规范，只有违反强行性规范的免责条款才为无效。
（二）免责条款不得免除故意和重大过失责任。如果允许当事人在合同中订立免除故意或重大过失责任的条款，则无异于鼓励当事人不履行合同或不负责任地履行合同，这就与民法通则规定的诚实信用的原则相违背，且不符合合同订立的目的。目前国外的立法对免除故意或重大过失责任的免责条款均持否定态度，如《德国民法典》第276条第2款规定：“债务人因故意行为而应负的责任，不得预先免除。”《希腊民法典》第332条规定：“旨在预先免除或限制对故意或重大过失所负责任的协议无效。”我国合同法亦规定因故意或重大过失造成对方财产损失的免责条款无效。目前有些商品房预售合同约定：“因售房方的过失行为导致的损害，购房方不得要求赔偿”，这一免责条款中的“过失行为”应视为不包括重大过失行为在内。
（三）免责条款不得免除合同当事人的基本义务。也就是说，免责条款的免责以合同的基本义务得到履行为前提。如果允许当事人不履行合同的基本义务而不承担任何责任，就背弃了合同的本来目的，且与法律的原则相违背。例如：商品房销售商有将质量合格的、权属明确合法的房屋交付给购房者的义务，如果在合同中订立“销售方不对房屋质量承担责任”或“与出售房屋有关的所有权纠纷、土地使用权纠纷，本公司不负责解决”等条款，即属免除基本义务，当然无效。此外，如果违约行为严重到使当事人订立合同的目的落空，即严重违约或根本性违约的情况下，也不得援用免责条款，因为这种情况同属于不履行合同的基本义务。
（四）免责条款不得违反公平原则。公平原则是民法的一项基本原则，它的要求之一就是民事主体在承担民事责任上要合理。如果商品房销售商凭借自己的优势，订立对购房人显失公平的免责条款，购房人就可以向法院或仲裁机关申请撤销或变更。例如在合同中订立“对由于施工单位和设计单位的过错造成的损失，售房方不承担责任”，即属显失公平的条款。因为在施工单位或设计单位等第三人过错造成售房方违约的情况下，售房方可以依据与第三人的合同追究其违约责任，获得赔偿。而买房人与第三人无直接法律关系。不能向第三人索赔，如果再免除了售房者的违约责任，则购房人的损失得不到任何补偿，不公平性显而易见。
（五）免责条款不得免除人身伤害责任。免责条款一般是对违约责任的限制或免除，目前随着合同中违约责任与侵权责任竞合情况的增多，一般认为免除人身伤害责任的条款是被严格禁止的。如英国1977年《不公平合同条款法》规定免除或限制过失造成的人身伤害或死亡责任的条款无效。我国合同法规定，造成对方人身伤害的免责条款无效。之所以这样规定，是因为免除人身伤害责任的条款与法律基本原则及社会公共道德标准相违背。因此，在商品房预售合同中，售房方不得订立免除给购房人造成人身伤害所应承担的责任的免责条款。
三、商品房预售合同中免责条款的解释
实践中经常出现这样的情况，合同双方在订立合同时对条款皆协商一致，但在发生纠纷时，却由于各自对有关条款理解不一而各执一词。因此，就需要对合同的条款进行解释。在解释商品房预售合同中的免责条款时，有以下几个原则可供掌握：
（一）统一解释原则。对免责条款的解释应客观合理，在销售商使用了特殊的术语制定人定式合同，适用于所有购房人时，应以购房人的平均的、合理的理解作为解释的依据，而不允许以销售商单方面、不公平的理解为依据。对相同的情况不允许有不同的解释出现。法院在审理一个开发项目中多个购房人与销售商的预售纠纷时，应注意运用同一标准对免责条款进行解释。
（二）符合合同目的的解释原则。“依符合合同目的的解释，要求在某一合同用语表达的意思与合同目的相反时，应当通过解释更正合同用语；当合同内容暖昧不明或互相矛盾时，应当在确认每一合同用语或条款都有效的前提下，尽可能通过解释的方式予以统一和协调，使之符合合同的目的；当合同文句有不同意思时，应按照符合合同目的的含义解释，摒弃有背于合同目的的含义。”对预售商品房合同中免责条款的解释，应符合合同的目的。如果将免除迟延交房责任条款理解为销售商可以无限期地推迟交房日期，就违背了当事人订立合同的本意。法院不应支持销售商这样的解释。
（三）不利于制定者原则。对免责条款有疑义时，应对制定者作不利之解释，以避免制定免责条款者利用免责条款损害对方利益。（见王利明、崔建远著《合同法新论。总则》第492页，中国政法大学出版社1996年第一版。）罗马法即有“有疑义应为表意者不利益之解释”原则，各国立法也多加以继承。
（四）限制解释原则。指对合同未规定或规定不完备的事项，不得推定适用免责条款。一旦扩张适用就会侵犯购房者的利益。例如：在一商品房预售合同中，对销售商的免责事项一一进行了列举，在最后一项规定了"其他事件"，这是个概括性的规定，不能扩大解释为任何事件，而应解释为与先前所列举的事项同一种类的事件。
（五）非定式条款优先的原则。在销售商与购房者订立于定式预售合同，而后又别协商订立了补充协议的情况下，如其中的免责条款发生冲突，应以补充协议为据。这是因为特别规定优于一般规定。
四、对商品房预售合同中免责条款的规制
针对目前商品房预售合同中免责条款较多，消费者权益受到重重限制的情况，应从社会各方面对免责条款进行规制。从各国的做法及我国的实际情况来看，可从以下几个方面进行规制。
（一）立法规制。即从法律上规定免责条款订入合同的条件、有效无效的要件、解释规则、无效或被撤销后的法律后果等。世界许多国家在民法典中对此问题加以规定，如《意大利民法典》第1341、1342条。还有的国家针对定式合同及免责条款制订专门法律，如《英国不公平合同条款法》、《以色列标准合同法》等。我国以往的民事法律没有对此问题的专门规定。新颁布的合同法增加了相关内容，如第三十九条、第四十条、四十一条、五十三条等，填补了立法上的空白。
（二）司法规制。司法规制是指人民法院对免责条款有司法审查权。法院可以根据受理的案件之具体情况，对免责条款是否已订入商品房预售合同、免责条款有无违反国家强行性法律及社会公共利益的情况、是否有效等进行确认。法院还可以通过对免责条款进行解释，保护购房人的合法权益不受侵害。对于显失公平的免责条款，法院可以根据当事人的申请，确认其为可撤销的条款，使它对当事人不生效。司法规制对于保证购房者免受不公平免责条款的侵害起着重要作用。
（三）行政规制。限制免责条款的消极作用还可以通过行政规制进行。行政机关可以建立事先审核制度，销售商制订的定式免责条款需先向主管行政机关——房地产管理机关申报核准后才可以使用。这样，行政机关就可以在审核时发现不公平的免责条款。目前德国及日本即采用这种方式。此外，行政机关还可以采取事后监督的方法，如在法国，政府组织特别委员会调查不公平合同条款，依据委员会的建议命令，禁止使用特定类型的合同条款。目前我国许多地方的房地产管理机关要求辖区内的房地产预售使用规定的合同文本，防范不公平免责条款的出现，这也属行政规制的一种。房地产管理机关还可以对使用不公平免责条款的销售商进行处罚。
合同中的免责条款如何认定
确定免责条款有效,应具备以下法律要件:
1、必须是双方当事人真实意思的表示。
合同的成立意味着双方当事人的意思表示达成一致。这个意思表示必须要明确且真实。合同中所约定的全部条款都必须是双方当事人经过深思熟虑后形成的真实意思表示,否则无效。
2、必须经双方当事人协商同意。
双方的意思表示都是通过一定的条款表现出来的,意思表示一致应当表现为在合同全部条款和内容的协商一致。即使是格式合同,也必须对规定的条款(包括附加条款)达成一致,必须为对方当事人所接受才能缔结生效,否则无效。
3、必须符合社会公共利益要求。
合同中免责条款的订立,必须要保障公民及亲友的生命健康、名誉、荣誉、财产等免受损害,必须维护国家、集体或第三人的合法权益,否则无效。
4、必须合理分配双方当事人之间的权益与风险。
合理分配双方当事人之间的权益与风险是免责条款的主要功能,也是其合理性因素之所在。司法实践中,大多数免责条款是在既有的价格、保险等机制的背景下合理分配风险的措施,是维护企业的合理化经营,平衡条款使用人以及第三人之间利益关系的手段。如购销合同中,免责条款常起着分配风险的作用,并由此决定谁在实际上投保抵御风险,左右着合同标的价格。此类免责条款只要不违反法律强制性规定,均属有效。但不能合理分配双方当事人之间的权益与风险,限制或剥夺另一方当事人权益或故意加大另一方当事人风险的免责条款,当属无效。
内容摘要:格式合同免责条款由于内容和范围存在某些不合理性,因此,有必要对其进行法律规制,而在我国立法不完善的情况下,司法规制尤为重要。文章指出,司法规制方式有:一是法官直接适用法律将违反了强行法或禁止性规定的格式合同免责条款判决为无效;二是自由裁量,两种方式的目的都是为了实现矫正的正义。
关键词:格式合同免责条款 司法规制 法律适用 自由裁量 无效
问题提出
从各国对免责条款的规制经验来看,多是从立法、司法、行政以及其他(如行业协会)的途径予以规制,但多有侧重,如英国对不公平合同条款的规制主要以司法控制为主。司法规制是指司法机构根据法律的授权对格式合同免责条款以裁判的方式肯定或否定其效力的规范方法。立法的局限性决定了法律不可能涵盖社会关系的一切,有关不公平格式合同免责条款的形式,不可能完全用绝对强制性规定表现出来,甚至在有关立法中会留下一些缺漏和盲区,难以调整周延;而行政规制虽然高效、及时,但在没有有效的监督机制下,同样存在行政权力滥用与不作为两种极端的风险;与立法规制方法相比,司法规制方法出现较早,但早期的司法机关由于片面地、僵硬地坚持契约自由的立场,因此,司法规制方法并未对包括免责条款在内的格式合同条款进行主动、有效的干涉,因而其作用并不明显。只是到了近现代以来,随着立法规制方法的广泛实行,司法规制作为弥补立法规制不足的方法开始发挥日益重要的作用。在大陆法中,采用公序良俗和诚实信用原则,而在英美法中采用公共政策对格式合同免责条款进行司法上的规制。尽管司法规制方法有其自身的优点,但也有其难以避免的缺陷,如私法领域的不告不理原则使得其对格式合同免责条款的规制是被动的,因而整体效果不明显。
格式合同免责条款司法规制的具体形式
(一)法官判决违反强行法或禁止性规定的格式合同免责条款无效
法官直接适用法律对合同的强制或禁止性特别规定,将违反了强行法或禁止性规定的格式合同免责条款判决为无效。强行法也称强制性规范,是指不依赖于当事人的意志而必须无条件适用的法律规范,此类法律规范依法定事实的发生而适用,且其内容不得以当事人意志改变或排除。格式合同免责条款违反强制法规定而无效这一原则,已经被各国司法实务所采纳。禁止性规定则是指禁止格式合同免责条款约定以免除人身伤害赔偿责任和以免除因故意或者重大过失违反合同的违约责任的内容。禁止格式合同免责条款以免除人身伤害的赔偿责任为内容,而且无论是出于故意还是过失,是始于对人这一法益的尊重和保护,进而更好地维系整个社会公共道德体系。而禁止以免除因故意或者重大过失违反合同的违约责任的格式合同免责条款,则是因为故意或重大过失行为是应受谴责和否定的行为,不仅表明行为人的过错程度是重大的,而且表明行为人的行为具有不法性,对于此类行为所产生的损害,行为人理所当然地应当承担法律责任。但从严格意义上来说,法官适用法律将违反了强行法或禁止性规定的格式合同免责条款判决为无效的方法并不是纯粹的司法规制,因为涉及到法律规定的问题,所以只能说是司法规制和立法规制的结合。
(二)法官的自由裁量
在对格式合同免责条款的司法规制上,法官的自由裁量主要体现在如下方面:首先,认定格式合同免责条款是否订入合同,即对是否以合理方式告知和以合理方式提请对方注意的认定;其次,在大量的免责条款中,存在着虽然不违法但不公平、不合理的内容,为防止当事人利用契约自由之名行不自由之实,维系双方之间的权利义务实质上的平衡,各国利用民法的基本原则,如公序良俗原则、诚实信用原则、显失公平原则、平等互惠原则等作为评判格式合同免责条款效力的依据,欠缺公平合理性的格式合同免责条款无效;最后,适用民事法律的一般原则,对格式条款进行解释,也是司法规制的重要方面,此类解释原则的弹性大,适用范围宽,是控制格式合同免责条款的主要方法。总的来说,无论法官的自由裁量体现在哪一个方面,法官在对格式合同免责条款进行司法规制时应牢牢树立一个正确的理念:即“契约自由”是缔约双方力量平等时才可能实现的自由,而格式合同所具有的不允许相对人协商变更的这一特点所使然,拟定人很容易利用其优势地位,在格式合同中订入一些免责条款,以免除或限制自己的责任。而合同的相对人则无法改变这些条款,“要么接受,要么走开”,结果,“在所谓的契约自由的名义下,经济上的强者通过格式合同中的免责条款,堂堂正正的欺压弱者,使公平正义难以实现。”所以,法官可以通过上述一些控制手段,重新分配缔约各方之间的交易成本,恢复平等的市场,达到公平交易的目的,实现矫正的正义。
我国司法机构在理论和实务中都相应确立将具有违法性的格式合同免责条款确认为无效。格式合同免责条款说到底还是当事人的法律行为,所以条款有违反法律强制或禁止性规定或有违反诚信原则的无效。《合同法》第40条规定:“格式条款具有本法第52条和第53条规定情形的,或者提供格式条款一方免除其责任,加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效”。所以,格式合同免责条款违反法律的强行性规定的,为无效条款。而我国《合同法》第53条第1款规定:造成对方人身伤害的免责条款无效;第2款规定,免责条款免除因故意或者重大过失造成对方财产损失的无效。所以,违反禁止性规定的格式合同免责条款也是无效条款,但笔者认为我国对免责条款无效的规定涵盖过宽。在承认免除故意和重大过失责任的格式合同条款无效的前提下,应考虑个案的社会妥当性而承认某些例外。至于判断格式合同免责条款是否违反诚信原则,则应该综合考虑合同的性质、缔结的目的、全部条款内容、交易习惯及其他,综合认定是否对合同相对方显失公平。我国法律亦规定存在于格式合同中的那些违反诚实信用原则、公平正义、公序良俗的条款无效或规定这类条款可由法院撤销。我国《合同法》第41条的规定就是司法规制的倾斜原则体现,其目的是使失衡的权利义务重新得到平衡,从而实现法律公平正义的宗旨。
结论
正如前文所述,任何一种单一的对格式合同免责条款的规制方法都有其缺陷,所以司法规制的方法只有与立法规制、行政规制的方法结合起来,才能更好地达到对格式合同免责条款有效规制的目的。即行政规制预先调控,立法与司法的控制相结合,一方面可以最大限度的尊重当事人自由意思的表示,另一方面也完全可以达到有效规制格式合同免责条款的目的,同时也能防止行政权对个人合同自由和立法、司法领域的过度扩张。
参考文献:
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在《保险法》车损险保险条款有明确的无责免赔规定。可以说这样的法律条款从初步制定到审核通过再到最后的最终出台经历的是重重考验，因此我们不能因为一些简单的情况就直接的否定其存在的合理性并且要废止，所以本文将深入探究无责免赔条款的合理性。
【关键词】
无责免赔 损失补偿
一、首先是条款的原理：
“无责免赔”并非不赔，而是一个判断应该由谁来赔偿的条款。
“无责免赔”条款规定，若车主应付100%责任的，保险公司承担100%的赔偿额；车主应承担主要责任的，保险公司承担70%的赔偿额，其余责任赔偿由第三方承担；车主应承担次要责任的，保险公司承担30%的赔偿额；车主无责任的，保险公司不承担任何赔偿，因为这部分的赔偿应当由第三方即肇事方全额承担，及由对方的保险公司承担这部分的责任赔偿。如此来看，我们应当了解到无责免赔并非是保险公司逃避责任的霸王条款，而是保险公司用来判断责任承担方的条款。
很多人认为应当废除它，但是我们更要找它的作用。
二、“无责免赔”符合法律规定
道路交通法对发生的各类交通事故明确了按责承担经济损失，被保险人在事故中无责，理应由对方车辆承担所有损失。对被保险人而言，其直接损失依法是可以获得补偿的。对方车辆如果购买了三责险，被保险人则可以从对方保险公司处获得三责险的赔偿金；对方如果没有购买三责险则由其自己赔偿被保险人的损失。我国《民法通则》规定：公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。法律要求第三者对受害人承担经济赔偿责任，这既有利于维护社会公共利益，保障公民、法人的合法权益不受侵犯，也不致使第三者逍遥法外，逃避责任。
三、是损失补偿原则的具体体现
损失补偿一个重要内容就是在发生保险事故造成保险损失时，被保险人不得因事故在保险中获利，只能在损失范围内进行补偿。当被保险人因第三者对保险标的的损害而造成保险事故发生损失时，由肇事方（第三者）或为其提供第三者责任保障的保险公司予以赔偿，而被保险人所投保的保险公司则不予赔偿，这种所谓的“无责免赔”正是损失补偿原则的具体体现。损失补偿原则是保险的基础，是世界范围内保险多年经营总结出来的基础内容。试想如果不坚持这个原则，发生保险事故的人领取了高于自身损失的保险赔偿金，通过保险事故获取高额利润，这既损害了其他被保险人的利益，也损害了保险人的利益。
四、从对社会伦理思考角度看其影响
责任保险对伦理的关注特别强调通过保险技术机制来预防可能出现的负面伦理影响。事实上，责任保险的伦理困境乃至危机在很大程度上就是由社会对保险公司利用合同条款等保险技术因应伦理危机的处理思路或者路径缺乏理解导致的，以至于在法律上很多可保的责任在伦理上被划归到不可保范畴。
基于合同自由的原理，保险市场中的各类危机或者乱象几乎都可以从条款设计的角度加以解决。不过，我们也应当认识到，保险条款的设计不仅要遵从保险的技术原理，也要遵从社会一般常识、市场交易一般原理。也就是说，保险人既应当树立充分利用合同原理去破解伦理困境的意识，也应当充分认识到合同条款设计活动本身的内在限度。
所以，“无责免赔”条款一定程度上又映射出保险条款设计中的该类思维缺陷。被保险人对交通事故的发生没有责任的保险公司不予赔偿，此类无责免赔条款至少在三方面违背了保险技术原理：
第一，保险的目的就在于为被保险人提供防范风险的机制，将被保险人自己拥有的车辆无辜地被他人损害排除在被保险人所遭受损失之外的做法显然有问题。
第二，被保险人没有责任就不赔偿、有责任才赔偿的规定意味着，汽车第三者责任险本身要鼓励被保险人的非理了。这既违背伦理，也违常识。
第三，无责不赔的规定不正当地限制了被保险人的合理利益，缺乏一定的交易公平意识。
“无责免赔”不是霸王条款，更不应是可以随便废止的。然而“无责免赔”条款是存在着问题，给保险公司的赔付工作以及车主理赔都带来了诸多不便，也对我国商业车险的发展带来了负面影响，更不利于我国保险业形象的改善和长期健康发展。
通过本文的论述，相信能够使人们更加清楚正确的理解“无责免赔”的实质性含义，减少人们的质疑以及由于一些人的误读而导致的纠纷，让更广大人民群众的保险知识得到普及，弥补在代位求偿机制方面的不足，改善中国保险行业协会及保险公司车损险‘代位求偿权’ 标准和流程，能够顺利恰当地解决代位求偿制度对“无责免赔”问题解决中的面临的问题，为中国财产保险和中国保险业的发展以及为完善我国商业车险制度贡献力量。
参考文献
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[4]齐瑞宗，《国际保险学》，中国经济出版社，2001年1月第一版
2、因故意或者重大过失造成对方财产损失的。
3、提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。
【法律依据】
根据《合同法》第53条规定：合同中的下列免责条款无效：
(一)造成对方人身伤害的;
一、机动车辆保险合同中增加免责条款的内容是格式条款
保险合同是投保人与被保险人约定保险权利义务的协议。当前我国机动车辆保险合同条款都是依法经批准并事前制定成因定的格式。但各保险分公司在实际经营中，自己另外增加免责条款，例如：增加附加险铁路道口险种或者在保险单中特别约定栏内拟定“汽车与火车发生碰撞保险人不负赔偿责任”作为特别约定等，致使各地机动车辆保险条款不一致。机动车辆保险合同中增加免责条款的内容是保险人未与投保人协商，单方决定的，而且长期和重复，并针对不特定的投保人使用，因此，机动车辆保险合同中增加免责条款的内容是格式条款。
保险人在机动车辆保险单中增加免责条款的内容系发生特别约定的事项后，保险人免除赔偿责任，被保险人无权获取赔偿的问题，该免责条款是在基本条款外设定的实体权利义务，用于限制和排除被保险人实体权利，同时免除保险人实体义务的约定，对投保人关系着其投保合同的目的能否实现，直接影响双方当事人的实体权利义务关系，保险人以其自己事先拟定的格式合同形式，约定免除自己责任的条款。
《中华人民共和国合同法》对格式合同包括格式条款进行了全面、整体的定位和规定。合同法第三十九条第二款对格式条款作了确切的定义。合同法中规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”此规定是对格式条款的内容及拟定者的义务加以规范，提请注意必须达到足以使相对人注意到其免除或限制其责任条款的存在，该项义务的履行必须是在合同订立完成之前。格式条款必须体现和确立公平原则，确立当事人之间相应的权利和义务，保护格式合同中处于弱势的一方当事人的权利，限制制定格式合同一方凭借其优势对另一方当事人权利限制的盘剥，格式条款免除提供格式条款一方责任，加重对方责任，排除对方主要权利的条款无效，法院可以根据当事人的申请确认该条款无效或予以变更。
二、增加责任免除条款未明确说明的，违背了保险合同的公平、诚实信用原则
保险合同是最大诚信合同。“最大诚信原则”既是对投保人的要求，也是对保险人的要求。按照该原则，投保人必须如实向保险人就保险标的的危险状况等重要事实作诚实的口头表达或书面陈述；保险人必须向投保人就保险合同的内容，特别是保险合同中约定的有关保险人的责任免除条款向投保人作出明确说明。因为投保人对保险业务比较陌生，有可能不知道免责条款的存在，或者不了解免责条款的法律意义，保险人应当采取合理方式提请投保人注意责任免除条款或者限责条款。
投保人向保险人投保的目的是为将来可能发生保险事故时，获得赔偿，投保人对免责条款享有知情权，保险人有义务向投保人作完整详细、客观、真实的说明，保险人作出说明时，不仅能提醒投保人阅读有关保险人的责任免除条款或者限责条款，而且应当对该条款的内容、术语、目的以及适用等作出说明，保险人不得隐瞒责任免除条款或者限责条款。如果保险人事先不明确说明，就违反了保险法的诚实信用原则，同时也违背了投保人投保的初衷真实意思，只有保险人向被投保人明确说明，使投保人明确其投保的法律后果和法律意义，由投保人作出选择决定是否投保，只有这样才能真正反映投保人的真实意思。否则，违背了保险合同的公平、诚实信用原则，也违背了投保人投保的真实意思。
三、保险合同中的增加责任免除条款未明确说明的不发生法律效力
保险人在订立保险合同过程中处于优势地位，并有较丰富的实践经验，可能事先拟订一些不利于被保险人的格式条款，为保护不特定多数投保人的利益，要求保险人对保险合同条款有说明的义务，在订立保险合同时，保险人应当向投保人说明保险合同条款的内容，保险合同中规定有关保险人免除责任条款的，保险人应当向投保人明确说明。根据保险法第十七条（新修正为第十八条）规定：“保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力。”
如何理解该条规定的“明确说明”是处理案件的关键所在。保险人一般以打印在保险单正面上的特别约定栏内的“免责条款”和保险单正面上明示告知栏内的“详细阅读所附保险条款，特别是有关责任免除和投保人、被保险人义务的部分”，证明保险人已经尽到了明确说明的义务。而被保险人往往认为保险人没有尽到告知义务。
如何认定保险人是否已经尽到了“明确说明”的义务呢？2000年1月21日最高人民法院法研[2000]5号的批复对保险法第十七条（新修正为第十八条）规定的“明确说明”应当如何理解的问题进行了司法解释，该司法解释指出：这里所规定的“明确说明”是指保险人在与投保人签订保险合同之前或者签订保险合同之时，对于保险合同中所约定的免责条款，除了在保险单上提示投保人注意外，还应当对有关免责条款的概念、内容及其法律后果等，以书面或者口头形式向投保人或其人作出解释，以使投保人明了该条款的真实含义和法律后果。根据最高人民法院的司法解释，明确说明必须符合两个条件：第一、在保险单上提示投保人注意；第二、对有关免责条款的概念、内容及其法律后果等，以书面或者口头形式向投保人或其人作出解释，以使投保人明了该条款的真实含义和法律后果。因此，保险单正面上明示告知栏内的内容只能认定为在保险单上提示投保人注意，符合第一个条件。保险公司仅凭在保险单上的特别约定和明示告知内容，不足以证明尽到了明确说明的义务，因此，该免责条款不产生法律效力。
四、机动车辆保险条款是机动车辆保险合同的惟一法定条款
1997年8月20日中国人民银行、财政部银发〔1997〕358号《关于加强机动车辆保险业务管理的通知》中指出：各保险公司必须严格按照中国人民银行批准的机动车辆保险及其附加险的条款和费率开展保险业务，未经中国人民银行批准，不得变更条款内容，不得直接或变相降低保险费率。
1999年1月6日中国保险监督管理委员会以保监产[1999]2号发《关于重申机动车辆保险市场管理有关规定的通知》中指出，为打击机动车辆保险业务中存在的违法违规行为，规范机动车辆保险市场的经营行为，重申：凡经营机动车辆保险业务的保险公司必须严格执行中国人民银行下发的机动车辆保险条款和保险费率，未经中国保监会批准，各公司一律不得更改保险条款和变更保险费率。因此，机动车辆保险合同不同与其他的合同，机动车辆保险条款是机动车辆保险的法定条款，具有惟一性和固定性，应当严格按照中国人民银行批准的机动车辆保险及其附加险的条款和费率开展保险业务。根据此规定机动车辆保险合同不能依当事人自由协议约定变更合同的内容，该法定条款没有制定特别约定栏的内容。本案中保险人自己制定特别约定栏的内容，其合同法律关系不变，但，由于该特别约定的内容系在机动车辆保险的条款以外增加的内容，该内容相对保险人来说是免除自己的赔偿责任，而相对被保险人来说是排除其获得赔偿的权利，保险人与被保险人的权利义务关系与中国人民银行下发的机动车辆保险条款规定的权利义务失去了同一性，机动车辆保险合同的内容发生了变更，超出了机动车辆保险的法定条款，与保险法和有关保险规章是相抵触的。
《中华人民共和国保险法》第一百零六条规定，商业保险的主要险种的基本保险条款和保险费率，由金融监督管理部门制订；保险公司拟订的其他险种的保险条款和保险费率，应当报金融监督管理部门备案。为规范机动车辆市场行为，督促保险公司稳健经营，中国保险监督管理委员会根据《保险法》的有关规定，制定了机动车辆保险条款，并经中国人民银行批准，同时对机动车辆保险条款作出解释。机动车辆保险条款费率无论是全国性的保险公司，还是区域性保险公司，其所经营的机动车辆保险条款费率是一致的、惟一的。