陕西出生证明管理办法最新版第一章 总 则
第一条 为加强《出生医学证明》管理，依据《中华人民共和国母婴保健法》及《中华人民共和国母婴保健法实施办法》制定本管理办法。
第二条 各级卫生行政部门和在中华人民共和国境内开展助产技术服务的医疗保健机构及其人员应当遵守本管理办法。
第三条《出生医学证明》是依据《中华人民共和国母婴保健法》出具的，证明婴儿出生状态、血亲关系以及申报国籍、户籍取得公民身份的法定医学证明。
第四条 中华人民共和国境内出生的新生儿，应依法获得卫生部统一制发的《出生医学证明》。
第二章 管理与使用
第五条 卫生部主管全国《出生医学证明》工作，委托有关机构负责具体事务管理工作。
第六条 各级卫生行政部门负责辖区内《出生医学证明》的订购、发放、管理与监督，也可委托有关机构承担《出生医学证明》订购与发放等具体事宜。
第七条 《出生医学证明》由卫生部统一印制，以省、自治区、直辖市为单位统一编号，不得跨省使用或借用。
第八条 《出生医学证明》实行逐级申报订购制度。各级管理和使用单位根据年度需求做好订购计划，逐级上报订购数量。各省、自治区、直辖市次年的订购数量应于当年12月底之前以书面形式上报卫生部委托机构。
如年度使用量超出预订计划，追加数额应于下一年度1月底之前以书面形式上报卫生部委托机构。
第九条 《出生医学证明》的管理和使用单位应建立证件的出、入登记制度，补发和报废登记制度，并建立台账进行管理和备查。
各省、自治区、直辖市按照严格管理、方便群众的原则对本省发放程序制定具体规定。
第十条 各级管理和使用单位要妥善运送和保管《出生医学证明》。因意外导致其潮湿、破损或丢失等情况，要及时将其数量及编码逐级上报至省级卫生行政主管部门备案处理。
第十一条 严禁任何单位和个人伪造、倒卖、转让、出借、私自涂改或使用非法印制的《出生医学证明》。
第十二条 《出生医学证明》标准规格及真伪鉴别方法，参照《卫生部、公安部关于加强出生医学证明管理有关问题的通知》(卫基妇〔20xx〕23号)和《关于加强新版出生医学证明启用管理的通知》(卫妇社发〔20xx〕319号)的要求执行。
第十三条 《出生医学证明》管理和使用单位及公安户籍登记部门如发现可疑伪假《出生医学证明》，应及时将其原件送卫生部委托机构进行鉴定，由其出具鉴定报告。经鉴定为伪假《出生医学证明》，发生地所在省级卫生行政部门应严厉查处制假、用假违法行为，并将结果及时上报卫生部。
第三章 签发与填写
第十四条 《出生医学证明》必须由批准开展助产技术服务并依法取得《母婴保健技术服务许可证》的医疗保健机构签发。所有签发单位应充分了解《出生医学证明》有关管理和使用规定，并将《出生医学证明》的有关信息作为产前保健的重要内容，让群众充分了解《出生医学证明》签发的有关要求，指导孕产妇及其家庭做好新生儿姓名等准备，自觉申领。
第十五条 各级卫生行政部门或委托机构应严格按照卫生部规定的标准和式样刻制出生医学证明专用章，备案后发放给签发单位，并将印章式样送公安机关户籍登记部门。
出生医学证明专用章应由签发单位专人保管，证章分开，严格使用手续，严禁伪制和滥用印章。
第十六条 《出生医学证明》各联均盖有出生医学证明专用章方可生效。《出生医学证明》存根由签发单位存档管理，永久保存。
第十七条 非父母或监护人户籍所在地出生的新生儿，持出生地所在助产机构签发的《出生医学证明》，到父母或监护人户籍所在地的户籍登记部门办理出生人口登记手续。
不得以异地《出生医学证明》换取申报出生人口登记所在地的《出生医学证明》，以免造成重复发证和收费。
第十八条 《出生医学证明》必须用钢笔或碳素笔填写，做到项目齐全、内容真实、字迹清楚、签名正规，严禁涂改。使用打印机打印的《出生医学证明》，在婴儿母亲签章和接生人员签字项目中必须分别由本人签章或签字。
鼓励使用电子计算机等信息化工具管理《出生医学证明》，逐步推行计算机网络化管理。
第十九条 在医疗保健机构外出生的婴儿(1996年1月1日后出生)，其《出生医学证明》由县级以上卫生行政部门指定的《出生医学证明》管理机构出具。管理机构在出具《出生医学证明》时，应要求婴儿父母或监护人出具以下证明材料：
(一)由婴儿父母或监护人出具的亲子关系声明。
(二)该婴儿与其父母(监护人)亲子关系的旁证。旁证为家庭接生员出具的接生情况证明(同时附家庭接生员考核合格证书复印件)，或婴儿父母或监护人任何一方户籍所在地居民(村民)委员会或单位出具的证明，或亲子鉴定证明。证明材料由出具《出生医学证明》的机构永久保存。
第二十条 特殊情形如单亲或采取辅助生殖技术出生的婴儿，在办理《出生医学证明》时，如其父母信息不能完整填写，应由其父母其中一方写出有关情况说明并签字，由签发单位在存根上注明有关情况，为其办理《出生医学证明》。签发单位将书面情况说明与存根一并保存。
第二十一条 《出生医学证明》签发单位及其相关工作人员，应为新生儿及监护人所提供的个人资料保密，未经当事人书面同意，不得向第三方披露或泄漏。
第四章 补发与报废
第二十二条 补发《出生医学证明》只适用于1996年1月1日(边远贫困地区自1996年3月1日)以后出生的婴儿。
第二十三条 1996年1月1日以前出生的公民，一律不予补发《出生医学证明》。如出国等需要出生医学证明，以公证部门出具的出生公证书作为合法有效证件。
第二十四条 遗失《出生医学证明》要求补发，应向县级以上卫生行政部门或委托管理机构。提出书面申请，并提交如下材料：
(一)原《出生医学证明》签发单位提供的新生儿出生医学记录及原《出生医学证明》编号的证明。
(二)父母双方户口簿及身份证。
经核实情况属实给予补发，同时登记备案。
未办理户籍手续前遗失《出生医学证明》的，补发《出生医学证明》正、副页;办理户籍手续后遗失的，只补发《出生医学证明》正页。
具体补发程序由各地卫生行政部门根据本地实际情况制定。补发《出生医学证明》的相关资料由补发机构登记备案，永久保存。
第二十五条 有下列情形之一的，《出生医学证明》视为无效：
(一)手写《出生医学证明》未用钢笔或碳素笔;
(二)《出生医学证明》被涂改，填写字迹不清或项目填写不清，有关项目填写不真实的;
(三)私自拆切《出生医学证明》副页;
(四)《出生医学证明》未加盖出生医学证明专用章;
(五)非法印制的《出生医学证明》;
(六)《出生医学证明》用机构公章、财务章等代替。
第二十六条 无效《出生医学证明》的换发：
(一)因签发单位责任导致原《出生医学证明》无效的，签发单位应及时换发有效《出生医学证明》。
(二)因当事人责任导致《出生医学证明》无效的，可向原签发单位申请换发。
第二十七条 《出生医学证明》管理部门对报废《出生医学证明》的姓名、号码及报废原因等要做好登记工作统一妥善保管报废《出生医学证明》;每年将报废《出生医学证明》报上级主管卫生行政部门或委托机构备案，并一次性集中销毁。
第五章 收费管理
第二十八条《出生医学证明》工本费按照国家有关规定严格管理，各签发单位应按照国家有关规定严格执行收费标准，并在明显位置标明《出生医学证明》的收费标准及物价管理部门的批准文号。严禁超标准收费、搭车收费。
第二十九条 《出生医学证明》工本费的收取应纳入同级财政预算，实行收支两条线，预算内管理。各级卫生行政部门和医疗保健机构收取的《出生医学证明》工本费，要设专户核算，专款专用，不得拖欠、截留、挪用证件工本费。
第六章 户籍登记
第三十条 新生儿父母或监护人凭《出生医学证明》到户口所在地的户籍登记部门申报出生登记;户口登记部门凭《出生医学证明》办理登记手续，并保留《出生医学证明》副页作为新生儿户籍登记的原始凭证。
第三十一条 在港、澳、台和中华人民共和国境外出生的新生儿可凭出生地签署的出生医学证明文件到其父母或监护人户籍所在地卫生行政部门确认登记后，到户籍登记机关办理登记手续。
第三十二条 国内公民收养查不到生父母的弃婴和儿童以及社会福利机构抚养的孤儿，如不能提供《出生医学证明》内有关信息，则不予办理《出生医学证明》，其户籍登记问题，按照公安部有关要求办理。
第七章 附 则
第三十三条 各省、自治区、直辖市可根据实际情况，依据本管理办法制定实施细则。
出生证
第三十四条 本管理办法与以前的有关规定不一致的，按本管理办法执行。
第三十五条 本管理办法由卫生部负责解释。
怎么补办出生证补办出生证应具备材料:
1、父母户口所在村委会证明，例：我村村民，其妻，于年月日在地方生育一孩，户口未报，请给予补办出生证。以上所有证明中姓名必须与户口薄相同。
2、接生证明：由接生人员用钢笔或碳素笔填写内容，接生员签名、盖手印及身份证复印件。
3、婴儿父母双方户口薄原件及复印件，如有一方没有户口薄，必须有这一方所在地的村委会和派出所证明其婴儿户口未在这一方设籍。如女方没有户口薄，需出具证明。例：我村村民，其丈夫，于年月日生育一孩，其孩户口未在其母处设籍。特此证明。
4、接生单位所在地的乡镇政府或乡镇卫生院院长签名签字(该孩未在本院办理出生证)盖章。(99年5月1日以后出生的需加乡镇政府和卫生局签字盖章)
5、亲子关系声明：按表格内容填写，婴儿父母以及证明人要亲自签名盖手印，与婴儿关系要填写(祖父母、叔伯、姑姨等不能做证明人)。
6、婴儿父母双亲以及证明人身份证复印件。
7、婴儿母亲须亲自来办理，如他人代领须身份证及复印件。
96年及以后出生的儿童出生证遗失补办;除以上6种证件外需湄洲报声明作废的原版报纸2张(99年5月1日后出生的要2张报纸)。
我本科学医，但学的是西医，且甫一毕业就闹“弃医从文”，考入北京大学中文系，转战硕博连读，一晃就是“七年之痒”。2011年我已从北大毕业五年，更是我弃医从文十二年——十二年地支轮回，对于传统中国的历法纪年，意义非比寻常。因此，这年夏天，当致力于开拓中国“古典学研究”的著名学者刘小枫教授、这位违隔十年之后终于再度赢得我深相敬重的师长、出面邀请我为中国人民大学文学院“古典班”的孩子们讲点课的时候，我几乎不假思索就要求讲《黄帝内经》。器宇雄强且胸襟开阔的刘小枫先生却居然毫不犹豫应承下来。的确，中国大学里“古典班”的孩子们应该读点古代医书！
整个二十世纪甚至二十一世纪已经过去的第一个十年，就“中医史”而言，几乎成了她蒙难的历史、受辱的历史。曾经数千年来扶助、温暖、救护中国人生命的“杏林悬壶”、“妙手回春”，在西方医学全然两样的身体文化、疾病认知与技术手段的冲击之下，迅速沦为“巫术”、“经验”、“不科学”，尊严扫地。即使在“国学”素称流传有绪的台湾，中医也被视为“举世禁忌不为之旧学”。上世纪三十年代前后攻击中医不遗余力者包括傅斯年、胡适、丁文江这些现代学术史上“大炮级”的重量选手，甚至出现“废除中医”这样极端的提案，不仅多次提出，直至惊官动府，其主持最力者之一余岩云岫，居然还是时号“清学最后殿军、古文押阵大将”（胡适语）的章太炎的学生，尽管太炎先生本人倒是颇为信奉中医并试图深研。
不熟悉或对中医抱有成见的人，往往随意指责中医的“随意性”、主观断定中医的“主观性”……其背后隐含的价值体系与判断标准，无非还是以实验、计算等必须“用数学证明实在”的“实证科学”为诊断依据的西方医学，在这个各行各业包括社会学科、文史学科也要争先恐后引入“数学模式”以便证明自己“符合科学”的时代——这些随意的主观的指责，何尝认真考虑过中医“辨证”的“科学性”？在此，我们不得不稍微回溯一下何谓真正的“科学精神”。
“作为近现代科学的大本营的德语文化中，科学Wissenschaft(en)不过是知识系统的意思”——此即中文《辞海》中将“科学”界定为“关于自然、社会和思维的知识体系”的语源？日常我们所使用的“科学”一词，往往又只是针对“近代科学”，而“近代科学”的典范就是物理学，All science is Either physics or stamp collecting（科学若非物理学就只是集邮）。“近代科学精神”据说就是理性态度、理性精神的发展，注重事实、逻辑，力求客观。众所周知，近代“科学”的起源乃是源自古希腊的理性主义，“科学”是从希腊特有的“哲学”传统中才能生长出来；希腊哲学史家伯纳特所谓科学就是“以希腊方式来思考世界”、“在那些受希腊影响的民族之外，科学就从来没有存在过”。
在哲人柏拉图那里，“爱智慧”的philosophos追求episteme。Episteme在英语世界中的身位往往就是science，这个在汉语语境中被意译为智能、客观真理、科学的Episteme，基本特征乃是一种认知的态度：反省的认知、批判的认知、真理需要批判才能获得，这种“科学态度”毋宁就是“哲学态度”。
叙说这些陈年往事并不表明我是一个反对“（近代）科学”的主张者，尽管让人必须直面的困境当下即是：“对于希腊哲学－科学，近代科学既是继承人，又是颠覆者。”我想说明的只是：如今我们所谓“科学”，从古典精义考索，它揭示的也只是某一层面／层次的人类“经验”，尽管“近代科学”自诞生之日起就向人类承诺：它将向我们揭示宇宙的真实以及关于人的真理。但“承诺”是否曾经兑现？——我们居然因其实验的手段而大胆冠名为“真理”。于此谬相，真正的科学家往往有着更为洞察的真知灼见：“我们所观测的不是自然的本身，而是由我们用来探索问题的方法所揭示的自然。”深刻的思想家亦往往“英雄所见略同”，例如伽达默尔注意到用西方意义上的“哲学”讨论中国或印度的思想或智慧往往不得要领，毋论由某一“哲学”传统发展而来的“科学”。曾经亲身领略过中医扎实有效的活人能力的西方人，同样会慨叹“更有意思的是中国人分析疾病的症状时所用的哲学方法思考的过程，中医如何看待人体”。人类因为认识能力的有限，在试图认识宇宙、世界尤其人自身的“真相”的时候，往往只能倒果为因，而非由因及果——就此而言，陈嘉映先生认为著名的“李约瑟问题”、“为什么中国没有发展出近代科学”，这一“提问”本身就很“成问题”的断制甚是精当：西方的思想、制度等等两个世纪以来对世界的统治，西方的发展模式包括思维方式常常不假思索就被一知半解的人们视为“常识”或“正道”、视为“惟一的真理”——结果的沉重导致了源头的放大。然而，在人类现有的知识史或文明史上，“常识”或“自然”才几乎已经成了最为可疑的规定，曾几何时的“常识”几个回合之后就可能成为“妖妄之言”。这里所谓“真理”，当然并非人类永恒渴望认识到的那个如如理致、因果森严的“实相”本身。借用唯识论的针砭，我们往往将“比量”乃至“非量”误认做“现量”本身。饶是如此，李约瑟博士当年面对中医表现出的“科学精神”的评价，也远超生息于此地的民人自己：
中国人以他们的特殊天才发展起来的中国医学，这种发展所循的道路和欧洲的迥然不同，其差别之大超过了任何其它领域。
究其实际，古老的“科学精神”就是人试图理解自身所属之整全、就是人试图理解他尚不理解的东西，而不是试图抵达这些理解所必然借助的某些具体手段诸如逻辑、直观、渐修、顿悟乃至实验技术、数学分析、仪器图表、检测数据……等数理证明本身就是“理性”、就是“科学”。还是那句老掉牙的老人言：手段本身并不就是目的——尽管手段里面均隐藏了目的。就此意而言，传统中国历史悠久的“试图理解自身所属之整全”的医学所借助的具体手段本身，诸如阴阳五行，脏腑经络，六经八纲、气血营卫、津液水火……这些源出“生生”的易学精神的辨证的思路与体系，怎么就“不科学”？！怎么就不是“科学”？！如果说“医者意也”的表达方式使得“这门知识在历史发展的‘内在一致性’（internal consistancy）”始终显得比较晦暗难明，那我们需要做的也是努力去解读并把握这一婉曲隐晦的“藏－象”思路，而非因为手段的不同或艰涩而否认了“目的”的正确。指责“中医理论的演变形式颇像一个集装箱，历代医家不断地往里面填入不同的物品－没有内在联系和逻辑关系的部件”的思路是危险的——我们是否已经弄清或驾驭了中医自身特有的“内在联系”或“逻辑关系”。是的，据说“科学”要求“经验”：“仅当它是可重复的、公众的和非个人的情况下才是可信的。”但既然“实验世界”也一如“经验世界”，幷不圆成，幷不完满，既然承认经验事实与实验事实之外还存在“其它类型的事实”，承认“人外有人天外有天”才是最接近“真理”的态度之一，我们难道不应该对于古人的“世界观”（生命观）更客气、审慎点儿？也因此，陈嘉映先生在《哲学科学常识》一书中讨论“感应思维”的方式仍然让我遗憾，以严谨著称的语言分析哲学家试验在对称意义上使用“感应思维”与“因果思维”（他之谓“理性思维”）的时候，这里的“因果”无妨还是窄化为“物理因果”。尽管之后他以他惯有的缜密马上注意到“佛教里的因果报应”这个特例，却只是一带而过；尽管之后分析马林诺夫斯基对“科学”的议论时他分析了“感应思维”与“原始科学”的可能关系。但谁说或谁能“证明”所谓“初民”的“感应思维”中并不藏纳“因果”——那不为物理学（近代科学）方式所能“实证”的因果呢？这恐怕幷非一个“认知原型”的概况所能容纳。具体到“中医”，其中流传千载而仍然常用常新的“感应思维”，恰恰成型于陈嘉映先生所界定的东西方共同的“理性（理知）时代”——公元前八百年至今——“世界上最为理性的民族”何以如此“原始”地坚守一种婴儿般的“初民”的天真？其中难道没有发人深思的奥秘？ 中国传统医学或古典医学的根本命脉：天人关系。人之为人的本性、可能与自由的权限与许可。非以此，张仲景《伤寒杂病论》原序中“夫天布五行，以运万类；人秉五常，以有五藏；经络府俞，阴阳会通；玄冥幽微，变化难极。自非才高识妙，岂能探其理致”的浩叹将无法落脚。那些被界定为“感应认知”的“思维模式”，例如人体小宇宙与天地大世界的种种对应，从最严格的“理性”意义上（例如古希腊意义上），充其量只是一种不同于“理性认知”的模式。符合现代逻辑学的严格推理的那些“理论”，并不能从更加广袤的“因果关系”中证明自身更加“正确”。
陈嘉映先生在其著述中直言阴阳五行理论无非“便宜的宏大叙事”、“似乎是对智性的愚弄”、甚至藐称“这种理论很容易取信于无知识的广大人群”，当然更不及古希腊的毕达哥拉斯学派显得“理论成熟”。据说“哲学－科学”与“阴阳五行”这类“概况类推理论”的区别在于“把我们日常实践活动中所具的求真态度带进理论思考”，然而何以“阴阳五行”就不是一种“求真态度”？即使她的求真方式有别于“哲学－科学”。流行中国学界几十年的“现象学”，其鼻祖胡塞尔所谓“本质直观”、不也在“以不同的方式寻求着同一种东西”？——寻求西方古典哲学已经寻求了几千年的“东西”——却在旧有“方式”遭遇困境时不得不选择手段的突围。“存在主义时代”惟一的大思想家海德格尔（海氏恰好还是胡氏最出色而叛逆的学生）紧张于“我们对世界的原初理解幷非把事物理解为客体，而是理解为希腊如所谓的处境（pragmata）”，其问题本质不也同样源于这古老的“天人关系”？这些年越来越惊叹读书人经常敢对自己基本无知的东西“越界发言”——例如何以任何外行都具备了对“医学”指手画脚的魄力。那么，我们何必苛责主要从事治理西学的陈嘉映先生？主要从事治理中学的余英时先生依然要“郑重声明”：“我既不是为传统医学的理论与实践作辩护，更不是为阴阳五行说扶轮。阴阳五行说今天在知识界大概已不容易找到支持者了。至于它早已成为一个过了时的错误学说，甚至可能曾严重阻碍了本土科学的进步，则是一个完全不同的问题，这里用不着讨论。”甚至断言“今天中国人无论住在什么地区，治病首先必找受过现代严格训练的专科医生，只有在西医束手无策的情况下才偶尔祈援于中医。这是中国人的一种实际而理智的态度。这一基本情况在短期内似乎不易改变，除非中医也能建立成一套现代知识系统，幷且在治疗效应方面足以与西医互争雄长”。这些言辞却又的确是在余先生自谦“我对于中国传统医学完全外行，绝没有发言的资格”背景之下的“郑重声明”。犹然去古未远的陈寅恪先生，不是同样坚持“不信中医”，以为“中医有见效之药，无可通之理”：“若格于时代及地区，不得已而用之，则可。若矜夸以为国粹，驾于外国医学之上，则昧于吾国医学之历史，殆可谓数典忘祖欤？”尽管余英时先生难免回护陈寅恪先生说：“陈先生终身以维护中国文化的基本价值为己任，又生长在中医世家，他毅然舍中医而取西医，自是经过慎重的考虑，绝无半点浮慕西方文化的心理在内。”
“在非实用的领域，求真是一种边缘要求”，在必然“实用”的“中医”领域我们将必然追求“求真”、并将用临床疗效验断真伪——自然，设若遭逢傅斯年先生“我是宁死不请教中医的，因为我觉得若不如此便对不住我所受的教育”、或者丁文江先生“科学家不得自毁其信仰的节操，宁死不吃中医不看中医”这类放言，便是华佗再世、扁鹊重生，亦无可置喙矣。如此不惜以“生死置之度外”的代价追求一种“生死不明”的“信仰”——上述言论居然出自号称追求“科学”的“五四”学者之口，怎不叫自然而然追求“正常、健康、幸福”生活的我辈无所适从？我们不得不认真反思“五四”以来中国人热衷引入的“科学”的真实质地，究竟如何、“理性”何在。
的确，阴阳五行隶属于古老的东方，没有象古希腊原子论一样做出“近代意义上的物理学”需要的那种贡献——却不等于它对人类生命与社会的健康维系与发展没有贡献。纵观一部人类“科学史”，对于“技术－手段”的理解与接受所导致的人类对于宗教、道德、宇宙、自然……包括人体自身的“观念”的理解与接受的改变是惊人的。
“中医”究竟是什么？
是“天人相应”？是“易”？是“阴阳”？是“藏－象”？是“术数”？是“巫医同源”？是“辨证”？是“以气为本”？“素者，本也。方陈性情之源，五行之本，故曰《素问》”（隋·全元起）……它是又不是，它不是又是；它是一，又是万，一含万有，万法归一，众川归宗。《素问·阴阳系日月第四十一》与《灵枢·阴阳离合论第六》针对“阴阳”问题，均反复陈说如此这段意味深长的话：
且夫阴阳者，有名而无形。故数之可十，离（推）之可百，散（数）之可千，推之可万，此之谓也。
或将“中医”绎为“中庸医学”的确不失为一种精当慧冶的妙悟，此“中庸”自然极为“生生之易”之“起用”。“中医”的精神落为名相，似乎的确遭遇了《老子》中所谓“强为之名”的困窘，这困窘也是所有古典学问均会遭遇的困窘。“恍兮惚兮，其中有物，窈兮冥兮，其中有精”，但“无名天地之始，有名天地之母”，人类文明的起源与发展“历史地”注定必然依然表现为言说之旅。这其实依然属于“藏－象”：“天地阴阳者，不以数推，以象之谓也”（《素问·五运行大论篇第六十七》）；老子同样认为至道“不可致诘”；《周易·系辞》更有“圣人立象以尽意”的说法……
被誉为“医门之规绳，治病之宗本”、“启万世之法程，诚医门之圣书”的《伤寒杂病论》（分为《伤寒论》与《金匮要略》两书），其独到之处就在：“以一个个方证来充实六经辨证的内容，阐明六经辨证的具体应用。”此种将“理相”（辨证）深藏于“事相”（方证－证方）的表现形式，本身就是“藏－象”理念的一种极佳的体验模式，即长恩先生谓为“是书质朴，文字精要，寓精深理蕴于指事之中”的真义。
长恩先生系出名门，河北冀州张氏医学延绵一十九代，其尊人曾为天津“国医馆”教习，并先后八次为“国医馆”撰写《伤寒论》教材。长恩先生自己不仅转益多师（师从经方大师胡希恕、陈慎吾、宗维新等），目前已有若干系列著述问世。
关键词：代谢组学；毛细支气管炎；风热闭肺证；液相色谱-质谱联用技术
Study on Metabonomics of Bronchiolitis with Wind Heat Obstructing Lung Syndrome Based on LC-MS
CHEN Chao，BIAN Xun
（Department of Pediatrics，Nanjing Traditional Chinese Medicine and Western Medicine Hospital，Nanjing University of Traditional Chinese Medicine，Nanjing 210014，Jiangsu，China）
Abstract：Objective Using high performance liquid chromatography-mass spectrometry metabonomic technique study method，the change of capillary bronchitis chinese wind heat closed the lung in serum endogenous metabolites，to find the diagnosis of bronchiolitis in Traditional Chinese Medicine of wind heat closed lungs markers.Methods Capillary bronchitis in children with wind heat closed the lung（wind heat closed lung group）and 20 healthy children（control group）20 cases.The two groups of serum sample test were analyzed by using metabolic profiling by liquid chromatography mass spectrometry，and to identify potential biomarkers.Results Many group of wind heat lung ion peak high compared with the normal control group，area there were significant differences， with statistical difference between screening biomarkers were 8： L-valine， urea， L-aspartic acid， 2 of ammonia - imidazole，D-mannose，L-asparagine，D-fructose，L-glutamine.Conclusion This study from the metabonomics small molecular level preliminary reflect the metabolic characteristics of children with bronchiolitis in wind heat closed the lung，and provide a certain experimental basis for the modern scientific connotation of TCM syndromes from the perspective of biological metabolism.
Key words：Metabonomics；Bronchiolitis；Wind heat obstructing lung syndrome；Liquid chromatography-mass spectrometry
中t证候代谢组学研究[1]是运用代谢组学相关技术对中医不同证候患者或模型动物的血浆、尿液等样本进行代谢产物分析，得到各自的代谢产物图谱，筛查出特异性代谢产物的标志物，并用生物信息学方法分析生物标志物的功能，以确定“证相关代谢谱群”。本研究采用高效液相色谱-质谱联用代谢组学技术对毛细支气管炎风热闭肺证患儿血清内源性小分子代谢物的变化差异进行分析，探析毛细支气管炎中医风热闭肺证的代谢组学特征，以期为毛细支气管炎中医证候学研究提供代谢组学依据。
1 资料与方法
1.1一般资料 全部病例均来源于2012年2月～2014年4月我院儿科RSV毛细支气管炎风热闭肺证住院患儿，共20例。2014年3月～2015年10月健康体检患儿20例。两组在性别、年龄方面无统计学差异（P>0.05），签署知情同意书。
1.2病例纳入标准 西医诊断参照全国高等学校教材《儿科学》（第七版），中医疾病诊断、证候诊断参照普通高等教育“十五”部级规划教材、新世纪全国高等中医药院校规划教材《中医儿科学・ 肺系疾病・肺炎喘嗽》及国家技术监督局《中华人民共和国国家标准・中医临床诊疗术语证候部分》的相关内容。排除应激和先天性心脏病、支气管肺发育不良、早产及免疫缺陷等患儿。
1.3样本采集及处理 根据知情同意书，于患儿入院第2 d，取清晨取清晨空腹时采集静脉血5 ml，经13000 r/min离心10min。取血清，分装，先置于-20℃，1 w后置-80℃保存；标本测试时将冻存的样本在室温下解冻，取50μL置离心管中，加入150 μL乙腈，涡旋充分混匀，然后16000 r/min，高速离心5 min，取上清液过Captiva ND Lipids过滤板，取滤液进样、LC-MS仪分析。
1.4统计分析方法 在样品测定时，用Agilent MassHunter Workstation软件包中的Data Acquisition软件进行数据采集，然后用Qualitative Analysis对获得的数据进行分子特征识别，分析处理后，导入Mass Profiler Professional（MPP）软件，通过MPP软件处理数据，采用主成分分析（principal component analysis，PCA）法来描述数据内部的特征，运用PCA得分图（Score plot）获得样本分类信息，并发现可作为生物标记物的化合物，在此基础上用PLS-DA 进行建模，来考察生物标记物对于毛细支气管炎中医证候筛选的准确度和灵敏度，在多维统计中找出差异代谢物，并应用SPSS11.0统计软件进行Kruskal-Wallis检验和单因素ANOVA分析的验证，结合VIP值大于1并具有统计学意义（P
2 结果
2.1各组血浆液相色谱-质谱代谢轮廓分析 正常组、RSV感染喘息性支气管炎风热闭肺组（简称风热闭肺证组）血液液相色谱-质谱联用（LC-MS）典型总离子色谱图（Total ion current chromatogram，TIC）见图1、2，模式识别分析结果显示在相同保留时间下风热闭肺组与正常对照组相比很多离子峰高、峰面积存在着明显差异。
2.2潜在标志物 采用LC-MS仪器自带的相似匹配软件结合保留时间，通过PCA法等分析，经SIMCA-P软件分析并经过谱库鉴定、分析得出毛细支气管炎风热闭肺证患儿相比健康对照组有统计学意义的差异表达血清代谢物有8种：L-缬氨酸，尿素，L-天门冬氨酸，2氨-咪唑，D-甘露糖，L-天门冬酰胺，D-果糖，L-谷氨酰胺，见表1。
3 讨论
急性毛细支气管炎是婴幼儿时期临床最为常见的呼吸系统疾病，临床上以喘憋为特征，好发于3岁以内患儿，尤其是2月～6个月的婴儿。Sihurs等研究发现[2-3]毛细支气管炎反复发作易进展为哮喘，是儿童哮喘的风险因素之一，其确切机制目前尚不清楚。在治疗方面，现代医学尚无特效药物，中医根据辩证论治原则，组方配药，临床疗效满意，具有一定优势，但目前中医的证候学研究尚缺乏客观量化标准。
机体代谢产物的变化可敏锐地反映机体在特定生理病理状态下的变化，是组学研究的最终目标与方向，自2009年SlupskyCM[4]首次提出基于NMR的代谢组学研究方法可能适用于肺炎的病因快速诊断，在未来肺炎的医学研究中具有明显优势，本研究采用LC-MS代谢组学技术分析患儿血浆代谢物发现，毛细支气管炎风热闭肺证患儿与健康对照组间在小分子代谢物表达水平具有明显差异，共筛出具有统计学意义的差异性血清代谢物8种：L-缬氨酸，尿素，L-天门冬氨酸，2氨-咪唑，D-甘露糖，L-天门冬酰胺，D-果糖，L-谷氨酰胺。表明在RSV感染的状态下，患儿体内一些小分子代谢物的含量发生明显改变，提示该代谢通路改变具有差异性。
本研究从代谢组学小分子水平初步反映了小儿毛细支气管炎风热闭肺证的代谢特征，为从生物代谢的角度研究中医证候的现代科学内涵提供了一定的实验依据，为今后中医儿科证候学研究做出了有益探索。
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医疗执业侵权法从“医疗常规标准”已经发展出了“群体接受的标准”，以及在此基础上的过失认定原则。在程序上，美国的
原告依赖于专家证人举证证明医方过错。我国的医疗事故诉讼的过失标准是“医疗常规标准”，存在着许多法律缺陷；程序
没有专家证人制度，但实行单一举证责任倒置。事实上，过失的认定上交给了医疗事故技术鉴定，成为了医疗事故诉讼的
核心。“医疗常规标准”和举证责任、医疗事故鉴定存在很多法律上的冲突。医疗事故鉴定和医疗事故诉讼间的关系．现有
法律存有许多待讨论的问题；鉴定人的欠缺法律责任的规范。但现有达到专家辅助人和可能有的医学专家充当陪审员．很
可能有助于解决我国医疗事故诉讼中的专业问题。
【关键词】 医疗事故；医疗过失；医疗事故技术鉴定；专家辅助人
【中图分类号】d913
【文献标识码】a
【文章编号】1007—9297(20__)02—0019—09
identification of negligence in m edicine m alpractice lawsuit．he huai-wen．law school,peking university,100871
【abstract】negligence in medical practice comes from violation of applicable standard of care．such standards in con—
mob law of u．s．a have evolved from customary practice to acceptab le practice， which accommodate the need of new develop—
ment in clinic medicine， along with several doctrines governing establishment of negligence in malpractice．as in civil proce—
dure． plaintif-patient s export witness plays the role of estab lishment of the applicable standards of care an d the violation
ther~f on defendant—physician s part． in china， the substantive standards ale the customary ones which have several flaws，
and in proceed ing， there is no such an expert， but the bu~en of proof of no-fauh is otherwise uniformly laid on defendan t—
physician s part．however,as a matte of both law and fact．the establishment of negligence is dependent upon verification by
medical association． which is of paramount importance． the customary stan dard is in man y aspects in conflict witl1 bu~en of
proof and verification system．as to the legal relationship between such verification and the proceeding，the accountab ility there—
of on designated professional group who ca／ty the verification，is open to debate．but ancillary professional witness an d the pos—
sible professional assessor may shed auspicious light on professional requirement of this type of lawsuit．
【key words】medical malpractice；medical error；,verification of medical malpractice；ancilary professional witness
20__年9月开始施行的《医疗事故处理条例》规
定，医疗事故是指“医疗机构及其医务人员在医疗活
动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和
诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事
故。”在医疗执业侵权纠纷中，医疗机构及其医务人员
过失认定是行政和司法途径解决纠纷的核心问题。美
国医疗执业侵权的实体原则对我国相应制度很有借
鉴意义。但我国没有对抗式诉讼传统下的专家证人制
度，而实行的鉴定制度。我国的照护义务标准本身存
在着缺陷，它和医疗行为引起的侵权诉讼中实行举证
责任倒置制度② 以及医疗事故技术鉴定存在着很多
冲突。虽然举证责任倒置，医疗事故鉴定仍旧是过失
认定的中心环节。比照国外成熟的医疗执业侵权应当
遵循的实体原则．本文落脚于中国现有制度框架下过
【作者简介l 何怀文，男，医学学士，北京大学法学院20__级在读研究生。tei：+86-10-62763089；e-mail：pkuhhw@yahoo．com．crl
① 本文标题翻译为：“decision ofnegligence in medicine malpractice．”基于以下理由：第一，《元照英美法字典》对“decision”的注释是：decision是指
对事实问题．有时也包括对法律问题进行考虑、评议后所得出的结论。它是一种司法或准司法性质的决定，其行为主体多数情况下是 法院，但也
包括仲裁机关或委员会。不仅用于终局性，也包括中间的裁决(参见：《元照英美法字典》，法律出版社，20__，375页)。第二，在我国目前的法律构
架下，医疗事故过失的认定实际上是在医学会专家鉴定组和法院两个层次上，是司法或准司法的性质。本文也是在上述意义下使用“认定”一词；
同时本文所指的“认定”还强调认定的司法或准司法的过程。第三，考虑到医疗事故是我国法律特有的概念，翻译成英语，较为准确的是medical
malpractice。同时，笔者认为，医疗事故不是一个清晰的、界定良好的法律术语。考虑到医疗行业是执业性行业，以医疗执业侵权作为代替概念，
可能是好的选择；另外，如果这样，“medical malpractice”对译为“医疗执业侵权”较为合适。但为了尊重实在法，本文题目仍采用“医疗事故”的用
语．而在文中可能出于行文方便而混用。
( 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第8项。
· l02 ·
失认定标准在诉讼程序的法律问题以及医疗事故技
术鉴定在诉讼中的性质。
一
、医疗事故中的过失的标准
医疗事故属于过失人身伤害侵权，但是其过失标
准和普通人身侵权的过失标准有很大的区别。普通人
身侵权中，判断行为人是否有过失，是理性人注意义
务的标准，也即一个理性人在相同情况下应当注意的
程度。如果行为人在侵权行为发生之时，未尽到一个
理性人的注意义务，因而不合理地对他人的人身构成
危险，进而损害他人的健康乃至生命，他就是有过失
的。但是，医疗行为侵权的过失判断标准却不是传统
侵权法的理性人标准， 而是医生的执业标准(profes．
sional standard)。①
传统的医生的执业标准，也即医疗水准(medical
standard)，是指某一临床专业的常规(customary or
usual practice)。在美国，早期这一标准还有地域性，即
如果医生医疗行为符合本地的医疗常规、习惯，就被
认为是没有过错的。随着交通、信息的发展，医生接受
继续教育和训练的机会的增加，地域差别的缩小，司
法就不再考虑地域因素了，而适用全国一致的标准。
1970年blair v．eblen案，医生的执业标准发展成
了“执业群体接受的标准”(acceptable practice)。法官
在该案判决中说：医生在行医时，应当尽到其同行中
合理的、称职的执业者在相同或类似情形下的应具备
的医疗技能，履行相同的照护义务。②执业群体接受的
标准下，医生是否有过失，不在于他是否遵循了常规，
而在于他的临床医疗行为是否是合理的、称职的，其
同行是否能接受。也就说，医生盲目地、过错地遵循常
规不能免责。
执业群体接受的标准提高了对医生的要求，但是
却缓解了医疗常规和医学发展之间的紧张关系。现代
医学发展迅速，不断涌现新技术，医学模式已经从传
统的经验医学模式．向循证医学模式③发展。20世纪
70年代，以archie cochrane为代表的流行病学家分
析大量已报道的资料发现，只有不足20％ 的临床诊治
措施后来被证明是有效的，因此，他们疾呼“临床实践
需要证据”。20世纪90年代，循证医学得到发展，地位
得以确立。循证医学强调以国际公认的临床随机对照
研究(randomized controlled trial，rct)和rct的系统
评价方法(systematic reviews，sr)及meta一分析(meta一
法律与医学杂志20__年第12卷(第2期)
analyses)的结果作为评价某种治疗的有效性和安全性
的最可靠依据，进而以此指导临床医疗行为。现代通
信技术发达．循证医学的成果很大程度上可以全球共
享。在这种模式下，医生被要求将当前最好的研究证
据与临床专业知识和患者的价值相结合而做出临床
诊疗决策。1997年7月经卫生部批准，在华西医科大
学成立中国cochrane中心．中国的循证医学专业从此
开始。在这样的医学发展背景下，医生的执业标准仍
旧停留在医疗常规水平上，可能会给临床医学发展增
加困难。医生采用循证医学得到的结论而进行临床的
诊疗行为往往偏离了医疗常规；由于医学不是精确性
的科学(exact science)，医生无法保障积极的治疗结
果；如果出现不利后果，医生可能因为偏离常规而被
认定为有过失，进而可能承担不当的责任。执业群体
接受的标准可以使这样兢兢业业的医生不会无辜地
罹难。
我国的《医疗事故处理条例》中确定的照护义务
标准是：“医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和
诊疗护理规范、常规”(以下简称医疗常规标准)。违反
上述标准，“过失地造成患者人身损害的”，构成医疗
事故。不难发现，上述标准是对《医疗事故处理办法》
中的技术责任取消的情况下，对责任事故的翻版。但
其实曾经的“责任事故”以及今天的“医疗事故”，对医
方主观过错的要求都是“过失”。也就是说，如果违反
了“医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护
理规范、常规”，就推定其为是有过失的。这是一种可
以的司法推定(rebutable iudicial notice)；医方可
以以上的司法推定，证明自己虽然违反了医疗常
规，但是没有过错，从而不再承担医疗事故的责任。
一个负责任的医生。采取有充分理由的、偏离常
规而具有一定医疗风险的诊疗行为，对病人，对社会
整体的健康福利都将是有益的。而一个不负责任的医
生采取的遵循医疗常规的行为可能是危险或无知的。
archie cochrane的流行病学资料已经表明，医疗常规
对疾病的有效性可能会是相当局限的。在上述两种 情
况下的诊疗行为．都可能发生“明显的人身伤害”。如
果将常规标准理解为可的司法推定，前者可能被
证明不是医疗事故．而后者却当然地被认为肯定不是
医疗事故。笔者认为后一种情况是不妥的；遵守了常
规标准，仅仅是另外一种可的司法推定，应当允
① 由于医疗行业的执业性(practice)，所以笔者认为，“professional standard”译为“执业标准”较适当。
② blair v．eblen，461，s．w．2d370，373(ky．1970)：[a physician is]under a duty to use that degree of care and skill which is expected of a reasonably
competent practitioner in the sanle class to which he belongs．acting in the same or similar circumstance．文中为笔者意译。
③ 循证医学(evidence—based medicine，ebm)，又称实证医学，其含义为：”有明确目的、正确地运用现有最好的科学依据结合每位病人的具体情况
来指导治疗”。1992年加拿大mcmaster大学的gordon guyatt博士提出循证医学概念。
法律与医学杂志20__年第l2卷(第2期)
许原告患方提出证据证明遵守常规的行为是过错的
遵守， 而且该过错的遵守导致了损害结果的发生．医
方因而应当承当责任。原告患方在法律上应当被赋予
这样的权利。而《医疗事故处理条例》以及《最高人民
法院关于民事诉讼证据的若干规定》以下简称《民事
证据的若干规定》)，都没有涉及这种情况。
另一方面，一个负责任的医生在采取负责任但偏
离常规的诊疗行为时，很可能是履行了告知义务。征
得了患者或其法定人同意的。但如果事后诊疗效
果不佳，患方可能会有异议，医生不能因为尊重了患
者的知情同意权(informed consent)就当然地免除责
任。原因如下：第一，如果我们承认医疗关系具有合同
的某些性质，在一定的情况下可以准用《合同法》的
话，则根据《合同法》第53条规定，当事人关于造成人
身伤害的免责条款无效。患方不仅仅因为在知情下同
意有风险的偏离常规的诊疗行为，就失去了对诊疗行
为可能是执业侵权的诉权。第二，医生的告知，患方的
同意，只能说明医生采取偏离常规的诊疗行为的决策
是负责的；但诊疗行为实施的过程本身是否是没有过
失的，是否尽到照护义务，是需要证明的。可惜的是，
《医疗事故处理条例》没有为负责任的偏离常规的诊
疗行为设定相应的照护义务标准。
笔者认为应该给负责的医生采取积极的、合理的
医疗措施以法律的保护。给所有医生的所有医疗行为
划定相同的常规标准(多少有行政的形式主义的色
彩)，对多样化的医疗执业可能是很不适宜的，甚至可
能在个案中显失公正 法律应当为医生负责地施行有
证据证明的、可能有效的，却偏离常规的诊疗行为，提
供法律上的安全港，为医学临床诊疗实践的发展留下
空间。同时，也应当为偏离常规的诊疗行为设定相应
的标准，以此保护和促进一个真正对人民健康负责的
医疗群体的发展。
二、美国医疗执业侵权之诉中过失的司法认定程
序
根据美国侵权民事诉讼规则，在医疗执业侵权
(medical malpractice)诉讼中，原告具有证明以下构成
要件的责任：
1．医生对其有照护义务(duty of care)；②
2．医生未达到法律确认的照护标准(standard of
· lo3 ·
care)；
3．原告遭受了可以补偿的伤害：
4．被告医生违背要求的照护义务是伤害的事实原
因(cause in fact)， 也是法律上的近因(proximate
cause)。
原告病人方须借助其专家证人(expe~witness)提
供证据证明医生对其的应有照护义务标准：被告医生
违背了上述义务； 以及伤害和违背义务间的因果关
系。但在特殊情况下，法院可以适用“事实本身说明过
错”规则(res ipsa loquitur)。③即在过失造成损害的案
件中，推定被告有过失。适用“事实本身说明”规则要
满足以下条件：(1)造成伤害的工具或器械由被告控
制或管理(2)按照案件的环境，根据一般的经验或常
识，如果如果不是被告疏忽大意，事故不会发生；(3)
原告所受伤害是事故造成的。被告如果要此推
定．必须举出相反证据。④该规则下，医生被推定是有
过失的，也即如果其举不出反证。就认为其有过失。同
时，原告患方可以不需专家证人，法官可以不用担心
司法参人到诊疗行为决定中。他仅用常识(common
sense)就可以形成心证。这表明，在美国法中，举证责
任、司法推定(judicial notice)和过失标准是灵活多样
的。
法官和陪审团都是f-j~l"人，不具备医学的专业知
识，更不具备临床实践的执业知识，他们从客观上无
法为医生执业设定具体标准，更无法判断被告医生在
具体病例中是否违背了照护义务，也无法判断义务违
反和伤害之间的因果关系。因此，专家证人在诉讼中
证明的“照护义务”往往是结论性的、最终的，法官绝
大多数时候会尊重，不会否定它；从而避免外行审判
“内行”的尴尬和可能带来的不公、判决的随意性。司
法之所以尊重医学及医学实践，是因为医生群体整体
上是一个负责任的执业群体，其群体接受的标准具有
正当性。这样，医生接受的是实践上执业群体的“审
判”。另一方面，如果没有聘请专家证人，原告患方就
不能进行一个控告医生执业侵权的诉讼。对抗式的诉
讼模式，使得原告患方和被告医方可以在法庭上充分
质证。实现可能的公正。
在具体确定被告医生在具体临床病例的执业群
体接受的标准时，必须在下述参照体系下考察：
① 参见joseph h．king，jr．：the law of medical malpractice，2nd ed．，st．paul，minn．west publishing co．1986，chapter ii，p9。
② -$tgi”duty of care”翻译成“注意义务”，鉴于医事法的特殊性，笔者认为，较妥当的译文是“照护义务”。本文在此之前论述的“执业标准”，其实
是指的医生对病患的照护义务的标准。
③ 英美侵权法有的一项证据规则(latin：re$ipsa loquitur i．e．the thing speak for itself)．
④ 以上来自《元照英美法字典》，法律出版社，20__，1189页
· l04 ·
1．被控行为发生的时间。所谓的执业群体接受的
标准是被告医方行为发生之时的标准，而非考察之时
的标准(也即禁止事后标准。以事后诸葛亮的方式做
判断)；
2．被告医生其时的职位和执业的地域；
3．专业背景。医学本身就可能有各种学派或体系。
医生应该以其所属的学派或其认同的专业群体 为考
察。如果是专科医生，就应该以其专科为考察；
4．执业的地域。在美国有些州，医生执业地域仍是
考虑的因素。
“执业群体接受的标准”中的“执业群体”要多大，
才算一个执业群体?美国医疗侵权诉讼中还有所谓的
“负责任的少数人群体”规则(responsible minority)。医
学是非精确科学。对于一种疾病的诊疗，医生往往仁
者见仁。智者见智。医生不应当仅因为遵守了他认同
的一种负责任的诊疗方式。而没有遵守另外的可能的
诊疗方式而承担责任。因此，如果医生遵守的是一个
负责任的少数人群体的执业方式，他就不应当被认为
是有过错的。
另外。临床诊疗具有相当的不确定性，我们不能
要求医生永不犯错。医生如果是尽到了法律要求对患
者的注意和照护．就不能因为事后证明是错误的诊疗
举措而承担责任。医生不是上帝，也就不能全知全能，
是人就可能出错。就不能保证诊疗措施的结果。何况
在临床工作中。医生往往有超时工作，特别是外科医
生。比如。一场伤亡人数很多的事故后的急救。对医学
这样特殊的工作，社会对一个负责任的医生的要求应
该是合理的。基于以上的原因，美国医疗执业侵权之
诉发展出了“医学判断容错”原则(elror in iudgment or
medical iudgment doctrine)。医生的诊疗只要符合照护
义务的要求。就不会因为人性固有的不完善、判断力
的缺陷而承担天使或上帝才能承担的责任。这一原
则．也同时构成了原告患方承担举证责任的基础。
三、我国的医疗执业侵权之诉的证据规则
《民事证据的若干规定》第4条第8项规定：“因
医疗行为引起的侵权诉讼。由医疗机构就医疗行为与
损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承
担举证责任。”需要说明的是，医生执业侵权时，往往
和医疗机构中的很多医务人员相关，同时医院的管理
法律与医学杂志20__年第12卷(第2期)
可能本身也是有问题的。往往应当由医疗机构承当责
任。因此。医疗机构往往成为被告。同时，如果有明确
的执业侵权人。由于医生受雇于医院，医院应当承担
雇主责任。实践中医院也就成了被告：但医院此种情
况下。在承担责任后，可以向侵权医生追偿。但是，如
果医生是独立的私人行医。则当然应由其本人承担责
任．他就是被告。由于医院作为提供医疗服务的主要
途径．占绝大多数。最高法院的司法解释用的就是“医
疗机构”概念。没有涉及私人个体诊所；但这并不等于
说上述规则就一定不适用。以下为讨论方便，将医疗
执业侵权的被告称医方。
同时。需要注意的是．最高院法的司法解释中没
有使用“医疗事故”的术语，而是使用的“因医疗行为
引起的侵权诉讼”，虽然其颁布早于《医疗事故处理条
理》晚于《医疗事故处理办法》。有学者认为《医疗事故
处理条理》规定的“医疗事故”概念和《民法通则》第
106条①、第119条②规定间不重合。③《最高人民法院
关于参照(医疗事故处理条例)审理医疗纠纷民事案
件的通知》④ 中也承认，并指示“条例施行后发生的
医疗事故赔偿纠纷诉讼。人民法院参照条例的有关规
定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿
纠纷。仍适用民法通则的规定。”
以上的问题来自于《医疗事故处理条理》第2条
和第4条第4项看似冲突的规定。第2条规定：“医疗
事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违
反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护
理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。”对于
人身损害的程度未予规定。但第4条把人身损害分为
了4级，其中最低的一级是第4项：“造成患者明显人
身损害的其他后果的。”人身损害被界定为“明显”的。
因此。被认为“不明显的”，就不构成医疗事故，仍然适
用民法通则有关的规定。在中国的语境下，“事故”都
应当是比较严重的。因此。这样的解释显得合情合理，
容易为大家所接受。
但笔者认为。此处的“明显”，虽然应理解为程度
副词，但更应该从《医疗事故处理条理》整体规定来理
解它的法律意义。第4条的规定实际上主要是为行政
机关处理医疗事故提供标准，方便其对有关机构和人
员的科以行政处罚。而是否“明显”，笔者认为应由医
① 《民法通则》第106条：公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。
② 《民法通则》第l19条：侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧
葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。
③ 可以参见虞磊民：“《医疗事故处理条理》若干法律问题分析” ，《法律与医学杂志)20__年第l期，6页。
④ 20__年1月6日颁布。
法律与医学杂志20__年第l2卷(第2期)
疗事故鉴定来确认。凡能确认是医疗行为导致的，就
是“明显”；不能确定的，就不“明显”。不明显的就不是
医疗事故，可能是一般的医疗纠纷，比如患者的误解
或其他。因此，“医疗事故”的概念可以周延到所有的
“医疗行为侵权”，和《民事证据的若干规定》、《民法通
则》的相关概念是完全重合的。
进而，《医疗事故处理条理》第49条规定：“不属
于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任”是比较合
理的。实际上，医疗事故的发生往往并不是单个医生
或其他医务人员造成的，而与医疗机构中若干人员相
关。比如，在病人体内留下了纱条，动手术的医生固然
有责任，手术的护士事后没有清点纱条数也有责任，
以及术后护理中若干人员的疏忽，也有一定的责任。
同时，医疗机构的管理机制本身可能才是真正的原
因。因此，医疗事故由医疗机构来承担责任是比较适
合的。但如果是医生在医疗机构执业过程中，和病人
就医疗行为发生纠纷，而不是因为医疗行为侵权发生
纠纷，仍由医疗机构来承担责任，可能缺乏依据。更合
适的是由医务人员本人承担责任。当然，根据侵权法
的原理，医疗机构应当对其雇佣的人员的职业侵权承
担雇佣主责任。但医疗结构的这种责任，已经不再是
基于医疗事故的诉讼请求了，证明责任和标准也就完
全不同了。
综上所述，笔者认为《最高人民法院关于参照(医
疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》中
分开适用法律的规定可能是没有必要的。而最高院在
《民事证据的若干规定》的相关规定没有区分根据《医
疗事故处理条理》和《民法通则》提起医疗行为引起的
两种侵权诉讼的不同，其实从正面承认了一个更合
适、更周延的概念— — 医疗行为侵权，或者笔者认为
的医疗执业侵权。可见，“医疗事故”是一个不够好的
法律概念。它没有突出侵权行为者的主观状态，仅强
调后果的不利性：同时，它强调不利后果的重大。因
此，它常常误导人们，在过失认定中迷失其应当的标
准。还有，它有很强的行政管理色彩，而缺少司法性
质。在实践中，医方是不愿意被冠上“医疗事故”的标
签的：它因此还阻碍了医患双方的和解。因此，笔者认
为，以“医疗差错”(medicine error)取代，可能对于医疗
纠纷的研究和解决很有助益。“医疗差错”可大可小，
不含包太多的道德评价，还能和医疗执业侵权概念很
好地兼容。
四、举证责任倒置和过失认定标准
鉴于证据责任对于诉讼中过失认定非常重要，本
文单独讨论之。《民事证据的若干规定》第4条第8项
· 105 ·
其实造成了过失认定标准的混乱。
如前在过失标准中所说，《医疗事故处理条例》所
设定常规标准，仅仅是一个可以的司法推定。《医
疗事故处理条例》第2条关于“医疗事故”的规定实际
上已经分配了举证责任。原告患方举证证明医方违反
了医疗常规；医方如果不能举出反证，证明自己没有
违反医疗常规，或者证明违反常规是没有过失，就要
承担败诉的不利后果。《医疗事故处理条例》的常规标
准排除过错遵守常规的行为成为医疗事故原因的可
能；也未给负责任的偏离常规的诊疗行为设定照护义
务标准，作为司法解决纠纷的依据。这是常规标准本
身的局限。
司法解释本应该对上述局限予以关注和处理。但
《民事证据的若干规定》却以划一的方式，规范本应该
多样的证据规则。依照《民事证据的若干规定》第4条
第8项的规定，医生遵守常规的行为和不遵守常规的
行为都将被推定为是有过错的，除非他能举证证明是
没有过错的。笔者认为，这很不合理。如果医生证明了
自己遵守了常规，就应该被推定为没有过错：怠方此
时须要举证证明医方遵守常规是过失的才能胜诉。推
定遵守常规的医疗行为是过错的，这一点上严重违背
了立法精神。遵守常规的医疗行为除非有相反证据证
明是不当的，都应当得到尊重；否则医生就无所措手
足了。 ，
进一步说，《民事证据的若干规定》第4条第8项
下，过失认定的标准都失效了。是否遵守常规已经不
能够作为确认过错的基础。如果法官单独适用《民事
证据的若干规定》第4条第8项，他其实只能求助侵
权法的一般标准，即理性第三人的标准。但医疗行为
毕竟不是普通的、日常生活中的行为，普通人常识可
以作为判断的基础。这样的理性第三人是找不到的，
或者对医生的诊疗行为的社会期待过高，或者过低。
否则，没有必要发展出医疗执业侵权自己的过失认定
标准。
如果我们从整个诉讼来看，证据倒置在很多情况
下，由于医疗事故鉴定制度存在，对医方并不那么苛
刻。单从《民事证据的若干规定》第4条第8项来看，
举证责任倒置似乎很有利于患方。医方在诉讼中，自
己既要举出自己在执业中应当履行的照护义务标准，
又要证明自己达到了；或者证明自己的诊疗行为与损
害不构成因果关系。原告几乎没有证据责任；而被告
医方在某种程度上，成为自己行为的“审判者”。但实
际上，医方接受的是医疗共同体的“审判”。
医疗事故诉讼绝大多数时候都要进行医疗事故
· 106 ·
鉴定。根据《医疗事故处理条例》第31条规定，医疗事
故技术鉴定书应当包括的主要内容：“⋯ ⋯(4)医疗行
为是否违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章
和诊疗护理规范、常规；(5)医疗过失行为与人身损害
后果之间是否存在因果关系；(6)医疗过失行为在医
疗事故损害后果中的责任程度。”医疗事故技术鉴定
结论已经包括构成医疗事故认定的几乎所有必须内
容。以上规定等于授权医学会主持的医疗事故技术鉴
定对案件进行“第一审”。但这样的“第一审”和法院的
审判之间却有很多潜在的法律尴尬。
根据《医疗事故处理条例》第31条规定，医疗事
故鉴定具有过失认定的权力，依据的标准是《医疗事
故处理条例》所规定的常规标准。需要指出的是《医疗
事故处理条例》第31条第4项的规定，完全是形式性
的．即仅考察“医疗行为是否违反医疗卫生管理法律、
行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规”。同条第5
项所规定的“医疗过失行为”，表明在违反同条第4项
标准的情况下，就当然地认定医方是有过失的。笔者
怀疑仅根据违反常规就贸然断定医方是有过失的，似
乎太过于形式和武断。笔者在过失标准中已有相关的
讨论，此处不再赘述。
医疗事故鉴定是否应当具有认定过失的权力?如
果有．是否应该遵循最高院的司法解释的推定过错?
那么，医方应当具有相当的程序权利，鉴定人应当具
有相当的法律知识，但现有的《医疗事故技术鉴定暂
行办法》①并没有规定。如果没有，《医疗事故处理条
例》第31条第5，6项中的“医疗过失行为”及“行为和
损害后果间的因果关系”以及在“医疗事故损害后果
中的责任程度”如何可能得出?笔者认为，医疗事故鉴
定仅具有确认医疗行为是否违背医疗常规，以及如果
违反．该行为是否是原告所称损害后果的原因，以及
原因程度。而过失的认定，应当由法院做出。医生违反
医疗常规，就推定其有过失。但医方拥有证明违反常
规的行为是负责的，没有过错，进而免责的程序权利。
这样一来，举证责任倒置的司法解释可以得到合理的
周延。
但问题又出来了．对于偏离常规的医疗的行为，
医方在实施过程中是否履行了应该的照护义务如何
证明。当然，在我国的法律框架下，又要进行医疗鉴
法律与医学杂志20__年第12卷(第2期)
定。显然，医学会的专家鉴定组可以受理这样的鉴定。
同时，根据《医疗事故处理条理》第27条，②他们可以
根据医学原理和专业知识得出鉴定结论．而非一定要
根据“医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗
护理规范、常规”。但是，专家鉴定组根据什么标准．确
认偏离医疗常规的行为是有过失的呢?在这方面．实在
法上还没有相关的照护标准。那么，过失的认定何以成
为可能?也许美国的“负责任的少数群体”是一个可取
的标准。但我国现有的《医疗事故技术鉴定暂行办法》
没有相应的程序赋予医生可以主张“负责任的少数人
群体”的权利；也没有提供程序筛选出那样的群体，然
后由他们来判断偏离常规的诊疗行为过程中照护义务
是否得到履行。显然，这种情况下．过失认定只能由医
疗事故鉴定得出。《民事证据的若干规定》规定的举证
责任倒置，几乎完全形式化，除了预交鉴定费的责任分
配外，几乎没有意义。此时，医疗事故鉴定显然具有了
准司法性；这使得专家鉴定组全由医学专家组成，没有
法律职业人的参加的事实缺乏正当性。
综上所述，我国的常规标准和当前的鉴定制度、
证据制度存在很多的冲突，需要协调。简单划一的规
范．无法应对多样的医疗纠纷．难免其面临尴尬的处
境。
五、医疗事故诉讼中的医疗事故技术鉴定和专家
辅助人
医疗事故技术鉴定程序不是本文的范围。但是，
医疗事故技术鉴定和法院诉讼程序之间的冲突，却值
得分析。
第一．医疗事故技术鉴定的法律性质是什么? 鉴
定组织的法律地位是什么?我国没有美国的专家证人
制度(expert witness)。医学会组织的鉴定专家组不是
受雇于当事人某一方，不是为一方当事人利益服务
的。医学会的医疗事故技术鉴定，是不是法官的助手
呢?根据《医疗事故处理条例》第20条④规定，卫生行
政部门可以提出医疗事故技术鉴定，当事人双方也可
协商解决争议而共同委托鉴定。20__年1月6日，《最
高人民法院关于参照(医疗事故处理条例)审理医疗
纠纷民事案件的通知》第2条规定：“人民法院在民事
审判中．根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗
事故司法鉴定的，交由条例所规定的医学会组织鉴
① 中华人民共和国卫生部第3o号令，自20__年9月1日起施行。
② 第27条：专家鉴定组依照医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，运用医学科学原理和专业知识，独立进行医疗事故技
术鉴定，对医疗事故进行鉴别和判定，为处理医疗事故争议提供医学依据
③ 《医疗事故处理条例》第2o条：卫生行政部门接到医疗机构关于重大医疗过失行为的报告或者医疗事故争议当事人要求处理医疗事故争议的申
请后．对需要进行医疗事故技术鉴定的，应当交由负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定；医患双方协商解决医疗事故争议，需要进行
医疗事故技术鉴定的，由双方当事人共同委托负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定。
法律与医学杂志20__年第12卷(第2期)
定。”从以上规定来看，医学会的医疗事故技术鉴定，
既可能是卫生行政机关处理医疗事故的助手，也是法
院民事审判医疗纠纷的助手。也为当事人协议解决纠
纷的提供依据。《医疗事故处理条例》也要求医疗事故
技术鉴定“独立”。”任何单位或者个人不得干扰医疗
事故技术鉴定工作，不得威胁、利诱、辱骂、殴打专家
鉴定组成员。”④因此专家鉴定组中立于诉讼当事人。
第二，医疗事故诉讼中。应当由谁来提起鉴定，预
交鉴定费?《最高人民法院关于民事诉讼中证据的若
干规定》第25条规定：“对需要鉴定的事项负有举证
责任的当事人。在人民法院指定的期限内无正当理由
不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供
相关材料．致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论
予以认定的．应当对该事实承担举证不能的法律后
果。”如前所述．在医疗事故诉讼中。医方具有举出证
据证明医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及
不存在医疗过错承担举证责任。因此。应当由医方申
请鉴定，预交鉴定费。
第三．医学会或专家鉴定组对谁负责?从前面的
分析来看．专家鉴定组中立，它或接受卫生行政、法院
的委托。或接受双方当事人的共同委托。因此，医方并
不因为申请鉴定、预交费用而单独地和专家鉴定组或
医学会产生委托关系。那么。医学会对谁负责?负责的
法律依据是什么?申请鉴定的医方和鉴定人在法律上
是什么关系?我国现有法律没有明确的回答。
第四．法院对医疗事故技术鉴定应当提供法律支
持吗?在我国，医疗事故鉴定包括了对医方过失的认
定。医疗事故鉴定的专家组成员诚然是医学的专家，
但未必是法律的专家，他们往往对法律知之甚少。鉴
定组成员又没有律师或其他法律专家。如前面讨论的
美国医疗执业侵权之诉的过失认定中。有众多实体要
求，还有过失认定时必须遵守的法律性的“参照系”问
题。我国医疗事故技术鉴定制度中没有为考量它们提
供程序上的保证。法院往往只是“交由”医学会鉴定。
但法院其实还应当对过失认定的法律适用提供法律
指导。这主要是因为医疗事故鉴定在现有的法律框架
下．不是纯粹的事实认定。它还涵括了法律的具体适
用，具有准司法的性质。
第五。鉴定结论问题。《医疗事故处理条例》规定：
“鉴定结论以专家鉴定组成员的过半数通过。”如前面
讨论美国医疗执业侵权中过失认定时提到的，临床诊
疗往往仁者见仁．智者见智。医生不应该仅仅未采取
① 《医疗事故处理条例》第27条。
② 《医疗事故处理条例》第31条。
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专家鉴定组的多数意见而是有过失的；医生不应当因
为合理的采取了有证据证明是有效的诊疗措施但却
发生了不幸的后果，而承担责任，即使被控行为是违
背当时当地常规的⋯ ⋯ 但现有的制度下，医生很难对
鉴定组的成员表述意见，挑战鉴定组的专家。“多数
人”的暴政可能很容易上演。而我们社会需要的是一
个负责任的医生，而不是一定被大多数人大多数意见
认同的人。无法保障大多人的意见就是明智的、理性
的。另外，集体做出的结论。其责任是不定的。跟从权
威、缺乏独立思考的情况经常发生。如果缺乏法律指
导，情况可能更糟糕。集体结论掩盖了所有追究责任
的可能。
另一方面。鉴定结论应当具有怎样的效力?鉴定
结论是不是有最终的效力?法官可否抛开鉴定．接受
《民事证据的若干规定)ii定的医生过失?比如。一个
病人全身麻醉手术醒来后，发现在手术区外受到严重
创伤。医疗事故技术鉴定的结果是．医方遵守医疗卫
生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常
规。法官是否可以不顾鉴定结论。认定推定医疗事故
成立?笔者认为，在有限的情况下，法官可以。但法律
应当指示法官在何种情况下可以。法官不能恣意绕开
鉴定结论。法律的举证责任以及过失认定标准。应该
多样化。不是一个简单的举证责任倒置就能解决的。
第六。医疗事故技术鉴定结论如何质证?《民事证
据的若干规定》第47条规定，“未经质证的证据，不能
作为认定案件事实的依据”。因此．鉴定结论必须经过
质证．才能作为司法认定医疗事故的依据。同时。如前
所述，只有质证。才能保护无辜的医生不受法律追究。
如果质证，在法庭上。谁是鉴定人?医学会的医疗事故
技术鉴定工作办公室仅是负责组织鉴定，而不是具体
从事鉴定．它不应当以鉴定人的身份出庭；专家鉴定
组成员是由当事人从专家库中抽取的，是临时性的。
谁应当出庭?如果出庭。鉴定人应该站在哪里?我国法
律设定鉴定人是中立的．鉴定是独立进行的，因此鉴
定人既不能站在原告方．也不能在被告方。而只能设
立一个专门的位子。进一步，鉴定人有捍卫自己鉴定
结论、接受质证的义务吗 ?鉴定费用最终是由当事人
负担的．在法律上鉴定人至少要对双方当事人负责。
但鉴定结论不是由个人做出的，也不是由一个具有法
律人格的常设机构做出的，而是由专家组集体做出
的。《医疗事故处理条例》规定“鉴定结论以专家鉴定
组成员的过半数通过。”②具体由谁接受质证呢?出庭
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的人必须是支持鉴定结论的吗?鉴定结论不利方是否
可以聘请反方成员作为专家辅助人?深层次地讲，鉴
定标准究竟是什么?谁来证明标准?诉讼当事人及其
聘请的专家辅助人是否可以质疑它?等等。毕竟常规
是一个模糊的概念。在多大地理范围内、多长的时问、
要多少人接受才能被认为是常规?这不仅仅是事实问
题，更是法律论证的问题
第七，专家辅助人和鉴定结论的质证。《民事证据
的若干规定》第61条规定：“当事人可以向人民法院
申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的
专门性问题进行说明⋯ ⋯ ”：“具有专门知识的人员可
以对鉴定人进行询问”。因此，当事人可以聘请专家辅
助人和鉴定人对质。在医疗事故的诉讼中．专家辅助
人纯然是为当事人利益服务的，他的存在使得质证鉴
定人成为可能。但是，在医疗事故诉讼中，专家辅助人
是否可以提供实质性证据(substantive evidence1，而确
立医方责任?或者．专家辅助人的证言仅仅可以置疑
(impeaeh)~定结论，而不能取代鉴定结论作为认定医
疗事故的依据?笔者认为，专家辅助人提供的证言，应
当仅具有后者的效力。
如果专家辅助人的置疑可以证明鉴定结论具有
严重瑕疵，比如鉴定结论在形式上不具有《医疗事故
处理条例》第31条规定内容；或者鉴定书前后逻辑矛
盾；事实和结论不一致等等，法官裁定鉴定结论有严
重瑕疵，符合《民事证据的若干规定》第27条规定，当
事人可以申请重新鉴定或法院依职权发动重新鉴定。
但是，法官不能以医学专家辅助人的专家证言认定医
疗事故成立．除非原告方能够证明被告医方的过错不
需要专家知识也能够确立：而医方不能举出相反证据
证明该过错的确立必须要专业知识。否则，只能重新
鉴定。
专家辅助人制度和美国的专家证人制度有相似，
也有很大的区别。笔者认为，专家辅助人的存在，至少
可以引进必要的法庭对抗，有利与公正的实现。美国
的对抗方式传统。中国不需要全盘的吸收，毕竟专家
证人制度有它自己的土壤，同时也其自身的缺陷。改
良我们现有的制度，使其合理化，只要能很好的解决
纠纷．就足已!
第八．当事人一方或双方是否可以向鉴定人主张
权利?医学会及专家鉴定组应当对鉴定结论严重瑕疵
承担责任。也即是说，在鉴定结论经质证证明具有严
重瑕疵，根据《民事证据的若干规定》第27条规定需
要重新鉴定的，鉴定人应当承担民事责任。但《医疗事
① 《中华人民共和国民事诉讼法》第40条
法律与医学杂志20__年第12卷(第2期)
故处理条例》和《医疗事故技术鉴定暂行办法》都没有
规定鉴定人的责任问题。同时，这还涉及法院关于鉴
定结论严重瑕疵需要重新鉴定的裁定的法律效力的
问题。
最后，鉴定结论的司法审查。法庭质证鉴定结论，
法官在质证的基础上审查鉴定结论。虽然法官不是医
学专家，外行不能审查专业鉴定结论的实质性内容：
但作为理性和公正的法律专家，对于不需要医学专业
知识，就能做出判断的对象，法官有权审查；对于质
证，鉴定人不能给予合理回答时，法官可以得益于专
家辅助人的专业知识。因此，法官不能无条件地接受
鉴定结论，不能放弃审判权。法官不应该参和到鉴定
人和专家辅助人的医学争论中，而是要严守法律关于
过失认定的标准以及相应的证据的规则。
事实上，《医疗事故处理条例》没有明确规定，但
结合第21条和第22条，可以得出鉴定结论的司法审
查非常重要。而根据《医疗事故技术鉴定暂行办法》第
6条规定，“负责首次医疗事故技术鉴定工作的医学会
原则上聘请本行政区域内的专家建立专家库：当本行
政区域内的专家不能满足建立专家库需要时，可以聘
请本省、自治区、直辖市范围内的专家进入本专家
库”。由此，鉴定很难脱离地方色彩，当事人不能自由
选择鉴定机构。地方专家可能形成私下协议，可能会
影响鉴定的公正性、客观性。美国的医疗执业侵权诉
讼中，原告患方首先要向一个由医生、律师等组成的
委员会证明其诉讼请求满足一定的条件。才能开始诉
讼。这一前置程序中的医生很少投票支持原告患方。
甚至有医生公开承认，绝不会投对医生不利的票。社
会学的知识往往具有普遍性。在中国医疗事故处理制
度已经合理偏向医方的情况下，医方和患方的利益的
平衡就至关重要，否则就会失衡。缺乏对鉴定结论的
审查，法庭审判就等于对鉴定结论的例行性认定流于
形式。惟有制度的设计使得纠纷可以通过正当途径解
决，医患关系才能和谐；否则，医患纠纷的升级酿成恶
性事件在所难免。同时，医患关系就更是社会问题了。
六、医疗事故诉讼中陪审员制度可能效用
我国民事诉讼法确立了人民陪审员制度。①医疗
事故诉讼中，往往需要医学的专业背景，如果陪审员
本身是医学专家，法官就可以得到更大的技术支持。
如前所述，医疗事故技术鉴定结论接受质证及有专家
辅助人的情况下，法庭审判就可能有很多的医学专家
对话，如果中立的审判者缺少技术支持，法庭审判的
效益与公正就面临困境。如果吸纳医生作为陪审员，
法律与医学杂志20__年第l2卷(第2期)
对其进行适当的法律指导，医疗纠纷审判的质量就很
可以提高。同时，陪审员的聘请可以打破地域限制，甚
至可以建立相应的全国的专家陪审员库。当事人可以
就陪审员选任，并承担费用；或接受法院安排。具体的
制度设计可以充分考虑当事人的选择。
以上的制度设想，可以充分发挥现有诉讼制度的
弹性，促进司法的公正。对医方来说，接受医学界专家
的审判，比接受一个外行审判更可能得到公正。如前
所述，医生不应该因为遵守了多种诊疗常规中的某一
种，未遵守专家鉴定组投票认同的那一种而承担责
任；不应当因没有遵守不适或过时的常规而鉴定投票
认定为有过错；不仅仅因为他不认同专家组的多数诊
疗意见而有过失。医生可以质疑鉴定结论，而不用担
心法院庭审沟通的困难。对病人来说，在鉴定结果不
利于自己的情况下，如果无力负担专家辅助人的费
用．还可以期待中立的裁决者不会因为不懂行而得出
错误的结论；有专家辅助人的情况下，质证也会更有
· l09 ·
效。对医学界而言，医生可以期待司法的稳定和一致
性，有利于促进一个负责任的医疗群体的发展．医学
事业的发展更有法律保障。而法院可以缓解外行审判
内行的艰辛、尴尬和指责，减少上诉和申诉。
结 论
我国的医疗事故的处理制度是医患关系的重要
方面，而过失认定又是处理医疗事故或医疗执业侵权
中的核心。由于医疗行业的特殊性， 司法制度应当对
医疗执业予以合理的期望，并需要考虑到医学临床实
践的发展。我国目前的医疗执业侵权的照护义务标准
还有很多不足，它和鉴定制度、诉讼程序之间还有很
多不匹配：相应的适用医疗执业侵权实体标准的程序
还不完善。我国现有的专家辅助人和可能的医学专家
陪审员的制度构架，对医疗纠纷诉讼的公正解决提供
1临床实践中应用循证医学的必要性
目前在普通外科的临床实习教学中，传统的教学观念仍处于主导地位，学生不主动寻找疾病的诊断与鉴别诊断依据。对各种疾病的治疗方法一知半解，而带教老师因为工作繁忙忽视了对学生综合素质的培养，学生处于被动学习的状态，缺乏有效的临床思维训练。并且目前的医疗环境复杂，医患矛盾比较突出，实习医师参与诊疗活动受到限制，一些诊断性穿刺，如腹穿、胸穿等，学生很难有机会亲自去实践，以上各种因素使实习生不能真正投入到医生的角色中。学生责任感不强，对实习失去兴趣，导致了临床实习教学质量不高，同时因为患者的病情变化快，不能用同一标准去诊治疾病，这就要求每个临床医生必须有较强的综合能力，用最佳的临床证据指导医疗和教学，所以在临床中引入循证医学是很有必要的。
2循证医学在普通外科临床实践中的应用
在循证医学指导下的临床教学强调对一个问题的综合思考和决策，这种模式的出发点是提出问题，并需要寻找出一个有指导意义的答案。循证医学的基本步骤如下：提出问题查询证据分级评价证据筛选证据应用证据[1]。首先是根据一个病例，提出诊断和治疗方面需要解决的具体问题，让学生去查阅相关文献，得出结论，按照循证医学的原则将结论进行分级，分析结论的可靠性和参考价值，采用最好的有循证医学根据的结论来指导该疾病的诊断和治疗。
例如：我们选择有代表性的临床病例由学生亲自去接诊，完成问病史、查体、诊断及治疗方案等一系列的问题。如：一患者行“胃、十二指肠溃疡穿孔胃大部切除术后”，恢复进食后突然出现一过性血容量不足、恶心呕吐、腹部绞痛、腹泻、头昏、出冷汗等症状。请问该患者如何诊断？为确定诊断应做哪些检查？如何治疗？其预后如何？学生通过亲自问病史、体检，结合课本上所学的理论知识，初步诊断为“倾倒综合征”。确定检索词为倾倒综合症、诊断、治疗、预后，带教老师引导学生在中文生物医学文献数据库和中国期刊网全文数据库等进行文献检索，获得最好的临床研究证据，并与老师讨论，明确诊断，提出治疗方案。结合具体情况，将其应用与该患者的诊断及治疗决策中，在这一循证医学实施过程中，学生不仅较好的掌握了疾病的诊断依据及治疗方案，也了解了相关最新进展，同时锻炼了学生的文献分析能力，培养了科学的思维方法，实习兴趣及实习质量也明显提高了。
一、 医疗侵权不适用举证责任倒置，应适用谁主张谁举证的原则
二、从司法解释权与立法权看医疗举证责任问题
三、医疗侵权举证责任倒置对医方不公
四、从医患关系看医疗举证责任
还从医患关系的本质上来谈一点我的看法。
从经济赔偿角度看医患关系可以给我们更进一步的启示。
五、医疗纠纷处理的制度性思考
（一）医患关系的正常的社会学基础
（二）目前的状况
（三）如何从根本上解决目前面临的问题
六、医疗纠纷应如何适用举证责任
浅谈医疗侵权的举证责任
佚名
内 容 摘 要：最高人民法院20__年12月21日出台了一则司法解释即《关于民事诉讼证据的若干规定》，(以下简称本司法解释)，本司法解释的出台与实施在一定程度上弥补了我国民事诉讼法证据的缺陷，从制度上保障了民事审判的质量，也将在一定程度上提高审判的效率，其重要意义是不言自明的。在本司法解释中规定医疗侵权案件由医疗机构就医疗行为与损害之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任，就这一问题我想谈一下自己的看法，我认为：医疗侵权不适用举证责任倒置，应适用谁主张谁举证的原则；医疗侵权举证责任倒置对医方不公；从司法解释权与立法权看医疗举证责任问题是对医疗侵权实体法产生了实质的影响，这一做法值得商榷。
关 键 词：医疗侵权 举证责任
一、 医疗侵权不适用举证责任倒置，应适用谁主张谁举证的原则
根据《民法通则》的规定：建筑物等倒塌脱落或坠落致人损害（第126条）、国家机关或者国家机关工作人员执行职务中的侵权（第121条）、产品责任（第122条）、高度危险作业致人损害（第123条）、污染环境致人损害（第124条）、地面施工致人损害（第125条）、饲养动物致人损害（第127条）、企业法人对其法定代表人和其他工作人员的转承责任（第43条）以及无民事行为能力、限制行为能力人的侵权（第133条）是特殊的侵权，除此之外的侵权案件是一般的侵权案件。也就是说《民法通则》未将医疗侵权列为特殊侵权案件，因此医疗侵权是一般的侵权案件，既然是一般的侵权案件就应当适用谁主张谁举证的原则，而不应适用举证责任倒置。
二、从司法解释权与立法权看医疗举证责任问题
一个需要注意的问题是本法解释通过举证责任的分配对实体法的影响问题。我个人认为本司法解释对医疗侵权实体法产生了实质的影响，这一做法值得商榷。
大家知道我国法律的正式解释分为立法解释、司法解释和行政解释三种。司法解释又包括审判解释和检察解释，审判解释是最高人民法院在审判过程中对具体应用法律所作的解释，最高院没有立法权。
本司法解释规定了八种适用举证倒置的情形，这八种情况中的六种都有法律基础，分别是《专利法》57条第2款、《民法通则》第122条、第123条、第124条、第126条、第127条以及《环保法》第41条等，共同危险行为和医疗侵权没有法律基础。在这两种没有法律基础的情形下，共同危险行为有深厚法理基础和大陆法系的渊源（《德国民法典》首先确认了共同危险行为，后为各国立法所确认），但医疗侵权举证倒置既缺乏法律基础又没有法理基础。
本司法解释将医疗侵权规定为由医疗机构就过错和因果关系举证是不是最高院在实体上改变了医疗侵权的法律性质呢（即将医疗侵权由一般的侵权案件变成特殊侵权案件）？如果是这样做的话司法机关的司法解释行为是不是就有些立:请记住我站域名法的含义了呢？可我们知道立法权在全国人大，最高人民法院的职责是在审理案件对法律、法令的具体应用作出解释。因此本司法解释在这个问题上的做法值得商榷。
三、医疗侵权举证责任倒置对医方不公
一般的侵权案件由原告举证被告的行为充足了过错、行为违法、因果关系及有损害后果。本司法解释中规定医疗侵权适用举证责任倒置，所谓举证责任倒置是指把一般侵权案件中某些应由原告承担的举证责任转移给被告一方承担。实行举证责任倒置转移给被告的举证责任只是原告应负的一部分举证责任，而不是案件的整个事实，它包括：
其一，实行过错推定
在实行过错推定的案件中，案件中行为人的行为与事情的结果是清楚的，即因果关系是清楚的，由于原告（受害人）所处的地位的局限性，法律规定要被告就其行为无过错进行举证。被告如果能证明自己没有错，则虽然被告的行为与受害人的不良后果有因果关系，被告不负赔偿责任；若被告不能证明自己没有错，则被告就要承担赔偿责任。例如行为人在建筑物上悬挂物品，若该悬挂物坠落致人伤害，法律推定行为人未尽到足够的注意义务，推定其有过错，这是举证责任倒置的一种。
其二，实行因果关系推定
适用因果关系推定的案件只存在于环境污染案件，在这类案件中只要原告证明企业排放了可能危及人身健康或财产损害的物质，而公众的损害发生在排污后，就推定其中存在因果关系，勿须原告举证。排污企业若主张该排污行为不是造成该损害的原因，要拿出科学鉴定予以否定，否则侵权成立。
这是两种举证倒置的情形，根据现行法律特殊的侵权案件举证责任倒置或适用过错推定或适用因果关系推定，但本司法解释要求
医院同时证明自己没有过错和损害后果与己无关对医疗机构过于苛刻。本司法解释之所以这么规定可能是根据举证责任分配的原则之一——平衡原则来分配医患之间举证责任的。我们常常可以听到这样的观点：医务人员掌握专业知识、证据又在医生手中，病员在整个医疗活动中虽然可以感觉到自己受到了伤害，但由于知识的欠缺和证据的缺乏根本无法证明这一点，可能是基于这种考虑本司法解释在分配举证责任时将举证责任分配给了占“绝对优势”的医院，对这种做法我是有异议的。因为举证责任的分配平衡只是举证责任分配的原则之一，事实上举证责任最重要的原则在于公平！
举证责任分配不公，必然导致裁判上的不公！
毫无疑问公平是举证责任的第一原则，其次才是平衡原则，也就是说公平这一民法理念在举证责任分配时是应当首先考虑的因素。在公平原则的指导下患方做为原告应对医疗侵权的发生负一定限度的举证责任，其后再发生举证责任的转移，而本司法解释最大限度地免除了患方的举证责任，对医方太不公平。
从另一个角度讲，《医疗事故处理条例》明确了患方可以复印病历资料中的一些内容，患方完全可以用这些材料通过专家证言的形式取得证据，因此以资料的保有来加重医方的责任是欠妥当的。
四、从医患关系看医疗举证责任
还从医患关系的本质上来谈一点我的看法。
自古以来医者被称为“仁术”，西方医学著名的希格拉底誓词更明确宣称“……余必依余之判断，以救助病人，永不存损害妄为之念。”因此医术和医生的根本目的在于救治病人而不在其他，所以我们说医疗服务合同中双方当事人的合同目的与其他合同不同，在其他合同中双方当事人均有自己的目的和利益，而医疗合同中医方的目的也是为病人，因此医疗合同双方当事人的目的高度一致，这是医患关系中的一个重要特点。
从赔偿法律关系讲，各种侵权案件中致害人的举证责任是不同的，其中举证责任较重的是环境污染案件中的排污者，无论是《民法通则》还是《环保法》在立法上对环境污染者都规定了较重的举证责任。这是因为环境污染的制造者一般是企业，这些企业为了降低成本追求最大利润有可能怠于对其排放的污染进行处理，从而影响人类健康和生产，影响生物的生存和发展，为此强化污染环境者的法律责任是完全必要的，其目的是杜绝企业以牺牲环境为代价企求利润。从这个意义上讲在环境污染条件中其法律关系的双方当事人的利益是对立的，因此，要求排污者承担较重的举证责任是应当的。但医患关系则不同，本司法解释在规定举证责任倒置的八种情况中唯有对医疗侵权规定了过错和因果关系两个侵权要件均由医方举证，这种规定比环境污染都来得严格，这种做法表明司法解释者对医疗侵权的责难是最重的，这种评价和心态实在难以令医生接受。而且我认为这是对医患关系定位的错位，医患关系不是对立而是协作关系，这一点从本司法解释没有得到体现。
从经济赔偿角度看医患关系可以给我们更进一步的启示。侵权行为的每个个案都具有分散损失的功能，在客观上能够起平衡社会利益之功效，从这一意义上讲，侵权行为的赔偿具有社会财富再分配的效用。如果法律向患方倾斜可以使患方从医方得到较多的赔偿，而医方承担更重的责任，其结果使医疗资源流向患方，这种做法的不良后果是显而易见的。
众所周知，医疗行为是一项高风险性的工作，由于医学上仍有很多未知领域，以及患者本身存在相当大的个体差异性，实际上相当一部分患者的死亡、残废和功能障碍并非是由于医务人员的过失所导致，而是由于无法预料和避免的并发症所致，完全属于医疗意外的范围，医院无需承担赔偿责任。但目前在方方面面的影响下一些法院根本不考虑社会整体利益的平衡，高额赔偿判决日益攀升，患者的要求也“蒸蒸日上”（本人就打过两场千万元以上的医疗索赔案）。在这种潮流下法院、法律如何保持高度的清醒，准确把握侵权行为法对社会利益的平衡，在给患者充分保护的情况下兼顾巨额赔偿有可能对医疗事业的负面影响确实值得我们深思。
我国是一个发展中国家，人口占全世界人口的22%，而我们的医疗费仅占世界医疗费的1%，从这一数字可以想像到我们医疗资源的缺乏。目前医疗纠纷缠身的大都是政府举办的非营利性医疗机构，这些医疗机构在保障人民的生命、健康、保健等方面为社会做出了巨大的贡献，而他们在医患关系中又没有任何自身利益可言，其付出的每一分钱都是我们医疗资源中的一分子。我国的国情决定了不可能象西方国家那样动辄赔偿数十万元，过高的赔偿数额无疑将制约我国医疗事业的发展，最终会损害患者的利益。
无可否认，患者在一些医疗纠纷中的确值得同情，有些患者的伤害也的确也很深刻，医疗官司难打也是公认的事实，解决这一问题完全可以靠资料一定程度的共享及患方请求权的选择来解决。应当看到在大量的医疗实践中医疗损害只占极少数，渲染和炒作不能改变我国的医疗卫生事业为我国人民健康做出了巨大贡献这一事实，不能因有医疗纠纷就将医患关系对立起来。把巨额医疗资源判给少数医疗侵权受害者的做法实际上是损害了大多数人的利益。在司法解释中要求医疗机构就过错和因果关系举证的做法有可能鼓励患者诉讼，甚至有可能导致一些人滥用诉权，这种负面的影响不容忽视，这一点提请大家注意。
五、医疗纠纷处理的制度性思考
（一）医患关系的正常的社会学基础
医疗机构、医生权益的保障提升和维护是患方权益保障的基础，保障医方权益的最终目的是保护患方及至全国大众的权益，医患之间的基本利益是相辅相成的而不是对立的。
医患关系的法律属性直接决定了医疗纠纷的归责和赔偿原则，也决定了医疗纠纷的处理模式，因此，对于医事法律而言，医患关系的法律属性是一个重大的原则问题。
医患关系中，医患双方就医学知识的掌握而言肯定是不平等的，但是否知识和技术上的不平等就必然带来法律地位上的不平等呢？答案自然是否定的。可以说在民事法律关系中，当事人在知识和技术上的不对等性乃是一种常态，但是不能因此而认为当事人在法律地位上是不平等的。如果当事人一方利用自己在知识和技术上的优越地位而主张其在法律地位上的优越性，是法律所不容许的。正是由于医生掌握了医疗技术，构成了患者给付金钱购买医疗服务的基础，双方在此过程中，医务人员掌握了医疗技术，为患者提供医疗服务，患者给付一定的金钱购买这种服务，双方是一种典型的医疗服务合同关系。虽然在治疗过程中，患者相对处于被动接受的地位，但并不能因此而否认双方法律地位的平等性。医生在制定和实施医疗方案时，一般情况下要向患者进行说明，遵守国家的法律法规和操作常规，并且须对患者尽到谨慎合理的注意义务，医生的行为并不是随心所欲的，必须为患者的利益尽到最大的善，否则就要承担相应的法律责任。对于手术、特殊检查和特殊治疗时，尚需征得患者或家属的签字同意方可实施。在目前医疗体制改革的形势下，很多医院推出了患者选医生的制度，患者在医院、医生和医疗方案的选择方面享有越来越多的自。
在我国，医事法律关系仍未成为一个独立的法律部门，其法律关系分属不同的部门法来调整，如卫生行政法律关系归属行政法调整，医患关系由于主体之间法律地位的平等性，难以纳入行政法的体系。从上述分析可知，医患双方在医疗服务合同的订立、履行和终止上，完全体现了民法的平等和自愿原则，符合民事法律关系的基本特征，因此应该纳入到民法的调整体系。在国外，医患关系基本都是归属民法调整，有
的国家从保护患者的利益考虑，在法律上进一步明确患者的消费者地位，如在美国，患者作为消费者早已成为现实。我们认为，医患关系的良性循环与下列因素有关：
1、医方高门槛、高风险、高收入
2、患方等值付出（福利国家例外）、享受高品质服务、受到伤害时赔付充分
3、弱化政府职能（政府承担规划、准入、监管、调控、促进有序竞争的职能）
4、强化行业管理（自我管理、自律、维权）
5、理性的法律环境
6、优良的责任保险制度
7、正确的的舆论导向
上述因素是建立良好医患关系、减少医疗纠纷的根本因素
（二）目前的状况
目前的医疗成果：中国以世界卫生总支出1％左右的比例，为占世界22％的人口提供了基本医疗卫生服务，健康水平绩效列在192个国家的第61位。中国人的健康水平已处于发展中国家前列，超过中等收入国家的水平。20__年人人享有健康生活的目标初步实现。
但与这些成果相比，我们的医疗机构存在入不敷出、人事制度与国际不接轨、医生收入低、权益难以保障等尴尬。
（三）如何从根本上解决目前面临的问题
我们认为如何从根本上、制度上防范和减少纠纷是一个我们应该努力的方面，那种头痛医治脚痛医脚的方法应该予以摒弃。可以肯定地讲，完全不发生医疗纠纷是不可能的，任何国家都做不到，既然医疗纠纷的发生不可避免那么从制度设置上就应当着眼于化解风险、化解矛盾、理性处理纠纷。
化解风险的方式无疑应由医师、医疗责任保险来承担，目前的医疗责任保险制度尚不令人满意，在这方面我们还有大量可做的工作。化解矛盾的关键在于理性处理纠纷，希望广大医师和公众舆论、司法部门共同努力。
六、医疗纠纷应如何适用举证责任
制度的优化有一个过程，现时条件下的医患纠纷如何使患方在公平的原则下得到较多司法救济已成为当今医事法学界关注的一个重要问题。从世界的潮流来看在特定的情况或事件中加重医方的举证责任也是一个趋势，如日本的医疗诉讼案件，在特定情况下法官适用“过失大概推定原则”，即在患方已证明侵权行为的因果关系、损害事实等构成要件的情况下，就医方是否有过失的问题，原告若能证明依一般情况下损害的发生“非过失不致发生”则法官可以推定被告（医方）存在过失，若医方提不出反证，则医方承担败诉的风险。
德国法上“大概的证明”理论也常在一些案件中用来减轻患方的举证责任。所谓“大概的证明”是指以高度可能性的经验为基础，从某种损害事实可以推出“过失”的存在，此时若被告要上述推定则必须提供相应的反证，否则推定成立。如病人术后体内遗留医疗器械，可径行推出医方过失的存在。
我国的法律体系与德国、日本相似，上述理论是这些国家为了减轻患方的举证责任采取的措施，但可以肯定的讲上述理论均没有像我国这种司法解释这样将过失与因果关系的举证责任都加给医方。根据我国的司法实践医疗侵权案件应适用什么样的举证责任呢？我们认为我国医疗侵权案件仍应适用一般的举证原则谁主张谁举证，由患方就过错、因果关系负一般的举证责任，但是考虑到患者没有医学专业知识，掌握资料也不全面等因素，法律可不要求患者的证明标准达到科学、准确的地步。医疗纠纷诉讼中患方只须大体证明其伤害是由医方的过失造成，当患者尽到上述举证义务后，再由医方提出充分的反证来证明患方的损害不是由医疗行为造成、医方不存在医疗不当；考虑到人类对医学认识的局限性，若医方不能证明这两点也不应主观认定医方有责任，应由法官采用自由心证的原则确定诉讼结果。
综上我们认为最高人民法院法释『20__33号司法解释中第4条第8项“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”应取消；若认为完全取消不利于保护患者的权益可在取消的同时单列一条：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由提出主张的一方当事人承担举证责任应首先举证，再由另一方当事人举证。医疗机构应当证明医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错；若医疗机构举证不能，审判人员可以综合全案情况确定责任”，我们认为医疗侵权案件这样分配举证责任足以起到保护患者的作用。特别需要指出的是：这样分配举证责任也只是现行医疗体制下的权宜之计，不应作为今后民事证据法分配医疗侵权举证责任的依据，优良的医疗体制和责任保险体制才是解决医患矛盾的根本出路。
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［7］睢素丽单国军 《医疗事故处理解析》 法律出版社 20__年1月版
［8］李生峰：《“医疗公证”的理性思考》（/lw/lw_view.asp?no=2244）
一、非法行医罪，属《刑法》第六章 妨害社会管理秩序罪 第五节危害公共卫生罪之一。
刑法336条第一款规定： 未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。
其中，明确地指出了“未取得医生执业资格的人”从事医疗活动即为非法行医罪的主体，非法行医的行为只要达到情节严重这一标准即可构成犯罪，不以造成危害后果为构成犯罪要件。危害后果是加重量刑的依据。本罪是行为犯、后果加重犯。
二、本罪特征
客体方面 侵害了国家对医疗事业的管理秩序和广大人民的生命健康；
客观方面 表现为没有取得医生执业资格的人非法行医情节严重的行为；
主体方面 未取得医生执业资格的人；即一般主体。
主观方面 间接故意
非法行医罪条文中使用了两个关键性的概念即“非法行医” 和“未取得医生执业资格的人”。必须理解这两个概念，才能真正理解什么是非法行医罪。
三、什么是非法行医？非法行医中的法指的是什么呢？
根据本罪侵害的客体方面，本罪侵害的是医疗卫生的管理秩序，那么，非法行医中的“法”自然是指涉及管理界定医疗机构及医生执业资格的《医疗机构管理条例》、《执业医师法》等相关的医疗卫生管理法律、法规。
1999年卫生部在关于切实做好实施《中华人民共和国执业医师法》工作的通知 中明确指出 要把实施《执业医师法》与贯彻落实《医疗机构管理条件》等法律、法规和规章紧密结合。清理整顿医疗机构和医疗秩序，打击非法行医。
由此可知，合法的行医行为必须是完全符合医疗卫生法律法规规定的行为。非法行医则是相对合法行医而产生的概念， 只要行为人违反了这些法律、法规的规定，实施了其没有法定执业资格或许可的医疗行为即属于非法行医。
简言之，非法行医就是违反医疗法律法规之许可而从事的一种医疗违法行为。
在医疗卫生法律法规意义下，除江湖游医外，医疗机构及个人均可成为非法行医的组织者和实施者，只是医疗机构不能作为非法行医罪的主体定罪，定罪的主体是实施了该行为的“人”。有些人至所以认为只有江湖游医才是非法行医，就是不完全了解卫生法律法规而作出的主观臆断。
理解了非法行医这一概念后，我们便可对非法行医罪这一概念进行剖析。
四、刑法与医疗卫生管理法律法规的作用
从《刑法》336条的属性及条文内容来看，本罪名是受刑法和医疗卫生法律法规来共同调整的一个罪名。不了解医疗卫生管理法律法规就无法理解刑法336条中的概念。
《刑法》解决的是“未取得医生执业资格的人”这一主体在非法行医达到什么程度的情况下构成犯罪的问题，它并不决定一个人是否有“医生执业资格”。而决定 “医生执业资格”的只能是医疗卫生管理法律和法规。
五、什么是“未取得医生执业资格的人”
对于这一概念，有的人把 “未取得医生执业资格的人”和“未取得《医师资格证书》的人”混为一谈，也就是把“不是医生的人”和“未取得医生执业资格的人”这根本不同的概念等同了起来。是曲解了并小化了刑法条文中“未取得医生执业资格的人”概念的含义。刑法中的“未取得医生执业资格的人”这一概念是一个非常科学的定义，它宽泛但不失严谨地涵盖了所有违反医疗卫生管理法律法规的许可条件而从事医疗活动的行为人。
因此，要理解“未取得医生执业资格的人”这一概念，必须知道，什么是“医生执业资格”。
“医生”是一个职业称谓，就如同律师、教师等人员的称谓：“执业”是指实施某种专业或业务活动：“资格”则是从事某种活动所具备的条件。
因此，“医生执业资格”也就是医生从事医疗活动所必须具备的法定条件。
六、医生从事医疗活动必须具备哪些法定条件？
1，其必须在依法取得执业许可的医疗机构中，按该机构法定的科目范围行医。《医疗机构管理条例》第二十四条规定： 任何单位或者个人，未取得《医疗机构执业许可证》，不得开展诊疗活动。第二十七条规定： 医疗机构必须按照核准登记的诊疗科目开展诊疗活动。
2、医师必须经国家通一考试，取得《医师资格证书》，也就是取得“执业医师资格”。《执业医师法》第十二条医师资格考试成绩合格，取得执业医师资格或者执业助理医师资格。（但此时医生仍不具备执业资格）其必须在取得执业医师资格后依法注册取得某一专业《医师执业证书》，并且是在法定注册的执业地点、执业类别、执业范围内执业。
《执业医师法》第十三条 国家实行医师执业注册制度。第十四条医师经注册后，可以在医疗、预防、保健机构中按照注册的执业地点、执业类别、执业范围执业，从事相应的医疗、预防、保健业务。未经医师注册取得执业资格证书，不得从事医师执业活动；第二十一条 医师在执业活动中享有下列权利： （一）在注册的执业范围内，进行医学诊查、疾病调查、医学处置、出具相应的医学证明文件，选择合理的医疗、预防、保健方案；
《医疗机构管理条例实施细则》第八十一条第二款规定： 医疗机构使用卫生技术人员从事本专业以外的诊疗活动的，按使用非卫生技术人员处理。
3、若从事的特定专业医疗活动，则还必须持有特定的专业执业资格证书。像计划生育手术必须取得“《计划生育手服务上岗证》；放射治疗，则必须取得《放射治疗专业医师证书》、《放射物理师执业证书》，在此基础上还必须取得《放射工作人员上岗证》后才能从事放射治疗工作。再有，从事临床试验工作，还必须取得国家卫生与药品部门的特别认证、批准。
由此可知，行医者，若要取得合法的行使医疗活动的执业资格，必须具备以上各项条件；只有附合了以上法定的条件，才能说这个人或者医生具备了“医生执业资格”。（特别紧急情况下除外，乡村医生另有规定）
七、《医师执业证书》不等同于医生执业资格
有的人认为医师超科目、超执业范围行医不好认定是不是非法行医罪的主体，其理由是刑法没有明文规定。其实，这是个错误的观点。事实上，刑法已做出了明文规定。它明确规定了“未取得医生执业资格的人”是非法行医罪的主体，只是有些人对医疗卫生管理法律法规不了解从而不了解什么是“医生执业资格”这一概念罢了。
从上述规定中我们可以明确地知道，没有获得医疗机构执业许可或者没有医师执业证书的人，是一种“没有取得医生执业资格的人”；而取得了医疗机构执业许可或者有医师执业证书的人，如果超出了医疗机构核准、登记的诊疗科目或者超出了注册的执业地点、执业类别、执业范围从事医疗活动，也是一种“没有取得医生执业资格的人”。
“不是医生的人”只不过是非法行医罪主体中的一种而已。根据《医疗机构管理条例实施细则》第八十一条第二款的规定，医疗机构使用卫生技术人员从事本专业范围之外的诊疗活动的，按使用非卫生技术人员处理。第八十八条第二款规定卫生技术人员：是指按照国家有关法律、法规和规章的规定取得卫生技术人员资格或者职称的人员。这已明确说明了，医务人员在本专业之外从事医疗活动，就已经不是法律意义上的医务人员，就没有从事医疗活动的法定执业资格。
因此，看一个医生有没有取得执业资格，不仅要看他有没有《医师执业证书》，而且要看他所实施的医疗行为与其注册的执业类别、范围等是否相符。只有在持有的《证书》与其实施的行为相吻合条件下，才能说他取得了合法的执业资格。
医学科学本身是一门非常复杂而又严谨的科学，医疗事业又是风险极大的关系到患者生命健康的事业，不同的专业都需要有“不同的理论知识”和“熟练的专业技能 ”以及“特定的医疗条件”。这就是，不同的病种需要不同专业的医生来看，比如，妇科与牙科；不同的治疗方式得有不同的专业人员来操作，比如，同为癌症病人，外科医生用手术治疗，而放射治疗医生则用放射源来治疗，他们的治疗理论和操作技术是完全不同的。不同的级别医院，其服务设施条件也各有差异。
因此，国家通过立法对医生的执业资格进行了严格的规定，以提高医疗质量，保护就医者的生命健康安全。这也是《医疗机构管理条例》为什么要对“诊疗科目”进行核准登记、《执业医师法》为什么要对医师的执业地点、执业类别、执业范围进行注册，并要求医师按上述规定从事执业活动的根本道理。
有的人之所以会对非法行医罪主体概念产生歧义，其根本原因就是把取得《医师执业证书》和“取得医生执业资格”划了等号。
八、有《医师执业证书》的人可以构成非法行医罪的主体
对于不是医生的人能成为非法行医罪的主体大家无什么分歧。但对于是医生的人是否能构成非法行医的主体，有些人就糊涂了。
我们不仿举个例子说明一下：
无论驾驶何种车辆的人，我们均可称其为驾驶员，但并非只要是驾驶员，就能任意开各种车辆。
比如一个人取得了摩托车驾驶执照“，对于摩托车的驾驶，他自然是取得了驾驶资格的人。但是，在他未取得大客车驾驶执照前而驾驶了大客车，针对于驾驶大客车而言，我们足能认定他是没有取得驾驶资格的人。
同样，医生也是如此，无论注册为那个专业的医师，我们都可称其为医生。其在注册后，只能在相应注册的范围内从事医疗活动，在法定的执业范围内，其当然是取得执业资格的人。但超出其法定的许可范围，其就不具备法定的执业资格。对于其超范围而实施的医疗活动而言，其就是“未取得医生执业资格的人 ”。
综上所述，一个人只有按照《医疗机构管理条例》、《执业医师法》等医疗卫生法律、法规的规定，在取得医疗机构执业许可及诊疗科目范围内、依法注册取得本专业的《医师执业证书》并且按照注册的执业地点、执业类别、执业范围执业，从事相应的医疗活动，才能说他取得了医生执业资格。除了没有《医疗机构执业许可证》、《医生执业证书》的人，属于“未取得医生执业资格的人”外；医疗机构中有《医生执业证书》的人，如果没有按照上述法律、法规的执业要求从事诊疗活动，同样是“未取得医生执业资格的人”，同样可以构成非法行医罪的主体。
九、无证行医与超范围行医
大家都知道无证行医是非法行医，但忘记了超范围行医也是无证行医。根据《执业医师法》第十四条、二十一条的规定，每一个医师从事其专业的执业活动都是必须经过注册之后才能获得《医师执业证书》，这个《证书》仅对他注册的执业范围有效，在其注册的执业范围之外，其无资格执业。医疗活动中，还有一些特殊专业则是必须持有特别许可证的机构和人员才能实施的。因此，超出了注册的专业范围也就是处于无证行医的状态。
根据国务院《无证经营查处办法》第四条 下列违法行为，由工商行政管理部门依照本办法的规定予以查处
（一）应当取得而未依法取得许可证或者其他批准文件和营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为；
（二）无须取得许可证或者其他批准文件即可取得营业执照而未依法取得营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为；
（三）已经依法取得许可证或者其他批准文件，但未依法取得营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为；
（四）已经办理注销登记或者被吊销营业执照，以及营业执照有效期届满后未按照规定重新办理登记手续，擅自继续从事经营活动的无照经营行为；
（五）超出核准登记的经营范围、擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事的经营活动的违法经营行为。
以此规定，我们也可以明确“未经批准或超范围经营的，均属无证经营的非法行为”。
十、从三百三十六条第二款可以印证非法行医罪主体概念的含义
对于“未取得医生执业资格的人”这一概念，我们还可以通过刑法336条第二款非法行医罪的娣妹罪“非法进行节育手术罪”来得到明确的答案。因为“非法进行节育手术罪”中也使用了“未取得医生执业资格的人”这一主体概念。
非法进行节育手术罪规定 “未取得医生执业资格的人”擅自为他人节育复通手术，假节育手术，终止妊娠手术或者摘取宫内节育器，情节严重的行为。
从这里我们看到，非法进行节育手术罪和非法行医罪使用了一个相同的主体概念即：“未取得医生执业资格的人”。
那么，在非法进行节育手术罪中即然使用了“未取得医生执业资格的人”这一概念，是不是只要取得了不论那个专业的《医师执业证书》的人都可以从事节育手术活动呢？显然不是。
我们看看从事节育手术医务人员的资格条件：《计划生育技术服务条例》规定，实施计划生育技术服务的人员必须取得医生资格，同时还应取得开展计划生育手术的资格证书，方可实施计划生育技术服务手术。
由此可见，有医生资格而没有开展计划生育手术的资格证书从事节育手术的人就可认定其为“未取得医生执业资格的人”。这就是“未取得医生执业资格的人”这一概念的最好说明。
由此可见，有没有“取得医生执业资格”除了看有没有《医师执业证书》，而且必须根据行为人所实施的具体行为是否得到专业执业许可来判断。就像开车一样，我们不能光看他有没有《驾驶员资格证》而且要看其注册登记的是哪一类型。
如果按照某些人的“只要是取得《医师执业证》”就是取得了医生执业资格的人，而不考虑其超出业范围这一事实，那么《计划生育管理条例》等法规中的特别规定、《执业医师法》中的严格要求就没有了任何存在的价值。如果刑法仅是对“不是医生的人”而言的，刑法336条使用“未取得医生执业资格的人 ”这一概念，岂不是舍近求远，画蛇添足？
因此我们可以明确地知道，从事某一专业的医疗活动，必须拥有与其开展的业务活动相适应的专业执业证书。否则就是“未取得医生执业资格的人”，就可构成非法行医罪的主体。
十一、非法行医的实质
国家政府要求严厉打击非法行医，虽是为了维护医疗公共卫生秩序，但其根本目的还是为了保障人们的就医安全。打击非法行医其实质就是打击没有医疗知识及技术而对患者进行乱疗乱治的不法行为。医疗机构中的医生虽然不同于江湖游医，他们是有一定医学知识的人。但是，其超科目、超执业范围行医的实质和江湖游医并没有实质的区别。即，都是在自己不了解相应的医学知识与技术前提下，为了不法的利益而非法开展医疗活动，同样侵害了医疗卫生管理秩序，同样属乱医乱治，同样威胁人民群众的生命健康安全。
关键词：医疗事故；举证责任；举证责任倒置；举证责任分配……
一、引言
从2002年9月1日起，我国开始实行《医疗事故处理条例》，该条例较1987年颁布的《医疗事故处理办法》作了较大改动。尽管该《条例》已经出台了一年左右，但人们对医疗事故处理的讨论并没有结束。笔者通过这段时间在重庆市沙坪坝区人民法院的实习，接触到一些有关医疗纠纷案件，让我也萌生出参与这一讨论的念头。笔者就举证责任倒置在医疗纠纷诉讼中的适用这一话题，谈了一些自己的见解和主张。
二、医疗事故概念及构成要件
1.医疗事故的概念
《医疗事故处理条例》第二条规定：“本条例所称的医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。”
2.医疗事故的构成要件
根据国务院有关医疗事故处理法规的精神，我认为医疗事故责任的构成要件必须包括以下内容：
第一，从行为主体上看，医疗事故的行为人必须是医疗机构以及经过考核和卫生行政机关批准或承认，取得相应资格的各级各类卫生技术人员。有的学者认为，在这里我们应该明确两个问题：首先，在除医务人员外，与诊疗护理有关的行政管理人员、工程技术人员和后勤人员，他们不具有从事医疗护理的资格，故不能成为该责任的行为主体。二是不具有行医资格的人在行医时造成患者人身损害的，如“乡村医生”、“巫婆医生”等非法行医所造成的损害，也不能产生医疗事故责任。对此，《医疗事故处理条例》第六十一条规定：“非法行医，造成患者人身损害，不属于医疗事故。触犯刑律的，依法追究刑事责任；有关赔偿由受害人直接向人民法院提起诉讼。”
第二，从主观方面上看，医疗事故的行为人必须有诊疗护理的过失。医务人员没有这种过失的，不构成医疗事故责任。这种过失行为分为两种：一种是疏忽大意所引起的过失。这是在医疗事故发生中，根据行为人相应职称和岗位责任制要求，应当预见和可以预见到自己的行为可能造成患者的危害结果，因为疏忽大意而未预见到、并致使危害发生的；二种是由于自信引起的过失。这是指行为人虽然遇见到自己的行为可能给患者导致危害的结果，但是轻信借助自己的技术、经验能够避免，因而导致了判断上和行为上的失误，致使危害发生的。具体地讲，具有下列情形之一的，应当认定医疗人员具有医疗过失行为：
1） 有涂改、伪造、隐匿、销毁或抢夺病历资料行为的。《医疗事故处理条例》第九条明确规定：“严禁涂改、伪造、隐匿、销毁或抢夺病历资料。”因此，医疗机构及其医务人员违反这一规定，即为有过失；
2） 未尽到必要说明义务。《医疗事故处理条例》第十一条明确规定：“在医疗活动中，医疗机构及其医务人员应当将患者的病情、医疗措施、医疗风险等如实告知患者，及时解答其咨询。”如果医疗机构及其医疗人员在医疗活动中没有尽到必要的说明义务，即为有过失。
3） 违反医疗服务职业道德的。
第三，从其性质上看，构成医疗事故过失行为必须具有违法性。其违法性表现在医务人员的医疗护理行为违反了医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规。《医疗事故处理条例》第五条明确规定医疗机构及其医务人员有“严格遵守医疗卫生管理法律、行政法律、部门规章和诊疗护理规范、常规”的义务。
第四，从时间上看，必须发生在医疗活动中。国务院制定的《医疗事故处理条例》第二条明确规定了医疗事故是指“在医疗活动中，”因医务人员诊疗护理过失造成的后果。“在医疗活动中，”是医疗事故发生的时间特征。相反，在医疗活动之外，均不应认定为医疗事故。
第五，从产生的后果上看，须造成患者的人身损害。医疗事故所侵害的是患者的人身权。因此，只有造成患者的人身损害，才能产生医疗事故责任。即《医疗事故处理条例》所规定的。必须是“直接造成病员死亡、残废、组织器官损害导致功能障碍的。”不及这种程度，不能认定为医疗事故。
第六，从相互关系上看，医疗机构就医疗行为与损害结果之间必须有直接的因果关系，才能认定为医疗事故。也就是说，医疗行为是导致患者人身损害发生的原因。在医疗事故责任中，因果关系的认定与医疗过失的认定一样，须采用举证责任倒置的方法。即由医疗机构举证证明医疗行为与患者人身损害之间不存在因果关系。如果不能证明，即应认定两者之间具有因果关系。如果对于医疗行为与患者人身损害之间是否存在因果关系有争议的，可以通过负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定。最终来确认这种因果关系的存在性，若最终鉴定的结果为医疗行为与患者人身损害之间没有因果关系，则不能认定为医疗事故。
三、举证责任内涵及法律特征
1.举证责任的含义
举证责任（Burden of proof, 又称证明责任）的含义，学术界有不同的理解。
在英美法系，美国学者迈克尔·贝勒斯主张，证明责任包括举证责任和说服责任（即论证责任）。证明责任原则有：举证责任，应由提出争执点的当事人承担，但对方当事人有取得和控制证据的特殊条件而使举证有失公平的情况除外；说服责任，应当由举证的当事人承担。除为避免判决给对方当事人造成更大的道德错误成本而需要更高的标准外，证明证据较为可靠即可。
在大陆法系，一些学者普遍认为，举证责任应包含两方面的含义；一是指主观的举证责任，即提供证据，为当事人的义务。二是指客观上的举证责任，即实质上的结果责任，由不能举证的当事人承担诉讼上的不利后果。
我认为根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的精神，我们也可以这样简单地理解为：举证责任是指当事人对自己提出的主张，有提出证据并加以证明的责任。它的内容包括：一是行为责任，就是由谁来举证；二是后果责任，就是举证不能或举证不足的后果究竟由谁来承担。具体包括：当事人对自己提出的主张，应当提出证据；当事人对自己提供的证据应该加以证明，以表明自己所提供的证据能够证明其主张；若当事人对自己的主张不能提供证据或对提供的证据不能证明自己的主张，将可能导致法院对自己的不利判决，即承担败诉的法律后果。
2.举证责任的法律特征
我国的著名法学家、民事诉讼法学的权威学者江伟在他主编的《民事诉讼法学》中，对举证责任的法律特征这样讲述到：
第一，举证责任既是当事人在待证事实真伪不明时所承担的一种不利诉讼结果的风险，也是法院在事实真伪不明时的一种裁判规范。对当事人而言，待证事实真伪不明，一方当事人承担不利诉讼结果的风险，或称之为负担；
第二，举证责任是法律抽象加以规定的责任规范，不会因为具体诉讼的不同或当事人的态度不同而发生变化。证明责任的分配或承担在诉讼发生之前就存在于法律之中。只是在案件的审理中，出现了待证事实真伪不明时，它的作用才表现出来。因此，证明责任是法律预置的规则；
第三，证明责任只有在待证事实真伪不明时才适用。案件事实能够被证实或被证实的不能依据证明责任进行裁判。“真伪不明”的含义是：（1）、该事实属于要证事实，需要证明；（2）、在作出裁判之前，所有证明手段都已经穷尽、法官仍不能判断真伪。“真伪不明”一般指的是案件而不是法律。
换言之，我们可以把举证责任的法律特征简单、通俗地概括为以下四个方面：
首先，举证责任是当事人的责任。当事人包括原告、被告、第三人。
其次，人民法院在这一活动中，只是一个裁判者，并不充当举证责任主体的角色。
再次，举证的对象是在诉讼之前发生的，这是其显著的时间特征。如果证明对象是发生在诉讼活动过程之中，那么这些证据的证明力就受到严重削弱，因为它们可能存在“伪造”的嫌疑。
最后，并非当事人所主张的事实均属于举证责任范围。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》：一方当事人对另一方当事人陈述的事实和提出的诉讼请求明示承认的，众所周知的事实和自然规律及定理，根据法律规定或已知事实能指出的另一件事实，已为人民法院发生法律效力的裁决所确定的事实，已为有效公证书所证明的事实，这些均可以免除当事人的举证责任。也就是说，只有在待证事实真伪不明时才适用举证责任。
四、举证责任“倒置”在医疗侵权纠纷中的适用
从2002年4月1日起，在我国因医疗行为侵权的诉讼中，开始实行举证方式上的改革。患者将不再承担对医疗行为与损害结果的因果关系以及医疗过程有无过错的举证责任，而改由医疗机构来承担。这一转变来源于2001年12月21日公布的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》。其规定为：因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系以及医疗过程有无过错承担举证的责任。这与《民事诉讼法》中“谁主张，谁举证”的方式正好相反，即一方当事人提出的主张而由对方当事人承担举证责任。这就是通常被称为的“举证责任倒置”。
1.关于“举证责任倒置”在医疗侵权纠纷中适用的合理性
在医疗行为引起的侵权诉讼中，施行“举证责任倒置”的法理依据，主要是医患双方地位不平等和医患双方的信息不对称，导致患方举证困难。实施新的举证规则后，必将对医疗纠纷诉讼产生重要影响。
根据《民事诉讼法》之规定，人民法院在处理一般的人身损害赔偿案件中，依据举证责任分配的一般原则：即“谁主张，谁举证”。而在医疗事故赔偿的案件中，患者的确存在举证方面的障碍。为平衡当事人利益，更好地实现实体法保护受害人的立法宗旨。自2002年4月1日起实行的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》对于因医疗行为引起的侵权诉讼确立了“举证责任倒置”的分配原则。有的学者把确立“举证责任倒置”的分配原则的原因归纳为：其根本原因在于医患双方信息不对称，具体表现在三个方面：
首先，医疗服务具有专业性强、技术性高的特点，在通常情况下，患方不可能具备相应的医疗知识，对医疗单位制定的规章制度、诊疗护理常规难以了解，因此无法提出证据证明医护人员在诊疗护理中有过失行为。
其次，诊疗护理虽都有病历记载，但这些病历都在医师或医院的实际控制和支配之中，患者无法接近或获取。即使卫生部在《关于〈医疗事故处理办法〉若干问题的说明》中，对病历的保管与查阅作出过规定，对患方也是大为不利的。
再次，有些情况下，如患者处于无意识状态、死亡等情况，对医疗行为有无过失不可能认知，也就更不可能举证。以上三条理由，最终说明：患者无法窥知医方控制领域内所发生的事件经过，通常处于无证据状态，而医方对于自己领域内所发生的侵权行为，较容易了解真相，也更能接近或占有证据。
综上所述，“举证责任倒置”的规定是公平公正解决医疗诉讼案件的需要，所以最高人民法院的司法解释明确规定将过错和因果关系两项事实实行举证责任倒置是有其合理性的。
2.应当正确识别“倒置”
固然，在处理医疗事故的案件中，人民法院在举证方式上实行其“举证责任倒置”有其合理性。但是我们不能简单地理解为被告对其所否认的原告主张的所有事实都负有举证责任。即被告举证责任时，就是举证责任倒置。这种理解是错误的。在一个诉讼中，不管是原告还是被告，都有可能承担一定的法律要件事实的举证责任。同样，在医疗侵权纠纷中也是如此，并不是所有的举证责任都在医方，而患方不需要承担任何举证责任，只要认为医方有过错就可以告医方。实际上，这种理解是错误的。
一般侵权行为要有四个构成要件：行为人的行为要有违法性；行为人要有主观过错；有损害结果；违法行为与损害结果有直接的因果关系。在举证责任的分配上，只要求医疗机构就医疗行为与损害结果之间的因果关系和有无主观过错两个要件上承担举证责任，并不是所有的举证责任都倒置。
但是，在医患关系中，患者是相对弱势的群体，医疗机构在举证时，有比患者更多的便利条件，在取得证据的能力上优于患者。所以，法律是向弱势的患者倾斜，在很大程度上解决了以往患者自行取证难的问题，更好地保护了患者的知情权，尽可能地避免了医疗行为中患者与医务人员信息不对称所引发的问题。这一新规则，是符合司法实践发展要求的，也是与国际惯例接轨的重要措施。医疗机构也要了解患者的权益，并尊重这些权益。同时，医疗机构和医务人员也要了解患者的义务，在抗辩时，多从患者是否违反了医院制度、是否侵犯了医务人员的人格、是否对医疗积极配合、是否同意检查等方面考虑。
总之，我们应该看到举证责任的转换只是最大限度地免除了患者举证责任，但并没有完全免除患者举证的责任。患者在起诉时要有起诉证据，在提出主张时也要有相对人、机构、损害的证据和要求赔偿的证据。不论什么案件，当事人双方在法律地位上是完全平等的，在客观地位上才有弱势和强势之分。全面地明白了这些之后，才能正确地识别“倒置”。
3.举证责任的分配
我们对“举证责任倒置”有了比较正确和全面的认识之后，接下来也许你会这样思考——作为人民法院的法官在实际的办案过程中应当怎么来处理和解决医患双方的纠纷呢？“产权明晰”这一经济学术语给了我们很大启发。作为人民法院的法官，在办理有关医疗纠纷的案件中为了更好地、正确地处理这些案件，就必须首先分清楚医患双方各自承担的具体举证责任，即举证责任的分配问题。根据我的理解，医患双方在举证责任的分配上可以这样来划分，以供参考。
（1）、受害人（患者或其法定人）的举证责任：在医疗行为引起的侵权诉讼中，受害人应当就自己受损害的事实和接受过医疗的事实承担举证责任。损害包括病员生命和健康的损害，患者本人及其亲属的财产损害和精神损害。接受医疗的事实可以通过挂号、交费等诊疗手续来证明。
（2）、医疗机构的举证责任：医疗机构是指医院或经过卫生行政机关批准或承认的各级各类医疗卫生技术人员。在医疗行为引起的侵权诉讼中，医疗机构应当承担如下举证责任：
第一，病员的损害结果与医疗机构的医疗行为之间不存在因果关系。侵权责任中的因果关系是指违法行为与损害结果之间的因果关系。在多数案件中，医疗行为与病员损害之间的因果关系比较明确。但在一些疑难、复杂的医疗纠纷中，必须经过专门技术鉴定方可确定因果关系。
第二，医疗机构不存在医疗过错。医疗机构如果要免除自己承担的侵权责任，就要证明自己在诊疗过程中不存在医疗过错。有的学者在这方面已经作了一些探索和研究，是值得借鉴和参考的。他们认为，医疗机构证明自己没有医疗过错的途径表现为：
1). 损害结果属于医疗意外。医疗意外是指医疗机构无法预料的原因造成的损害后果或医疗机构确实无法避免医疗损害结果；
2). 出现了难以预料的并发症。这种“并发症”必须是难以预料和难以避免时，才可以成为免责的条件；
3). 病员及其家属不配合治疗。如果病员及其家属不配合治疗是造成损害后果的全部原因，则可以免除医疗机构的赔偿责任；如果病员及其家属不配合治疗只是损害后果的出现的原因之一，医疗机构也有过失时，应依过失相抵的原则，由双方分担责任。
《医疗事故处理条例》不但是为了处理医疗事故，而且要避免医疗事故。一旦发生了医疗事故，要科学、公正地来进行处理。从这个角度来讲，也要维护医疗机构和医务人员的权利。一些无法避免的，在目前科学技术还不能解决的问题，强求医院和医务人员解决，这不是一个科学的实事求是的态度。我们不但要维护患者的合法权益，也要维护医疗机构和医务人员的合法权益。这样对医患双方来讲都是公平和合理的。同时，让医患双方明确自己所应该承担的义务和责任，也有利于保护双方的合法权益。
五、结语
“举证责任倒置”的原则确实增加了医院的举证责任，但是这并不意味着患者就不需要承担举证责任。实际上，根据医患双方对证据掌握的多少，应该合理地分担医患双方的举证责任。其目的都是为了正确处理医疗事故。发生了医疗事故是谁都不愿意遇到的事情，但是，我们不能不面对现实，要正确处理。该原则既要求法院全面、准确地了解医疗事故本身，也要求对事故原因及责任有一个明确的判断；既要求正确、妥善地解决医患双方的纠纷，对受到损害的患者作出合理赔偿，也要求在医疗事故发生后对承担责任的医方作出的判决符合法律规定。只有这样，才能更好地保护医患双方的合法权益，维护人民法院公平公正的尊严与权威。
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黄清华：《面对新规则，医患怎么办》，载于《健康报》，2002-02-26（2）。
黄松有主编：《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》，中国法制出版社，2002年3月，第1版。
An Exploration into the application of the inversion of onus probandi in the
medical trouble lawsuits
Zhou Ming
( Law School of Sichuan Normal University, Chengdu, 610110, China )
Abstract: Among the medical trouble lawsuits, with professional knowledge
and technological means, the medical organizations always have related
evidences that convey the strong ability for proving, while the patients are
placed into a weak position. In order to correctly recognize and deal with
this problem, beginning from the medical troubles, the author expands his
exploration into the burden of proof, the inversion of the burden of proof,
and the responsibility distribution between the medical agents and the patients.
