【法律依据】
《劳动合同法》第五十条【劳动合同解除或者终止后双方的义务】用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。
劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。
内容提要: 根据国际劳工组织相关公约和许多国家的立法，雇主解雇雇员必须具备正当事由并遵守正当程序，雇主缺乏正当事由或违反正当程序将承担不当解雇的责任。雇主不当解雇雇员责任的确定需考虑雇员的工资收入、工龄、剩余工作年限、找到类似工作的可能性、寻找其他工作的费用等复杂因素。目前我国《劳动合同法》的相关规则过于简陋，应该借鉴国外的经验，建立既具有可操作性又能反映雇员实际损失的赔偿规则。
劳动合同解除是劳动法的重要问题。例如，在英国，劳动合同解除( termination of employment)成为 现代 劳动法的核心问题。许多劳动法纠纷都与劳动合同的解除有关。在2008-2009年度，在劳动法庭处理的151， 028件劳动纠纷中，涉及不当解雇的案件有52， 711件，涉及遣散费的案件有10，839件（employmenttribunal and eat statistics (gb)， 1 april 2008to 31march 2009.）。在我国，与劳动合同解除相关的案件数量亦不少。目前，劳动争议案件主要以劳动报酬、社会保险及福利、 经济 补偿金赔偿金违约金等三类诉求为主，占劳动争议案件总数的79. 21%（参见《全国人民代表大会常务委员会执法检查组关于检查〈中华人民共和国工会法〉实施情况的报告》———2009年10月30日在第十一届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议上。）。雇主不当解雇雇员的责任是劳动合同解除的一个重要问题。因此，研究雇主不当解雇雇员的责任意义重大。
一、不当解雇的含义及不当解雇责任的由来
国际劳工组织1982年《雇主提出终止雇用公约》(第158号公约)规定，工人的雇佣不应被终止，除非存在与该工人能力或行为相关的正当事由或者基于事业、 企业 或服务经营的需要（convention concerningtermination ofemployment at the initia-tive of the employer (termination of employment convention， 1982)，art·4.）。依据该公约，雇主解雇雇员必须具备正当事由，即雇主只有当存在与工人能力或行为相关的理由或者由于经营上的需要方可解雇雇员，否则构成不当解雇。
尽管国际公约对正当解雇做了原则的规定，但各国不当解雇的具体标准以及赔偿责任并不相同。不当解雇的概念以及雇主不当解雇责任的确立也经历了一个过程。由于劳动合同乃从传统的雇佣契约 发展 而来，雇佣契约作为民事合同之一种，普通法或民法典对雇佣契约的解除主要依据合同法的规则，并不要求雇主解除合同需具备正当事由。随着人们对雇佣关系认识的深入，为了实现劳工保护政策目标，许多国家和地区通过普通法或民法之外的劳动立法，要求雇主解雇雇员必须具备正当事由并遵守正当程序，雇主不当解雇的 法律 责任便逐渐从普通法或民法中独立出来，成为劳动法的一个重要问题。
在英美法国家，普通法并不要求雇主在解雇雇员时需具备正当理由( fair reason)。[1]252例如在英国，普通法对雇员在合同解除程序中的保护主要是预告制度，雇主在解雇雇员时必须提前通知，否则构成非法解雇(wrongful or unlawful dismissal)。[1]251预告期间长短由合同规定，如果合同约定的预告期低于法定的最低预告期（employmentrightsact1996 (era 1996)， s. 86.），该约定的预告期无效，适用法定的最低预告期；约定的预告期长于法定的最低预告期时，适用约定的预告期。[1]251在预告期间，雇主有义务继续支付工资。如果雇主违反预告制度，由于劳动合同具有人身属性，法院通常不愿意禁令要求当事人继续履行合同。因此，除非雇主违反了合同约定的程序，对于违反预告制度的非法解雇，雇员通常获得的救济是赔偿。在确定赔偿金额时主要考虑合同中的预告期，而不考虑雇员由于失去工作在未来可能的失业期间的损失；而且也不考虑雇员由于被解雇可能遭受的痛苦或者名誉上的损失（johnson v. unisysltd (2001) irlr 279.）。但在固定期限合同场合，如果合同中没有关于解雇预告的规定，根据赔偿金应该体现实际损失的原则，赔偿金为合同剩余期间雇员在收入上的损失。[1]256-257可见，普通法奉行合同的基本原则，除了预告之外，并没有对雇员提供过多的保护，雇主无需正当理由即可解雇雇员，赔偿金额也依据合同原理加以确定。
在大陆法国家，民法典将雇佣合同作为合同的一个类型，对雇佣合同解除的规制也主要体现在解除的预告制度上。例如，《德国民法典》第622条规定了劳动关系的通知终止期间。劳动关系终止的基本预告期为4周。雇主解雇雇员的预告期和雇员的工作时间有关，雇员的工作时间越长，预告期越长。当然，法律允许雇主和雇员在劳动合同中约定长于法定预告期的期间。[2]26《德国民法典》在第626条规定了即时的通知终止，即合同当事人任何一方可因重大原因而通知对方终止雇佣关系，无需遵守预告期的规定。可见，和普通法类似，《德国民法典》对解雇的规制主要限于预告制度，并没有要求解雇应具备实质性的理由或遵守特殊的程序。
普通法和民法典的预告制度对雇员的保护是远远不够的。由于雇主解雇雇员无需正当事由，使雇员的工作处于无法预期的状态，而且，雇主无需理由便可解除合同，使雇主可以滥用该项权利，雇员经常受到不公正的解雇。为了实现“就业安全”(employment security)的目标，加强对雇员的保护，一些国家开始制定有关解雇保护的法律，弥补普通法和民法典的不足。“就业安全”旨在保护雇员在雇主内部的地位，侧重于规制雇主相对于雇员的惩戒和管理的权力。换言之，“就业安全”的核心在于通过立法的规制保护雇员，防止雇主管理上的武断决策，[3]387-388防止雇主滥用权利，使雇员可以稳定工作，不受雇主不正当解雇。
例如，英国1996年《劳动权利法案》(employ-mentrightsact)规定雇主解雇雇员必须具备正当事由。根据该法，法定的解雇正当事由包括（employmentrightsact s. 98 (1) (2).）：第一，能力和资格。能力标准指雇员没有能力从事工作，即由于任何原因不能达到可接受的标准或者由于疾病或事故使雇员无法从事先前的工作。资格，指与工作相关的任何学位、学历或其他技术或专业资格。第二，行为。根据判例，如果雇员存在不当行为，例如严重的旷工和迟到、不忠诚、拒绝遵守雇主合法且合理的指示、不诚实、暴力或其他斗殴行为，雇主可以解雇雇员。第三，裁员。雇主也可以经济原因而将“裁员”作为解雇的正当事由。第四，法律的限制。例如，某一雇员的唯一或主要职责是驾驶汽车，如果不再具有驾驶汽车的法定资格，雇主可以正当地解雇他。第五，其他实质性的原因，包括“商业需要”以及“第三方的压力”。雇主解雇雇员时如果缺乏以上正当事由或者法院不认可雇主的理由或者雇主违反法定程序，将承担不当解雇的责任。
由于工作是雇员生存的重要基础，雇员的工作以及与此相关的福利不应被随意剥夺，除了实现雇员保护的目标之外，要求雇主解雇雇员时必须具备正当事由的原则也受社会观念和民法基本原则的影响。德国1969年通过了《不公正解雇保护法》。它试图对构成雇员生存基础的劳动关系加以保护。[4]127该法第1条就规定，如解雇雇员不具社会正当性(socially unjustified)，那么在法律上无效。关于“社会正当性”，该法规定，一项解雇是“不具社会正当性”的，除非该解雇是基于与雇员的人身、行为有关的原因或者是经营上的需要（protection againstunfairdismissalact，§1.）。换言之，解雇被推定为是不正当而无效的，除非雇主具有正当事由。正当理由的要求和禁止权利滥用、公序良俗原则类似。[2]28可见，有关解雇的正当事由和正当程序规则也受到民法禁止权利滥用以及公序良俗基本原则的影响，是民法基本原则在劳动合同解除领域的具体化和体现，同时体现了劳动法强烈的社会政策色彩。相比《德国民法典》简单规定预告制度的作法，《不公正解雇保护法》对雇员的保护大大加强了。
根据《不公正解雇保护法》，雇主解雇雇员只能基于法定的正当理由。这些理由主要包括三种类型：雇员人身的原因、雇员的行为以及雇主明显的经营上的原因使得无法继续雇用雇员（protection againstunfairdismissalact (2001)，§10.）。因此，合法的解雇包括与人身相关的解雇(person-relateddismissals)、与行为相关的解雇(conduct-relateddismissals)以及与经营原因有关的解雇(dismissalfor operational reasons)。与人身相关的解雇主要适用于雇员由于生病而长期无法上班的场合。[5]400与行为有关的解雇，主要指雇员的行为违反合同的义务而被雇主解雇的情形。雇员的行为包括未经允许离开工作场所、长期的迟到、或者其他使雇主认为雇员不能符合法定预期的情形。[2]28与经营有关的解雇主要包括外部的经济危机以及雇主采取的措施，例如采用新技术。雇主必须证明由于经济原因，雇主留用雇员事实上变得不可能，例如，新的工作或生产方法的引入、工厂的关闭、外包以及工作地点的更换等等，将减少工作或人员数量。[2]31可见，德国法律对正当事由的要求和英国大体相似。
解雇必须具备正当事由正逐渐成为大部分国家劳动法的一项基本原则。即使成文法没有明文规定，判例也认可这一原则。例如，日本在成文法中并没有对解雇的具体事由做出规定。日本长期以来，有关解雇的正当事由主要由判例法确立。二战后，日本经济萧条、食品短缺、工作岗位不足、劳动力剩余，解雇将严重影响雇员的生计，对劳动者的影响甚大。而且，劳动者在一家公司的资历并不必然带到别的公司。在此情形下，法院认为有必要对雇主的任意解雇加以限制。为了达到该目的，法院引用民法典的权利滥用条款，认为如果解雇是客观上不合理或者是社会无法接受的，则解雇属于权利滥用。因此，尽管成文法没有规定解雇需具备正当事由( just cause)，但实践中，雇主解雇雇员需要正当事由才能获得法院的认可。[6]23-24《劳动基准法》规定，“如果解雇缺乏客观合理的理由，并且在社会整体条件下并不被认为是适当的，该解雇将被认为是权利滥用和无效的”（ 日本《劳动基准法》(labor standardslaw) (1947年制定，2004年修订版， 2005年生效， 英文 版) 18条之二。）。2007年日本通过《劳动合同法》，该法第16条做了同样的规定（日本《劳动合同法》(laborcontractlaw) (2007年，英文版)第16条、补充规定第2条。）。可见，不当解雇主要指雇主滥用权利，在不具备正当事由的情形下与雇员解除合同的行为，这一点和德国法颇为类似。
以上分析表明，不当解雇规则体现了民法的基本精神和原则，特别是考虑了社会的评价标准，并加以成文化和具体化，体现了很强的道德色彩。因此，缺乏正当事由的解雇被称为“不当解雇”是相当贴切的。从上述也可以看出，不当解雇的规则主要是在普通法或民法预告制度之外，通过单独的劳动法或者判例确立起来的规则，其核心是对雇主的解雇权利进行限制，保护雇员工作的稳定性，要求雇主在解雇雇员时必须具备正当事由并遵守正当程序。雇主解雇雇员如果缺乏正当事由或违反正当程序将承担不当解雇的法律责任（违反解雇的程序也构成不当解雇，本文主要讨论在雇主缺乏实质性正当事由时的责任，不探讨雇主违反法定程序构成不当解雇的责任。此外，很多国家关于雇主不当解雇的责任都区分定期合同和不定期合同，由于这些国家把定期合同视为特殊合同，不定期合同是主流的合同形式，因此，本文主要针对不定期合同的不当解雇展开论述。）。
二、我国《劳动合同法》规则的检讨
从我国《劳动合同法》第39、40、41条关于解雇条件的规定看，该法要求雇主解雇必须具有正当事由，这些事由与英国、德国的规定大致相同，也可概括为三种主要类型：雇员自身的身体或能力、雇员的行为以及雇主自身经营的需要。关于雇主不当解雇的责任，《劳动合同法》第87条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照该法第47条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。概言之，如雇主解雇雇员具备正当事由，且雇员无过错的，雇主则支付经济补偿金，支付的标准为雇员每工作满一年支付一个月的工资；如果雇主缺乏法定事由，即不当解雇，则必须按照经济补偿金的双倍向雇员支付赔偿金。该规定虽简便易行， 计算 方法简单，但其规定过于简单和机械，在法理上则存在缺陷。
首先，这种规定在法理上难以自圆其说。在雇主合法解除合同场合，雇主需要支付的是经济补偿。从立法的规定看，经济补偿适用于雇主具备正当事由而解雇雇员的场合，由于此时雇主解雇雇员具有正当性，因此经济补偿的主要目的不在于减缓雇员在失业期间的后果，而在于承认雇员对其工作的一种权益(stake)。因此，即使雇员在被解雇后立即获得了一份工作，雇员仍可以获得经济补偿。而随着雇员工作时间的增加，雇员对工作的权益也增加，经济补偿应随着雇员年龄和工作时间的增加而增加。[1]354因此，应根据雇员的工作年限计算雇主合法解雇雇员时的经济补偿金额。但在雇主不具正当事由而违法解除合同场合，即不当解雇场合，赔偿的目的主要是弥补劳动者合同剩余期限的工资损失和其它损失，二者的目的不同，两项制度的机理并不相同。因此，简单的适用双倍规则与法理并不吻合。
第二，依据该标准，在许多场合，赔偿金的数额并不合理。用人单位违法解除合同，将其赔偿数额固定为雇主依法解除合同时支付的经济补偿的2倍，在许多情形下，会造成赔偿金额畸高或畸低。举例说明之，假设一名劳动者与用人单位签了一份5年期限的固定期限合同或无固定期限合同，劳动者工作1年后，如用人单位违法解除合同，此时雇主的赔偿标准仅为2个月的工资(1月工资的2倍)，劳动者可能损失的4年甚至更长的工资和其它损失都无法得到赔偿，此时的赔偿标准明显过低。而且，简单套用经济补偿的双倍计算违法解雇的赔偿金额容易鼓励用人单位尽早违法解除合同，因为劳动者已工作期间越短，雇主的赔偿金额越少。与此相反，由于《劳动合同法》没有规定雇主责任的限制，在某些场合，雇员又可以获得高额的不合理赔偿。假设一名59岁的雇员，在某一单位已工作满40年，假设其工资并没有高于当地平均工资的三倍，如其在退休之前被雇主不当解雇了，根据经济补偿金的计算标准以及违法解雇的赔偿金额计算方法，此时该雇员可以获得的赔偿为4年工资的双倍，也即8年的工资。雇员在其退休的前一年可以获得8年工资的赔偿金额，这显然极不合理!因此，现有规则的漏洞以及在许多情形下的不合理性非常明显。
因此，《劳动合同法》规定的不当解雇赔偿责任的计算方法，虽然简便易行，但却无法反映雇员在被不当解雇后的实际损失或者大体的损失，现行的不当解雇赔偿金额计算标准过于僵化，与不当解雇中雇主承担责任的目的并不相符，容易使雇主承担过低或过高的不合理的赔偿责任。因此，必须根据不当解雇赔偿的目的，借鉴国外的相关经验，改革现行的不当解雇责任规则。
三、雇主不当解雇责任的比较法考察
(一)英国法
在英国，对不正当解雇的救济主要依据成文法的规定而不是合同的约定。由于成文法认为雇员对其工作享有财产权利，因此，劳动法庭对不正当解雇的首要救济是“复职”(reinstatement)，重新给予雇员其原有的工作；法庭在决定是否复职指令时，通常需要考虑雇员的意愿、雇主执行该指令是否可行、该指令是否公正（era 1996， s. 116 (1).）。其次是“重新雇佣”(re-engagement)，给予雇员其他替代的工作。法庭可以指令要求雇主提供类似的工作。如果前述两种救济方式不可行，则给予雇员经济上的赔偿( financial compensation)，根据其年龄和工作年限在一定程度上补偿其实际损失。[1]260由于法庭提供前两种救济的案件占案件总数不足1%，[1]347因此，赔偿成为不正当救济的主要方式。赔偿金由三部分构成，基本赔偿金(basic award)、补偿性赔偿金(compensatory award)以及额外赔偿金(addi-tional award)。基本赔偿金在于补偿雇员工作的丧失，依据雇员的年龄和工作年限确定。年龄22岁以下的雇员，每工作1年获得半周的工资；年龄在22岁至40岁之间的雇员，每工作1年获得1周的工资；年龄超过41岁的雇员，每工作1年获得一周半的工资。但以上金额的计算不得超过法定的最高工资以及20年的工作期限。当然，法庭可以考虑以下因素减少赔偿金额：雇员的行为(雇员是否存在导致被解雇的原因)、雇员不合理的拒绝复职邀请、雇员获得的遣散费、雇员的其他获益。补偿性赔偿金在于补偿雇员被解雇后遭受的损失。法庭要考虑的因素包括雇员收入的即时损失( immediate loss)、收入的未来损失、额外的福利损失、寻找工作的费用、养老金权益的损失、劳动保护的损失以及雇主解雇的方式。即时损失指雇员自被解雇之日至庭审时的损失扣除失业以及其他福利。未来收入的损失需要考虑雇员未来可能的失业期间，但雇员有义务减少损失。补偿性赔偿金有最高额限制，根据1999年《劳动关系法案》，补偿性赔偿金不得超过50，000英镑，这一金额逐年提高（employment relation act 1999，s34(4)）。如雇主拒绝雇员复职或者重新订立合同、解雇带有歧视性或者解雇是由于某些法律禁止的事由，法庭可以要求雇主支付额外的赔偿金。额外赔偿金根据事由的不同，可为26周至52周的工资、104周的工资甚至156周的工资。[1]348-350可见，额外赔偿金具有明显的惩罚性。
尽管法律规定了较高的赔偿额。但实际的赔偿额要远远低于法定最高的赔偿额。在1986-1987年度，中等的赔偿金为1， 676英镑， 1990-1991年度为1， 773英镑， 2003-2004年度为3， 375英镑。赔偿金不高的部分原因是许多不当解雇诉求者工资较低且工作年限较短、法庭对损失的计算方式、部分雇员在解雇中存在过错、雇员被解雇后没有积极减少损失，等等。由于实践中的赔偿金额过低，有学者认为这不能有效防止雇主的不正当解雇行为。[3]530-531从英国的实践也可以看出，赔偿金额的计算并非易事。
(二)德国法
在德国，如果雇员对雇主解雇的决定不服，雇员可以向地方劳动法院提讼，劳动法院决定解雇是否有效。如果法院不接受雇主的解雇决定，法院通常不是判决赔偿金而是判决劳动关系继续存在，雇员可以继续领取工资。但如果法院认为继续维持劳动关系是不合理的，劳动法院可以要求雇主支付离职赔偿金(severance pay)而终止劳动关系。如果雇员要求离职赔偿金代替复职，离职赔偿金的标准为雇员每工作一年，支付半个月的工资，但对于一般雇员，离职赔偿金最多不超过12月的工资。在决定离职赔偿金的计算期限时，法院通常会支持年龄越大、资历越深的雇员获得更多的赔偿。如果雇员年龄超过50，且已工作超过15年，则离职赔偿金最高可为15个月工资，如果雇员年龄超过55岁，且已工作超过20年，则离职赔偿金最高可为18个月的工资（protection againstunfairdismissalact (2001)，§10.）。如果雇主要求用离职赔偿金代替复职，雇主必须证明雇员的复职并不符合公司的商业利益。[5]401实践中，尽管雇主的解雇不合法时，雇员可以要求复职，但赔偿金逐步取代复职，成为最重要的救济方式。[5]403
(三)美国法
与国际劳工组织公约的规定以及许多欧洲国家不同，美国贯彻“雇佣自由”原则，雇主解雇雇员并不需要正当事由。因此，除非合同为固定期限合同或者雇主的解雇行为违反合同的约定、诚信和公平交易义务、违反公共政策，即使雇主的解雇行为没有正当事由，雇主也无需承担责任。[7]746-747
但是，如果双方的合同是定期合同，且雇主在合同到期之前解雇雇员，法院通常会判决被告赔偿原告合同解除时至合同到期日之间的工资损失。[7]817如果双方的合同是无固定期限合同，而且雇主在其员工手册或其他承诺中表明雇主只能基于正当理由解除合同，如果原告对雇主提供无固定期限工作产生了合理期待，则雇主在没有正当事由解雇雇员时，法院通常会通盘考虑雇主如果未解除合同时雇员可以获得的收入、雇员剩下的工作年龄等因素来决定赔偿金额。在beales v. hillhaven， inc.（108 nev. 96， 825 p. 2d 212 (1992).）案件中，内华达州最高法院支持了陪审团对一名62岁女雇员赔偿208， 476美元的裁决，因为原告举证她很难在该领域找到类似的工作，而且可能工作到65或者70岁，并证明了其损失将在49， 152美元至315，791美元之间。在diggs v. pepsi-colametropolitanbottlingco.， inc.（861 f. 2d 914 (6th cir. 1988).）案中，第六巡回法院根据原告解雇后的工作薪酬和原有薪酬的差距，判决被告支付其26·5年的未来工资损失赔偿。在stark v. circlekcorp.（230mont. 468， 751 p. 2d 162 (1988).）案中，蒙大拿州最高法院根据专家证人的意见支持了一项支付给原告28年未来工资损失的赔偿。当然，法院对这种高额的判决也有所担心。俄亥俄最高法院在一个案例中指出（worrell v. multipress， inc.， 45 ohio st. 3d 241， 543 n. e.2d 1277 (1989).），法院担心赔偿未来工资对雇主和雇员利益的影响，未来工资的赔偿意图在于通过为受损害的雇员在寻找类似工作的期间提供补偿而为其提供帮助，因此，原告在具有工作能力的期间负有从事其他工作的义务，而不应该得到其被解雇后至退休之前整个期间工资损失的赔偿。法院在此类案件中应该考虑四大因素：雇员的年龄以及找到类似工作的可能性，工资以及津贴等其他无形的福利，原告找到新工作的费用，原告重新找到工作之前合理期间可以获得的诸如汽车、保险等额外福利的替代价值。[7]818-819可见，尽管美国的大部分劳动合同属于自由合同，雇主无需正当理由即可解除合同，但是，如果雇主和雇员约定雇主只能在具备正当理由时才可以解雇雇员，则雇员受到不当解雇时，雇主应承担责任，包括赔偿雇员的未来工资收入损失，而且，赔偿金额可能是巨大的。不过，一些法院也意识到个别案件中的高额赔偿可能对雇主造成过重负担以及对雇员在被解雇后应该承担的义务。
(四)日本法和法国法
在日本，根据权利滥用原理，雇主不当解雇的行为是无效的，因此，除了承担赔偿责任之外，雇主还必须重新雇用被解雇的雇员。不管雇主承担多大的赔偿责任，雇主重新雇用的义务不能免除。赔偿责任为雇员被解雇期间的工资。当然，如果劳资双方的诉讼很长，双方的信任关系可能遭到破坏，工作环境的变化也可能使雇员的技能无法继续胜任雇主的工作，因此，一些学者主张通过金钱赔偿允许双方结束劳动关系。在判例中，雇主有义务赔偿雇员在诉讼期间的工资损失，即使诉讼期间长达10年。当然，雇员在此期间的收入应当被扣除。[6]27
在法国，如果雇主不能证明其解雇具有正当理由，雇主的赔偿责任根据雇员的实际损失 计算 ，赔偿额一般为雇员6个月的工资。[5]439
四、雇主不当解雇赔偿责任的考量因素
从以上国家和地区的立法例可以看出，欧洲国家例如英国、德国和法国，在劳动成文法中对解雇保护有较为详尽的规定，特别是对解雇的正当事由、不当解雇的赔偿责任以及赔偿责任的限制等都有较为明确的规定。由于美国和许多国家不同，其并无实质意义上的解雇保护法，因此，其主要通过合同法的原则确立雇主的赔偿责任和赔偿范围。日本则主要通过民法上的禁止权利滥用原则来确立雇主不当解雇的责任基础。在不当解雇的救济中，尽管雇员有权利要求恢复工作，雇主也有义务继续雇用雇员，但劳动关系是雇主和雇员具有高度信任和合作的关系，如果双方发生争议，往往双方之间的信任关系不复存在，因此，尽管理论上，雇员可以要求恢复工作，但如上文所述，赔偿成为主要的救济方式。因此，在不当解雇救济中，赔偿责任的合理设置至关重要。通过上文分析，本文认为雇主不当解雇责任特别是责任范围的设计应当考虑以下因素。
(一)不当解雇责任的主要目的在于为雇员提供“就业安全”
在普通法和民法典之外通过特殊的劳动立法规定解雇的条件和程序以及不当解雇的责任的基本目标在于实现“就业安全”。就业安全并不等于就业稳定，其意图不在于为雇员提供一种长期、稳定甚至终身的合同，限制人员的流动，而是使雇员处于一种可预期的状态。首先，雇员仅仅在雇主具备正当事由的情形下才能被解雇，这种制度安排可以使雇员获得稳定的预期，从而激发雇员为雇主努力工作。因为，雇员如果表现良好就可以稳定地获得工作；如果表现不佳，则可能被雇主依法解雇。因此，雇员在受到解雇保护法保护的状态下有利于雇员和雇主建立彼此的信任和稳定的关系。如果雇员不受解雇保护法的保护，雇员随时可能被雇主解雇，则其将处于一种不可预期的状态。这不利于培养雇员对雇主的忠诚，也不利于鼓励雇员为了长期服务于雇主而对自身人力资源的投入，例如努力参加培训，提高自身技能。同时，如果没有解雇保护法，雇员随时可能被雇主无理由的解雇，也不利于雇员形成获得稳定工资收入的预期，从而可能抑制雇员的消费，不利于消费需求的增长。第二，解雇保护法也对雇员提供了一种保护。雇员在一家单位的资历并不必然带到别的单位，而且，工作对于雇员的重要性相比某一雇员对雇主的重要性通常要大，雇主在缺乏正当理由的情形下解雇雇员，不仅在观念上无法被社会接受，对雇员本身也是不公平的。第三，解雇保护法有利于克服雇员从属地位带来的不利影响。雇员由于其地位所决定，在工作中必须接受雇主的指挥和控制，具有一定的从属性。劳动法甚至被认为是“关于劳动生活中处于从属地位者(雇员)的雇佣关系的 法律 规则(从属地位劳动者的特别法)的总和”。[4]1如果不对雇主的不当解雇进行规制，放任雇主随意解雇雇员或者以解雇相威胁，就会加剧雇员的不利地位。因此，不当解雇责任范围的设计应当有利于防止不当解雇的发生。换言之，雇主不当解雇的赔偿责任不宜过轻，否则就无法实现解雇保护法的立法目的。
(二)不当解雇赔偿金额应考虑诸多复杂因素
在不定期合同中，如果雇主不当解雇了雇员，此时雇员不仅遭受工资损失，还将遭受由于雇员身份丧失而产生的其他福利损失，诸如养老金、住房福利、工龄等福利的损失甚至包括声誉的损失，因此，损失的具体金额难以计算。而且，此时的合同是不定期合同，不定期并非终身合同，雇员将来可能因其表现不佳或其他原因离开雇主，因此，工资和其他福利的损失期间也是难以确定的。而且，雇员在遭到雇主解雇后可能很快找到类似的工作也可能难以找到工作。同时，由于雇员被解雇，雇员可能获得失业救济等福利收入。因此，在不定期合同的不当解雇中，要计算雇员的实际损失几乎是不可能的。完全按照合同法的赔偿原理，对被解雇的雇员赔偿其全部的实际损失是几乎做不到的，这也是一些国家，例如英国和德国，虽然在确定赔偿金额时需全面考虑诸多因素，但以雇员的工资和工龄为基础计算赔偿金额的重要原因。
根据劳动合同的特点，笔者认为，在确定雇主不当解雇的责任时应当考虑以下几个因素：雇员的工资收入、工龄、津贴以及其他无形福利；雇员退休之前的剩余工作年限；雇员的年龄以及找到类似工作的可能性；雇员寻找其他工作可能的费用；雇员在失业期间可能获得福利；雇主过错的程度以及是否存在违反公共政策，例如雇主因为雇员参与工会活动或者举报其违法行为将其解雇因具有明显的违法性，应承担更大的责任；雇员本身是否存在过错。理论上，在具体个案的裁判中应该综合考虑这些因素，但如何根据这些因素测算出具体的赔偿金额并不容易。
(三)不当解雇责任的责任限制
从上面的分析也可以看出，准确计算雇员在不当解雇案件中的实际损失几乎是无法做到的。从上文的美国案例中也可以看出，如果不考虑雇员另找工作的可能性，完全按照雇员被解雇时到其退休年龄之前整个期间的工资和其他损失给予雇员赔偿，雇主的赔偿金额可能是一个巨大的数字，这对雇主将是一个沉重的负担。从英国、德国和法国的立法可以看出，这些国家通常都对不当解雇的最高赔偿额进行限制。这种限制是合理的，除了实际损失额难以计算之外，对雇主责任进行限制的合理性还基于以下理由。首先，有助于减轻雇主的负担。当雇员被不当解雇之后，如果其难以寻找到其他工作，这时其实际损失可能是非常巨大的，如果完全由雇主承担，雇主可能面临很大的负担。特别是对于一些小 企业 ，如果面临如上文美国个案中雇主的巨额赔偿，雇主可能陷入破产边缘，这不仅对雇主不利，也不利于其他雇员继续在雇主处进行工作。而且，通常雇主已经为雇员购买了失业保险，雇员在失业时也可以获得失业保险收入，雇主的责任也应当得到减轻，雇员的全部损失不应由雇主承担。第二，对雇主责任的限制有利于控制风险，促进雇主积极雇用更多的雇员。尽管雇主解雇雇员通常具有正当理由，但在诉讼中，雇主的理由并不一定被裁判机构所接受，其败诉的风险始终存在。如果不当解雇的成本非常高，雇主在雇用人员时就会更加谨慎，反而不利于促进就业。例如，我国《劳动合同法》颁布以后，也有一些企业担心企业裁员成本大，在用工上更加谨慎（笔者在调研中还发现，许多劳动仲裁机构的工作人员是从其他单位充实到仲裁岗位的，没有接受过系统、专业的劳动法律培训。）。因此，对雇主不当解雇的责任进行适当的限制，控制雇主解雇雇员的风险也有利于促进就业。第三，对雇主责任的限制也有利于雇员积极寻找工作。如果雇员在被解雇后可以获得在不定期合同剩余期间的工资和其他福利损失的赔偿，雇员将得到高额的赔偿，此时雇员将缺乏动力积极寻找工作，也不利于促进就业，不利于人尽其用。概言之，雇主不当解雇责任的范围应考虑其对雇主的影响、对雇员就业和行为的影响，避免过重的责任对雇主以及就业市场造成负面影响。
第二条 本市行政区域内的个体工商户请帮工、带学徒和私营企业招用职工（以下统称雇工）的劳动管理，均适用本办法。
第三条 市劳动局主管全市个体工商户、私营企业雇工劳动管理工作，区、县劳动局主管本区、县个体工商户、私营企业雇工劳动管理工作。
区、县人民政府街道办事处、乡镇人民政府的劳动行政管理机关负责个体工商户、私营企业雇工的登记、劳动合同管理、劳动争议调解等日常劳动管理工作。
第四条 个体工商户、私营企业（ 以下统称雇主） 可以从城镇待业人员、社会闲散人员、农村村民以及法律、法规、规章、政策允许的退休人员和其他人员中雇工。
第五条 雇主不得雇用下列人员：
（一）未满16周岁的未成年人；
（二）未依法解除劳动合同的家庭服务员；
（三）法律、法规、规章和政策禁止雇用的人员。
第六条 雇主雇工， 必须在雇主经营场所所在地的街道办事处、乡镇人民政府的劳动行政管理机关办理雇工登记。雇主填写雇主登记卡，申领《用工簿》；受雇人员填写受雇职工登记卡。雇佣双方当事人必须依照登记项目如实登记，不得隐瞒。
登记事项变更时，雇佣双方当事人应当及时到登记机关办理变更登记。
未办理雇工登记的，不得雇工。
第七条 受雇人员办理雇工登记， 应持有户籍证明（包括非本市户口的在京《暂住证》）和求职证明，有下列情况之一的，还必须持有相应的证明。
（一）从事饮食业、食品生产和经营的，应当持有食品卫生监督机关核发的健康证明。
（二）从事特种作业的，应当持有有关主管机关核发的特种作业证明。
（三）从事专业技术工作的，应当持有技术职称证明。
（四）残疾人应当持有符合民政机关要求的残疾证明。
（五）退休人员应当持有退休证明。
（六）法规、规章要求出具的其他证明。
第八条 雇主与受雇职工应当依据平等、自愿、互利的原则，签订劳动合同。劳动合同应当包括下列内容：
（一）对受雇职工劳动的质量和数量要求；
（二）试工期限、合同期限；
（三）劳动条件；
（四）劳动报酬、保险和福利待遇；
（五）劳动纪律；
（六）违反劳动合同应当承担的责任；
（七）双方议定的其他事项。
第九条 受雇职工试工期限不得超过15天。试工期间，劳动合同双方当事人均应当履行劳动合同规定的内容。
在试工期间，受雇职工不符合条件的，雇主可以自行解除劳动合同；雇主不履行试工期间劳动合同规定内容的，受雇职工可以自行解除劳动合同。
第十条 劳动合同双方当事人协商一致，可以续订、变更或者解除劳动合同。
第十一条 有下列情况之一的， 劳动合同一方当事人可以要求变更或者解除劳动合同。
（一）雇主破产倒闭的。
（二）雇主的生产经营项目改变，需要变更劳动合同内容的。
（三）雇主未按劳动合同规定给付劳动报酬的。
（四）雇主违反劳动保护法规、规章，危害受雇职工身体健康的。
（五）雇主强迫受雇职工从事违反法律、法规、规章和政策的活动的。
（六）受雇职工患病或者非因工负伤病愈不能从事原工作的。
（七）受雇职工劳动未达到劳动合同规定的质量和数量的。
（八）受雇职工违反劳动合同规定的劳动纪律的。
一方要求解除劳动合同，必须在7天前通知对方；借故不在7天前通知对方的，按违反劳动合同处理。
第十二条 劳动合同期限未满， 受雇职工因工负伤在医疗期间的或者治愈后仍然可以从事原工作的，雇主不得要求变更或者解除劳动合同。
第十三条 劳动合同期满， 或者劳动合同一方当事人被劳动教养或者被判刑，劳动合同自然失效。
第十四条 劳动合同的签订、续订、变更和解除， 雇佣双方当事人应当向雇主经营场所所在地街道办事处、乡镇人民政府的劳动行政管理机关备案。
第十五条 劳动合同期满或者劳动合同依法解除后，受雇职工需要转户受雇的，必须持受雇职工登记卡到街道办事处、乡镇人民政府的劳动行政管理机关办理转户登记。
劳动合同期未满或者劳动合同未经依法解除的，街道办事处、乡镇人民政府的劳动行政管理机关不予办理受雇职工的转户登记。
第十六条 雇主必须执行劳动保护法规、规章， 提供劳动安全和卫生设施，保障受雇职工的安全和健康。
受雇职工的日标准劳动时间为8小时。需要延长劳动时间的，雇主必须征得受雇职工的同意，并比照标准劳动时间给付超时劳动报酬。
第十七条 雇主必须为受雇职工办理人身意外伤害保险，具体办法由市劳动局会同市保险公司制定。
第十八条 有下列行为之一的， 市、区、县劳动局可以根据情节轻重，分别给予处罚。
（一）对未按规定办理雇工登记擅自雇工的，责令雇佣双方于3日内补办雇工登记；逾期不补办的，对雇主按雇用人数每人每逾期一天处10元罚款。
（二）对雇用未满16周岁的未成年人的，责令雇主立即清退，并视情节轻重，每雇用一人，处3000元至5000元的罚款，并可由工商行政管理机关责令其停止营业或吊销其营业执照。
（三）对雇用劳动合同期限未满的家庭服务员或者雇用法律、法规、规章和政策禁止雇用的人员的，责令雇主立即清退，并每雇用一人处1000元罚款。
（四）对未按规定办理受雇职工人身意外伤害保险的，责令雇主于3日内投保。逾期不投保的，按未投保人数每人每天处100元罚款。
（五）对不按劳动合同给付受雇职工劳动报酬或者不给付超时劳动报酬的，责令雇主立即给付，并处未给付报酬金额2倍的罚款。
（六）对违反劳动保护法规、规章从事生产经营的，按有关法规、规章处罚。
第十九条 履行劳动合同发生的劳动争议， 劳动争议双方当事人均可以向街道办事处、乡镇人民政府的劳动行政管理机关申请调解处理。对调解处理不服的，可以向区、县劳动局申请复议。
第二十条 对拒绝、阻碍劳动行政管理机关工作人员依法执行职务的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定予以处罚。
第二十一条 劳动行政管理机关工作人员， 必须廉洁奉公，忠于职守，严格依法办事，依法执行监督检查职务时必须佩戴和持有市劳动局统一印制的标志和证件，作出调解、复议和处罚决定必须采用书面形式。对、、、收受贿赂、侵害雇主或者受雇职工合法权益的，根据情节轻重，给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十二条 本办法具体执行中的问题， 由市劳动局负责解释。
根据本合同，雇主将聘用雇员且雇员同意受聘于雇主就以下所规定的工作提供服务和履行义务。
1．义务和责任：合同双方同意雇员将受聘从事____工作，并履行以下职责。
2．期限：本合同有效期为____（年、月），从____年____月____日起至____年____月____日止。
3．工作日和工时：雇员每周工作从星期____至星期____，每天从____点至____点，一周共____小时。
4．报酬：雇主同意就雇员的服务提供以下报酬：
a．每（小时）____美元；
b．每加班（小时）____美元，每两周结算一次，支票支付。
c．其他报酬（红利、佣金等），数额及计算办法如下：____________________
5．扣除款：每次发薪时，除从雇员报酬中扣出应缴之（____）税收和社会保险费外，雇主不得克扣雇员所得，本条例另有规定以及经工长或工长人同意的除外。其他扣除项目为（写出扣款目的和数目）： _________________
6．主要工作地：雇员主要工作地为____。但根据雇主业务性质所需，在不违犯劳工政策和规定情况下，雇主也可要求雇员在____地以内其他选区履行职责。
7．差旅费：在本合同到期或中止（不论中止原因如何）时，雇主将负责雇员返回雇佣地的机票费用。
8．保险和医疗费：雇主应负责雇员的医疗保险或负担雇员的全部医疗费用，包括____地以外的转诊和转院费，如雇员因故死亡，雇主应承担尸体保存及运回原地的费用。
9．最近的血亲的通知：雇员在出现重病或死亡情况，雇主应立即通知其最近的血亲，雇员最近的血亲的姓名和地址如下：
______________________________
______________________________
______________________________
10．食宿及其他：雇主必须保证提供以下方便：
a．（作记号以选择或不选择此项）雇主提供住宿，每月收费____美元。
（同上）雇主免费提供住宿。
（同上）雇员自备住宿（附声明和房租协议）
b．每日____餐，每月收费____元。
c．（同上）雇员自理伙食。
d．（同上）上下班在雇主指定地下车，免收车费。
e．（同上）津贴：_________________
f．（同上）其他：__________________
11．其他规定：下列附加规定适用于本合同：（制定或附加工作和膳宿规则，以及雇员行为规范。附加规定的每一页都必须经雇主和雇员签字。）
12．终止合同：本合同可根据下列规定终止：
a．无故：由一方当事人提前____天以书面通知另一方当事人；或
b．因故：在工长或其人力图调解争议失败后，由一方当事人提前____天以书面通知另一方当事人。
（a）因故解除合同时，雇主应支付雇员合同解除生效前的薪金，并为雇员购买他（她）返回雇佣地的单程机票。
（b）下列任何一条均构成合同终止理由：
雇员____次无故旷工和（或）____次无故上班迟到；
雇员行为疏忽鲁莽，或不完成任务；
在____地犯下重罪或两项或两项以上轻罪
c．雇员放弃工作职责；
d．不称职或在资格、技术、身体和精神方面与所填报情况不符，无法履行雇佣规定的职责；
e．在物质或其他方面受到特别虐待；
f．无故拖延支付雇员的工资；
g．违犯本合同任何一项规定；
h．其他规定：________________
13．争议的解决
怨情和调解
因本合同而产生的所有怨情与争议均应按以下程序解决：
a．雇员须就雇用而产生的一切怨情或争议向其管理员报告，如管理员不在可直接报告雇主；
b．如管理员不能立即解决问题，管理员应将怨情或争议写成书面材料，同时写明被触犯的合同段落，法律或规章制度。管理人员应在五天内解决怨情或争议，
或写出其认为没有违犯规则的理由。
c．如上述第一、二步骤不能解决怨情或争议，雇员可上书工长或工长人。
在怨情或争议解决期间，雇主和雇员的雇佣关系存在，经工长、工长人或政府特派调查员暂时准予的除外。
d．汇款及其他义务：雇员必须按原籍国政府的规定向其家人汇款和缴纳所有 税收。
e．不可分割协定：上述条款规定构成本合同双方当事人之间唯一的，不可分割的协定，该协定将取代任何其他书面、口头和其他形式的协定。
合同双方特此签名
日期：____________________
雇主 ：___________________
（打印的名字、称号和签名）
日期：____________________
雇员：____________________
（打印的名字和签名）
（注：下面是合同上所附的公证书，供公证时填写）
马里亚纳群岛（美国托管） 公证书
____________________________
兹证明____和____于____年____月____日，在我的面前，签订了以上雇用合同。
经查，此行为是他（她）（他们）按合同精神自愿签订的。
公证员（签名）：________
日期：__________________
根据本合同，雇主将聘用雇员且雇员同意受聘于雇主就以下所规定的工作提供服务和履行义务。
a．义务和责任：合同双方同意雇员将受聘从事_________工作，并履行以下职责。
b．期限：本合同有效期为_________（年、月），从_______年_______月_______日起至_______年______月_______日止。
c．工作日和工时：雇员每周工作从星期_________至星期_________，每天从_______点至_______点，一周共_________小时。
d．报酬：雇主同意就雇员的服务提供以下报酬：
1．每（小时）_________美元；
2．每加班（小时）_________美元，每两周结算一次，支票支付。
3．其他报酬（红利、佣金等），数额及计算办法如下：_____________________
e．扣除款：每次发薪时，除从雇员报酬中扣出应缴之（_________）税收和社会保险费外，雇主不得克扣雇员所得，本条例另有规定以及经工长或工长人同意的除外。其他扣除项目为（写出扣款目的和数目）：______________
f．主要工作地：雇员主要工作地为_________。但根据雇主业务性质所需，在不违犯劳工政策和规定情况下，雇主也可要求雇员在_________地以内其他选区履行职责。
g．差旅费：在本合同到期或中止（不论中止原因如何）时，雇主将负责雇员返回雇佣地的机票费用。
h．保险和医疗费：雇主应负责雇员的医疗保险或负担雇员的全部医疗费用，包括_________地以外的转诊和转院费，如雇员因故死亡，雇主应承担尸体保存及运回原地的费用。
i．最近的血亲的通知：雇员在出现重病或死亡情况，雇主应立即通知其最近的血亲，雇员最近的血亲的姓名和地址如下：______
j．食宿及其他：雇主必须保证提供以下方便：_________
1．雇主提供住宿，每月收费_________美元。
2．雇主免费提供住宿。
3．雇员自备住宿（附声明和房租协议）
4．每日_________餐，每月收费_________元。
5．雇员自理伙食。
6．上下班在雇主指定地下车，免收车费。
7．津贴：_________
8．其他：_________
k．其他规定：下列附加规定适用于本合同：
1．附加工作规则
2．膳宿规则
3．雇员行为规范。
附加规定的每一页都必须经雇主和雇员签字。
l．终止合同：本合同可根据下列规定终止：
1．无故：由一方当事人提前_________天以书面通知另一方当事人；
2．因故：在工长或其人力图调解争议失败后，由一方当事人提前_________天以书面通知另一方当事人。因故解除合同时，雇主应支付雇员合同解除生效前的薪金，并为雇员购买他（她）返回雇佣地的单程机票。
3．下列任何一条均构成合同终止理由：
a）雇员_________次无故旷工和（或）_________次无故上班迟到；
b）雇员行为疏忽鲁莽，或不完成任务；
c）在_________地犯下重罪或两项或两项以上轻罪；
d）雇员放弃工作职责；
e）不称职或在资格、技术、身体和精神方面与所填报情况不符，无法履行雇佣规定的职责；
f）在物质或其他方面受到特别虐待；
g）无故拖延支付雇员的工资；
h）违犯本合同任何一项规定；
i）其他规定：______________
m．争议的解决：－怨情和调解
因本合同而产生的所有怨情与争议均应按以下程序解决：
1．雇员须就雇用而产生的一切怨情或争议向其管理员报告，如管理员不在，可直接报告雇主；
2．如管理员不能立即解决问题，管理员应将怨情或争议写成书面材料，同时写明被触犯的合同段落，法律或规章制度。管理人员应在五天内解决怨情或争议，或写出其认为没有违犯规则的理由。
3．如上述第一、二步骤不能解决怨情或争议，雇员可上书工长或工长人。
在怨情或争议解决期间，雇主和雇员的雇佣关系存在，经工长、工长人或政府特派调查员暂时准予的除外。
n．汇款及其他义务：雇员必须按原籍国政府的规定向其家人汇款和缴纳所有税收。
o．不可分割协定：上述条款规定构成本合同双方当事人之间唯一的，不可分割的协定，该协定将取代任何其他书面、口头和其他形式的协定。
雇主（签名）：_________
_________年____月____日
签订地点：_____________
雇员（签名）：_________
_________年____月____日
签订地点：_____________
工长（签名）：_________
________年_____月____日
签订地点：_____________
附件
公证书
兹证明_________和_________于_________年_________月_________日，在我的面前，签订了以上雇用合同。
经查，此行为是他（她）（他们）按合同精神自愿签订的。
公证员：_________（签名）
此雇用合同由_________（以下简称雇主）和_________（以下简称雇员）缔结。
根据本合同，雇主将聘用雇员且雇员同意受聘于雇主就以下所规定的工作提供服务和履行义务。
a．义务和责任：合同双方同意雇员将受聘从事_________工作，并履行以下职责。
b．期限：本合同有效期为_________（年、月），从_______年_______月_______日起至_______年______月_______日止。
c．工作日和工时：雇员每周工作从星期_________至星期_________，每天从_______点至_______点，一周共_________小时。
d．报酬：雇主同意就雇员的服务提供以下报酬：
1．每（小时）_________美元；
2．每加班（小时）_________美元，每两周结算一次，支票支付。
3．其他报酬（红利、佣金等），数额及计算办法如下：_____________________
e．扣除款：每次发薪时，除从雇员报酬中扣出应缴之（_________）税收和社会保险费外，雇主不得克扣雇员所得，本条例另有规定以及经工长或工长人同意的除外。其他扣除项目为（写出扣款目的和数目）：______________
f．主要工作地：雇员主要工作地为_________。但根据雇主业务性质所需，在不违犯劳工政策和规定情况下，雇主也可要求雇员在_________地以内其他选区履行职责。
g．差旅费：在本合同到期或中止（不论中止原因如何）时，雇主将负责雇员返回雇佣地的机票费用。
h．保险和医疗费：雇主应负责雇员的医疗保险或负担雇员的全部医疗费用，包括_________地以外的转诊和转院费，如雇员因故死亡，雇主应承担尸体保存及运回原地的费用。
i．最近的血亲的通知：雇员在出现重病或死亡情况，雇主应立即通知其最近的血亲，雇员最近的血亲的姓名和地址如下：______
j．食宿及其他：雇主必须保证提供以下方便：_________
1．雇主提供住宿，每月收费_________美元。
2．雇主免费提供住宿。
3．雇员自备住宿（附声明和房租协议）
4．每日_________餐，每月收费_________元。
6．上下班在雇主指定地下车，免收车费。
7．津贴：_________
8．其他：_________
k．其他规定：下列附加规定适用于本合同：
2．膳宿规则
附加规定的每一页都必须经雇主和雇员签字。
l．终止合同：本合同可根据下列规定终止：
1．无故：由一方当事人提前_________天以书面通知另一方当事人；
2．因故：在工长或其人力图调解争议失败后，由一方当事人提前_________天以书面通知另一方当事人。因故解除合同时，雇主应支付雇员合同解除生效前的薪金，并为雇员购买他（她）返回雇佣地的单程机票。
3．下列任何一条均构成合同终止理由：
a）雇员_________次无故旷工和（或）_________次无故上班迟到；
b）雇员行为疏忽鲁莽，或不完成任务；
c）在_________地犯下重罪或两项或两项以上轻罪；
d）雇员放弃工作职责；
e）不称职或在资格、技术、身体和精神方面与所填报情况不符，无法履行雇佣规定的职责；
f）在物质或其他方面受到特别虐待；
g）无故拖延支付雇员的工资；
h）违犯本合同任何一项规定；
i）其他规定：______________
m．争议的解决：－怨情和调解
因本合同而产生的所有怨情与争议均应按以下程序解决：
1．雇员须就雇用而产生的一切怨情或争议向其管理员报告，如管理员不在，可直接报告雇主；
2．如管理员不能立即解决问题，管理员应将怨情或争议写成书面材料，同时写明被触犯的合同段落，法律或规章制度。管理人员应在五天内解决怨情或争议，或写出其认为没有违犯规则的理由。
3．如上述第一、二步骤不能解决怨情或争议，雇员可上书工长或工长人。
在怨情或争议解决期间，雇主和雇员的雇佣关系存在，经工长、工长人或政府特派调查员暂时准予的除外。
n．汇款及其他义务：雇员必须按原籍国政府的规定向其家人汇款和缴纳所有税收。
o．不可分割协定：上述条款规定构成本合同双方当事人之间唯一的，不可分割的协定，该协定将取代任何其他书面、口头和其他形式的协定。
雇主（签名）：_________
_________年____月____日
签订地点：_____________
雇员（签名）：_________
_________年____月____日
签订地点：_____________
工长（签名）：_________
________年_____月____日
签订地点：_____________
附件
公证书
兹证明_________和_________于_________年_________月_________日，在我的面前，签订了以上雇用合同。
经查，此行为是他（她）（他们）按合同精神自愿签订的。
公证员：_________（签名）
内容提要: 本文总结了不当解雇的概念、特征和构成要件，列举了用人单位不当解雇劳动者的情形，并从侵权责任、违约责任和违反公平原则三个方面来讨论不当解雇的责任形式，阐述了用人单位在不当解雇行为中应承担的法律责任，以维护就业权的基本稳定。
因用人单位对劳动者的不当解雇，会直接威胁劳动者劳动权的实现，故为各国劳动法所重视。大多数西方国家，公共部门的雇员享有稳定的工作保护权利，法律对解雇做了具体限制，明确规定要有“正当理由”才能解雇雇员。公共部门采用这种保护性规定的理论基础是基于雇员所具有的忠实、正直、自律性，或者雇员为完成工作已经进行了相当的、特定的人力资本投入的事实。而在私营部门，工作保护的规定却相对较少，私营企业主根据自身利益的需要，往往将一些已经不需要的职工通过各种借口解雇，如借口职工违反劳动纪律、技术不合格、企业改组等将职工解雇。对于不当解雇，我国现行的法律只笼统规定了某些特殊群体有权抵御某些类型的解雇，而没有对整个劳动者群体的权利做出规定。
不当解雇的特征与构成要件
不当解雇是指用人单位违反法律、公共政策、劳动合同的约定或者是基于不正当理由解雇劳动者，并给劳动者带来损害的行为。从不当解雇的定义中可以看出，不当解雇具有以下三个特征：不当解雇的起因是用人单位违反法律、公共政策、劳动合同的约定或者是以不正当理由作为解雇理由，这是不当解雇构成的实质要件；不当解雇是损害劳动者合法权益的行为，侵害了劳动者的就业权，其行为的性质可以是违约行为、侵权行为，也可以是基于公平原则的考虑，所损害的劳动者利益既包括物质利益也包括精神利益；不当解雇给劳动者造成的损害，劳动者可以要求用人单位进行赔偿或补偿。
笔者认为不当解雇的构成要件有以下几个方面：不当解雇是用人单位在解雇劳动者时，无“正当理由”，主观上有过错。用人单位合法解雇劳动者必须是基于正当理由解雇劳动者，如经双方协商解除，符合径直解除、预告解除、经济性裁员相关规定的解除。不具备书面的形式，未遵守解除期限的，如用人单位未提前30日以书面形式通知劳动者或者未额外支付劳动者1个月工资的。德国劳动法规定：在解除劳动合同时双方都应遵守的解约期限，解约期限包括基本解约期限、延长了的解约期限和试用期的解约期限，如果不遵守解约期限的，解约无效。未尽说明义务，用人单位应将解雇的事由、解雇期限的起止时间、解雇引起的相关待遇的处理和经济补偿等事项明确告知劳动者，而未告知的。用人单位有违法、违反公共政策解除或违反劳动合同、集体合同约定的解除行为。
不当解雇的责任形式
（一）不当解雇的情形
除违反径直解除、预告解除、经济性裁员等相关规定的不当解雇外，还包括违反限制解除规定的相关情形。对限制解除，我国《劳动法》第29条《劳动合同法》第42条作了具体规定。《劳动合同法》规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第40条（预告解除）、第41条（经济性裁员）的规定解除劳动合同：从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的。在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的。患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的。女职工在孕期、产期、哺乳期的。劳动合同到期的，应当延续劳动合同到“四期”（医疗期，孕期、产期、哺乳期）届满为止。在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足5年的。法律、行政法规规定的其他情形。
此外，笔者认为不当解雇还包括以下情形：职工因参加工会活动而被解除劳动合同的；工会工作人员因履行法律法规所规定的职责而被解除劳动合同的；劳动者因控诉用人单位的违法行为而遭解雇的；因歧视而遭解雇的，如因性别、社会出身等而遭差别待遇解雇的；因结婚而遭解雇的；违反残疾人保障法对残疾人员的解雇；以劳动者违反用人单位规章制度为由的解雇，但所依据的规章制度并未公布、公开；以劳动者不服从安排或旷工为借口的解雇；没有任何理由对劳动者的解雇；逼迫劳动者自动离职；出于恶意签定短期劳动合同而随意对劳动者的解雇，等等。
（二）不当解雇的主体
不当解雇是用人单位在解除劳动合同时存有过错，因此，用人单位是承担不当解雇责任的主体。
⒈解雇无效、继续履行。用人单位不当解雇劳动者的，其解雇无效应继续履行。继续履行责任，是受合同所要实现的目的决定的，是合同实际履行原则在责任制度上的体现。只要有继续履行合同的要求和可能时，当事人就应当继续履行合同。但劳动合同中，继续履行只适用于用人单位，而不能适用于劳动者，因为在劳动合同中，由于劳动者的劳动力与劳动者的人身不可分离，如果强制劳动者继续履行劳动给付义务，势必会限制劳动者的人身自由，与“不得强迫劳动”这一国际通行的劳动合同履行原则相违背。
我国《民法通则》和《合同法》以法律的形式确立了继续履行是我国承担合同违约责任的方式。《民法通则》第111条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施”。《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。《工会法》第52条和《工会法解释》第6条规定，因参加工会活动或者履行工会法规定的职责而被解除劳动合同的职工，既可以要求继续履行劳动合同，也可以要求赔偿损失。现实中，国外不少国家的劳动立法也规定了劳动合同的继续履行原则。如依据英国衡平法的规定，法院可颁发“履行令”，强制违约的雇主继续履行合同至合同期限届满。
⒉违约金。违约金是指由当事人通过协商预先确定的，在违约发生后作出的独立于履行行为之外的给付。违约金责任是我国《合同法》确定的合同违约方应当承担违约责任的方式之一。是否支付违约金以及违约金的数额是由当事人预先约定好的。一般认为，违约方只要有违反了合同的行为存在，且此行为不具有免责事由，而且双方有违约金的约定，则必须要承担违约金责任。
我国立法和司法实践中承认违约金具有补偿性和惩罚性的双重性质。违约金的意义在于对履行利益的补偿。因此，本质意义上的违约金应当是补偿性的违约金。另外，在确定违约金的基本性质为补偿性的同时，不排除当事人在公平、诚实信用原则的指导下，约定适用惩罚性的违约金。违约金的惩罚性，表明了它与损害赔偿的基本区别。如果违约金只有补偿性而无惩罚性，则违约金的作用就基本上同于约定的损害赔偿，从而抹杀了违约金所固有的特点，而不能有效地制裁违约行为，充分保护非违约方的利益。在劳动合同中，除法律有特别规定外（如服务期、保密条款），一般不得对劳动者约定违约金。
⒊经济补偿。根据国家劳动法律、法规及有关政策，在一定的条件下，用人单位与劳动者在解除劳动合同时应支付经济补偿金。对劳动者的经济补偿金，由用人单位一次性发给。关于经济补偿金是否应该缴纳个人所得税的问题，2001年9月，财政部、国家税务总局联合发出通知，从2001年10月1日起，个人因与用人单位解除劳动关系取得的一次性补偿收入，其收入在当地上年职工平均工资3倍数额以内的部分，免征个人所得税；超过的部分按照有关规定，计算征收个人所得税。企业依照国家有关法律规定宣告破产，企业职工从该破产企业取得的一次性安置费收入，免征个人所得税。
⒋赔偿责任。赔偿责任是指一方当事人违法违约造成对方损失时，应承担以其相应价值的财产给予补偿的责任。赔偿责任作为承担劳动合同违约责任的一种形式已经得到世界各国法律的确认。《劳动法》第98条规定，用人单位违反本法的规定解除劳动合同，对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。为明确用人单位违法解除劳动合同的赔偿责任，《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第3条作了具体规定。
⒌行政责任。用人单位不当解雇劳动者的，劳动者可以向有关部门申诉，要求对该用人单位或单位负责人进行行政处罚或行政处分。
一般说来，在这五种责任形式当中，侵权型的不当解雇其责任形式主要以后三种为主，违约型的不当解雇主要以前三种责任为主，不公平解雇型的主要以1、3、4责任形式为主。其中，经济补偿金是不当解雇所产生的必然责任形式。
注释:
A.义务和责任：协议双方同意雇员将受聘从事____工作，并履行以下职责。
B.期限：本协议有效期为____（年、月），从____年____月____日起至____年____月____日止。
C.工作日和工时：雇员每周工作从星期____至星期____，每天从____点至____点，一周共____小时。
D.报酬：雇主同意就雇员的服务提供以下报酬：
1.每（小时）____美元；
2.每加班（小时）____美元，每两周结算一次，支票支付。
3.其他报酬（红利、佣金等），数额及计算办法如下：
E.扣除款：每次发薪时，除从雇员报酬中扣出应缴之（____）税收和社会保险费外，雇主不得克扣雇员所得，本条例另有规定以及经工长或工长人同意的除外。其他扣除项目为（写出扣款目的和数目）：
F.主要工作地：雇员主要工作地为____.但根据雇主业务性质所需，在不违犯劳工政策和规定情况下，雇主也可要求雇员在____地以内其他选区履行职责。
G.差旅费：在本协议到期或中止（不论中止原因如何）时，雇主将负责雇员返回雇佣地的机票费用。
H.保险和医疗费：雇主应负责雇员的医疗保险或负担雇员的全部医疗费用，包括____地以外的转诊和转院费，如雇员因故死亡，雇主应承担尸体保存及运回原地的费用。
I.最近的血亲的通知：雇员在出现重病或死亡情况，雇主应立即通知其最近的血亲，雇员最近的血亲的姓名和地址如下：
______________________________
J.食宿及其他：雇主必须保证提供以下方便：
1.（作记号以选择或不选择此项）雇主提供住宿，每月收费____美元。
（同上）雇主免费提供住宿。
（同上）雇员自备住宿（附声明和房租协议）
2.每日____餐，每月收费____元。
3.（同上）雇员自理伙食。
4.（同上）上下班在雇主指定地下车，免收车费。
5.（同上）津贴：
6.（同上）其他：
K.其他规定：下列附加规定适用于本协议：（制定或附加工作和膳宿规则，以及雇员行为规范。附加规定的每一页都必须经雇主和雇员签字。）
L.终止协议：本协议可根据下列规定终止：
1.无故：由一方当事人提前____天以书面通知另一方当事人；或 -入门吧是最好的入门资料网站
2.因故：在工长或其人力图调解争议失败后，由一方当事人提前____天以书面通知另一方当事人。
（A）因故解除协议时，雇主应支付雇员协议解除生效前的薪金，并为雇员购买他（她）返回雇佣地的单程机票。
（B）下列任何一条均构成协议终止理由：
A.雇员____次无故旷工和（或）____次无故上班迟到；
B.雇员行为疏忽鲁莽，或不完成任务；
C.在____地犯下重罪或两项或两项以上轻罪；
D雇员放弃工作职责；
E.不称职或在资格、技术、身体和精神方面与所填报情况不符，无法履行雇佣规定的职责；
F.在物质或其他方面受到特别虐待；
G.无故拖延支付雇员的工资；
H.违犯本协议任何一项规定；
I.其他规定：
M.争议的解决：
因本协议而产生的所有怨情与争议均应按以下程序解决：
1.雇员须就雇用而产生的一切怨情或争议向其管理员报告，如管理员不在，可直接报告雇主；
2.如管理员不能立即解决问题，管理员应将怨情或争议写成书面材料，同时写明被触犯的协议段落，法律或规章制度。管理人员应在五天内解决怨情或争议，或写出其认为没有违犯规则的理由。
在实践中我认为涉外劳务合同应特别注意以下十个内容：
1.劳务人员基本情况：性别、出生年月、籍贯、住址、联系电话；
2.劳务人员的义务和责任，诸如遵守所在国家法律法规和企业规章制度、遵守社会公德、不消极怠工、不得私自另行兼职和求职等；
3.雇主的义务和责任，诸如为劳务人员办理有关签证、居留许可等手续，负责劳务人员的管理、提供住宿、膳食的手续等等。有义务保障劳工的安全。鉴于以往的经验，须特别注明不能歧视、侮辱、体罚劳工、克扣工资等内容。
4.劳务人员从事的工种和工作时间。从事的工种要注明在什么岗位从事什么工作，如电机房的值班电工或大厦照明的维修电工（因为工种不同工资差别很大），工作时间包括聘用期限，应注明从何时起至何时止。每周工作多少天，每天工作多少小时。一般每周至少有一天的休息日。按国际惯例，在节假日，劳务人员应享受所在国家规定的节假日，如所在国国庆、圣诞节等。
5.工资待遇、津贴、补助，工资标准一般应与所在国等岗位上工作的当地工人持平，通常以时间为基数，按时、按日或按月计算。亦有以工作量为基数，按件计酬。如果是在工作时间以外加班或上夜班，雇主应付加班费或夜班津贴。窝工应由雇主发给劳务人员基本工资。
6.外劳人员休假的安排。一般合同期在一年以上者，可享受一定时间的探亲假期，在假期内，雇主只付工资不付津贴。
7.劳动保护、劳工人身保险，工作、疾病或死亡处理规定。由于劳务人员所从事的工作性质的不同，劳动保护有其专业特点，合同应规定雇主必须按所在国有关规定提供符合安全生产的场所和必须发放劳动保护费用或物品。如安全帽、手套、滤光墨镜等。在所在国工作期间，如果发生疾病或工伤，雇主都应提供必要的医疗和购买必要的药物。雇主应给劳务人员购买人身意外保险，使劳务人员在受到意外伤害时能得到及时合理的赔偿，保险费由雇主负担。
8.对各种原因导致中断合同的处理方法。根据我国涉外经济合同法第17条规定，当事人一方必须有不能履行劳务合同的确切证据时才能中止合同，中断合同的处理办法应在劳务合同中列明，如雇主原因应补偿劳务人员不少于三个月的工资和负担劳务人员的回国机票等。
9.违约赔偿。违约的表现形式是多种多样的，一般可分为三类，一类是雇主违约；一类是劳工违约；三是双方当事人都违约。违约都将给对方的利益造成损害，在实践中，大多都是雇主违约，如不按合同规定的工种安排劳工工作，随意更换工作岗位，不按规定发加班费用，侮辱劳工人格导致合同无法履行，因此在合同中应注明违约的救济方法和赔偿的方式，一般都是以金钱支付的方式补偿对方因此而造成的损失。10.纠纷的解决，在合同中要注明在劳务纠纷发生后应采取何种方式解决纠纷，如约定某一具体的仲裁机构仲裁和适用的法律。
