关键词：事业单位；权责发生制；会计核算
事业单位仅在经营性收支业务核算时采用权责发生制。已不能适应事业单位会计核算以及提供会计信息的需要。笔者认为，事业单位的全部经济业务事项均应采用权责发生制进行会计核算。
一、收付实现制在事业单位会计核心中存在的主要问题
(一)收付实现制不能适应实施政府采购制度和资金集中支付制度后出现的新情况
实施政府采购制度和资金集中支付制度后，各单位收到的资金不再表现为货币资金，而是一方面表现为收入的增加，另一方面表现为费用或非货币性资产的增加，收付实现制已不能准确反映资金的流向变化。
事业单位在采购材料物资的过程中，单位会计核算会遇到何时确认资产购入、购入资产按什么金额入账，而采购部门会计核算时会遇到何时确认支出、支出按什么金额入账等问题。在收付实现制下，单位只能在实际收到拨款单据时，按拨款金额确认和计量购入的材料物资，如果采购过程跨年度，则不能完整反映该项经济业务活动；而采购部门只能在实际拨款时按拨款确认和计量支出，如果年末采购已基本完成，但款项尚未付清，或按照采购合同须扣留部分保证金，则在年末会形成资金结余，此处理不能真实反映预算执行情况。
(二)收付实现制不能全面准确记录和反映单位的负债情况，不利于防范财务风险
收付实现制下的财务支出只包括现金实际支付的部分，不能反映那些本期虽已发生但尚未用现金支付的债务，单位的负债和一些隐性债务不能得到反映，不利于防范未来的财务风险。
(三)收付实现制不能反映固定资产的真实价值
由于目前事业单位固定资产不计提折旧，无法反映固定资产的实际净值，不能在费用和成本中反映资产的耗费，以至固定资产账面与实际价值背离，不能真实反映事业单位的固定资产状况。
(四)收付实现制下会计报表信息不完整，项目列示不科学
目前事业单位未编制现金流量表，不能披露现金流入流出信息：现行的资产负债表和收入支出表中同时反映收支项目，既不符合资产负债表作为静态报表不应反映收支类科目的属性，又因重复列示而无意义。
二、权责发生制在事业单位会计核算中应用的可行性分析
(一)权责发生制有利于规范事业单位的会计核算
实际工作中事业单位有很多会计事项的核算需要突破收付实现制，所以权责发生制在事业单位会计核算中应用非常必要。
(二)权责发生制有利于规范事业单位的预算管理
事业单位讲求效益和效率是国家、社会和纳税人的一致要求。其采用权责发生制进行会计核算，有利于规范国有资产的管理和提高财政资金的使用效益。
(三)事业单位具有采用权责发生制进行会计核算的基础
目前事业单位中有部分经营单位和事业单位的部分经营业务的核算采用的就是权责发生制，事业单位的全部经济业务事项，均采用权责发生制进行会计核算。对事业单位会计人员来说工作难度并不太大。三、权责发生制下事业单位主要经济业务的会计核算
(一)国库集中支付业务的核算
国库集中支付业务一般程序比较复杂、时间较长，常常会出现单位取得商品和发票在先，支付滞后的现象，尤其是在年底，会出现跨年度支付问题，因此，有必要采用权责发生制核算支出及当年绩效。即在取得商品和发票时借记支出类科目，贷记“零余额账户用款额度”(实际支付部分)、“应付账款”(尚未支付部分)。
(二)政府采购业务的核算
在政府集中采购过程中，常常会出现跨年度支付问题。笔者认为凡属于本期应负担的采购费用，就应在本期列支，即借记支出类科目，贷记“银行存款”或“零余额账户用款额度”或“应付账款”；凡不属于本期间的采购费用即使已经支付，也不应该列支。即借记“预付账款”，贷记“银行存款”或“零余额账户用款额度”。
(三)债权债务的核算
事业单位设置的债权债务核算科目仅与经营性业务相关，没有囊括非经营性业务，笔者认为对于应收未收的收入，应在取得收款权利时确认，即借记“其他应收款”，贷记收入类科目；对于应付未付的费用及债务也应按照费用或债务的实际形成期间确认。即借记费用支出类科目，贷记“其他应付款”。
(四)固定资产业务的核算
目前事业单位的固定资产购置成本直接列入当期支出，其价值同时以固定资产和固定基金反映，固定基金作为固定资产的资金来源，二者一般相等。在固定资产使用过程中不计提折旧。而是按照事业收入和经营收入的一定比例提取修购基金。笔者认为应采用权责发生制参照《小企业会计制度》中固定资产的核算方法进行会计处理。
(五)权责发生制下的会计信息披露
一是在资产负债表中，取消收支类项目；在“固定资产”项目下增设“累计折旧”项目和“固定资产净值”项目，以反映固定资产的折余价值；在“固定基金”项目下增设“折旧基金”项目和“固定基金净额”项目，以反映固定基金的现有数额。为固定资产管理部门提供固定资产账面价值信息，同时为上级预算部门安排固定基金的投放、调拨等提供客观、准确的会计信息。
关键字：收付实现制；权责发生制；深度解析
引言
不同的经济环境对会计信息的要求是不同的。随着经济的发展和经营环境的复杂，国家对会计信息计量的基础要求也是在变化之中的，从收付实现制到权责发生制，这是符合当前经济发展需求的，但是现在要求部分企业将现金流量表纳入企业财务报告体系，这也从侧面反映国家意识到收付实现制本身的优点。两大会计理论基础相互竞争、相互依存，在会计理论的发展历程中必将延续下去。
一、 收付实现制和权责发生制的概念及其原理
收付实现制又称为现金收付制，它是以现金的实际收到或是付出为记录标准，对本期收入和费用进行处理的一种会计基础。在此基础上，凡是本期以现金支付的费用，不论是为以前期间义务偿付的，还是为未来期间取得资产或劳务提前支付的，均作为本期的费用处理；凡是本期实际收到的现金，不论是因以前期间经济事项或是未来经济事项产生的，均做本期收入处理。收付实现制只以现金的实际收支为确认计量标准。
权责发生制又称为应计制，它是以实质取得收到现金的权利或是支付现金的权利为标准来确认和记录本期债务、收入和费用的一种确认基础。在此理论下，也就是说凡是当期实现的收入或应承担的费用不论款项是否收付，都应作为当期的收入和费用处理；凡是不属于当期的收入或是费用，及时款项的收支发生在当期，也不可以在当期处理。权责发生制的确认标准是以权力的发生的期间作为确认时间点的。
二、 收付实现制与权责发生制的对立
收付实现制与权责发生制的对立反映在以下几个方面。
1、适用范围不同。收付实现制和权责发生制的使用主体不同，且国家有严格的划分标准。在我国，行政单位、事业单位、军队等非盈利单位均采用收付实现制为基础进行会计核算；我国《企业会计准则》对那些以营利为目的机构、企业做出明确规定，要求他们以权责发生制为基础进行会计核算。
2、收入费用的确认原则不同。收付实现制是以现金的实际收付为标准进行确认收入、费用的归属期；权责发生制则是以收入、费用实际原则，收入、费用的确认与现金是否实际收到无关。
3、核算范围不同。收付实现制只确认与现金收支有关的事项，其他事项不纳入核算范围。因此会计主体的全部资产都是以现金的形式存在的，没有债券债务；权责发生制则是以债权关系来确定收入、费用的，这就将非现金资产和负债纳入核算范围。权责发生制在确认期间损益的时候也连带着资产负债表的会计要素进行变化，这样就能更好的确定期间损益以及企业的财务状况。
4、与现金流动的一致性不同。收付实现制的确认标准就是现金的实际收支，所以说在此基础上反映的资金运动情况与实际的资金运动情况是一致的；权责发生制下，会计的确认标准是债权关系，与现金的实际收支是存在一定的时间差的。如购买固定资产，在权责发生制下，入账价值是购买固定资产的总付出，其损耗是以折旧的形式在以后年度按照一定的折旧方法摊销到产品成本或是期间费用的，这就可以明显的看出在权责发生制下，现金的运动实际运动与会计核算存在一个较大的时间差。
三、 收付实现制与权责发生制的同一性
收付实现制与权责发生制既相对独立又存在着一定的统一性。
1、两者存在的目的是相同的。无论是收付实现制还是权责发生制，其存在的目的都是确认、计量、记录和列报会计主体的经济事项和经济业务。假设不存在商业信用和借贷行为，那么无论是采取收付实现制还是权责发生制进行收入和费用支出的核算，企业期末的核算结果是一样的；即使企业的收入和支出权责与现金的实际收支有一定的时间差，但是只要权责和现金的实际收支发生在同一会计期间，这两种核算的结果也是相同的。
2、权责发生制可以实现收付实现制财务报告目标。收付实现制在进行会计计量时，侧重的是现金实际流动轨迹，如报告期末现金的结余和报告期间内现金的筹集、运用情况；权责发生制下，会计核算侧重的是经济资源，如企业控制的资产，应承担债务，期间的收入与成本以及其他的用来评价主体财务状况和变动情况的会计信息。从表面上看收付实现制与权责发生制的侧重点不同，其反映的具体数据不存在联系，但是我们可以通过一定的会计手段将权责发生制下的数据进行转化，重新编制财务报表，这样就可以实现收付实现制的财务报告目标。现在企业都是以权责发生制为基础进行会计核算的，其最终提供资产负债表、利润表、现金流量表，其中现金流量表就是通过会计手段，结合资产负债表与利润表编制的。
四、 结论
本文通过对收付实现制与权责发生制深度解析，总结出两大理论对立性和统一性的表现特征。经济环境日益复杂的今天，投资者不仅要了解企业的财务状况和经营结果，而且对现金流量也越来越重视。综合前文所述，我们可以充分肯定，未来这两大会计基础理论在会计发展的未来相互争鸣、相辅相成。
参考文献：
[1]宋伟.权责发生制与收付实现制的辨证统一[J].中国石油大学胜利学院学报，2009，（23）：92-94
[2]付佳利.收付实现制与权责发生制对会计信息的影响[J].现代径济信息，2012：151-152
【关键词】民事责任能力；侵权行为能力；民事主体
一、民事责任能力性质的分歧
对于民事责任能力的含义，在我国理论界是仁智各见，大概可分为以下几类：（1）广义民事行为能力说；（2）意思能力说；（3）独立责任资格说；（4）不法行为能力说；（5）侵权行为能力说。前文所列举的有关民事责任能力性质的学说，由于“广义的民事行为能力说”、“意思能力说”和“不法行为能力说”的争论相对较弱，因此，本文主要对争议最大的两个学说“独立资格责任说”和“侵权行为能力说”之间进行比较探讨，即民事责任能力应该是承担民事责任的能力而不是实施侵权行为的能力，从而探求民事责任能力性质之实质。
二、“独立资格责任说”与“侵权行为能力说”的比较
传统民法理论一般认为，所谓的民事责任能力，是指民事主体据以独立承担民事责任的法律地位或法律资格，又称侵权行为能力，并以民事行为能力的有无，作为判断民事责任能力之根据[1]。因而，如果民事主体没有意思能力，其必然没有行为能力，也没有民事责任能力[2]。但民事责任能力以行为能力为前提，以意思能力或者识别能力为核心的制度架构却未发生根本的动摇。将自然人的民事责任能力定义为不法的行为能力或者侵权的行为能力，是多数学者的认识。然而这一认识却与民法的相关理论产生了一系列的矛盾。结合各国的立法状况，本文拟从以下三个方面加以分析：
（一）民事责任能力理论未在监护制度上贯彻始终
为了对未成年人和精神病人的人身、财产和其他合法权益进行监督、保护，在民法上设立有监护制度。监护制度的设立，在于弥补被监护人民事行为能力之欠缺，着眼点在保护被监护人之合法权益。但是当被监护人致人损害时，很多国家规定了监护人的替代责任制度，即被监护人造成他人损害的，应由监护人承担损害赔偿责任。我国《民法通则》中所述的监护人所承担责任，不是因自己疏于监护而承担的过错责任，而是对被监护人造成他人损害所承担的一种替代性的责任，因为监护人既然已经尽了监护的职责，依旧不免承担民事责任。可见，监护人承担替代责任的基础是无过错责任。替代责任是替他人承担责任而不是自己责任。然而，按照传统的民事责任能力理论，民事责任能力的有无以行为能力的有无为依据，所以当无民事行为能力人和限制民事行为能力人致人损害时，因为自身无民事责任能力，所以其行为无法成立侵权行为，侵权民事责任更无从发生。既然此时的无民事行为能力人和限制民事行为能力人的致害行为并不能产生民事责任，那么何来监护人的替代责任？因此民事责任能力理论便与监护人的替代责任制度发生了矛盾与冲突。
（二）民事责任能力理论无法与无过错责任原则相协调
自然人民事责任能力既然以识别能力为判断标准，实际上就是能否产生过错的能力。甚至有学者直接将民事责任能力定义为过错能力[3]。更有学者认为，自然人民事责任能力制度是从过失责任主义演绎而来。对这个认识进行相关引申：一方面，无识别能力的人在承担无过错责任和公平责任时将不受无民事责任能力的影响。责任能力是其承担过错责任的一个前提条件；另一方面，无识别能力行为人因为没有责任能力这个前提，就可以独立承担过错责任之外的民事责任，监护人的替代责任也就不能够成立。甚至出现有学者所说的：没有民事责任能力的人可能承担民事责任的错误，就像没有民事权利能力的人也可以享有民事权利一样[4]。这一不合理的结论产生于传统民法理论将民事责任能力局限于承担过错责任场合的错误逻辑，人为的制造了民事责任能力理论与无过错责任原则适用的矛盾冲突。
（三）承担公平责任的责任能力
当无民事行为能力人或限制民事行为能力人致人损害时，因其无民事责任能力，当无民事责任的产生，此时若监护人已尽到必要的注意义务，依德国法，监护人责任也无从发生，这时受害人便得不到赔偿。如果此时的致害人具备相当的赔偿能力，或致害行为致使受害人处于非常窘迫的境地。法律在此情形下，基于衡平考量，而要求致害人给予一定的赔偿责任。实际上，有责任能力的人才能够承担民事责任，能够承担民事责任也就意味着其有民事责任能力。无民事行为能力人和限制民事行为能力人最终承担了民事责任，承担公平责任的资格也属于民事责任能力的范畴，否则就意味着承担公平责任不是因为每个人都具有的民事责任能力，而是因为主体财产拥有的多少差别。但是，以财产多与寡决定主体某种资格显然违背了民法的平等原则。
因此，如果将民事责任能力看作是实施侵权行为的能力，那么必然会引发民法理论之间的混乱，将其看作是承担民事责任的能力则更为恰当。
三、结论
由前文的对比可知，民事责任能力应该是承担民事责任的能力而不是实施侵权行为的能力。只有将民事责任能力看作是承担民事责任的能力才能够保持民法体系的完整性，平衡的保护民事法律关系双方当事人，真正做到解决纠纷，实现社会和谐。因此，笔者认为，将民事责任能力看作是承担民事责任的能力更为恰当，理由有如下几个方面。
（一）符合我国民法的结构体系。“侵权行为能力说”理论认为民事责任的有无与行为能力相关，当无民事行为能力人或者限制行为能力侵权时，如果依据其是否有行为能力，显然他们无行为能力，因此就不存在侵权行为之所，也就更无所谓侵权责任的存在，不承担侵权责任就与我国民法通则中规定的监护人的替代责任相冲突。而将民事责任能力看作是承担民事责任的能力，如果无民事行为能力人或者限制行为能力人不具有承担民事责任的能力，民法上的监护人替代责任就开始产生，不至于出现无人承担责任的后果。因此，从我国的民法现状来看，将民事责任能力看做是承担民事责任的能力更符合我国的国情，符合民法的制度体系。
关键词：政府责任；政府问责；多元治理主体
1 公共治理主体多元化视角下政府责任的提出
在以传统官僚制为核心的行政管理模式中，公共管理参与者被简单的划分为严重对立的管理主体与管理客体，强调主体相对于客体的优先性和至上性的思想。伴随着信息化和全球化的到来，传统官僚制的外部环境发生了深刻变化，建立在“主体——客体”二分思维范式之上的权力监督问责机制失去了应有的价值。20世纪70年代以来，随着新公共管理运动在西方国家的兴起，许多政府转向以“经济、效率、效能”为目标的管理改革运动。为了提高政府部门的服务效率，本着由效率优位向绩效优位转移的原则，西方各国实行了将国有企业私营化、公共事务管理民营化和政府业务合同化的行政改革，使众多非政府部门实体参与到公共事务的管理中来，形了公共治理主体多元化的局面。
公共治理主体的多元化不是对传统政府管理模式的否定，它体现的参与合作不是一般的民主机制理念中所包含的政府为主导、对社会多样性成份的吸纳与接收，而是一种平行的、各自以主体身份而出现的合作与对话机制；它不是某种整套规则或某种形式的活动，而是一个以协调为基础的社会互动，治理既涉及公共部门，也包括私人部门。所谓的公共治理主体多元化主要是指“依靠多元的主体互相发生影响的互动以实现公共管理目标的社会管理活动”的状态。基于周亚越教授在行政问责制研究中提出的相关观点，本文将择取多元治理主体这一视角对政府问责展开探讨。
2 治理主体多元化视角下我国政府问责建设的理论基础
2.1 民主政治理论
人民拥有一切权力并不意味着全体人民直接行使公共权力，代议制下民意代表对人民利益的负责就是政府责任的最初起源。在这种间接民主之下，国家权力的所有者与行使者发生了分离，执掌权力的少数人运用权力时人民是要承担交易风险的，诚如孟德斯鸠所言：“有权力的人们在运用权力时非走到极限绝不停止”，如果对权力运用者缺乏强有力的外部约束监督，权力的腐败和人民利益的损害几乎是必然的。所以，对权力运用者的监督是必须的。在公共治理主体多元化的状态下，首先，权力的运用者除去政府之外，还包括由政府权力转让而成为治理主体的许多非政府部门实体，在政府承担“无责任”前提下，责任主体多元化；其次，伴随着责任主体的多元化，对政府的问责主体必须实现理论回归，即只要是权力的让渡者就享有对政府的问责权。在我国包括人大、司法、政协、人民团体、媒体以及公民个人都是政府问责的参与力量。这种参与式民主下的政府问责是民主政治原则的彰显。
2.2 委托理论
主权不能由所有公民行使，人们只能选出代表代为行使自己的权利，由此产生了民主政治领域的委托关系。标准的委托理论有两个基本假设。即委托人对有随机的产出没有直接的贡献，并且人的行为不易直接被委托人察觉。权力所有者的人民与权力行使者的政府在意志上不可能一致。矛盾冲突时有发生。委托关系下的政府基于两个理论假设，加上自身的有限理性和机会主义，会使人民付出相当的交易成本，而行为的不易察觉又为政府自由裁决量的恣意扩展提供了空间，造成人民权力的扭曲、公共治理效率低下以及腐败滋生，公众利益受到侵害。权力拥有者对权力运用者的监督是最有效的监督。
2.3 公共选择理论
政府不是万能的，有其自身的缺陷和不足：进行政治决策的人和进行市场决策的人一样，都受自身效用最大化的影响；政府是由人来组成的，作为政府组成的官员以及政府自身也有自己的行为目标，这些行为目标与公众利益之间存在的差异是政府责任得以存在的现实根源。政府决策时，以公共物品为决策对象，以公民选票为决策导向，然而由于政治市场交易双方的群体性、交易过程的复杂性以及交易结果的间接性，使得政府决策容易出现失误，并在一定程度上将根据公众利益进行选择的过程演化为特殊利益集团之间进行利益协调的过程，伴随而来的是政府“寻租”活动的产生，对公众利益的抵触也会成为政府消极怠工，效率低下的一大原因。应当看出，公共选择理论中所谓的政治领域“市场化”视角下，政府行为对一般公众据有很强的隐蔽性，要加强对政府的问责，需要大众监督与专业监督相结合，过程监督与重点监督相结合，扩大监督范围，实现监督的专业化对约束政府行为极有必要。
2.4 善治理论
治理主体的多元化造成主体间责任界限的模糊性，并且权力之间不再是科层官僚制下的条块分割，权力的扁平化与交叉性日益突出，这种自主自制的公共治理网络体系对社会自治力有新的要求。社会实现了权利回归，政府成为公共治理体系的协调者，公民与政府的关系由服从变为合作，公民自治成为常态，政府的作用趋向于政策输出和公共产品提供。此时政府处在公共治理链条的上游，决策失误和导向错误而引发的后果将更加严重。政府问责不仅是必须的，而且要突破原来的问责理念，将公民对政府的问责转化为公民对政府的治理。
3 治理主体多元化视角下我国政府问责问题及对策
随着社会的发展，政府的行政环境较之于以前有了深刻变化。社会主体的参与使行政权力重新配置，但由于我国行政职位分类机制不健全，政务类和业务类公务人员职责不清，造成责任虚置或无法追究；我国两千多年的封建君主专制统治使得“官本位”观念影响至今，多元治理语境下政府的“主导”作用受此影响又被异化为“领导”作用；长期以来，由于政府官员升降选用的权力是由各级党委组织部门，人大作为国家权力机关对政府官员没有足够的威慑力，加之人大代表的产生并不具有足够的代表性和问责启动机制的缺失，人大对于政府的问责或是流于形式，或是处于缺位状态；政府内部的专门监督问责机构处于一种尴尬的境地，由于体制设计的缺陷，这些部门受同级行政机关和上级业务部门的双重领导，虽然在程序和制度上都开创了相应渠道，但本部门的人事安排、财政拨款等事关个人利益的权力却掌握在同级行政机关手里，缺乏监督问责的动力来源和激励机制，独立性和权威性受到限制。再者，基于以上原因，政府权力被过分集中，少数领导干部的专断使集体领导流于形式。另外，信息公开机制、行政问责法律和绩效评估机制的缺失使得政府问责问题愈加突出。概括来讲，当前我国政府问责的主要问题集中在职责、职权和责任不清、问责文化落后、监督问责制度虚置和政府问责约束机制不健全四个方面。
4 公共治理主体多元化状态下政府问责的路径选择
4、1 加快关于政府问责的法律法规建设
政府责任的高效实现需要有严格的行政问责制，为此，在立法过程中必须要明确监督主体和问责发起的主体。人大作为国家权力机关，对于政府问责的权力必须通过法律得到回归和提升，政协以及各社会团体以及公众对于政府监督的权限、程序以及沟通和互动机制都是立法需要解决的。其次，要通过立法来确定问责的客体，即行政责任承担的主体。因为牵扯到不同治理主体之间职责权限的交叉和不明确，对于责任的认定是确定责任承担者的关键。再次，要通过立法来确定问责事由。对政府官员的问责事由可以是出于个人行为或集体行为，直接行为或间接行为，不作为或乱作为，严格区分政府与其他主体之间责任发生的因果关系，从而使问责具有针对性。最后，要通过立法来消除问责过程中的体制性障碍，诸如问责的程序、方式等因为体制的缺陷而不能构建或是构建之后不能发挥作用确保多元主体对政府问责的立体化。
4、2 大力培育具有中国特色的政府问责文化
政府问责法规的建设是实施政府问责的有力基础，但是完全依赖刚性的法律条款并不能取得政府官员对于问责的心理认同，官员的引咎辞职或依法惩处不仅是基于具体的成文法规，更需要良好的问责文化和由此形成的外部压力。加强政府问责文化的建设，要从政府与公民两方面抓起。在政府方面，要加强对官员的道德教育，树立“权力在民，行政为民”的思想，对人民的利益负责，履行职责与承担责任相结合，从以民为本来的角度定政策、选干部，自身扮演的是主导者而非领导人，与其他治理主体之间是基于平等之上的引导，消除特权思想；公众要树立权利意识，应该意识到在多元治理主体中，一定程度上和政府是一种合作和监督的关系，敢于问责。
4、3 全力推进问责主体的多元化
在我国绝大多数的政府问责事件中，发起问责的主要是党的机关和上级行政机构，人大和司法机关表现出令人失望的集体失语，社会团体、媒体以及公众由于程序、体制、利益和观念等原因，缺乏问责意识。大力推动异体问责是问责主体多元化的关键所在。推动异体问责，首先要实现人大对政府问责的正常化。充分发挥人大在立法方面的优势，强化政府问责立法建设，同时通过对政府的监督权，加强对政府行为的监督，通过对政府官员的选举权，完善对政府官员的质询和罢免力度。司法机关要强化对政府行为的司法监督，增强自身的独立性，通过司法权制衡行政权，加强和其他享有实质性权利的政府监督机构的交流与合作。政协和人民团体是基于某种集体利益而形成的组织，治理主体的多元化为他们监督问责作用的发挥创造了有利条件，通过构筑与政府的问责平台，监督政府的决策和执行活动。推进媒体的问责关键在于保证媒体的新闻自由和知情权，对公众提供准确、实时的政府动态。公众在政府问责的参与过程中，要开创多元化问责渠道，建立问责激励机制，激发公众的公民意识，对政府问责产生要求。
参考文献
[1]钱海梅，关于多元治理主体责任界限模糊性的思考口]，改革与战略，2007，(6)
[2]周亚越，行政问责制研究[M]，北京：中国检察出版社，2006
一、中国侵权法史论文类研究总述
在中国法律史学的研究中，特别是民商法史等领域的研究中，一直存在着一个难以避免的问题--如何将现代的法律体系与传统的法律内容相结合。这个问题产生的根源是中国法律史学作为一门法学之下的次级学科，是在西风东渐之后产生的，中国传统学术中并无相应的学科存在，因而存在着研究方法、研究术语等等方面的隔阂。另外，从研究对象上来说，中国古代的法律与西方的法律存在着很大的差/:请记住我站域名/别，套用西方的法律体系来研究中国古代的法律，虽然为传统的作为史学的次级学科的法律史学带来了新生，但是两者之间必然存在一些不协调之处，在走向世界的同时，也削弱了民族文化的传统与特性。同时，由于中国传统社会的时间跨度极长，社会发展情况不论是时间上还是空间上都十分复杂，可供研究的资料或残缺稀少，或浩如烟海，且多数都存在着一定的语言障碍，这些问题都为研究增加了难度。
可喜的是，在近二十年的侵权法史的论文类研究成果中，处处可以看到学者们为了解决这些问题的尝试与努力。这主要表现在对中国古代文献的深入解读和研究对象的细化方面。经过众多学者的不懈努力，中国侵权法史的研究已经渐成体系，并形成了具有中国法史学研究特色的一套初步的研究方法。即在现代西方的侵权行为法体系结构之下，发挥中国传统史学分析解读史料这一研究特长，通过对史料内容的现代解读描述中国古代侵权法的面貌，并说明其现代意义。在这一整体方法之下，按其具体研究对象的不同，又分为通史研究、断代研究、比较研究和专题研究四大类。下文就将按照这种研究方法的划分，介绍侵权法史论文类研究的具体成果，希望读者可以从中了解到中国侵权法史研究一个方面的现状，为今后的研究提供一定的参考。
二、中国侵权法史论文类研究分述
1、通史研究
中国古代目前来看缺乏经过统一汇编的民法典，与民法相关的各种法律规定散见在各种史料之中，给研究工作带来了很大的难度。并且，中国传统社会时间长，情况复杂，又使研究的困难大大增加。但是，这并不说明中国古代的民法研究，特别是部门法通史研究是无章可循的。如果在种种史料中耐心的梳理总结，并结合现代的法律理论加以分析，较为清晰的展现中国古代某一部门法的历史发展过程及其构成要件还是可能的。在侵权法通史研究方面，陈涛、高在敏的《中国古代侵权法例论要》便是一个代表。文中首先追述了中国古代侵权法的历史发展，指出其渊源是“原始氏族社会的同态复仇习俗”;至周代已经有因侵权行为而引起损害赔偿的实例;唐代侵权行为法例有了重大发展，之后的历展则极为有限;直至近代，才出现了完全意义上的侵权行为法。其后，作者用很大的篇幅，从侵权行为的构成要素、承担民事责任的方式、民事责任的免除三个方面，详细说明了中国古代法例中规定的侵权行为及其民事责任，特别是对后两个方面的具体表现列举的十分详尽，可以很明显的看出作者结合现代法学理论体系，充分运用已知史料的研究特点。在文章的最后，作者总结了中国古代侵权法例的特点与局限，特别说明了中国古代侵权法例中具有重视习惯和礼制，重视调解但禁止私和，根据侵害对象不同而责任不同的特点;并指出了中国古代侵权法例是在“自然经济基础、伦理道德中心文化与专制集权政治、公法本位法律支配”的环境中形成的。[1]
2、断代研究
长久以来，为了解决通史研究难以顾及发展细节的缺陷，众多的学者开始了对断代史的研究，希望通过对某一特定时期历史的研究，不断发掘、补充历史的细节，从而使学科的内容更加生动、丰满。同时，由于研究对象进一步特定化，也便于收集更加具体详实的史料，充分发挥作为中国传统学科史学的特长，研究成果的可信度大大提升。这一点在中国古代民法的研究中体现得更为突出。众所周知，中国古代的民法史料散见于各种古籍之中，其整理、总结的工作量很大，若是进行通史研究，研究者的能力往往很难满足其需要;而断代研究因为史料的局限性较大，便于研究者对其精心研读，从而得出内容详尽的研究成果。正因如此，作为民法部门法的侵权法，其断代史研究成果颇丰。
田振洪《秦汉时期的侵权行为民事法律责任论析》，根据已出土的秦汉简牍文书中的法律史料，指出在这一时期，最高统治者在所制定的法律中已有初步的侵权行为法律规范，且其中不乏科学、先进的成分。文中具体说明了当时侵权民事责任的构成，提出了当时已经有抗辩事由的规定;区别总结了对于财产权和人身权侵害不同的责任承担方式;在文章的结尾总结了秦汉侵权责任承担的特点是以刑事附带民事责任为主，民事责任以赔偿损失为主要方式，重视针对官有财产的损害赔偿。[2]
徐静莉《试论唐代的侵权民事责任--以唐律动物致害责任为典型》，运用现代侵权法理论为分析工具，对《唐律疏议》中关于动物致害责任的规定进行解析，说明了唐代动物致害责任是“凡官私饲养之动物因动物的独立动作而致人人身、财产受到损害时，动物的饲养人或者管理人应当承担责任;由于受害人的过错造成损害的，动物的饲养人或者管理人不承担责任”，同时说明了其作为侵权民事责任的构成、免责及赔偿范围。但是文章并没有仅限于此，而是以此为例，在其基础上进一步总结了唐律中的侵权民事责任赔偿制度的整体特点：一是以刑事处罚为主，同时附加民事赔偿;二是将民事赔偿作为刑事制裁的附加物。[3]
张文勇《宋代的侵权行为法律责任及其对当代立法的启示》一文中，用几乎全部的篇幅，详细说明了宋代侵权行为法律责任上采取的多种责任方式，主要有监还、备偿、排除妨碍与恢复原状、赔礼道歉四种，并说明这样的多种责任方式在今天也有一定的借鉴意义，有利于充分保护受害人的权利，并适应社会发展的要求。[4]
中国至明清时期，商品经济活跃，民间贸易往来频繁，民事法律关系大量存在，因而侵权行为得到重视，律例中有比较详细的规定，散见于各具体的法律条文中。孙季萍《明清侵权行为的民事法律责任
问题》一文，就对这些散见的条文内容进行了较为详细的梳理。该文较为突出的内容一是区分说明了几种共同致害中责任承担的不同方式，二是总结了民事法律责任的特点：不仅仅以实际损害程度为依据，并说明了参考的标准;以罚代偿;司法实践中礼法结合调解解决民事纠纷，同时简要分析了其原因和影响。[5]
随着学术思想解放的不断深入，特别是近年来对近代历史的重新认识，近代法律史在研究中的地位不断上升，已经成为重要的新兴研究热点。究其原因，有两点最为重要：首先，近代与当代联系最为紧密，对于近代的研究对当代的借鉴意义更大;其次，近代以来，中国的出版业蓬勃发展，留下了大量的一手史料，且由于时间间隔不大，其语言文字亦通俗易懂，几乎不存在语言障碍。因此在近二十年的研究成果中，近代法律史的研究成果占了很大比重。在侵权法方面，有蔡晓荣的《文本嬗递与“法意”薪传：中国近代侵权行为立法的一般脉络》和杨立新的《中国侵权行为法的百年历史及其在新世纪的发展》两篇论文。前者内容上看似是立法的比较研究，但是细读便不难发现，其实质的要通过中西法典的比较，说明清末与民国时期的两个民律草案和一部民法典这些重要的侵权行为法形式载体内容的渊源及其相互间的继受关系。文中指出，《大清民律草案》以德日等国民法为蓝本，将侵权行为的相关内容，作为债之发生原因的一种涵纳于债权编之中。而《民国民律草案》又是在《大清民律草案》的基础上删修而成，《中华民国民法》亦是以《民国民律草案》为基础，参酌德、瑞、日等国民法损益而成。[6]后者内容极其丰富，不仅仅追述了清代末期的古代侵权行为法和近代法时期的近代侵权行为法，还通过对现行法律的深入研究总结，介绍了20世纪后50年的中国现代侵权行为法的发展演变历程。该论文最有特色和价值之处在于，由于作者有长期的法律实务经验且理论基础扎实，在总结研究的基础上展望了新时期立法的发展方向，并提出了切实可行的发展建议。[7]
3、比较研究
由于中国法律自身的特殊性及近代以来西法东渐的影响，中国的比较法学一直受到较多的重视。目前来看，比较研究主要有两种：一是分别选取时期较为相应的中西方法律，将两者进行比较并说明其成因;二是比较两者的发展历程，从中得出可供借鉴的内容。在侵权法史研究方面，张文勇的《侵权行为纵横谈--中国古代法与罗马法之比较》属于前者，文中在比较古代中国与古罗马侵权行为法的历史发展基础上，从侵害财产与侵害人身两方面比较古中国和古罗马侵权行为法的差异，指出这种差异存在的原因是古中国和古罗马侵权行为法指导思想原则及实现目标的途径不同，根源在于两者由于社会历史原因而产生的强化还是弱化权利和个人价值的法律观念上，并说明了其对今天法制建设的借鉴意义。[8]
梁利、骆元卡的《中美侵权行为法历史发展比较和评析》则属于后者，分别从历史发展的角度追述了中国和美国侵权行为法发展的历程之后，从法源、归责原则、侵权行为的内容和损害赔偿四方面总结了两者发展过程中的异同之处，并分别说明两者各自的优缺点。文章的目的在于指出我国侵权行为法发展中的不足之处，说明我国应当借鉴美国侵权行为法中的合理成分。[9]
4、专题研究
在中国古代侵权法史的研究中，近二十年来出现了一种较为突出的研究方式，即专题研究。随着民族政策的不断落实，学术思想解放的不断深入及国内外相关学科发展的影响，这种研究往往与少数民族侵权法史研究相结合。由于目前中国一些少数民族地区民族习惯法的影响仍然不可小视，这种研究有着很强的现实指导意义，并在一些特定的领域取得了丰硕的成果。
其中对少数民族侵权法通史的研究有代表性的为明辉的《游牧部落习俗对正统律典制度之冲击与融合--从古代损害赔偿制度之建构透视中国法律文化传统》，该文从“埋葬银”这一制度的产生时间及其原因入手，说明了“游牧部落习俗在对律典制度产生巨大冲击的同时，也不断的与之相互渗透与融合，从而不仅在制度层面参与了中华法系之建构，而且对形塑中国法律文化传统与法律精神，具有不应被忽视的且值得思考的作用与意义”这一命题。文章作者根据对大量史料与法典内容的详细比对考证，指出“埋葬银”应当属于国家法律规定的由致害人支付给受害人及其家属的损害赔偿，至少具有惩罚、赔偿与抚慰的多元化制度功用。[10]由于作者对制度的详细考证及法律文化传统的深入探析，本文可以说是近年来对于这一领域研究的论文类学术成果中的佼佼者。
烧埋银是元代首创的颇有特色的中国古代侵权赔偿制度。张群对此了比较全面的研究，系统考察了烧埋银的起源(认为是蒙古人早期命价银的习惯法，并非学界普遍认为的烧饭)、在元明清三朝的演变、实施及对近代侵权法制的影响。张文特别指出，元代的烧埋银不仅是对犯罪分子的附加刑罚，更是对犯罪被害人及其家属的损害赔偿。这是我们考察烧埋银的时候首先需要注意的地方，也是其研究的重要性所在。因为从烧埋银的名称看，很容易让人误以为仅仅是赔偿丧葬费。实际情况并非如此简单。首先，征收烧埋银的充分必要条件是被害人的生命权遭到了侵害。其征收与否跟杀人是故意还是过失、刑罚是轻还是重，均没有关系。只要侵害了被害人的生命权，就征收烧埋银。反之，如果杀人未遂，或者并非对生命的非法剥夺，杀死的是“应捕杀恶逆之人”，则不征烧埋银。其次，元朝的烧埋银脱胎自命价银，它的数量是比照命价银(也就是人命的价格)的标准来确定的。反映在数量上，元朝起初规定“烧埋银五十两”，就颇为沉重。这甚至造成了实施上的困难。明朝定为十两，虽然远少于元朝的五十两。但根据当时的物价，十两的数额，安葬死者足够敷用。这些都说明：赔偿烧埋银的用意绝非限于支付烧埋费用，而是有很重的人命赔偿和安慰苦主的因素。当然，也含有对杀人者加重惩罚的意思，但前者应该是主要用意所在。因此，在烧埋银制度下，苦主不必以放弃复仇或诉讼为交换条件，即可得到适当的补偿，以弥补其因为亲人死亡而遭受的物质损失。这对苦主来说是很大的安慰。相比命价银、私和银、还有赎罪银，其进步性是很明显的。即使与现代民法“侵害生命权之损害赔偿”的规定相比，烧埋银也不为逊色。事实上，烧埋银制度对近代以来的法制和社会仍旧有一定的影响。所以，对烧埋银制度的研究，不仅便于我们把握元、明、清时期人命赔偿法制的特点，对我们考察整个中国古代人命赔偿法制的特点，以及当代有关法制的特点也有窥一斑而见全豹的作用。[11]
另一较为集中的研究专题为存在于藏族习惯中的“赔命价”制度，由于其至今仍然存在且影响较大，因而对其的研究成果不仅仅限于法律史学中的制度考证恢复，更有众多具有地方实务经验的学者结合今日的司法实践对其进行评析论证。因为这一制度至今犹存，且藏族是较早具有文字记载史料的少数民族之一，文化传统未出现过完全的中断、变革，所以经过众多学者的共同努力，这一制度的历史脉络已经渐渐清晰。目前学界公认为是以高原特殊的自然条件和生产方式为基础的，受到藏传佛教思想和封建领主头人制度影响的，作为民族习惯存在的一种特殊的损害赔偿制度。它在建国后的一段时期内被作为落后风俗，全面的打击压制，随着民族政策的恢复落实，又重新萌芽兴盛，在其盛行区域内社会影响很大。传统学界对此的定位一直是一种落后的，扰乱正常司法秩序的，应当予以取缔的风俗习惯。代表性的论文类学术成果有吴剑平的《对藏族地区“赔命价”案件的认识和处理》;[12]徐澄清的《关于“赔命价”“赔血价”问题的法律思考和立法建议》;[13]张群、张松《中国少数民族的“赔命价”习惯法》;[14]南杰·隆英强、孟繁智的《藏族习惯法如何适应社会主义法制建设的思考--从藏族习惯法中的“赔命价”“赔血价”谈起》;[15]曹万顺的《藏族习惯法中的赔命价刍议》[16]等等。但是今年来随着思想解放的深入，民族传统在法律活动和研究方面的地位不断提高，民间法作为一个新兴学科蓬勃发展及刑事中恢复性司法理念被越来越多的人认可，个别学者对这一制度开始重新认识和评价。其中较为典型的有藏族学者淡乐蓉的《藏族“赔命价”习惯法与日耳曼民族“赎罪金”制度的比较研究》[17]和《藏族“赔命价”与国家法的漏洞补充问题》;[18]曹廷生的
《恢复性司法视角下的赔命价--以民间法为研究立场》;[19]尚海涛的《会通赔命价制度与恢复性司法之可能性》。[20]笔者认为，对于这一类型的制度，不能将其与国外的或现当代的某些司法制度进行机械的比较或照搬定性。因为这一制度同许多中国民间自发形成的传统制度相同，有其存在发展的必然性，其内容有落后愚昧的一方面，但是在一定程度上客观的维护了特定地区的社会秩序，并为特定的群体所认可。正确的做法是，结合国内外现代的法治理念，充分发掘其合理性的因素，并予以适当保留;在运行过程中，充分调动多种社会力量，特别是宗教力量，在保障法律权威的前提下，按照其自身的发展规律，使之逐步的融合、消亡。这一方面符合了以消解矛盾为最终目的的当代司法理念，另一方面，也是建设社会主义和谐社会的需要。
三、中国侵权法史论文类研究目前存在的不足
1、关注重点以以汉族为主体的传统社会为主，缺乏对少数民族地区的侵权法史的关注
在中国历史上，少数民族社会一直与以汉族为主体的传统社会共生共存，并共同缔造了中华法系，可以说，少数民族法是中华法系的一个多姿多彩的重要组成部分。但是纵观侵权法史类论文的研究成果，对少数民族独具特色的侵权法史进行关注的学者数量仍然较为有限，研究的领域也集中于蒙、藏等少数民族的特定习惯法。这一缺陷的产生有诸多方面的原因，其中较为重要的有两点：一是语言文字的障碍，一些少数民族有其独特的语言文字，虽然至今仍然使用，但应用者数量有限，难以为学术界广泛了解;另外，随着中国历史的发展，特别是民族融合和战乱的影响，许多在历史上繁盛一时的少数民族语言已经成为了死亡语言，释读尚有困难，且由于历史原因，这些本已十分稀少的史料又分散于海内外各处，难以统一整理研究。二是许多少数民族的法律未形成成文的法典，而是作为民族习惯、民族禁忌等等非成文法形式使用，且具有严格的属地性和属人性，纷繁复杂，难以整理总结;并且这些少数民族习惯法生存的地域往往十分偏僻，交通不便，更为深入研究增加了困难。在民族法史、侵权法史研究都不断发展深入的今天，这不能不说是一个缺憾。
2、在史料来源方面相对单一，缺乏对非官方史料的足够关注
注意一下侵权法史类论文中史料的来源便可发现，其中主要是历代的法典、法令及出土的史料中的法律部分，但是中国古代的法律对于包括侵权法在内的民法一直是将其视为“细故”，而规定较少。大量的相关民事规则存在于民间的风俗、习惯之中，虽不为官修正史所记载，但是在地方史料、民间史料中往往得以保存。近年来，随着对古代法律的社会作用研究的关注及史料整理工作不断进行，有大量的地方档案和民间规则史料得以面世，较有代表性的地方档案史料有台湾地区的“淡(水)新(竹)档案”，大陆的宝坻档案、黄岩档案及四川部分地区的档案史料;民间规则史料有徽州的文书史料;以天津、苏州为代表的行会史料;以山西为代表的碑刻史料等。然而目前学界对其中侵权法史相关的史料研究成果却寥若晨星，亟待扩展。
【注释】
[1]陈涛、高在敏：《中国古代侵权法例论要》，《法学研究》1995年第2期。
[2]田振洪：《秦汉时期的侵权行为民事法律责任论析》，《河南司法警官职业学院学报》2007年3月。
[3]徐静莉：《试论唐代的侵权民事责任--以唐律动物致害责任为典型》，《中北大学学报(社会科学版)》2006年第3期第22卷。
[4]张文勇：《宋代的侵权行为法律责任及其对当代立法的启示》，《长春工业大学学报(社会科学版)》2009年5月。
[5]孙季萍：《明清侵权行为的民事法律责任问题》，《烟台大学学报(哲学社会科学版)》1992年第2期。
[6]蔡晓荣：《文本嬗递与“法意”薪传：中国近代侵权行为立法的一般脉络》，《政法论坛》2009年11月。
[7]杨立新：《中国侵权行为法的百年历史及其在新世纪的发展》，《国家检察官学院学报》2001年2月。
[8]张文勇：《侵权行为纵横谈--中国古代法与罗马法之比较》，《湖州师范学院学报》2009年8月。
[9]梁利、骆元卡：《中美侵权行为法历史发展比较和评析》，《南宁师范高等专科学校学报》2000年第3期。
[10]明辉：《游牧部落习俗对正统律典制度之冲击与融合--从古代损害赔偿制度之建构透视中国法律文化传统》，《政法论坛》2010年1月。
[11]分别参见张群：《元朝烧埋银初探》，《内蒙古大学学报(人文社会科学版)》2002年第6期;《“人命至重”的法度：烧埋银》，《读书》2003年第2期;《烧埋银与中国古代生命权侵害赔偿制度》，《中西法律传统》第4卷，中国政法大学出版社2004年版。
[12]《法律科学》1992年第4期。
[13]《人大研究》1999年第8期。
[14]《法律史论集》(第6集)，法律出版社2006年版。
[15]《民族学院学报(哲学社会科学版)》2008年3月。
[16]《辽宁警专学报》2008年1月。
[17]《中国藏学》2010年第1期。
[18]《中国藏学》2008年第3期。
关键词：责任保险；侵权责任法；交强险；归责原则
中图分类号：D922 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2013）35-0311-02
一、 侵权责任法与责任保险概述
（一）侵权责任与侵权责任法
侵权责任是指行为人因实施侵害或损害他人民事权益的行为而依据侵权责任法所应当承担的法律后果。根据中国侵权责任法的相关规定，可将侵权责任的归责原则分为过错责任，过错推定责任，严格责任和公平责任。一般侵权责任是指行为人因过错侵害他人民事权益并应当适用过错责任原则的侵权行为。所谓特殊侵权责任，则是适用过错推定责任、严格责任或者公平责任的侵权行为。
中国《侵权责任法》第2条第1款规定，“侵害民事权益，应当依照本法承担民事责任。”由此可以看出，侵权责任法是调整侵权行为及其法律责任的法律规范的总称。随着现代法制的发展，侵权责任法律制度作为一种救济、预防与制裁损害的法律手段，在各国都基本确立。同时，随着社会经济的不断发展，侵权责任法的功能和范围也不断扩张，新的功能不断产生，侵权责任相关法律在社会生活中的作用也不断突出。
（二）责任保险
责任保险又称第三者责任保险或者第三方保险，是指当被保险人依法对第三者承担民事赔偿责任时，由保险人对被保险人承担补偿责任或者直接对第三人承担赔偿责任的保险。中国《保险法》第65条第4款对责任保险有着明确的规定，“责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的保险。”
责任保险作为现代保险制度的重要组成部分，有着与一般保险相同的法律依据、经营原则和经营方式等方面的内容。但是，由于责任保险的内涵和追求的社会价值的特殊性，这也使得责任保险有着与一般保险不一样的特点：（1）责任保险以被保险人依法对第三者承担民事赔偿责任为保险标的以消极利益为保险利益。（2）责任保险以确定被保险人对第三人承担赔偿责任为保险事故的成就时间。（3）责任保险以赔偿限额替代具体的保险金额。（4）责任保险不仅保障被保险人的利益同时也保障了第三人的利益。第三人对保险金的取得有直接请求权。
二、责任保险与侵权责任法的冲突
（一） 责任保险与侵权责任法在归责原则上的冲突
对于侵权责任的追究，在司法实践中多以过错责任为归责原则，而责任保险中保险人对保险责任的承担主要是以保险合同约定的保险事故发生为前提，而不以过错为归责原则。以机动车交通事故为例，中国《侵权责任法》第四十八条规定，“机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。”从《道路交通安全法》第76条的规定可以归结出中国机动车事故的归责原则为：若机动车之间发生交通事故，实行过错责任的归责原则；机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，采用过错推定和严格责任相结合的模式。而《机动车交通事故责任强制保险条例》（以下简称《交强险条例》）第21条规定，“被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失的，由保险公司依法在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。道路交通事故的损失是由受害人故意造成的，保险公司不予赔偿。”这实质上就是坚持了无过错的归责原则。
在法学理论中，对于保险人承担责任是否以机动车一方应当对第三人承担侵权责任为前提的观点并未统一，这就成为责任保险与侵权责任在归责原则上的一大冲突。
（二） 责任保险对侵权责任法功能的冲击
由于责任保险的标的是被保险人对第三人承担民事赔偿责任，投保人在投保时的目的就是分散被保险人可能承担的侵权责任，在保险事故发生以后，无论是立法者、司法机关还是一般的执法人员，都倾向于将赔付责任归结给保险人。如上文所述，在交强险中，由于中国法律对侵权法与责任保险归责原则适用规定的不明确，导致在交通事故发生以后对事故责任的认定变得不太重要，直接向保险公司索赔反而能够保证受害人获得及时有效的赔偿。这一现象看似使得事故的处理高效便捷，实则导致侵权人置身于赔偿之外，不履行或不完全履行相应的注意义务。这将极大地削弱侵权责任法的立法作用，也不可能达到侵权法的立法目的。
（三） 责任保险与侵权责任在损害赔偿上的冲突
在侵权损害赔偿的过程中，对受害人的实际损失往往坚持完全赔偿的原则。而责任保险以赔偿限额替代具体的保险金额，保险人承担责任的标准不同，其赔偿的金额往往也受到限制。《交强险条例》第23条规定，“机动车交通事故责任强制保险在全国范围内实行统一的责任限额。责任限额分为死亡伤残赔偿限额、医疗费用赔偿限额、财产损失赔偿限额以及被保险人在道路交通事故中无责任的赔偿限额。机动车交通事故责任强制保险责任限额由保监会同国务院公安部门、国务院卫生主管部门、国务院农业主管部门规定。”从这一规定可以看出，责任保险的赔偿范围往往是在保险合同规定的限额范围内承担赔偿责任，责任保险一般不承担民事责任中的精神损害赔偿责任和惩罚性赔偿责任。
三、 责任保险与侵权责任法的协调
（一） 责任保险与侵权责任法的协调应注意的问题
1.侵权责任与保险责任如何适用的问题
对于保险与责任的问题，理论上存在着两种观点：第一种观点是保险与责任结合说。这种观点与现阶段中国的审判实践相一致，即使存在责任保险，法官也基本上依据侵权法先行确定责任，而非过多的考虑责任保险。第二种观点是保险与责任分离说。持这种观点的学者认为，从有利于受害人保护的角度出发，只要发生了机动车事故并造成了损害，就应当认为保险条件已经成就，保险人就应当承担责任。对于中国究竟适用何种模式，法律上并没有明确地规定，正确的认定侵权责任与责任保险的适用规则，对责任保险与侵权责任法的协调有着非常重要的作用。
2.如何平衡相关各方的利益，实现社会公平的问题
侵权责任机制和保险机制的产生，就是为了实现社会公平，平衡各相关利益方的利益。责任保险的产生，也是由于侵权责任不能更好的保护受害这的利益，侵权人也不能对他的侵权行为进行很好的赔偿。所以，从整个制度设计来看，平衡相关各方的利益是整个制度追求的目标。然而，在事故发生之后，如果按照责任保险合同进行赔偿，就会导致虽然被害人得到了合理有效的救助。但是，由于中国法律对侵权行为人的约束的不足，很可能使得侵权行为人不再需要对其侵权行为负责任，这就使得社会公平难以实现。受害人在事故中受到了损害，保险人负担了高额的保险金，而侵权人只是负担了一定限额的保险金就规避其责任，显然是不合理的。
3.进一步完善其他补偿制度的问题
在协调责任保险与侵权责任法的过程中，还要注意完善其他的补偿机制，以更好的促进责任保险与侵权责任法的协调，从而化解社会矛盾，实现社会和谐。如中国《侵权责任法》、《道路交通安全法》以及《交强险保险条例》都规定了机动车事故救助基金的相关内容。这些补偿机制，都将对促进受害者的救济，对社会公平产生重要的作用。
（二） 关于协调责任保险与侵权责任法的建议
1.强制保险人的严格责任
责任保险制度这里的目的就是对受害人给予救济，如果按照过错责任为归责原则，在发生保险事故后，先分清是哪一方的过错，再决定是否予以赔偿，显然将不利于对受害人进行及时有效的保护。在道路交通事故中，被保险人往往会有过失，但这并不影响保险公司对受害人支付保险金，即使是被保险人的故意或者有重大过失，保险公司也应当在赔偿受害人之后向其追偿。同时，机动车损害赔偿责任是一种特殊的侵权行为责任，机动车损害赔偿责任保险是为保障这种特殊侵权行为责任实现的保险，当然具有与侵权责任相关的特性。如果因为如此就依据侵权法先确定责任而不多考虑责任保险的话，就与侵权法与保险法的立法宗旨不符，从而使得受害人的权利难以得到救济。
2.完善惩罚性赔偿制度
在中国，侵权行为发生之后，侵权人主要是根据受害人受到的损失进行赔偿。然而，在责任保险制度建立的情况下，根据强制保险人的严格责任制度，无论侵权人是否有过错，保险人都应该承担赔偿责任。这样做虽然保护了受害人的利益，却使侵权人很有可能因为在保险事故发生之前购买了责任保险而完全规避了责任，不利于各方利益的平衡。完善侵权责任法的惩罚性赔偿制度，不仅能够保证受害人可以获得相应的赔偿，也能够对侵权行为人产生一定的教育和威慑作用，以避免事故的再次发生，实现侵权责任法与保险法的立法目的。
3.完善相关补偿制度
关于一般性的补偿制度，主要是要完善社会保险制度，将责任保险、社会保险、侵权责任三者相结合，共同保护受害人权益，实现社会公平。对于机动车交通事故强制保险来说，就是要完善上文提到的机动车事故救济基金这一救济制度，例如，根据道路交通事故社会救助基金来源范围还可以一步扩大到《交强险条例》中规定对于未经保监会批准非法从事强制保险业务，保险公司违反规定开展业务的以及拒不履行约定的赔偿保险金义务，未按照规定及时支付或者垫付抢救费用的巨额罚款，以提高基金救助的保障水平，更好地保障受害人的权益。
参考文献：
[1] 王利明.侵权责任法研究（上，下）[M].北京：中国人民大学出版社，2011.
[2] 韩长印，韩永强.保险法新论[M].北京：中国政法大学出版社，2010.
[3] 刘锐.机动车交通事故侵权责任与强制保险[M].北京：人民法院出版社，2006.
[4] 郝磊，马映平.保险法与侵权责任法关系辨析——以机动车交通事故责任为重点考察对象[J].天津法学，2011，（3）.
[5] 陈飞.责任保险与侵权法立法[J].法学论坛，2009，（1）.
「关键词国家赔偿制度发展国家赔偿取得权人权保障政治文明保障程序
1994年5月12日颁布的《中华人民共和国赔偿法》，标志着我国从“权力政府”到“责任政府”的转变，成为我国和法治进程中的一件大事。《国家赔偿法》的实施已近十年，在保障依法治国和公民权利方面发挥了不可替代的作用，但是，其实施效果距立法宗旨与民众期望相差甚远。《国家赔偿法》在实践中暴露出的缺陷，如赔偿范围过窄、赔偿标准较低、违法归责原则不完善、赔偿程序不公等，学界已作广泛而深入的探讨，可以这样说，《国家赔偿法》的修改势在必行。
国家赔偿制度作为和法治的重要环节，其完善程度和实施情况的优劣，是一国民主与法治水平高低的标尺，因此，国家赔偿制度的修改和发展必须体现宪法和的理念和要求。万众瞩目的现行宪法第四次修正案，无论是“三个代表”入宪，还是私产保护，抑或人权保障，乃至三个文明协调发展等等，均涉及一系列重大而敏感的民生及民权问题，无不体现了保障人权和限制国家权力的核心理念。“宪法就是一张写着人民权利的纸”，一部“更人本、更文明、更民主”的宪法，寄予了人民厚重的期许，必将渗透在国家的政治、经济、文化领域，发挥其至上的影响力，将更加充分的维护国家权力与公民权利的和谐状态，这也是我国国家赔偿制度的终极目标。在《国家赔偿法》的修改中，准确的把握并体现宪法尤其是宪法第四次修正案的精神，乃是本文关注的重点。
一、我国国家赔偿制度的历史沿革和现状回顾
为论述问题集中起见，兹且以行政赔偿为主线来考察我国国家赔偿制度的历史沿革和现状。
实际上，新中国建国初期就有行政赔偿的相关法律规定。最早规定行政赔偿责任的法律文件是1954年1月颁布的《中华人民共和国海港管理暂行条例》，该条例第二十条规定：“港务局如无任何法令根据，擅自下令禁止船舶离港，船舶得向港务局要求赔偿由于禁止离港所受之直接损失。并得保留对港务局之权。”1954年宪法第九十七条也规定：“由于国家机关工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有取得赔偿的权利。”此条的规定更多地被具体化于司法赔偿领域，而行政赔偿在宪法条文具体化方面存在明显不足，几乎没有具体的相关法律规定。
1957年以后又经历了一段曲折的历史发展，当时国家赔偿制度逐渐被否定，尤其是在十年“”期间，人权与法制遭到恣意践踏与破坏，国家赔偿制度荡然无存。甚至在1975年的宪法，没有规定国家赔偿制度。而1978年宪法也因“”余波未息，也未能对此作出规定。
1982年宪法的制订颁布后，以《中国人民共和国国家赔偿法》的实施为标志，以相关的法律法规为辅，我国逐渐建立健全了国家赔偿制度，行政赔偿制度当然也随之逐步形成、完善。
1982年宪法第四十一条第三款规定：“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利。”此乃国家赔偿制度的宪法依据。但因为没有相关法律将这一条文具体化，在1986年《中华人民共和国民法通则》颁布之前法院没有审理过一起国家赔偿案件。《民法通则》第121条规定：“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。”自此，受侵害的公民、法人才有了要求国家赔偿的具体法律依据。以民法来规定国家赔偿制度，这是仿效民法雇主负担其雇用人侵权的赔偿责任，所以不少国家的民法会将国家的赔偿责任纳入，列为民法侵权行为与责任的一部分。此后，许多法律法规也对行政赔偿作出了规定，如《中国人民共和国治安管理处罚条例》（1986年制定）、《中华人民共和国海关法》（1987年制定），其中起到重要作用的是《中华人民共和国行政诉讼法》（1989年制定），该法在第九章中明确规定了赔偿请求人资格、赔偿义务人、赔偿费用的支出等事项，使行政赔偿制度初具雏形。
1994年我国制定了统一的《中华人民共和国国家赔偿法》，该法主要分为行政赔偿与刑事赔偿两大部分，在行政赔偿部分比较详细地规定了行政赔偿的范围、赔偿请求人和赔偿义务机关、赔偿程序等事项，从而使行政赔偿制度得以完全建立。
2、现行制度介绍
（1）归责原则。《国家赔偿法》总则里第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”根据该条规定，行政赔偿的归责原则应为违法原则，即行政赔偿只看国家机关及其工作人员的行为客观上是否违法，而不问主观上是否有过错。从违法原则也可看出《国家赔偿法》严格区分了行政赔偿和行政补偿。
（2）赔偿范围。《国家赔偿法》直接排除了立法赔偿与军事赔偿，只包括行政赔偿与刑事赔偿。在行政赔偿部分，《国家赔偿法》第三条和第四条分别对侵犯人身权和侵犯财产权的赔偿范围作了规定，并且都有一个兜底条款，即在列举了侵犯人身权和财产权的几种情形后，规定造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为以及造成财产损害的其他违法行为也属于行政赔偿范围。另外，《国家赔偿法》第五条对赔偿范围作了排除规定，即以下情形不属国家赔偿范围：行政机关人员与行使职权无关的个人行为；因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的；法律规定的其他情形。根据《行政诉讼法》的相关规定及《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》，对违法的抽象行政行为、行政机关非法惩戒公务员的内部行政行为就不能提起行政赔偿。此外，因为制定国家赔偿法时认为公有公共设施因设置或管理有欠缺造成的损害不属违法行使职权问题，所以也没有把此类赔偿列入行政赔偿范围。另外，《国家赔偿法》所规定的赔偿范围也只限于直接损失，不包括间接损失。还有，虽然学术界有看法认为精神损害虽属无形，然而又确实存在，而且在《民法通则》中也有相关规定，是引起侵权责任的原因之一，但《国家赔偿法》仍然把精神损害赔偿排除在外。
（3）赔偿请求人和赔偿义务机关。《国家赔偿法》第六条规定：“受害的公民、法人和其他组织有权要求赔偿。受害的公民死亡，其继承人和其他有扶养关系的亲属有权要求赔偿。受害的法人或者其他组织终止，随其权利的法人或者其他组织有权要求赔偿。”《国家赔偿法》第七条规定：“行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、
法人和其他组织的合法权益造成损害的，该行政机关为赔偿义务机关。”
（4）赔偿程序。依《国家赔偿法》的规定，行政赔偿程序分为两部分：行政程序（非诉讼形式）和司法程序（诉讼形式）。《国家赔偿法》第九条第二款规定：“赔偿请求人要求赔偿应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议和提起行政诉讼时一并提出。”《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第四条更明确规定如要单独提起行政赔偿诉讼，要以赔偿义务机关先行处理为前提，此可谓行政赔偿的行政先行处理原则。依《国家赔偿法》的规定，赔偿请求人请求国家赔偿的时效为两年，自国家机关及其工作人员行使职权时的行为被依法确认为违法之日起计算，但被羁押期间有计算在内。赔偿义务机关应当自收到申请之日起两个月内依照《国家赔偿法》第四章的规定给予赔偿；逾期不予赔偿或者赔偿请求人对赔偿数额有异议的，赔偿请求人可以自期间届满之日起三个月内向人民法院提讼。
（5）赔偿方式和计算标准。《国家赔偿法》明确国家赔偿以支付金钱为主要方式，同时又确定了在能够返还财产或恢复原判时，返还财产或恢复原判优先适用。另外，《国家赔偿法》也注意了恢复名誉、赔礼道歉的适用，该法第三十条规定：“赔偿义务机关对依法确认有本法第三条第（一）、（二）项，第十五条第（一）、（二）、（三）项规定的情形之一，并造成受害人名誉权、荣誉权损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉。”可见，恢复名誉、赔礼道歉并非可以单独适用，而只能在限制或剥夺公民人身自由并造成受害人名誉权、荣誉权损害时才适用。赔偿的计算标准为：侵犯公民人身自由的每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算；侵犯财产权的，或返还财产，或恢复原状，对财产权造成损害的按照直接损失给予赔偿。1由此可见，改革开放以来，我国国家赔偿制度既取得了重大的历史性进展；但如众所周知，在深入推进依法治国、依法行政，建设社会主义政治文明和民主的新形势下，又有许多方面和环节需要作重要的发展和改进。这乃是中国法学家们不可推卸的历史使命。为此，笔者从反思我国国家赔偿制度的现状及存在问题着眼，提出了改进和发展我国国家赔偿制度的下列探索性观点和意见。这些观点和意见除了可能有不确甚至谬误之外，还可能有急于求成或偏执一端之虞。那就有待学界批评教正；若还有可取之处，则可以考虑在实施中分阶段有步骤地进行。
二、人权保障应当作为现代国家赔偿制度的核心理念
人权是法治社会中的一个非常重要的概念。有学者认为：“人权一词，依其本意，是指每个人都享有或都应该享有的权利。是人人的权利。这包括两层意思：第一层指权利，即是某某权利，第二层指观念或原则，即每个人都享有或都应该享有权利。”作为人权内容的人的最基本权利，是人与生俱来的，平等的，不可剥夺的，甚至一般情况下也是不可以转让的。作为当代社会的话题和内容之一的人权，受到世界各国政府和人民的关注，尊重人权、保障人权、发展人权已成为衡量一个国家文明程度、法治水平的重要标志。因此，世界各国纷纷在本国的立法中把人权的基本内容予以具体化、明确化，并予以切实的法律保障，其中对人权保护最为直接的制度之一便是国家赔偿和国家补偿制度。
人权的法定形态首先是宪法所确认和规定的公民的基本权利。平等权、政治权利、精神与文化活动的自由、人身自由与人格尊严、社会经济权利（包括财产权）、救济权利等等，构成了我国宪法规定的公民基本权利体系。这些基本权利容易受到侵害，即“虽然他在自然状态中享有那种权利，但这种享有是很不稳定的，有不断受别人侵犯的威胁。”为了保障自己的自然权利，于是，人们联合成为国家，“国家与政府的主要目的是保护人民的财产。”但国家权力本身也是一把“双刃剑”，它既可以积极的保障公民权利的有效行使；又时时刻刻不在威胁着公民的自由与权利。于是，人们组成国家的良好初衷很快被现实篡改，国家这个“利维坦”却经常蚕食着人民的权利，人权更容易受到来自公权力的侵害。基本权利受公权力侵害的形式有二：一方面，违法行政行为导致的损害和合法行政行为导致的损害。另一方面，政府有时基于公共利益的需要，或者紧急状态时期的必要，会限制或禁止公民某些基本权利的行使，这种合法的国家行为也会导致公民权利的侵害。
本次修宪使“国家尊重和保障人权”入宪，乃是责任政府对人民的庄严承诺，意味着立法、执法、司法等公共权力的运作应当践行保障人权和公民权利的基本理念。可以说，人权入宪反映了我国政治体制改革和人权事业发展的要求，彰显了现代和行政法治的理念，是2004修宪的最大亮点。从一定意义上讲，在宪法的慈母般的眼中，每一个公民都是应当受到平等呵护的孩子。“国家尊重和保障人权”的潜台词是指容易对公民权益构成侵犯的公共权力必须接受法律的严格限制，公共权力的行使必须在合法的限度之内，遵循正当法律程序。并且，一旦公民的合法权益受到国家机关的非法侵犯，公民有权得到及时而有效的救济。不久的将来，“人权”将成为约束公权力的“关键词”，成为国家一切活动的基本价值取向。
（一）人权理论的发展推动了国家赔偿理论的发展
有关国家赔偿的理论是伴随着人权理论的发展而不断的进步和发展的，历史上，国家及其公务人员违法导致公民权利受到不法损害的责任并不存在统一的认识，存在过许多阐释国家赔偿的理论和学说，在此，笔者选取较具有典型意义的德国和法国行政法为标本，作一简要介绍，以从历史的回顾中找寻国家赔偿制度与人权理念的紧密关联。
第一阶段：“国家无责论”与“恩惠说”。各国建立国家赔偿制度之所以如此迟缓和艰难，与“豁免理论”的影响有直接关系。所谓“豁免理论”是建立在“绝对”观念基础上的国家免责理论，盛行于资产阶级革命后的许多国家，该理论的核心内容是“国家是者，的特征是对一切人无条件地命令，没有国家通过法律所表示的同意，不能要求国家负担赔偿责任，否则取消了国家”。早在16世纪，法国学者布丹在其《国家论》中就主张“是最高的权力，不受法律限制”。其后又出现了多个具体解释国家豁免理由的理论，如“无拘束论”、“绝对论”、“命令说”、“人民利益论”、“个人责任论”等。资产阶级革命以前，国家被视为是君王的私有财产，根据“国王不能为非”的理念，国王没有做错事的法律权力，他的法律地位有别于普通国民的权力与特权，因此，国家不承担赔偿责任，公民也无权要求赔偿，即使国家可能出于在道义上照顾人民的目的而给以一定的帮助，这也只是一种恩赐，而非国民的权利。
第二阶段：“委托理论”。17世纪和18世纪资产阶级革命后，“天赋人权”和“财产权绝对原则”渐渐深入人心，公民权利受到绝对保护，但“委托理论”强调公务员必须合法的处理所委托的公共事务，故违法行为不能由国家，只能由公务员个人予以赔偿。但也有例外，一些大陆法系和英美法系国家通过国家赔偿立法一次性确立了国家的直接赔偿责任，而没采用过这一理论。
第三阶段：“国家责任说”。19世纪末至20世纪初，随着国家职能的迅速扩展，国家的侵权现象也日益增多，加之民权运动的高涨，人民对缺乏救济手段逐渐不满，以及国家财力的增长，国家豁免理论日渐式微。一些国家被迫在有些领域放弃国家豁免观念，国家赔偿进入相对肯定阶段。20世纪以后，以《魏玛宪法》为标志，国家对其公务人员在其职务行为范围内的损害赔偿承担责任，国家赔偿的理由在于：一方面，国家赔偿能更好的保证损失的及时足额偿付，毕竟国家的财力较之公务人员个人更为雄厚；另一方面国家应当承担公务人员工作的损失风险，以鼓励公务人员的创造精神和进取心。第二次世界大战以来，随着世界经济社会的迅速发展，各国民主政治和人权事业也取得长足的进步。许多国家开始通过判例和立法建立健全了国家赔偿制度。例如，瑞士《民法典》第69条确认了国家赔偿责任，1958年的《联邦与雇员赔偿责任法》进一步扩大和健全了国家赔偿责任。美国、英国和日本二战以后相继公布的《联邦侵权赔偿责任法》、《王权诉讼法》和《国家赔偿法》成为这些国家建立国家赔偿制度的重要标志。
由此可见，国家赔偿制度是与人权理论相伴而生，相互促进并相得益彰的，没有人权理论的产生和发展就没有国家赔偿制度诞生和演进。所以，研究国家赔偿制度必须与人权理论相结合，从人权理论中探究国家赔偿制度的完善。不能深刻的理解人权的内涵，就不能领悟国家赔偿制度的产生，现状与发展方向，离开了人权理论，国家赔偿制度就失去其理论支撑，这样，即使不断进行修补和添加内容，也对建构理性的国家赔偿制度毫无裨益，反而可能南辕北辙，失去方向。
（二）国家赔偿制度中引入“人权充分保障”理念有利于对国家“合法加害权”1的遏制
“当代人权思想理论的产生和和兴起始终对国家赔偿立法有深刻的影响。人权理论的一个重大贡献就是将人的权利放在第一位，把人尤其个体的人，从公共权力的巨大阴影和威胁中解放出来，强调公共权力的产生和行使都是为人谋福利的，是政府服务于人，而不是人伺候政府。”“人权充分保障”在法律层面上有两层涵义：一是法律明确界定权利，使之处于有序状态，避免相互侵犯；二是权利受到侵害后，法律应当保障受害人得到充分的赔偿，使受害人的利益不因侵权损害而收到影响。从侵犯人权的主体看，有两个方面，一方面是来自公共权力的侵犯，另一方面是来自公共权力以外的个人或者组织的侵犯。其中，保护人权不受国家权力的侵犯尤其重要，因为公共权力可以借助强大的国家机器，有能力、有条件侵犯公民权利，并且这种侵犯还经常打着“合法”和“公共利益”的旗号进行。为什么人们把国家比作“利维坦”怪兽，对国家权力如此恐惧？因为国家权力具有两面性，既为保护公民权利而设定，又可能侵犯公民的合法权益。吴思先生在其《潜规则-中国历史中的真实游戏》一书中说道：官府和其官吏会充分利用手中的“合法加害权”，侵害公民权利以增长自己的利益。尽管现代法治理论中引入司法审查、行政诉讼制度、国家赔偿和国家补偿制度，国家的侵权损害也做了“合法”与违法的区分，然而，如果在这些制度中不引入“人权充分保障”这一核心理念，保障受害人依法得到充分的赔偿，使之完全恢复到受损前的状态，就意味着国家最终对其造成的损害并不认真承担责任，或仅承担远远低于损害结果的责任。这样的责任是不完全的，对行使国家权力的国家机关或国家机关工作人员而言，不足以对其“合法加害权”造成威慑，以警示其依法谨慎行使国家权力。用一个不一定准确的比喻来说明这种情势：甲拥有合法的打乙耳光的权力，而甲只有负责消肿的义务，甚至有的时候连消肿的义务也免除了，那么，乙只会在甲的怒吼中栗栗发抖，甲的耳光会更加肆无忌惮。对于国家权力的约束，同样适用法律对公民的标准，套用一句法制的经典概括，就是在“人权充分保障”的理念下，对国家的违法实行“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”的严格责任追究，保障受害人得到充分的赔偿。由此观之，现行的国家赔偿制度在此方面存在两大缺陷：其一、许多明显应属于非法侵害的国家行为也被该法“保护”起来，国家赔偿法列入大量的免责事由，这些免责事由并无法理依据。本来公民面对公共权力的侵犯，自我保护的能力和手段就很有限，因此，很难防止公共权力对人权的侵犯。官员往往通过“合法”的调查权和强制措施，侵犯公民人身权利或强制查封、扣押、冻结公民私有财产的案例，屡见不鲜，制约这一权力的行使确有必要，如曾一度引起学界轩然大波的“孙志刚案件”1中，相关部门的“合法”调查权和强制措施就严重的侵犯公民人身权，而根据当时的制度，这是“合法”的调查权和强制措施。因此可见，目前现行国家赔偿的违法责任原则的归责原则不足以抵御来自政府和官员的“合法加害权”，在一些对公民权利威胁较大的国家行为，比如刑事赔偿，有必要实行结果责任原则以限制这种“合法加害权”。其二，赔偿的标准过低，且存在不合理的免赔范围和最高额限制，政府为其侵害行为“打折”买单。从经济学的角度思考，既然不用全额支付对方的损失，用低廉的违法成本能换来可能极为高昂的收益，而且这一违法成本并不必然支付，具有机会性，难怪一些地方政府及其公务员会对这种违法成本视而不见、置若罔闻。
（三）依据人权保障的理念，应当把国家赔偿取得权作为公民的一项基本权利
也就是说，国家赔偿立法应当以保障国家赔偿的取得权为重点，不能仅仅停留在赔偿请求权的认识上，更不能仅仅理解为单纯的防御权。
公民基本权利指公民最重要的、必不可少的权利，由宪法予以专章规定，是法定化了的基本人权。而“从人权概念产生的社会历史过程来看，人权是一种反抗权利。也就是说，在观念上，人权诉求反映了人们反抗特权、反抗统治者压迫和剥削的愿望；在现实中，法律权利逐步增长乃至进化为人权，是人们反抗人身依附、政治专制和精神压迫的斗争不断取得胜利的结果。在此意义上，人权主要是公法意义上的权利.”正因如此，一般来说，宪法在每一个条文中列举公民基本权利的同时，紧接着就规定国家的义务，以保障公民基本权利的实现。对于国家赔偿取得权，我国宪法是作为公民基本权利加以规定的，这就意味着，国家赔偿取得权本身即基本权利，而不仅仅是对基本权利的救济性权利，更不能视为基本权利的附庸。德国行政法学家哈特穆特。毛雷尔也认为：“基本权利的意义表明：如果不只是将其视为单纯的防御权，而是从更为广泛的角度理解，那么，就应当从防御请求权进一步发展赔偿请求权”。其实，把国家赔偿取得权的认识停留在赔偿请求权的层面上，也是不够全面的，如此狭隘的理解国家赔偿权利，将使国家赔偿请求权沦落为仅仅是取得国家赔偿的手段而已。从原理和现行宪法第四十一条第三款的规定来看，公民有依照法律取得国家赔偿的权利，而不仅仅是申请国家赔偿的权利。依法取得国家赔偿，不能理解为防御性的救济权，而恰恰是基本权利本身，属于基本人权的范畴，只有国家赔偿义务机关不积极依法赔偿时，才会产生救济的问题，这在法理上和民法上的侵权赔偿是一致的。按照于安教授的观点，国家赔偿取得权作为一种公民的基本权利，当然也属于主体公法权利21，“它使宪法保障的人的尊严得到实际体现。它承认公民是法律的主体，使公民可以以法律主体的资格面对国家，并要求国家遵守于当事人有关的法律.”
公民基本权利的实现程度，主要取决于法律的保障力度。国家赔偿取得权作为公民基本权利，对应的是国家给付的义务，国家有责任保障国家赔偿取得权的实现。虽然我国宪法没有直接规定国家赔偿取得权的保障措施，但已授权法律加以规范和保障。基于国家赔偿取得权的性质，国家赔偿制度保障的重点应当是国家赔偿的取得，具体包括受害者提出赔偿请求后国家公正、及时作出赔偿决定、判决或裁定并及时支付赔偿金的义务，保障请求人在赔偿决定程序中的陈述、申辩等正当程序权利，而不仅仅是国家赔偿的申请。然而，长期以来，我们把国家赔偿仅仅视为一种救济性权利，重视赔偿请求权的规范，而忽略了国家在保障国家赔偿取得权实现方面国家应当承担的义务和程序规范。审视我国现行《国家赔偿法》的实施现状，违法确认难、国家赔偿赔审理难、赔偿决定执行难，恰恰反映了我国国家赔偿制度在赔偿取得保障方面国家义务规范和程序保障制度的缺失。我国法治水平较低，赔偿义务机关依法积极主动赔偿的意识不高，因此，在我国的国家赔偿立法中，保障国家赔偿取得的制度必须作为立法的重点。
三、以人权充分保障为视角，完善我国国家赔偿制度的思考和建议
在人权语境下，国家机关及其工作人员的违法行为被用另一种严肃而鲜见的视角重新解读和定义：侵犯人权，更确切的表述是，国家机关工作人员利用职权侵犯人权。当公民的权利受到公权力侵害时，国家为什么应承担保证赔偿和偿付义务呢？国家应当承担什么样的赔偿义务呢？对以上问题的回应，从根本上说，就是我国建设民主国家的目标所必需的“人权充分保障”的要求。《联合国公民权利和政治权利国际公约》第九条第五款就明确规定：“任何遭受非法逮捕或拘禁的受害者，有得到赔偿的权利。”人权理论作为国家赔偿制度的逻辑起点，强调国家与人民关系的平等，要求国家在享有权力的同时，必须保证权力的使用是为了保障公民权利，不得违背其宗旨侵犯公民的合法权益，否则就要承担赔偿的责任。而且，基于人权理论的“公平负担平等论”也认为：政府活动给公民造成的损害，实际上等于受害人在一般负担以外承担的额外负担，为了使负担平等，国家应当赔偿受害人的损失，即通过税收来填补损失，将这种额外负担平等的分配与社会全体成员。
由于中国长久以来的专制主义思想的影响，人权这一极具社会积极进步意义的概念在很长一段时间里不但未受到国人的重视，反而被误解为资产阶级的专利和其他国家攻击我国社会政治制度的借口并予以全面否定，政治学和法学界以前也一直运用注释性的研究方法对此传统思想不加批判，直到近几年理论界才开始正视人权这一主体公法性概念，并逐渐认识到：一个人为了取得更大的目标可以做出牺牲，但国家却不能为了某些人的利益而牺牲另一个人的利益，更不能随意侵犯个人的合法权利。如果为了或借口为了公共利益，国家机关就有权做任何事情的话，那实际上就是取消了个人权利，于是，个人权利将始终处于所谓的公共利益和真正的强权压迫之下而无生存的空间。所以，民主下之“人权充分保障”理论必然要求：个人是且始终是目的而不是手段，每个人基于正义和权利都具有不可侵犯性，这种不可侵犯性即使是以社会整体利益之名也不可逾越。否则，人权保障就会成为一句空话，公民权利将无法得到真正的保护。
在“人权充分保障”的理念下，公民基本权利在抵御公权力的非法侵害方面应有更多、更公正、更方便的救济途径。借鉴国家赔偿国外立法经验，完善我国的国家赔偿制度似应着力解决以下几个方面的重要问题：
首先，是国家赔偿的类型化及其归责原则的细分
宪法是国家赔偿法的“母法”，也是国家赔偿法首要的渊源，国家赔偿法依据宪法产生，并不得违反宪法。我国国家赔偿内涵和外延的界定，首先应当以宪法和其他基本法为依据。现行宪法第四十一条第三款规定：“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利。”由此可见，我国宪法中提及的国家赔偿法以国家机关的行为与损害结果的因果关系为要件，并不以行为违法为要件，即宪法预定了更加广泛的国家赔偿。另外，国家机关也不仅限于行政机关和司法机关，还包括立法机关和军事机关，立法机关和军事机关造成的损害，国家也应当予以赔偿，是宪法第四十一条的应有之义。
国家赔偿归责原则是国家赔偿法的核心内容，因此，完善国家赔偿制度及修改国家赔偿法应该首此为先。在修改国家赔偿法的归责原则时，有必要对行为违法的原则的合宪性进行反思。国家的侵权行为样态繁多，性质各异，单一的违法归责原则1不能完全调整其赔偿责任，应另以结果责任2原则（即无过错责任原则）为补充。目前国外在这方面的立法也不断趋向于采用由国家承担责任的严格责任原则，甚至结果责任或危险责任原则已成为许多国家为之努力的共同目标。然而，我国的国家赔偿法确立的是违法原则（《国家赔偿法》第2条），这就大大地缩小了国家赔偿的范围。但是，行政法学是关于行政法的学问，不应该仅限于对现状的维护，还必须以“应然性”为对象，为行政法制建设提供理论指导。因此，我们应该广泛而深入地研究世界各国特别是发达国家的制度和研究成果，尤其应该研究确立“危险责任或无过失责任”为原则的法国行政判例及学说，研究德国的《国家责任法》，通过比较法研究，从解释论和立法论两方面努力完善我国国家赔偿的法律体制。从解释论的角度，我们应当考虑如何给予人民以更加充分的救济，对现行法有关违法责任的规定予以尽量宽泛的解释。从立法论的角度，我们应该为从违法责任原则向无过失责任原则的转化而努力。只有通过国家赔偿类型化和归责原则细分，才能真正实现宪法规定的对人民的权利和利益的充分救济，才能真正体现人民当家作主的社会主义理念。
由于我国对国家赔偿采取统一立法的方式，因此，在国家赔偿的理论探讨和立法时，国家赔偿的类型化和归责原则的细分尤为必要。具体而言，笔者对此提出以下探索，供同仁商榷：
1、行政赔偿。宜主要采用行为违法归责原则，并以危险责任原则或无过错原则为补充，对于行为合法但明显不当的行政行为，以但书形式纳入行政赔偿范畴。其主要理由有二：其一，依法行政是我国行政机关目前的基本行为准则，没有理由要求行政机关在行为准则之外还承担责任；其二，便于和行政复议和行政诉讼衔接，也利于请求人主张权利。《国家赔偿法》采用违法归责原则的初衷是好的，问题的关键是对“违法”概念的界定，笔者认为，应与《行政诉讼法》的规定一致，包括行政不作为、超越职权、、程序违法、事实不清、证据不足、适用法律错误，等等。
2、司法赔偿。适宜分为两大部分予以分别规定：刑事司法赔偿和非刑事司法赔偿。刑事赔偿是行使侦察、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员行使刑事追诉、审判、监狱管理职权侵犯公民、法人和其他组织合法权益损害所给予的赔偿，宜采用结果责任原则。由于刑事司法程序分为侦查、、审判、执行四个阶段，每个阶段的具体目标不同、行为的准则也不同，实践证明，采用违法归责原则不利于保护国家赔偿请求人的权益。笔者认为，刑事司法赔偿宜与《刑事诉讼法》的立法宗旨保持一致。何家宏教授在分析刑事诉讼法的立法精神时说，人们在比较“错放”与“错判”的危害时犯了一个计算错误。实际上，“错放”只是一个错误，而“错判”可能是两个错误。“错放”可能是放纵了一个罪犯，而“错判”不但放纵了一个真正的罪犯，还错误地处罚了一个无辜者。可见，“错判”的危害性大大超过“错放”的危害性。法治社会从保障人权的角度出发，刑事诉讼法的精神应是“宁可放纵，不可冤枉3”。1这种指导思想下设置的诉讼制度，对司法人员有较严格的约束，诉讼程序要求对控辩双方平等，诉讼程序非常严格，给警察、公诉人和法院的自由权很小.因此，刑事司法赔偿宜以结果责任原则为宜，以弥补司法机关行使刑事司法职权造成的损害。非刑事司法赔偿，是指在民事诉讼和行政诉讼中人民法院因错误保全、错误执行和错误的强制措施而应承担的赔偿。由于保全、执行和诉讼强制措施都属于司法强制行为，具有准行政性质，因此，宜采用行政赔偿所适用的违法归责原则。
3、立法赔偿。是指国家对立法机关违法行使职权的行为造成的损害承担赔偿责任。世界上通行的做法是对立法机关违法行为造成的损害赔偿予以豁免。在法、德等少数国家赔偿制度比较发达的国家，立法机关也要在一定的范围内对其行使职权行为所造成的损害承担赔偿责任，但一般采用违法归责原则，且赔偿范围也受到很大的限制。尽其如此，国家开始对立法给公民带来的损害负赔偿责任，这是民主法制的又一大进步，体现了国家与公民的平等观，这很值得我们借鉴。
4、军事赔偿。是指国家军事机关工作人员在执行职务中的违法行为，使公民、法人和其他组织受到损害的，受害人有权请求国家赔偿。军事赔偿一般采用违法归责原则，在我国台湾地区的赔偿制度的法律体系中包括军事征用法、核子损害赔偿法，这些法律是涉及军队违法行为引起的赔偿问题的特别法，同样是值得我们借鉴的。不过需要说明的是，确切而言军事赔偿所针对的只是预备军事行为，如军事演习和军事训练等，而不包括国防行为和战争行为。此外，军事法院、军事检察院的国家赔偿责任，“不应纳入军事赔偿的范围，而应纳入司法赔偿的范围”.
其二，是拓宽国家赔偿范围
国家赔偿的范围涉及两个基本问题：一是国家机关的哪些侵权行为应当承担国家赔偿责任；二是公民的哪些权利受到国家的侵害可以得到赔偿。我国现行《国家赔偿法》对这两个问题未作区分，而采用统一的列举方式，以致国家赔偿范围的两个方面都受到了严格限制，导致赔偿范围非常狭窄，对于公民的权益保护来说是不够充分的。对于第一个问题，前文已就国家赔偿的类型化和归责原则的细分详细探讨，在此需要指出的是，由于我国没有违宪审查和抽象法律文件的司法审查制度，立法赔偿暂不具备纳入国家赔偿的法制环境，不宜纳入国家赔偿范畴。至于军事赔偿，目前缺乏规范，有必要考虑纳入国家赔偿法的调整范围。而行政赔偿的范围，笔者认为不宜采取列举式，而应规定和行政复议和行政诉讼的受案范围保持一致，凡是经行政复议或行政诉讼确认为违法、撤销、变更的行政行为，给公民造成损害的，都应给予国家赔偿。司法赔偿中的刑事司法赔偿，若采用结果归责原则，除应受害人自己的故意造成的外，都应给予国家赔偿。对于第二个问题，国家赔偿的权利保护范围应与私法赔偿保持一致，不仅包括人身自由权、生命权和健康权，还应当包括人格权、肖像权，不仅应当包括财产所有权，还应当包括财产抵押权和收益权等。另外，现行国家赔偿法的免责条款过多，这些都极不利于人权的充分保护，所限制的受案范围在法理上根本找不到依据，故是国家赔偿法应予调整处之所在应在修改中加以完善。
其三，是提高国家赔偿标准
在国家赔偿的标准与数额上，世界各国的国家赔偿数额大体上有惩罚性、补偿性、抚慰性三种，我国所采用的是抚慰性标准，因此我国现行的国家赔偿法采取了直接的物质性损失赔偿原则，这个标准旨在公民最基本的生活和生存所需，而不是充分补偿受害人包括精神损失在内的各种损失。赔偿标准过低导致赔偿形同虚设，成为一种象征，从而可能导致受害人对国家赔偿丧失信心，这也是国家赔偿法实施近十年来国家赔偿诉讼案件较少的一个重要原因。为此，我国应采用补偿性标准，适当提高国家赔偿的实际数额。对侵犯公民生命健康权的，应按实际损失进行赔偿，取消最高赔偿限制；对侵犯公民人身自由的，除赔偿实际工资以外，还应赔偿适当的间接损失；对侵犯公民财产权造成损失的，除赔偿直接损失以外，还应赔偿间接损失（利息等可得利益损失）如对吊销许可证和执照、责令停产停业的、不但应赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支，还应赔偿间接损失、可得利益和适当的预期利益损失；对执法机关的故意或重大过失造成实际损害的，可以考虑实施一定数额的惩罚性赔偿；此外，精神赔偿也应在赔偿数额里予以考虑。国家赔偿法只有提高国家赔偿标准使赔偿数额达到全面赔偿的程度，才能充分保障人权，有效的遏制国家权力的非法行使，并对于依法治国和贯彻执行国务院全面推进依法行政实施纲要有重要的实际意义。
其四，是扩展赔偿对象等等问题
赔偿对象一般仅限于直接受害人，但是在某些情况下应当及于间接受害人1.如被违法扣押或没收的财产，直接受害人（所有权人）往往不如间接受害人（抵押权人）提出国家赔偿请求的愿望强烈，如果将间接受害人排除在国家赔偿请求人之外，则不利于财产他项权利的保护。
四、应当按照社会主义政治文明的客观要求构建国家赔偿取得权的保障程序
（一）政治文明的基本涵义
所谓政治文明，即人类认识和改造社会所形成和创造出的为社会发展所需要的各种政治意识和理论、政治制度和体制、政治行为和方式的进步成果的总称。例如近代社会以来的共和制度、代议制度、选举制度、政党制度、公务员制度和政府内外普遍的监督制度等，以及人民原则、分权制衡原则、以法治国原则、自由平等原则等，都体现了人类政治文明的发展和成就。政治文明必然要求实行民主政治、法治政治、责任政治、科学政治，因此政治文明的集中体现就是民主和法治。显然，这些是当代社会任何国家欲实现政治现代化都不可缺少的共同内容和普遍形式，只不过其阶级基础、实现程度和具体方式有所不同。而我国的人民代表大会制度、多党合作和政治协商制度以及“一国两制”的国家体制和结构等，则是中国特色的社会主义政治文明的重要内容，它对其他国家的政体和民主政治也将发生有益影响，所以对整个人类的政治文明的发展也将有其特定的贡献。党的十六大报告指出，为发展社会主义民主政治、建设社会主义政治文明，推进政治体制改革，要坚持从我国国情出发，总结自己的实践经验，同时借鉴人类政治文明的有益成果，绝不照搬西方政治制度的模式，以有利于增强党和国家的活力，发挥社会主义制度的特点和优势，充分调动人民群众的积极性创造性，维护国家统一、民族团结和社会稳定，促进经济发展和社会全面进步。这是我们应该遵循的正确原则。
政治文明体现为政治的理性化、有序化和和谐化，表明了人们对和谐的社会关系、理想的社会制度的追求.无论哪一种文明形态的产生和发展，都与社会政治清明、政治稳定、和谐有序是分不开的。由此可见，法治文明是政治文明的核心内容、基本标志和根本保障。同志曾指出：“法治属于政治建设，属于政治文明。”而法治文明的核心就是立法文明、执法文明和司法文明。政治文明入宪，意味着国家权力的运行依照必须遵守程序化、公开化、公正化、民主化的要求。政治文明作为人类自身活动的较高境界，无论用多么美妙的语言来描述，其中有两个最重要的属性是必不可少的：合规律性及合目的性。
（二）我国现行国家赔偿程序之政治文明程度剖析
如果用政治文明的标准来衡量，我国国家赔偿尤其是司法赔偿的程序设计上存在着严重的问题，不符合程序正义的基本原则。如：赔偿责任确认主体和义务主体不分，国家赔偿法实际上赋予了司法赔偿义务机关（法院）对违法司法行为的终局确认权，违背了程序正义的基本要求-司法中立原则1；违法确认和赔偿决定程序不对请求人公开，请求人没有陈述理由的机会，双方的程序权利严重失衡，缺乏有效对抗；赔偿请求人提出赔偿请求后，便无所作为，对赔偿义务机关不确认行为违法或确认结果不服，对赔偿决定不服，也只能申请复议，缺乏司法救济途径，违反了司法最终解决原则。如此等等，与政治文明所要求的公开、有序、和谐、民主相差甚远。概而言之，似还存在如下两大缺陷：
1、不合规律性
正如古代罗马人所说，“有救济才有权利”（Ubijus，ibiremedium），公民只有在受到侵害后得到救济，才谈得上享有权利。为了保障必要的救济，现代国家的法律和国际人权公约在规定若干权利的同时，把诉诸司法的权利规定为一项公民权利或人权，如《世界人权宣言》第八条规定：“任何人在其宪法或法律赋予的基本人权遭受侵害时，都有权享受合格的法庭对这种侵害行为作出有效的救济”，从人权保障的高度说明了救济制度是确保人权救济的基本制度，国家赔偿的司法救济制度正是人权保障不可或缺的制度之一。而我国司法赔偿缺乏第三方的中立裁决程序，违背了法治的基本规律。
2、不合目的性
我国《国家赔偿法》第一条开宗明义的规定了其立法宗旨是“为保障公民、法人和其他组织享有依法取得国家赔偿的权利”，这与宪法的四十一条的规定一致。但是，在国家赔偿尤其是司法赔偿取得程序的规定上，赋予了赔偿义务机关和赔偿决定机关几乎不受任何限制的权力，而赔偿请求人的程序权利仅“申诉”二字，立法宗旨中的“保障”二字在具体程序中荡然无存，立法宗旨与程序制度南辕北辙，难怪有学者把《国家赔偿法》戏称为“国家不赔偿法”。
（三）按照社会主义政治文明的标准重构国家赔偿取得权的保障程序
程序，通俗地讲就是游戏规则，按照合理的法律目的构建合理的法律程序，并依照程序“游戏”，就是政治文明进步的表现。必须强调的是，在国家赔偿取得权的保障程序中，保障国家赔偿取得权才是游戏的目的，国家赔偿只是游戏的“花红”，而不是游戏本身。国家赔偿取得权的保障程序，是指保障国家赔偿请求人依法取得国家赔偿的程序规范总称，应当分为三个部分：国家赔偿义务机关赔偿决定程序、第三方司法救济程序及执行程序。这三个阶段参与的主体不同，适用的原则也有很大差异，现行《国家赔偿法》混淆了这三个程序的性质，笼统的称之为“赔偿程序”，是极不科学的。如前所述，国家赔偿取得权本身即宪法基本权利，而不是救济性权利，只有国家赔偿义务机关不依照决定程序积极主动依法赔偿的时候，才会产生救济的问题，不能因为在同一部《国家赔偿法》中同时规定国家赔偿的实体权利范围、赔偿决定和司法救济而混淆三者的关系。国家赔偿义务机关国家赔偿决定程序和第三方司法救济程序的构建，必须遵循政治文明的合目的性及合规律性的要求。
1、国家赔偿义务机关国家赔偿决定程序
国家赔偿决定程序是国家赔偿取得权的前置程序，设置前置的目的，既是给赔偿义务机关一个自我纠错的机会，也是处于提高效率、减轻诉累的考虑。国外国家赔偿实践证明，大量的赔偿请求基本都可以在行政处理过程中得到解决。有关资料表明，美国大约有80％－90％的国家赔偿案件都是在行政机关得到解决的.1）概念
国家赔偿决定程序是指国家赔偿义务机关基于申请人的国家赔偿申请就赔偿请求作出的实质性决定的主体、时限、顺序、步骤、方式的总称。赔偿决定的内容应当包括是否赔偿及其事实依据及法律依据，并告知请求人不服赔偿决定所享有的救济权利和途径。
2）性质
由于国家赔偿决定程序中仅有两个法律主体，赔偿义务机关和赔偿请求人，赔偿决定由赔偿义务机关单方作出。因此，国家赔偿决定程序应属于（或类似于）行政程序，其具体制度可按行政程序构建。
3）具体制度
（1）时限制度
国家赔偿义务机关在收到赔偿申请后，应当在合理期限内（一般以60日为限）作出赔偿决定，需要对侵权人进行违法确认的，并同时作出违法确认。
（2）听证制度
最近，最高人民法院出台的司法解释规定定赔偿委员会审理赔偿案件采用听证程序，是一个巨大进步，应将这一制度引入国家赔偿决定程序。在听证中，请求人有权陈述理由，举示相关证据。
（3）和解制度
赔偿义务机关和赔偿请求人就赔偿的范围、金额、方式等事项协商一致，并达成书面协议的，赔偿协议即生效。
（4）救济权利及途径告知制度
赔偿义务机关作出赔偿决定后，应当书面告知请求人救济权利、救济途径以及期限。请求人在法定期限（宜规定为90日）内未依法提出第三方救济的，赔偿决定即生效。
2、国家赔偿司法救济程序
1）概念
国家赔偿司法救济程序，是指在国家赔偿义务机关超过法定期限拒不作出国家赔偿决定或赔偿请求人不服国家赔偿决定时，由人民法院依法审理，直接针对赔偿请求作出判决或裁定的程序1.赔偿请求人一旦提起国家赔偿诉讼，原国家赔偿决定乃非经判决撤销，仍具有法律效力。
国家赔偿司法救济程序中，可以调解结案。
2）性质
毫无疑问，国家赔偿司法救济程序属于司法程序。其具体适用民事诉讼程序还是行政诉讼程序，有待学界进一步探讨。笔者建议：宜采用行政诉讼程序，赋予国家赔偿义务机关更多的举证责任，更有利于请求人的国家赔偿取得权。采用违法归责原则的，赔偿义务机关必须证明权力行使行为合法，方可免除国家赔偿责任；采用结果责任原则的，国家赔偿义务机关必须证明损失系由受害人故意所致，方可免除国家赔偿责任。
3）管辖
行政赔偿诉讼管辖遵循《行政诉讼法》的规定，一般情况下，仍遵循“原告就被告”原则，但如法院为国家赔偿义务机关时，为保证程序公正，该法院应当回避，可考虑通过提高审级或异地管辖的方式予以解决。
3、国家赔偿执行程序
我国《国家赔偿法》中没有规定执行程序，是造成国家赔偿难的制度原因之一的。美国《联邦侵权法》规定，赔偿义务的执行按私人侵权的执行方式执行，值得我国借鉴。
1）执行依据
包括生效的国家赔偿决定、赔偿协议和人民法院国家赔偿判决、调解书。
2）执行条件
国家赔偿义务机关拒不履行国家赔偿决定、赔偿协议和人民法院国家赔偿判决、调解书确定的义务。
3）执行主体
由人民法院执行。
4）管辖
原则上由作出生效国家赔偿决定、赔偿协议的国家机关所在地人民法院和作出生效国家赔偿判决、调解书的人民法院管辖。
5）保障措施
A、对于金钱赔偿，加收利息；
B、因赔偿金划拨机关不划拨赔款的，追加赔偿金划拨机关为被执行人；
C、依照《民事诉讼法》追究赔偿义务机关和赔偿金划拨机关相关责任人的妨碍执行的责任；
D、人民法院向拒不履行生效国家赔偿决定、赔偿协议和人民法院国家赔偿判决、调解书的上级机关、监察机关、人事机关出具司法建议书；
trips协议并无条文直接规定侵害知识产权的归责原则。 但协议中却有条款明确规定了在哪些特殊场合，“有过错”方才负侵权责任或无过错就不负侵权责任。较典型的，一是第37条（1款）， 即有关对集成电路知识产权保护的条文；另一是第44条（1）款，即对进口、 购买或订购侵权物品的情况所作的规定。
从逻辑上讲，如果trips 主张认定侵权的总原则是“过错责任”（即有过错方负侵权责任），那就完全没有必要再专门在有限的几处点出无过错则不负侵权责任（如37条、44条那样）。既然有专门点出过错责任的条款，就应推断凡未点出之处，均暗示着“无过错责任”（即只看侵权事实、不看行为人的主观状态）。例如，无论从trips第11 条增设的版权保护、第16条1、3两款强调的商标保护、第28条开列的专利权排他范围，均得不出“有过错方构成侵权”的结论。
但由于对知识产权领域的侵权归责问题，在中国一直有争议，上述推论就很难被一部分人所接受了。
中国民法理论界过去一直从解释《民法通则》第106条出发， 基本无争议地在知识产权领域适用着过错责任原则。只是从1996年底开始，理论界对这种解释才真正提出质疑并开展了广泛的讨论。应当明确指出的是：知识产权领域的“无过错责任”论者，从来没有坚持过在知识产权领域要全面适用“无过错责任”。对于“在线服务公司”这种新服务提供者、对于在某些侵权活动中被追加的第三者、共同被告或间接侵权人，“无过错责任”论者依旧认为他们只应负过错负任。而“过错责任”论者，则始终认为一切知识产权的侵权，均只有具备“过错”方可构成，只存在“过错责任”。因为这是从传统民法理论的所谓“侵权四要件”顺理成章地推出的。这种传统理论认为，除《民法通则》中点出的几条例外之外，一切行为若被认定为侵权，必须具备四个条件：加害行为的违法性；侵权事实；行为人的主观过错；实际损害（也有的著述表述为“加害行为与所造成损害之间的因果关系”）。
在1996－1998年，亦即讨论的开始阶段，“过错责任”论者一直坚持上述传统理论，即只有四要件具备，才构成侵害知识产权。不过在讨论过程中，一部分人渐渐看到了以“侵权四要件”来认定侵权，在实践中多有说不通之处。于是有人提出了“认定侵权无须看有无主观过错；判定是否承担侵权责任，要看有无主观过错”。以这种方式解释“过错责任”，比传统的“侵权构成四要件”理论在知识产权执法实践中应当说是进了一大步，也显得更可行一些，但在逻辑上仍有值得研究之处。因为，这种解释，等于说相当一部分被认定为侵权的侵权人，并无侵权责任可负。这在逻辑上似有不通。
实际上，这种解释是以侵权中的“赔偿责任”这一点，代替了侵权责任的全部。侵权责任决不仅仅包含赔偿责任。被侵害人到司法机关诉侵权人，也决不仅仅要求损害赔偿。他们会首先要求司法机关认定自己是权利所有人，要求对方停止侵害活动（例如中止生产或查封其生产线等等），封存或没收、销毁其侵权产品及直接用于侵权活动的物品，然后才是要求损害赔偿。有的原告，甚至只要求停止生产、查封生产线及销毁侵权物就够了。可见在权利人看来，侵权人应负的侵权责任，不仅仅是赔偿，而且首要的并不一定是赔偿（当然，“赔偿”对多数权利人又并不是可有可无的）。认为侵权责任仅仅是赔偿责任，有以偏盖全之嫌。而且，在诉讼中，侵权人往往是将“物上请求”（认定权利归属、停止侵权等）与“债权请求”（即损害赔偿）一并提出的。如果司法人员在处理案件时仅仅把注意力放在“债权请求”上，仅仅要侵权人相应负赔偿责任，就是“舍源逐流”或“舍本逐末”了。那就会事实上不可能真正制裁侵权，也不可能制止侵权活动的继续。
trips协议的“执法”部分，对损害赔偿的具体规定并不多， 大量条款却对停止侵权生产、停止侵权销售活动，销毁冒牌及盗版产品等，作了相当具体的规定。它要求各成员着眼的“侵权责任”重点在何处，也是不言而喻的。
中国过去的立法中，也并非没有“赔偿”之外的、无过错者应负的侵权责任的概念。 例如《计算机软件保护条例》第三十二条第一段第2句话即是。无过错的持有者，必须销毁（自己花钱买来的）软件。虽然可能只有一件，非常微不足道，但毕竟是要求持有者负侵权责任的一种方式。
至于传统民法理论所称一切侵权的认定均须以已经造成的实际损害为条件，“无损害即无责任”（注：见《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社，1998年版，第92页。），等等。这些适用到知识产权领域，麻烦就更大了。在多数外国似未见到采用这一要件的知识产权立法。在中国，若适用这一条件，现有的专利法、商标法、著作权法恐怕都要重新起草。例如，专利法中规定专利权人享有“制造权”这一条，在多数场合就无法适用“实际损害”这一要件。未经许可的制造者如果仅仅处于制造他人专利产品这个阶段，而尚未推向市场，即未出售（也就是尚未侵犯到专利权人的“销售权”），则在大多数场合不可能对专利权人造成什么实际损害。按照过错责任的这一构成条件的要求，专利法中的使用权与销售权是必要的，“制造权”则是无意义的了。因为权利人若无法证明他人的制造行为给自己带来了什么样的“实际损失”、他指对方行为“侵权”就不能成立。