关键词：医院；社会责任；会计信息；披露
新医疗体制改革的基本方向就是坚持公立医院的公益性，呼吁公立医院肩负起积极履行社会责任的使命。公立医院通过对外披露社会责任会计信息，突出“公”这一社会属性，重新审视医院的社会角色，保证医疗卫生服务的优质和高效。构建公立医院社会责任会计信息披露体系，是为了满足人民看病就医的基本需求，力求在公立医院社会责任问题上达成义务和权力的平衡，从而促进医疗市场的良性循环。
一、公立医院社会责任会计信息披露理论概述
（1）公立医院社会责任。公立医院是医疗服务体系的主力军，是救死扶伤、满足患者需求的主体。公立医院的社会责任除了为解决“看病难、看病贵”问题做贡献，还包括捐款、义诊，参与发展健康养老服务，参与重大突发公共卫生事件等公益性活动，满足人民医疗服务的需求，推进我国医疗卫生事业的和谐发展。（2）社会责任会计信息披露。社会责任会计信息的披露不仅有利于社会各界掌握公立医院社会责任的履行情况，也有利于推动公立医院重视社会责任工作、积极担负起自身应承担的社会责任。公立医院社会责任会计信息披露是指凭借特定的技术支撑，通过计量并汇报公立医院履行社会责任的状况及其影响，对其利益相关者呈现有价值的信息，以便做出科学决策。对公立医院进行社会责任会计信息披露问题的探析已成为社会的强烈需求和共同焦点。
二、公立医院社会责任会计信息披露存在的问题
（1）缺乏完善的社会责任会计理论体系。与欧美国家相比，我国对社会责任会计信息披露的关注较晚，仍处于起步阶段，还未成立专门的研究机构，文献专著稀缺。现有大多数的研究成果也是在吸取国外研究成果的基础上完成的，实践操作性较差。针对社会责任会计计量的复杂性和特殊性，必须结合我国国情，攻克层层瓶颈，才能构建一套较完善的公立医院社会责任会计理论体系。（2）公立医院社会责任意识淡薄。由于财政拨款的缩减、政府指导的不科学、社会监督的缺位，企业化的市场管理模式的阴影在公立医院随处可见。这使得公立医院不能明确公益性本质，难以摆脱经济利益的诱惑，缺乏承担社会责任的原动力和积极性，难以厘清社会效益与经济效益之间的辩证关系，履行社会责任流于形式，未能清醒意识到承担社会责任与公立医院形象的塑造、竞争力的提升之间的直接联系。（3）社会责任会计信息披露的代价较大。随着新医改方案的执行，公立医院基于生存压力，会更加关注投入产出比，重视短期利益，社会责任会计信息披露所需的代价相对较大。这是因为与传统会计报表相比，社会责任会计应披露的信息更加繁杂多变，涉及公立医院对资源节约责任的披露、对全民体育健康责任的披露、对环境保护责任的披露等多方面。
三、公立医院社会责任会计信息披露体系构建
（1）公立医院社会责任会计信息披露的目标。公立医院进行社会责任会计信息披露就是为了合理界定公立医院的社会责任，正确处理医院利益与社会整体利益、短期利益与长期效益的关系，并为它们的和谐发展提供全面有效的财务信息。其最终目标是公立医院通过社会责任会计信息的披露，使利益相关者全面地掌握履行公益性使命的实际信息，以便他们及时进行跟踪监督，从而为公立医院塑造良好的社会形象，推进公立医院经营活动取得最大的经济利益和社会效益。（2）公立医院社会责任会计信息披露的内容。一是政府指令性任务的完成情况。承担社会责任、履行社会职责是公立医院是不可推卸的责任，这就意味着公立医院各项医疗业务应围绕公益性这一核心展开。积极参加政府组织的社会公益活动，按时认真完成政府分配的指令性任务，如积极完成卫生部门下达的援疆卫生工作、城乡医疗对接等工作安排，积极承担培养基层医务人员、扶持基层社区医疗机构等方面的工作。二是公共卫生服务的贡献情况。“救死扶伤”的宗旨要求医院不断提高医疗水平和服务质量，坚持以病人为中心，将为人民群众提供基本的医疗卫生保健服务为工作重点。回顾历年来发生的各项突发公共卫生事件，公立医院都积极担负着医疗救援任务，如参加汶川抗震救灾，公立医院都是处置突发公共卫生事件、救灾援灾的主力军。三是基本医疗服务和产品的提供情况。为构建和谐的医患关系，公立医院以患者为中心，遵守职业道德，努力为患者提供价廉质优的医疗产品和服务。这就要求公立医院在医疗活动中合法经营，加强人文关怀服务，调动医务人员的责任感，加大医疗活动质量控制力度，努力攻克“看病难、看病贵”这一社会难题。四是医院职工合法权益的维护情况。公立医院各项经营活动的有序开展，脱离不了职工这一构成细胞。在以人为本的理念下，公立医院要对职工负责，为职工建立健全劳动保障制度，为职工提供舒适、安全的工作条件。同时要注重职工培训，为职工创造公平的就业、提升平台，不断丰富职工的文化生活，建立切实可行的职工薪酬制度。五是其他情况。“坚持公立医院的公益性”要求公立医院还要对以下几项内容进行披露：组织医学经验交流会，引领学科发展；保护环境、降低能源损耗和合理利用自然资源；开展咨询义诊活动、免费医疗项目；进行公益捐赠、无偿献血等等。（3）公立医院社会责任会计信息披露的模式。公立医院应披露的社会责任会计信息十分复杂多变，究竟采用何种披露模式，仍存在很大争议，尚未确定标准格式。为此，我们可以借鉴西方发达国家的有益经验，公立医院可以选择叙述性文字表达的方式，在传统会计报表中增加与社会责任相关科目的方式进行披露社会责任会计信息。此外，公立医院还可以选择报表附注的模式，如在附注中说明在“药品支出”中有多少用于抗震救灾等免费医疗救助项目。而编制独立的公立医院社会责任会计报告将是未来的发展趋势，如社会效益与支出报告、社会影响报告等。随着社会责任的兴起，处在改革攻坚中的公立医院作为社会责任的肩负者，必须遵循社会效益原则，担负起救死扶伤的使命，实现经济、社会效益双赢。尽管在公立医院构建完善的社会责任会计信息披露体系面临各种困难，但随着市场经济的发展、道德法规的完善、医疗体制改革的深入，我国公立医院社会责任会计信息披露必将向适时化、多样化和规范化发展。
参考文献
1.吴泰平，徐爱军.基于公平理论的医院社会责任研究.中国全科医学，2016(5).
2.谭雯.公立医院社会责任会计信息披露研究.南华大学硕士学位论文，2011(9).
3.王振.关于企业社会责任会计信息披露的研究.首都经济贸易大学硕士学位论文，2009(3).
一、问题的提出 以上两案审判结果的不同是显而易见的。实践中的差异反映了立法和理论上的迷惘与对立。本文拟对输血感染疾病纠纷所体现的法律关系性质、尤其对血液的法律属性，血站、医院与患者之间属侵权损害赔偿纠纷还是医疗服务合同纠纷抑或两者竞合等问题作一初步探讨，欢迎法律界的同仁批评指正。
二、输血感染疾病法律性质的界定
任何一项涉讼纠纷，对于当事人之间法律关系性质的认定都是首先必须解决的。就程序而言，它涉及到原、被告人之间举证责任的分配，为法官最终对案件因果关系的判断打下基础；就实体而言，关系到归责原则的确立和法律的适用，也即为判决定下基础。输血感染疾病所引起的纠纷自然也不例外。而且不同于目前法律依据明确、法律关系清晰的绝大多数民事案件而言，恰恰在这一问题上，输血感染疾病案件在法学理论界和司法实务界聚讼纷争，莫衷一是。（注：应该说明的是，由于到目前为止笔者所见讨论研究这方面问题而又公开载于报刊杂志的文章很少，因此，笔者引用的观点有些是学术交流会，内部文件或在相互探讨中提出来的，因此无法一一注明出处。）争议主要涉及以下三方面内容：第一，血液是否属于我国《产品质量法》所规范的“产品”范围，亦即因输血感染疾病属于产品责任还是一般的侵权责任；第二、输血感染疾病属于侵权责任还是合同责任；抑或侵权责任和合同责任的竞合；第三，此类纠纷是否属医疗事故范畴，应适用行政处理程序还是由人民法院直接作为民事案件受理。
1、关于血液法律属性的界定 美国是产品责任法最为发达的国家，但对产品的概念一直没有定论。司法实践中，出于保护消费者利益的考虑，法院倾向于采用更为广泛、灵活的定义。在立法方面，美国商务部于1979年公布的供各州立法时参考的《美国统一产品责任示范法》，将产品规定为“真正价值的，为进入市场而生产的，能够作为组装整体或作为部件、零件交付的物品，但人体组织、器官、血液组成成份除外”。 笔者以为，法律意义上的物是否属于产品除了物所蕴含的属性外，应以法律规定为基本依据。对于法律没有明确的，则应从相关立法的基本精神结合物本身所蕴含的天然属性加以演绎、确定。正如行为是否具有法律意义，能否产生当事人希望产生或被法律强加的法律后果，除了行为本身性质外，还应由立法加以确定。前述美国的例子不能不说是一个启示。从此切入，血液只能认为是一种人身组织，而不能认为是产品，因而输血感染疾病产生的损害赔偿，也就不能以产品责任论处。
2、关于输血感染疾病的责任竞合：合同责任与侵权责任问题
输血的前提在于受血者与医院之间已有医疗服务合同关系，即受血者均是因某种疾病在医院就医时，由于疾病需要而采取的一种治疗手段。因此，当输血感染疾病而诉至法院时，就存在着法院究竟以什么为根据来判定血站、医院承担责任或不承担责任。这一问题实际上涉及到了合同责任与侵权责任的竞合，即同一个损害事实既符合侵权行为的构成要件，又符合违约责任的构成要件时，受害人应依侵权责任还是违约责任提起诉讼；法院又应如何确定义务人责任的承担。
合同责任与侵权责任的竞合关系，是民法学上著名的长期争论的问题。国外曾经有过法条竞合说和请求权竞合说及请求权规范竞争说等不同的观点。在有医疗服务合同存在的一般的医疗活动中，若医方造成患者不应有的人身损害时，其在构成违约的同时，也是对患者生命权、健康权的侵害，即构成侵权。这就是说，患者在请求损害赔偿时具有了追究违约责任和侵权两个请求权。对于医疗赔偿的请求权竞合问题，如同请求权竞合问题本身一样，理论界及司法实务中也存在不同认识，其中主要有法条竞合说和请求权竞合说两种观点。
主张法条竞合说者认为，当事人双方既然成立了特别的合同关系，那么违约责任与侵权责任之间既形成了特别法与普通法的关系，依特别法优于普通法的原则，排除侵权责任的适用，而仅适用违约责任； 笔者认为，因输血感染疾病提起的损害赔偿应选择适用侵权责任。理由如下：
第一、法条竞合学说原为刑法上的概念，它是指“对于同一犯罪事实具备数个规范之要件，该数规范间具有阶位关系，或为特别关系，或为补充关系，或为吸收关系，而仅能适用其中一种规范”（注：参见王泽鉴：《民法学说与判例研究·第1册》，中国政法大学出版社1998年版。）。其理论基础在于一个犯罪行为只能给予一种刑事处罚。现代民法以规范民事法律关系保护民事主体的合法权益为宗旨，保护消费者已成为一种发展趋势和声势浩大的法律运动，在民事主体的合法权益遭受损害的时候，应该以更全面、更有利的保护方法给受害者以救济。请求权竞合说与请求权规范竞合说的依据也在于此。以上学说均主张在合同责任与侵权责任竞合的情形下，债权人可依有利于己的规范主张权利。在输血感染疾病损害赔偿案件中，所染疾病对受血者的损害均较严重，以侵权责任更有利于保护其权益。
第二、虽然可以认为在医疗损害赔偿关系包括输血感染疾病中，医院与患者有医疗服务合同关系存在，但从我国的现状看，大多数患者还不具有明确的医疗合同的意识，有关履约行为的规定往往不够具体明确，当医院发生瑕疵履行给患者造成损害时，患者对其权利损害程度往往并不明了。依据医疗合同主张违约损害赔偿往往很难追究医疗单位的责任，以保护其自身利益。医院为免除将来可能发生的损害赔偿责任，很有可能预先约定免责条款，这种免责条款在合同中往往有效。而若按侵权责任原则，可依在一般情况下对医方的医疗过失事先免责无效的原则追求医方责任。
第三、输血感染疾病诉讼受血者除了向医院主张权利外，更多的是向血站主张损害赔偿，如果该医院与患者（受血者）尚有医疗服务合同存在，血站与受血者之间显然无任何合同关系。应该认为，在输、受血之间其主体双方是医院与受血者。因此，受血者不能依合同关系要求血站承担损害赔偿责任。在一个民事诉讼中，只能有一个诉因、一个案由。不能设想受血者既可以依合同为基础对医院主张合同责任，又以侵权为基础，对血站主张侵权责任，作为受血者，合乎逻辑的权利只能建立在侵权责任基础之上。
三、输血感染疾病的民事损害赔偿问题
在因输血感染疾病诉请损害赔偿的案件中，作为被告的医疗机构往往以原告的诉请属于医疗事故范围，法院不应直接受理相抗辩。法院内部也有观点认为此类纠纷仅为医疗事故和医疗纠纷，应适用《医疗事故处理办法》，纳入行政解决的途径。
对于输血感染疾病否属于《医疗事故处理办法》的处理范畴，受害者能否直接向人民法院起诉并由法院以损害赔偿案件作出认定并裁决，涉及到医疗事故概念的界定及与输血感染疾病的联系与区别。 上述对医疗事故概念界定上的分歧，反映了我国医疗制度性质认识上的不同。法律界认为，近几年我国医疗制度的福利性质正在淡化，营利的性质在不断强化。用传统的观念认识医疗事故的概念，是不恰当的。最根本的是对医疗事故概念界定的宽窄，直接关系到全体公民的健康、生命权是否能够得到切实保障的大问题，绝不能因医疗制度带有福利性质而使受医疗差错损害健康的患者得不到应有的法律保护。因而，过窄界定医疗事故概念的做法是不适当的。卫生部1988年5月10日《关于〈医疗事故处理办法〉若干问题的说明》对此已有所反映。该《说明》载明：“在胸腔、腹腔、盆腔、颅内及深部组织遗留纱布、器械等异物；开错手术部位，造成较大创伤；或造成严重毁容等，可以定为医疗事故。”《办法》中未写此类医疗过失为医疗事故是为了减少矛盾，而在事故的分类标准中把这种情况划为事故。显然，《说明》将一些医疗差错纳入医疗事故范畴，扩大了医疗事故的范围，应当承认，它是对《办法》的完善和进步。
对于医疗事故的涉纠纷的处理程序，最高人民法院曾经作出几个司法解释，对有关输血感染疾病等医疗纠纷的处理程序问题明确了以下几点：
第一，医疗事故纠纷，既有属于侵权民事案件的医疗事故赔偿责任纠纷，也有对医疗事故鉴定结论不服的争议和对医疗事故行政处理决定不服的争议。对于这些不同的争议，不能都按民事诉讼程序处理。
第二，对于医疗事故技术鉴定结论不服的，不属于人民法院主管范围，向法院起诉的，法院不予受理。按照《医疗事故处理办法》规定，国家在县、地、省三级设立医疗事故技术鉴定委员会，其中省级医疗事故技术鉴定委员会的鉴定结论是终局的鉴定结论。当事人对医疗事故鉴定结论不服，按规定可以向上一级医疗事故技术鉴定委员会申请重新鉴定，直至省级医疗事故技术鉴定委员会作出终局鉴定结论。对终局的鉴定结论，不能再提出重新鉴定的请求。按照现行法律，法院无权否定医疗事故技术监督委员会所做的鉴定结论，因而，当事人对于医疗事故鉴定结论不服向法院起诉的，一律不予受理。
第三，对于当事人对医疗事故鉴定结论不服但又不申请重新鉴定，而以要求医疗单位赔偿经济损失为由，向法院起诉的，由于其提出的诉讼请求是赔偿经济损失，因而属于民事权益争议，是侵权民事案件，法院应当受理。受理以后，应妆将医疗事故这鉴定结论作为事实看待，如原告否认医疗事故鉴定结论，应当告知当事人或者依职权，申请或聘请医疗事故技术鉴定委员会进行重新鉴定，依据重新鉴定的结论，确定是否构成医疗事故赔偿责任。
第四，对于当事人对卫生行政机关做出的医疗事故处理决定不服，依法向人民法院提起诉讼的，法院依行政诉讼程序处理。医疗事故处理决定是卫生行政机关对于医疗事故作行政处理的结论，是具体行政行为。卫生行政机关依据医疗事故鉴定结论，对医疗单位所作的行政行为的内容，当事人不服的，构成行政争议，应依行政诉讼法规定的程序处理。
关键词：侵权责任法； 医疗技术损害举证制度； 举证责任缓和； 医疗损害鉴定
【中图分类号】D9 【文献标识码】A 【文章编号】1672-3783(2012)09-0006-02
1 引言
自2010年7月1日，《侵权责任法》施行以来，该法第七章“医疗损害责任”的规定即被广泛关注。一方面，该章节直接关系到社会热点的医疗纠纷问题；另一方面，该章节的规定与《医疗事故处理条例》之间的明显区别也引起了社会各界对该章节适用效果的关注。其中，医疗技术损害举证责任问题更是关注的焦点。
对于《侵权责任法》第七章施行的效果，学界褒贬不一。杨立新教授其进行了详细的归纳，在肯定改革的积极性的基础上，提出进一步改革的建议。①
而行政机关、医疗机构、司法机关工作人员以及患者对《侵权责任法》第七章的改革效应所持的态度却并不乐观。行政机关工作人员认为《侵权责任法》第七章的规定过于笼统，对于“医疗损害”、“过失”、“必要的注意义务”、“过度医疗”没有条文或配套的法律加以细化；对于“当时的医疗水平”缺少量化的标准，对于不同级别的医院，不同层次的门诊的“医疗水平”没有进行必要的区分；没有规定相应的医疗损害责任鉴定制度。因此，行政机关不得不继续沿用《医疗事故处理条例》中的细则规定。同时该章节操作性不强，并且由于两种同时有效的规定的不一致以及法律上的模糊，反而使得医疗纠纷更难处理。医疗机构工作人员则认为，《侵权责任法》第七章中规定的由患者承担举证责任的想法值得肯定；但实际对医方并没有太大的意义。医疗机构工作人员表示，实务中，一般医方都会要求鉴定，费用也会有医方承担，这在《侵权责任法》实施前后没有太大改变。司法机关工作人员在实务中感受到了《侵权责任法》实施前后的变化，如举证责任分配以及二元鉴定机制向一元鉴定机制的转变，但是，对于《侵权责任法》第七章的改革效果态度比较模糊。对于患者，根据问卷调查结果显示，大部分人认为《侵权责任法》实施前后医患关系并无改善。②
针对《侵权责任法》第七章的具体实施不尽如人意这一事实，笔者认为，根本原因，除了年轻的法律需要一定时间的实践方能最大程度发挥效果这一客观规律之外，还包括可操作的实施细则的空白，使得人民法院的判决与行政机关的管理找不到依据，医疗机构与患者在具体诉讼案件中难以找到统一的标准以支持诉求。而目前现状下法院判决对鉴定结论的过度依赖，也使得公众的视线被过度聚焦在鉴定制度的公正性上，而忽略了法院才是维持公正的主要主体，鉴定结论能否作为定案依据应当由人民法院独立判定。法院对鉴定的过度依赖，使得《侵权责任法》视野下的举证制度形同虚设，从而使得患者《侵权责任法》视野下过重的举证责任在实务中没有得到明显的暴露。
2 《侵权责任法》视野下医疗技术损害举证问题的提出
根据《侵权责任法》第七章规定，患者要求医疗机构承担责任，必须证明医疗机构存在与患者受到的损害具有因果关系的过错。由于医疗行为的专业性，在没有专业人士帮助的情况下，普通患者要证明医疗机构存在过错非常困难，更不用说证明医疗机构的过错与患者的损害结果之间的因果关系。
但是，根据笔者调研结果得知，《侵权责任法》出台以后，实务中并没有明显体现出患者举证责任负担。笔者认为，该现象的根本原因在于法院审理医疗纠纷案件时，对医疗损害鉴定或医疗事故鉴定的过分依赖。在实务中，无论对于患方或者医方，申请医疗损害鉴定或医疗事故鉴定，几乎是唯一的举证方式。医疗损害鉴定结论或医疗事故鉴定结论也几乎是法院作出判决的唯一依据。在这种情况下，患方或医方必须申请鉴定，如果双方都不愿意进行鉴定并且不愿意调解，除非事实非常清楚、明确，法院会判决患方承担不利后果。而在实务中，双方都拒绝进行鉴定的情况十分罕见。因此，法院判决对鉴定结论的依赖，从很大程度上减轻了患方举证责任加重的体现。
然而，法院判决依赖鉴定结论并非长久之计。医疗事故鉴定一般是由卫生行政机关处理医疗纠纷时委托医学会进行的鉴定；医疗损害鉴定一般是法院委托医学会或其他机构进行的鉴定。就医学会的鉴定而言，该鉴定的中立性、准确性一直受到社会各界的强烈质疑。③人民法院委托其他机构进行的鉴定，由于缺少鉴定人员的当庭质证，其效力同样值得深思。鉴定报告几乎等同于法院判决是一种不正常的司法现象。而在该现象得到解决之后，《侵权责任法》视野下缺乏缓和机制的举证责任制度对患者造成的过重的举证压力即会逐渐体现出来。《侵权责任法》视野下医疗伦理及技术损害事件举证责任分配问题，终有一日，需要认真对待。
一、大学生社会责任感教育概述
社会责任感是指社会群体或个人在一定社会历史条件下所形成的为了建立美好社会而承担相应责任、履行各种义务的自觉意识和情感体验。它是一个人道德品质中最主要的品质，是社会发展和进步的决定因素[1]。
强化责任感是大学生价值观教育的基础，而责任感又是道德教育的核心。西方许多发达国家在高等教育，尤其是人文教育中都着力加强责任感教育。美国在这方面的教育重在培养“责任公民”，大多数高校在开设相关课程的同时，提倡学生开展社区服务，培养学生的服务精神。
二、大学生社会责任感培养的研究现状与现实意义
我国也非常重视对其国民责任感的培养，目前国内学者对大学生社会责任感培养的研究观点集中表现为：周茂东、苏岩提出，责任感是现代人应具备的素质，要针对青年学生的特征，把大学生由理想的自我过渡到现实的自我，在传授知识技能的同时，强化他们的人格品质，并以培养他们的责任感为首要任务。丁文敏、杨燕提出了社会责任和社会责任意识是两个既互相区别又紧密联系的概念，明确了大学生社会责任意识的构成，即大学生社会意识包括了国家忠诚意识、公共事务参与意识、社会问题关注意识、公共危机责任担当意识、志愿服务意识与社会关怀精神。学者杨文强调当代大学生主流群体具有很强的社会责任感，但由于受各种因素影响，大学生社会责任感缺失现象也不容忽视。而针对医学院校大学生社会责任感培养问题的专门性研究尚显不足。
医学院校承担着培养新世纪全面发展的医德高尚的高素质医学人才的重要任务。培养医学院校大学生的社会责任感，不仅在于引导医学院校大学生培养高度的社会责任感，奋发成才，奉献社会。而且对于医德医风建设，改善现在及未来日趋紧张的医患关系，进一步加强和谐社会建设都具有重要意义[2]。
三、加强医学院校大学生社会责任感培养的保障机制研究
大学生社会责任感的形成和加强，是大学生加强自身道德修养和外部客观环境共同努力的结果。医学院校需要立足于新时期和新形势下的社会实际和大学生独特的身心特点，利用优势的教育资源对大学生开展系统的社会责任感教育和引导，不断推进和完善大学生社会责任感培养的保障机制建设。
1.医学院校社会责任感教育的制度保障。认真做好建章立制工作，以总结经验为基础，以规范科学为目标，对社会责任感教育实践活动进行理性思考，加以概括提高，结合形势发展，形成科学性、综合性的规章制度。借鉴对大学生综合测评的方法，建立和完善责任测评制度、责任监察制度和责任激励制度。建立了科学的制度体系，社会责任感教育有了实施依据。责任制度要发挥作用，需要学校领导和全体师生员工的共同努力，需要按照制度的要求规范行为，进行管理和评价。
2.突出教师责任，多渠道进行社会责任感教育。医学高等院校开展责任教育的重点课程是思想政治理论课和形势政策教育课。在加强思想政治理论课中社会责任感系统建设之外，还树立社会责任感教育是医学院校各门课程的责任的观念，充分调动广大教师的积极性，根据不同课程的内容和特点，挖掘各门课程的责任教育资源，树立教师的责任形象。除此之外，在我国的某些中医药院校，已经开始进行应届毕业生的德育答辩工作，即教师在指导毕业生完成毕业论文的同时，指导学生按照规范撰写合格的德育论文。在德育论文的撰写阶段，要认真帮助学生坚持社会主义主流意识和核心价值体系，树立正确的人生观、价值观，提高学生服务国家服务人民的社会责任感，并对个人在校期间的表现进行总结反思。在德育论文答辩前，教师与学生要做好充分的准备工作，进行相关问题的研讨和梳理。进行答辩时，不仅要鼓励答辩学生积极的总结反思、展现自我，还要引导学生之间的相互启迪，共同提高。在对学生进行提问和评价时，注重引导，让学生自己发现问题、分析问题、解决问题，实现个人责任素质的提高。
【关键词】医疗损害责任 因果关系 普通法 大陆法
一、医疗损害责任构成中因果关系判定的相关理论
对医疗损害责任构成中的因果关系问题的研究中，必须把握两个基准，即实事求是的立场和法律政策的立场。所谓实事求是，就是客观地把握诊疗行为与患者的损害结果之间的客观联系；所谓法律政策，就是公平地评价相关诊疗行为在法律上的原因力，即责任限制问题。由于普通法系和大陆法系民法在法律制度构建上的不同，其因果关系理论也有各自的特点。
(一)、普通法中因果关系理论
1、事实因果关系的认定
所谓事实因果关系，是指违反诊疗义务的行为与被评价为损害的事实之间存在的“无彼即无此”的关系。它不包含法的价值判断，而是对单纯的事实过程的认识。认定违反诊疗义务的行为与损害之间是否存在事实因果关系，主要有必要条件理论、实质要素理论两种方法。
2、法律因果关系的认定
法律因果关系的认定是依据法律政策上的考虑，确定构成事实上的原因是否在法律上成为对该损害负责的原因，产生对医疗机构及其医务人员责任的限制的效果。在医疗损害责任领域，对因果关系的认定主要适用可预见性理论。
可预见性理论通常适用于过失致人损害案件的法律原因的认定，正符合医疗损害责任案件中医疗机构及其医务人员诊疗行为的过错性质。其包含两层意思：其一，诊疗行为人只对可以预见的损害承担责任；其二，诊疗行为人要对全部可预见的损害承担责任。
(二)大陆法中因果关系理论――充分原因说
充分原因说中作为原因的诊疗行为必须满足以下两个条件：其一，诊疗行为必须是损害结果发生的必要条件；其二，诊疗行为具有极大增加损害结果发生可能性的性质。充分原因说主要是公正原则和合法性原则的应用。所谓公正原则是指当依据传统充分原因理论所得出的结论无法满足社会的公正要求时，应直接援用社会一般公正观念对其加以矫正。所谓合法性原则是指诊疗行为人对患者造成的损害，如果患者的受损权益不属于法律所明文予以保护的，诊疗行为人对患者此种损害不负赔偿责任。
充分原因理论的基本论点是，过失诊疗行为有导致损害结果发生的可能性时，则表明该过失诊疗行为与损害结果之间存在因果关系，该过失诊疗行为具有造成损害结果的原因力。
(三)我国关于因果关系理论
就如何确定医疗损害责任构成中因果关系问题，我国理论界主要有两种学说。一是相当因果关系：造成患者损害的所有条件都具有同等价值，因为任何一个条件的缺失，损害都不会发生，因此，包括医疗机构及其医务人员的诊疗行为在内的各种条件都是造成患者损害的法律上的原因。诊疗行为与患者损害结果之间不要求有直接因果关系，只要行为人的诊疗行为对患者损害构成适当条件，医疗机构及其医务人员就应当负责；二是必然因果关系：只有当行为人的诊疗行为与损害事实之间具有内在的、本质的、必然的联系时，才具有法律上的因果关系。
二、本文对医疗损害责任构成中因果关系认定的见解
笔者认为在上述几种主要的医疗损害责任构成中的因果关系推定学说和规则中，不论采取必要条件理论、实质要素理论、可预见性理论还是充分原因说，都应当具备一个必要的前提，就是原告对于存在因果关系进行必要的证明。缺乏对因果关系存在的必要证明，就不存在进行因果关系推定的前提。
在医疗损害责任诉讼中实行有条件的因果关系推定，主要原因是：第一，经验医学的领域相当广泛，且医学高度科学化，实行全面因果关系推定，无法概括医疗损害责任的所有情况；第二，全面因果关系推定将使医疗机构及医务人员陷入被动，双方诉讼地位和利益不均衡，必须设置相应的前提条件才能适用；第三，诊疗行为并不是治疗的担保者，医疗合同是方法之债，并不能因为有损害结果发生就实行全面推定。由此可见，在医疗损害责任诉讼中，对于医疗损害因果关系的证明采取直接的、全面的推定，不符合医疗损害因果关系推定各种学说和规则的基本要求，也必然会出现损害医疗机构一方的后果。我们主张的因果关系证明中的推定并不是完全推定，也不是全面的举证责任倒置，而是举证责任缓和，其医疗诉讼的受害患者一方在完成了一定的因果关系证明之后的举证责任倒置。只有这样，才能够更好地平衡医疗机构、受害患者以及全体患者的利益关系，构建更加和谐的医患关系。
三、对因果关系中原因力的证明
第一条为使政协四川省委员会文体医卫委员会(以下简称文体医卫委员会)工作规范化、制度化，根据《中国人民政治协商会议章程》、《中国人民政治协商会议全国委员会专门委员会通则》和《政协四川省委员会专门委员会通则》，制定本规则。
第二条文体医卫委员会工作是认真履行人民政协职能，大力推进我省文化、体育、医疗卫生事业的改革和发展，为促进我省社会主义物质文明、精神文明、政治文明建设服务。
第三条文体医卫委员会组成人员要认真遵守、执行中国人民政治协商会议章程以及政协四川省委员会、常务委员会、主席会议的规定和决议、决定，积极参加文体医卫委员会的活动，提高参政议政能力，加强同各方面人士的联系，及时反映群众的意见和要求。
第二章职责
第四条文体医卫委员会主要职责：
(一)对涉及全省文化、体育、医疗卫生事业等方面的重要政策、法规、条例等草案进行协商讨论，提出意见、建议和提案；
(二)对涉及全省文化、体育、医疗卫生事业等方面的国家和我省的重要法律、法规、条例贯彻实施情况进行调查、视察，提出意见、建议和提案；
(三)对文化、体育、医疗卫生工作中反映出的重要问题与有关部门进行协商，反映社情民意；
(四)与省人大教科文卫委员会、省文化厅、省卫生厅、省广播电影电视局、省体育局、省新闻出版局、省食品药品监督管理局、省文联、省社会科学院、四川日报等单位部门建立对口协商联席会议制度；
(五)通过各种形式，为委员知情出力、建言献策、履行职责创造条件；
(六)指导地、市、州政协文体医卫委员会开展工作；
(七)完成主席会议、常务委员会和主席、副主席交办的任务，向主席会议、常务委员会报告工作。
第五条文体医卫委员会全体委员会议职责：
(一)讨论审定年度工作计划和工作报告；
(二)讨论审定主任会议提交的视察、调查报告及以委员会名义提交的提案；
(三)讨论决定工作中的其他重要问题。
第六条文体医卫委员会主任会议职责
(一)拟定年度工作计划、总结工作；
(二)审定调查、视察报告；
(三)决定各项活动方案；
(四)决定召开委员会全体会议；
(五)其他需要议定的重要问题。
第三章组织
第七条文体医卫委员会是在常务委员会和主席会议领导下的工作机构，由主任一人、副主任和委员若干人组成，主任、副主任由省政协常务委员会决定，委员由主任会议提出建议，报主席会议研究决定。
第八条文体医卫委员会由主任主持全面工作，日常工作由专职副主任负责。
第九条文体医卫处是文体医卫委员会的工作机构，是省政协办公厅机构的组成部分，受秘书长和文体医卫委员会领导。
第四章会议
第十条文体医卫委员会全体会议一般一年举行一至二次，议题由文体医卫委员会主任确定，并由主任主持。
第十一条文体医卫委员会主任会议原则一月举行一次，议题由主任确定，并主持会议。主任因故不能出席时，可委托其他副主任主持。
第十二条省级各部门对口联席会议由委员会主任、副主任和对口单位负责人组成，一般一年举行一次，由委员会主持。
第五章工作制度
第十三条文体医卫委员会调研工作一般每年进行二至三次，委员视察进行一至二次。
第十四条调查、视察题目原则上由主任会议确定。
关键词：医疗损害举证责任；过错责任；过错推定责任；侵权责任法
中图分类号：D92文献标志码：A文章编号：1673-291X（2011）16-0209-03
引言
随着医疗纠纷大量增加，现阶段的医疗损害赔偿案件呈现出数量逐年增多，审理周期长，纠纷解决机制多元性以及患方胜诉率较高等特征。由此，笔者从以下三个案例着手，讨论中国当前的医疗制度举证责任之利弊。
1.于云祥案。原、被告共同委托徐州市医学会进行医疗事故鉴定，徐州市医学会作出徐州医鉴[2009]048号医疗事故技术鉴定书，认为不构成医疗事故。原告不服，申请重新鉴定，鉴定结果仍为不属于医疗事故。但一审法院认为，损害行为与医疗行为无因果关系，因此，对于作出的不构成医疗事故的结论，法院予以确认。但同时，报告也指出了医方存在对病情的发展及预后认识不足、相关实验室检查与鉴别诊断欠充分的问题。医务人员在诊疗过程中应当尽到与当时医疗水平相应的注意义务，考虑到被告作为本市二级综合性医院这一地域因素和资质能力，这种“认识不足”存在一定过失，应当给予患者相应赔偿，以原告损失的40%为宜。判决后，徐州医学院附属第三医院提出上诉，但二审法院维持了原判。在此案中，医疗鉴定已经作出了不构成医疗事故的鉴定书，两审法院仍然判令医院给予患者赔偿。若依据新出台的侵权责任法[1]，此案中法院是否应当受理，都仍值得商榷。
2.尹吉红案。原告尹吉红入住华山卫生院顺产一男婴，胎儿出生后，呼吸较弱，经医生抢救约30分钟宣布抢救无效死亡。医生安排原告父亲李玉宽将尸体扔掉。次日，原告方找到医院要李新新签字的知情同意书和分娩同意书，双方发生争执。原审法院认为，本案中，原告尹吉红所产男婴经抢救无效死亡后，原告方未提出异议，将婴儿扔掉，导致死因无法鉴定。原告方存在一定的责任。被告华山卫生院应知道病历的重要性，不应将病历涂改、伪造、隐匿、销毁。现病历中缺失知情同意书、分娩同意书原件及产时记录出现改动的行为，也是不能鉴定的原因。对于原告尹吉红所产一男婴死亡，因病历缺失、未行尸检、失去鉴定依据，导致死因无法查明，华山卫生院应承担主要责任，赔偿原告的80%，原告承担20%。二审法院维持了原审法院的判决[2]。在此案中，因为婴儿尸体已经不存在，失去了鉴定依据。若依据侵权责任法颁布前的举证责任倒置原则，两审法院的判决基本无误。但依据侵权行为法相关规定，笔者认为会导致完全相反的解读。
3.安文君案。安文君在家摔倒致使右膝损伤，右髌骨骨折，伤后住新疆维吾尔自治区人民医院分院先后进行多次手术。术后安文君认为医院在治疗过程中存在过错，造成其身体受损。经多次协商，安文君与区人民医院分院达成一次性经济性协议。半年后，安文君以该协议显失公平为由，向法院提讼，要求撤销该协议。经法院判决协议撤销后，安文君诉至法院，要求医院就其医疗过错行为承担赔偿责任。原审法院认为人民医院分院在Ⅹ光拍片报告欠准确，手术方式选择欠妥，术后指导病人康复不明确等处存在过错和不当，其过错医疗行为与安文君右髌骨粉碎性骨折共同导致右膝关节创伤性关节炎，参与度域值为45%~55%。故认定：人民医院分院的过失医疗行为与安文君的损害之间存在因果关系，综合全案，人民医院分院承担50%的民事赔偿责任。二审法院认为，医方在手术治疗方式的选择上侵害了患者的知情权和同意权。另医方对患方在术后的相关注意事项并未明确予以指导，且并未采取积极有效的治疗补救措施，因此认为对患者安文君所造成的损害区人民医院分院理应承担80%的赔偿责任为妥[3]。此处医疗机构存在过错无疑，但其赔偿额度，两审法院出现了分歧。在此，患者所受到的损害应当赔偿多少，患者是否也应当就其受到的损害程度予以证明，以实现更清楚地赔偿标准，亦是下文笔者所要关注的问题。
一、侵权责任相关规定及评析
《中华人民共和国侵权责任法》第54条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。由此规定了医疗损害举证责任在原则上归属于患者一方。
在侵权责任法出台之前，中国采医疗责任举证责任倒置制度，这一制度虽然有利于患者，但也可能造成“防御性医疗行为”，使得医生在采取相关治疗手段时无法一直向前看，而凡事优先考虑自保措施，这对医疗技术的改进实属不利，且并不会缓解医患之间的对立。举证责任倒置原则是先进国家的法官审理当事人双方掌握的资讯不对称的具体案件，为减轻受害人的举证责任、求得公正裁判结果而发明的一种手段，不是一项绝对的、固定不变的法律规则。因此，举证责任倒置只可以作为证明手段的一种，更要防止其片面化和绝对化[4]。此外，依据绝大多数国家的经验以及民法的基本理论，医疗责任应采过错责任较为恰当，举证责任倒置的情况只应在个案中适用。因此，侵权责任法对医疗损害过错责任的回归实属进步之举。医生未尽医疗上应尽的注意义务，侵害病人的权利时，应负医疗过错的侵权责任（或契约责任），其基本案例类型，如诊断错误、延误治疗、治疗不当、误用针剂、未作过敏试验、注射不当、消毒不良等，此为医生违反诊疗义务的传统型态[5]。
但如果医疗损害赔偿诉讼适用一般的过错侵权责任，则医方之过错需要患者举证证明，这对于患者一方来说太过困难。首先，医疗活动具有高度的专业性，要判断其行为是否完全符合法律、行政法规所规定的注意义务、程式、步骤等对不具有医学知识的患者来说十分困难。其次，医疗活动具有风险性。第三，医疗诉讼中证据多在医方，病历资料等多在医方手里并由医方所书写，因此不可避免出现篡改和书写不实的情况，这对于患者来说无疑进一步增加了举证和胜诉的难度。因此，各国多规定了例外情况，中国对此也有所规定，例如在第57条、第58条规定了违反相关义务的过错推定责任以及在第59条中规定了医疗产品损害的无过错责任，但均采用列举的方式，囊括范围实属有限。
二、对医疗损害举证责任制度的借鉴与分析
（一）比较法上的相关借鉴
德国联邦在其著名的1979年7月25日裁定中，即强调：依事实审法院衡量，在公平原则下，不能期待由病人就医师之错误负全部之举证责任时，则应考虑尽量减轻甚至转换病人之举证责任。首先，在风险控制上，病人之损害非来自于其个人体质对医疗行为之反应，而在于医生或医院所应控制之风险时，举证责任应由医院承担。其次，依德国法的表见证明规则，依据经验法则，有特定之事实，即发生特定典型结果者，则于出现该特定结果时，法官在不排除其他可能性的情形下，得推论有特定事实存在。实务运用最多的是传染与麻醉。再次，在医院及医生违反病情资讯记载义务时，举证责任得以转换。除了故意篡改病历资料等外，医院对病历的保管不善也得成为其承担举证责任的事由。最后，医生出现重大医疗瑕疵之情形时，即医生显然违反明确的医疗法则与固定之医学知识时发生的医疗瑕疵，得转换举证责任。
日本自1907年就陆续发展了“过失之大致推定”理论，即本于自由心证主义的运用，以经验法则，从一间接事实推认其他间接事实或主要事实之一种事实上的推定。实务上，被害人并无须对过失基础的具体事实加以主张、举证，反而只须就前提事实加以主张、举证即可。加害人在已被推定为有过失的情形下，自应就可能促使为有过失之判断的具体事由不存在而负完全举证责任。因此达到了举证责任倒置的效果。过失大致推定在日本实务中经常得到运用，例如技术层面的医疗及其他危险事故等[6]。
法国法亦在医疗损害举证责任分配上采过错责任，但针对医疗科学上的过错和医疗伦理上的过错作了更加细腻的讨论。一是医疗科学上的过错，系指医疗机构或医疗人员从事病情的检验诊断、治疗方法上的选择、治疗措施的执行以及病情发展过程中的追踪或术后照护等医疗行为，不符合当时既存的医疗专业知识或技术水准而言。由于医疗关系大多数是一种契约关系，因此此种过错是否存在举证责任，将视基于医疗契约所生之债务，性质上是一种“方法债务”，或是一种“结果债务”而有所不同。二是医疗伦理上的过错，指医疗机构或医护人员在从事医疗行为时，未尽到必要地告知义务、保守秘密义务以及侵犯病患的知情权等违反医疗执业良知或执业伦理方面的规则。
美国法对于医疗过错举证责任的例外是“事实自证”原则，其性质类似于大陆法系的过错推定原则。在实务中，陪审团判断是否推论被告之过失存在采普通常识原则与采用专家证言的方法。同时，原告须证明以下三项要件，才得以采用此原则。一是若无被告之过失，原告之损害通常不会发生；二是被告对于损害发生之工具或方法，具有排他性的控制力；三是原告对于损害之发生，必须无故意行为或具有任何原因力。但原告无须明确证明被告之何种过失行为导致损害发生[7]。
（二）中国侵权责任法规定的不足
在侵权责任法出台之前，中国法院在审理医疗纠纷案件时，适用的法律主要有《民法通则》、《合同法》、《证据规定》、《医疗事故处理条例》、《关于参照医疗事故处理条例审理医疗纠纷民事案件的通知》、《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《最高法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》、《最高法院关于印发民事案件案由规定的通知》、《关于司法鉴定管理问题的决定》以及卫生部的相关行政法规和规章等。这些规章出台的目的不同，尤其是在医疗纠纷的举证责任问题上没有统一的标准。例如前文的于云祥案，即便是两次医疗鉴定均认为医院不存在过错，且根据案件的已有证据证明，医院也无违反告知义务等的行为。但法院仍旧认为医院“对病情发展及预后认识不足”而责令医院赔偿。侵权责任法的出台规定了一个具体的标准，但我们看到，相比起德国、日本等医疗损害举证责任除外条款的类型化，具体条款还有很大的商榷和调整空间。
1.第57条的规定，医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。此处只规定了医疗机构违反诊疗义务时采取过错推定的原则，即推定医疗机构有过错，除非其有证据证明自身并不存在相关事由。但医疗机构与医务人员在诊疗过程中，除了相关的诊疗义务外，还存在说明义务、病情资讯记载义务、保密义务等。因此，仅仅只规定诊疗义务在此有过于片面之嫌。
2.第58条规定，患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（1）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（2）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（3）伪造、篡改或者销毁病历资料。首先，整个条文存在“头重脚轻”之嫌。第一项仅笼统规定“违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定”，此处会给司法实务带来极大不便。在实务中司法解释与相关部门（如卫生部）出台的条例如《医疗事故处理条例》、《关于参照医疗事故处理条例审理医疗纠纷民事案件的通知》、《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等，规定的内容多有重复且存在冲突之处，侵权责任法并没有厘清相关的具体事项，而将艰巨的任务留给了法官。况且，此处并没有写明违反条例也会导致过错推定的后果。其次，第二项与第三项均规定了与病历资料相关的内容。医院本身即负有病情资讯记载义务，医生就病人的病情及其他诊疗相关资讯，应当详细、负责、完整地记载，病人可以请求医生发给病历或允许其查阅病历，医生不得隐匿、篡改、销毁病历资料等。此处规定简而言之，即为医生违反病情资讯记载义务的行为。第58条用两项的内容来规定与其相关的内容，而且是在与第一项“违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定”并列的情况下。此处立法者的意旨实在是令人费解，三项规定不是“过简”就是“过繁”，立法者还将其并列在同一法条中。
三、中国立法的完善建议
根据以上观点，中国立法可从以下几个方面予以完善：首先，明确规定医院在违反诊疗义务、说明义务、病情资讯记载义务等情况下得采取过错推定的方式将举证责任转嫁。根据德国法以及法国法的经验，上述三项义务对于患者来说至关重要，且如此类型化的规定使得立法上更为清晰，实务中操作也更为明确。其次，吸取德国法的表见证据规则。即有特定之事实，即发生特定典型结果者，则于出现该特定结果时，法官在不排除其他可能性的情形下，得推论有特定事实存在。在医疗事故较为多发的传染与麻醉等医疗领域中，表见证据规则亦可以为患者提供更为有利的保障。最后，将相关例外情况用司法原则等确立下来。如借鉴美国法的“事实自证”原则，在以下情况下，由医疗机构负举证责任：一是医疗事故若非医事人员欠缺注意，于通常情形不会发生；二是被告对于事故之发生，具有完全地掌控能力；三是被告之举证相较于原告更为容易。此处的类型化，也避免了法官在判决时出现自由裁量空间过大而导致的不公平原则，也严格限制了过错推定原则适用的范围。
总之，立法中应当考虑医疗行为的复杂性与固有风险与当事人间的公平之间平衡的问题，既不可将过重的责任强加给医疗机构而造成“防御性医疗”，也不可忽视患者的弱者地位而不能施加有力的保障。
结语
因此，依据笔者的观点，根据修改后的侵权责任法，上文中的三个案例的判决均存在可商榷之处。
在于云祥案中，医生既然已经尽到相应的诊疗义务，且已经在治疗过程中恰当履行了说明、告知等义务，被告病情的发展亦因其个人体质的不同，对病情的预后认识本不属医院履行义务的范围。但法院仍然判决医院承担40%的责任。若依据侵权责任法医疗损害举证的一般原则――过错责任原则，此处应由患者举证医疗机构存在过错。法院的判决对医疗机构施加了过重的负担。
在尹吉红案中，由于医院建议当事人将婴儿的尸体处理掉而丧失了相关证据，但医院违反了病情资讯记载义务而擅自修改病历资料，依据侵权责任法第58条的规定，此处应当推定医疗机构有过错而应承担赔偿责任，此处法院只判决赔偿损失的80%，亦未能充分说明理由。
在安文君案中，赔偿的额度成为法院自由裁量的焦点，一审法院判决赔偿50%，二审法院判决赔偿80%。此处医院违反了注意义务与说明义务，若依照侵权责任法，既然已有明确证据证明医疗机构存在过错，医疗机构就应当承担责任。法院判决的赔偿额度的依据，应当根据患者举证中医疗机构的过错程度来承担。此处的责任分担应当如何，法院应当依据已有的证据充分说理，否则即存在主观臆测之嫌，司法的公信力也会大打折扣。
中国侵权责任法在针对医疗纠纷的举证问题上回归了过错责任原则，这是立法的一大进步，然而，在针对特殊情况，完善相关例外条款的方面，也需要作出进一步的探讨与完善。
参考文献：
[1]徐州医学院附属第三医院与于云祥医疗事故损害赔偿纠纷上诉案[EB/OL].北大法律信息网.
[2]尹吉红等与丰县华山卫生院医疗损害赔偿纠纷上诉案[EB/OL].北大法律信息网.
[3]安文君与新疆维吾尔自治区人民医院分院等医疗损害赔偿纠纷上诉案[EB/OL].北大法律信息网.
[4]张新宝.大陆医疗损害赔偿案件的过失认定[G]//医疗过失举证责任之比较.台北:台北元照出版公司,2008:108-109.
[5]王泽鉴.债法原理(三) 侵权行为法(1)[M].北京:中国政法大学出版社,2001:245.
[论文摘要]近年来，医患关系紧张，医疗纠纷剧增，医疗损害的社会问题日益突出。目前我国尚没有一部完整的医疗损害赔偿法律，关于医疗损害赔偿纠纷处理的有关法律及司法解释之间也存在着不统一、不配套的矛盾，给维护医患双方的合法权益和法院处理医疗损害赔偿带来极大的不便。因此，有必要制定一部专门的《医疗损害赔偿法》。在研究医疗损害赔偿的现有制度及存在问题的基础上，提出了关于医疗损害赔偿的立法构想。
医疗损害赔偿是一种特殊的人身损害赔偿，这种损害赔偿是在医疗活动中产生的，由于医方的侵权行为或违约行为等对患者方的人身所造成的损害。本文尝试应用民法基本理论，对医疗损害赔偿的立法现状及存在的问题进行深入探讨，并对我国医疗损害赔偿的立法提出了构想，旨在引起理论界和实务界更多有识之士对此问题的关注，以加快我国医疗损害赔偿制度的建设。
一、医疗损害赔偿的现有制度及存在的问题
2002年4月4日，国务院颁布了《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）。之后，卫生部等又相继颁布了《医疗事故技术鉴定暂行办法》《医疗事故分级标准(试行)》《病历书写基本规范(试行)》等一批行政规章。这些行政法规和行政规章，在行政层面上，对医疗事故的鉴定、赔偿等都作了具体的规定。但是，这些关于医疗损害纠纷处理的法规和规章仍然存在一些不足之处。
从医方立场上看，《条例》加大了医院方和医务人员的责任。因为医疗行为引起的侵权诉讼实行过错推定和因果关系推定，包括医疗事故鉴定都属于医疗机构举证责任倒置范围，不必由受害人举证。从患者立场上看，认为医疗费赔偿标准及支付形式不合理。比如：在规定的赔偿范围里，没有患者出院后的护理费以及营养费；医疗费的赔偿不包括原发性疾病，仅赔偿对患者造成的损害所发生的医疗费，并按票据支付；赔偿费用作“一次性结算”；医疗事故赔偿标准低于国家赔偿标准等。
在医疗技术鉴定方面，首先，鉴定程序的启动存在问题。对于任何一方能否单方直接申请医疗事故技术鉴定，条例虽然没有直接加以规定。但在《医疗事故技术鉴定暂行办法》中却做了明确规定，要求双方共同委托才能进入鉴定程序。而在实践中，因各种原因一方不愿意配合另一方共同委托鉴定的情况会不时出现，如有的医疗机构在发生医疗事故后会要求与患者调解而不同意委托鉴定，而且在双方共同委托的鉴定中，鉴定程序在很大程度上也受委托人的影响，如不交鉴定费、不提交鉴定所需材料，导致鉴定中止。其次，医疗技术鉴定结论过多地妨碍了司法的自主性。《条例》第四十九条第二款“不构成医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任”的规定，客观上使医疗事故的鉴定成为法院审理医疗纠纷案件的前置程序，使法院失去了程序的启动权，该规定并导致了医疗专家的鉴定实际上具备准法庭的功能，结论对案件具有预决效力，大大削弱了司法审查对医疗行为的约束。
立法指导思想上，过分关注医疗机构的公益性。如：卫生部副部长王陇德在《关于医疗事故处理办法修改工作的汇报》中说“统筹兼顾国家利益和医疗机构的承受能力。”1997年1月中共中央、国务院《关于卫生改革与发展的决定》中指出“我国卫生事业是政府实行一定福利政策的社会公益事业’的定性和我国长期处于社会主义初级阶段的基本国情，充分考虑目前大多数医疗机构仍是‘一定福利政策’的载体，是公益性机构，及有关价格政策、收费标准、医疗机构的赔付能力等。”[1]
二、关于医疗损害赔偿的立法构想
（一）医疗损害赔偿法的立法体例。目前，由全国人大制定一般新的专门处理医疗损害赔偿法律已经势在必行。现在的问题是这部法律采取什么样的形式。一般来说，有两种方式：一是综合性的《医事法》，是一部公法与私法、实体法与程序法合体的综合性法律；二是专门的《医疗损害赔偿法》以及民事赔偿等内容。这样将医疗损害赔偿问题纳入《医事法》中，不再单独立法。目前，制定综合性的《医事法》，已无必要。因为关于医疗行业的行政管理己有《医疗机构管理条例》(1994年)，《执业医师法》(1999年)、《医疗事故处理办法》(1987年)等，已能对医疗行业的行政事务进行有效的管理；关于医事犯罪的刑事制裁，1997年修订的新刑法已规定了医疗事故罪(第335条)、非法行医罪(第336条)。因此，集中人力、财力尽快制定一部专门的《医疗损害赔偿法》才是明智的选择。
（二）医疗损害赔偿法的指导思想。《医疗损害赔偿法》是一部以医疗损害赔偿为主的民生特别法，必须充分体现作为一般法的民法通则的基本精神。这部法律应根据医疗损害赔偿的特殊性，确立公平保护医患双方合法权益的指导思想。
（三）医疗损害赔偿的立法原则。在医疗损害赔偿的立法活动中应当遵守以下几个原则：遵守宪法和法律原则；保护公民身体健康权原则；预防为主的原则；兼顾卫生行业特殊性的原则。
（四）医疗损害赔偿法的基本结构。作为特别法的《医疗损害赔偿法》，应当将民法通则第106条、119条、120条关于人身损害民事责任的规定具体化，全面调整和规范医患双方当事人的各种民事法律关系。这部法律应当包括以下几个部分：第一章：总则。规定立法目的、基本原则、调整对象、适用范围、基本概念等。第二章：医患双方的权利和义务。规定医患双方在医疗合同、无因管理、强制医疗情形下医患双方权利和义务关系、规定医疗行为的豁免权制度等。第三章：医疗损害责任。规定包括：
1．各种情形下承担损害赔偿责任的主体；2．医疗责任竞合时，受害人可选择请求违约责任或侵权责任诉讼；3．归责原则；4．医疗损害责任的构成要件；5．免责条款等。第四章： 医疗技术鉴定。规定技术鉴定机构的法律地位、技术鉴定程序、专家鉴定库、技术鉴定过程的监督等问题。第五章：医疗损害赔偿。其中，第一部分规定非诉讼的损害赔偿的形式、原则和效力等，第二部分规定损害赔偿诉讼的损害赔偿项目、损害赔偿额的计算标准、损害赔偿金的支付方式及诉讼时效等。第三部分规定医疗损害赔偿金制度。第六章：罚则。规定医疗机构、医生以及鉴定机构违法时的民事责任、行政责任和刑事责任等。第七章：附则。界定可能引起争议的概念、规定在无过失医疗纠纷中发生损害赔偿的法律适用问题、规定本法生效的日期以及与旧法的关系等。
（五）医疗损害赔偿立法中需要关注的重要问题
1．调整对象。新法属于民法的范畴，以过错为归责原则，因此，只要是因医疗过失所造成的医疗损害事件，都应纳入新法的调整范围。由医患双方的共同原因所造成的医疗损害事件和医务人员故意造成的医疗损害事件的民事法律处理也应由此法予以调整。前者的情形，首先将其作为一般医疗过失事件确定损害赔偿额，然后确定双方各自过失的原因力的比例，根据比例承担责任。其根据是民法通则第131条规定:“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻分侵害人的民事责任。”后者的情形，我们一般认为应追究其故意伤害的刑事责任，而忽略了对行为人民事责任的追究，这样，作为医疗故意伤害的受害者所遭受的损害就无从得到填补和救济，而这才是对受害人最最重要的。此外，对于医师因侵害患者的名誉权、隐私权所造成的后果，也应作为该法的调整对象。综上所述，新法是将医疗损害作为其调整对象。[2]
2．医疗行为豁免权制度。设立医疗行为豁免权制度不但符合宪法和法律的规定，而且也符合促进医疗技术发展进步的要求。医疗行为豁免权虽然在实践中早已存在，散布于各种法律法规之中，要作为一项专门的法律制度，尚需要各方面的努力才能确立，尤其是立法部门的重视。难以预防不是可抗力，不可抗力足不能预见、不能避免并且不能克服，而难以预防是可以和防止的，但由于医学知识和医方的设备条件及医护人员的知识能力所限，而未能预见和防止不良后果的发生；不受追究(豁免)，对符合前三项特征购行为，虽有不良后果但依法不予追究法律责任，不仅包括不承担刑事责任，还包括民事责任和行政责任。医疗行为豁免权的设立，需要科学的方式。这就要解决以下两个问题：第一，如何以法律的形式确立医疗行为豁免权；第二，谁来审查应享受豁免权的医疗行为。只有解决好这两个问题、医疗行为豁免权这一法律制度才能发挥其社会效益，有利于医患关系的调整。[3]
3．改革医疗鉴定制度。包括鉴定的启动和鉴定人员的组成，鉴定程序的启动权应赋予医患一方当事人，医患一方均可单独提起申请。另外，应确立异地鉴定制度。现在本地鉴定的方式很难提高鉴定结论的公信力。在鉴定体制上，理顺医疗事故鉴定程序与诉讼程序的关系，医疗事故的鉴定不能成为诉讼程序的必然组成部分。
4．损害赔偿的救济途径。实现对损害的救济不只诉讼一途，如果是通过私了、仲裁、调解等方式获得损害赔偿，赔偿额的计算由双方当事人协商解决；“私了”是在医疗机构和受害人之间进行，仲裁由仲裁机关主持，庭外调解则可选择卫生行政部门，此外，还有法庭调解。如果通过诉讼请求损害赔偿，赔偿额的计算应根据完全赔偿的原则，判决对积极损害、消极损害和精神损害给予赔偿。以上几种实行损害赔偿的方式，一般都是以现有的损害和可以预见到的将来的损害为基础的，如在赔偿义务方履行赔偿后，受害方的损害出现未曾预见到的扩大，原则上可以再次提起诉讼。[4]
三、结束语
当前，医疗损害赔偿纠纷案件已成为公众普遍关注的热点。探索医疗损害赔偿方面的立法构想，是寻求妥善处理医疗损害赔偿纠纷，破解当前相关法律和司法解释不统一、不配套矛盾的一条重要路径。以求能更好地保障医患双方的合法权益，同时保证和促进医学界科学的法律规范。
但从长远的角度来讲，破解医疗损害纠纷难题，提升公民的就医福利，需建立一个完善的社会医疗保险体系。健全社会医疗保险制度，能在医疗事故纠纷方面发挥积极作用，同时也是社会保障的一个重要方面。我国目前正在进行医疗保险制度的改革，已经逐步建立起社会统筹与个人账户相结合的医疗保险制度，并将逐步形成包括基本医疗保险、补充医疗保险、商业医疗保险和社会医疗救助等多层次的医疗保障体系。与此同时，进一步健全和完善医疗责任保险制度。即在医疗领域以被保险人的民事损害赔偿责任为保险标的，为被保险人可能因履行民事损害赔偿责任而丧失的利益提供经济保障。有如下两项举措：（一）医疗责任保险强制化。即将医疗责任保险作为一种强制性保险，将投保作为医疗机构开展业务的前提，赋予受害人向保险人的直接请求权。（二）医疗责任保险为第三人。即受害人保险，其最终目的是保护受害人利益，很多国家的保险立法规定受害人有权直接向责任保险人请求赔偿。
参考文献
[1]盛皓．医疗损害赔偿法律问题初探[C]．兰州大学2003年硕士学位论文，中国学术期刊网优秀硕博论文库：46－50．
