商业文化论文:浅析晋商文化与山西传统商业建筑 摘要:以山西省尚存的部分传统商业建筑为研究对象,在对晋商文化进行阐释的基础上,分析了山西传统商业建筑的前店后宅(坊)的平面格局、临街开敞的立面形态以及独特的地方性等特点。 关键词:山西;晋商文化;传统商业建筑 1引言 地处黄河流域与黄土地上的山西是中华民族的发祥地之一,其历史悠久,源远流长。据资料统计,全国现存的70%地上文物在山西,这一方面说明了山西省的文物保留现状比较好,另一方面却也是山西省深厚历史文化底蕴的反映。 晋商现象,在 4.1典型的北方风格 山西的传统商业建筑,如前所述,大多采用前店后坊(宅)的院落式布局,即前为店面,其后为管理部分或作坊,有的后部还有居住客房,与民居相似。每个市镇的建筑手法都非常统一,一气呵成。平遥,以其世界历史文化名城的身份保留着至今依然很少看到改动和添加痕迹的一座座商铺,祁县让我印象最深的却是它精美的建筑装饰风格,昌裕川茶庄就是一个很好的例子,太谷的店铺则相对比较高大森严,而碛口因为其宜人的街道尺度,却又添了许多的人情味与亲切感,洪洞、襄汾虽然破坏较严重,但也给了我较深的印象。无论是在哪里,由于地处北方,它们的商业建筑都表现出典型的北方风格,布局方正,追求对称性,屋顶厚重,用材粗大,封闭感很强。在这一点上,南方的商业建筑由于水文化赋予了其独特灵性,使其空灵轻巧。这也是与山西商业建筑的强烈对比。而就院落比例来说,长宽比大约为2:1,较北京四合院狭长,这一方面是由于山西人稠地狭,又兼之利于防风防沙,另一方面却也能体现出山西人的保守与封闭。 4.2窑洞这种建筑形式的应用 山西地处黄土高原,由于其独特的地域文化,它也拥有西北这种独特的建筑形式——窑洞,以往的观点认为,窑洞是贫穷的象征,然而在明清时全国最富的地方,窑洞却也是商业建筑中的一种主要建筑形式。窑洞具有许多现代建筑所不具备的优越性,这里且不再赘述。我们看到,在山西,传统商业建筑大多为木构建筑和当地特有的窑洞建筑相结合的产物,很多二层的院落建筑往往是下层砖窑洞、上层木构。大多时候前店后坊(宅)的坊(宅)的主要建筑多为窑洞,有时候厢房也会为厢窑所取代。更有趣的是,在平遥的日升昌,居然有假窑的出现(图6),所谓假窑,就是在房的外面加一个窑脸,这多少也反映出了明清山西商人对窑洞这种建筑形式的喜爱。它也是对其优良特点的一种折射。 4.3建筑质量较高 作为明清全国金融中心,全国的首富们都在山西,这样很自然地其商业建筑的质量也会远高于其它地区,这一点,我们可以从其用材,装饰装修水平,建筑规模上看出。下层砖窑洞、上层木构的建筑往往会在砖窑洞前加一圈木构格廊,这种独特的建筑形式想来和当时当地经济的富足有些关系。其次,作为商业建筑,它的世俗性决定必然要有许多繁杂的装饰。在商业建筑重视吸引顾客的方面,人们往往将店面的华丽程度与它所经营商品的效益联系起来。因为装饰装修水平往往象征着一家店铺的发达程度。明清的山西,作为当时全国的经济金融中心,其商业建筑的装饰装修水平也是全国首屈一指的。它的建筑技术、装饰技艺、雕刻技巧构思奇特,匠心独具,超凡脱俗,别具一格。建筑中随处可见精雕细刻的各种砖雕、木雕及石雕建筑艺术品(图7)。这些艺术品从屋檐、斗拱、吻兽到门窗、柱础、石鼓、佛龛、照壁……它们都体现着明清山西商人的经济地位与文化品位,体现着明清山西匠人的精湛技艺与审美水平。 总之,徜徉于山西老城镇大大小小的院落和密密匝匝的商业店铺之间,我们不禁会为其华美的建筑风格与丰富的建筑空间而感叹,同时也不免会为院落的破败与零乱而深感惋惜。作为一个有良知的建筑师,我们必须清楚地认识到山西传统商业建筑的价值与意义,认识到它作为一笔宝贵的历史文化遗产的重要性,只有这样,我们才能更好地保护和利用它们。 商业文化论文:畅销书排行榜：文化表象下的商业产物 摘要　本文分析了我国畅销书排行榜所发挥的作用，并进一步分析它背后的文化性和商业性，由此对我国的畅铺书排行榜制度提出建议。 关键词　畅销书排行榜　文化性　商业性 不知从何时起，我国的图书市场迅速冒出数不胜数的畅销书排行榜，在书店或报刊媒介中随处可见各种畅销书排行榜。这些令人眼花缭乱的畅销书排行榜正在对受众的文化生活产生越来越大的影响，一份读者调查表明，对于图书排行榜上推荐的图书，只有大约12％的读者“不理会”，而绝大多数人或者买或者要看看。事实上，从另一个角度来看，畅销书排行榜只是出版社经营中所利用的一个工具，它在文化表象之中不可以避免地融入了商业因素，甚至于招致社会舆论的质疑。这也体现了畅销书排行榜在现代大众文化生产中的尴尬，即是文化产品，又是商业产物。畅销书排行榜在现代文化生产中到底扮演了怎样一个角色，它对出版社和其他媒介又起了怎样的作用，而对于普通的受众，又应当用何种态度面对这些形形色色畅销书排行榜。这都是值得思考的问题。本文以畅销书排行榜为分析对象，分析其在现代大众文化生产以及媒介(主要是出版社)商业运作中的作用，以及它带来的各方面影响，从宏观上对畅销书排行榜的文化性和商业性进行分析，并试图给我国畅销书排行榜的发展提供一些建议。 一、畅销书排行榜概述 畅销书排行榜制度是伴随着现代资本主义文化大生产的兴起而产生的，在文化大生产中，文化产品被作为商品而大量生产。美国的畅销书制度诞生显著标志就是以销量为尺度对在销图书进行排行进而各种类型的“畅销书排行榜”。美国的畅销书排行榜起源于1895年《书商》杂志开启的“按需求数量排序的图书目录”，现在美国一些媒体因为富有个性和权威的“畅销书排行榜”而在媒介中确立了自己的地位和声誉，其中以《出版商周刊》和《纽约时报》定期的“畅销书排行榜”最有权威和代表性。而在欧洲比如英国和法国，由于文化观念的差异，直到20世纪70年代才出现了类似排行榜的每周综览。 中国的畅销书排行榜是舶来品。中国大陆“畅销书排行榜”的出现大约在1994年前后，最早刊登排行榜的杂志是《中国图书评论》，从此以后，中国也引进了西方的畅销书排行榜制度。现在，以公布畅销书排行榜并且进行市场分析为业，最主要的专业机构有北京开卷图书市场研究所等。开卷排行榜是1999年问世的。它被认为是中国目前最权威的畅销书榜。从“畅销书排行榜”在我国的发展历程来看，它经历了从简单的资讯提供到多元的榜单模式和详细的文字分析的发展历程。 畅销书排行榜的兴起，作为一种普遍的文化和商业现象，也与资本主义的文化大生产的兴起相契合。现在畅销书排行榜在大众媒体上可谓遍地开花，它成为引领读者购书，研究者获取资讯，出版社关注和衡量业绩的重要参考资料。畅销书排行榜也成为了出版社进行营销的新手段，在其文化表象下掩盖了浓重的商业气息。 二、畅销书排行榜的作用 1　影响出版社运作的重要因素 畅销书排行榜是西方媒介商业运作的产物，如今畅销书排行榜对于出版社来讲，有着举足轻重的作用。它有力的影响着出版机构的专业运作，主要包括：其一，影响选题，作为选题来源的重要信息，出版社在做选题策划时会把各类畅销书排行榜作为重点对象做深入分析，以确定选题或者作为调整选题结构的重要参考依据；其二，影响国外图书的版权引进，提供版权信息来源，研究者发现。国内出版社在引进国外图书时，一个重要的参考依据就是畅销书排行榜；其三，影响出版社对于作者的判断和选择，出版社在对排行榜做分析时会特别关注重要作者，那些频繁出现在排行榜中的作者有可能被打造成“品牌作家”加以强力推广；其四，影响未来图书市场的走向，出版社在探索市场未来发展趋势时会以排行榜的分析作为基础，以获知读者趣味的特征以及图书流行的趋向。畅销书排行榜就是以这样复杂的方式影响着整个出版业的运作。 由此可以看出，在当代出版社的运作中，畅销书排行榜已经成为不可忽略的一环。出版社在这里不仅是一个文化机构，更是一个商业机构。而出版物则完全成为商品，出版社利用畅销书排行榜这个有力的工具吸引消费者购买商品。 2　供求链上的控制因素 随着资本主义工业大生产时代的到来，文化产品也被作为一种工业商品而被大量生产和复制，在以大批量生产、市场流通为基本特征的文化市场中，文化产品已经被完全彻底的商品化了。对于消费者，也就是文化产品的受众而言，如何在五花八门的、海量的产品之中挑选自己需要的商品，这就必须有特殊的方式引导受众选择商品。在这种情况下，畅销书排行榜就应运而生了。 畅销书排行榜旨在以数量化的直观形式，显示某些产品在庞杂的文化市场中的优势地位。畅销书排行榜的标准因涉及领域、追求目标等因素的不同而略有差异，但相同点也是非常明显的，就是主要以市场销售数量作为标准：如《纽约时报》排行榜是以数千家图书零售店以及为数万家其它零售点供货的图书批发公司提供的数据整理而成的。 这种具有固定模式的排行榜，较之于其他形式的推介媒介，比如专家点评等，对于受众的接受和理解有着更明显的优势。首先是畅销书排行榜的形式看上去具有高度的“客观性”，这种客观性在于，畅销书排行榜以市场销售量为导向，评判主体是受众，而非媒介或者个别专家。其次畅销书排行榜具有清晰的一目了然的特点，受众在看到榜单时，能够在第一时间了解到最推荐的产品，形式上特别有利于受众的接受和理解。 要选择性地买书读书，读者有三种选择：从报纸等各类媒体中获取图书信息——到书店完成特定书籍购买行为；到书店转转买点书看——书店排行榜介绍——适合自己需求的图书——购买；书店——不看排行榜——逐一浏览——同类中选择——购买。很明显，前两者比后者要有针对性、目标明确得多，同时节约了大量时间。最主要的还在于，前两者实现购买行为的可能性远远大于后者。从希望购书的读者意愿到希望读者购书的书店方意愿来说，前两者都能形成双赢的局面。事实上，也确实有很大一部分受众依靠着各类畅销书排行榜来进行买书看书的行为，排行榜似乎成了维系出版、销售方与受众之间公开性互动的惟一指标。因为惟一，更显其重要，也使其更加貌似权威。 由此看来，畅销书排行榜就相当于连接出版社与受众之间这条供求链条上的一个控制因素，对供求双方都起着影响。一方面这个排行榜影响着出版社的运作，另一方面也因其看起来“客观公正”而影响着受众的购买行为。而在这个供求链中加入这个控制因素，貌似就能使双方达到双赢的局面。 三、畅销书排行榜之探析 1　文化性与商业性的共存体 既然是对文化产品的推介，那么畅销书排行榜本身便具有了文化性的意义。所谓文化性是指畅销书排行榜本身是以受众对文化产品的评判为标准的，那么上榜的图书虽不能被称为是最好的图书。但却是被默认为受众所最喜爱的文化产品，就其文化性来讲，它本身就是一个“文化产品的排行榜”。这个排行榜应当是能够引导受众购买能满足其精神生活需求的文化产品的，精神生活的向导。 畅销书排行榜本身不具备任何商业性，它只不过是一个老老实实的数据。可是因为它所要面对的对象，可能是潜在的购书者，因此就有了其商业价值。客观上它也是试图向读者传达图书信息，从而起到指导图书消费的目的。毕竟绝大多数读者接触不到专业的图书报刊，无从得知大量的新书上架及何种书畅销等情况。畅销书排行榜的存在，源于我们越来越重视资讯发达、信息透明的时代精神，更源于国内出版业正在以滚雪球的速度走向市场，出版了大量的图书。事实上，现在的畅销书排行榜的背后存在着各利益方力量的角逐。出版方和销售方利用受众对排行榜的信任，以及他们的“从众”心理对所谓的畅销书进行炒作和营销往往收效最大，这点在行业内并非秘密。畅销书操盘高手金丽红曾投人区区以2000元就调动全国媒体制造出了中国一流的畅销书，就是因为她高度重视排行榜这个不会说话的“广告”。如何打造出上榜的畅销书，成为出版社所深谙的一套程序，畅销书的丰厚利润足以让其具有了投资的价值。 文化性与商业性是畅销书排行榜的两面性，在中国的媒介体制之下，这样的两面性使得其社会效益和经济效益两者之间的平衡很难把握。 2　中国式的排行榜 在中国，从改革开放以来，大众文化重新得到繁荣，到现在达到一个空前繁荣的程度。在文化领域中，由于移植了西方的模式，文化产品也开始以大批量的方式加以生产。因此，畅销书排行榜这种形式也被引进进来。畅销书排行榜在中国的出现意味着市场开始作为一个因素介入文化领域中。然而虽然移植了西方的模式，中国的畅销书排行榜却在这个国有一体化的媒介市场中发展了其中国特色。使其成为“中国式的排行榜”，由此也带来了一系列的问题。 比如，美国的《出版商周刊》、德国和法国等历史悠久的畅销书排行榜有着详细的分类，美国畅销书排行榜分成几种，在小说和非小说两大类中区分一般纸皮书。大众市场纸皮书，精装书。畅销书榜虽然是一般图书，但也会涉及有限的其他类别，如宗教、科学小说、法律或自学自助的书。。而中国大陆的排行榜大多是不分类别的综合排序，即使进行分类，也很粗略，这在一定程度上影响了其科学性和合理性。 畅销书排行榜在美国图书出版业界的作用非同一般，它代表和影响美国的阅读趋势，因此它的操作极其严谨。而在中国，因为商业利益的驱使，炒作畅销书的现象屡屡发生。据说在新书上市的第一个月里，出版方会自己掏银子组织大批员工，多次去关键性书城采购自己所出的书，因为书一旦爬上排行榜，电视、报刊等媒体每周的“书情”排行栏目就等于免费地给新书做广告。观察数周，如有起伏出版方就要故态重萌，直到新书流连在排行榜上。在排行榜操作规范不够成熟的中国大陆甚至出现了“排行榜就是排钱榜”的混乱局面。其中商业力量的渗透是最主要的因素，包括生产方面、传播方面等等，都有各种利益诉求。 另外还有一些因素影响着畅销书排行榜，有知情人士透露，畅销书排行榜除了要考虑销售之外，还有册数、档次、有关部门意见，最后才能公之于众。还有比如说短时间内集体购买对排行榜造成的偏差，以及南北阅读习惯差异造成的统计偏差，盗版现象严重存在等等原因，则更是不胜枚举。 造成这种局面的原因是很复杂的，但最主要的原因还在于市场经济下的文化市场尚不健全、不完善。在图书出版这一块，“有一种令人费解的现象，就是在口头上谁都承认社会效益的首要地位，而实际考核出版单位时，又把经济指标放在首位，经济效益占70％，而社会效益只占30％，为渊驱鱼，为丛驱雀，这样的考核体制，怎么可能把社会效益放在第一位呢”?的确，这样的考核体制不仅不能抑制出版者追求利润最大化时的消极作用，反而在上面增加了一个砝码。 三、对我国畅销书排行榜发展的建议 鉴于中国大陆现在畅销书排行榜的混乱局面，以及它在媒介与大众文化生活中发挥的越来越大的作用，有必要对中国大陆的畅销书排行榜进行科学性和权威性的完善。西方的畅销书排行榜制度发展的历史悠久，已经形成了其自己的模式。并且严格的执行，才使得畅销书排行榜获得了受众的信任，成为反映国民阅读趋势的一个有力工具，真正实现了其在大众文化生活中的价值。我国可以对西方的制度进行借鉴和模仿，但在我国的国情之下，则更要以社会效益为第一，不能受经济效益的驱使而造假。 我国畅销书排行榜问题的关键在于，如何使其排除混乱和无序，使其真正走向健康、规范、公正、务实。为此，有关人士指出，排行榜的统计数字，一定要建立在客观、广泛和真实可信的基础上，反映市场实际状况，提供准确信息，使排行榜真正发挥其帮助受众引导的功能。 然而，由于畅销书排行榜所具备的文化性和商业性的特质，要做到社会效益和经济效益平衡是非常困难的。特别是在其背后的多方力量的参与，使得它不可能具有百分之百的客观性。但是如果商业利益起了主导作用，那么这个排行榜就只是一个隐性的广告形式而已。如果某些部门要求的舆论导向意见起了主导作用。那么这个排行榜便成了主流媒体的替代物。这都有悖于排行榜的初衷。 畅销书排行榜毕竟只是一个工具而已，它本身并没有好坏之分。如何利用好这个工具，使媒介和受众得到双赢，也只能在运作过程中借鉴经验，进行扬弃，逐步完善其制度。如何保持畅销排行榜自身的客观性，又考虑到其背后各种力量的平衡，这必然是一个漫长的过程。借鉴西方的模式固然是一种方法，但过分复制其模式却不可取也不可能。在中国体制下做出真正符合大众利益的“中国式排行榜”，是排行榜主办媒体应当思考的问题。 商业文化论文:文化产业的商业属性及商业模式 摘要:文化产业的发展极大地推动了文化对经济的介入。文化不仅具有要素的特性,其作为综合国力更具有软实力的特性。文化对于产业的介入方式一方面体现为文化与创意之间的辨证互动,另一方面体现为文化是文化产业的目的和手段以及价值评估的核心维度。文化产业的发展应逐步提高文化在产业中的比重,使文化产业成为我国文化战略的重要组成部分。 关键词:文化产业;商业模式;文化资本 作为一种新兴的经济结构形态具有一般产业所具备的商业属性,文化产业核心要素包括生产者、生产过程和产品。就其所提供产品的性质而言,文化产业可以被理解为向消费者提供精神产品或服务的行业;就其生产过程的性质而言,文化产业可以被定义为按照工业标准生产、再生产、储存以及分配文化产品和服务的一系列活动。在经济全球化的今天,作为文化产业创造价值的核心逻辑,商业模式重要作用已经得到社会各界的高度重视。著名管理学大师彼得•德鲁克说,“当今企业之间的竞争,不是产品之间的竞争,而是商业模式之间的竞争。” 就其最普通的意义来讲,商业模式是一种系统的设计,它是指一个企业在明确外部假设条件、内部资源和能力的前提下,用于整合企业自身、客户、合作伙伴或利益相关者以及资源、流程、渠道和能力来获取超额利润的一种战略意图,同时也是实现价值的结构体系以及制度安排的总体构造。由于文化产业兼具文化和商业双重属性,它所涉及的行业领域非常庞杂,再加上它所处的宏观和微观经济环境处于不断变化的状态中,不能简单地将单一的特定商业模式应用于文化产业的所有行业,也不能保证某一特定的模式在各种条件下都能产生优异的价值结果。 一、文化产业的商业属性 文化是一定社会的经济、政治在观念形态上的反映,这既指明了文化的精神、观念属性,又指明了其客观的物质本原;既分析了文化与经济、政治的区别,又阐明了它们之间的内在联系:经济是文化的基础和源泉,文化是经济发展的动力和保证。随着文化与经济的相互融合日趋深入,经济中的文化含量、文化中的经济穿透力也在不断提高。文化与经济的互动,一方面是经济结构和利益关系对文化价值观念、人的行为方式、社会生活方式、文化管理制度和文化运行机制的影响越来越大,文化必须运用经济手段、引入经济要素,不断增强其自身实力;另一方面是人文精神和科学技术对经济发展目标、经济结构、生产管理方式及经济制度市场机制的导向作用越来越强,经济必须通过增加文化含量及发挥文化作用而不断提升内在价值。文化与经济互动,构成了新时代全新的生产形态和发展模式。 (一) 作为商品的文化产品 文化产品是一种将抽象的文化转化为具有高度经济价值的产品,这需要将内容的原创性与形式的变化性融入具有丰富内涵的文化之中,并依据经济规律,通过一定的商业模式的运行,最终作为商品提供给消费者。显然,这是一种利用文化资源和个人智能创造产值的过程。商品经济的发展从生产方面表现为物质产品的丰富,它直接的后果就是带来了需求结构的变化,表现为物质产品效用的下降和文化产品效用的提高;物质产品的重要性相对降低,在消费方面表现为更加注重对生活质量的追求,进而成为拉动文化产业发展的内在动力。 人们总是优先满足生理需求,而自我实现的需求则是最难以满足的。但是,只要环境不妨碍这些较高层次需求的出现,它们就能激励大多数人不断去追求。消费者较高层次的精神需求的满足需要通过文化产品或者是产品中文化价值的消费来实现。文化产业与商业利润唇齿相依,这就决定了它不仅要严格地遵循市场逐利的原则,而且在创意上也会刻意迎合接受者的娱乐、消遣、宣泄功能等精神需求。法国社会学者布什亚说:“人会毫不犹豫地寻求自身幸福,偏爱那些最使他感到满足的物”。文化产品具有唤起人们联想愉快事物的能力,能够与人们有情感连结,产生心灵层次的共鸣,从而使消费者获得精神上的满足。 文化产品作为商品可以满足消费者对符号价值的追求。一般而言,人们的消费活动主要是为了满足物质需求和精神需求。物质需求的满足在消费中表现为注重商品的使用价值和实用性;精神需求的消费更多地注重满足情感需求和自我表现。随着物质需求的逐渐饱和,商品作为符号的意义越来越得到重视,人们在商品社会会约定俗成地赋予商品某些符号意义,使商品的使用价值越来越淡化,而交换价值或炫耀价值越来越扩展或放大。文化产品本身兼具有整体性、多元化、个性化的思维象征,其符号意义较之一般商品尤其突出,当文化意象融入商品具体呈现后,造成显著的不可替代性,并透过外在表现的图像或是符号化,强烈地让消费者认知它的存在,产生文化的可辨性自我表达动机,促成消费者运用商品的符号意义去表达社会角色认同,以及表达消费者的自我形象。消费者也会藉由具有符号、文化象征意义的文化产品建立自我形象,表现自我风格。 根据物品满足需要的性质,可以将物品的效用分为功能效用和体验效用。功能效用使功利主义动机即实用的动机得到满足;体验效用使消费者自我实现的需要得到满足。功能效用的大小是人们根据物品的客观特征和它的自然属性的绩效对物品的实用作用所做出的内省的、理性的、认知上的评价,体验效用的大小决定于人们对物品的情感认同或者体验过程的愉悦性的评价。文化产品可以向消费者提供在特定社会中作为品味与其所处的生活型态的对立结构或者身份层级差异的象征意义,也就是说消费者在文化产品的消费过程中可以获得与自己的现实身份和生活方式迥然相异的独特体验,这种象征意义从强调物质功能为中心转移到强调人的欲望为中心,又转移到强调个人与小群体生活方式,最后转移到强调在整个社会形态中,物我一体的感觉,体验着物品带来的身份认同和彰显社会等级的快感。 (二)作为资本的文化产品 文化是一种资本形式,作为资本要素投入,通过与其它生产要素的有机配制,将提高产业投入要素的边际效用,从而带来效益的递增。传统经济学一般不把文化因素作为生产要素纳入到经济发展的模型中,因为文化因素无论从其本质,还是从它对经济发展的作用过程都存在一定的非理性。随着经济文化的一体化程度不断深化,学者们对文化因素在经济发展中的作用给出了新的解释,如社会学家科尔曼对文化因素的作用给出了经典的分析,认为文化因素对于有效地转化劳动、资本、自然这些物质资源以服务于人类的需求和欲望具有重要的影响。因此,从能够创造巨大的经济价值的角度看,可以将文化因素视为一种“资本”,纳入经济发展的模型之中。 文化最早被视为资本,始于社会学之父孔德,在他的《社会政体体制》的第二章里提出了这一观点:当人类的产出高于消费时,一部分资本代代积累,并随时空转换为耐用性资本。孔德继承了人类学宽泛意义上的“文化”概念,将政治经济学和社会学相互交融,这就是“文化资本”观念的最初萌芽。[1]到了20世纪,经过法国社会学家布尔迪厄的批判理论的复兴,“文化资本”又一次受到人文科学的青睐。布尔迪厄借用政治经济学术语“资本”,来揭示文化作为一种稀缺财富或资源的实质,在探讨教育再生产、文化消费、趣味和社会等级的多篇论文和著作中多次提出“文化资本”的观念,并不断完善和深化这一概念的批判张力。他认为文化积累、文化传承和文化的再生产等智性实践,同样被还原为一种具有符号特征和自主逻辑的利益行为,和其他实践类型一样具有“资本”和权力积累的维度。 在布尔迪厄的理论体系中,资本以四种基本形态存在:经济资本(economic capital)、社会资本(social capital)、文化资本(cultural capital)和符号资本(symbolic capital)。其中“文化资本”有三种存在形式:(1)主观形态,以精神和身体的“持久性情”的形式存在;(2)客观形态,以文化商品的形态(图片、书籍、词典、工具和仪器等等)存在; (3)体制形态,如教育文凭,以文化资本的形式由权威机构授予,并成为一种具有保证性的资历认证。[2]第一种存在形式指的是文化作为思想资源、智力资源的形式直接渗透、融入到经济活动之中,以增加和体现文化附加值的形式将文化思想和智力智慧转变为经济价值。第二种指的是作为具体形式的文化产品,通过不断满足文化消费市场的多层次、多样性的需求,使文化产品成为具有社会价值和经济价值的特殊商品,例如戏剧、影视、绘画、音乐、图书等直接进入市场,运用现代市场经济思想、市场经济运营方式、现代文化生产方式,使传统精神生产方式、体制等发生突破和改革,以实现文化资源向文化资本的转变。第三种指的是作为文化生产者的人才所具有的文化资质,包括他所具备的教育文凭、智力水平、创意才能以及科技手段等。从某种意义上说,人才层面上的文化资源是所有形式中最具潜质的文化资本。 并非所有的文化资源都能够转化为文化资本,只有进入现实公共文化生活和现实文化生产之中,文化资源才具有转化为文化资本的可能性和现实性,必须经过创意策划、内容生产、产品定位、市场营销、消费体验等过程,依靠生产企业、策划公司、市场调研、咨询评估、服务网点、行业协会、传媒推荐等中介服务机构,将文化生产和文化服务最终变为文化消费和文化效益,从而拥有持续的开发价值和产生巨大的经济价值。“文化资本”理论开启了对消费文化的研究,通过引入文化资本概念,可以使我们从社会学和经济学视角来思考文化产品的生产、传播和消费,也可以在经济因素之外联系社会阶级或阶层的文化实践,从而对文化产业的性质有更全面深入的认识。 (三)作为生产力的文化产品 马克思在《1844年经济学哲学手稿》中指出:“宗教、家庭、国家、法、道德、科学、艺术等等,都不过是生产的一些特殊的方式,并且受生产的普遍规律的支配。”此后,马克思在《哲学的贫困》中,把人类“文明的果实”称作“已经获得的生产力”,到晚年写作《巴枯宁〈国家制度和无政府状态〉一书摘要》时,更明确提出了“两种生产力”的概念,即物质方面的生产力和精神方面的生产力[3]。马克思关于“艺术生产”概念的提出,为文化产业的出现与发展奠定了理论基础。它使人们认识到艺术生产不仅能够像精神生产那样重视人们的精神需求,同时也能够像物质生产那样进行一种集约化、批量化生产,满足人们的消费欲望,追逐巨大的商业利润。虽然“艺术生产”不能完全代替文化生产,但其具有的物质性与精神性相统一的特点,对“文化生产”而言是通用的。 文化生产力就是创作和制造文化产品,提供文化服务,并在文化产品的生产——流通——消费的循环中不断得到实现和发展的能力。文化生产力具有双重属性。其一是商品属性:大多数文化产品,文化服务,文化欣赏活动,以商品形式进入流通领域,人们通过文化市场,运用货币交换,去获取文化产品的保有权和文化艺术的欣赏权,文化产品既然成为商品,也必定拥有了与实物商品类似的生产方式,以流水生产线和高度专业化分工为标志的高度集约化生产方式,成为文化产业先进生产力的代表。文化生产者也是通过市场的货币交换,有相应的价格管理,成本核算、盈利亏损、再生产等范畴,这就是文化生产力所具有的商品属性。其二是精神属性:文化生产力又不简单地等同于物质生产力,因为文化产品作为精神生产的成果,除了具有商品属性之外,还具有意识形态属性。表现在:第一,它是为着满足人们的精神生活的需要;第二,它作用于人们的精神世界,表达着人们的思想、观念、道德、意志、兴趣、情操,从而影响人们的世界观、人生观、价值观、道德观、艺术观。文化生产力的双重属性对应地引发出两种不同的效益追求。作为商品,要求注重经济效益,尽量地实现盈利;作为意识形态的载体,则要求讲究社会效益,力求对社会、对民众以至对政权,产生积极的影响和作用。 文化产业的出现是文化产品现代生产方式和传播方式的要求。传统意义上的文化生产主要以个人生产为主,效率低,产量低,文化产品的传播也主要以生产者和传播者自身作为产品的载体或媒介进行的,传播范围小、速度慢。随着科技的发展和社会的进步,作为观念、符号和意义载体的文化产品在生产和传播方面要求有着更快的速度和更广的范围。在经济不断发展的情况下,物质产品效用的相对降低,使得人们有了对精神文化交流的更迫切的渴望,于是,打着科学技术印记的生产工具被越来越多地应用于文化产品生产领域,从活字印刷术、机械印刷,再到今天的电子印刷术,科学技术在文化产品生产中的应用越来越广泛,极大地促进了文化产品的生产,使文化产品能够以更快的速度在更广泛的范围内传播,也在更大程度上满足了人的文化需求,实现了文化自身的目的。 二、文化产业商业模式的构成要素 具有商业属性的文化产品必然要按照一定的商业模式运作才能获得市场价值。商业模式是一种包含了一系列要素及其关系的概念性战略分析工具,用以阐明某个特定实体的商业逻辑。它包括一个企业所能为客户提供的价值、产品的消费者目标群体、产品的生产、营销和管理的过程、企业的内部组织结构、合作伙伴网络以及借以实现这一价值并产生可持续盈利收入的一系列要素。在经济全球化背景下,在快速变化的商业环境中,依靠引入商业模式来保持文化产业生存和发展的活力是极其重要的。尽管商业模式是一种简化的商业逻辑,我们仍然可以通过其中一些主要的元素来描述这种逻辑,以了解文化产业商业模式的构成。 (一)价值主张 即文化企业通过其产品和服务所能向消费者提供的价值,价值主张明确了公司对消费者的实用意义,成功的商业模式要能提供独特的价值主张,有时候这个独特的价值可能是新的思想;而更多的时候它往往是产品和服务独特性的组合。这种组合要么可以向客户提供某种独特的价值;要么使得客户能用更低的价格获得同样的利益或者用同样的价格获得更多的利益。企业要将自己的核心认同和价值观有效的传达给消费者,需要首先确立一个价值主张,企业的一切传播和营销活动必须围绕价值主张来进行。在产品同质化日趋严重的今天,关键在于寻找不同于甚至于优越于同类产品的利益点,合理构建、妥善传递的价值主张可以对企业战略和业绩做出重大贡献,仅仅确立一个有效的价值主张还不够,企业必须能够展示和证明自己的价值主张。制定合理的价值主张有助于公司抓住工作重点,集中精力向客户推出真正有价值的产品。价值主张的确立,既能为公司的产品生产提供一盏指路明灯,又能为创造卓越业绩打下坚实的基础。 (二)消费者目标群体 即文化产品所针对的消费者群体。所谓目标群体一定具有某些共性,从而使文化企业能够针对这些共性创造价值,定义消费者群体的过程也被称为市场划分,它是根据消费者的需求、动机、购买行为的多元性和差异性来划分的,是基于“分众营销”的核心理念而设计的,也就是说是面向一个特定的、有清晰特征的人群制定战略,而这个人群恰恰是某些商品与品牌的主力或重度消费群。分众营销的核心要点是“精确”、“细分”、“实效”,它不试图占领所有的目标消费群体,不试图生产目标消费者需要的所有产品,不试图进入所有传统的产品渠道,不试图制定细分目标消费者所不能承受的价格,不试图用广泛撒网的传播促销方式让所有人知道。通过分众营销,一改以往那种大众化的营销方式,企业只使用特定目标群体最容易接受的术语、最方便的信息接受渠道、最易接受的广告传播方式以及最恰当的产品开发推广模式,通过提炼产品的差异化诉求,制定分众化价格,力求以最少的投入、最精确地命中目标群体,并因此来达成销售的稳定增长。 (三)分销渠道与合作伙伴网络 分销渠道即文化企业用来接触消费者的各种途径,它涉及到公司的分销策略和市场竞争力,合作伙伴网络即公司同其他公司之间为了有效地提供价值并完成其商业过程而形成的合作关系网络。由于多年生存在市场经济制度下,发达国家已经能够按照市场经济的规律进行文化产品的生产和销售,形成了一套与市场经济体制相适应的成熟的市场运作模式,并在一定程度上控制了众多的文化产品经营机构。比如美国的影视业、图书出版业、音乐唱片业已经在全世界建立了庞大、细密的产品销售网络,美国的文化产品一经推出,就可以通过这些网络迅速扩展到全世界,送到每一个消费者面前。“这么做主要是为了给公众的视听神经以持续的刺激,从而达到这样的目的:当娱乐产品投放市场时,他们已经在传播通道的另一端做好了欣赏的准备。”[4] 发达国家的文化产业同样非常重视建立广泛的合作伙伴网络,这也是产业实力的综合体现。全球经济一体化浪潮下,随之而来的是国际化的物流态势,因为发达国家文化市场狭小,文化产业规模巨大,因此,文化产业集团之间的竞争非常激烈。在这种情况下,发达国家的文化产业培养起了强大的市场竞争能力和对海外文化市场的争夺能力。以美国为例,美国文化产业最早都是以国内需求为基础建立起来的,伴随着国内竞争的加剧和市场平均利润的下降,美国文化产业为了能保证自身的生存和获取产业利润,就把文化产业延伸到海外文化市场,而且广泛采用业务外包的方式,与合作伙伴构建成多个专门业务模块的组合体:采购、制造、研究、销售、分销及其他等等,有的紧密捆绑,有的松散挂连——从全球角度对企业活动和生产的这些模块进行整合,大大拓展了产业的实力范围。 (四)价值配置与核心能力 即公司执行其商业模式所进行的资源和活动的配置以及所需的能力和资格。它包括企业所拥有的产品资源、资本资源以及人力资源等在生产、管理以及整个商业模式运行过程中的合理有效的配置。在这个配置过程中,由于每个企业所掌握的资源不同,配置的效果也就不同,锁定价值管理与持续能力资源和活动的配置是文化产业不可忽视的,这是商业操作能力的表现。从文化产业的角度来看,最主要的是创意人才的管理,因为在创意为主的文化产业中,创意人才是最有价值的资源。 资本的资源也非常重要。我国同发达国家的差距主要反映在文化产业组织化、集约化经营的水平和规模上。美国文化产业集团已经形成了比较完善的融资体制,一些有实力的文化产业集团,如美国广播公司、哥伦比亚广播公司等其背后都有金融资本的有力支撑,文化产业集团与金融集团间互相渗透、互相参股、控股,二者之间建立了稳定的伙伴关系。我国文化产业组织化、集约化程度低,规模小,另一方面,从企业的微观层面来看,中外文化企业之间资金实力的差距和获利能力上的差距也是巨大的,要缩小这一差距,就要逐步形成以政府资金为引导、以企业投入为基础、以银行信贷和民间资金为主体、以股市融资和境外资金为补充的多元化文化产业投融资体系。 在商业模式的构成要素中,成本结构、盈利模式、管理构架等也都是非常重要的,它们通常体现在商业模式的具体设计与运行过程中。 三、文化产业商业模式的设计及运行 一个商业模式是对一个企业如何行使其功能的描述,是对其主要活动的提纲挈领的概括,它描述了企业的产品、服务、客户市场以及业务流程,提供了有关企业如何组织以及创收和盈利的信息。商业模式的设计极为重要,是应该在项目启动之初就精心做好的,同时它也是一个随时间和环境变化需要不断调整和创新的战略层面的架构。有了商业模式后,执行层面的团队、经验、控制、调整也同样重要,因为模式是靠人想出来,并要人去运作实现。每一次商业模式的革新都能给公司带来一定时间内的竞争优势,随着消费者的价值取向从一个方面转移到另一个方面,企业必须不断调整它的商业模式,一个企业的成败与否最终取决于它的商业设计是否符合了消费者的优先需求。 商业模式的设计必须以上述五大要素的某一至两个要素为核心,五大要素相互协同成为一个完善的价值创造系统。通常来说,商业模式的设计分以下几个步骤: (一)确定公司或产品的价值目标 成功的商业模式所设定的价值目标一定是顾客价值最大化与企业价值最大化的结合点,它要求一要针对目标顾客的需求偏好,二要为目标顾客创造价值,三要为企业创造价值。产品或服务的价值传递是企业把产品和服务传递给目标客户的分销和传播活动,目的是便于目标客户方便地购买和了解公司的产品或服务。 (二)明确消费者目标群体 设计商业模式的时候,首先需要分析顾客需求,目的就是要为产品寻找能够比较容易呈现价值的顾客群。一般来说,企业赢利的难度并非在技术与产品端,而主要还是在顾客端。有时纵然是把握好企业顾客的一点点需求,也可能产生巨大的顾客价值。如果商业模式无法找到相对明确的顾客需求,是导致商业行为失败的首要原因,那么企业将会遭遇无法创造利润的潜在风险。 (三)构筑商业模式内部运作体系 商业模式的成功很大程度是在于合理规划企业内部运作体系,就是将商业模式分解为业务单元和具体的流程,这是商业模式设计与完善的重要内容,主要包括以下几种要素的合理配置:组织与机制、技术与装备、生产运作、资本运作、供应与物流、信息、人力资源等。这些内部运作活动可以清楚地规定企业内部运作的成本及其结构以及计划实现的利润目标。 (四)构筑商业模式外部运作体系 商业模式外部运作体系即企业向顾客供应产品和传递产品信息的渠道,是商业模式得以正常运作必不可少部分,这里设计的重点是分销渠道和合作伙伴网络。 (五)建立有效保护利润的制度屏障 这是指企业为防止竞争者掠夺本企业的目标客户,保护利润不流失而采取的战略控制手段。比较有效的制度屏障主要有建立行业标准、控制产业价值链、行业领导地位、独特的企业文化、良好的客户关系、品牌、版权、专利等。 有了上述各种要素的保证之后,商业模式就可以具体实施了。在实践的过程中,某些环节也许会因为市场的变化而发生故障,这就需要对商业模式的运行环境重新分析,改变组织结构、流程、思维和公司的信息系统等,这是一个不断循环的过程。这个时间的长短取决于转变程度的大小。商业模式是一种企业创造利润的思维方式,它有许多不同的原型,企业可以从中选择一种方式,也可以将多种模式组合在一起,企业的主导思维架构将是决定商业模式的主要因素。许多技术创新面对的是一种不确定性极高的未来环境,而市场信息也无法全盘取得,因此没有一个商业模式能确保未来利润一定会被实现,也没有所谓最佳的商业模式。在设计与执行商业模式的时候,一定要保持一种弹性的心态,也就是说,商业模式的内涵需要因应环境变动,在设计时就应该留有一定的可变余地,运行时更应该顺势而变。 商业文化论文:浅论“商业嘘头”下的“文化说教”——电影《木乃伊3:龙帝之墓》所隐含的帝国主义文化策略 论文关键词:东方主义　幽灵　文化意识　爱国主义 论文摘要:西方国家对中国的文化说教由来已久，罗伯·科恩(rob } cohen)导演的《木乃伊3:龙帝之墓》立足于东方主义思想基础，以温和的表象、基督教般的仁慈说教，用和中国文化套近乎的方式，不仅期望获得商业利润和票房价值，更是以上帝的名义对中国文化进行一场温和的西方主义“教育”。这是对中国文化的一种误解和曲解，更是对中国文化进行的一种隐蔽侵略。 影视是时下最大众化的艺术，也是时下最普通、适用的文化导向工具。利用影视手段对中国实行文化侵略，对中国广大大学生进行误导和文化“说教”是西方国家惯用的伎俩。 尽管出于商业价值的考虑，好莱坞近几年一直试图和中国文化套近乎，在电影中增加了不少的“中国元素”:如用中国演员，采用中国场景等，用好莱坞理解的中国文化等策略，意图打开并占领中国影视市场。但是，“中国元素”不是好莱坞灵药，好莱坞近几年一直在试图跟中国文化套近乎，不可否认的是，像《功夫熊猫》这样的成功范例实在是少得可怜。《木乃伊3》也在用“中国元素”说事儿，但怎么看都像是个身穿旗袍的外国姑娘，“中国元素”浮光掠影，只是个商业嘘头而己。最重要的是，本剧明显存在“温和”的东方主义。之所以称为“温和”的东方主义，是因为该剧对中国人、中国文化等的误解较过去有些修正，出于商业的考虑，对中国文化实行了较为“温和”的态度，但对中国的所谓“东方”的误解并没有从根本上改变。其理由如下: 1.东方主义的主要内容 萨义德认为:东方主义是一种思维方式，是对有关东方的观点进行权威裁判，对东方进行描述、教授、殖民、统治等方式来处理东方的一种机制，视东方为“他者”，通过话语霸权建构一个完全是西方对立面的“东方”:缺乏理性、撩人色欲、暴政专制、异端邪教，由此证实西方文明是体现理性、道德、正义的优越文明，从而可堂皇对地东方实施殖民统治。简言之，东方主义是西方用以控制、重建和君临东方的一种方式。西方在实施东方主义过程中遭到东方国家的强烈抵制，因此，实施东方主义的方式上有了较大变化，采取了较为“温和”、“仁慈”的方式，但是，其实质并没有改变。 2.“温和”地对待中国文化 好莱坞电影有着其特殊的强势地位，这种优势，首先就在于好莱坞工业得到了美国作为世界第一“超级大国”的国际地位和国际形象的背景支持。由于经济和社会的发展，美国不仅在全球市场经济中居于核心地位，政治军事力量也居于强势位置，而在全球化的交流中，这种政治经济的不平衡必然带来文化交流的不平衡，文化的强势认同规则必然会有利于美国文化的输出。因而，在当今世界，美国在世界舞台上的位置和影响事实上远远超过了其他任何国家，从文化的角度来看，美国的流行文化在很大程度上影响着世界的流行趋势。而这正是好莱坞电影所承载的政治经济文化力量的优势。90年代以来，为了迎合民众的某些寻找“假象对手”的社会心理，美国电影中也常常有对中国政治、中国文化和中国人的有意识“敌意化”描写，如《西藏七年》、《昆亭》、《战争艺术》等，于是一些好莱坞公司遭到了中国政府的抵制。为了能够开拓中国电影市场，好莱坞公司也开始采用一些手段来迎合中国需要，如拍摄中国故事的电影《花木兰》增加对中国文化的认同感，启用华人导演、演员和其他创作人员来联系中国观众的观赏情感，利用华人女性作为故事中介来调节东方文化和西方文化的冲突等等。这些政治、文化上的策略与好莱坞成熟的国际化经济运作策略相结合，是好莱坞电影能够走向全球化的重要保证。包括中国电影公司在内，中国至今没有一家真正能够参与主流国际运作的电影企业，在全球化时代中国电影基本没有国际化的经验和机制。本剧也是在其“亲和力”的实施下，呈现出温和的东方主义特点。其主要表现如下l1)中国元素增多;(2)中国场景增多;(3)有好莱坞“理解”的中国文化的展示;(4)有中国演员的参与。电影是大众化的艺术，有艺术性，也有商业性;没有商业利润，电影肯定难立足。因此，为了迎合观众，电影始终把观众和票房作为追求的重要目标之一。为此，假如添加中国元素，首先为一种商业利润的追求需要。但是，电影始终是艺术，是“三性”的统一体，即思想性、艺术性和观赏性的统一。思想性就是宣传教育性，其主要功能是对观众进行教育。思想性的目标是提高人们的认识水平为终极动机:内容上，它以主流社会意识形态标准为自己主题立意和思想内涵的既定规范;形式上，特别注意采取用己被普遍认可的常规手段表现自己的“严肃”、“健康”的思想内容。本剧侧重对重大历史题材和历史人物的表现，体现了史诗性内容，并力图塑造高大完美的文化形象。 3.东方主义幽灵 剧本以比较隐蔽的方式，阐述了大片对中国的理解和“含蓄”地表达他们的东方主义思想。对中国观众，特别是大学生进行所谓“视觉教育”。 3. 1.二元对立的叙事模式 该剧用格雷马斯在《结构主义语义学》中提出了产生世界影响的“语义方阵”二元对立分析模式，运用格雷马斯的语义方阵，来简化中国文化: 剧本里的基本要素是两种性别和文化。构成如下一个矩形: 这则“寓言”可说是从性别和文化出发，都可以看作是其中几个文化符码，分别代表着各自的文化内涵。这样的二元对立模式使我们更强烈地感受到了影片中的文化冲突，掌握影片的内涵。 作品把中国古文化归结为专制与反专制的结构模式。以李将军、紫媛等为代表的一方和以龙帝为代表的一方，为专制和反专制进行了长达2000年的战争。双方付出了沉重的代价，直到20世纪40年代末期才结束这场战争，真可谓历经艰苦卓绝。一旦专制一方被消灭，另一方也就失去了生存的理由，李将军等也就消失于无常之中，成为历史陈迹。对此，我有两点想法:一、把中国文化模式只看成是单纯的二元对立模式是否有失公允?二、这还暗含了另外的一个意思，那就是当中国文化消除了专制以后，将何去何从?这是个历史性的思考!导演接着为中国文化的下一步发展作出了自己的安排。 3. 2.千年等待、英雄外来 值得观众注意的是，片中紫媛和李娜都是千年守望者，是中国文化的圣女。她们都缺乏一个精神上的“父亲”，紫媛的精神父亲没出现过，而李娜的父亲也是完全缺席。她们守护木乃伊的2000年，就是战斗的2000年。传统中国文化肯定是男权文化，这和世界各地一样:但是，该剧中把中国男人完全缺席的叙事策略，就有意彻底否定中国传统的男权文化。或者说，传统男权为主的文化就是历史发展阻力和障碍，必须去掉。笔者认为中国传统文化博大精深，尽管有其弊端，但全盘否定，绝对不是科学的文化观念。 接着，我们看看导演为中国文化的发展做的规划，那就是西方来的文化传播者，冒险家的儿子和冒险家夫妇等。从木质上说，这些冒险家是殖民者、掠夺者和西方文化的传播者—换句话，他们是东方主义的忠实执行者和西方殖民文化的传播者。罗伯·科恩以西方宗教的形式，将奥康纳及奥康纳太太两个老冒险家装扮为圣父、圣母，将他们的儿子一一狂热的年轻冒险家当成是圣子。他们父子三人担负起“摆渡”中国文化的大任，对中国进行文化渗透，承担起拯救中国文化的“崇高使命”!相对而言，中国就只剩下等待的女性，老一代中国女性在完成使命后离去。新一代只有一个走向，那就是等待……等待艾力克斯这样的“新圣人”来拯救，来爱，来抚慰。其结果是，中国文化只有在西方文化的“强奸”下才能有新的发展，这无疑是对中国传统文化和现代文化的一种公然污蔑，对中华民族文化的一种裹读。 4.苍白的“爱情”寓言 西方文化基于基督文化，基督教对父母亲只有尊敬而没有爱，可见基督教是不注重爱的，有的话，也只是小爱、或有条件的爱而己。 上帝的爱才是大爱。圣经说:“人为朋友舍命，人的爱心没有比这个大的。”“神差他独生子到世间来，使我们借着他得生，神爱我们的心，在此就显明了。”“基督为了为他所拣选的人赎罪，而被钉死在十字架上，是他们得到永生，还有比这更大的爱吗?” 以下是《圣经》中的有关部分内容: 16. for god so loved the world that he gave his one andonly son, that whoever believes in him shall not perish but haveeternal life. 17. for god did not send his son into the world to condemnthe world, but to save the world through him. 19. this is the verdict: light has come into the world, butmen loved darkness instead of light because their deeds wereevil. 剧中的年轻冒险艾力克斯就是圣子，他的父母奥康纳夫妇就是圣父、圣母，奥康纳夫妇把自己的儿子“献给”了中国文化，“献给”中国姑娘就是对中国最大的爱，上帝的爱。因此，一个冒险家竟然成为中国女性的“丘比特”，真正的白马王子。在他的爱情感召下，李娜回到现实生活，回到世俗的现代生活。走进了真实的现实、现代生活。这无疑是一个政治寓言，一个披着仁爱的说教式的政治寓言。它似乎告诫观众:中国传统文化只有接受西方思想才是出路。同时。也体现了该剧在文化渗透方面表面温和的东方主义思想，是披上温和、仁慈面纱的文化同化。他们以高姿态在和中国对话，在“规范”着中国文化的发展，在“规范”着中国人的行为，他们就是上帝的化身。这种“崇高的”、“无私奉献”的爱情在本质上是苍白无力的。 暂时强势的西方文化应走出“自我”的优越感，扫除唯我独尊的霸权心态，敞开心胸与其他民族文化相互交流，彼此尊重，肯定“他者”的另类主体性。建立非暴力且尊重生命的文化，建立真诚且相互容忍的文化，建立以公平的经济秩序为基础的团结文化，以及建立男女都可以参与并拥有平等权利的文化。唯此，才能赢得世界文化的繁荣与发展，才能真正实现百花齐放的双赢乃至多赢局面。 商业文化论文:股份制商业银行企业文化论文 一、我国股份制商业银行企业文化的特征 企业文化是一种企业依据时代特色与自身特点建立起来的，并经过社会实践检验的，具有独特特色的文化治理模式，我国股份制商业银行企业文化亦具备以下特征： （一）广泛性与系统性 罗长海在《企业文化学》中论述过：“对于股份制商业银行企业文化的理解，有人认为就是企业对自身形象进行的设计及对外进行的形象推广与宣传，也有人认为就是企业自己创办一些报纸刊物，为员工提供一个文化园地……”其实，以上这些对于企业文化的理解都过于浅薄片面。股份制商业银行的企业文化绝不是简单地将企业与文化进行嫁接，其内涵非常广泛，可以说，企业文化包罗了思想文化教育、体制制度构建、形象理念策划宣传等多方面内容。 （二）时代性 我国股份制商业银行企业文化内容是依据时代特色建立的，具有时代性。股份制商业银行企业文化的建立必然要以时下经济发展状况，人民思想状态及生活需求等等一系列时代特征为先导，因为其建立的最终目的是追求提高该行自身的经营能力、内部管理能力及外部市场竞争力等等综合能力，要能够经受住当下市场的实践检验，如若所设定的企业文化内容不能与时下社会人民所需紧密结合，那么必将最终被市场所淘汰。 （三）独特性 我国股份制商业银行的企业文化具有着各自鲜明的个性与特色，这是由各股份制商业银行不同的经营范围、经营管理体制、企业目标以及外部市场环境所决定的。所有股份制商业银行的企业文化都不能完全的照搬照抄，不然必会丧失其独特性，从而在市场中丧失人们对它的关注与兴趣，丧失市场竞争力。企业文化应是企业组织在继承传统文化知识精华，并依据时代特色与企业自身特点而形成的团体意识、价值体系和行为规范的总和。 二、加强我国股份制商业银行企业文化建设的意义 综合现今我国股份制商业银行的经营特点及企业文化自身所具备的特征进行分析，不难发现，加强企业文化建设对于提高股份制商业银行企业的综合能力及市场竞争力有着非凡的意义。 （一）有助于完善管理机制 因企业文化自身所具备的广泛性与系统性特征，在加强对我国股份制商业银行企业文化建设的过程中，其企业行为准则、企业职业精神、企业管理结构和文化结构等都会被逐渐明确和完善。那么当其拥有了规范的企业行为准则、高尚的职业道德以及合理的管理结构和文化结构后，其企业的整体管理机制也会随之变得合理和完善。 （二）有助于增强内部凝聚力 现今时代是一个飞速发展的时代，“企业一方面，要充分利用外部环境所给予的各种机会和条件，抓住时机；另一方面，企业也要通过自身的变革去适应外部环境的变化。”我国股份制商业银行作为一种向消费者提供金融服务的特殊性企业，其要想保持自身的勃勃生机，就更需要紧密跟随时展步伐，适应市场需求。可由于企业内部员工可能存在的不同年龄、不同价值观、不同思维模式等差异，就无可避免的会出现企业总目标与部门分目标、团队目标与个人目标的不一致，从而导致目标上的分裂与冲突，最终影响工作质量与工作效率，使效益受损。但股份制商业银行可以通过行内企业文化建设来统一职工价值观，规范职工行为准则，激发职工工作热情，从而有效增强整个企业内部的凝聚力，提高工作效率，获取高收益。 （三）有助于提升外部形象，提高竞争力 对于我国股份制商业银行来说，客户是其利润的来源。客户对于商业银行的要求不外乎是产品和服务的质量。因而只有不断对现有产品进行完善和升级，不断开发研制新的业务品种，同时在服务上提供更加全面周密，更加灵便高效的服务，才能巩固和扩大客户群体，赢得市场。而这一切策略的成功实施，都脱离不开人的因素，所以股份制商业银行在加强自身企业文化建设的过程中，注重对本行职员进行全面系统的培训，加强其专业操作技能，提升其综合服务素质，最终追求在客户群体中建立其良好的形象与口碑。因此，就业做到：首先，在加强自身企业文化建设的过程中注重对本行职员进行全面系统的培训，从而加强其专业操作技能，提升其综合服务素质，最终追求在客户群体中建立其良好的形象与口碑。其次，通过加强企业文化建设，加强企业独特经营理念及企业形象的策划与宣传，通过塑造和宣传自己独有的精神文化、制度文化等，让客户充分了解其企业特色，借此塑造银行良好的外部形象，发挥品牌效应，从而可有效提高本行的客户认可度与市场竞争力。 三、结语 综上所述，依据企业文化建设自身所具备的广泛性与系统性、时代性、独特性特征，在股份制商业银行内部加强企业文化建设，有助于完善管理机制，增强内部凝聚力，提升外部形象，从而有助于提升银行的市场竞争力，获得广阔的发展空间与勃勃生机。因此，加强企业文化建设对于我国股份制商业银行未来的发展有着非凡意义。 作者：孙龄同 王丰华 单位：长春理工大学马克思主义学院 商业文化论文:商业银行特色企业文化论文 一、商业银行特色企业文化构建的因素 （一）企业文化的物质要素 商业银行特色企业文化的构建路不开物质这个基础环节，没有一定的“硬件”支撑，那么文化这个“软件”就没有发展的温床。企业物质文化要素主要指的是企业内部工作环境，一个良好的工作环境下才会有良好的工作心态、高效的工作效率、过硬的工作质量，结合工作环境进行物质文化建设是比较贴切的、也更能适应文化建设的需求。 （二）企业文化的精神要素 商业银行特色企业文化建设的精神要素包括价值观、理想追求等因素，具体体现为企业员工的工作方式、对理想信念的追求、对工作的热爱程度等，是企业文化的核心环节。一个企业是否有良好的文化氛围主要靠员工身上的气质体现出来，银行工作是需要员工跟客户进行直接交流，员工文化素质的高低直接影响到客户对这个银行的印象。好的文化建设会打造出好的员工，好的员工会在日常的工作中将企业的文化建设体现出来，并以此打动客户，而不是靠一些人拉关系或采用更低劣的方式，拉拢客户完成自己的业绩。 （三）企业文化的制度要素 任何措施的设计实行都离不开制度的保障，商业银行特色企业文化的构建也不例外。银行特色企业文化构建的主体是人，人具有懒惰、自私的特性，一个良好的文化建设如果没有好的实施主体也是空谈，所以要建立明确的规章制度，对人进行监督控制。制度要像法律或道德规范一样具有一定的强制性，对违反规章制度的人进行相应的惩罚，既是保障文化建设的顺利进行，也是对员工文化水平和道德素质的提高。青岛银行东营分行在打造其特色企业文化的过程中，同样注意到了构建其企业文化的物质要素、精神要素、制度要素。一是加强“职工之家”建设。为员工办实事，体现实实在在的人文关怀。建设职工食堂、员工活动室，定期组织员工健康体检，切实增强了全行员工的向心力和凝聚力。二是提升员工执行力。组织开展了“日醒三问”和“行长荐书”等活动，鼓励员工善总结、勤思考、多谋划，培养员工的大局意识、职业素养。三是以制度约束人。相继开展“制度建设年”“，制度评价年”活动，规范细致每一项规定，让员工遵照执行。 二、商业银行特色企业文化构建的具体措施 （一）对工作环境进行整改 工作环境的整改是商业银行文化建设的重要一环，主要包括客观环境改造和机器设备的配置两个方面。其中客观环境方面：与国有银行相比，商业银行的工作地点更要贴近普通百姓，为百姓开展银行业务提供便利。银行内部的工作条件要尽可能的人性化，大厅环境要舒适给人轻松的感觉。机器配置方面：比如打字、复印机等客户切实所需的机器设备的配置、互联网和电脑的配置等，有了良好的工作环境，可以让客户对银行产生好感，放心的把资金存到商业银行中，同时银行的工作人员也能提高工作效率和工作质量。 （二）培养高素质的员工队伍 商业银行企业文化建设与人是分不开的，因为文化建设是人开展的，而作用的对象也是人，所以银行员工是商业银行企业文化建设的依托。高素质的员工一是来源于选拔，二是来源于培养。在选拔阶段进行完毕后，需要重点进行文化建设的培养，保证其工作的积极、主动性，工作的创新性，工作态度的良好等方面。 （三）开展思想政治和文化活动 银行企业文化与思想政治工作有很多相同点：其中包括目标、对象、内容和手段等，是文化建设的核心内容。思想政治工作的开展，就是要员工提高自己的思想道德素质远离腐败，围绕着银行经营工作的展开，充分发挥思政工作的沟通、导向作用，让员工自觉提高自己的工作效率和质量，赢得客户的信赖，在激烈的竞争中经受住考验。 （四）完善文化建设的制度 完善企业文化建设的制度，就是要明确文化建设的过程、内容和相关的考评和奖惩机制。有了清晰的文化建设流程，就可以让员工清楚的知道该在哪个方面提高自己；有了考评和奖惩机制，便能调动大家参与文化建设的积极性，也更方便于管理，从而保证文化建设顺利开展。青岛银行东营分行在构建特色企业文化的过程中，一是培育创新文化，服务地方经济发展。坚持“服务地方经济、服务小微企业、服务当地居民”的市场定位，通过创新融资模式、抵押方式，全力助推黄河三角洲开发建设，支持了一大批重点工程、重点项目以及中小微企业，并取得了骄人的成绩。二是培育服务文化，扩大服务辐射半径。以“服务提升”为主线，推广“两头站立、五声服务、双手接递”三大标准服务，实施“技能练兵+持证上岗”两层考核模式，形成了“无处不在的人文关怀”网络，努力为客户提供“温馨加放心”的优质金融服务。三是培育关爱文化，打造高效业务团队。目前，分行共有员工107人，平均年龄28.53岁。其中研究生5人，本科生76人，占比达71.03%。长期以来，青岛银行东营分行坚持以人为本，大规模开展培训工作、岗位练兵关心员工，努力实现了员工企业共同成长。四是提高公益意识，增强社会美誉度和品牌影响力。通过开展助学、助老、成立奖学金、捐赠阅览室等方式，使青岛银行东营分行的服务品牌在东营进一步得到认可。 三、结束语 城市商业银行要想进行长远的发展，扩大自己的影响、提高自己的竞争实力，就必须进行特色企业文化的构建，不仅要在竞争日益残酷的今天站稳脚跟，还要从长远的发展角度思考，通过不断提高银行的凝聚力和向心力，为城市商业银行的未来发展之路，开创一片新天地。 作者：王鹏华 单位：青岛银行股份有限公司东营分行 商业文化论文:大数据下商业银行企业文化挑战 一、大数据时代银行企业文化之构建 通信工具的普及、移动互联网的异军突起，以及由此派生出的电话银行、网上银行、手机银行，正在改变着人们的生活。与此同时，大数据也正在潜移默化地改变着商业银行。首先，海量数据意味着决策制定将更加“集权化”，因此必须正视“集权化”与“以客为尊”的矛盾；其次，大数据与银行员工自身智慧的发挥产生矛盾；再次，如何利用大数据造福客户而不是迷失在数据的海洋里，亦成为题中之义。传统数据分析通常建立在关系模型基础之上，且多为面向结构化数据，用以分析的运营数据大都产生于自身信息系统。而在大数据时代，与之相伴的是持续激增的非结构化数据，相关技术将支持银行提高效率、降低成本，银行也在寻求新方法采集、整理、管理和分析数据。值得关注的是，驾驭大数据的能力已被证实为行业领军者的核心竞争力，譬如，美国第一田纳西银行使用大数据预测分析技术，为客户提供了更有针对性的服务，从而实现了超过600%的投资回报率。与技术创新相对应，企业必须拥有与之匹配的企业文化，才能真正驾驭新技术，激活企业活力，为企业发展奠定基础。近年来，关于企业文化对企业经营业绩影响的研究得到了普遍的关注。美国兰德公司和麦肯锡公司对全球增长最快的30家公司进行了跟踪调查，调查显示，其胜出的根本原因在于给企业文化注入了生机与活力，凭借企业文化的鼎新革故，使公司保持百年不衰。光大银行董事长唐双宁认为，大力培育优秀金融文化，是实现由金融大国向金融强国转变的必然选择。关于文化的地位，唐双宁提出，如果把金融比喻为一棵大树，那么，业务是叶，管理是枝，体制是干，文化是根，而经济社会环境，则是它的土壤。远见卓识的银行家一致认为，在激烈的竞争之中，唯一没有办法复制的就是企业文化。当企业遇到重大经营困难时，对经营者来说最重要的根基是企业文化；在没有制度可遵循，没有现成经验可资借鉴时，企业文化可以发挥潜移默化的作用，就像黑暗中的指路明灯。因此，大数据时代企业文化的变革显得格外重要，建立与大数据相融合的数据导向型文化迫在眉睫。 二、大数据时代银行企业文化的问题与挑战 纵观国内，在大数据时代，银行企业文化的构建还存在诸多问题与挑战。第一，软弱的数据导向型企业文化会使大数据流于形式。企业文化的重建必须付诸实际行动，决不能只是漂亮的口号。第二，大多数银行还没有建立数据导向型文化。笔者通过观察发现，迅速行动是高效数据分析文化的一项显著特征，但这不仅是指银行简单地将数据收集在一起，而是利用分析结果，迅速进行决策。那些最擅于利用数据分析来引导决策的银行将获得新的竞争优势。然而，目前大多数银行还没有充分认识到建立数据导向型文化的重要性，在这方面尚未行动或成效甚微。第三，企业文化与大数据战略存在冲突。主要表现在大数据与人的智慧的冲突。大数据虽然重要，分析数据的人也同样重要。计算机及云计算已强大到可以收集、汇总数以兆字节计的信息，从如何发现客户的消费偏好到计算某笔抵押贷款的风险系数等无所不能。虽然数据不会说谎，但如果人们主观上恶意使用数据也可能带来较大危害。殷鉴不远，美国一些银行的量化分析在2007年的金融危机中起到了推波助澜的作用。第四，大数据对传统银行企业文化的冲击。大数据对传统银行企业文化的冲击主要表现在以下三方面：一是从局部影响变为全部冲击。与此前少量的数据或样本不同，大数据时代需要收集和使用大量数据，从而对银行企业文化形成全面冲击。二是人们抛弃对有条理和纯净数据的偏爱，转而愿意接受非结构的数据，并对少许不精确保持容忍。三是数据与企业文化从因果关系变为相关性。这代表着人们告别试图了解世界运转方式背后深层原因的态度，转向仅需了解现象之间的联系，从而利用信息解决问题的方式。大数据正在改变人们生活、工作和思考方式，建立在强调因果关系基础上的世界观受到挑战。第五，大数据技术部门需要强化与其他业务部门的合作。在大数据时代，企业进行数据分析的背景也发生了变化，包括数据规模，真实精确挖掘商业价值、实现快速分析响应等。为了帮助银行实现经营目标，大数据技术部门尤其需要加强与其他业务部门的沟通合作。第六，大数据创新人才稀缺，催生新的用人文化。工具本身不可能产生价值，银行需要大量能够运用这些工具的人才，他们能够从庞大的数据中找到“金矿”，并将数据的价值以通俗易懂的形式传达给决策者。大数据时代呼唤人才，需要新的用人文化，包括人才选拔、培养与使用机制。第七，银行风险管理的适应力有待提高。大数据的应用，有助于减少信息不对称，提高交易效率，但也改变了银行的风险特征，银行需要新的风险管理手段。例如，在风险数据收集方面，可多角度验证数据的全面性和可信性。大数据将在银行风险管理领域发挥积极作用。我们在调研中发现，某位银行高管利用大数据见微知著发现端倪，成功预警了中国太阳能企业的信用风险，表现出了极强的预见性和前瞻性，其预警时间比其他银行第一笔不良贷款提前一年以上。 三、构建与大数据相适应的银行企业文化 构建以大数据为导向的决策体系，需要进行重大的企业文化变革。首先，需突破传统价值观局限，建立新的企业价值观。中国古语有云“物久则废，器久则坏”，企业价值观概莫能外。但是，创新价值观并非一蹴而就，而是需要经过一个传统价值观解冻、创新、深化的过程。大数据的导入，使传统企业价值观的改变变为现实。其次，切实提高从业人员对大数据的驾驭能力。银行应重视并不断提升工作人员数据分析的能力，高管必须认真评估现有数据分析文化的可利用程度，做到有的放矢。再次，银行高管需以身作则，特别是涉及银行大数据与企业文化建设的核心内容方面，全行上下要真学、真懂、真信，最后才能真用，四者缺一不可，这样才能达成共识、形成合力。此外，应努力营造从业人员快乐的工作氛围。目前，银行正处于快速变革的关键阶段，先进的文化可以减少或消除业务上的摩擦与碰撞，使员工可以集中精力在工作上。银行高管应适时了解下属的工作状况及情绪波动情况，并且随时随地作出相应的调整。最后，利用企业文化支撑大数据应用。银行努力完善企业文化建设流程，培养高度敬业的员工，可以大幅提升绩效；建立与战略一致的企业文化则能够获得更大回报。大数据时代，传统的企业文化亦处在变革的十字路口，银行只有把握时代脉搏，建立先进的企业文化，不断推陈出新，才能保持基业常青。 作者：邹珊珊 王衍行 单位：中国光大银行股份有限公司 商业文化论文:民族文化旅游及商业开发模式探析 一、民族文化旅游及其资源的扩展 这里包含两个问题，即：一为民族文化和旅游相互交织如何带来经济效益；二为民族文化旅游产业的商业模式。现在很多地区的文化旅游已经改变了传统的人文景观和自然景观的旅游，有更多新的元素加入进来，比如商务旅游、会展旅游、生态旅游、民族风情旅游、湿地旅游等。新的旅游因素的注入，已然使旅游不是过去单一的浏览式旅游，过去传统的自然资源和人文资源都是有限的，需要扩展，这些活的文化因素的注入使得旅游的开发模式有了新的变化。民族文化旅游资源的扩展与人们的生活方式、生活水平有关。人们生活方式的改变，也扩展了民族文化旅游资源的领域。民族文化旅游的重点是民族文化，民族文化是旅游的灵魂。随着国内旅游业的逐步升温，民族文化旅游可以衍变成以文化体验为主的动态性旅游。一个民族地区的最大卖点应该是其中包含的文化内涵及深度文化故事，从而用以打动人、感染人，民族文化旅游产品还可成为增加民族文化旅游取得市场效应的手段之一。人们去民族地区旅游，消费的就是对民族文化的感知，感受文化、体验文化已然成为民族文化旅游的最高级形式。民族文化旅游要对以往的旅游观念进行更改，要突出动态性的经济与文化旅游之间的联系，要体现出体验与旅游的联系。因人们生活方式的改变，旅游群体也发生变化，现在的教育者、企业人群、参会人员等都成为旅游主体。那么，对于民族文化旅游资源扩展，就需要注重通过构建大型旅游项目扩展旅游资源。项目引进是一方面，景观设计也很重要。有的民族地区的自然景观非常独特，它完全可以通过自然景观弥补硬件设施。另外，民族文化的体验需要深度开发。比如，1998年在贵州省建立了中国乃至在亚洲的第一座生态博物馆。它是一种保护民族文化，保护生态，使得人类与自然处于一种和谐发展关系的理念，这对于我们这样一个有着自然风光且文化多样的国家来说，有很大的发展空间。生态博物馆的“生态”当然包括自然生态，也包括人文生态。它的主要功能是用于所在地居民以及向旅游参观者展示自身的文化，是对自然和民族文化进行整体性保护的一种新型博物馆形式。它将在某一特定自然环境下的活态文化为展示内容，将民族文化在原生地上予以展示，让参观者来此地真正感受到原生态文化。这是对传统旅游产业发展模式进行了创新和改造的典型，由原来的观光旅游向体验和感受文化转型。 二、民族文化旅游发展商业模式的探讨 对于商业模式的定义，不同学者有不同观点。Powell指出商业模式是开办有利可图的业务包括客户、供应商、渠道、资源和能力的总体构造。高闯、关鑫认为商业模式是一种基于价值链创新的企业价值活动；张向国、吴应良认为商业模式是通过整合产业链构筑起来的一种以顾客为核心的价值创造体系。民族文化旅游开发的商业模式，主要是对民族地区的自然风光资源和历史文化资源进行文化上的扩展及新内容的建设，这些建设可以包括举办民族文化产业链、会务展览、生态旅游等。当然，最重要的是民族地方的文化旅游需要结合自身的特点考虑商业模式的开发。 1.基于民族文化保护的商业开发模式 这是一种首先以保护为主的一种商业开发模式，要基于保护文化，使文化具有原真性，争取不改变原生态文化基础上而开发的一种商业模式。在民族地方可以以历史文化遗迹、民族工艺品、民俗风情、民族文化文物、古迹、民族村寨等为开发对象，主要的开发类型有各种博物馆，比如生态博物馆、民俗博物馆、各种民族文化遗存博物馆，遗址公园等，让游客感受民族文化，民族历史。这一类型的民族文化开发的商业模式要以保护民族文化为主。旅游对保护也有积极正面的影响，民族文化保护的好，旅游便有了好的资源；旅游发展好了，经济效益好了，可以为有效地保护民族文化提供更好的资金和物质保障。 2.民族文化旅游成为产业链的一部分内容 民族文化旅游包含的内容应该是广泛的，对产业链的延伸比如可以让游客在晚间还可以看一些演出，一些清吧、酒吧、歌厅等都可以是产业链的一部分。旅游产业和民族文化相结合，以产业相互融合为突破点，这样可以促进产业之间的融合和相互的发展。民族地区本身有自己的民族文化资源可供利用，要运用本地民族文化资源，用一些新的文化创意进行建设，使文化创意贯穿在旅游产业中，做到旅游和文化相结合。对文化产业的一部分内容即文化产品进行宣传，吸引顾客的眼球，把民族地区文化景点、文化产品都能做好做强，让游客能够感受到民族文化的深刻内涵，深知民族文化，也提升对民族文化的认知度和满足感。旅游和民族文化相结合，尽量充分发挥各种行业优势资源，实现高品质化的产业增长。要适时地制定出产业发展战略，并找专业人士进行精心策划，不断地推出文化产产品，从而使民族文化旅游成为产业增长的新契机。为了更好地推动民族文化旅游，就需要对文化产业做更好地分析、规划和扩展。通过文化产业规划对现有的旅游资源进行扩展，可以有很好的效果产生。 3.主题公园与地产结合的形态 文化主题公园开发的商业模式主要是以民族文化作为主题，采用现代科技和多种活动结合的方式，把娱乐、休闲和服务都串联起来融为一体的一种民族文化旅游开发模式。主题公园应该是主要发挥的一个项目，目前，国内比较有名的迪斯尼乐园和港中旅集团的温泉及其地产模式，因为包含的是娱乐、酒店及旅行等内容的产业链，这种商业文化模式似乎可以给民族文化旅游一些借鉴。 4.专业化的形态 民族地区每年要有接纳大型会议的安排，要力争把会议服务及其产业链做到最优，酒店、餐饮、娱乐等都要高标准严要求。要求既要专业化，还要一体化，让来者深切体验到当地民族文化。还可以举办一些以某个论坛为主的专业化会展，比如车展、服装展、瓷器展、书展等，这种主题性质的活动不仅可以吸引更多的游客，还可以获得一些广告赞助等在内的各种收入。 5.民族文化创意产业园 这种模式要与民族文化及相关产业相关联，具有一定鲜明的文化特征用以吸引外界，可以形成一个串联的集生产、交易、居住及休闲为一体的功能性园区。这需要投资耗大，用于对文化及产品的生产、发行及消费。比如东北的赫哲族，因为自己本身的民族文化，自然环境的优美，加之生产的民族产品吸引人，完全可以建立一个民族文化产业园区。政府也可以规划建设或大力支持并对民族文化园区进行有效管理与指导，把握好民族文化产生的社会效益及经济效益，引导文化园区有效合理地发展。 三、结论与建议 上文所述，民族文化旅游的商业模式，最为主要的是有几个方面需要注意：一是要为民族文化旅游产业发展良好的生态环境，政府要支持民族文化旅游活动；二是要改变过去的旅游方式，把浏览式旅游改变为体验式旅游，迎合游客的精神需求；三是民族文化产品要符合市场的经营管理机制。 1.良好的生态环境 无论什么类型的产业发展，其商业模式的成功均需要良好的外部生态环境做支撑。民族文化旅游要想发展的好，要积极发展相关的产业配套设施，完善相关的政策法规都是民族文化旅游商业模式发展的基础。同时，政府还要给予一定的配套设施的支持，对一些公共服务设施要本着为民众服务的无盈利准则，给予关注与支持。政府对于一些民族文化资源，要认真保护和传承，对未来社会的文化传承机制要给予一定的氛围。政府还要完善文化产业相关的制度、政策及服务体系，积极营造有利于民族文化旅游产业的外部发展环境，使民族文化旅游产业能够有市场价值的体现。 2.改变传统旅游方式，迎合市场需求 商业模式的成功还需要积极迎合市场。民族文化旅游产业的商业模式要创新，深度挖掘民族文化的内涵，将民族文化内涵融入到旅游开发中，两者结合创造出更新更好的价值。传统的旅游方式就是游览景点，民族文化旅游要突破以往的旅游方式，将游客的体验放置到民族文化旅游中来，让游客深刻体会到民族文化。将民族文化融合到旅游的环节里，开发旅游产品、旅游活动、建设景观等。游客要体验民族文化风情，比如彝族的火把节，傣族的泼水节，游客不再只是观看，而是深深融入参与到节庆活动中去。市场是讲究经济效益的，在开发民族文化旅游产品时要突出民族风格，打造不同的民俗文化产品，立足文化创意，策划有民族特色的文化活动，吸纳更多的游客，创造经济效益的同时也发挥社会效益。 3.实现产业价值 经济市场中，实现产业价值才是成功的最关键，这关系着产业的顺利发展。从民族文化旅游看，利用民族文化作为宣传打造文化旅游创意品牌，可以通过民俗文化活动宣传品牌，利用一些节庆活动，展示民俗文化风情，扩大民族文化品牌影响力，还可以依托当地的民族文化、历史文化、民俗风情等，利用现在各种媒体，广播电视短信等扩大民族文化旅游的范围。这一切事民族文化旅游崛起的基础，在此基础上，要整合文化资源，发展好产业具体的经营和销售，但也要注意避免企业为了经济利益不择手段地对民族文化旅游资源的破坏。 作者：宋小飞 单位：哈尔滨市社会科学院 商业文化论文:商业公共艺术环境设计的文化定位 一、淮南市八公山景区概述 八公山，历史悠久，又称北山、淝陵、紫金山。而“八公山”称谓来源于西汉淮南王刘安学道成仙的神话。西汉时，汉武帝的皇叔刘安被封为淮南王，八公山属淮南国。刘安广招天下贤士三千多人，其中最为刘安赏识的有八位：左吴、李尚、苏飞、田由、毛被、雷被、伍被、晋昌，他八人被封为八公。刘安与此八人常在山上冶丹炼沙、著书立说、研究天象、编制历法，后来人把此山称为“八公山”。八公山是我国古代楚汉文化的重要发祥地之一，不仅有“一人得道，鸡犬升天”的典故，还有“风声鹤唳，草木皆兵”的故事。虽然年代久远，有些遗存已经荡然无存，但八公山仍然拥有许多著名的文物古迹，如淮南虫古生物化石、淝水之战古战场、江淮著名私家园林———孙家花园以及古寺、古庵、古塔、古道观多处。深厚的文化渊源使这座名山的一山一石、一水一潭、一草一木都有历史魅力。 二、八公山景区现有的旅游资源 （一）自然景观资源八公山风景区自2001年以来，先后挂牌八公山国家地质公园、八公山国家森林公园、八公山国家AAAA级旅游区。八公山是一座历史文化名山，由四十余座山峰叠嶂而成，方圆二百余平方公里，景色优美，风光秀丽。八公山有着丰富的自然资源，用八个字来概括：“林密、石奇、泉古、水秀”。这里有面积达十余平方公里的天然次生林，保护良好的植被，高大的乔木，繁多的树种，茂密的山林。在流水溶蚀、剥蚀、风化等作用下，裸露在外的石灰岩体呈“石林”状排列，绵延数平方公里，十分壮美，惹人注目。《水经注》及地方志记载八公山景区有洗云泉、岚香泉、泌月泉、玉露泉等名泉十余处，水面面积达数百亩的南塘湖像一粒洁净的明珠，镶嵌在群山中，八公山主峰———白鹗山，更是秀出群峰之上。境内发现的古代寒武系的须腕类、环节类古生物化石，测定其生命形态在7亿年前，国外权威考古学家和古生物学家将其命名为“淮南虫”化石，被国际地质学界誉为“蓝色星球”上生命之源。 （二）人文景观资源八公山景区有着厚重的人文景观资源。在八公山发现的亚洲最早的类人猿牙齿化石，距今三百多万年，具有很好的教育及研究价值。早在新石器时代即有人类在此生息繁衍，“淮夷”人在此形成部落，春秋战国时期成为蔡楚文化的繁荣之地。八公山下“风声鹤唳、草木皆兵”是脍炙人口的名句。著名的“淝水之战”，把“八公山”推上历史的舞台。从此“八公山”成为人们向往的胜地。早在2100多年前，汉淮南王刘安曾在八公山招贤纳士，著书立说，编纂了包容万象的千古名著———《淮南子》，刘安还在求仙炼丹的过程中制作出了豆腐，为世人留下了传统美食。八公山景色秀美，人杰地灵，历来为各派宗教人士所喜爱，因此道、佛、伊斯兰三教都在其间建造庙宇，祭拜神灵，例如著名的“白塔寺”。展现了“儒、释、道三教合一”，茅仙洞更是由三教轮流主持。八公山历史悠久，文化底蕴深厚，地质文化、豆腐文化、历史文化构成了灿烂厚重的八公山人文景观资源。 （三）传统饮食资源传说淮南王刘安发明的豆腐，使得八公山景区锦上添花。造型不一、秀色可餐的豆腐宴，吸引了世界各地慕名前来的游客们。另外，淮南牛肉汤是江豫皖一带家喻户晓的名小吃。 （四）工艺品资源历史上紫金石的名气很大，被誉为“千里长淮第一石”。八公山紫金石在北宋时期杜绾所著《云林石谱》中早有记载：“寿春府寿春县，紫金山石出土中，色紫，琢为砚，甚发墨，叩之有声。”紫金石在南宋时期就被达官贵人，文人墨客，当成供石或雕刻成山水摆件，置于几案厅堂，或装点园林家居。据有关部门考查，在淮南凤台到寿县这一片山上地下紫金石储量大约有数十亿吨。古今中外赞赏有加的“紫金砚”工艺品就是来源于八公山的紫金石。 三、八公山景区的景观环境设计建议 有着自然景观资源、人文景观资源、传统饮食资源、工艺品资源等丰富旅游资源的八公山景区每年吸引的游客数量并不多，2009年，景区黄金周旅游接待人数6.21万人次。同时期的天柱山接待游客9.7万人次。在旅游热的2012年，十一黄金周期间，八公山风景区接待游客仅13.45万人次。如此丰富的旅游资源却得不到游客的青睐，很大程度上是因为景区的景观环境设计不到位。 （一）八公山景区景观环境的目标与特色八公山风景名胜区的性质是以人文景观为主，保持并发挥山水风光特点，适合开展观光、历史教育、科研等活动的综合性低山山岳型省级风景名胜区。我们要在注重生态环境保护前提下，形成自然景观与人文景观交相辉映的景观特色。在风景名胜区功能上以八公山人文资源和山水、地质风光为依托，厚重的人文底蕴与独特的自然景观相交融，打造传统静态观赏型景观与现代美学、休闲动态型景观相结合的国家级风景名胜区。 （二）八公山现有的景观环境设计目前八公山主要有白塔寺、汉淮南王宫及附属设施（鸿烈书院、升仙台）、孙家花园、地质博物馆及生态园、传统文化街、生态度假区、南塘湖休闲度假区、回民风情苑、淝水之战遗址文化园、淝水之战影视基地、岚香湖度假区、黑山头生态景区、盆景园、奇石馆、淮河风情园、洗云泉、沁月泉、传统豆腐村、十八连珠寨、老君庙、南塘观光果园、乐涧套、丁山公园、美术家创作基地、石林、碑林、四季亭、吕夷简墓及吕氏寒窑、滑草等运动设施、卧龙湖景区等等景观，这些景观多数都是人文景观。在重点突出了本景区的人文景观的同时，忽略了自然景观的建设。随着人们对旅游知识的不断加深了解，相比人文景观，自然景观有着独特的魅力，这种魅力往往更吸引人们前去观赏游玩。 （三）八公山景区的自然景观设计 1、石林景观设计八公山景区内的石林，出露面积约30万平方米，露出高度1.5米———5米。该区景观资源价值很高，是风景区资源精华所在，在采取重点保护的前提下，要适当开发这些山石景观的景观效应，引发游客的联想、移情、情感、意趣等心理反映。目前通过大量的走访调查发现，游客在石林里观赏山石的时候，引发的景观效应并不明显，由此可见，八公山风景区需要在依托石林景观的基础上，研究出吸引游客景观效应的方式。例如运用“大地艺术”把石林作为景观设计的主体，设计出具有景观效应的场所。又或设计出节假日石林探宝活动，达到动静结合的效果，进而吸引游客前往，使游客得到别具一格的旅游体验。 2、草本植物景观设计通过有关调查得知，除去人工种植的花草，八公山景区原有的草本植物有十一科33种之多。如禾本科：雀麦、短柄草、红尾翎、牛鞭草；莎草科：荆三棱、牛毛毡、碎米莎草；百合科：阔叶麦冬、牛尾菜；石蒜科：石蒜、水仙；鸢尾科：野鸢尾、鸢尾；蓼科：杠板归、酸模叶蓼、红蓼；石竹科：太子参、牛繁缕、蚤缀、王不留行；酢浆草科：红花酢浆草；葡萄科：野葡萄、爬山虎；菊科：苍耳、鬼针草、野菊、蒲公英；十字花科：荠菜、诸葛菜、羽衣甘蓝、拟南芥、白菜。草本植物不仅具有药用价值，还具有观赏价值。可以学习荷兰的“郁金香大地艺术”的景观设计手段，把这些草本植物合理分布种植起来，达到观赏的目的，进而提高景区的自然景观的吸引力。 3、树木景观设计八公山景区的森林是由152种树木形成的天然次生林，这片树林是皖北大地上一颗绿色明珠，春来绿意盎然，生机勃勃，秋踏漫山红叶，如火如荼。再加上这几年市里规划到位，合理种植了梨树、桃树等既有经济价值又有观赏价值的树木，更加增添了八公山景区的魅力。在树木景观设计上，要突出的是生态休闲旅游。人们在市里住久了，喜欢到周围呼吸新鲜空气，而八公山景区的天然次生林就是最好的天然氧吧。八公山的树木林相整齐、层次分明、空气清新、环境幽静，游客们身临其境，有回归大自然之感觉，是大家理想的森林旅游佳境。除了梨树、桃树等树木的景观设计之外，按照“适地适种”的原则还可以增加更多的果木，例如：批把树、柿子树、杏树、板栗树、核桃树、苹果树等等树木，花季吸引游客观赏，果季吸引游客采摘，打造观光游、文化游与生态游、休闲游相结合的旅游模式。 四、结束语 八公山景区景观环境设计中要以保护八公山风景区旅游资源的真实性、独特性和完整性为前提，以美化自然景观和改善生态环境为设计宗旨，正确处理保护、利用风景资源和人、自然协调发展之间的关系。景观环境设计要充分考虑长远利益、整体效益。例如，景观设计里需要种植果木，这需要在多方论证下才能进行。在果树种植位置上需要充分调研，在不破坏主景区森林树木的前提下，合理开发现有资源，实现景区可持续发展。 作者：应莉 单位：安徽财贸职业学院 商业文化论文:商丘传统文化的商业价值 一、商丘传统文化的构成要素 (一)商文化 商丘是商部族的发祥地、华裔商人的起源地和中国第二个王朝商朝的建都地。《史记•殷本纪》上就有“三人行浴，见玄鸟堕其卵，简狄取吞之，因孕生契”的记载。契后来成为了商人的祖先。在甲骨文中，“商”字上像鸟冠，下像穴居，意思是穴居的商人以玄鸟为图腾，并把商作为自己的族名。数百年后，契的六世孙王亥用牛拉着装载有货物的木车往来于其他部落，用货物换取他没有见过的东西，由此产生了商业。后来商汤推翻了夏朝，建立了第二个封建制王朝———商朝，最早的国都在亳，也就是现在的商丘。所以商丘又被称之为“三商之源，华商之都”。 (二)木兰文化 女扮男装、替父从军的巾帼英雄花木兰是家喻户晓的人物，她的忠孝、勇敢感染了一代又一代的中华儿女，在她的身上体现出了中华民族妇女的种种美德，而这样一位女英雄正是出自商丘。 (三)老庄文化 庄子是道家的主要代表人物，生活在两千年前的先秦时期，故里在商丘民权。他留给我们众多的寓言故事，如庖丁解牛、守株待兔等，并提出了天人合一、清静无为等重要哲学思想，在中国哲学和文化史上具有重要的地位。 (四)历史文物遗迹 商丘文物遗迹众多，有中国保存最完整的古城墙，有被称为北宋四大书院之首的应天书院，有气势雄伟的西汉梁孝王汉墓群，还有明末四大才子之一侯方域的故居，等等。 二、商丘传统文化的商业价值 在市场经济时代，任何一种文化只有具有一定的商业价值时，才能够获得持久的生命力和活力［1］。认真考察商丘的传统文化，并分析其蕴含的商业价值，既利于发扬优秀的传统文化，又能促进商丘经济发展。商丘作为六朝古都，其商丘传统文化蕴含有多层面的商业价值。 (一)历史价值 商丘有五千多年的文明史，是国家级历史文化名城，不仅有远古时期“三皇五帝”中的燧人氏、炎帝、颛顼和帝喾，更是商代最早的都城。从燧人氏钻木取火，摆脱了茹毛饮血时代，到炎帝创造了农耕文明，再到阏伯六世孙王亥的商时代，商丘见证了中华大地上一次又一次的文明变革，积累了丰厚的历史文化遗产，具有重要的历史文化价值。 (二)文化价值 中国古代传统思想影响最大的四大学派是儒家、墨家、道家和法家，而墨家学派的创始人墨子和道家学派的创始人之一庄子都是商丘人。墨子“兼爱、尚贤、节用、非攻”的政治主张和治国理念，不仅在历史上具有不可磨灭的进步性，对当今社会经济发展和进步也有重要的借鉴意义。庄子的“天人合一”、“清静无为”又教育了生活在纷繁喧闹的都市的人们去淡泊名利，发现真我，感悟人生。正是这些重要的文化思想影响了一代又一代的商丘人民，使商丘具有了独特的品牌文化。 (三)旅游价值 商丘现有各级文物保护单位240余处，其中坐落于睢阳区的商丘古城建于明正德六年，是中国现今保存最为完好的古城之一。它外圆内方的构造像一巨大的古钱币造型，城内地势为龟背形，如今古城内街道仍保存着古代的建筑风貌;建于北宋时期的应天书院是北宋最具影响力的书院，与嵩阳书院、岳麓书院、白鹿洞书院并称为北宋四大书院;位于永城芒砀山的西汉梁王陵墓群是目前我国发现年代最早、规模最大的汉墓群，也是全国重点文物保护单位。丰富的旅游文化资源使商丘成为名副其实的历史文化名城。 (四)艺术价值 商丘的戏曲文化和民间舞蹈有着极高的艺术价值。梆子戏于乾隆年间传入商丘，受当地民俗民风、语言及乡土艺术的影响，逐渐形成了具有地方特色的河南豫剧豫东调;“四平调”是商丘的地方戏，结合了评剧、京剧、梆子等剧种的曲调，以花鼓为主，曲调四平八稳;商丘的民间舞蹈如龙灯、高跷、舞狮、竹马、挑花篮等更多是由远古时期部落聚会、祭祀仪式沿袭下来的“肢体语言”，代代相传，在娱乐中又有历史的沉淀。不论是戏曲还是民间舞蹈都具有强大的艺术生命力，它们浓厚的地方色彩展现了商丘独有的魅力。 三、商丘传统文化商业价值的发展策略 商丘作为六朝古都，是拥有五千多年建城史的历史文化名城，在数千年的风雨洗礼后，留给了我们众多优秀的传统文化。如何将这些优秀的传统文化推广至全国，乃至世界各地，用这些优秀的传统文化带动地方经济，以实现十八大报告提出的发展目标，是需要我们思考和解决的问题。本着宣传商丘传统文化，发展商丘经济的宗旨，笔者对充分开发商丘传统文化的商业价值具有以下设想。 (一)弘扬“商”文化，让商丘走向世界 2004年5月，“中国商丘与商业起源研讨会”在商丘召开，来自北京师范大学、中国民族大学、中国国家博物馆等20多家学术单位的80多位国内知名专家、学者齐聚商丘，最终以考古实物和史料记载为支撑得出商丘是中国商族、商人商业和商文化起源地的结论，从此商丘被正式推崇为“三商之源，华商之都”，商文化成为商丘的标志。自2006年至今，商丘已成功举办过四届华商文化节，在2012的第四届华商文化节上成功签约项目216个，总投资413亿元，可见文化对地方经济的极大促进作用。我们需要趁着第四届华商文化节的春风，加大对“商文化”的宣传，使“商文化”成为商丘的名片;还可以通过在中央电视台播放有关“商文化”的宣传片，举办商业会议，发起寻找王亥后人的活动等，让“商文化”成为商丘的名片，让全世界的流着中华民族血液的商人知道商丘，来到商丘，让商丘走出中国，走向世界。 (二)与地方高校联合，共创文化繁荣 商丘高校数量位居河南省第四位，有商丘师范学院、商丘学院等，拥有充沛的人才资源，这也是宣传商丘传统文化的有利资源。近年来，商丘的文化产业逐渐形成规模，主要以商丘演艺界团、商丘日报报业集团、商丘豫剧团为主，但在现在网络、电视媒体高速发展的时代，我们仍需建立更多的、贴近人民生活的文化产业，这就需要与地方高校的新兴人才培养相结合。 1．与影视表演专业对接，成立商丘话剧团，编排一些关于火的起源、木兰从军、庄子寓言故事等剧目，并在全国巡演。一方面可以赢得经济收入，另一方面也可以宣传商丘，让更多的人知道商丘和商丘的传统文化，还能促进当地高校毕业生的就业。 2．与动画专业对接，打造关于商丘传统文化的动画片，在目前国内优秀动画片稀缺的情况下，这也是一项颇有前景的文化产业。 3．与计算机专业对接，组建游戏研发团队，将商丘历史上的部落争斗、商汤历史等融入游戏之中，使人在玩游戏的同时知道商丘，了解商丘。 (三)打造旅游经典，改造古城风貌 近年来商丘加大了对旅游业的投入，对各个旅游点都进行了维护，道路通畅，但仍然存在许多问题，如景点比较分散、没有成型的商业圈等，不能产生应有的经济效应。因此，需要重点推出品牌旅游点，而商丘古城就可以成为商丘的明星旅游区。现坐落于睢阳区的商丘古城，叠压着春秋时期宋国都城、秦汉和隋唐时期的睢阳城、宋代应天府南京城等六座古城，是现存唯一的一座八卦城、水上城，距今已有500年的历史。古城有东南西北四个城门，南城门外的护城河，现在已开发成南湖风景区。南湖附近还有著名的应天书院和为纪念“安史之乱”中守睢阳殉难的张巡、许远等人而建的张巡祠。从南门进入古城，可以见到孔子曾经在此讲学的归德府文庙、明末清初著名文学家侯方域的故居壮悔堂以及清代富商穆炳坛家族的穆氏四合院。浏览这些集各个时期建筑风格于一体的商丘古城，领略时空交错的历史，这就是商丘古城的价值。但是从南门走到北门，把景点一一浏览完毕也就只需要半天的时间，说明古城除了这些传统文化之外还需要加入新的文化理念，对此笔者有以下构想。 1．迁出部分古城居民，打造景区完整性。目前的古城是集居住、商业、景区于一体的，作为景区来说，存在杂、乱、脏的问题，古城特色的建筑风格也没有完整地呈现。这就需要整顿古城景区，将部分居民迁出或迁至外围，以保证整个景区的完整性。 2．加入民俗表演，充分展现传统文化。在商丘的古城景区加入民俗表演或民俗活动，例如在侯方域的壮悔堂定时上演经典昆曲《桃花扇》等，一方面可以更好地展现当地传统文化，另一方面能让游客更好地融入景区。 3．融入现代元素，开发南湖景区。美丽宽广的南湖湖水荡漾，坐在扁舟中可以观赏古城外围风貌。但除了划船、戏水、垂钓，还缺少一些现代的、时尚的适合年轻人的项目。笔者认为可以将南湖两侧打造成集娱乐、餐饮于一体的酒吧街，不仅能让游玩一天的游客放松休息，更能让人感受到现代与古代文化的冲撞，展现商丘古城独特的魅力。 四、结论 一方水土孕育一方文化，一方文化影响一方经济、造就一方社会。地方文化既是地域经济社会发展不可忽视的重要组成部分，又是地方经济社会发展的窗口和品牌，也是招商引资和发展旅游等产业的基础性条件。商丘传统文化包含了独特的历史、文化、人文、旅游和艺术价值，立足这些优秀的传统文化，结合现代商品经济的需要和大众精神的需求，打造受国内外市场欢迎的经典项目和创意产品，让传统文化转变为生产力，推动当地经济的繁荣发展，是商丘发展的前景，应列入政府的重要决策。 作者：赵芊 单位：商丘师范学院 音乐学院 商业文化论文:太极文化市场的商业开发和有效保护 作者：杜明明 单位：北京商贸学校 中国的太极既是一种武术运动，更是一种代表中国特有哲学表象的文化符号。当今，太极文化蕴含着巨大的开发潜力和无限广阔的商业价值，同时太极文化也将为中国提升自身软实力和国际影响力发挥重要作用。 1太极哲理 太极一词最初见于《周易•系辞传》“，易有太极，是生两仪”。太极所代表的是中国古人对宇宙万物本源的认识。它反映的是宇宙从无极的最初混沌状态而太极以至万物化生，又最终归为无极的发展变化过程。因此太极精神的核心即是中华文化内涵中发展变化与和谐统一的理念精髓。太极的符号，最初为“一”，意即天地万物，皆源出于此。东汉许慎在《说文解字》中解释释说“惟初太极，道立于一，造分天地，化成万物。”老子在《道德经》中谈到“：道生一，一生二，二生三，三生万物。”这正是太极的最初意义。太极就是宇宙万物的本源状态，它表征的是世界万物发展变化的规律，即道。宋代大儒周敦颐在《太极图说》中指出“：无极而太极。太极动而生阳，动极而静，静而生阴。静极复动，一动一静，互为其根。分阴分阳，两仪立焉。”周敦颐用“太极动而生阴阳”形象、准确而生动地抽象概括了事物运动及对立统一的永恒规律。庄子用“易以道阴阳”这句话高度概括了宇宙现象存在变化的最高道理，即对立与统一。例如动静、刚柔、男女、天地、日月、黑白、昼夜、寒暑等都因出于同一本源“太极”。朱熹、王夫之等人则进一步将太极理论推向巅峰，明确其道的含义。朱熹认为“太极云者，合天地万物之理而一名之耳。以其无器与形，而天地万物之理，无不在是，故曰，无极而太极；以其具天地万物之理，而无器与形，故曰：太极本无极”。在朱熹看来，太极与无极是即对立又统一的无形无器之态。正所谓无极为太极，太极乃无极。宇宙的本源和常态即是对立与统一、变化与运动之恒态。太极构成了朱熹理学的核心。清代思想家王夫之则更加明确的指出“道者，天地人物之通理，即所谓太极也”。 2太极文化 太极哲学反映的是中国先哲对宇宙自然核心问题的终极思考。这一理论以其独有的科学性、系统性和指导性对中华文化产生了不可估量的深远影响。以至于中国的儒、道、佛、法、医、术、兵、天文、历法等诸家学派皆从太极学说中汲取营养。从太极拳到周易五行，太极文化和其哲学思想早已大道无形，成为中华文明的精髓，并生根繁枝。历代思想家，如孔子、老庄、朱熹、王夫之等都以对太极思想的探讨作为其哲学研究的重点之一。孔子五十岁时学习《易经》，不由得发出“加我数年，五十以学易，可以无大过矣”的感叹。中医理论中更是借鉴了辩证统一的太极原理。公元1739年，乾隆皇帝诏令太医院右院判吴谦主持编纂医学丛书《医宗金鉴》。书中明确阐述了“无极太虚气中理，太极太虚理中气。乘气动静生阴阳，阴阳之分为天地。未有宇宙气生形，已有宇宙形寓气。从形究气曰阴阳，即气观理曰太极”。于是太极对立、统一和运动的思想被运用到中医理论实践中强调气理的重要性。 20世纪60至70年代，武术家李小龙（BruceeLee，1940-1973）先生以太极学说中对抗思想为基础，融汇东西方武术哲学，创立截拳道（JeetKuneDo）。李小龙先生将自己的武术思想核心高度概括为“以无法为有法，以无限为有限”。李小龙先生始终主张大道至简、无形无式、顺其自然的武术指导原则。他认为实战中应强调“务实”“、无形式”，凭本能的感触去应战。李小龙在教学时，经常喜欢以水作为比喻。他的名言“Bewater,myfriend”(中文译：朋友，如水一般吧)，将上善若水的太极形态作为武学造诣追求的最高境界。由此可见，李小龙的武术哲学与中国的太极思想同根同源。李小龙先生是当代中华太极学说发展的集大成者之一。国外学者一直以来对中国的太极理论也颇为称赞。在中华文明传统辐射圈范围内的东亚地区，如同中国本土，太极思想早已在那里被普遍接受。例如，韩国以“太极虎”自称，国旗亦为太极图。其含义取太极阴阳之意，及乾、坤、坎、离四卦，寓意天地水火、父母男女，象征民族融合与发展。欧美学者也早就对太极学说推崇有加。根据研究考证，德国数学家莱布尼茨（GottfriedWilhelmLeibniz，1646－1716）正是由于受到太极八卦图的启发而发明了计算机原理二进制定理。莱布尼茨认为阴爻和阳爻正是其二进制中的0和1。为此他还撰文《二进制算术的解说》，并在论文中附加太极图。由是而观之，太极理论对近代以来的世界科学研究和文化发展产生了意义非凡的影响。 3太极经济 目前太极文化现象的最佳载体当属太极拳武术运动。太极拳既是武术，也是一种健身术。它又有别于一般的武术运动，其蕴含深奥的哲理，因此也被称为哲拳。太极拳的产生和发展经历了漫长的过程，它是众多武术家、哲学家和思想家的集体智慧结晶。 我国的太极拳运动发展总体来看经过了三个阶段。1956年以前为第一阶段。太极拳传播经过了发展壮大，最终形成不同的流派。这期间的传播方式主要以民间私人传授为主。传统太极拳的主要流派有：原始太极拳、武当太极拳、陈式太极拳、杨式太极拳、吴式太极拳、武式太极拳、孙式太极拳、南国太极拳、赵堡太极拳、八卦太极拳、忽雷太极拳、腾挪架太极拳、武靖李派太极拳、禅门太极拳等。1956年至结束为第二阶段。新中国成立后，第一次以国家为主体开始对太极拳武术运动进行了有组织的整理和科学研究工作。1956年，国家体委（现为国家体育总局）在杨式太极拳的基础上，删繁去减，共选取24式，编成“简化太极拳”。期间，太极拳武术研究和推广受到严重破坏。1979年至今为第三阶段。1979年，国家体委又在杨式拳的基础上编成“48式简化太极拳”。2006年5月，太极拳被列入第一批国家级非物质文化遗产名录。目前，据不完全统计，包括中国在内，全球150多个国家和地区的练习太极拳者已近3亿人。太极拳武术运动已成为一项规模空前的体育运动，这无疑蕴含着巨大的商业价值和市场空间。然而，目前太极拳武术运动的市场开发工作与其他竞技类体育活动及跆拳道、空手道和瑜伽等健身运动相比却显得严重滞后。太极拳的商业价值没有得到足够的重视。其市场经营状况过于零乱，亟待有效整合。经过近30余年的发展，太极拳运动已经形成了良好的群众基础，在国内外产生了广泛的影响力。但是，总体发展态势过于迟缓，市场开发力度不够。这一方面与太极拳推广的指导思想有关。现代太极拳更加强调养生性和健身目的，武术技击性被减弱。太极拳朝着养生健身的方向发展基本符合时展规律和人民群众的需求。但是，这也造成众多渴望学习实战武术的爱好者尤其是青少年对太极拳学习的兴趣减弱。以至于长期以来人们将太极拳武术运动误解为“老人运动”。#p#分页标题#e# 因此在目标市场调研及市场细分方面，太极拳推广工作还应加大分类研究和宣传力度。另外一方面，由于太极拳既是武术运动，又蕴涵哲学思辨，因此练习难度较大。所以将太极拳的整理和简化工作深入进行下去就显得很有必要。总体来讲，应使太极拳运动实用性更全面、目的性更具体，能够满足不同人群的市场需求，进而形成有效的教学和评价体系。在太极拳的市场开发和产业经营方面，可以参考借鉴日本空手道和韩国跆拳道的成功经验。尤其是韩国的跆拳道，自1955年由韩国的崔泓熙将军创立以来，发展迅速。1961年9月韩国成立了唐手道协会，后更名为跆拳道协会。跆拳道被列为韩国全国运动会正式竞赛项目。 1966年3月22日国际跆拳道联盟成立，共9个国家参加。1973年5月，世界跆拳道联合会在首尔成立，有二十余个国家和地区加入。1975年世界跆联（韩国WTF）被国际体育联合会接纳为正式会员。1980年国际奥委会正式承认世界跆联。1988年，跆拳道在韩国汉城奥运会首次亮相。世界跆联特别技术委员会决定改进跆拳道技术以使其更加趋于实战。这极大增强了跆拳道运动的吸引力和可竞技性。2000年悉尼奥运会上跆拳道成为正式比赛项目。迄今为止，世界跆联会员国已达到160个，爱好者人数约7000万。跆拳道运动的成功运营值得深入研究和学习参考。当今世界各国都格外重视软实力的建设和作用。一个国家的实力可以概括为软、硬两种。“软实力”（SoftPower）的概念是由美国哈佛大学教授小约瑟夫•奈（JosephS.Nye，Jr.）提出的。他认为一个国家的综合国力既包括由经济、科技、军事实力等表现出来的“硬实力”，也包括文化和意识形态吸引力体现出来的“软实力”。 在信息时代，软实力正变得比以往更为突出。当今中国不仅面临着军事安全、领土安全和科技竞争等挑战，同样，文化安全和软实力对抗也不容忽视。目前各国都相继推出了代表本国特色的国家形象推广项目。例如，德国的歌德学院，西班牙的塞万提斯学院，中国的孔子学院等。东亚韩国的世宗学院，日本的日语学习中心也积极参与竞争。韩国更是在1998年亚洲金融风暴之后推出文化立国的口号。我国的第一家孔子学院于2004年在韩国首都首尔开立。截止2011年7月3日，全球范围内孔子学院数量已达到349个。但是，从目前的孔子学院发展情况来看，其质量远逊于其数量优势，其功能只是侧重于语言培训为主的文化交流。这一问题与孔子学院的立意和办学指导思想有关。与“孔子”这个文化符号相比，太极在弘扬中华文化和提升当代中国软实力方面则更显优势。当今针对以孔子为代表的儒家思想在批判和接受等诸多方面尚存在着严重的分歧。而太极作为文化现象则不存在类似的先天性问题。另外，尤为重要的是，区别于以中庸为核心的儒家文化，太极理论揭示的是中华文化的最核心思想，所以它更具代表性和权威性，也蕴含着更深厚的时代底蕴和文化诉求，其天人合一的自然和谐宇宙观和辩证唯物的方法论与当今中国及世界和平发展的主旋律相一致。因此，太极文化能够而且应该成为代表中国影响世界的重要软实力。将太极这一文化符号树立为中华形象的新品牌，在国家文化输出战略中引入同质竞争机制，必然会有利于提高中国软实力，增强国家综合竞争力。 4结语 在中国崛起的大时代背景下，作为一种主流文化现象，太极正凭借其所独有的商业和文化价值引起人们的广泛关注。太极代表着源于自然、回归自然的绿色宇宙观和人生观。太极揭示的是世界万物发展运动的核心问题。太极宣传的是中华民族渴望和平、追求进步的良好期盼。太极承载着中华崛起的文化使命。对太极这一文化市场的商业开发和有效保护，既符合市场价值规律，同时更关系到中华文明的繁荣和传承。 商业文化论文:农村商业银行企业文化建设思考 摘要：企业文化包括文化观念、价值观念、企业精神、道德规范、行为准则、历史传统、企业制度、文化环境、企业产品等，它是在一定条件下企业生产经营和管理活动中所创造的具有该企业特色的精神财富和物质形态。近几年，农村商业银行开始转型蜕变，其企业文化也面临着各种转型升级。虽然转型取得一定效果，但仍存在很多问题值得我们深思。 关键词：农商行;企业文化;思考 农村商业银行的企业文化传承自农信社，企业文化是其发展的灵魂，加强企业文化建设对于统一银行员工思想和行为,促进农信社股份制转型以及提高核心竞争力都有至关重要作用。各农商行应始终坚持先进文化的前进方向，紧紧围绕全行改革发展稳定的大局，把职工文化建设作为构建和谐银行、良好银行的重要内容来抓，通过开展丰富多彩的文体活动，提升了职工文化素养，丰富了职工精神生活，增强了企业凝聚力和向心力。 一、农村商业银行企业文化建设的重要性 1.企业文化的建设有利于提高农商行职工队伍的道德修养素质、业务技能素质和精神文化素质。农村商业银行的发展离不开一批精明能干的员工队伍，企业文化作为一种文化群体环境，具有潜移默化地影响人、教育人、塑造人和改造人的作用，企业文化建设能促使员工不断提高自身各项技能，引导职工干在岗位、学在岗位、练在岗位、奉献在岗位、成才在岗位，同时还促使企业不断加快培养知识技能型、技术技能型、复合技能型人才的步伐。2.建设企业文化是加强企业凝聚力的需要。企业的改革是为了增加活力，而增强活力主要是要调动人的积极性，农商行通过企业文化建设能帮员工认清企业前景和发展目标，了解只有企业兴旺发达自己的物质文化生活才能得到提高，从而最大限度地发挥员工的潜能，并有效地把全体员工的力量凝聚成一股合力。3.建设企业文化是加强企业整体协调功能的需要。通过建设企业文化，可以形成共同的价值观和共同行为标准，以此来规范农商行员工的行为，保持和谐的气氛，全行一盘棋，力量不内耗，各部门各环节协调运行，增强企业的整体功能。4.建设企业文化是有效发挥激励职能的需要。农商行目前还处于改革发展阶段，内部激励机制尚不完善，激励方法也有待提高，加强并推行企业文化，用企业文化激励员工，就会使员工产生满足感和自豪感，可以激发全员的积极性和创造精神。 二、农村商业银行企业文化存在的问题分析 1.先天缺失问题。农村商业银行源起于信用社，它立足于“三农”，服务于地方经济发展，企业文化有着浓厚的乡土文化气息，对现代管理文化吸收较晚，造成企业内部现代与传统的文化碰撞。此外，从农信社到农商行，企业经历多次管理者的变化，先后为农业银行、农改办、人民银行、省联社，业务范围、工作重点、经营目标等都有所调整，难以形成长期积淀的、浓郁的企业文化和体系。2.文化价值观和农商行的发展战略不相一致。建设企业文化无疑是为了企业能够更好、更持续的发展，但有些农商行的文化建设只是机械地照抄照搬，没有结合银行自身实际情况，不是在综合考虑银行发展战略、经营宗旨的基础上对核心企业文化和价值观众加以提炼和挖掘。这样的企业文化必将无法为企业带来预想效果，缺少实践性也很难让员工认同并接受。3.企业文化推广不力。随着农商行改革的不断深入，企业管理者也对企业文化的重要性有了进一步重视，但仍存在重业务轻文化的现象。对业务指标要求严格，而对企业文化却多数停留在口头上，主要通过会议贯彻，形成以会议贯彻会议，文件贯彻文件的现象。企业对文化建设推广力度不够，加上员工本身工作主动性不高，对企业文化更是缺乏深刻的认识，直接影响了员工共同参与的积极性和企业文化建设的落实。4.员工参与企业文化建设的积极性有待提高。员工是农商行企业文化建设的主体，是金融企业发展的原动力。不少农商行却对“企业文化建设”既熟悉又陌生，熟悉是因这个词语从领导口中听过，陌生是因为他们并没有觉得实际工作和企业文化有什么联系。企业文化建设只体现在纸上，却不能落到实处，很容易给员工造成疲惫心理，更不觉得企业文化与自己有什么关系，错误的认识必将为企业文化建设带来阻碍。 三、加强农村商业银行企业文建设的思考 1.加大企业文化传播和落实的力度。农村商业银行应增加员工对企业文化建设重要性的认识,通过各种手段如宣传栏、会议等向员工灌输企业理念，增加员工对农村商业银行企业文化的认识。2.加强企业文化建设的有关建议。企业文化应体现农业商业银行的发展战略和行业特点。农商行的服务对象是广大农民和中小企业，服务三农是其不变的宗旨。因此，农商行的企业文化不仅要为全体员工所信奉，还要为广大农民和社会各界所承认和赞同。要把农商行的企业文化建设工作作为一项战略性工程，常抓不懈，形成独特和成熟的企业文化，并产生“文化生产力”的效应。在建设企业文化过程中，要考虑商业银行的共性，也要结合自身的实际情况，如发展经历、经营思想、发展战略等，充分考虑到各种企业和人的因素，将企业文化这一抽象概念具体化，融合到农村商业银行业务经营的全过程，从而保证农村商业银行企业文化能够反映经营目标的要求，始终以经营行为为依据，并有助于经营成果的实现，处处体现农村商业银行的经营特点，全面提升农村商业银行社会形象，不断塑造农村商业银行特色的企业文化。3.不断培养员工的认同感和归属感。现代企业文化建设，应该把以人为本的思想始终贯穿在文化建设的全过程，真正认识到员工是农村商业银行最活跃、最积极、对农村商业银行发展起决定性的作用，是农村商业银行发展活力的源泉。一是要强化以人为本的管理思想，积极创造条件，给予员工更多的重视、关心和理解，为员工提供培训、进修的机会，为每个员工提供施展才华、实现自我价值的机会和场所。二要建立科学合理的激励机制，尽快建立健全完善的竞争激励机制，形成能者上、庸者下、平者让的良好内部竞争环境。把每名员工的责、权、利结合起来，实行切实有效岗位责任制，将责任、权利与员工的收益捆绑在一起，完善薪酬分配制度，不断健全包括薪酬分配、等级评定、产品计价和绩效评价等管理规定在内的薪酬制度体系，还要提升员工幸福指数，除了物质激励之外，通过荣誉激励、情感激励、榜样典型激励、领导行为激励等多种精神激励方法，让员工真正感受到在农商行工作舒适、自豪、快乐。三是要不断提高员工的主人翁意识，把个人价值的实现与农村商业银行发展相结合，员工应该普遍认识到，只有农村商业银行发展了，个人才能政治上光荣，事业上进步，经济上受益，个人价值也才能在为农村商业银行努力工作中得到实现，因此，工作必须时刻以农村商业银行整体为重，个人服从集体，将自己的行为统一协调到全局上来。4.进一步完善职工文化建设的领导机制。职工文化建设是农村商业银行党委、行长室、工会的共同职责，是推进企业文化内化于心、外化于行、固化于制的根本之举，是实现企业文化核心价值观的迫切需要。农村商业银行要进一步建立和完善党委、行长室、工会齐抓共管的职工文化建设领导体制，形成党委领导、行长室负责、工会推动、各方配合的工作格局，并将职工文化建设纳入企业文化建设整体规划之中，共同设计、共同实施，创造出更多具有时代特征和丰富内涵的活动载体与活动形式。5.不断构建企业文化建设的长效机制。企业文化建设绝不是一朝一夕就可以完成的，应贯穿于农村商业银行的经营管理全过程。要制定科学合理的规划，落实到经营环境的各个环节，建立相互联系、相互依赖的系统，避免与业务经营脱钩。规章制度是企业文化内容之一，要加强规章制度的形成、确立及贯彻执行，坚持制度面前人人平等，一切从实际出发，不搞特殊化，保证制度的科学化、定量化、规范化、系统化，使制度不失其可操作性的指导意义。 四、结束语 总之，企业文化建设对农商行的发展有着不可取代的重要作用，企业文化强大的内涵是其用之不竭的财富和智慧之源，是塑造农商行品牌、吸引贤才、吸引客户的有效途径。面对体制改革带来的机遇和挑战，农村商业银行要给予企业文化建设更多的重视，对企业文化要加强宣传，进行长期并完善的规划，提高员工对企业的认同感，形成独具特色的企业核心价值理念,以促进农村商业银行的发展。 作者:李宁宁 单位:河南新郑农村商业银行 商业文化论文:商业文化对品牌市场定位的影响 内容摘要：经济的快速发展带来我国商业的日渐繁荣，企业的营销也从注重商品本身转向与注重企业品牌本身的经营，侧面反映出企业对于自己品牌市场定位给予了更多的关注。一个企业的品牌市场定位对于其市场份额的稳定至关重要。与此同时，企业的商业文化对于一个企业的发展更是不可或缺，企业文化不仅是企业核心竞争力的所在，而且企业文化能够增强企业活力，让企业在激烈的市场竞争中更好地生存和发展，是企业成功与否的关键因素之一。而且，通过研究发现商业文化与企业品牌市场定位两者之间存在一定的影响作用。笔者希望通过本文对两者关系的探讨和研究能够得出两者之间存在的影响作用，以加深对企业商业文化以及企业品牌市场定位的理解和运用，从而进一步提高企业经济效益。 关键词：商业文化品牌市场定位影响 一、商业文化的概念和内容 所谓的商业文化，是在商品交换开始出现的时候而出现的，属于社会文化现象之一。我国的社会主义商业文化是对我国古代商业文化的继承以及发展，它由商业企业管理学以及文化综合发展而来，当中同时也夹杂了心理学、伦理学以及社会学多门学科知识，是一门边缘性和综合性的学科。商业文化由“商业精神文化”、“商品文化”、“品牌、商号、商标文化”、“营销文化”、“商业伦理文化”、“商业环境文化”六个方面组成。第一，商业精神文化指的是企业或者个人在商业实践当中所表现出来的思想境界、精神风貌以及价值观念。商业精神文化是一种可贵的精神财富。它可以通过企业的口号、规则或者信念来表现。它的意义体现在能够增强企业工作人员的团结精神以及智慧，增内容摘要：经济的快速发展带来我国商业的日渐繁荣，企业的营销也从注重商品本身转向与注重企业品牌本身的经营，侧面反映出企业对于自己品牌市场定位给予了更多的关注。一个企业的品牌市场定位对于其市场份额的稳定至关重要。与此同时，企业的商业文化对于一个企业的发展更是不可或缺，企业文化不仅是企业核心竞争力的所在，而且企业文化能够增强企业活力，让企业在激烈的市场竞争中更好地生存和发展，是企业成功与否的关键因素之一。而且，通过研究发现商业文化与企业品牌市场定位两者之间存在一定的影响作用。笔者希望通过本文对两者关系的探讨和研究能够得出两者之间存在的影响作用，以加深对企业商业文化以及企业品牌市场定位的理解和运用，从而进一步提高企业经济效益。关键词：商业文化品牌市场定位影响强企业的市场竞争力。第二，商品文化指的是企业商品当中所表现或者含有的文化韵味。无论是通过商品的外观还是商品的名称来表现，还是通过商品的包装抑或商品的质量来表现其含有的文化韵味，都会给商品带来与众不同的文化气息。第三，品牌、商号以及商标文化是指其中所包含的文化意识。例如美好的色彩以及文字当中所寄寓和包含的美好象征以及愿望。第四，营销文化是指企业营销当中的营销意识以及商业哲学文化。更为具体来说就是企业营销过程当中所涉及到的广告艺术、柜台艺术、橱窗艺术以及展销艺术等。营销当中这些方面做得完善，就会大大提高顾客对企业的良好印象。第五，商业伦理文化是指在一般的商业活动当中企业员工体现出来的对于客户的关心和责任心在商品之上。相对于商品来说，客户更为重要和值得尊重、关心。第六，商业环境文化可以分为两方面来理解。一方面宏观上的商业环境的内容包含城市当中的商业设施和建筑以及社会上能够对企业的商业活动产生影响的环境氛围，另一方面从微观方面来说的商业环境指的是企业的门面设计水平、商品的价格以及展示合理程度以及企业的硬件设备所提供的服务质量等问题。当前，我国的商业文化正在走向健全和完善。先前僵硬的、机械的甚至是命令式的管理已经和当前企业的发展格格不入，现在的企业更需要的是以尊重员工、激励员工以及培养员工作为核心的企业文化，融洽的内部氛围，和谐的人际关系能够发挥出其潜在的发展力量，也正是基于这一点，追求利润最大化的企业都十分的重视自身企业文化建设。然而，纵观全局，我国商业文化的发展脚步依然跟不上当前经济发展的速度。因为商业文化建设并非易事，其不仅涵盖了企业的群体意识和管理方式，还包括了企业的经营理念以及道德规范等各方面的内容。所以企业商业文化的建设的工作任重而道远。 二、品牌市场定位概念及方法 （一）品牌市场定位的概念 本文所说的品牌市场定位并非单单指企业品牌的口号以及企业品牌的形象定位，在很大程度上还具体包括着企业对于企业价值和产品价值的建立所付出的奋斗。它是指在目标顾客心目当中寻求和确定最佳位置而设计产品和经营特色的活动。具有灵活性、主动性、竞争性、战略性、差异性以及心灵双向沟通的特点。实现步骤具体来说，首先需要企业将一个具有很大潜力的市场，当作自己的目标市场；其次，企业需要通过调查研究深入了解该目标市场当中的消费者对于商品的需求量以及对于商品的期望值，另外，企业应该通过一系列的努力工作能够发现自己的对手企业存在的危机以及薄弱之处；与此同时企业应对于自身的竞争力以及市场占有率进行预估，而且将自身与对手企业作比较，总结自身优势所在以及劣势所在；最后，依据企业品牌市场地位的具体因素，通过一系列的企业行动，例如促销活动、提升企业公众形象等，进行企业品牌市场定位，使得企业价值得到大幅度提升。 （二）品牌市场定位的方法 品牌市场定位的方法一般来说可以分为以下五种方法：第一，依据企业商品品牌的属性以及利益进行定位，企业商品的消费者能够通过消费经历对该企业商品的属性以及其在消费过程当中的内心感受对企业商品进行定位。第二，依据企业商品品牌的档次进行定位，企业的商品能够通过跟其较为相似的商品进行类比或者比较，以此来对该商品进行定位，这种定位方式也会使得大众更容易理解和接受。例如将我国的中关村定位为中国的硅谷，将上海定位为东方的巴黎。第三，依据企业商品的用途以及商品的功能进行定位，这种定位方法能够比较直观地将商品的作用呈献给消费者，例如加多宝凉茶定位成喝了不上火的凉茶。第四，依据企业商品的使用者进行定位，香奈儿5号定位成女人的香水、难忘的香水。金利来服装则定位成充满魅力的男人专属的服装。第五，依据企业商品的竞争进行定位，企业的商品能够通过与自身相关的商品竞争对比来定位，以便更容易进入社会大众的视野。例如裂帛将自己品牌的服装定位成本真、释放、理想主义的表述，向内行走，不是时尚，喜欢边缘，神秘，原创，不仅仅是服饰，是文化，是态度，是勇气。重点在于其对自己的定位是“不是时尚”，这一点非常吸引大众的眼光。 三、商业文化对品牌市场定位的影响 商业文化和企业商品商业文化与企业商品的品牌市场定位之间有着非常密切的关系，而且商业文化在很多方面都对品牌市场定位产生影响。通过研究发现商业文化对于品牌市场定位的影响具体表现在以下四个方面： （一）商业文化提升市场对品牌定位的认可度 现在竞争激烈的商业领域，企业商品的商业文化如果不能够带给市场以及消费者大的吸引力以及冲击力，那么该企业的商品也就很难吸引市场的目光，在激烈的市场竞争中就会失败。一个企业独具特色的商业文化能够给企业商品带来独特化的品牌市场定位，与其他同类产品相似却不相同，在共性的基础之上有自己的个性所在。商业文化能够使这种新颖的、独一无二的企业商品的品牌市场更容易被市场以及消费者认可。因为众所周知，企业品牌的背后是企业商业文化，市场上各式各样的企业商品品牌市场定位的背后是不同的商业文化。商业文化如果具有独特的文化意蕴，针对不同群体的消费者所拥有的共同的特点发掘当中的文化内涵，通过商业文化的营销，着重通过商业文化对外宣传企业商品的人文创意以及独特的审美视觉能够博得消费者的信赖以及对该企业商品加以信任，该企业商品的品牌市场定位就会被市场以及消费者接受和认可。在此基础之上进一步的刺激消费者的兴趣所在，促进其购买行为的发生以及持续。 （二）商业文化影响消费者对品牌的市场价值判断 商业文化是商品内在文化的外在展现，消费者通过对企业商品商业文化的了解能够更为全面和迅速地了解企业商品，如果在消费者接触商业文化的过程当中得到某种程度上面的情感共鸣以及内在文化价值吸引，那么消费者对该企业商品品牌的市场价值判断就会出现提高的倾向，从而也将进一步提高此种商品的品牌市场定位。相反地，如果消费者在对企业商业文化了解的过程当中感觉到了不适或者价值观念出现冲突就会对此种商品的市场价值判断出现偏低的现象，进而降低此种商品的品牌市场定位。很多企业都意识到这一特点，所以很多企业在对消费者进行宣传的时候往往通过一定的商业文化手段，在针对消费者的消费心理和情感价值进行调查和研究的前提下，选择能够影响消费者价值判断的商业文化进行商品市场宣传和营销，调动和引导消费者对该企业商品的市场价值给出更高的定位，这也就在很大程度上面提高了企业商品的品牌市场定位，对其发展起到良好的铺垫作用。世界品牌当中通过商业文化来影响消费者对其品牌市场价值判断产生影响的例子非常常见，雪碧饮品以“服从你的渴望”为标语以及耐克运动鞋的商业文化“只管去做”，都采取了直接呼吁的方式引起消费者情感共鸣的的方式，《读者》的商业文化是选择《读者》也就选择了一类优秀文化，一种新的视线，一位人生好友，这种商业文化能够达到的目的可想而知，会给消费者对其的市场价值判断带来很大的影响作用。 （三）商业文化能够提升企业商品品牌市场定位 商业文化是企业商品文化内涵的体现，企业商品品牌通过商业文化能够传达出其所独具一格的魅力，展现企业商品品牌与众不同的品位以及内涵。企业商品的科学技术含量、人文道德理念、文化价值观念等都能够通过商业文化向市场以及消费者显现。这种显现会在无形当中将该企业商品的品牌市场定位提到新的高度，能够通过一种平衡美感的形成，建立起市场大众的心智模式。不仅如此，还能够进一步引导社会市场的商品愿景以及启发市场的联想，这样就会让企业商品品牌市场定位在某种高度，这种高度有其固守的消费者群体，而这群消费者就会给企业商品品牌提供很好的市场需求方面的支持。而且在很大程度上，通过进一步的调整和发展，企业商品的品牌市场定位就能够成为这个层次消费者的一种消费象征，让消费者能够在消费的同时感受到其包含的商业文化的内涵和品位。长期以往，商业文化对企业商品品牌市场定位的影响会根深蒂固，这种市场定位会形成市场共识，对于企业来说无疑是一种无形的财富。例如我们大家所熟知的劳斯莱斯汽车将自己的品牌市场定位为“皇家贵族间的坐骑”，这也在社会上达成了共识，这与其商业文化所透露出来的高端文化以及贵族文化紧密相连。类似的例子非常多，例如劲霸男装的广告词“斗争！成就男人！”将自己的企业商品的品牌定位到固定群体奋斗的男人以及能够做出成绩的男人，索尼电子通讯设备以“永不步人后尘，披荆斩棘创无人问津的新领域”的商业文化提高自己企业商品的品牌市场地位，现已经成为全球驰名的创新领先品牌。 （四）商业文化的不断发展带动和辅助品牌市场定位的改变 众所周知，商业文化随着社会发展以及市场需求的不断变化也在相应的发展当中。与之对应的企业商品的品牌市场定位也需要随着市场的改变而不断地调整和改变。当然，除了这些原因，一些国家政策的变化或者社会环境的变化都会导致商业文化的更新换代。如果一家企业商品重新进行品牌市场定位的时候会遇到很多的问题，例如导致部分消费者的忠诚度下降甚至更为严重的是导致市场定位错误而引发企业濒临破产的悲剧，李宁在奥运会后将自己品牌的目标人群定位到九零后网络一代，这种错误的定位就导致了当前李宁产品的节节败退。但是通过商业文化的发展和变化来带动和辅助品牌市场定位的时候就会大大降低原本的高风险系数。因为商业文化随着社会和市场的变动而及时的转变，通过其对市场和消费者进行新的文化内涵传输的前提下，让消费者感受到商业文化变化中自己所获利的结果，很大程度上市场和消费者会在无形当中对该企业商品的品牌市场定位发生转变，起到循序渐进的效果。通过这种方式企业商品的品牌市场定位的改变就会容易许多，也更易被市场和消费者接受，同时让企业获得巨大成功。七匹狼集团发展初期，只进行男装的专门生产，在其品牌获得市场认同的同时，七匹狼集团的经营范围扩展到了皮具、茶叶以及酒业等多个领域，成功地创建了“倡导男士族群新文化”的七匹狼品牌个性，在男性消费者市场上占有一席之地。 四、基于商业文化的品牌市场定位策略 （一）品牌市场定位要根据商业文化核心价值展开 当前我国的企业商品的品牌市场定位当中最大的缺失之一就是没有根据商业文化核心价值展开。众所周知，企业商品的品牌市场定位与其在市场上的价值所在息息相关，而商业文化的核心价值同样是企业商品品牌资产的重要组成部分，商业文化核心价值对于消费者对其品牌的个性化和独特化的识别十分有帮助。商业文化核心价值包含四个方面：一是诚信之道。诚信是人立世的标准，所谓诚信即是诚实守信，品牌市场定位依据不同质的商业文化展开就会取得不同的结果。例如三鹿奶粉事件带给市场的影响依旧是人心惶惶。二是和合之道。平时所说的“和为贵”即倡导和睦与和谐的态度是商业人际关系不可或缺的。商业当中的恶性竞争会给社会以及市场带来很大的损失。三是仁恕之道。如果企业和市场当中各个流程和环节做到商业文化核心价值的仁恕之道，双赢甚至多赢的局面就会常常出现，会让品牌市场定位在此指导下更为顺利地展开。四是美情之道。企业商品的包装、店面的布局以及营销的风格方式等都是商品品牌市场定位的侧面显现，对于消费者的服务展现美情之道，零距离服务、微笑服务以及贴切的售后服务都是其商业文化的体现。有些企业对此重视不足，盲目进行规模扩展和市场竞争，追赶潮流的同时忽视处理好商业文化与品牌市场定位的关系，可能会取得短暂的成功，但是这样的成功也是昙花一现，转瞬即逝。“银沙”、“蒙妮莎”等服装品牌的失败案例就是证明。商业文化的核心价值帮助其获得市场和消费者的支持与青睐是其不竭的动力，能够让企业具备更强劲的竞争力。 （二）在商业文化的基础上创建企业的品牌文化 纵观当下商业界的剧烈竞争，不仅仅是企业商品及其附加值服务的竞争，在很大程度上更是其企业商品所依附的体制竞争、管理竞争以及商业文化的竞争。企业商品的特有品牌要能够将企业先进的文化理念以及其内在融合的传统文化理念充分地体现出来，倘若有所欠缺，就会导致企业商品的品牌市场定位缺乏生命力，难以取得后续的成功。与此同时，没有企业品牌文化的商业品牌由于欠缺文化品位，得到消费者和市场青睐的机会也会更小。由此可见在商业文化的基础之上创建企业的品牌文化，对于企业商品的品牌市场定位至关重要。创建企业的品牌文化首先需要企业在市场和消费者当中营造浓厚的文化氛围，例如品牌的名称以及商标的设计要与商业文化当中的文化内涵和典故融合到一起；其次其市场营内容要富含商业文化内涵，例如广告宣传的内容以及形式要建立在商业文化的基础之上，通过这种营销模式能够为该企业商品在市场上成功形成独特的营销文化；再次是进一步形成先进的文化理念。这种理念会引领整个企业走向更为宽广的市场。例如盼盼防盗门的市场经营口号“盼盼到家，安居乐业”被人津津乐道；建设银行的广告词“善建者行”富含哲理，提炼自老子《道德经》“善建者不拔，善抱者不脱”一句，这句话在结合其商业文化的同时，既弘扬了中国文化，又与建设银行的品牌结合到一起，将建设银行上升到一个更富有文化底蕴的品牌市场定位上，引起更多消费者的兴趣和注意力。 （三）将商业文化与传统民族文化融合而明确品牌市场定位 全世界各个国家的主流商业文化都不同，但是民族的就是世界的，大到一个国家，小到一家企业其商业文化如果和传统的民族文化相融合，就会在很大程度上获得长足的文化保障，也为该企业商品品牌的市场定位增加了成功的砝码。因为一家吸收和借鉴优秀传统民族文化的企业，会使其产品的附加值大大增加，从而使得商品在市场上面的竞争力得到大幅度提升。很多著名的企业也是深谙其道，将这个特点利用的很好。例如无锡的“红豆”服装品牌就是借鉴了唐朝的著名诗人王维的名作《红豆》，这首脍炙人口的五言绝句已经深入人心，“红豆生南国，春来发几枝。愿君多采撷，此物最相思”。所以“红豆”这个品牌所融合的传统文化色彩十分浓厚；山东省兰陵集团的郁金香酒则巧妙地采取了关于李白的典故和诗作“兰陵美酒郁金香，玉碗盛来琥珀光。但使主人能醉客，不知何处是他乡”，得益于融合传统民族文化的市场定位，兰陵美酒广为流传。很多企业都采用了商业文化与传统民族文化融合，以此明确自己品牌市场定位，这种品牌市场定位的方式也让它们拥有了足够的传统文化保障，有了更多的机会代表民族走向世界。 结论 商业文化是以不断发展和更新的文化基点而更改变化的，商业文化能够对当前整个社会当中人们的消费文化观念以及消费理念都起到很大引导作用。也正是基于商业文化能够在一定程度上面对消费者的消费理念有控制的作用，所以企业商品品牌市场定位应该更多地从中获取信息，这关乎到整个企业商品的品牌市场定位的成功与否，商业文化对品牌市场定位的影响可见一斑。最好的方式就是品牌市场定位要根据商业文化核心价值展开、并在已经建立的商业文化基础上创建企业的品牌文化以及将商业文化与传统民族文化融合精确品牌市场定位等措施的开展，能够在最大程度上发挥商业文化对企业商品品牌定位的积极作用。但是，如何让商业文化更好地为品牌市场定位服务，让企业获得更大的成功，还需要在今后进行更多的研究和探讨。 作者：牛文娜 单位：郑州财经学院 商业文化论文:城市商业形象文化创意论文 文化是一个国家、民族的灵魂和精神支柱，是经济发展的先导，是经济繁荣和社会进步的动力和源泉。一座城市，是该区域聚集人群在精神层面与物质层面的表达诉求的完美体现，在当今社会强调一体化、多元化、个性化并行的时代，如何将城市与符合这座城市的文化实现完美的融合，早已经成为立市之本。为什么一个城市会演化为文化名城、为什么一个城市会发展为商业之都、为什么一个城市会拥有与众不同的魅力吸引众多粉丝的光顾，除了名山大川、历史古迹外，更为重要的正是这座城市的内涵—即社会文化所散发出的独特气息。但由于在一段时间内，我国对城市商业形象的认识还处于一种初级阶段，在定位上盲目效仿国际一线城市的发展轨迹，抛弃了本地区应有特色，丢失个性化准则，错过了最佳的成长阶段和发展机遇。同时，在各自已经形成的城市商业形象的持续性发展管理上，又缺乏系统性、科学性、预判性，往往是今年一套方案，明年全部推翻，又冒出一个全新的想法，没有系统的战略发展规划，造成很多城市的商业形象塑造各自为战，杂乱无章。“千城一面”的城市风格，雷同的商业语言表述，乏味的商圈规划设计成为我国大部分城市，特别是东北地区城市商业形象的诟病。城市商业形象，这个最能展示城市的外在形象和内涵实力的差异化竞争的成功利器，却未能发挥出应有的作用。 “城市经营，形象先行；形象塑造，商业支持；商业内涵，文化铸就。”城市特色的商业形象就如同一张亮丽的名片，拥有一个符合自身特点的城市商业形象，往往对城市间综合实力的竞争起到至关重要的作用。可以令城市获得较为丰富的社会资源，吸引更多的投资目光，捕捉更多的发展机会，挖掘出潜在的经济增长要素，从而对城市影响力的大幅提升起到至关重要的作用。商业形象作为城市形象的灵魂所在，它既为城市的经济发展提供了文化基础，同时又为城市文化形象的塑造提供了坚实的保证。深厚的城市商业文化，在一定程度上规范着人们的经济行为、文化行为、道德行为和心理构成。商业形象既是商业文化的表层和风貌，也是中国商业文化建设的重要手段和有效方法。现阶段针对城市商业形象重新塑造的研究，更多还是从商业、经济的传统角度进行探索，难免出现“就事论事”、思路狭隘、孤立片面的弊病，很难跳出原有思维理念的制约，以多元化态度、混感官模式进行研究。本项目针对我国城市商业形象发展状况，以文化创意角度为切入点，并结合已有理论和近年来负责人及项目组成员所做的该项目类型研究成果，力求探索一条符合我国社会特色、人文理念的城市商业形象重构之路。辽宁省很多城市本土文化特点突出，借助其历史符号塑造起鲜明了城市文化形象，但是由于种种原因，这些城市的商业形象却出现了两极分化的状态，或盲目发展模仿抄袭令自己变成其他城市的复制品，或停滞不前让自己始终停留在原有的已被淘汰的模式下艰难生存。对这些城市的商业形象重构研究不仅关系到东北地区的经济、政治的发展，甚至关乎整个国家的发展方向。以辽宁地区重点城市作为对象研究其商业形象现状，将文化创意引入探索其发展规律，对于辐射至东北地区经济、文化的现代化发展有着重要的实践意义。 21世纪是充满创造力的时代，文化创意产业被称为新世纪的朝阳产业。国家在十八大报告中也明确提出要大力发展文化创意产业，让文化的创造力充分释放。当前，国家与国家之间，城市与城市之间，已经由过去原有的硬件竞争，逐渐向以文化创意产业为核心的软实力竞争过渡，城市与城市之间原有的经济实力的较量已经逐渐演化成为文化实力的比拼，城市特色形象经营的主导方向已经开始向文化创意产业迅猛靠拢。一座城市所能散发出的独特魅力包括多方面，其中自身拥有的独特文化创意产业，是其它任何竞争城市都无法模仿的。而这种各不相同的文化产业特点，正是城市个异性的所在，也是城市所具有的真正综合实力较量的精髓所在。作为社会生活的重要组成部分，文化创意是一种无形的精神力量，为本民族和地区的生存发展提供精神动力和智力支持。在对城市商业形象重构的研究中，文化创意应与其有着密切的关联。以精神文化作为构筑商业形象的灵魂，以制度文化作为强健商业形象的骨骼，以营销文化作为充实商业文化的血肉，以创意文化塑造商业形象的表层。同时建立商业形象经营的组织机构，构建商业形象经营的经济基础，构筑商业形象经营的核心精神，策划商业形象经营的传播战略。文化创意对在城市商业形象塑造的过程中，文化创意在其中所体现出的作用越来越大，城市文化创意产业与当代城市商业形象重构之间已经相互依存，互相促进，文化创意使城市商业形象充满活力，保持长久旺盛的生命力。 作者：李茉茹肖剑单位：大连工业大学 商业文化论文:股份制商业银行企业文化论文 一、当前我国股份制商业银行的经营特点 我国股份制商业银行是在改革开放后成立的经营货币和相关产品以及提供金融服务的特殊金融企业。首先，它具备一般金融企业的特点，如作为以营利为目的，运用各种生产要素向市场提供商品或服务；具有一定技能、一定数量的生产者和经营管理者；进行自主经营、独立核算、并具有法人地位等，同时其生产经营的目的是获取利润。其次，股份制商业银行作为一种特殊企业，其还有一些一般企业所不具备的特殊特征。第一，作为提供金融服务的特殊行业，就企业内部讲，我国股份制商业银行对其员工技能操作流程的专业性和细致性，对其自身管理的规范性和系统性的要求，以及就企业外部讲，股份制商业银行对其企业形象的稳健性与诚信性的要求都要远高于其他类型的企业。第二，在现今经济发展日益高速化、全球化的趋势驱动下，各类股份制商业银行如雨后春笋层出不穷，这也使得银行业的竞争变得日趋紧张与激烈。目前我国现有银行大致可分三类，国有银行；国有股份制商业银行；城市股份制商业银行。在如此激烈竞争的环境下，股份制商业银行能够存在下来，并且逐渐发展壮大，说明了它有独特的企业文化，这也是它能争取到可持续发展空间的关键。 二、我国股份制商业银行企业文化的特征 企业文化是一种企业依据时代特色与自身特点建立起来的，并经过社会实践检验的，具有独特特色的文化治理模式，我国股份制商业银行企业文化亦具备以下特征： （一）广泛性与系统性罗长海在《企业文化学》中论述过：“对于股份制商业银行企业文化的理解，有人认为就是企业对自身形象进行的设计及对外进行的形象推广与宣传，也有人认为就是企业自己创办一些报纸刊物，为员工提供一个文化园地……”其实，以上这些对于企业文化的理解都过于浅薄片面。股份制商业银行的企业文化绝不是简单地将企业与文化进行嫁接，其内涵非常广泛，可以说，企业文化包罗了思想文化教育、体制制度构建、形象理念策划宣传等多方面内容。 （二）时代性我国股份制商业银行企业文化内容是依据时代特色建立的，具有时代性。股份制商业银行企业文化的建立必然要以时下经济发展状况，人民思想状态及生活需求等等一系列时代特征为先导，因为其建立的最终目的是追求提高该行自身的经营能力、内部管理能力及外部市场竞争力等等综合能力，要能够经受住当下市场的实践检验，如若所设定的企业文化内容不能与时下社会人民所需紧密结合，那么必将最终被市场所淘汰。 （三）独特性我国股份制商业银行的企业文化具有着各自鲜明的个性与特色，这是由各股份制商业银行不同的经营范围、经营管理体制、企业目标以及外部市场环境所决定的。所有股份制商业银行的企业文化都不能完全的照搬照抄，不然必会丧失其独特性，从而在市场中丧失人们对它的关注与兴趣，丧失市场竞争力。企业文化应是企业组织在继承传统文化知识精华，并依据时代特色与企业自身特点而形成的团体意识、价值体系和行为规范的总和。 三、加强我国股份制商业银行企业文化建设的意义 综合现今我国股份制商业银行的经营特点及企业文化自身所具备的特征进行分析，不难发现，加强企业文化建设对于提高股份制商业银行企业的综合能力及市场竞争力有着非凡的意义。 （一）有助于完善管理机制因企业文化自身所具备的广泛性与系统性特征，在加强对我国股份制商业银行企业文化建设的过程中，其企业行为准则、企业职业精神、企业管理结构和文化结构等都会被逐渐明确和完善。那么当其拥有了规范的企业行为准则、高尚的职业道德以及合理的管理结构和文化结构后，其企业的整体管理机制也会随之变得合理和完善。 （二）有助于增强内部凝聚力现今时代是一个飞速发展的时代，“企业一方面，要充分利用外部环境所给予的各种机会和条件，抓住时机；另一方面，企业也要通过自身的变革去适应外部环境的变化。”我国股份制商业银行作为一种向消费者提供金融服务的特殊性企业，其要想保持自身的勃勃生机，就更需要紧密跟随时展步伐，适应市场需求。可由于企业内部员工可能存在的不同年龄、不同价值观、不同思维模式等差异，就无可避免的会出现企业总目标与部门分目标、团队目标与个人目标的不一致，从而导致目标上的分裂与冲突，最终影响工作质量与工作效率，使效益受损。但股份制商业银行可以通过行内企业文化建设来统一职工价值观，规范职工行为准则，激发职工工作热情，从而有效增强整个企业内部的凝聚力，提高工作效率，获取高收益。 （三）有助于提升外部形象，提高竞争力对于我国股份制商业银行来说，客户是其利润的来源。客户对于商业银行的要求不外乎是产品和服务的质量。因而只有不断对现有产品进行完善和升级，不断开发研制新的业务品种，同时在服务上提供更加全面周密，更加灵便高效的服务，才能巩固和扩大客户群体，赢得市场。而这一切策略的成功实施，都脱离不开人的因素，所以股份制商业银行在加强自身企业文化建设的过程中，注重对本行职员进行全面系统的培训，加强其专业操作技能，提升其综合服务素质，最终追求在客户群体中建立其良好的形象与口碑。因此，就业做到：首先，在加强自身企业文化建设的过程中注重对本行职员进行全面系统的培训，从而加强其专业操作技能，提升其综合服务素质，最终追求在客户群体中建立其良好的形象与口碑。其次，通过加强企业文化建设，加强企业独特经营理念及企业形象的策划与宣传，通过塑造和宣传自己独有的精神文化、制度文化等，让客户充分了解其企业特色，借此塑造银行良好的外部形象，发挥品牌效应，从而可有效提高本行的客户认可度与市场竞争力。 四、总结 综上所述，依据企业文化建设自身所具备的广泛性与系统性、时代性、独特性特征，在股份制商业银行内部加强企业文化建设，有助于完善管理机制，增强内部凝聚力，提升外部形象，从而有助于提升银行的市场竞争力，获得广阔的发展空间与勃勃生机。因此，加强企业文化建设对于我国股份制商业银行未来的发展有着非凡意义。 作者：孙龄同王丰华单位：长春理工大学马克思主义学院

企业转型论文:加快企业向现代服务业转型心得体会 参加市交委组织的“加快广州交通从传统产业向现代服务业转型”的专题培训后，深受教育，受益非浅。在学习培训中，各相关领域的知名专家学者从国际到国内客观分析了交通行业发展的前景和愿景，给了我很好的启示，特别是冼伟雄主任的讲课，深刻阐述了我市交通转型的必要性和实现途径，为我们搞好今后交通工作提供了智力支持和精神动力，使我更加坚定了加快推进企业向现代服务业转型的信心。通过学习和思考，我有三个方面的体会。 一、实事求是寻规律，问计于民定决策，全面推进科学发展 交委在省委提出建设“首善之区”的目标和要求后，交委提出了“立足两个服务，建设三大体系，实现广州交通产业向现代服务业转型”的总体贯彻思路，冼主任围绕这个总体思路进行的深刻论述，为我们搞好企业经营，向现代服务业转型提供了目标、路向和要求。我认为，真正实现好转型工作，必须切实地带领班子其他成员做好两件事。 1、实事求是寻规律。当前，交通工作已经提升到一个比较高的层次，主要表现在：航空、海运、客货运、高速公路为骨架的运输体系已经初步形成，并达到国际或国内领先的水平。公交行业通过资源整合，已经形成以三大巴士公司为骨干的公交经营新格局，而且，信息化建设、环保智能建设也处于国内领先地位。但如果要继续保持领先地位，向世界先进城市的行列迈进，我们还存在较大的差距。因此，这次培训班上，冼主任及几位专家的介绍世界先进公交的运营管理做法与经验，从比照中我们发现既有优势，也有不足。只要我们企业的领导以高视角分析审视，实事求是寻找问题与差距，就一定能发现突破的方式，找到推动发展的规律。 2、问计于民定决策。交通工作是民生工作，服务的对象是广大的人民群众。也就是说，我们的工作不能离开民生、民意、民情。要使我公司向现代服务业转型，就必须对企业的经营情况进行深入的调查分析，充分地了解广大群众出行的需求情况。目前，我们在进行公交资源整合后，我想必须充分利用开展学习实践科学发展观的活动，从两个角度入手，倾听意见，问策于民。 一是围绕广州交通的总体规划，针对公交、客运的需求变化，问策于民。没有掌握最真实的情况和存在的问题，就难以对形势做出正确的判断和决策。目前，公交线路调整、站点的设置、票价的优惠，虽然我们主观上做到了方便群众，惠及市民，而客观上由于群众的需求多种多样，与我们的设想可能存在一定的差距。因此，企业的领导就必须放下架子，问策于民，这样才能把惠民的事情办得更让群众更满意。 二是围绕企业的改革发展实际和实情，问策于员工。目前，增收节支是实现向现代服务业转型的基础，而如何才能增收节支，基层的管理人员和生产一线员工最有发言权。增收靠管理，节支靠更精细的管理，而方法来源于群众的智慧，推广来源于领导干部的发现。因此，企业的领导就必须放下架子，问策于员工，才能广泛地调动员工的积极性和创造力，把企业改革发展的大事成为全体员工的责任。 两个方向的问计，领导干部应有备而“下”，才能够抓住主要矛盾和突出问题，问计于民，问计于实践，使交通向现代服务业转型真正成为实现科学发展的一剂良方。 二、互惠合作善借力，科学发展增实力 交工委提出向现代服务业转型的任务和要求，可使全行业在现有条件下实现质的飞跃。但横向分析目前资源整合后各公交企业的情况，仍然存在粗放经营的问题，与交委的目标和要求仍有很大的差距。从纵向分析，在企业内部仍存在诸多制约因素，集中表现在干部职工对为什么要加快向现代服务业转型认识不足，还存在疑虑，尤其是对影响发展的突出问题和突出矛盾还没有破解的方法。因此，很有必要继续加强教育引导，让各级党员干部掌握发展的方法，使转型工作达到事半功倍。 1、互惠合作善借力。具有前瞻性的正确发展思路就是市场的出路，财富的出路，也是企业做大做强、基业长青之路。这几年来，我公司根据交委的部署，把做大做强企业作为实践科学发展观的重要内容，致力于走品牌、资本扩张之路。我们抱着合作双赢，拓展市场，规范经营的思路，积极推进企业的发展，也从中尝到了甜头。例如，公司实施“西出广州，布局南海”的战略，在去年成功收购佛山市南海区交通客运有限公司70%的股权，使公司拥有了南海地区95％以上的客运资源。公司抓住机遇，配合我市的运管部门和当地政府做好广佛交通同城化工作，使当地政府和群众体会到我们服务民生的诚意和行动，因此，各镇政府都主动提出与我们合作开行南海区的镇巴，支持我们投标南海区环保出租车项目，从而使我公司在南海地区业务成为主要的经济增长点之一。 2、科学发展增实力。公交企业发展的根本出路在于深化改革，通过不断的改革来增强企业自身的“造血功能”。在向现代服务业转型的过程，就是企业迈向新生的过程。因此，我们必须以此为契机，建立层次清晰 ，管理到位，机制灵活，符合现代企业制度要求的规模化经营的公交企业。这样，才能集约企业内部资源，形成一个高效的决策指挥中心、项目投资中心、资源配置中心、宏观调控中心、信息服务中心，冲破过往国有公交企业管理层次多，环节重复，功能不清，机构臃肿，冗员较多等问题，使企业在迈向现代服务业中轻装前进。这几年来，我公司以此为思路，推进企业的科学发展。目前已经初步完成智能信息、运调管理、抢修维修、人员招聘、招标采购、基建工程等内外协同的平台。内部资源的科学管理，降低了经营成本，提高了整体竞争力。 珠三角“腾笼换鸟”，省内大力发展轨道交通即将带来的冲击，我们已经及早地做好应对的准备，通过投资建设广州、大沥、从化、新塘等客运站，公司已形成以广佛都市圈为核心的，覆盖省内的客运线网。通过精心经营第二巴士公司业务，做好番禺、增城、从化公路班线公交化改造工作，使企业在向现代服务业转型中有更广阔的腾越空间。 三、常存忧患之念，常怀为民之心，推动科学发展 构建和谐交通是要人与人，人与社会，行人与车，员工与企业实现均衡、稳定、有序，相互依存，和谐共处、共同发展。但是，我们不可理否认，当前我们企业内部干部职工的思想观念、思维方式、工作作风仍存在的制约阻碍发展的一些“病灶”，职工队伍中一些利益问题不平衡也存在不稳定的隐患。因此，各级领导干部必须常怀忧患之念，常怀为民之心，这样才能把矛盾和问题化解在萌芽状态，为实现向现代服务业转型创造良好的环境。 措施一：加强制度创新，用完善的制度来管人管事。随着公司的经营规模的日益扩大，建立一套与企业发展相匹配的企业管理制度十分必要。我们要在原有制度的基础上，重视人性化管理，着力抓好企务公开，深化民主管理，完善了企业与工会协商机制，使企业内部管人管事的制度均有互动的空间和平台。 措施二：以信息化手段改造传统交通，加快产业升级。信息化交通建设是实现向现代服务业转型的重要标志，为此，我们必须迎难而上，积极稳步地推进智能公交深化应用加大对信息建设。要通过人才队伍的培养教育，为他们提供岗位成长的必要空间和条件，同时，要继续坚持以信息技术手段管理生产，促进一线操作人员自觉、自愿地运用信息手段处理日常工作并更多地互动交流，把信息化转化为新的生产力。 措施三：完善安全服务考核，构建确保安全的企业文化。要向现代服务业转型，安全生产是重要的基础工作，需要经过长期的奋斗和不懈的努力，需要社会各方面的支持与参与。为此，我们必须长期抓，不留死角和盲点。这几年来，公司领导班子反复讲安全，将之放在每年工作的突出位置，就是要将之确立为公交企业的文化，以逐步改变职工心智模式，我们的实践证明，只要管理制度不缺失，文化营造到位，就一定可以有一个新的交通安全氛围。 措施四：树立典型，建立催人奋进的激励机制。稳定才有繁荣，安定才能团结。一个企业要想发展壮大，企业内部的团结稳定是必需的前提，公正、公平、公开，比学赶超的争先环境必不可少。这些年来，我们树立了职工信服的一大批先进典型，增进职工荣誉感和自豪感，在公司上下营造一种“人人争当先进，个个赶超先进”的工作气氛，为公司向现代服务业转型奠定了扎实队伍基础。 磨刀不误砍柴工。面对向现代服务业转型的新形势、新任务、新目标、新要求，我们要走的路还很长，但只要我们坚持科学发展，树立大局意识、赶超意识，全力破解制约发展难题，就一定能到达胜利的彼岸。 企业转型论文:传统企业转型升级影响因素认识的差异与启示 摘 要：笔者将政府、企业和银行三个行为主体置于一个统一逻辑框架开展研究，分析了传统企业转型升级主要影响因素以及“政、企、银”三方在传统企业转型升级过程中的利益诉求差异，建立了转型升级影响因素与转型升级绩效间的关系模型。在问卷调查数据基础上，运用结构方程全模型极大似然法进行统计分析，研究结果表明，“政、企、银”三方关于传统企业转型升级相关影响因素重要性认识存在一些差异。 关键词：传统企业；转型升级；影响因素；“政、企、银” 为把握后危机时代新技术革命加速孕育的战略机遇，我国正式确立了培育和发展战略性新兴产业的重大战略部署。培育和发展战略性新兴产业主要有两个途径：一是依托新兴技术，培育和发展全新的新兴产业；二是在现有传统产业基础上转型升级，并激发培育新兴产业（熊勇清 等，2011）。从我国产业发展现状来看，传统产业在国民经济的发展中起着举足轻重的作用，传统产业与新兴产业是相互促进、共同发展的。因此如何实现传统产业的转型升级，依然是当前我国培育和发展战略性新兴产业过程中所面临的一个重要问题。 政府、企业和银行（含其他金融中介组织，为表述方便，本文一律用“银行”指代）是企业转型升级过程中的三个重要行为主体，转型升级需要三个行为主体积极互动并且协调一致。 从文献检索结果来看，现有研究存在两个方面不足：首先，企业转型升级是政府、企业和银行综合作用的结果，但现有研究将“政、企、银”三个行为主体置于统一逻辑框架开展研究的不多见；其次，现有研究比较多的是理论分析，实证研究明显不足。与已有研究不同的是，我们通过问卷调查收集相关数据，从政府、企业和银行三个行为主体视角，研究分析传统企业转型升级过程中的影响因素，以期在实证研究的基础上，给出促进企业转型升级的相关政策建议。 一、理论分析 （一） 传统企业转型升级的主要影响因素 企业转型升级影响因素可以分为“推动因素”和“拉动因素”两个方面（吴家曦 等，2009），“推动因素”主要指经营环境与政府、金融中介组织支持等，“拉动因素”则主要指企业自身发展水平与长远发展机会等，经营环境、企业现有基础、政府政策扶持和银行等金融组织的支持是影响企业转型升级的四个重要因素。 1. 经营环境对企业转型升级的影响。经济环境、技术环境和社会文化环境等宏观环境因素对企业转型升级有着比较大的影响（马小援，2010）。此外，竞争对手、市场需求等行业竞争环境因素对企业转型升级也有重要影响（司金銮，2001）。为此，我 们可以将影响企业转型升级经营环境方面的因素归纳为七个主要方面：（1）国家经济形势；（2）行业技术水平；（3）社会文化环境；（4）当前产品的市场需求；（5）新产业的市场前景；（6）新产业的进入壁垒；（7）当前行业的竞争激烈程度。 2. 政府政策导向对企业转型升级的影响。政府有效地引导和推动，对传统企业转型升级起到关键作用。政府在产业规划政策、财税金融政策、市场秩序规制和人才公共服务平台对新产业发展的作用是明显（陈洪涛 等，2009），政府在扶持产业升级上的贡献主要体现在优化产业结构、促进技术进步、保护知识产权、参与品牌塑造、改善教育结构和吸引创新人才等方面（王国平，2009），焦必方等（2009）等认为，政府在传统企业转型升级过程中应该从消除自身“寻租空间”、拓宽企业融资渠道等方面鼓励传统企业进入新兴产业等方面进行转变。基于已有研究成果，我们可以将政府政策导向方面的影响因素归纳为七个主要方面：（1）产业规划政策；（2）财税减免政策；（3）市场秩序规制；（4）人才公共服务平台；（5）知识产权制度；（6）政产学研平台； （7）专项扶持基金。 3. 企业现有基础和条件对企业转型升级的影响。相对于外部经营环境而言，企业自身作用在转型升级过程中的主体作用更为明显。韩凤晶等（2010）认为企业进行技术引进、消化与创新既是新兴产业形成的动力，也是企业实现转型升级的路径之一。史忠良等（2004）的研究也表明，企业通过技术创新能够促进企业的产品创新、升级，并进一步推动企业的转型升级。齐建珍等（2002）在研究煤炭转型升级时指出建立的资金支持系统、技术支持系统和人才支持系统的重要性。企业自身的组织结构以及企业所处区域的产业发展水平对转型升级的成功与否也有一定的影响。基于已有研究成果，我们可以将企业现有基础和能力方面的影响因素归纳为七个主要方面：（1）管理团队的战略眼光与能力；（2）创新理念与创新文化；（3）人才储备及其素质；（4）资金实力及资金筹措能力；（5）技术创新基础与能力；（6）支撑转型升级的组织结构；（7）相关配套基础设施。 4.金融中介组织对企业转型升级的影响。钱水土（2011）通过实证研究发现金融发展对技术进步和产业升级都具有正向的促进作用。顾海峰（2011）研究表明金融体系在战略性新兴产业的培育、发展与升级过程中具有核心的支持作用。吴家曦等（2009）指出当前制约我国企业转型升级的第二大因素是资金投入。基于已有研究成果，我们可以将金融中介组织方面的影响因素归纳为两个主要方面：（1）投融资渠道及相应优惠政策；（2）银行对转型升级的贷款力度。（二）传统企业转型升级的“政、企、银”博弈 在传统企业转型升级过程中，“政、企、银”的利益诉求并不完全一致，存在着多元化利益博弈，将直接影响三个行为主体对于传统企业转型升级相关影响因素重要性认识的差异性。 1.国家战略意义和地方政府现实收益的博弈。促进传统企业转型升级是着眼国家和社会的长远可持续发展，具有比较明显的国家战略意义。但在现行的制度框架（特别是现行的财政分权制度）下，财政收入是地方政府执行公共政策时的重要博弈目标，地方政府促进传统企业转型升级的动机很大程度上在于获取税收，因此在促进传统企业转型升级过程中，存在着国家战略意义和地方政府现实收益的博弈。 2.政府多维利益和企业单一利益之间的博弈。政府代表整个地区的利益，包括经济利益、社会利益和生态利益等多维目标。尽管企业也有社会利益和政治利益，但企业作为“经济人”最大限度地获取利润是多数企业首位并且占有绝对地位的利益目标。政府和企业之间是一个非常复杂的博弈过程，有各自的利益目标和成本收益函数。 3.金融中介组织的稳定收益与风险收益的博弈。实现传统企业转型升级具有高投入、高风险、高收益的特征，产业生命周期难以预料。而现实传统产业经过多年市场考验，相对稳定。对于风险中性的金融中介组织来说，在对传统企业转型升级金融支持过程中，需要对传统企业当前产业的现实收益进行评估，同时也需要对转型升级的投入与市场前景进行评估，显然，金融中介组织和企业在传统企业转型升级的风险性与现实产业增长稳定性之间存在“多难”博弈。 二、 实证研究 （一） 研究思路与框架 如图1。 （二）问卷和样本选择 1.初始问卷设计。初始问卷由“转型升级影响因素评价”（问卷第i部分）和“转型升级绩效评价”（问卷第ii部分）两部份构成。“转型升级影响因素评价”包括经营环境、企业现有基础和条件、政府政策导向和金融中介（银行）支持4个维度，不考虑它们之间的相关性，“转型升级绩效评价”包括资源利用能力、技术创新能力、持续获利能力和持续发展能 力4个维度，亦不考虑它们之间的相关性，采用李克特五点评分法。 2.正式问卷形成。首先对初始问卷进行小样本调查，并对各度量指标进行探索性因子分析。探索性因子分析结果表明：kmo=0.71 0.7，并且巴特利检验（bartlett’s test）结果显著。部份指标因子载荷λx 0.5，对变量解释程度较小，故将这些指标删除，形成正式问卷，如表1。 企业转型论文:论以资本运营驱动大型出版企业战略转型 [摘 要] 大型出版企业的战略转型至少包含三方面的内容，即现代企业制度转型、数字化出版业务转型，以及产业多元化转型。这三大战略转型成功与否，不仅关系到未来大型出版企业的核心竞争力，而且关系到我国出版产业的国际竞争力，因此具有十分重要的战略意义。资本运营是大型出版企业三大战略转型的最终驱动力，这是产业化和市场化的资本逻辑所决定的，因此有必要在大型出版企业的发展战略体系中确立资本运营的核心地位，以有效利用资本运营这一驱动力，促进实施三大战略转型。 [关键词] 资本运营 现代企业制度 数字化出版 产业多元化 自2003年6月新一轮新闻出版体制改革试点工作启动以来，我国的出版产业生态已经发生了翻天覆地的变化。截至2012年底，除少数公益性出版社和军队系统出版社外，中央各部门、各单位及地方和高校经营性出版社已全部完成转企改制，并有若干出版集团相继完成股份制改造，在国内a股市场成功上市，出版产业与资本市场之间的互动关系已初步成形。在这场以产业化和市场化为核心的“自上而下”改革的持续推动下，国内各大型出版企业表现出前所未有的竞争意识和扩张热情，跨地区、跨行业和跨所有制的兼并收购案不断涌现。由此可见，在经历了改革初期的种种阵痛之后，我国的出版产业正在发生前所未有的裂变。可以预见，在未来的五到十年，在国家大力发展文化产业的政策促动下，出版产业将迎来难得的发展机遇和前所未有的兼并重组浪潮。在这样的大势面前，对于大型出版企业来说，如何根据技术、市场和政策环境的变化积极推进实施战略转型，无疑是当下亟待研究并加以解决的问题。 1 大型出版企业战略转型的内涵 毫无疑问，仅就战略转型而言，大型出版企业因其规模庞大、业务庞杂而比小型出版机构面临着更多的挑战，也正是基于这样的认识，本文主要关注的是大型出版企业的战略转型。本文认为，大型出版企业的战略转型至少包含以下三方面内容。 一是现代企业制度转型，即从传统的事业单位向真正的现代公司转型。事实上，从法理意义上说，目前国内大多数出版单位都已经成为公司法人，“三项制度”改革在大型出版企业也已基本完成；但这种法理转制和企业运营机制的初步确立，其实距离真正的现代企业制度尚有很长的路要走。现代企业制度不仅包括如何建立起以投资者为中心的公司治理模式、董事会决策和监督机制、市场化的高管薪酬激励机制，而且包括企业内部管理的决策机制、问责机制、考核机制等，其实质就是建立起以利润最大化为目标的商品经营管理体系。然而，对于当下很多大型出版企业来说，传统的治理和管理理念依然根深蒂固，比如国有股一股独大的单一股权结构，再比如过于强调图书的文化或意识形态特殊性，而有意无意地忽视其内在的一般商品属性，从而导致行政干预过多等。其实，在市场经济中，图书也是一种商品，它具有商品的普遍特性，与诸如电器、汽车等商品并没有本质的不同。只有确立了这样一种商业理念，大型出版企业才能成为真正独立的市场主体，并按照普遍公认的商业准则去经营，否则很难摆脱行政附属地位的属性。 二是数字化出版业务转型，即从传统出版向数字出版转型，从传统出版商向内容服务提供商转型。传统纸质出版是现有大型出版企业的强项，但随着数字科技和网络技术的发展，数字出版已成为一种不可阻挡的潮流，并对传统纸质出版形成越来越明显的压迫态势，大型出版企业必须深具危机感，并积极探索一条行之有效的数字化转型之路。但从目前的产业发展趋势来看，技术其实不是数字出版的主要障碍，出版业的内容形态早已实现了数字化。目前，真正阻碍数字出版发展的主要来自两个方面，一是作为内容提供方的出版企业，能否在数字化出版中实现可持续的盈利；二是作为需求方的读者，对于付费和电子阅读的接受程度如何。出版企业只有在数字出版环节有了可持续的盈利，才具有推动数字出版的有效激励，这是经济学的基本供给原理。如果出版企业无法实现持续的盈利，那么数字出版的发展前景是令人怀疑的。另一方面，就读者的接受度而言，从目前的情况来看，新生代对电子阅读的接受度较高，甚至有人断言，这一代人可能会最终彻底抛弃纸质阅读。但不容忽视的事实是，纸质阅读与电子屏阅读尚处于争取潜在 读者的竞争中，纸质出版商其实可以通过各种体验营销活动来吸引新生代群体，并开发和保持新生代的纸质阅读兴趣，因此，数字出版市场还需要时间去培育。 三是产业多元化转型，即从以出版业为主向更广泛的多元化经营转型。在我国当下的出版产业和政策环境下，大型出版企业的多元化转型是不得不做的事情。这其中有两个原因，一是解决风险过于集中的问题，二是解决企业的增长问题。因为单就出版业本身而言，其在产业扩张方面面临着非常大的制约，这其中既有政策和市场环境的制约，也有产业自身属性的制约，凭借单一的出版业根本无法有效满足大型出版企业的内生性扩张需求。当然，多元化转型将不可避免地会降低出版主业在业务板块中的比重，但这并不必然意味着削弱出版主业的市场竞争力，对于大型出版企业来说，多元化扩张的前提其实是出版主业市场竞争力的提高，这二者并不是相互矛盾的。也就是说，出版主业的比重可以下降，但其市场占有率或市场份额则要提高，甚至要具有一定的市场垄断力。如果出版主业缺乏市场竞争力，那么企业的多元化战略无疑是失败的，也就失去了出版企业的核心意义。换句话说，大型出版企业的核心竞争力在于出版，多元化战略转型只是为了适应产业发展和企业扩张的内在需要。 上述三大战略转型，是大型出版企业在未来不得不面对的课题，也是真正的难题，如果未能有效解决这三大转型问题，我国的出版企业就难言自己的核心竞争力，也更谈不上我国出版产业整体的国际竞争力。因此，这既是大型出版企业自身发展的需要，也是推动我国文化产业大发展的需要。 2 以资本运营驱动三大战略转型的路径选择 　所谓资本运营，就是以资本的最大限度增值为目的，对资本及其运动进行运筹和经营。主要包含两层意思：第一，资本运营是市场经济条件下社会配置资源的一种重要方式，它通过资本层次上的资源流动来优化社会资源配置结构；第二，从微观层面上讲，资本运营是利用市场法则，通过技巧性的资本运作，实现资本的增值和效益增长。一般来说，资本运营涵盖两个方向，一是扩张性的，一是收缩性的。资本扩张是指在现有资本结构下，通过内外部融资，以追加投资和并购等方式来实现横向、纵向或混合形式的资本规模的扩大。资本收缩则是通过资产剥离、公司分立、分拆上市和股份回购等方式，将企业所拥有的一部分资产、子公司或某一部门转移到公司之外，对公司总规模或主营业务范围进行重组，从而缩小公司的规模。无论是扩张还是收缩，资本运营的根本目标是实现利润最大化、股东权益最大化和企业市场价值最大化，这是商业世界的基本法则。 长期以来，出版行业的事业属性被过度强调，而其商业属性则被有意无意地忽视了。但是，随着近些年出版体制改革的持续推进，出版社转企改制的顺利完成，再加上多家大型出版企业的股票实现了公开上市交易，这都为出版的产业化和市场化奠定了坚实的基础，而来自资本市场的压力则在进一步促进大型出版企业的商业化转型。对于大型出版企业来说，股票公开上市绝不仅仅意味着具有了依托资本市场的融资渠道，它更是企业资本运营的重要平台，以及驱动企业战略转型的发动机和催化剂。大型出版企业应充分利用其规模优势和资本平台，将资本运营提升到企业发展的战略高度，以资本运营来驱动现代企业制度建设、数字化出版业务和多元化扩张。 2.1 以上市为契机，通过股权多元化驱动现代公司治理和管理制度转型。 如前所述，资本运营是以资本的最大限度增值为目的的，这样的商业经营理念其实与出版社的传统经营理念是格格不入的。正是因为经营理念上的差异，出版社的传统管理模式与现代公司的治理与管理模式存在冲突。比如说，传统出版社由于其事业单位属性，管理方式往往是以社委会为决策中心的民主制；但对于现代商业公司来说，其实包含了治理和管理两个层次：一是以董事会为核心的公司治理机制，一是以总经理为核心的公司管理机制，二者其实是一种相互制衡的博弈关系。对于大型出版企业来说，当务之急是建立市场化的现代企业制度，但在制度转型的过程中，其面临的棘手问题是如何从“组织逻辑”过渡到“资本逻辑”，即如何从以行政级别为核心的组织领导，过渡到以资本为核心的董事会治理。公司治理问题不解决，公司内部管理制度的改革也必然面临阻力。只有真正确立了市场化的资本逻辑，资本雇佣劳 的生产关系才能理顺，企业的内部活力才能有效释放，而要破解这一难题，股权多元化和股票公开上市无疑是必走之路。上市不仅仅意味着融资，其本质内涵是公司所有权的公众化和企业定价的市场化。为了实现真正的股权公众化，必须改变国有股一股独大的现状，股权多元化是现代化公司治理制度得以建立的前提和核心要义。更何况，上市改变了国有企业的定价难题，股权的市场化转让就可以实现公平、公开和公正。因此，大型出版企业的治理与管理制度转型，必须依托于资本市场，在资本市场的驱动下实现制度转型。 2.2 以资本市场为依托，通过风险资本运作驱动数字化出版业务转型 从目前出版业务的技术发展态势来看，数字化出版对于任何一家大型出版企业来说都是挑战大于机遇。数字化出版的未来趋势是毋庸置疑的，但进入时机的把握才是数字化转型成功的关键。笔者认为，我国数字化出版的大发展、大繁荣尚需两个基本的前提：一是成熟的商业模式，即要有可行的持续盈利模式；二是产业结构，即要有一定的产业集中度。然而，从我国目前的出版产业现状来看，这两个前提都不完全具备。首先，商业模式的发展方向尚不明朗，尽管已有多家出版企业尝试从不同路径进入数字出版领域，但真正带来持续盈利的商业模式并未成形。其次，出版行业的集中度太低，区域行政垄断问题突出，行业的大整合还没有完全展开。因此，单就数字出版而言，先发并不一定具有优势，相反却有可能成为产业发展的牺牲品、其他后发企业的垫脚石，类似行业的前车之鉴已有很多。因此，大型出版企业在推动数字化出版方面是充满风险的，必须慎之又慎。但是，持有审慎的心态，并不意味着裹足不前。正是由于发展数字化出版是充满风险的，因此必须依托资本市场来推动。对于大型出版企业来说，数字化出版战略与资本市场有机结合才有成功的可能。原因有二，一是因为数字化出版所需要的大量资本投入，只有通过资本市场才能够满足；二是数字化出版属于高风险投资，必须充分利用资本市场的风险分担优势来解决风险问题。总之，在数字化出版业务转型方面，资本运营无疑是大型出版企业实施这一战略转型的重要驱动力。 2.3 以资本为纽带，通过大规模兼并重组驱动产业多元化转型 在我国目前的出版产业和政策环境下，大型出版企业的多元化转型已经不是要不要的问题，而是该如何做的问题。其原因主要有两个，一是为了规避产业和政策风险，二是为了满足企业的内在增长需求。由于历史和政策原因，我国多数大型出版企业是纵向一体化的全产业链模式，这种过于紧密的产业关联度无疑会加剧经营上的风险，一荣俱荣，一损俱损，不利于企业分散风险。因此，大型出版企业必须通过多元化经营来分散系统风险。另外，随着出版企业的上市，资本市场对于企业增长的外在压力也在加大，而仅仅靠出版业本身是无法解决增长问题的，因此必须通过多元化扩展来发掘其他行业的盈利机会，以解决大型出版企业的增长问题。但是，推动多元化转型本身并不意味着削弱出版主业的市场竞争力。恰恰相反，多元化扩张的前提，是提高出版主业的市场竞争力，甚至要具有一定的市场垄断力。因此，无论是出版行业的内部整合，还是向出版行业以外的扩张，都需要通过大规模的资本运营来加大兼并重组的力度，以推动大型出版企业的行业整合和多元化扩张。我们必须清醒地意识到，在数字化时代，大型出版企业不应满足于单纯的图书出版，而应将自身定位于满足消费者全方位休闲需求上，阅读只是休闲的一种方式，电影、电视、游戏等都是大型出版企业要大力涉足的领域，惟其如此，才能有效分散图书市场萎缩所带来的系统性风险，而要实现这一切，资本运营无疑是万万不可少的驱动之源。 3 总 结 开弓没有回头箭，我国出版领域的产业化和市场化改革之路必将持续推进下去，随着越来越多具有标志性意义的大型出版企业的成功上市，资本市场对出版业大发展、大繁荣的推动作用会日趋明显，并且会成为其商业化转型的驱动之源。资本有其内在的逻辑和规律，是不以人的意志为转移的，只要确立了资本的逻辑，大型出版企业乃至整个出版行业的改变都将是脱胎换骨的。2012年，新闻出版总署下发了《关于加快出版传媒集团改革发展的指导意见》，对出版传媒集团的兼并重组及跨地区、跨行业、跨所有制、跨国界经营发展进一步提出鼓励扶持政策。这对于大型出版企业来说， 既是机遇又是挑战，抓住机遇，就会掌握未来发展的主动权，顺利完成战略转型。因此，大型出版企业必须抓住有利时机，强化资本运营在企业发展战略中的核心驱动作用，充分利用资本运营的优势大力推动企业的战略转型，从而在不断提高企业自身市场竞争力和垄断力的同时，进一步推进我国整个出版产业的持续健康发展。 企业转型论文:企业转型时期思想政治工作 摘 要：思想政治工作是经济工作和其他一切工作的生命线，是推动企业改革发展的精神动力和思想保证。党的十八大提出，到2020年全面建成小康社会。企业是全面建成小康社会的重要力量，中国特色社会主义事业的兴旺发达，离不开企业的发展壮大，而企业的发展壮大，离不开思想政治工作的有力保障。要充分发挥好这个保障作用，就必须在方法上充满活力，在效能上找准结合点。加强企业思想政治工作，提高企业整体管理水平将会对企业产生深远的影响。 关键词：思想政治；企业管理；思想工作 思想政治工作是经济工作和其他一切工作的生命线，是推动企业改革发展的精神动力和思想保证。党的十八大提出，到2020年全面建成小康社会。企业是全面建成小康社会的重要力量，中国特色社会主义事业的兴旺发达，离不开企业的发展壮大，而企业的发展壮大，离不开思想政治工作的有力保障。要充分发挥好这个保障作用，就必须在方法上充满活力，在效能上找准结合点。加强企业思想政治工作，提高企业整体管理水平将会对企业产生深远的影响。 一、思想政治工作简述 马克思说过，人是生产力中最活跃的要素。作为一个企业，管理好了人是企业管理的根本所在，因为企业就是以人为本的企业。因此说，思想政治工作就是企业管理的一个重要内容。 （1）思想政治教育工作的简称，亦称思想工作或思想教育。它是一定的阶级和政治集团，为实现一定的政治目标，有目的地对人们施加意识形态的影响，以转变人们的思想和指导人们行动的社会行为。中国共产党的思想政治工作是以社会主义、共产主义思想体系教育人民，启发人们的觉悟，提高人们认识世界和改造世界的能力，动员人们为实现当前和长远的革命目标而奋斗的实践活动。它不仅要解决人们的政治立场、政治观点、政治行为等问题，还要解决人们的世界观、人生观、道德观问题。 （2）以人为对象，解决人的思想、观点、政治立场问题，提高人们思想觉悟的工作。思想政治工作是党的工作的重要组成部分，是实现党的领导的重要途径和社会主义精神文明建设的重要内容，也是搞好经济工作和其它一切工作的有力保证。思想政治工作必须服从和服务于党的中心工作，具有鲜明的党性、实践性和群众性。它以马列主义、思想为指导，用共产主义思想体系教育党员、干部和群众，使人们确立正确的立场、观点，掌握正确的思想方法和工作方法，自觉地为实现党的当前的和长远的革命目标和任务而努力奋斗。 二、思想政治教育在企业中的重要性 思想政治工作的目标就是企业管理的目标。思想政治工作是我们党的建设的一项优良传统。在企业，它的目标就是要调动企业员工的积极性、主动性和创造性，为企业的生存和发展服务。企业管理的目标是效益最大化，而实现这个目标的过程必须由全体员工来完成。员工的生产经营积极性、主动性和创造性，为企业的生存和发展服务。这就是说，员工的思想出了问题，企业就无法实现它的既定目标。因此，二者的目标是一致的。 （1）思想政治工作的方式、方法就是企业管理的手段。我们知道，思想政治工作的方式、方法是多种多样的，企业的党建工作、共青团工作属于思想政治工作的范畴，它们的目标就是在企业建设一支强有力的党团员队伍，为企业的稳定和发展保驾护航；宣传教育、文化建设也是思想政治工作，因为它们是凝聚人心、调动广大员工全力以赴搞建设。企业管理的方式方法很多，但作为一个企业，没有带头人，没有战斗力坚强的员工队伍，企业遇到风浪就要受到挫折，生产经营目标也无法实现。管理最好、最有效的方式方法就是能够最大限度地调动员工的生产经营积极性、主动性和创造性，增强员工队伍的主人翁责任感。因此，思想政治工作的方式方法与企业管理的方式方法是统一的，也只有二者的有机结合和统一，才能创造更大的效益。 （2）思想政治工作是企业管理的重要内容。企业管理是一个复杂的、特殊的社会活动，就其实质来说是对人的管理。我国的经济体制改革，就是要不断改革同生产力发展不相适应的生产关系和上层建筑，改变一切不适应生产力发展的管理方式、活动方式和思维方式。在这场深刻的变革中，人们的觉悟有先有后，认识有深有浅，以至对各种问题有这样或那样的不同的看法。所有这些都会对人们的生产、工作的积极性的发挥产生不同影响，这就需要切实加强 想政治工作。随着社会主义市场经济体制建立和完善，必然要求人们的思想观念、精神境界、道德水平、文化素质与之相适应，进一步树立市场观念、竞争观念、人才观念、效益观念，为加速发展社会主义市场。 三、创新企业思想政治工作思路 思想政治工作是推动企业改革发展的精神动力和思想保证。党的十八大提出，到2020年全面建成小康社会。企业是全面建成小康社会的重要力量，中国特色社会主义事业的兴旺发达，离不开企业的发展壮大，而企业的发展壮大，离不开思想政治工作的有力保障。要充分发挥好这个保障作用，就必须在方法上充满活力，在效能上找准结合点。 （1）思想政治工作与党的理论教育相结合。中国特色社会主义理论体系，是全面建成小康社会的行动指南。要把这个理论体系贯穿于企业思想政治工作的各个方面，使马克思主义中国化最新成果深入人心。 （2）思想政治工作与生产经营目标相结合。企业的思想政治工作与经济工作之间存在着“合则俱兴，离则俱废”的紧密关系，不能偏废任何一方。这就要求企业思想政治工作必须贴近、渗透到企业的生产经营、目标管理等中心工作的全过程，同时还要选准二者的最佳结合点，避免“两张皮”现象。将生产经营活动中的“难点”、“重点”作为思想政治工作的“着力点”，将生产经营活动的目标作为思想政治工作的“制高点”，凝心聚力、破解难题，形成思想政治工作与生产经营管理相融合的完整的工作体系，这样才能较好地把握思想政治工作的主动权，增强它的可行性和有效性。 （3）思想政治工作与企业改革创新相结合。转变发展方式、深化制度改革和机制创新，是企业可持续发展的必经之路。有效把握企业废旧立新的这个结合点，着力推进企业思想政治工作的实效性。以实事求是、与时俱进的创新思路寻求加强和改进工作的新途径、新办法，使思想政治工作主动适应企业深化改革、推动发展的新要求。要不断丰富工作的内涵外延，把思想性、知识性、趣味性统一起来。有效利用各种载体和职工群众经常接触、便于接受的传播渠道，潜移默化的使职工对企业的发展理念达成共识，从而把职工的思想凝聚到实现企业改革发展目标上来。 企业转型论文:战略转型期的企业文化重塑路径 企业战略与企业文化有着极其密切的内在联系。企业战略如果没有企业文化的支撑，就会缺少精神与灵魂，很难顺利实施；企业文化如果没有战略指导，就会成为无源之水，动力很难持久。企业实施战略转型必须推进企业文化重塑，关注以下基本路径。 谋定总体目标 目标具有明确的引领作用。企业文化重塑首先是谋定出企业文化的总体目标。要按照企业转型发展战略目标的要求，精心谋划、设计企业文化发展的总体目标，并按照设定的总体目标，分阶段、分层次、有步骤地组织推进。企业文化的总体目标，主要包括企业战略规划、核心理念、价值取向、行为规范、共同愿景等要素。总体目标既要有企业文化的近期目标，又要有长远目标，充分体现既区分层次又相互衔接的文化建设格局。在落实总体目标中要注重发挥各级各类管理者的主导作用，从各个管理领域进行突破，以此带动企业文化建设的整体上位，全面发展。 创新思维模式 创新思维模式是按照战略转型进行企业文化重塑的基本路径之一。所谓创新思维模式就是运用新的思维方式引领企业文化重塑，通过本文由论文联盟//收集整理创新思维模式，确保文化思维适应企业实施战略转型的新形势、新任务要求。一是培育“突破性”思维，不断引领企业全员从实际出发，反思发展思路发展战略和企业文化建设，勇于突破原来的旧框框、旧思想，用创新的思维统领文化发展，着力推进“创新文化”，让员工在不断地解放思想中，实现创新思维的螺旋式上升。二是培育“开放性”思维。在文化重塑中，大力倡导运用开放性思维，积极营造民主、包容的文化氛围，拓展海纳百川的胸怀，团结容纳有能力的人，真心诚意地向新加盟的人学习，吸收别人优秀的文化因素，借鉴别人先进的管理方法，把各方面的优势合起来，同心同德推进企业发展战略。三是培育“学习性”思维。重点是突出现代知识的学习，引导员工认识“知识陈旧就不能跟上时代的步伐，机遇总是会光临做好准备的人”的道理。运用多种形式组织员工学习现代管理、现代科技等方面的有关知识，不断增加员工的知识储备；营造研究问题的氛围。引导企业全员多读点书，多研究点实际问题，多一些调查研究，从而形成研究问题的浓厚氛围；坚持理论联系实际，倡导运用理论指导实践、学习成果管事管用。 把住关键节点 推进战略转型期企业文化重塑，要重点把住6个关键节点。 明确外部定位。主要是明确包括客户、关键合作伙伴、大股东、中小股东、一般合作伙伴、竞争者等各方面文化影响力的定位，并结合外部文化定位，完善内部文化体系。 提炼、提升自身企业文化内涵，形成体现自身特色的文化体系。即：形成与企业战略转型相匹配的企业宗旨、指导思想、企业形象、管理理念、发展理念等企业文化体系。企业文化体系应体现兼顾企业的外部市场定位和内在文化基因的基本内涵。 形成企业内部的文化信仰。以企业宗旨、使命为源头，以企业核心价值观、企业精神为价值判断，通过企业流程、制度，形成文化干预，逐步内化成企业员工的公共情感走向，形成员工的行为边界和文化素养。 形成产品的品牌文化。把企业文化内植到企业产品中，把更多的文化融入到用户的服务中，使客户在使用产品或服务过程中，产生归属感，从而形成该产品乃至对该企业的品牌忠诚。 正确引导外部市场。通过产品和服务的输出，向外界、向市场导入自身的文化，运用舆论导向、公关策略等方式，引导和拓展外部市场。 形成内部的精神品质。产品如人品，品牌精神的实质，是精神品质的表现，必须使企业内部的精神品质逐步形成，并表现出一种可以感知的文化氛围。 注重全面推进 构筑共同愿景，发挥目标愿景的感召力。共同愿景体现的是企业和员工共同的整体感和团队意识，能够激发企业全员的热情和勇气。企业在战略转型期，通过构筑共同愿景，把推进企业战略发展，变成共同追求的目标，促使员工心中产生极大的感召力，从而推动企业发展战略顺利实施。在文化重塑中，将目标愿景渗透到各个部门、各个员工，使其拥有和企业发展方向相一致的愿景目标，通过完成个人业绩、完成部门指标，进而实现企业战略目标。通过运用共同愿景，促进和引导企业和职工认同企业的发展前途和发展方向，提高员工对企业的忠诚度。 重塑企业价值观，发挥价值理念的导向力。运用企业价值观指导员工行为方向，是企业文化的重要功能。在建设战略支持型企业文化中，要体现个人价值高于资产价值的价值观；共同价值高于个人价值的价值观；团队价值高于个体价值的价值观；社会价值高于经济价值的价值观，切实把实现目标与体现价值融汇到统一整体中，使员工和企业成为价值共同体和责任共同体，进而强化价值理念导向力。 打造金字招牌，加强企业文化的传播力。提升文化品牌价值，形成统一的价值追求和经营行为，在此前提下，倡导下属单位结合自身特点建设个性文化，努力做到遵循与创新、共性与个性的统一，以金字招牌不断提升品牌文化的影响力和传播力。 整合企业行为文化，提高企业文化的执行力。执行是成功的保证，只有企业具有优秀的文化执行力，其文化建设才可能取得成功。整合 企业的行为文化，形成新的管理平台，把先进理念转化为员工的实际行为，落实到管理和实践操作上，真正实现企业文化从理论层面到实际层面的转化应用。 拓展文化内涵 融入文化元素。企业在提出先进的文化理念之后，就要把各项文化元素尽快融入管理、浸润员工，实现员工行为的有效调整。一方面，要建立完善的企业文化管理体系，形成顺畅的闭环系统。另一方面，要根据职能导向的原则，结合行业核心竞争要素，针对企业发展迫切需要改善的模块，如服务文化、营销文化、员工的职业化转变等，确定企业文化建设的时机和突破点，把文化元素逐步植入到企业战略转型发展之中。 促进价值转化。促进价值转化就是把组织价值转化为个人价值。组织价值与个人价值紧密结合的实质，是改变价值创造和价值分配的方式。员工是企业的重要资产和关键战略资源，企业与员工之间的关系逐渐从价值占有向价值创造转移。要坚持“领导主导”与“员工主体”并举。只有把企业领导的亲自主导、身体力行，与广大员工的生产实践工作紧密结合起来，让那些贡献自己能力和智力资本的员工享受到由他们促成的价值所带来的成果，才能保证企业文化落地生根。 强化制度枢纽。强化制度枢纽就是发挥制度枢纽的有效功能。制度枢纽是企业文化建设的重要环节，企业在战略转型时期进行文化重塑时，必须注重制度的枢纽作用，通过强化制度枢纽功能，消除和避免员工无制度约束的、不规范的行为，从而真正体现“内在约束高于外在约束”之功能。 企业转型论文:转型背景下的出版企业人才队伍建设 摘要：企以才治、业以才兴，人才是企业获得和维系市场竞争优势的关键资源，是出版企业长远发展的根本保证。出版企业需适应转型需要，以激发活力为目标，深入实施人才强企战略，构建适应现代企业制度要求的用人新机制，提升人才工作科学化水平，营造人才脱颖而出的良好环境。 关键词：出版企业；转型升级；人才 企以才治、业以才兴，人才是企业获得和维系市场竞争优势的关键资源，是企业的核心竞争力，也是出版企业长远发展的根本保证。深入实施人才强企战略，建设充满活力的高素质的人才队伍，是出版企业实现转型升级目标的必然要求。 一、适应转型需要，深入实施人才强企战略，统筹推进人才队伍建设 随着互联网络、信息技术的迅猛发展和我国经济发展方式的转变，目前我国出版业正朝着创新驱动、结构优化、可持续发展的方向发展，以数字出版为代表的新业态逐渐成为出版业的战略选择，出版企业正经历着一场由传统出版向数字化出版转型升级的历程。数字出版对出版从业人员的创新精神、专业知识、新技术的运用能力等方面提出了新的更高的要求，传统出版业向数字化转型，必须对出版产业链进行新的设计，更需要培养适应数字出版新业态要求的新型人才队伍。 我国出版企业脱胎于计划经济体制下的企业或事业单位，受传统观念和体制影响较深，出版企业沿用传统经营管理体制较多，出版从业人员还不完全适应转型升级的新要求。在新的历史条件下，深入实施人才强企战略，构建符合现代企业制度的出版企业人力资源管理制度，打造一支理念先进、业务过硬、适应数字化时代要求的素质优良的人才队伍，对于推动企业由传统出版向数字出版转型升级，将文化产业发展成为国民经济支柱产业具有重要意义和作用。为了顺利实现转型升级目标，出版企业的领导者应把人才工作摆到突出位置，像抓“发展第一要务”一样抓“人才第一资源”；应牢固树立以人为本的观念，尊重劳动、尊重知识、尊重人才、尊重创造，把更多的注意力放到激发人的积极性和创造性上，使人才的知识、智力、活力竞相迸发。 深入实施人才强企战略，应以激发人才活力为目标，统筹推进各类人才队伍建设。一是要建设一支既具有过硬的编辑业务素质和坚实的专业基础知识，又具有较强的文字编辑能力、敏锐的市场预测观察能力、熟练使用数字技术的编辑队伍。二是要大力推动经营管理人才职业化、市场化、专业化、国际化，培养一批有服务意识、创新意识、风险意识和市场化目标导向的职业经理人队伍。三是要培养一支熟悉生产经营、服务意识强、善于组织协调的精干的复合型职能部门工作者队伍。拥有印刷、现代物流业务的出版企业还应培养一支爱岗敬业、技艺娴熟的高技能人才队伍。要破除妨碍、束缚人才发展的制约因素，使优秀人才脱颖而出，真正形成事得其人、人尽其才、才尽其用的新格局。 二、进一步淡化“官本位”意识，构建适应现代企业制度的用人新机制 经过多年改革实践和市场经济的洗礼，国有企业的用人观念和机制已发生很大转变，但不可否认的是，转换并不彻底，“官本位”的意识和影响依然不同程度地存在。目前国有企业的管理者队伍比较普遍地存在小富即安、创新精神和动力不强、市场意识不敏锐、团队合作意识偏弱等问题，不少国有企业职工往往把“升官”当作实现人生价值的最重要目标，过于注重自身价值的实现，忽视团队价值和企业整体利益。“官本位”意识严重抑制企业改革创新的活力，容易导致企业人际关系复杂化，阻碍人力资源管理的现代化，也影响企业转型升级的步伐和进程。 深化出版企业改革，必须注意进一步淡化“官本位”意识，按照现代企业制度的要求，加强制度建设，创新人才选用机制。应在理顺管理层次及规范公司制企业股东会、董事会、监事会和经营管理者的权责的基础上，进一步完善企业人员聘用制度，全面建立市场化选人用人机制，真正变人员管理为岗位管理，进一步规范科学设岗、公开招聘、平等竞争、择优聘用、严格考核、合同管理等重点环节。出版企业可尝试实行“双阶梯制”乃至“多阶梯制”人才晋升机制，推进人才待遇的多元化。可根据不同工作岗位的特点，分类建立职务序列，让每一个人才都有施展才干、发挥作用、建功立业、体现价值的发展通道。例如，可按照国家编辑职称制度等级标准，结合企业和编辑岗位特点设定等级晋升序列， 开初、中、高职务待遇等级差，按职级不同和贡献大小取酬。例如，编审可享受和中层干部同等的收入待遇。可根据出版销售工作特点，建立适应业务发展需要的“职业经理人”职级制度，职业经理按能力和业绩随时晋升为不同级别。例如，特级职业经理可享受和中层干部同等的收入待遇。实行“双阶梯制”乃至“多阶梯制”的晋升通道，就会使走专业阶梯的人员不必像过去那样为了管理职位不得不放弃多年累积的业务知识、经验去挤“行政独木桥”。通过畅通专业人才职业发展通道，采取双向选择的方式将合适的人聘至合适的位置上，就可以让专业人员不用走狭窄的管理通道也可获得相应的待遇。与此同时，对于管理序列的人员更要建立起一套开放竞争、严格准入、加强考核、奖优汰劣，“能者上、不适者下”的进出机制。企业职能部门岗位空缺均应采取公开招聘、竞争上岗的方式进行，确保职需其人、人适其职。 实行“双阶梯制”乃至“多阶梯制”的晋升通道，实质上就是对企业人才进行分类管理，使其只要认真踏实努力工作，在各自的发展轨道上都有得到晋升的预期，不至于感到没有奔头和希望。适合做管理工作的就进入管理序列，适合做业务工作的就进入业务序列，不同序列的人才可以相互交流，形成“岗位职责不同，工作分工不同，发展机会均等”的人才选用机制。这种机制能有效地起到淡化职工“官本位”思想，调动其工作积极性和主动性的作用。树立正确的人才观、价值观，强化岗位意识，淡化身份观念，实行分类管理，开通阳光道，打通待遇差，让人才机制“活”起来，才能从根上解决目前国有出版企业面临的人事难题，提升企业抗风险能力、持续盈利能力和市场竞争力，才能使企业在市场经济大潮中始终保持旺盛的生机，实现可持续发展。 　三、提升人才工作科学化水平，营造人才发展的良好环境 提升人才工作科学化水平，既是出版企业实现科学发展目标的基础和保证，也是人力资源工作创新发展的根本要求。提升人才工作科学化水平，必须在思想观念、制度机制、方式方法等方面进行新的探索与突破。 首先，需要探索形成科学的人才考核培训制度，有效解决“干与不干一个样、干多与干少差别不太大”和知识技能短板现象。考核是指挥棒，直接影响企业职工的行为和效果。可根据出版企业特点，适应企业转型升级要求，以岗位职责为基础，以能力、业绩为导向，遵循全覆盖、可量化、可追溯原则，建立以业绩为重点，定量考核和定性评价相结合，由品德、知识、能力等要素构成的人才评价体系。应强化考核结果的运用，真正使考核结果成为管理监督和激励约束的重要依据。应扎实推进学习型企业建设，根据不同需求，实施有针对性的培训，推动人才观念转变、知识更新和能力转型。当前还需特别重视编辑业务和编辑现代化技术的培训工作，使他们掌握编辑业务流程的数字技术，实现编辑工作数字化。 其次，需构建有效的人才激励机制，合理解决收入“该高不高、该低不低”的问题。水不激不跃，人不激不奋，要积极探索符合出版企业各类岗位特点和人才需求的分配方式，区别不同岗位及贡献情况，建立市场化的薪酬管理体系，使人才和薪酬水平与市场接轨。可探索高层次人才、高技能人才协议工资制和项目工资制等多种分配方式，加大对企业发展作出突出贡献的各类优秀人才、高层次人才的激励力度，使一流人才享受一流待遇、一流贡献获得一流报酬，并推行企业年金、补充医疗保险等多种激励方式。同时还应体现人文关怀，坚持物质激励与精神激励并重。精神激励包括使命激励、压力激励、机会激励、荣誉激励、沟通激励等，可通过加强企业文化建设，使全体职工切身感受到企业对他们政治上的爱护、工作上的支持、生活上的关心、精神上的慰藉、人格上的尊重、心理上的愉悦；通过采取以事业留人、感情留人、待遇留人相结合的方法，最大限度地激发各类人才干事创业的热情，努力让每一个人都能够为企业的发展作出自己应有的贡献，都能得到与其努力相应的发展空间，都能获得与其贡献相应的回报。 最后，还应切实用好用活人才，努力克服在用人方面存在的“人才不够用、人才不适用、人才得不到充分使用”的不尽如人意的现象。人才工作应坚持以用为本，做到知人善任。一要扬长避短，不埋没人才。“坚车能载重，渡河不如舟”，每个人既有长处，也有短处。用其所长，则长处更长，用其所短，则短处更短。应克 服求全责备的观念，使人才的长处得到发展，短处得到克服。二要用当其时，不耽误人才。必须遵循人才成长发展的基本规律，不拘一格使用人才，对优秀青年人才需做到早发现、早扶持、早使用，使他们“缩短适应期、快进融入期、达到成熟期、投身创造期”。三要用当其位，不浪费人才。坚持适岗适才适情原则，充分尊重人才个性差异和兴趣特长，努力实现人与事、人与岗、人与人的合理组合。四要用尽其类，不遗落人才。要树立开放的用人观，努力拓展识才、选才、育才、用才的视野，坚持海纳百川、“开门纳贤”，做到“发现人才有眼力、培育人才有能力、使用人才有功力、凝聚人才有魅力”，营造鼓励人才干事业、支持人才干成事业、帮助人才干好事业的良好氛围，最终形成当代出版企业“人人都有机会、人人皆可成才、人人尽展其才、业才发展同步”的生动局面。 （宋永刚，高等教育出版社党委书记、副社长） 企业转型论文:增值税转型对制造业企业的财务影响 ［摘 要］ 自2009年1月1日起，我国在全国范围内施行消费型增值税。与生产型增值税相比，消费型增值税允许企业购入经营用固定资产（经营用固定资产具体范围详见增值税实施细则）应交纳的增值税额在当期扣除。由于此项税收政策的变更，引起了企业财务数据和财务指标的一系列变化。本文以浙江省制造业上市公司的报表数据为基础，以固定资产投资作为切入点，分析了上市公司财务数据和财务指标的变化并通过分析软件分析了固定资产投资额与财务数据之间的相关性，最终说明税收政策改变所带来的财务效应。 ［关键词］ 消费型增值税；财务数据；财务指标；相关性 自2009年1月1日起，我国在全国范围内施行消费型增值税。消费型增值税和生产型增值税的主要区别在于：生产型增值税不允许扣除用于购买经营性固定资产所交纳的增值税进项税额，而消费型增值税允许扣除。这一税收政策的改变鼓励了上市公司增加固定资产投资，在这种情况下，与以往年度相比，公司当年的相关财务数据也发生了变化。浙江省是我国的制造业大省，在全球金融危机的影响下，浙江省的制造业企业经受了严峻的考验。以在沪市上市的浙江省制造业企业为例，阐述这一税收政策的变更给制造业企业带来的财务变化。 一、文献回顾 2004年增值税转型在东北三省开始试点推广，到2009年消费型增值税在全国范围内施行。到目前为止，国内已有诸多学者对增值税转型产生的影响进行了研究。许景婷和晏慎友［1］（2009）选取了辽宁省45家上市公司的数据并通过分析软件对增值税转型给上市公司带来的财务指标影响进行了实证研究。研究发现，固定资产的变动对固定资产周转率和流动比率的影响最大，但只是相对而言，绝对值并不大，表明增值税转型对其影响程度有所削弱。黄明峰和吴斌［2］（2010）在收集了中部6省26个市的上市公司财务数据的基础上，对增值税转型对固定资产投资的影响进行了分析。分析认为，增值税转型在很大程度上减轻了企业的税负，带动了中部地区投资规模的扩大。通过多元回归分析，指出消费型增值税对不同产业的影响不同，其中制造业和采掘业受益最大。王素荣和蒋高乐［3］（2010）在假设2004年全国各行业均施行消费型增值税的前提下，大量收集数据，实证分析了增值税转型对企业净资产收益率和每股收益的影响。分析结果认为，增值税转型能够直接推动企业的盈利水平，提高企业的预期收益率。李朝红和刘璐［4］（2010）在详细收集了云南铜业股份有限公司2004-2008年年报数据的基础上，分析了固定资产投资对企业利润的影响，指出企业固定资产累计折旧减少额越多，企业增加的净利润就越多。 以上学者对2004-2008年间增值税转型对企业财务的影响进行了分析，相比2004年的增值税试点改革，2009年的增值税转型有其鲜明的实施背景，主要表现在政策施行的经济环境不同。2004年国家出于振兴东北老工业基地的目的，率先在东北三省进行增值税试点改革，随后为了扶持中部地区发展，这一政策又扩展到了中部6省26市。回顾2009年，全球金融危机蔓延，我国的经济发展经受着严峻的考验。在这样的经济环境下我国在全国范围内施行消费型增值税主要有两大出发点：一是有利于企业生产设备的升级换代，扩大生产规模，提高生产效率；二是在出口锐减的情况下通过税收政策的刺激拉动内需。从整体来看，同样都是增值税转型但经济形势不同，税收政策的实施对企业产生的效果也会有所不同。以下本文基于2009年的经济形势，对消费型增值税对制造业企业的财务影响进行分析。 二、增值税转型对企业财务影响的实证分析 考虑到浙江省是制造业较为发达的省份之一，且2009年以前一直采用生产型增值税，为了能明显地反映出增值税转型后对制造业企业的财务变化，本文选取了浙江省所有在沪市上市的制造业企业共29家作为研究样本。基础数据均来自于证监会指定登载我国上市公司年度报告的网站上刊载的上市公司2008年和2009年年度报告。 1．实证分析 根据29家上市公司的年报数据，本文首先对29家上市公司的财务指标每年求平均，去掉部分偏离平均数较大，不能集中反映数据趋势的数据，保证了数据的有效性。然后对数据进行了计算。 （1）增值税转型对2009年固定资产投资的影响 从表1数据可以看到，与2008年相比，2009年在沪市上市的浙江省制造业企业固定资产投资有较大幅度增长，净增加额223 201．94万元。在4类设备投资中，专用设备的投资增加额最大，达135 046．4万元，占总体净增加额的60．5％，比重较大。从这一方面可以看出增值税转型的刺激作用较为明显，企业利用此次转型机会增加了固定资产投资，有助于企业更新生产设备，提高生产效率。 （2）增值税转型后应交增值税，应交企业所得税的变动情况 从表2数据可以看到，由于增值税转型后企业购置生产经营用的设备发生的进项税额可于当期抵扣，所以与2008年相比，2009年企业的应交增值税有较大幅度的减少，共减少23 143．02万元。减少额是2008年应交增值税的9倍。结合表3数据我们看到，受金融危机的影响，2009年浙江省制造业企业营业收入与2008年相比有所下降，营业收入净减少额为1 672 825万元。2008年的营业收入与营业成本的差额为1 082 018万元，2009年的营业收入与营业成本的差额为715 474万元。可以看出，购买固定资产的当年企业的盈利空间缩小。这主要是由于2009年企业新购置的固定资产较多，相应的计入营业成本的折旧额增加，造成企业当年的盈利空间缩小。这也说明，虽然企业购置生产设备有助于企业更新生产设备，提高生产效率，降低生产成本，但这种效应不会马上在投资当年显现出来。同时也进一步说明了2009年企业应交所得税增加18 250万元并不是由于固定资产投资带来的效应。 （3）增值税转型对企业财务指标的影响 通过表4可以看到，与2008年相比，2009年财务比率都有不同程度的上升。其中固定资产周转率上升幅度最大，增加了0．17。净资产收益率上升了1．35％，现金流动负债比率和每股收益上升幅度较小，为0．03。 2．相关性检验 根据上述分析可知，增值税转型后企业相关的财务数据均有不同程度的增加。下面通过spss数据分析软件对固定资产投资额与财务比率之间的相关性进行检验。由于收集到的数据全部为定距数据，因此可通过计算pearson相关系数分析变量间线性相关性的强弱。计算出的相关系数矩阵如表5所示。 根据相关系数的原理，相关系数r的取值在－1到1之间，r＞0表示两变量存在正的线性相关系数，r＜0表示两变量存在负的线性相关系数。｜r｜＞0．8表示两变量之间具有较强的线性关系，｜r｜＜0．3表示两变量之间的线性关系较弱。由于存在抽样的随机性和样本数量较少等原因，样本相关系数不能直接用来说明样本来自的两总体是否具有线性相关性，这时需要通过假设检验的方式对样本来自的总体是否存在线性相关进行统计推断。通过表5可知，固定资产总额和固定资产周转率的相关系数为－0．409，它们的相关系数检验的概率p值为0．038。因此，当显著性水平为0．05时，应拒绝相关系数检验的零假设，认为两总体存在线性关系。 三、研究结论 通过以上分析我们可知，在金融危机这个经济大环境下，增值税转型的当年，浙江省的制造业企业利用机会进行了固定资产投资，当年应交增值税大幅度减少。但是从其影响的财务指标来看，固定资产投资与固定资产周转率表现为负的线性相关，说明在增值税转型当年进行固定资产投资不能在当年明显提高企业的固定资产周转率，加之2009年企业的总体营业收入下滑，使得企业当年的资产营运能力不强。固定资产投资给企业带来的资产营运能力的提高会在资产日后的使用过程中逐步显现出来；而固定资产投资与其他财务指标之间不具有明显的相关性，说明在2009年企业经营受金融危机影响较为严重，固定资产投资的良性效应不能在投资当年给企业带来明显的效果。 企业转型论文:增值税转型对我国企业的影响刍议 摘要:在全球经济金融危机持续蔓延的背景下,我国于2009年1月1日开始实施由“生产型增值税”转型的“消费型增值税”。增值税转型改革是我国新一轮税制改革最重要的内容。在介绍增值税转型的含义和内容的基础上,探讨了增值税转型对我国企业带来的影响。 关键词:增值税转型;生产型增值税;消费型增值税;企业 一、增值税转型改革的含义 增值税是以销售货物、提供加工、修理修配劳务以及进口货物取得的增值额为征税对象的一种税。从计税原理上说,增值税是对商品生产、流通、劳务服务中多个环节的新增价值或商品的附加值征收的一种流转税,实行价外税,也就是由消费者负担,有增值才征税,没增值不征税,但在实践中,商品新增价值或附加值在生产和流通过程中是很难准确计算的。因此,我国也采用国际上普遍采用的税款抵扣的办法,即根据销售商品或劳务的销售额,按规定的税率计算出销项税额,然后扣除取得该商品或劳务时所支付的增值税款,也就是进项税额,其差额就是增值部分应交的税额,这种计算方法体现了按增值因素计税的原则。 按照“进项税额”的扣除方式,增值税可分为两种类型:一是只允许扣除购入的原材料等所含的税金,不允许扣除外购固定资产所含的税金;二是所有外购项目包括原材料、固定资产在内,所含税金都允许扣除。通常把前者称为“生产型增值税”,后者称为“消费型增值税”,我国在2009年以前实行的是“生产型增值税”。所谓增值税转型,就是将生产型增值税转为消费型增值税。 二、2009年增值税转型的主要内容 此次增值税转型改革方案的主要内容是:自2009年1月1日起,在维持现行增值税税率不变的前提下,允许全国范围内(不分地区和行业)的所有增值税一般纳税人抵扣其新购进设备所含的进项税额,未抵扣完的进项税额结转下期继续抵扣。为预防出现税收漏洞,将与企业技术更新无关,且容易混为个人消费的应征消费税的小汽车、摩托车和游艇排除在上述设备范围之外。同时,作为转型改革的配套措施,将相应取消进口设备增值税免税政策和外商投资企业采购国产设备增值税退税政策,将小规模纳税人征收率统一调低至3%,将矿产品增值税税率恢复到17%。本次增值税转型改革方案最大亮点是全额抵扣,全行业转型,取消增量限制。经测算,2009年实施该项改革将减少当年增值税收入约1 200亿元、城市维护建设税收约60亿元、教育费附加收入约36亿元、增加企业所得税约63亿元,增加相抵后将减轻企业税负共约1 233亿元。 三、增值税转型对我国企业的影响 (一)降低固定资产成本,减少企业的税收负担 我国生产型增值税的法定税率为17%,换算为消费型增值税税率为23%,这一税率高于西方国家平均水平,企业的税负明显过高。一方面,消费型增值税允许企业一次性全部扣除固定资产中所含税款,即厂商外购的生产资料,不算入产品增加值,而只是对消费资料征税,从而降低投资成本,提高企业利润。对于同一个企业,生产型增值税的实际税负要大于消费型增值税的税负。另一方面,生产型的增值税,生产单位开票就要交税,甚至,根据增值税的实施规则,发货就要交税。也就是说,生产单位货款并未收到就先垫交了税款。从全国来看,大约平均要三个月后才能收到货款。全国每年按8 000亿元增值税款,三月期,年息4%计,生产企业将承担80亿财务费用(利息)。众所周知,货款总有一部分永远不能收回(呆坏账,储运损失,陈旧报废等),据有关方面统计,全国已达3 300多亿元。如果以年500亿元估计企业白白多交了约85亿元的增值税。增值税转型之后,以上两项全国企业将年减税约200亿元。 (二)企业会计科目设置和会计核算发生变化 实行扩大增值税抵扣范围的企业应在“应交税费”科目下增设“应抵扣固定资产增值税”明细科目,并在该明细科目下增设“固定资产进项税额”、“固定资产进项税额转出”、“已抵扣固定资产进项税额”等专栏。实行扩大增值税抵扣范围的企业,应在“应交税费——应交增值税”科目下增设“新增增值税额抵扣固定资产进项税额”专栏,用于记录企业以当年新增的增值税额抵扣的固定资产进项税额。 转型对企业会计核算的影响集中于会计政策的变化上,主要包括机器设备的计量方法、增值税缴纳方法与折旧政策。但增值税转型对会计核算的影响远不止此。如转型后由于增值税与所得税存在着此消彼长的关系,由于将增值税额纳入抵扣范围,固定资产的入账价值也因此发生变化,从而影响该资产日后的折旧额,进而影响到各期的成本、经营成果以及所得税的核算与数额缴纳,而且增值税抵扣额的变化还会影响到企业的现金流量、财务状况以及资金的时间价值等。 (三)对企业财务报表的影响 1.对资产负债表的影响 转型前后资产负债表项目的比较,固定资产是企业的一项重要资产,因此,其价值变动对企业总资产的内部结构将产生一定的影响,并引起资产负债表内相关项目的变动。如固定资产原价、累计折旧和固定资产净值等。 2.对企业利润表的影响 (1)直接影响:投资当年,新增固定资产的增值税一次性全额抵扣,导致当年利润大幅上升,但以后各年的利润不再受增值税影响。 (2)间接影响:投资当年由于消费型增值税对投资的刺激力度较大,因此经营收入可能有所增长,但同时固定资产的增加导致折旧费用上升,财务费用也可能由于贷款的增加而上升,从而抵消了部分由于增值税抵扣所带来的利润上升好处。而以后各年的利润状况则主要取决于新增固定资产的投资回报与折旧和财务费用之间的关系,对于投资回收期较长的项目,其利润在投资的最初几年不一定上升。 3.对现金流量表的影响 (1)直接影响:投资当年,经营现金流由于增值税支付的大幅减少而有所上升,但以后各年的现金流不再受增值税的直接影响。 (2)间接影响:投资当年,经营现金流除了受增值税抵扣影响而大幅上升外,还可能由于新增固定资产的作用而使净经营现金流入有所增加,但当年的投资现金支出一般会高于另两种增值税,融资现金流中的利息支付也会有所上升。以后各年的现金流变化,取决于新增固定资产对经营现金流的增加作用与利息支付及债务偿还所支出的融资现金流之差。 (四)对企业投资的影响 在增值税转型过程中,企业的设备投资将发生较大变化: 1.企业设备投资与配套投资将大幅增加。因为进项税额抵扣对企业现金流的影响使企业的投资倾向于能够带来进项税额抵扣的设备投资。另外,转型降低了设备投资的回报要求,企业的设备投资计划会有更大的可能性通过可行性分析。 2.企业的投资周期会明显缩短。国家已经出台了许多鼓励企业进行技术改造、更新的政策,这次国家推出的转型政策给企业技术进步提供了更加有利的条件。这样,企业设备、技术更新的加快自然会带来企业投资周期的缩短。 3.企业投资行为会主动跟随国家政策。例如,企业的投资方向将以国家政策推行过程为依据。但是,企业也会做出一些取巧行为,如企业的投资时间将会有意选在转型开始之后。这些行为会给转型政策的推行带来影响,甚至影响转型政策的效果。 (五)对企业筹资的影响 增值税转型将间接增加企业筹资。企业投资规模的增大,必然刺激企业的融资活动。设备投资所需的资金巨大,企业除了利用已有积累及内部融资来进行投资外,一般还需要通过发行新股、银行贷款、发行债券等外部筹资活动来筹集设备投资所需要的资金。 (六)对企业竞争力的影响 在企业主要财务指标方面,税收转型带来企业投资增加可能会使企业当年相关财务指标恶化,如资产负债率等,但在以后年度,随着投资效果的逐步体现,财务指标可能好转,并给企业带来竞争优势。在市场竞争力方面,税收转型使企业设备投资增加,从而设备更新加快,生产规模扩大及经营种类增加等,这很可能引起企业的产品质量、数量提高,加之产品成本降低,使得企业市场竞争力增强,销量提高,最终使利润增加。 (七)对企业分配的影响 企业增加投资虽然可能会带来收入与利润的增加,但同时导致了企业自身积累的减少。而企业实际的利润分配额度,取决于现金流量状况。在投资当年,由于转型会减少企业的纳税额,从而减少了现金的流出。但转型刺激企业增加投资力度,增加现金流出,两者相抵以后企业总的现金净流量反而会减少。因此,企业不会因为转型而增加企业的利润分配。在投资的以后年度,随着企业不断收到投资的回报,企业的现金流状况会大为改善,此时企业的利润分配会有所增加。 四、小结 增值税转型在全球金融危机、世界经济下滑的大背景下,对我国经济社会产生的影响是至关重要的,也是中国历史上单项税制减税力度最大的一次改革。金融危机正在对实体经济产生重大的不利影响,在此形势下,适时推出增值税转型改革,对于增强企业发展后劲,提高企业竞争力和抗风险能力,克服国际金融危机对中国经济带来的不利影响具有重要作用。从长远看,实施增值税改革,企业会有更大的积极性进行机械设备等固定资产的投资,从而提高产品的竞争力,这将更有利于企业的长期发展。所以,我国增值税转型改革,对我国宏观经济运行会产生积极的作用。 企业转型论文:关于中国境内企业并购方式转型研究 【论文关键词】不对称市场经济 行政合并 市场收购 转型 【论文摘要】从历史发展的角度看，真正意义上的并购在中国有上百年的历史。本文对企业并购方式转型进行详细梳理，这对深入研究中国的企业并购活动及中国境内企业并购史具有重要意义。本文依据中国近代史的演变及企业并购方式发生的较大转折点，把中国企业并购史划分成不对称市场经济时期、计划经济时期、转型时期三个不同的阶段。 中国近代史是一部曲折与不断转型的历史。从封建社会、资本主义社会过渡到社会主义社会，即使目前，仍然是一个转型社会。从19世纪到21世纪，中国境内的经济活动具有明显的阶段特色。企业并购是经济活动中的重要内容，当企业并购发生在中国境内时，更加具有明显的阶段特色。按照中国近代史上的转折点，可以把中国境内的企业并购活动划分为以下三个阶段：第一个阶段(1949年以前)，不对称市场经济时期的企业并购；第二个阶段(1950年至1979年)，计划经济时期的企业并购；第三个阶段(1980年至今)，转型时期的企业并购。企业并购就是企业兼并或购买的统称，是并购企业实现自身扩张和增长的一种方式，一般以企业产权作为交易对象，并以取得被并购企业的控制权作为目的，以现金、有价证券或其他形式购买被并购企业的全部或部分产权或资产作为实现方式。企业并购实施后，被并购企业有可能会丧失法人资格，或者被并购企业法人资格保留，但是其控制权转移给并购方。 1不对称市场经济时期的企业并购 自从19世纪40年代以来，中国社会逐步沦落成封建主义与资本主义共存的复杂的社会综合体。这个综合体严重阻碍了中国的发展道路，但却给了中国反思与转型的机会。中国的封建生产方式逐步衰弱，而资本主义生产方式产生迟、发展慢。这就给了外国资本乘虚而入的机会，并且外国资本势力一开始便以强者的面目出现。笔者认为，可以把此阶段概括为不对称市场经济时期，一是此时的经济运行方式以市场为导向；二是外资控制了中国经济的命脉，本土经济较弱。因此，此时期的企业并购活动称为不对称市场经济时期的企业并购。 以产生早、发展较快的船舶与机器修造工业为例，外国资本在19世纪40年代便在上海设立了十多家小型船厂，19世纪60年代上半期设立的祥生和耶松两家英资船厂比较大，它们从创立时起就开始了兼并活动，租赁和收购了一批在沪的其他英资老船厂，并扩建原有的企业。在同一时期，民族资本船舶与机器修造工业也在沪创办了一批小厂，其中创办最早、发展最快的是发昌机器厂。但是，由于外商船厂的垄断和排挤，1895年前后，发昌机器厂迅速地衰退，最后于1900年被耶松船厂低价收购，成为耶松船厂的一个车间。 在棉纺工业中，华资企业被外资企业兼并的事例更为突出。1901—1921年间，仅上海先后有6家纱厂被外资企业所兼并，其中外资纱厂在参与兼并活动中形成集团性企业的有日资上海株式会社、内外棉株式会社以及英资怡和纱厂等。 1949年之前，中国社会一直处于动乱之中，但中国的经济也在持续发展。此阶段的企业兼并多为外资企业兼并华资企业，兼并方式为被迫式兼并方式。当时的华资企业和外资企业差距较大，不在同一个起跑线上，华资企业的生存状况很差。主要体现在以下几个方面：第一，资金差距大；第二，技术差距大；第三，经营策略差距大。这些差距导致了华资企业在经营策略上极为被动，时刻处于被收购或兼并的境地。华资企业为了生存，也出现了一些并购现象。荣宗敬、荣德生兄弟于1915年创办申新纱厂，他们一向坚持“对外竞争，非扩大不能立足”的经营策略。1932年，申新纱厂已成为全国民族资本棉纺织工业中最大的一个企业集团。 综上所述，此时期的民族工业处于被外资并购的地位，构成了其间的鲜明特色。这不但与中国落后的生产方式有关，也与中国动乱的政治结构有关。 2计划经济时期的企业并购 新中国成立后，围绕着社会主义改造，开始了一场大规模的并购。在城市，主要表现为公私合营；在农村，进行集体化和公社化(可以看做变相的企业并购)。这些并购活动不以市场行为为基础，而是以计划性、军事化为特征。 1950年开始，中国社会进入社会主义改造时期，国家合并改造了大批民营或外资企业。紧接着又经历了“”期间，全党全民办工业，工业企业数量骤然增长，1959年末达到31．8万个，其中全民所有制企业11．9万个。列宁曾明确指出：“只有那些懂得不向托拉斯的组织者学习就不能创造或实行社会主义的人，才配称为共产主义者。因为社会主义并不是一种空想，而是要已经夺取政权的无产阶级先锋队去掌握和采取托拉斯所创造的东西。我们无产阶级政党，如果不去向资本主义的第一流专家学习组织托拉斯大生产的本领，那么这种本领便无从获得了。”由此看来，列宁没有把托拉斯这种垄断资本主义的企业组织形式仅仅限于资本主义，而是把它引入到社会主义社会，并作为组织管理社会化大生产的一种有效手段，用来指导、管理社会主义的生产。 刘少奇同志依据列宁的这一思想，在1949年6月构想新中国经济建设的蓝图时，就提出“按各产业部门成立公司或托拉斯经营国家的工厂和矿山。”组织托拉斯的问题虽然明确提出的较早，但由于当时国民经济正在调整之中，没有做具体部署。1964年2月26日，煤炭工业部党组向国家经委和中央书记处提交了关于华东煤炭工业公司组织领导关系的请示报告。报告提出：“根据刘少奇同志关于组织托拉斯，用经济办法管理工业的指示，今年我们准备首先在徐州成立华东煤炭工业公司进行试点，国务院已经正式批准。”4月30日，中共中央批准这个报告。这样，我国试办的第一个托拉斯企业正式成立。 国家经委第一批批准试办了12个托拉斯情况不同，各具特色。烟草公司和医药公司具有全行业性质，集中管理全国所有的烟厂和药厂；地质机械仪器公司仅限于管理原有的中央直属企业；其余6个全国性托拉斯，除管理原有中央直属企业外，还各自上收了数量不等的地方企业。如盐业公司集中了全国的大盐场和盐业销售机构；汽车公司从全国169个地方专业汽车配件厂中上收了42个，在全国汽车配件产量中占39％；橡胶工业公司成立后，从全国205个地方橡胶企业中上收了103个；拖拉机、内燃机配件公司从全国122个地方拖拉机、内燃机配件厂中上收了23个。与此同时，部分省市也试办了一些由地方管理的托拉斯。如浙江的糖业公司，上海的轻工业机械公司、标准件公司和丝绸公司等。 这种行政合并构成了此阶段的企业并购的主旋律。从几个托拉斯试办的情况来看，他们在组建之后，即着手改组生产组织，改革管理制度，建立适合社会化大生产和专业化分工协作的经营管理方式，促进了设备的利用和生产技术水平的提高。试办的时间虽然不长，但却收到了较好的经济效果。 3转型时期的企业并购 20世纪80年代是我国经济转型的起步时期，由政府出面以“摸着石头过河”的方式推进社会各方面改革。我们谈条块管理，地方之间进行各种财产的过渡，这种过渡实际上就是一种并购，只是当时是依靠行政权力，通过管理权限来进行的划转，被称作关停并转。 一种观点认为，1984年，保定纺织机械厂兼并保定市针织器材厂是我国现代企业第一次并购行为。另一种观点认为，我国企业以现代企业为主要组织形式的并购始于1984年的保定市锅炉厂并购保定市风机厂，这次并购活动开创了我国现代企业的并购先河。还有一种观点认为，1993年9月30日深宝安收购延中实业，拉开了中国上市公司并购的序幕，也开始了中国的第一次并购浪潮。以上三种观点虽然存在分歧，但我们可以认为，当时的中国境内企业并购活动处于市场经济与计划经济之间徘徊的时期。 按照第三种观点，我们大体可以将这十年并购时期划分为二个阶段，第一个阶段是四年的市场启蒙阶段(1993年至1996年)，这一时期并购数量很少，四年总共只有14起并购案。这一时期的特征是：多数人不知并购为何物，参与人更少，市场常常对并购感到诧异；并购的支付全部是现金，多数没有公布股权收购的价格，很少公布有关的细节；由于缺乏政府的支持，并购往往是针对主要股本是流通股的少数几家公司，并购处于缓慢成长的自发阶段。 第二阶段是自1997年以来的快速发展阶段，自1997年至2002年，中国市场发生的上市公司并购数量达到了577起。在这些并购中，买壳上市是第一位的原因，上市公司通过并购进行资产重组以达到“保壳”和“保配”目的是第二位的原因，并购重组以配合政府的国企改革任务和国企扭亏的要求是第三位的原因。 当然，还有一些并购是属于战略性的重组，有些则是二级市场的盈利，也有些是期望实现地方经济结构调整等等。在这些年的并购实践中，并购的方式、支付的方式、并购的目的等都有了全面的发展和变化。从并购方式与支付方式看，有了无偿划拨、资产置换、协议转让、吸收合并、收购母公司、司法拍卖、mbo等；从并购的目的看，除了以上提及的保壳、保配等原因外，还有外资并购、敌意收购、竞争收购等新情况的出现。 2002年是全球企业并购的转折点，尽管并购规模大量萎缩，然而却是全球资本并购第六次浪潮来临的标志。并且，中国企业在全球并购中异军突起，这一年是中国并购史辉煌的开始。随着近年中国经济的高速增长和中国企业全球化步伐的加快，未来几年里中国企业在全球并购市场上的地位会越来越重要，将有更多的更为复杂的并购交易。全球企业第六次并购浪潮赋予了中国企业难得的机遇，我们要抓住这次机遇，在并购实践中观察和学习并购技术，准确地建立企业并购战略，抓住机遇迎接挑战。 在改革开放之后，中国企业受世界经济的影响，也融人全球经济一体化的浪潮中。全球企业并购的格局及操作方式在很大程度上影响并制约已经加入wto的中国企业的并购战略。然而，资本并购对中国来说，还是一个新生的事物，新事物的出现往往要吸纳旧事物的某些优点并在此基础上有所创新。对于中国这样一个经济后发者而言，初出茅庐时学习或模仿便是最好的创新，这也是我们之所以高度关注全球并购的出发点。通过对全球企业并购特征和趋势的分析，可以正确认识中国在全球并购浪潮中的准确位置。而目前全球并购的低潮和中国并购的高潮正在形成一个有趣的交汇点，准确地观察并努力把握这些差异将为中国的企业带来空前的机遇。 4结语 中国国情比较特殊，西方发达市场在一百多年中经历了五个并购阶段，我们在改革开放的二十多年中，要把国外五个不同年代的并购阶段浓缩在一个阶段里发展，这种急剧浓缩导致中国并购市场的特殊性。总的看来，中国的并购是30年代的基础，60年代的手法和90年代的眼光。 中国的并购与西方的并购差异巨大，可以互相比照，但不必亦步亦趋。中国目前进行的是体制性创新，这相比于西方国家的技术创新和市场创新，能够创造出更巨大的生产力。而且中国人特别善于学习，并在学习上的基础上再进行创新。因此，中国的并购手段有可能超越历史的发展阶段。 企业转型论文:关于国有物资企业向物流企业转型的思考 【内容提要】物资企业与物流企业具有本质的区别。物资企业必须顺应市场经济的发展转型为物流企业。通过对转型中面对的问题的分析，提出了相应的对策措施。 【摘 要 题】现代物流 【关 键 词】经济管理/物资企业/物流企业/转型 1994年以来，全国物资系统出现持续亏损，众多国有物资企业（以下简称物资企业）步履维艰，与当前蓬勃发展的物流企业呈现彼消此长的明显反差。昔日辉煌的物资企业为何一蹶不振？深层次原因是什么？其发展路在何方？本文拟就此进行探讨。 一、物资企业与物流企业的本质区别 在一些物流企业管理教材中，将物资行业等同于物流行业，把物资企业视同物流企业，我们实在不敢苟同。本文认为，物资企业与物流企业既有相近相似之处，更有本质差异。 二者的相同点是均属第三产业的流通服务业，是连接生产与消费、从事流通服务的市场主体。二者均通过流通服务，实现物资、物品的价值和使用价值，为加快国民经济发展和提高国民经济质量服务。但二者之间存在着本质差异。主要表现在： 1.从服务对象看，物资企业的“物”是指工业品生产资料；物流企业的“物”是指物品，包括生产资料、生活资料、退货和废弃物等，二者含义不同。物资企业连结工业品生产资料的生产与消费，从生产企业购进物资销售给消费者，在这个流通过程中从事各种流通活动，把销售服务作为主要对象。物流企业的服务对象涵盖面则要宽得多，除销售物流外，还包括生产经营企业的内部物流，以及外部的退货物流和废弃物回收物流，也即以物品流通全过程的综合性服务为对象。 2.从企业功能看，物资企业从事一手购进、一手销售的营销活动，主体功能单一，虽然也配合销售实施运输、储存、装卸、包装和信息等服务，但均系从属并服务于销售的辅助动能，且彼此分割，忽视成本核算。物流企业根据实际需要，将运输、储存、装卸、包装、加工、配送及信息处理等基本功能、要素实施有机结合，集成系统，形成完整的供应链，进行一体化管理，为用户提供多功能、一体化的综合性服务，满足用户日益多样性、个性化的物流需求。物流企业关注“效益背反”，追求整体最佳状态。 3.从服务目的看，物资企业服务的目的是在搞好供应、扩大销售中谋求购销差价、取得利润。在确保一定利润的前提下，尤其是在物资价格暴涨取得高额利润的情况下，往往忽略或不计成本。物流企业的服务目的是以尽可能低的成本，为用户提供尽可能周到的物流服务，包括提供货物运输、储存、包装、加工、配送等有形服务，以及提供物流方案设计、物流信息管理等无形服务，这是物资企业难以企及的。物流企业为社会提供全面、多样化的物流服务，并在物流各功能、要素实现增值服务，降低成本，取得经济效益和社会效益。 4.从管理体制看，物资企业是典型的计划经济体制产物。由于在理论上接受了生产资料不是商品的观点，与高度集中的计划经济体制相适应，1957年我国建立起了一套重要物资由国家集中统一管理，以计划分配调拨为主的物资管理制度和流通体系。其特点是把生产资料和生活资料流通分离开来，生产资料又限定为工业品生产资料，即把农业生产资料分离开来，以计划分配调拨取代工业品生产资料市场流通。在这种体制下，物资企业作为物资部门组织生产资料的基层单位，既执行国家物资部门的职能，又担负着物资经营业务。在发展社会主义市场经济的新形势下，优胜劣退，物资企业大多成为弱势企业。物流企业是市场经济的产物。它按照市场经济的规律，适应市场经济发展的要求，在市场竞争中发展和完善，探索出一套物品的物流管理经验，尤其是在物流中运用现代科技，不断增强企业核心竞争能力，具有很强的生命力。 流通领域的新态势表明，现代物流企业是物资企业的发展方向，物资企业向现代物流企业转型势在必行。 二、物资企业转型面对的主要问题 近几年来，物资企业的生产资料主业经营逐年萎缩，市场占有率连年大幅下降。2000年，全国物资系统物资销售总额仅占全社会物资销售总额52000亿元的5％，整体经营规模和经济实力明显削弱，给转型带来了困难。同时，在流通领域还存在着物资企业转型的许多制约因素。 1.计划经济体制的惯性和影响仍然存在。一是由于长期受计划经济体制的影响，物资企业领导和职工的改革开放意识、市场竞争意识和企业创新意识仍然不强，习惯于传统物资营销方式，在市场竞争中开拓进取办法不多，与物流企业要求的创新发展能力差距较大。二是行业垄断、部门分割、地区封锁的体制性障碍尚未完全破除，社会主义统一市场尚未形成，多头管理和相互划分导致流通的社会化、专业化程度低，流通不畅的状况还没有根本改变。三是生产资料市场发育不完善，规范化、法制化、现代化程度低，市场管理的法规不健全，政出多门和不平等竞争的现象较为普遍，伪劣产品屡禁不止，不少市场仍然处于无序状态。地方保护主义现象时有发生，割裂着市场的统一性。 2.企业背负的历史包袱沉重。一是由于计划经济时期形成的大量难以收回的应收帐款和改革开放经济过热年份形成的“三角债”，造成企业自有流动资金捉襟见肘。二是计划经济时期的就业方针导致物资企业目前一方面人浮于事，且部分员工年龄偏大、文化层次偏低；另一方面企业缺乏懂业务、会管理、善开拓、能创新的科技人才和高级管理人才，影响了企业的发展后劲。三是由于长期以来在经济建设中重生产、轻流通，以及改革开放后物资企业上缴国家利锐多，国家对物资企业投资少，造成物资企业流通基础设施严重落后，技术装备水平低下，影响流通效率的提高，致使物资周转慢、库存大、占用资金多，经济效益差。 3.流通服务方式单一，经营管理水平不高。一是服务方式和手段简易。物资企业大多仅能分段提供运输、仓储、装卸、加工、送货等流通服务。有的县级物资企业至今仍用手扶拖位机运输，送货、装卸仍是人拉肩扛。二是企业组织规模和经济实力大多偏小，缺乏必要的竞争实力，难以取得规模效益。因而在激烈的市场竞争中萎缩不振，市场份额缩减，由物资流通的“主渠道”变成了“支渠道”。三是经营管理水平较低，服务质量总体不高。不少物资企业经营粗放，管理混乱，规章制度流于形式，难以为用户提供适时、适量、适质、齐备、便捷的规范化服务。四是企业内部信息管理和技术手段滞后。由于全国物资系统没能建成覆盖全国的信息网络，虽然不少物资企业配备了电脑等装备，但难以提供准确、及时、实用的信息，指导决策和营销，现代化设备成了“花架子”。 4.改制改组未到位，企业机制不适应。一是省市、地市级物资部门虽然成建制改为物资集团总公司或物资集团有限责任公司，但大多是换个牌子的“翻牌公司”，仍是产权模糊、权责不清，沿袭传统的管理体制和经营模式，现代企业制度远未建成。二是企业内部三项制度改革不够深化。在改革开放的推动下，物资企业虽然普遍地开展了以人事、用工、分配三项制度为主要内容的企业制度改革，收到了一定成效。但是从整体上来看，物资企业的机制转换还是初步的，在企业管理特别是财务、资金管理上还很薄弱，经济效益低。由于物资企业大多连年亏损，分配档次难以拉开，职工队伍不稳，有的人才外流，企业凝聚力明显下降。三是企业约束机制乏力。有的企业领导盲目决策，出现不少“三拍”（ 即拍脑袋决策、拍胸膛保证、拍屁股走人）工程项目，资金有投无回；有的用企业流动资金炒股票、搞期货，造成巨额资金损失；有的“官位”升上去，公司跨下来，或提前退休了事，或易公司当“官”；有的盲目为外单位甚至个体、私营企业提供银行贷款的经济担保，造成经济损失。有的企业领导以权谋私、损公肥私、收受贿赂、挥霍浪费。对企业业务骨干管理乏力，“体外循环”现象时有发生，使企业雪上加霜。 5.政策环境不宽松，市场竞争不公平。一是在税收政策上，由于税制改革，物资企业由过去按进销差额的10％缴纳营业税改为按进销差价的17％缴纳增值税，税负加重。而对个体、私营流通企业采用包税制，税率仅为物资企业的15％，使物资企业在竞争中处于劣势。二是在财会制度改革上，国家大幅提高折旧率，企业成本大增。三是在投资政策上，多年来国家对流通行业的投资少，对物资企业的投资更少。四是在金融政策上，工业企业贷款易而物资企业贷款难，常使自有流动资金紧缺的物资企业束手无策。五是在改制政策上，兼并破产政策不适用于物资企业。这既不符合国有企业改革总体要求，也不利于物资企业建立合理的市场退出机制。 三、物资企业转型的对策思考 在近年物资企业整体滑坡的情况下，仍有部分物资企业通过深化改革，在市场竞争中不断发展壮大，具有向物流企业转型的优势和物资基础。这部分物资企业充分利用现有基础，创造条件，发展物流，逐步转型，将是可行的。 1.转变传统观念，树立物流理念。物资企业转型首要的是转变观念提高物资企业职工的物流意识，特别是企业领导的物流意识。目前应着力抓好“三转变”：一是由计划经济观念向市场经济观念转变。作为计划经济体制产物的物资企业，只有从计划经济的传统观念束缚中解脱出来，克服计划经济体制的惯性影响，才能向物流企业转型，与市场经济接轨。二是由市场垄断分割观念向市场一体化观念转变。物资企业要解放思想，树立变市场条块分割为全国市场一体化，变生产资料与生活资料分割为商品市场一体化，变国内市场与国际市场分割为国内外市场一体化的新观念。三是在企业管理观念上，要在企业的思想观念、经营战略、内部管理、服务水平、企业文化等方面进行根本改变，使现代物流理念深入人心。 2.深化企业改革，实现制度创新。按照党的十五届五中全会精神，国有资本从物资流通行业退出是必然趋势。因此，物资企业不论规模大小、实力强弱，都应按照符合市场规律的产权形式规范，走先改制、后转型的路子。但从现状看，要物资企业全部退出市场也不现实。由于企业领导和职工的心理承受能力不强，社会保障体系还不完善，相关政策也未完全到位，因而为平稳过渡，避免震荡，保持社会安定，须要有一个渐进的过程。从目前各地物资企业产权改革看，主要有两个层次、两种模式：一个层次主要是在省市以上的物资企业建立以国有资产为运营主体的母子公司体制；另一个层次主要是在地、市、县级物资企业形成以国有资本逐步退出为主的多元主体、多种形式的产权体制。改制方式包括资产置换、重组再生、兼并联合、整体或部分买断等，使国有独资企业改制为职工参股、控股或全部职工股的多元产权主体，国有资本实现部分退出或全部退出。经营上实行承包、租赁、国有民营和民有民营等多种方式。同时，结合转换企业机制，并在围绕和抓住企业主业优势的基础上，向相关领域延伸，发展现代物流。 3.调整企业发展战略，开展现代物流业务。发达国家的现代物流是在传统物流的基础上，运用现代科学技术对各种物流功能、要素进行整合而发展起来的。从现状看，我国许多物资企业拥有一定规模的用地、仓储设施、运输装卸手段和加工配送能力等物流资源，具有相当的开展现代物流服务的物质条件。充分利用这些物流资源，按照现代物流管理方式进行整合，开展现代物流服务是完全可能的。关键是调整企业发战略。调整企业发展战略的指导思想应该是：以物流企业为方向，以深化改革为动力，以业务创新为主线，以整合物流功能、要素为重点，以降低流通成本和提高物流服务质量为中心，切实增强企业的核心竞争力。如物资经营企业可以选择物资为主业的集中经营战略或一业为主、多种经营的多样化经营战略；物资储运企业可以选择物资储存为主业的运输集中经营战略或以储为主、储贸结合的多样化经营战略等。不论企业实施何种经营战略，都应对企业内部物流资源进行整合和一体化，形成企业物流。在此基础上，发展工物、物物联合，对企业外部物资资源整合与合作，与生产企业和其他物资企业开发社会化物流，并合作组建第三方物流企业。 4.打造几家大型物流企业，重视应用信息网络技术。随着我国加入wto，国际跨国物流公司纷纷以雄厚的资金和技术优势抢滩中国市场。势单力薄的物资企业很难与之抗衡，需要打造我国大型物流企业，利用本土优势与之竞争，并积极创造条件，走出国门，参与国际物流市场的竞争。物资企业是资金密集型企业，而物流企业则是技术密集型企业。打造大型物流企业，利用先进技术改造和提升物资企业，需要投入巨额资金。因此，应选择规模大、资金足、管理严、班子正、队伍强、效益好的物资企业，按照自愿互利原则，发展跨行业、跨地区、跨所有制、跨国界联合，吸纳国有、集体、民间资本和引进外资，利用现代科技和管理经验，在更大的范围内整合物流资源，提升企业的核心竞争力。大型物流企业应充分重视信息和网络技术在物流中的应用。当前要重点抓好管理信息系统的建设，按照循序渐进的原则，在统一规划的前提下逐步实施，稳步建设。在不断满足实际需要中发展，在需求和技术进步中逐步提高，形成物流信息平台，提高物流营运水平，为实现集约化经营，提高经济效益服务。 5.推行现代物流服务方式，加快物流服务网络体系建设。朱总理在第九届全国人大五次会议上的《政府工作报告》中指出：“逐步推行连锁经营、物流配送、制、电子商务等组织形式和服务方式”。省市物资企业集团应有计划、有目的地牵头组织、逐步推行。一是组织集团直属企业及部分市县物资企业建立连锁经营网点，使目前分散分割的物资流通网点逐步形成分层次的、具有相当实力的连锁经营网络体系。二是有选择地在一些经济发达、交通枢纽的中心城市，建设和改造一批物流配送、加工中心，建成配送、加工网络系统。三是改进物资运输方式，发展现代化的交通运输工具，推广集装箱、托盘和汽车门对门运输先进方式，实现运输、包装的标准化。四是由有志于现代物流事业、年富力强，具有一定专业知识的管理人员组成强有力的班子，由他们物色一批职工，组成股份有限责任公司，并多渠道筹措启动资金，从业务熟悉的几个品牌品种如钢材、水泥等入手，开展制，逐步实行、配送、加工等有机结合，以全新的企业、诚信形象和优质的物流服务赢得市场。 企业转型论文:中小企业转型机制的探析 摘要：中小企业是推动国民经济发展，构成市场经济主体，促进社会稳定的基础力量。本文以两次渡过经济危机，不断探寻转型出路，并取得一定成果的某中小企业为典型案例进行了叙述和分析，从中总结出了笔者对中小企业转型机制的几点思考，从战略升级、产品升级、人力资本升级、整体形象经营四个方面进行了一定的总结和探索，从而为中小企业的改革与发展提供经验的借鉴与交流。 关键词：中小企业 资源型经济 产业升级 从99年至今，全球经历了两次金融危机，特别是2008年美国次贷危机所引发的全球金融危机，对世界经济造成了重创。在巨大的金融地震下，许多的企业轰然倒下，甚至是许多跨国公司，虽然在各国政府的调控下，免受覆灭，但也面临了江山易主的命运。面对多变、脆弱的经济体制，作为微观个体的企业，如何抵御金融危机的侵袭，如何建立自己的免疫系统，成为企业生存面临的必修课。 中小企业是指职工人数2000人以下，或销售额3亿元以下，或资产总额4亿元以下的企业。我国中小企业，随尚处稚龄，但却是我国经济体的重要组成部分，是缓解就业压力保持社会稳定的基础力量。中小企业，主要以家族企业为主，平均寿命仅为三年多，远低于世界平均水平。研究能够走出两次经济危机的冲击，并不断推进本身发展的中小企业，对我国中小企业整体的发展有着重要的意义。 首先金融危机既给我们带来了危机，也给我们创造了机遇.山西省在这次危机中，放缓经济发展，致力于完成资源型经济的转型.从20世纪50年代末，资源型经济的问题先后出现在了德国、英国、法国、美国等发达国家的老工业基地，如今“资源诅咒”已被公认为一种经济怪像，即丰裕的资源对一些国家的经济增长并不是充分的有利条件，反而是一种限制，同时资源型经济的转型也成为推进经济发展的重要课题。 山西省是资源大省，既兴于煤炭，也痛于煤炭。新中国成立60年来，山西累计生产煤炭110亿吨，占全国总量的1/4。但辉煌的背后，是资源粗放型开采造成的浪费，生产不规范引起的环境恶化，管理制度落后造成的矿难等，如今贫富差距拉大，更使山西动辄处于舆论风暴的中心。为了积极促进资源型经济的转型，山西省在煤炭行业开展的关小上大、资源整合、兼并重组等“三大战役”，在这样一种改革的大潮下，作为一个微观个体的企业又如何妥善经营自我，配合政策，实现山西省经济的转型，如何在规范推进企业规范发展的同时，增加企业的社会效益，使企业与社会共同进步，是企业面临的新课题。 其次，我国中小企业的发展，一直面临着一个困惑，即“做大做不强，做大就死”。中小企业在模仿与摸索中困难前行，走了许多弯路，但是却迟迟不能进入研究者的视野。曾有调查显示，中小企业的生存周期是6年。更有人说，有些地区中小企业的生存周期仅为2.9年。虽然对于中小企业到底能活多久的问题众说纷纭，但造成中小企业短命的原因，除了外部环境影响外，就是自身内功不够，核心竞争力不强，创新能力不足。 金融危机之后，世界的竞争规则开始正在发生深刻变化。美国提出了“后现代制造业”的概念，发达国家的高新技术产业已经开始探寻新能源、清洁技术、生物工程等同时兼具效益和社会责任的道路，并将此作为国际制造业标准以提高进入门槛，主导技术含量更高的国际贸易规则。依靠低成本竞争和大量的能源消耗已经不能满足创新的要求，一个“创新竞争时代”正在来临。中国的中小企业首先必须认识到环境的变化，靠低成本和大量能源耗费，重返出口市场和规模是非常困难的。 融资问题是一直以来困扰中小企业发展的瓶颈，特别是对于智力密集型企业，创新更加需要充足资本的支持。舆论普遍表示要破解中小企业融资难的问题，是一个大的工程，要政府、银行、中小企业各个部门来协调解决，同时中小企业应当开辟更加立体、多元、多维的融资渠道。中小企业要想吸引风险投资必须在三方面下工夫：首先是建立良好的管理团队；其次是新颖的商业模式；最后是让资本看到市场发展的潜力。 尽管大型国有银行推出了中小企业贷款专营机构，但实际上成效并不明显，而另一些小银行、小额贷款机构又没有太强的资本实力，无法应对中小企业巨大的融资需求。重要的是，中小企业融资难的坚冰不消，则中国经济持续发展的动力就会不足。金融机构应该侧重扶植创新能力强的科技型企业，鼓励企业加强自身创新。 虽然关于中小企业发展中的问题，也有很多说法，但我们国家对中小企业的整体研究还是不能反映出实际情况的复杂性，为了走出“做大就死”的怪象，以中小企业为研究对象，进行广泛的统计和研究，定位中小企业发展的瓶颈，为中小企业的发展提供借鉴和经验，是一项具有社会价值的研究。 1 研究思路 以a企业为典型的案例，进行个案追踪，并结合其他同类企业和中国经济政策调整，以及区域经济发展的方向，使用个案追踪法为主，同时通过关键人员的深度访谈，重要历史资料的查询等方法，对历经两次经济危机，转危机为机遇，成功实现企业两次转型，并逐渐从小型企业向规模化经营发展的过程中，所进行的各种尝试进行了总结和讨论，为中小企业转型的转型提供一定的经验和借鉴。 2 案例阐述 a企业前身为国有煤矿，以煤炭开采起步，于1998年工商企业产权制度改革中改制为有限责任公司，十多年来，为适应政策的调整和市场的变化，积极在投资办学、高科技生物质新材料、农业产业化种植、房地产开发等领域进行摸索，努力实现转型发展。并在此基础上，于2009年9月组建了集多种产业的、综合性的集团公司。 2.1 两次危机中的转型 煤炭产业属于国家具有战略性的能源产业，为有效解决煤炭行业安全事故频出、资源浪费、环境污染等问题，规范煤炭产业的健康发展，国家在煤炭政策上不断调整。1999年金融危机下，国家审时度势，推进煤炭企业私营化，在经济形势晦暗不明、政策创新、资产负债率高、公民观念受计划经济体制约束等复杂的情况下，公司领导人果断接受国家改制的试行方案，实现产权的股份制重组，减少国有股比例，完成了公司的初步架构，并致力于公司整体得配套改革，成功完成了公司的第一次蜕变。在此后的十年间里，企业稳步推进，快速发展，同时，不断推进产业经营的多元化，减少市场风险，并在政策的引导下，将投资转向高新技术。2008年全球金融危机再度爆发，山西省在煤炭行业开展的关小上大、资源整合、兼并重组等“三大战役”，力求煤炭产业向集团化发展。公司以此为契机，与山西煤炭进出口集团进行控股重组，改变了资本的重组，并实现主营产品的过渡，全面实现了资本重组和产业升级，完成了公司的第二次成功转型。 2.2 投资教育事业，造福山区百姓 回报社会、投资办学是实践“教育兴企、人才强企、社会养企”发展理念的有效途径，也是实现企业品牌效应的重要形式。集团公司在当地投资兴建学校，学校一期工程总投资5300万元，于2005年8月开工建设，2006年8月竣工，2006年9月1日正式招生。首次招生1700多人，目前在校生共3000余人，教职员工320余人。学校开设小学、初中、以职业教育为主的综合高中三个学段。学校运行三年多以来，受到全社会的广泛赞誉和肯定，为集团的持续发展营造了良好的发展环境。 2.3 引进科技产业，奠定发展基础 为推进规模化、集团化发展，将有限的煤炭开采转化为可再生能源产业，集团公司于2006年开始，决定投资开发生物质新材料产业。几经项目的甄选，决定于北京某研究所联合，投资某植物工程塑料的千吨级放大生产线项目。该技术国内空白，其产业化是国家“九五”、“十五”重点攻关项目，主要由少数跨国集团垄断经营，我国主要依赖进口，年进口量达5000吨左右，仅用于制造汽车输油管每年就超过4000吨。该项目有着良好的市场前景，同时由于原材料的需求，可以有力拉动农业的发展，但也存在着巨大的科研和市场风险，集团领导人经过长时间而缜密的考察，决定立项投资。2.4 开发庄园经济，拉动农业发展 生物质新材料项目70%的原料来源于农业经济作物——蓖麻，年产1000吨工程塑料，需消耗蓖麻籽12000吨，需要6.8万亩耕地投入蓖麻种植才能满足需要。为此，集团公司2005到2006年先后和山东、山西、内蒙古农科院等蓖麻科研机构达成技术协议。在“以工促农、以城带乡”的新农村建设战略上起到积极的推动作用。 实现转型发展是新时期经济社会发展的主旋律，集团积极置身于集多项产业为一体的多元化、集团化发展，并取得了一定的成绩。集团公司将励精图治，发奋图强，继续在推进区域经济转型发展上进行积极的尝试，为打造百年企业奠定更好的基础。 3 转型机制的探析 转型发展是一项系统的工程，包括企业健康、稳定、协调、可持续发展的方方面面。通过a公司的发展历程，我们提取出以下几点有价值的方向，以供进一步探讨： 3.1 战略升级 战略是转型发展的总纲，战略转变主要体现在“两个目标”和“四项措施”： 3.1.1 两个目标： ①改革目标。以新组建集团为依托，放大与完善公司发展的平台，实现集一产、二产、三产于一体的体制升级与制度创新，完善集团管理模式。 ②转型目标。抓住政策和市场的机遇，寻求与探索进入资本市场的方式与方法，让资产与资本两大资源同时为公司创收增效。 3.1.2 四项措施： ①整合内部资源，进一步完善集团法人治理结构。 ②整合外部资源，实现体制健全、机制创新、管理科学目标。 ③聘请专家为公司上市做好参谋，打好基础。 ④以内部理财公司为基础，探索进入资本市场的方式方法。 3.2 产品升级 产品升级乃至产业升级是转型发展的具体做法。集团公司积极分析国家应对金融危机、刺激消费、扩大内需的政策，对投资项目进行了审慎的选择。应对我国产业结构高科技产业薄弱的现状，国家出台了一系列政策，打造了一系列平台，促进资本和高科技的联合发展，化工项目的选择正是顺应国家政策导向。同时，减少贫富差距，加快农业步伐，促进城乡发展，也是我国社会主义建设调整的方向，公司在项目选择上充分考虑区域经济的建设方向，投资区域基础设施建设，在项目的选择上尽量扩大双赢。 在投融资问题上，公司着眼于资本的经营，进行了多元化的灵活融资，放大资本的功能。在高新技术产业通过与知名研究所的合作，增加公司的智力资本；通过与汽车市场的接轨，吸引资金，增加投资者的信心；改变传统观念，大胆与大型企业合股，增加企业的无形资本，为企业拓展生存空间；同时，通过建立信息系统，及时获得资本市场的信息，如申请各种国家基金和贷款等。总之资金短缺是中小企业面临的主要问题，能否灵活有效的融资是发展的关键。 3.3 人力资本升级 人才缺乏是中小企业发展的又一制约因素，随着经济的发展和企业的进步，这种矛盾表现得更加突出。a公司通过在城市设立人才中转站，进行了尝试，促进了供求双方的了解，同时成功与当地的高端人才市场建立了流通渠道。通过高科技技术项目的引进，成功提升了人力资本的核心组成，引进了一大批处于学术前沿的博导、博士、研究生等以及处于技术前沿的高级工程师，可以说实现了人力资本的跨越。新旧思想的相互作用，为内部的有生力量带来了发展的空间，一大批具有潜力的内部人员，在不断的学习中，通过内部培训、外部学习等形式，知识技能获得了大幅度的提升，建立了人才的内部竞争机制与外部流通机制初步接轨，有力的提升了公司的人力资本组成。 3.4 整体形象升级 我国的中小企业，在小规模时，一直挣扎在生存线上，但是随着企业向规模化经营推进，对社会的影响加大，必然考虑企业整体形象的经营，在这点上，可以说我国在整体上是落后的，例如丰田、肯德基等都非常注重整体形象的经营。地方企业在做到一定程度上后，必然具备了一定的知名度，例如山西的煤老板、温州的轻工业等等。但是知名度不等于美誉度，对于一个企业的整体形象来说，美誉度才是这个企业的无形资产的重要组成部分。一个企业一旦具备了公众形象的雏形，作为对社会具有影响力的一个组织机构，必须要对自身的整体形象美誉度进行系统的经营，建立自身积极健康的公众形象，成为地方经济建设不可或缺的一部分。 在动荡的冲突与变革中，正是由于a公司积极投身于投资教育事业、惠农产业，改善当地民生等的事业的过程，找到了自身的社会价值，得到了社会的认可，为自身的生存和发展赢得了空间和资源。 4 总结 综上所述，通过深入追踪a公司的发展历程，发现背后决策的机制，和企业发展动向的分析，对金融危机冲击下，资源型经济转型背景下，对中小企业的转型机制，从观念、战略转变、产业升级、人力资本升级、整体形象经营等五个方面，探讨了中小企业转型过程中，如何实现资源的有效开发和配置，进行了经验的总结，为同类企业的发展提供参考的作用，也为中小企业发展的研究提供了实证材料。 同时，也提出了一系列问题，如中小企业在产业转型后，如何进行体制和制度的建设，管理体制即是一个企业的组织结构和整体的协动性，管理体制是我国企业面临的一个难题，改革开放后，我们曾一度模仿西方的管理技术，但是由于所处的历史阶段不同，具体文化与个体的差异等因素，我国企业虽不断尝试，成功者却寥寥可数，同时缺乏系统化的总结和有效的推广模式。例如浙江跃进集团倒闭后，所暴露出的管理漏洞，松懈的管理体制最终不能适应规模的扩张，最终导致一个本土跨国企业走入绝境。而海尔集团，利用自己有效的管理模式，成功的进行了0成本扩张，产生了巨大的经济效益。中小企业随着规模的扩张，必然面对整体资源配置和协动性的问题，能否有效解决这一个问题，直接关系到企业的命运，在这个问题上，我们既要借鉴西方的经验，更多要运用方法论，提升自身的人力资本结构，探索寻找自身的管理体制升级方案，建立高效的资源配置体系，为企业的转型与突破提供基本的保障。 面对我国复杂的地域环境，不同的中小企业所面临的问题是否具有共同特征，在一些具体问题上能否总结出系统化的解决模式，这都是我们将来面对的问题。总之，中小企业是我国经济建设的有生力量，同时历史短暂，境况复杂，需要政府与社会给予更多的关注和支持，以促进中小企业的更好更快发展，为推进国民经济建设和社会文明进步作出应有的贡献。 企业转型论文:增值税转型对企业财务决策的影响 摘要：2006年10月，中共十六届三中全会明确提出“增值税由生产型转为消费型”，增值税转型己成为我国新一轮税制改革的重要内容。本文在综合前人研究的基础上，分析了增值税的内涵及运行机理，并提出了增值税转型对企业财务决策的影响， 最后，在此基础上，提出增值税转型的对策和建议。 关键词：增值税转型；财政收入影响；财务决策影响；对策 《中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》将“简税制、宽税基、低税率、严征管”作为增值税转型等新一轮税制改革的原则，有着深厚的现代税收理论根基。其对企业财务决策影响表现在： 一、对企业投资的影响 我国经济以高投入、高消耗和低产出、低效率的粗放型增长方式持续了20多年的高速增长，而上市公司经营收益能力和生产效率却逐年下降，二者形成强烈反差。要实现由粗放型经济增长方式向集约型经济增长方式的转变，必须考虑从制度供给方面推动生产效率的提高。增值税转型可以通过建筑投资和设备投资的差异性税收政策，购建由投资总量增长模式向技术增长模式转变的制度激励机制。 二、对企业筹资的影响 筹资决策的关键是要在借款与权益资金之间做出选择。由于借款利息的固定不变，不因企业盈利的增加而增加，也不因企业盈利的减少而减少，在投资报酬率高于利率时，企业应该多借款，可以提高权益资金的报酬率；如果投资报酬率等于利率时，则筹资结构对权益资金的报酬率没有影响；如果投资报酬率小于利率时，则多借款反而会降低权益资金的报酬率。增值税山生产型转向消费型，会提高企业的投资报酬率，在利率不变的条件下，企业的筹资结构中，可以适当增加借款的比重。 三、对企业收益及其分配的影响 第一，增值税制的变化，不仅使大量采购设备、固定资产投入很高的行业受益，也使那些重型设备制造行业受益，其受益程度取决于增值税变化对其下游行业的投资刺激力度。 第二，增值税制的变化对国家税收的影响会在相当程度上被所得税的增加所抵扣。而且,增值税对固定资产投资的刺激力度越大，上游设备制造商的利润率越高，国家实际增加的则政负担就越小。 第三，增值税制的变化通过对固定资产投资的刺激，会增加全社会的价值创造。通过以上对增值税转型后给企业则务状况、经营成果带来得影响的分析，可以看出消费型增值税的实施会对企业财务产生良性影响，特别是对国有大中型企业有明显的“减负”作用。但由于行业性质的差异，“减负”效果也不尽相同。 四、对策 为解决增值税转型给企业财务决策带来的不利影响，根据企业财务核算的一般原则及实际工作的可操作性，笔者认为应采取以下对策。 1.按现行会计原则进行会计处理 (1)企业购进不符合进项税额抵扣范围的固定资产，其增值税专用发票上注明的增值税额，仍然作为固定资产成本入账，借记“固定资产——含增值税固定资产”，贷记“银行存款”或其他利目。 (2)企业购进符合进项税额抵扣范围的固定资产用于增值税应税项目，其增值税专用发票上注明的增值税额不得作为固定资产成本入账，而应增加企业进项税额，借记“应交税金——应交增值税(固定资产进项税额)”科目，贷记“银行存款”或其他科目。 (3)企业购进的符合进项税额抵扣范围的固定资产如改变用途，用于非增值税应税项目、免税项目、集体福利、对外投资或个人消费等，则应将其“固定资产进项税额”转出记入相应利目，借记“应付福利费”、“在建工程”、“长期股权投资”等科目，贷记“应交税金—应交增值税(固定资产进项税额转出)”科目。 2.建立两套固定资产价值重估体系 为解决增值税转型给企业资本运作带来的不便，保证固定资产重新估价的正确性，对含增值税和不含增值税的固定资产应分别建立其价值重估体系。在进行固定资产价值重估时，含增值税的固定资产评估价应以含税固定资产价值为参考系，而不含增值税的固定资产评估价应以不含税固定资产价值为参考系。这样，既可使各类固定资产的会计核算前后保持一致，也能避免了因选用不同的价值参考系而导致固定资产重估价值偏高，进而虚增企业资本公积等负面影响。 3.会计信息披露应说明增值税转型对企业财务状况和经营成果的影响 随着增值税转型试点范围在全国范围内不断扩大，增值税转型对企业会计信息的影响程度也会不断加大。对此，会计信息使用者却很难自行分析。为提高企业(尤其是上市公司)会计信息的公正性、客观性、可比性，客观上要求企业披露会计信息时，应将增值税转型对其资产计价影响数以及因此而产生的利润变化数在报表附注中作详尽说明。

企业转型论文:加快企业向现代服务业转型心得体会 参加市交委组织的“加快广州交通从传统产业向现代服务业转型”的专题培训后，深受教育，受益非浅。在学习培训中，各相关领域的知名专家学者从国际到国内客观分析了交通行业发展的前景和愿景，给了我很好的启示，特别是冼伟雄主任的讲课，深刻阐述了我市交通转型的必要性和实现途径，为我们搞好今后交通工作提供了智力支持和精神动力，使我更加坚定了加快推进企业向现代服务业转型的信心。通过学习和思考，我有三个方面的体会。 一、实事求是寻规律，问计于民定决策，全面推进科学发展 交委在省委提出建设“首善之区”的目标和要求后，交委提出了“立足两个服务，建设三大体系，实现广州交通产业向现代服务业转型”的总体贯彻思路，冼主任围绕这个总体思路进行的深刻论述，为我们搞好企业经营，向现代服务业转型提供了目标、路向和要求。我认为，真正实现好转型工作，必须切实地带领班子其他成员做好两件事。 1、实事求是寻规律。当前，交通工作已经提升到一个比较高的层次，主要表现在：航空、海运、客货运、高速公路为骨架的运输体系已经初步形成，并达到国际或国内领先的水平。公交行业通过资源整合，已经形成以三大巴士公司为骨干的公交经营新格局，而且，信息化建设、环保智能建设也处于国内领先地位。但如果要继续保持领先地位，向世界先进城市的行列迈进，我们还存在较大的差距。因此，这次培训班上，冼主任及几位专家的介绍世界先进公交的运营管理做法与经验，从比照中我们发现既有优势，也有不足。只要我们企业的领导以高视角分析审视，实事求是寻找问题与差距，就一定能发现突破的方式，找到推动发展的规律。 2、问计于民定决策。交通工作是民生工作，服务的对象是广大的人民群众。也就是说，我们的工作不能离开民生、民意、民情。要使我公司向现代服务业转型，就必须对企业的经营情况进行深入的调查分析，充分地了解广大群众出行的需求情况。目前，我们在进行公交资源整合后，我想必须充分利用开展学习实践科学发展观的活动，从两个角度入手，倾听意见，问策于民。 一是围绕广州交通的总体规划，针对公交、客运的需求变化，问策于民。没有掌握最真实的情况和存在的问题，就难以对形势做出正确的判断和决策。目前，公交线路调整、站点的设置、票价的优惠，虽然我们主观上做到了方便群众，惠及市民，而客观上由于群众的需求多种多样，与我们的设想可能存在一定的差距。因此，企业的领导就必须放下架子，问策于民，这样才能把惠民的事情办得更让群众更满意。 二是围绕企业的改革发展实际和实情，问策于员工。目前，增收节支是实现向现代服务业转型的基础，而如何才能增收节支，基层的管理人员和生产一线员工最有发言权。增收靠管理，节支靠更精细的管理，而方法来源于群众的智慧，推广来源于领导干部的发现。因此，企业的领导就必须放下架子，问策于员工，才能广泛地调动员工的积极性和创造力，把企业改革发展的大事成为全体员工的责任。 两个方向的问计，领导干部应有备而“下”，才能够抓住主要矛盾和突出问题，问计于民，问计于实践，使交通向现代服务业转型真正成为实现科学发展的一剂良方。 二、互惠合作善借力，科学发展增实力 交工委提出向现代服务业转型的任务和要求，可使全行业在现有条件下实现质的飞跃。但横向分析目前资源整合后各公交企业的情况，仍然存在粗放经营的问题，与交委的目标和要求仍有很大的差距。从纵向分析，在企业内部仍存在诸多制约因素，集中表现在干部职工对为什么要加快向现代服务业转型认识不足，还存在疑虑，尤其是对影响发展的突出问题和突出矛盾还没有破解的方法。因此，很有必要继续加强教育引导，让各级党员干部掌握发展的方法，使转型工作达到事半功倍。 1、互惠合作善借力。具有前瞻性的正确发展思路就是市场的出路，财富的出路，也是企业做大做强、基业长青之路。这几年来，我公司根据交委的部署，把做大做强企业作为实践科学发展观的重要内容，致力于走品牌、资本扩张之路。我们抱着合作双赢，拓展市场，规范经营的思路，积极推进企业的发展，也从中尝到了甜头。例如，公司实施“西出广州，布局南海”的战略，在去年成功收购佛山市南海区交通客运有限公司70%的股权，使公司拥有了南海地区95％以上的客运资源。公司抓住机遇，配合我市的运管部门和当地政府做好广佛交通同城化工作，使当地政府和群众体会到我们服务民生的诚意和行动，因此，各镇政府都主动提出与我们合作开行南海区的镇巴，支持我们投标南海区环保出租车项目，从而使我公司在南海地区业务成为主要的经济增长点之一。 2、科学发展增实力。公交企业发展的根本出路在于深化改革，通过不断的改革来增强企业自身的“造血功能”。在向现代服务业转型的过程，就是企业迈向新生的过程。因此，我们必须以此为契机，建立层次清晰 ，管理到位，机制灵活，符合现代企业制度要求的规模化经营的公交企业。这样，才能集约企业内部资源，形成一个高效的决策指挥中心、项目投资中心、资源配置中心、宏观调控中心、信息服务中心，冲破过往国有公交企业管理层次多，环节重复，功能不清，机构臃肿，冗员较多等问题，使企业在迈向现代服务业中轻装前进。这几年来，我公司以此为思路，推进企业的科学发展。目前已经初步完成智能信息、运调管理、抢修维修、人员招聘、招标采购、基建工程等内外协同的平台。内部资源的科学管理，降低了经营成本，提高了整体竞争力。 珠三角“腾笼换鸟”，省内大力发展轨道交通即将带来的冲击，我们已经及早地做好应对的准备，通过投资建设广州、大沥、从化、新塘等客运站，公司已形成以广佛都市圈为核心的，覆盖省内的客运线网。通过精心经营第二巴士公司业务，做好番禺、增城、从化公路班线公交化改造工作，使企业在向现代服务业转型中有更广阔的腾越空间。 三、常存忧患之念，常怀为民之心，推动科学发展 构建和谐交通是要人与人，人与社会，行人与车，员工与企业实现均衡、稳定、有序，相互依存，和谐共处、共同发展。但是，我们不可理否认，当前我们企业内部干部职工的思想观念、思维方式、工作作风仍存在的制约阻碍发展的一些“病灶”，职工队伍中一些利益问题不平衡也存在不稳定的隐患。因此，各级领导干部必须常怀忧患之念，常怀为民之心，这样才能把矛盾和问题化解在萌芽状态，为实现向现代服务业转型创造良好的环境。 措施一：加强制度创新，用完善的制度来管人管事。随着公司的经营规模的日益扩大，建立一套与企业发展相匹配的企业管理制度十分必要。我们要在原有制度的基础上，重视人性化管理，着力抓好企务公开，深化民主管理，完善了企业与工会协商机制，使企业内部管人管事的制度均有互动的空间和平台。 措施二：以信息化手段改造传统交通，加快产业升级。信息化交通建设是实现向现代服务业转型的重要标志，为此，我们必须迎难而上，积极稳步地推进智能公交深化应用加大对信息建设。要通过人才队伍的培养教育，为他们提供岗位成长的必要空间和条件，同时，要继续坚持以信息技术手段管理生产，促进一线操作人员自觉、自愿地运用信息手段处理日常工作并更多地互动交流，把信息化转化为新的生产力。 措施三：完善安全服务考核，构建确保安全的企业文化。要向现代服务业转型，安全生产是重要的基础工作，需要经过长期的奋斗和不懈的努力，需要社会各方面的支持与参与。为此，我们必须长期抓，不留死角和盲点。这几年来，公司领导班子反复讲安全，将之放在每年工作的突出位置，就是要将之确立为公交企业的文化，以逐步改变职工心智模式，我们的实践证明，只要管理制度不缺失，文化营造到位，就一定可以有一个新的交通安全氛围。 措施四：树立典型，建立催人奋进的激励机制。稳定才有繁荣，安定才能团结。一个企业要想发展壮大，企业内部的团结稳定是必需的前提，公正、公平、公开，比学赶超的争先环境必不可少。这些年来，我们树立了职工信服的一大批先进典型，增进职工荣誉感和自豪感，在公司上下营造一种“人人争当先进，个个赶超先进”的工作气氛，为公司向现代服务业转型奠定了扎实队伍基础。 磨刀不误砍柴工。面对向现代服务业转型的新形势、新任务、新目标、新要求，我们要走的路还很长，但只要我们坚持科学发展，树立大局意识、赶超意识，全力破解制约发展难题，就一定能到达胜利的彼岸。 企业转型论文:传统企业转型升级影响因素认识的差异与启示 摘 要：笔者将政府、企业和银行三个行为主体置于一个统一逻辑框架开展研究，分析了传统企业转型升级主要影响因素以及“政、企、银”三方在传统企业转型升级过程中的利益诉求差异，建立了转型升级影响因素与转型升级绩效间的关系模型。在问卷调查数据基础上，运用结构方程全模型极大似然法进行统计分析，研究结果表明，“政、企、银”三方关于传统企业转型升级相关影响因素重要性认识存在一些差异。 关键词：传统企业；转型升级；影响因素；“政、企、银” 为把握后危机时代新技术革命加速孕育的战略机遇，我国正式确立了培育和发展战略性新兴产业的重大战略部署。培育和发展战略性新兴产业主要有两个途径：一是依托新兴技术，培育和发展全新的新兴产业；二是在现有传统产业基础上转型升级，并激发培育新兴产业（熊勇清 等，2011）。从我国产业发展现状来看，传统产业在国民经济的发展中起着举足轻重的作用，传统产业与新兴产业是相互促进、共同发展的。因此如何实现传统产业的转型升级，依然是当前我国培育和发展战略性新兴产业过程中所面临的一个重要问题。 政府、企业和银行（含其他金融中介组织，为表述方便，本文一律用“银行”指代）是企业转型升级过程中的三个重要行为主体，转型升级需要三个行为主体积极互动并且协调一致。 从文献检索结果来看，现有研究存在两个方面不足：首先，企业转型升级是政府、企业和银行综合作用的结果，但现有研究将“政、企、银”三个行为主体置于统一逻辑框架开展研究的不多见；其次，现有研究比较多的是理论分析，实证研究明显不足。与已有研究不同的是，我们通过问卷调查收集相关数据，从政府、企业和银行三个行为主体视角，研究分析传统企业转型升级过程中的影响因素，以期在实证研究的基础上，给出促进企业转型升级的相关政策建议。 一、理论分析 （一） 传统企业转型升级的主要影响因素 企业转型升级影响因素可以分为“推动因素”和“拉动因素”两个方面（吴家曦 等，2009），“推动因素”主要指经营环境与政府、金融中介组织支持等，“拉动因素”则主要指企业自身发展水平与长远发展机会等，经营环境、企业现有基础、政府政策扶持和银行等金融组织的支持是影响企业转型升级的四个重要因素。 1. 经营环境对企业转型升级的影响。经济环境、技术环境和社会文化环境等宏观环境因素对企业转型升级有着比较大的影响（马小援，2010）。此外，竞争对手、市场需求等行业竞争环境因素对企业转型升级也有重要影响（司金銮，2001）。为此，我 们可以将影响企业转型升级经营环境方面的因素归纳为七个主要方面：（1）国家经济形势；（2）行业技术水平；（3）社会文化环境；（4）当前产品的市场需求；（5）新产业的市场前景；（6）新产业的进入壁垒；（7）当前行业的竞争激烈程度。 2. 政府政策导向对企业转型升级的影响。政府有效地引导和推动，对传统企业转型升级起到关键作用。政府在产业规划政策、财税金融政策、市场秩序规制和人才公共服务平台对新产业发展的作用是明显（陈洪涛 等，2009），政府在扶持产业升级上的贡献主要体现在优化产业结构、促进技术进步、保护知识产权、参与品牌塑造、改善教育结构和吸引创新人才等方面（王国平，2009），焦必方等（2009）等认为，政府在传统企业转型升级过程中应该从消除自身“寻租空间”、拓宽企业融资渠道等方面鼓励传统企业进入新兴产业等方面进行转变。基于已有研究成果，我们可以将政府政策导向方面的影响因素归纳为七个主要方面：（1）产业规划政策；（2）财税减免政策；（3）市场秩序规制；（4）人才公共服务平台；（5）知识产权制度；（6）政产学研平台； （7）专项扶持基金。 3. 企业现有基础和条件对企业转型升级的影响。相对于外部经营环境而言，企业自身作用在转型升级过程中的主体作用更为明显。韩凤晶等（2010）认为企业进行技术引进、消化与创新既是新兴产业形成的动力，也是企业实现转型升级的路径之一。史忠良等（2004）的研究也表明，企业通过技术创新能够促进企业的产品创新、升级，并进一步推动企业的转型升级。齐建珍等（2002）在研究煤炭转型升级时指出建立的资金支持系统、技术支持系统和人才支持系统的重要性。企业自身的组织结构以及企业所处区域的产业发展水平对转型升级的成功与否也有一定的影响。基于已有研究成果，我们可以将企业现有基础和能力方面的影响因素归纳为七个主要方面：（1）管理团队的战略眼光与能力；（2）创新理念与创新文化；（3）人才储备及其素质；（4）资金实力及资金筹措能力；（5）技术创新基础与能力；（6）支撑转型升级的组织结构；（7）相关配套基础设施。 4.金融中介组织对企业转型升级的影响。钱水土（2011）通过实证研究发现金融发展对技术进步和产业升级都具有正向的促进作用。顾海峰（2011）研究表明金融体系在战略性新兴产业的培育、发展与升级过程中具有核心的支持作用。吴家曦等（2009）指出当前制约我国企业转型升级的第二大因素是资金投入。基于已有研究成果，我们可以将金融中介组织方面的影响因素归纳为两个主要方面：（1）投融资渠道及相应优惠政策；（2）银行对转型升级的贷款力度。（二）传统企业转型升级的“政、企、银”博弈 在传统企业转型升级过程中，“政、企、银”的利益诉求并不完全一致，存在着多元化利益博弈，将直接影响三个行为主体对于传统企业转型升级相关影响因素重要性认识的差异性。 1.国家战略意义和地方政府现实收益的博弈。促进传统企业转型升级是着眼国家和社会的长远可持续发展，具有比较明显的国家战略意义。但在现行的制度框架（特别是现行的财政分权制度）下，财政收入是地方政府执行公共政策时的重要博弈目标，地方政府促进传统企业转型升级的动机很大程度上在于获取税收，因此在促进传统企业转型升级过程中，存在着国家战略意义和地方政府现实收益的博弈。 2.政府多维利益和企业单一利益之间的博弈。政府代表整个地区的利益，包括经济利益、社会利益和生态利益等多维目标。尽管企业也有社会利益和政治利益，但企业作为“经济人”最大限度地获取利润是多数企业首位并且占有绝对地位的利益目标。政府和企业之间是一个非常复杂的博弈过程，有各自的利益目标和成本收益函数。 3.金融中介组织的稳定收益与风险收益的博弈。实现传统企业转型升级具有高投入、高风险、高收益的特征，产业生命周期难以预料。而现实传统产业经过多年市场考验，相对稳定。对于风险中性的金融中介组织来说，在对传统企业转型升级金融支持过程中，需要对传统企业当前产业的现实收益进行评估，同时也需要对转型升级的投入与市场前景进行评估，显然，金融中介组织和企业在传统企业转型升级的风险性与现实产业增长稳定性之间存在“多难”博弈。 企业转型论文:论以资本运营驱动大型出版企业战略转型 [摘 要] 大型出版企业的战略转型至少包含三方面的内容，即现代企业制度转型、数字化出版业务转型，以及产业多元化转型。这三大战略转型成功与否，不仅关系到未来大型出版企业的核心竞争力，而且关系到我国出版产业的国际竞争力，因此具有十分重要的战略意义。资本运营是大型出版企业三大战略转型的最终驱动力，这是产业化和市场化的资本逻辑所决定的，因此有必要在大型出版企业的发展战略体系中确立资本运营的核心地位，以有效利用资本运营这一驱动力，促进实施三大战略转型。 [关键词] 资本运营 现代企业制度 数字化出版 产业多元化 自2003年6月新一轮新闻出版体制改革试点工作启动以来，我国的出版产业生态已经发生了翻天覆地的变化。截至2012年底，除少数公益性出版社和军队系统出版社外，中央各部门、各单位及地方和高校经营性出版社已全部完成转企改制，并有若干出版集团相继完成股份制改造，在国内a股市场成功上市，出版产业与资本市场之间的互动关系已初步成形。在这场以产业化和市场化为核心的“自上而下”改革的持续推动下，国内各大型出版企业表现出前所未有的竞争意识和扩张热情，跨地区、跨行业和跨所有制的兼并收购案不断涌现。由此可见，在经历了改革初期的种种阵痛之后，我国的出版产业正在发生前所未有的裂变。可以预见，在未来的五到十年，在国家大力发展文化产业的政策促动下，出版产业将迎来难得的发展机遇和前所未有的兼并重组浪潮。在这样的大势面前，对于大型出版企业来说，如何根据技术、市场和政策环境的变化积极推进实施战略转型，无疑是当下亟待研究并加以解决的问题。 1 大型出版企业战略转型的内涵 毫无疑问，仅就战略转型而言，大型出版企业因其规模庞大、业务庞杂而比小型出版机构面临着更多的挑战，也正是基于这样的认识，本文主要关注的是大型出版企业的战略转型。本文认为，大型出版企业的战略转型至少包含以下三方面内容。 一是现代企业制度转型，即从传统的事业单位向真正的现代公司转型。事实上，从法理意义上说，目前国内大多数出版单位都已经成为公司法人，“三项制度”改革在大型出版企业也已基本完成；但这种法理转制和企业运营机制的初步确立，其实距离真正的现代企业制度尚有很长的路要走。现代企业制度不仅包括如何建立起以投资者为中心的公司治理模式、董事会决策和监督机制、市场化的高管薪酬激励机制，而且包括企业内部管理的决策机制、问责机制、考核机制等，其实质就是建立起以利润最大化为目标的商品经营管理体系。然而，对于当下很多大型出版企业来说，传统的治理和管理理念依然根深蒂固，比如国有股一股独大的单一股权结构，再比如过于强调图书的文化或意识形态特殊性，而有意无意地忽视其内在的一般商品属性，从而导致行政干预过多等。其实，在市场经济中，图书也是一种商品，它具有商品的普遍特性，与诸如电器、汽车等商品并没有本质的不同。只有确立了这样一种商业理念，大型出版企业才能成为真正独立的市场主体，并按照普遍公认的商业准则去经营，否则很难摆脱行政附属地位的属性。 二是数字化出版业务转型，即从传统出版向数字出版转型，从传统出版商向内容服务提供商转型。传统纸质出版是现有大型出版企业的强项，但随着数字科技和网络技术的发展，数字出版已成为一种不可阻挡的潮流，并对传统纸质出版形成越来越明显的压迫态势，大型出版企业必须深具危机感，并积极探索一条行之有效的数字化转型之路。但从目前的产业发展趋势来看，技术其实不是数字出版的主要障碍，出版业的内容形态早已实现了数字化。目前，真正阻碍数字出版发展的主要来自两个方面，一是作为内容提供方的出版企业，能否在数字化出版中实现可持续的盈利；二是作为需求方的读者，对于付费和电子阅读的接受程度如何。出版企业只有在数字出版环节有了可持续的盈利，才具有推动数字出版的有效激励，这是经济学的基本供给原理。如果出版企业无法实现持续的盈利，那么数字出版的发展前景是令人怀疑的。另一方面，就读者的接受度而言，从目前的情况来看，新生代对电子阅读的接受度较高，甚至有人断言，这一代人可能会最终彻底抛弃纸质阅读。但不容忽视的事实是，纸质阅读与电子屏阅读尚处于争取潜在 读者的竞争中，纸质出版商其实可以通过各种体验营销活动来吸引新生代群体，并开发和保持新生代的纸质阅读兴趣，因此，数字出版市场还需要时间去培育。 三是产业多元化转型，即从以出版业为主向更广泛的多元化经营转型。在我国当下的出版产业和政策环境下，大型出版企业的多元化转型是不得不做的事情。这其中有两个原因，一是解决风险过于集中的问题，二是解决企业的增长问题。因为单就出版业本身而言，其在产业扩张方面面临着非常大的制约，这其中既有政策和市场环境的制约，也有产业自身属性的制约，凭借单一的出版业根本无法有效满足大型出版企业的内生性扩张需求。当然，多元化转型将不可避免地会降低出版主业在业务板块中的比重，但这并不必然意味着削弱出版主业的市场竞争力，对于大型出版企业来说，多元化扩张的前提其实是出版主业市场竞争力的提高，这二者并不是相互矛盾的。也就是说，出版主业的比重可以下降，但其市场占有率或市场份额则要提高，甚至要具有一定的市场垄断力。如果出版主业缺乏市场竞争力，那么企业的多元化战略无疑是失败的，也就失去了出版企业的核心意义。换句话说，大型出版企业的核心竞争力在于出版，多元化战略转型只是为了适应产业发展和企业扩张的内在需要。 上述三大战略转型，是大型出版企业在未来不得不面对的课题，也是真正的难题，如果未能有效解决这三大转型问题，我国的出版企业就难言自己的核心竞争力，也更谈不上我国出版产业整体的国际竞争力。因此，这既是大型出版企业自身发展的需要，也是推动我国文化产业大发展的需要。 2 以资本运营驱动三大战略转型的路径选择 　所谓资本运营，就是以资本的最大限度增值为目的，对资本及其运动进行运筹和经营。主要包含两层意思：第一，资本运营是市场经济条件下社会配置资源的一种重要方式，它通过资本层次上的资源流动来优化社会资源配置结构；第二，从微观层面上讲，资本运营是利用市场法则，通过技巧性的资本运作，实现资本的增值和效益增长。一般来说，资本运营涵盖两个方向，一是扩张性的，一是收缩性的。资本扩张是指在现有资本结构下，通过内外部融资，以追加投资和并购等方式来实现横向、纵向或混合形式的资本规模的扩大。资本收缩则是通过资产剥离、公司分立、分拆上市和股份回购等方式，将企业所拥有的一部分资产、子公司或某一部门转移到公司之外，对公司总规模或主营业务范围进行重组，从而缩小公司的规模。无论是扩张还是收缩，资本运营的根本目标是实现利润最大化、股东权益最大化和企业市场价值最大化，这是商业世界的基本法则。 长期以来，出版行业的事业属性被过度强调，而其商业属性则被有意无意地忽视了。但是，随着近些年出版体制改革的持续推进，出版社转企改制的顺利完成，再加上多家大型出版企业的股票实现了公开上市交易，这都为出版的产业化和市场化奠定了坚实的基础，而来自资本市场的压力则在进一步促进大型出版企业的商业化转型。对于大型出版企业来说，股票公开上市绝不仅仅意味着具有了依托资本市场的融资渠道，它更是企业资本运营的重要平台，以及驱动企业战略转型的发动机和催化剂。大型出版企业应充分利用其规模优势和资本平台，将资本运营提升到企业发展的战略高度，以资本运营来驱动现代企业制度建设、数字化出版业务和多元化扩张。 2.1 以上市为契机，通过股权多元化驱动现代公司治理和管理制度转型。 如前所述，资本运营是以资本的最大限度增值为目的的，这样的商业经营理念其实与出版社的传统经营理念是格格不入的。正是因为经营理念上的差异，出版社的传统管理模式与现代公司的治理与管理模式存在冲突。比如说，传统出版社由于其事业单位属性，管理方式往往是以社委会为决策中心的民主制；但对于现代商业公司来说，其实包含了治理和管理两个层次：一是以董事会为核心的公司治理机制，一是以总经理为核心的公司管理机制，二者其实是一种相互制衡的博弈关系。对于大型出版企业来说，当务之急是建立市场化的现代企业制度，但在制度转型的过程中，其面临的棘手问题是如何从“组织逻辑”过渡到“资本逻辑”，即如何从以行政级别为核心的组织领导，过渡到以资本为核心的董事会治理。公司治理问题不解决，公司内部管理制度的改革也必然面临阻力。只有真正确立了市场化的资本逻辑，资本雇佣劳 的生产关系才能理顺，企业的内部活力才能有效释放，而要破解这一难题，股权多元化和股票公开上市无疑是必走之路。上市不仅仅意味着融资，其本质内涵是公司所有权的公众化和企业定价的市场化。为了实现真正的股权公众化，必须改变国有股一股独大的现状，股权多元化是现代化公司治理制度得以建立的前提和核心要义。更何况，上市改变了国有企业的定价难题，股权的市场化转让就可以实现公平、公开和公正。因此，大型出版企业的治理与管理制度转型，必须依托于资本市场，在资本市场的驱动下实现制度转型。 2.2 以资本市场为依托，通过风险资本运作驱动数字化出版业务转型 从目前出版业务的技术发展态势来看，数字化出版对于任何一家大型出版企业来说都是挑战大于机遇。数字化出版的未来趋势是毋庸置疑的，但进入时机的把握才是数字化转型成功的关键。笔者认为，我国数字化出版的大发展、大繁荣尚需两个基本的前提：一是成熟的商业模式，即要有可行的持续盈利模式；二是产业结构，即要有一定的产业集中度。然而，从我国目前的出版产业现状来看，这两个前提都不完全具备。首先，商业模式的发展方向尚不明朗，尽管已有多家出版企业尝试从不同路径进入数字出版领域，但真正带来持续盈利的商业模式并未成形。其次，出版行业的集中度太低，区域行政垄断问题突出，行业的大整合还没有完全展开。因此，单就数字出版而言，先发并不一定具有优势，相反却有可能成为产业发展的牺牲品、其他后发企业的垫脚石，类似行业的前车之鉴已有很多。因此，大型出版企业在推动数字化出版方面是充满风险的，必须慎之又慎。但是，持有审慎的心态，并不意味着裹足不前。正是由于发展数字化出版是充满风险的，因此必须依托资本市场来推动。对于大型出版企业来说，数字化出版战略与资本市场有机结合才有成功的可能。原因有二，一是因为数字化出版所需要的大量资本投入，只有通过资本市场才能够满足；二是数字化出版属于高风险投资，必须充分利用资本市场的风险分担优势来解决风险问题。总之，在数字化出版业务转型方面，资本运营无疑是大型出版企业实施这一战略转型的重要驱动力。 2.3 以资本为纽带，通过大规模兼并重组驱动产业多元化转型 在我国目前的出版产业和政策环境下，大型出版企业的多元化转型已经不是要不要的问题，而是该如何做的问题。其原因主要有两个，一是为了规避产业和政策风险，二是为了满足企业的内在增长需求。由于历史和政策原因，我国多数大型出版企业是纵向一体化的全产业链模式，这种过于紧密的产业关联度无疑会加剧经营上的风险，一荣俱荣，一损俱损，不利于企业分散风险。因此，大型出版企业必须通过多元化经营来分散系统风险。另外，随着出版企业的上市，资本市场对于企业增长的外在压力也在加大，而仅仅靠出版业本身是无法解决增长问题的，因此必须通过多元化扩展来发掘其他行业的盈利机会，以解决大型出版企业的增长问题。但是，推动多元化转型本身并不意味着削弱出版主业的市场竞争力。恰恰相反，多元化扩张的前提，是提高出版主业的市场竞争力，甚至要具有一定的市场垄断力。因此，无论是出版行业的内部整合，还是向出版行业以外的扩张，都需要通过大规模的资本运营来加大兼并重组的力度，以推动大型出版企业的行业整合和多元化扩张。我们必须清醒地意识到，在数字化时代，大型出版企业不应满足于单纯的图书出版，而应将自身定位于满足消费者全方位休闲需求上，阅读只是休闲的一种方式，电影、电视、游戏等都是大型出版企业要大力涉足的领域，惟其如此，才能有效分散图书市场萎缩所带来的系统性风险，而要实现这一切，资本运营无疑是万万不可少的驱动之源。 3 总 结 开弓没有回头箭，我国出版领域的产业化和市场化改革之路必将持续推进下去，随着越来越多具有标志性意义的大型出版企业的成功上市，资本市场对出版业大发展、大繁荣的推动作用会日趋明显，并且会成为其商业化转型的驱动之源。资本有其内在的逻辑和规律，是不以人的意志为转移的，只要确立了资本的逻辑，大型出版企业乃至整个出版行业的改变都将是脱胎换骨的。2012年，新闻出版总署下发了《关于加快出版传媒集团改革发展的指导意见》，对出版传媒集团的兼并重组及跨地区、跨行业、跨所有制、跨国界经营发展进一步提出鼓励扶持政策。这对于大型出版企业来说， 既是机遇又是挑战，抓住机遇，就会掌握未来发展的主动权，顺利完成战略转型。因此，大型出版企业必须抓住有利时机，强化资本运营在企业发展战略中的核心驱动作用，充分利用资本运营的优势大力推动企业的战略转型，从而在不断提高企业自身市场竞争力和垄断力的同时，进一步推进我国整个出版产业的持续健康发展。 企业转型论文:企业转型时期思想政治工作 摘 要：思想政治工作是经济工作和其他一切工作的生命线，是推动企业改革发展的精神动力和思想保证。党的十八大提出，到2020年全面建成小康社会。企业是全面建成小康社会的重要力量，中国特色社会主义事业的兴旺发达，离不开企业的发展壮大，而企业的发展壮大，离不开思想政治工作的有力保障。要充分发挥好这个保障作用，就必须在方法上充满活力，在效能上找准结合点。加强企业思想政治工作，提高企业整体管理水平将会对企业产生深远的影响。 关键词：思想政治；企业管理；思想工作 思想政治工作是经济工作和其他一切工作的生命线，是推动企业改革发展的精神动力和思想保证。党的十八大提出，到2020年全面建成小康社会。企业是全面建成小康社会的重要力量，中国特色社会主义事业的兴旺发达，离不开企业的发展壮大，而企业的发展壮大，离不开思想政治工作的有力保障。要充分发挥好这个保障作用，就必须在方法上充满活力，在效能上找准结合点。加强企业思想政治工作，提高企业整体管理水平将会对企业产生深远的影响。 一、思想政治工作简述 马克思说过，人是生产力中最活跃的要素。作为一个企业，管理好了人是企业管理的根本所在，因为企业就是以人为本的企业。因此说，思想政治工作就是企业管理的一个重要内容。 （1）思想政治教育工作的简称，亦称思想工作或思想教育。它是一定的阶级和政治集团，为实现一定的政治目标，有目的地对人们施加意识形态的影响，以转变人们的思想和指导人们行动的社会行为。中国共产党的思想政治工作是以社会主义、共产主义思想体系教育人民，启发人们的觉悟，提高人们认识世界和改造世界的能力，动员人们为实现当前和长远的革命目标而奋斗的实践活动。它不仅要解决人们的政治立场、政治观点、政治行为等问题，还要解决人们的世界观、人生观、道德观问题。 （2）以人为对象，解决人的思想、观点、政治立场问题，提高人们思想觉悟的工作。思想政治工作是党的工作的重要组成部分，是实现党的领导的重要途径和社会主义精神文明建设的重要内容，也是搞好经济工作和其它一切工作的有力保证。思想政治工作必须服从和服务于党的中心工作，具有鲜明的党性、实践性和群众性。它以马列主义、思想为指导，用共产主义思想体系教育党员、干部和群众，使人们确立正确的立场、观点，掌握正确的思想方法和工作方法，自觉地为实现党的当前的和长远的革命目标和任务而努力奋斗。 二、思想政治教育在企业中的重要性 思想政治工作的目标就是企业管理的目标。思想政治工作是我们党的建设的一项优良传统。在企业，它的目标就是要调动企业员工的积极性、主动性和创造性，为企业的生存和发展服务。企业管理的目标是效益最大化，而实现这个目标的过程必须由全体员工来完成。员工的生产经营积极性、主动性和创造性，为企业的生存和发展服务。这就是说，员工的思想出了问题，企业就无法实现它的既定目标。因此，二者的目标是一致的。 （1）思想政治工作的方式、方法就是企业管理的手段。我们知道，思想政治工作的方式、方法是多种多样的，企业的党建工作、共青团工作属于思想政治工作的范畴，它们的目标就是在企业建设一支强有力的党团员队伍，为企业的稳定和发展保驾护航；宣传教育、文化建设也是思想政治工作，因为它们是凝聚人心、调动广大员工全力以赴搞建设。企业管理的方式方法很多，但作为一个企业，没有带头人，没有战斗力坚强的员工队伍，企业遇到风浪就要受到挫折，生产经营目标也无法实现。管理最好、最有效的方式方法就是能够最大限度地调动员工的生产经营积极性、主动性和创造性，增强员工队伍的主人翁责任感。因此，思想政治工作的方式方法与企业管理的方式方法是统一的，也只有二者的有机结合和统一，才能创造更大的效益。 （2）思想政治工作是企业管理的重要内容。企业管理是一个复杂的、特殊的社会活动，就其实质来说是对人的管理。我国的经济体制改革，就是要不断改革同生产力发展不相适应的生产关系和上层建筑，改变一切不适应生产力发展的管理方式、活动方式和思维方式。在这场深刻的变革中，人们的觉悟有先有后，认识有深有浅，以至对各种问题有这样或那样的不同的看法。所有这些都会对人们的生产、工作的积极性的发挥产生不同影响，这就需要切实加强 想政治工作。随着社会主义市场经济体制建立和完善，必然要求人们的思想观念、精神境界、道德水平、文化素质与之相适应，进一步树立市场观念、竞争观念、人才观念、效益观念，为加速发展社会主义市场。 三、创新企业思想政治工作思路 思想政治工作是推动企业改革发展的精神动力和思想保证。党的十八大提出，到2020年全面建成小康社会。企业是全面建成小康社会的重要力量，中国特色社会主义事业的兴旺发达，离不开企业的发展壮大，而企业的发展壮大，离不开思想政治工作的有力保障。要充分发挥好这个保障作用，就必须在方法上充满活力，在效能上找准结合点。 （1）思想政治工作与党的理论教育相结合。中国特色社会主义理论体系，是全面建成小康社会的行动指南。要把这个理论体系贯穿于企业思想政治工作的各个方面，使马克思主义中国化最新成果深入人心。 （2）思想政治工作与生产经营目标相结合。企业的思想政治工作与经济工作之间存在着“合则俱兴，离则俱废”的紧密关系，不能偏废任何一方。这就要求企业思想政治工作必须贴近、渗透到企业的生产经营、目标管理等中心工作的全过程，同时还要选准二者的最佳结合点，避免“两张皮”现象。将生产经营活动中的“难点”、“重点”作为思想政治工作的“着力点”，将生产经营活动的目标作为思想政治工作的“制高点”，凝心聚力、破解难题，形成思想政治工作与生产经营管理相融合的完整的工作体系，这样才能较好地把握思想政治工作的主动权，增强它的可行性和有效性。 （3）思想政治工作与企业改革创新相结合。转变发展方式、深化制度改革和机制创新，是企业可持续发展的必经之路。有效把握企业废旧立新的这个结合点，着力推进企业思想政治工作的实效性。以实事求是、与时俱进的创新思路寻求加强和改进工作的新途径、新办法，使思想政治工作主动适应企业深化改革、推动发展的新要求。要不断丰富工作的内涵外延，把思想性、知识性、趣味性统一起来。有效利用各种载体和职工群众经常接触、便于接受的传播渠道，潜移默化的使职工对企业的发展理念达成共识，从而把职工的思想凝聚到实现企业改革发展目标上来。 企业转型论文:战略转型期的企业文化重塑路径 企业战略与企业文化有着极其密切的内在联系。企业战略如果没有企业文化的支撑，就会缺少精神与灵魂，很难顺利实施；企业文化如果没有战略指导，就会成为无源之水，动力很难持久。企业实施战略转型必须推进企业文化重塑，关注以下基本路径。 谋定总体目标 目标具有明确的引领作用。企业文化重塑首先是谋定出企业文化的总体目标。要按照企业转型发展战略目标的要求，精心谋划、设计企业文化发展的总体目标，并按照设定的总体目标，分阶段、分层次、有步骤地组织推进。企业文化的总体目标，主要包括企业战略规划、核心理念、价值取向、行为规范、共同愿景等要素。总体目标既要有企业文化的近期目标，又要有长远目标，充分体现既区分层次又相互衔接的文化建设格局。在落实总体目标中要注重发挥各级各类管理者的主导作用，从各个管理领域进行突破，以此带动企业文化建设的整体上位，全面发展。 创新思维模式 创新思维模式是按照战略转型进行企业文化重塑的基本路径之一。所谓创新思维模式就是运用新的思维方式引领企业文化重塑，通过创新思维模式，确保文化思维适应企业实施战略转型的新形势、新任务要求。一是培育“突破性”思维，不断引领企业全员从实际出发，反思发展思路发展战略和企业文化建设，勇于突破原来的旧框框、旧思想，用创新的思维统领文化发展，着力推进“创新文化”，让员工在不断地解放思想中，实现创新思维的螺旋式上升。二是培育“开放性”思维。在文化重塑中，大力倡导运用开放性思维，积极营造民主、包容的文化氛围，拓展海纳百川的胸怀，团结容纳有能力的人，真心诚意地向新加盟的人学习，吸收别人优秀的文化因素，借鉴别人先进的管理方法，把各方面的优势合起来，同心同德推进企业发展战略。三是培育“学习性”思维。重点是突出现代知识的学习，引导员工认识“知识陈旧就不能跟上时代的步伐，机遇总是会光临做好准备的人”的道理。运用多种形式组织员工学习现代管理、现代科技等方面的有关知识，不断增加员工的知识储备；营造研究问题的氛围。引导企业全员多读点书，多研究点实际问题，多一些调查研究，从而形成研究问题的浓厚氛围；坚持理论联系实际，倡导运用理论指导实践、学习成果管事管用。 把住关键节点 推进战略转型期企业文化重塑，要重点把住6个关键节点。 明确外部定位。主要是明确包括客户、关键合作伙伴、大股东、中小股东、一般合作伙伴、竞争者等各方面文化影响力的定位，并结合外部文化定位，完善内部文化体系。 提炼、提升自身企业文化内涵，形成体现自身特色的文化体系。即：形成与企业战略转型相匹配的企业宗旨、指导思想、企业形象、管理理念、发展理念等企业文化体系。企业文化体系应体现兼顾企业的外部市场定位和内在文化基因的基本内涵。 形成企业内部的文化信仰。以企业宗旨、使命为源头，以企业核心价值观、企业精神为价值判断，通过企业流程、制度，形成文化干预，逐步内化成企业员工的公共情感走向，形成员工的行为边界和文化素养。 形成产品的品牌文化。把企业文化内植到企业产品中，把更多的文化融入到用户的服务中，使客户在使用产品或服务过程中，产生归属感，从而形成该产品乃至对该企业的品牌忠诚。 正确引导外部市场。通过产品和服务的输出，向外界、向市场导入自身的文化，运用舆论导向、公关策略等方式，引导和拓展外部市场。 形成内部的精神品质。产品如人品，品牌精神的实质，是精神品质的表现，必须使企业内部的精神品质逐步形成，并表现出一种可以感知的文化氛围。 注重全面推进 构筑共同愿景，发挥目标愿景的感召力。共同愿景体现的是企业和员工共同的整体感和团队意识，能够激发企业全员的热情和勇气。企业在战略转型期，通过构筑共同愿景，把推进企业战略发展，变成共同追求的目标，促使员工心中产生极大的感召力，从而推动企业发展战略顺利实施。在文化重塑中，将目标愿景渗透到各个部门、各个员工，使其拥有和企业发展方向相一致的愿景目标，通过完成个人业绩、完成部门指标，进而实现企业战略目标。通过运用共同愿景，促进和引导企业和职工认同企业的发展前途和发展方向，提高员工对企业的忠诚度。 重塑企业价值观，发挥价值理念的导向力。运用企业价值观指导员工行为方向，是企业文化的重要功能。在建设战略支持型企业文化中，要体现个人价值高于资产价值的价值观；共同价值高于个人价值的价值观；团队价值高于个体价值的价值观；社会价值高于经济价值的价值观，切实把实现目标与体现价值融汇到统一整体中，使员工和企业成为价值共同体和责任共同体，进而强化价值理念导向力。 打造金字招牌，加强企业文化的传播力。提升文化品牌价值，形成统一的价值追求和经营行为，在此前提下，倡导下属单位结合自身特点建设个性文化，努力做到遵循与创新、共性与个性的统一，以金字招牌不断提升品牌文化的影响力和传播力。 整合企业行为文化，提高企业文化的执行力。执行是成功的保证，只有企业具有优秀的文化执行力，其文化建设才可能取得成功。整合 企业的行为文化，形成新的管理平台，把先进理念转化为员工的实际行为，落实到管理和实践操作上，真正实现企业文化从理论层面到实际层面的转化应用。 拓展文化内涵 融入文化元素。企业在提出先进的文化理念之后，就要把各项文化元素尽快融入管理、浸润员工，实现员工行为的有效调整。一方面，要建立完善的企业文化管理体系，形成顺畅的闭环系统。另一方面，要根据职能导向的原则，结合行业核心竞争要素，针对企业发展迫切需要改善的模块，如服务文化、营销文化、员工的职业化转变等，确定企业文化建设的时机和突破点，把文化元素逐步植入到企业战略转型发展之中。 促进价值转化。促进价值转化就是把组织价值转化为个人价值。组织价值与个人价值紧密结合的实质，是改变价值创造和价值分配的方式。员工是企业的重要资产和关键战略资源，企业与员工之间的关系逐渐从价值占有向价值创造转移。要坚持“领导主导”与“员工主体”并举。只有把企业领导的亲自主导、身体力行，与广大员工的生产实践工作紧密结合起来，让那些贡献自己能力和智力资本的员工享受到由他们促成的价值所带来的成果，才能保证企业文化落地生根。 强化制度枢纽。强化制度枢纽就是发挥制度枢纽的有效功能。制度枢纽是企业文化建设的重要环节，企业在战略转型时期进行文化重塑时，必须注重制度的枢纽作用，通过强化制度枢纽功能，消除和避免员工无制度约束的、不规范的行为，从而真正体现“内在约束高于外在约束”之功能。 企业转型论文:转型背景下的出版企业人才队伍建设 摘要：企以才治、业以才兴，人才是企业获得和维系市场竞争优势的关键资源，是出版企业长远发展的根本保证。出版企业需适应转型需要，以激发活力为目标，深入实施人才强企战略，构建适应现代企业制度要求的用人新机制，提升人才工作科学化水平，营造人才脱颖而出的良好环境。 关键词：出版企业；转型升级；人才 企以才治、业以才兴，人才是企业获得和维系市场竞争优势的关键资源，是企业的核心竞争力，也是出版企业长远发展的根本保证。深入实施人才强企战略，建设充满活力的高素质的人才队伍，是出版企业实现转型升级目标的必然要求。 一、适应转型需要，深入实施人才强企战略，统筹推进人才队伍建设 随着互联网络、信息技术的迅猛发展和我国经济发展方式的转变，目前我国出版业正朝着创新驱动、结构优化、可持续发展的方向发展，以数字出版为代表的新业态逐渐成为出版业的战略选择，出版企业正经历着一场由传统出版向数字化出版转型升级的历程。数字出版对出版从业人员的创新精神、专业知识、新技术的运用能力等方面提出了新的更高的要求，传统出版业向数字化转型，必须对出版产业链进行新的设计，更需要培养适应数字出版新业态要求的新型人才队伍。 我国出版企业脱胎于计划经济体制下的企业或事业单位，受传统观念和体制影响较深，出版企业沿用传统经营管理体制较多，出版从业人员还不完全适应转型升级的新要求。在新的历史条件下，深入实施人才强企战略，构建符合现代企业制度的出版企业人力资源管理制度，打造一支理念先进、业务过硬、适应数字化时代要求的素质优良的人才队伍，对于推动企业由传统出版向数字出版转型升级，将文化产业发展成为国民经济支柱产业具有重要意义和作用。为了顺利实现转型升级目标，出版企业的领导者应把人才工作摆到突出位置，像抓“发展第一要务”一样抓“人才第一资源”；应牢固树立以人为本的观念，尊重劳动、尊重知识、尊重人才、尊重创造，把更多的注意力放到激发人的积极性和创造性上，使人才的知识、智力、活力竞相迸发。 深入实施人才强企战略，应以激发人才活力为目标，统筹推进各类人才队伍建设。一是要建设一支既具有过硬的编辑业务素质和坚实的专业基础知识，又具有较强的文字编辑能力、敏锐的市场预测观察能力、熟练使用数字技术的编辑队伍。二是要大力推动经营管理人才职业化、市场化、专业化、国际化，培养一批有服务意识、创新意识、风险意识和市场化目标导向的职业经理人队伍。三是要培养一支熟悉生产经营、服务意识强、善于组织协调的精干的复合型职能部门工作者队伍。拥有印刷、现代物流业务的出版企业还应培养一支爱岗敬业、技艺娴熟的高技能人才队伍。要破除妨碍、束缚人才发展的制约因素，使优秀人才脱颖而出，真正形成事得其人、人尽其才、才尽其用的新格局。 二、进一步淡化“官本位”意识，构建适应现代企业制度的用人新机制 经过多年改革实践和市场经济的洗礼，国有企业的用人观念和机制已发生很大转变，但不可否认的是，转换并不彻底，“官本位”的意识和影响依然不同程度地存在。目前国有企业的管理者队伍比较普遍地存在小富即安、创新精神和动力不强、市场意识不敏锐、团队合作意识偏弱等问题，不少国有企业职工往往把“升官”当作实现人生价值的最重要目标，过于注重自身价值的实现，忽视团队价值和企业整体利益。“官本位”意识严重抑制企业改革创新的活力，容易导致企业人际关系复杂化，阻碍人力资源管理的现代化，也影响企业转型升级的步伐和进程。 深化出版企业改革，必须注意进一步淡化“官本位”意识，按照现代企业制度的要求，加强制度建设，创新人才选用机制。应在理顺管理层次及规范公司制企业股东会、董事会、监事会和经营管理者的权责的基础上，进一步完善企业人员聘用制度，全面建立市场化选人用人机制，真正变人员管理为岗位管理，进一步规范科学设岗、公开招聘、平等竞争、择优聘用、严格考核、合同管理等重点环节。出版企业可尝试实行“双阶梯制”乃至“多阶梯制”人才晋升机制，推进人才待遇的多元化。可根据不同工作岗位的特点，分类建立职务序列，让每一个人才都有施展才干、发挥作用、建功立业、体现价值的发展通道。例如，可按照国家编辑职称制度等级标准，结合企业和编辑岗位特点设定等级晋升序列， 开初、中、高职务待遇等级差，按职级不同和贡献大小取酬。例如，编审可享受和中层干部同等的收入待遇。可根据出版销售工作特点，建立适应业务发展需要的“职业经理人”职级制度，职业经理按能力和业绩随时晋升为不同级别。例如，特级职业经理可享受和中层干部同等的收入待遇。实行“双阶梯制”乃至“多阶梯制”的晋升通道，就会使走专业阶梯的人员不必像过去那样为了管理职位不得不放弃多年累积的业务知识、经验去挤“行政独木桥”。通过畅通专业人才职业发展通道，采取双向选择的方式将合适的人聘至合适的位置上，就可以让专业人员不用走狭窄的管理通道也可获得相应的待遇。与此同时，对于管理序列的人员更要建立起一套开放竞争、严格准入、加强考核、奖优汰劣，“能者上、不适者下”的进出机制。企业职能部门岗位空缺均应采取公开招聘、竞争上岗的方式进行，确保职需其人、人适其职。 实行“双阶梯制”乃至“多阶梯制”的晋升通道，实质上就是对企业人才进行分类管理，使其只要认真踏实努力工作，在各自的发展轨道上都有得到晋升的预期，不至于感到没有奔头和希望。适合做管理工作的就进入管理序列，适合做业务工作的就进入业务序列，不同序列的人才可以相互交流，形成“岗位职责不同，工作分工不同，发展机会均等”的人才选用机制。这种机制能有效地起到淡化职工“官本位”思想，调动其工作积极性和主动性的作用。树立正确的人才观、价值观，强化岗位意识，淡化身份观念，实行分类管理，开通阳光道，打通待遇差，让人才机制“活”起来，才能从根上解决目前国有出版企业面临的人事难题，提升企业抗风险能力、持续盈利能力和市场竞争力，才能使企业在市场经济大潮中始终保持旺盛的生机，实现可持续发展。 　三、提升人才工作科学化水平，营造人才发展的良好环境 提升人才工作科学化水平，既是出版企业实现科学发展目标的基础和保证，也是人力资源工作创新发展的根本要求。提升人才工作科学化水平，必须在思想观念、制度机制、方式方法等方面进行新的探索与突破。 首先，需要探索形成科学的人才考核培训制度，有效解决“干与不干一个样、干多与干少差别不太大”和知识技能短板现象。考核是指挥棒，直接影响企业职工的行为和效果。可根据出版企业特点，适应企业转型升级要求，以岗位职责为基础，以能力、业绩为导向，遵循全覆盖、可量化、可追溯原则，建立以业绩为重点，定量考核和定性评价相结合，由品德、知识、能力等要素构成的人才评价体系。应强化考核结果的运用，真正使考核结果成为管理监督和激励约束的重要依据。应扎实推进学习型企业建设，根据不同需求，实施有针对性的培训，推动人才观念转变、知识更新和能力转型。当前还需特别重视编辑业务和编辑现代化技术的培训工作，使他们掌握编辑业务流程的数字技术，实现编辑工作数字化。 其次，需构建有效的人才激励机制，合理解决收入“该高不高、该低不低”的问题。水不激不跃，人不激不奋，要积极探索符合出版企业各类岗位特点和人才需求的分配方式，区别不同岗位及贡献情况，建立市场化的薪酬管理体系，使人才和薪酬水平与市场接轨。可探索高层次人才、高技能人才协议工资制和项目工资制等多种分配方式，加大对企业发展作出突出贡献的各类优秀人才、高层次人才的激励力度，使一流人才享受一流待遇、一流贡献获得一流报酬，并推行企业年金、补充医疗保险等多种激励方式。同时还应体现人文关怀，坚持物质激励与精神激励并重。精神激励包括使命激励、压力激励、机会激励、荣誉激励、沟通激励等，可通过加强企业文化建设，使全体职工切身感受到企业对他们政治上的爱护、工作上的支持、生活上的关心、精神上的慰藉、人格上的尊重、心理上的愉悦；通过采取以事业留人、感情留人、待遇留人相结合的方法，最大限度地激发各类人才干事创业的热情，努力让每一个人都能够为企业的发展作出自己应有的贡献，都能得到与其努力相应的发展空间，都能获得与其贡献相应的回报。 最后，还应切实用好用活人才，努力克服在用人方面存在的“人才不够用、人才不适用、人才得不到充分使用”的不尽如人意的现象。人才工作应坚持以用为本，做到知人善任。一要扬长避短，不埋没人才。“坚车能载重，渡河不如舟”，每个人既有长处，也有短处。用其所长，则长处更长，用其所短，则短处更短。应克 服求全责备的观念，使人才的长处得到发展，短处得到克服。二要用当其时，不耽误人才。必须遵循人才成长发展的基本规律，不拘一格使用人才，对优秀青年人才需做到早发现、早扶持、早使用，使他们“缩短适应期、快进融入期、达到成熟期、投身创造期”。三要用当其位，不浪费人才。坚持适岗适才适情原则，充分尊重人才个性差异和兴趣特长，努力实现人与事、人与岗、人与人的合理组合。四要用尽其类，不遗落人才。要树立开放的用人观，努力拓展识才、选才、育才、用才的视野，坚持海纳百川、“开门纳贤”，做到“发现人才有眼力、培育人才有能力、使用人才有功力、凝聚人才有魅力”，营造鼓励人才干事业、支持人才干成事业、帮助人才干好事业的良好氛围，最终形成当代出版企业“人人都有机会、人人皆可成才、人人尽展其才、业才发展同步”的生动局面。 （宋永刚，高等教育出版社党委书记、副社长） 企业转型论文:增值税转型对制造业企业的财务影响 ［摘 要］ 自2009年1月1日起，我国在全国范围内施行消费型增值税。与生产型增值税相比，消费型增值税允许企业购入经营用固定资产（经营用固定资产具体范围详见增值税实施细则）应交纳的增值税额在当期扣除。由于此项税收政策的变更，引起了企业财务数据和财务指标的一系列变化。本文以浙江省制造业上市公司的报表数据为基础，以固定资产投资作为切入点，分析了上市公司财务数据和财务指标的变化并通过分析软件分析了固定资产投资额与财务数据之间的相关性，最终说明税收政策改变所带来的财务效应。 ［关键词］ 消费型增值税；财务数据；财务指标；相关性 自2009年1月1日起，我国在全国范围内施行消费型增值税。消费型增值税和生产型增值税的主要区别在于：生产型增值税不允许扣除用于购买经营性固定资产所交纳的增值税进项税额，而消费型增值税允许扣除。这一税收政策的改变鼓励了上市公司增加固定资产投资，在这种情况下，与以往年度相比，公司当年的相关财务数据也发生了变化。浙江省是我国的制造业大省，在全球金融危机的影响下，浙江省的制造业企业经受了严峻的考验。以在沪市上市的浙江省制造业企业为例，阐述这一税收政策的变更给制造业企业带来的财务变化。 一、文献回顾 2004年增值税转型在东北三省开始试点推广，到2009年消费型增值税在全国范围内施行。到目前为止，国内已有诸多学者对增值税转型产生的影响进行了研究。许景婷和晏慎友［1］（2009）选取了辽宁省45家上市公司的数据并通过分析软件对增值税转型给上市公司带来的财务指标影响进行了实证研究。研究发现，固定资产的变动对固定资产周转率和流动比率的影响最大，但只是相对而言，绝对值并不大，表明增值税转型对其影响程度有所削弱。黄明峰和吴斌［2］（2010）在收集了中部6省26个市的上市公司财务数据的基础上，对增值税转型对固定资产投资的影响进行了分析。分析认为，增值税转型在很大程度上减轻了企业的税负，带动了中部地区投资规模的扩大。通过多元回归分析，指出消费型增值税对不同产业的影响不同，其中制造业和采掘业受益最大。王素荣和蒋高乐［3］（2010）在假设2004年全国各行业均施行消费型增值税的前提下，大量收集数据，实证分析了增值税转型对企业净资产收益率和每股收益的影响。分析结果认为，增值税转型能够直接推动企业的盈利水平，提高企业的预期收益率。李朝红和刘璐［4］（2010）在详细收集了云南铜业股份有限公司2004-2008年年报数据的基础上，分析了固定资产投资对企业利润的影响，指出企业固定资产累计折旧减少额越多，企业增加的净利润就越多。 以上学者对2004-2008年间增值税转型对企业财务的影响进行了分析，相比2004年的增值税试点改革，2009年的增值税转型有其鲜明的实施背景，主要表现在政策施行的经济环境不同。2004年国家出于振兴东北老工业基地的目的，率先在东北三省进行增值税试点改革，随后为了扶持中部地区发展，这一政策又扩展到了中部6省26市。回顾2009年，全球金融危机蔓延，我国的经济发展经受着严峻的考验。在这样的经济环境下我国在全国范围内施行消费型增值税主要有两大出发点：一是有利于企业生产设备的升级换代，扩大生产规模，提高生产效率；二是在出口锐减的情况下通过税收政策的刺激拉动内需。从整体来看，同样都是增值税转型但经济形势不同，税收政策的实施对企业产生的效果也会有所不同。以下本文基于2009年的经济形势，对消费型增值税对制造业企业的财务影响进行分析。 二、增值税转型对企业财务影响的实证分析 考虑到浙江省是制造业较为发达的省份之一，且2009年以前一直采用生产型增值税，为了能明显地反映出增值税转型后对制造业企业的财务变化，本文选取了浙江省所有在沪市上市的制造业企业共29家作为研究样本。基础数据均来自于证监会指定登载我国上市公司年度报告的网站上刊载的上市公司2008年和2009年年度报告。 1．实证分析 根据29家上市公司的年报数据，本文首先对29家上市公司的财务指标每年求平均，去掉部分偏离平均数较大，不能集中反映数据趋势的数据，保证了数据的有效性。然后对数据进行了计算。 （1）增值税转型对2009年固定资产投资的影响 从表1数据可以看到，与2008年相比，2009年在沪市上市的浙江省制造业企业固定资产投资有较大幅度增长，净增加额223 201．94万元。在4类设备投资中，专用设备的投资增加额最大，达135 046．4万元，占总体净增加额的60．5％，比重较大。从这一方面可以看出增值税转型的刺激作用较为明显，企业利用此次转型机会增加了固定资产投资，有助于企业更新生产设备，提高生产效率。 （2）增值税转型后应交增值税，应交企业所得税的变动情况 从表2数据可以看到，由于增值税转型后企业购置生产经营用的设备发生的进项税额可于当期抵扣，所以与2008年相比，2009年企业的应交增值税有较大幅度的减少，共减少23 143．02万元。减少额是2008年应交增值税的9倍。结合表3数据我们看到，受金融危机的影响，2009年浙江省制造业企业营业收入与2008年相比有所下降，营业收入净减少额为1 672 825万元。2008年的营业收入与营业成本的差额为1 082 018万元，2009年的营业收入与营业成本的差额为715 474万元。可以看出，购买固定资产的当年企业的盈利空间缩小。这主要是由于2009年企业新购置的固定资产较多，相应的计入营业成本的折旧额增加，造成企业当年的盈利空间缩小。这也说明，虽然企业购置生产设备有助于企业更新生产设备，提高生产效率，降低生产成本，但这种效应不会马上在投资当年显现出来。同时也进一步说明了2009年企业应交所得税增加18 250万元并不是由于固定资产投资带来的效应。 （3）增值税转型对企业财务指标的影响 通过表4可以看到，与2008年相比，2009年财务比率都有不同程度的上升。其中固定资产周转率上升幅度最大，增加了0．17。净资产收益率上升了1．35％，现金流动负债比率和每股收益上升幅度较小，为0．03。 2．相关性检验 根据上述分析可知，增值税转型后企业相关的财务数据均有不同程度的增加。下面通过spss数据分析软件对固定资产投资额与财务比率之间的相关性进行检验。由于收集到的数据全部为定距数据，因此可通过计算pearson相关系数分析变量间线性相关性的强弱。计算出的相关系数矩阵如表5所示。 根据相关系数的原理，相关系数r的取值在－1到1之间，r＞0表示两变量存在正的线性相关系数，r＜0表示两变量存在负的线性相关系数。｜r｜＞0．8表示两变量之间具有较强的线性关系，｜r｜＜0．3表示两变量之间的线性关系较弱。由于存在抽样的随机性和样本数量较少等原因，样本相关系数不能直接用来说明样本来自的两总体是否具有线性相关性，这时需要通过假设检验的方式对样本来自的总体是否存在线性相关进行统计推断。通过表5可知，固定资产总额和固定资产周转率的相关系数为－0．409，它们的相关系数检验的概率p值为0．038。因此，当显著性水平为0．05时，应拒绝相关系数检验的零假设，认为两总体存在线性关系。 三、研究结论 通过以上分析我们可知，在金融危机这个经济大环境下，增值税转型的当年，浙江省的制造业企业利用机会进行了固定资产投资，当年应交增值税大幅度减少。但是从其影响的财务指标来看，固定资产投资与固定资产周转率表现为负的线性相关，说明在增值税转型当年进行固定资产投资不能在当年明显提高企业的固定资产周转率，加之2009年企业的总体营业收入下滑，使得企业当年的资产营运能力不强。固定资产投资给企业带来的资产营运能力的提高会在资产日后的使用过程中逐步显现出来；而固定资产投资与其他财务指标之间不具有明显的相关性，说明在2009年企业经营受金融危机影响较为严重，固定资产投资的良性效应不能在投资当年给企业带来明显的效果。 企业转型论文:增值税转型对我国企业的影响刍议 摘要:在全球经济金融危机持续蔓延的背景下,我国于2009年1月1日开始实施由“生产型增值税”转型的“消费型增值税”。增值税转型改革是我国新一轮税制改革最重要的内容。在介绍增值税转型的含义和内容的基础上,探讨了增值税转型对我国企业带来的影响。 关键词:增值税转型;生产型增值税;消费型增值税;企业 一、增值税转型改革的含义 增值税是以销售货物、提供加工、修理修配劳务以及进口货物取得的增值额为征税对象的一种税。从计税原理上说,增值税是对商品生产、流通、劳务服务中多个环节的新增价值或商品的附加值征收的一种流转税,实行价外税,也就是由消费者负担,有增值才征税,没增值不征税,但在实践中,商品新增价值或附加值在生产和流通过程中是很难准确计算的。因此,我国也采用国际上普遍采用的税款抵扣的办法,即根据销售商品或劳务的销售额,按规定的税率计算出销项税额,然后扣除取得该商品或劳务时所支付的增值税款,也就是进项税额,其差额就是增值部分应交的税额,这种计算方法体现了按增值因素计税的原则。 按照“进项税额”的扣除方式,增值税可分为两种类型:一是只允许扣除购入的原材料等所含的税金,不允许扣除外购固定资产所含的税金;二是所有外购项目包括原材料、固定资产在内,所含税金都允许扣除。通常把前者称为“生产型增值税”,后者称为“消费型增值税”,我国在2009年以前实行的是“生产型增值税”。所谓增值税转型,就是将生产型增值税转为消费型增值税。 二、2009年增值税转型的主要内容 此次增值税转型改革方案的主要内容是:自2009年1月1日起,在维持现行增值税税率不变的前提下,允许全国范围内(不分地区和行业)的所有增值税一般纳税人抵扣其新购进设备所含的进项税额,未抵扣完的进项税额结转下期继续抵扣。为预防出现税收漏洞,将与企业技术更新无关,且容易混为个人消费的应征消费税的小汽车、摩托车和游艇排除在上述设备范围之外。同时,作为转型改革的配套措施,将相应取消进口设备增值税免税政策和外商投资企业采购国产设备增值税退税政策,将小规模纳税人征收率统一调低至3%,将矿产品增值税税率恢复到17%。本次增值税转型改革方案最大亮点是全额抵扣,全行业转型,取消增量限制。经测算,2009年实施该项改革将减少当年增值税收入约1 200亿元、城市维护建设税收约60亿元、教育费附加收入约36亿元、增加企业所得税约63亿元,增加相抵后将减轻企业税负共约1 233亿元。 三、增值税转型对我国企业的影响 (一)降低固定资产成本,减少企业的税收负担 我国生产型增值税的法定税率为17%,换算为消费型增值税税率为23%,这一税率高于西方国家平均水平,企业的税负明显过高。一方面,消费型增值税允许企业一次性全部扣除固定资产中所含税款,即厂商外购的生产资料,不算入产品增加值,而只是对消费资料征税,从而降低投资成本,提高企业利润。对于同一个企业,生产型增值税的实际税负要大于消费型增值税的税负。另一方面,生产型的增值税,生产单位开票就要交税,甚至,根据增值税的实施规则,发货就要交税。也就是说,生产单位货款并未收到就先垫交了税款。从全国来看,大约平均要三个月后才能收到货款。全国每年按8 000亿元增值税款,三月期,年息4%计,生产企业将承担80亿财务费用(利息)。众所周知,货款总有一部分永远不能收回(呆坏账,储运损失,陈旧报废等),据有关方面统计,全国已达3 300多亿元。如果以年500亿元估计企业白白多交了约85亿元的增值税。增值税转型之后,以上两项全国企业将年减税约200亿元。 (二)企业会计科目设置和会计核算发生变化 实行扩大增值税抵扣范围的企业应在“应交税费”科目下增设“应抵扣固定资产增值税”明细科目,并在该明细科目下增设“固定资产进项税额”、“固定资产进项税额转出”、“已抵扣固定资产进项税额”等专栏。实行扩大增值税抵扣范围的企业,应在“应交税费——应交增值税”科目下增设“新增增值税额抵扣固定资产进项税额”专栏,用于记录企业以当年新增的增值税额抵扣的固定资产进项税额。 转型对企业会计核算的影响集中于会计政策的变化上,主要包括机器设备的计量方法、增值税缴纳方法与折旧政策。但增值税转型对会计核算的影响远不止此。如转型后由于增值税与所得税存在着此消彼长的关系,由于将增值税额纳入抵扣范围,固定资产的入账价值也因此发生变化,从而影响该资产日后的折旧额,进而影响到各期的成本、经营成果以及所得税的核算与数额缴纳,而且增值税抵扣额的变化还会影响到企业的现金流量、财务状况以及资金的时间价值等。 (三)对企业财务报表的影响 1.对资产负债表的影响 转型前后资产负债表项目的比较,固定资产是企业的一项重要资产,因此,其价值变动对企业总资产的内部结构将产生一定的影响,并引起资产负债表内相关项目的变动。如固定资产原价、累计折旧和固定资产净值等。 2.对企业利润表的影响 (1)直接影响:投资当年,新增固定资产的增值税一次性全额抵扣,导致当年利润大幅上升,但以后各年的利润不再受增值税影响。 (2)间接影响:投资当年由于消费型增值税对投资的刺激力度较大,因此经营收入可能有所增长,但同时固定资产的增加导致折旧费用上升,财务费用也可能由于贷款的增加而上升,从而抵消了部分由于增值税抵扣所带来的利润上升好处。而以后各年的利润状况则主要取决于新增固定资产的投资回报与折旧和财务费用之间的关系,对于投资回收期较长的项目,其利润在投资的最初几年不一定上升。 3.对现金流量表的影响 (1)直接影响:投资当年,经营现金流由于增值税支付的大幅减少而有所上升,但以后各年的现金流不再受增值税的直接影响。 (2)间接影响:投资当年,经营现金流除了受增值税抵扣影响而大幅上升外,还可能由于新增固定资产的作用而使净经营现金流入有所增加,但当年的投资现金支出一般会高于另两种增值税,融资现金流中的利息支付也会有所上升。以后各年的现金流变化,取决于新增固定资产对经营现金流的增加作用与利息支付及债务偿还所支出的融资现金流之差。 (四)对企业投资的影响 在增值税转型过程中,企业的设备投资将发生较大变化: 1.企业设备投资与配套投资将大幅增加。因为进项税额抵扣对企业现金流的影响使企业的投资倾向于能够带来进项税额抵扣的设备投资。另外,转型降低了设备投资的回报要求,企业的设备投资计划会有更大的可能性通过可行性分析。 2.企业的投资周期会明显缩短。国家已经出台了许多鼓励企业进行技术改造、更新的政策,这次国家推出的转型政策给企业技术进步提供了更加有利的条件。这样,企业设备、技术更新的加快自然会带来企业投资周期的缩短。 3.企业投资行为会主动跟随国家政策。例如,企业的投资方向将以国家政策推行过程为依据。但是,企业也会做出一些取巧行为,如企业的投资时间将会有意选在转型开始之后。这些行为会给转型政策的推行带来影响,甚至影响转型政策的效果。 (五)对企业筹资的影响 增值税转型将间接增加企业筹资。企业投资规模的增大,必然刺激企业的融资活动。设备投资所需的资金巨大,企业除了利用已有积累及内部融资来进行投资外,一般还需要通过发行新股、银行贷款、发行债券等外部筹资活动来筹集设备投资所需要的资金。 (六)对企业竞争力的影响 在企业主要财务指标方面,税收转型带来企业投资增加可能会使企业当年相关财务指标恶化,如资产负债率等,但在以后年度,随着投资效果的逐步体现,财务指标可能好转,并给企业带来竞争优势。在市场竞争力方面,税收转型使企业设备投资增加,从而设备更新加快,生产规模扩大及经营种类增加等,这很可能引起企业的产品质量、数量提高,加之产品成本降低,使得企业市场竞争力增强,销量提高,最终使利润增加。 (七)对企业分配的影响 企业增加投资虽然可能会带来收入与利润的增加,但同时导致了企业自身积累的减少。而企业实际的利润分配额度,取决于现金流量状况。在投资当年,由于转型会减少企业的纳税额,从而减少了现金的流出。但转型刺激企业增加投资力度,增加现金流出,两者相抵以后企业总的现金净流量反而会减少。因此,企业不会因为转型而增加企业的利润分配。在投资的以后年度,随着企业不断收到投资的回报,企业的现金流状况会大为改善,此时企业的利润分配会有所增加。 四、小结 增值税转型在全球金融危机、世界经济下滑的大背景下,对我国经济社会产生的影响是至关重要的,也是中国历史上单项税制减税力度最大的一次改革。金融危机正在对实体经济产生重大的不利影响,在此形势下,适时推出增值税转型改革,对于增强企业发展后劲,提高企业竞争力和抗风险能力,克服国际金融危机对中国经济带来的不利影响具有重要作用。从长远看,实施增值税改革,企业会有更大的积极性进行机械设备等固定资产的投资,从而提高产品的竞争力,这将更有利于企业的长期发展。所以,我国增值税转型改革,对我国宏观经济运行会产生积极的作用。 企业转型论文:关于中国境内企业并购方式转型研究 【论文关键词】不对称市场经济 行政合并 市场收购 转型 【论文摘要】从历史发展的角度看，真正意义上的并购在中国有上百年的历史。本文对企业并购方式转型进行详细梳理，这对深入研究中国的企业并购活动及中国境内企业并购史具有重要意义。本文依据中国近代史的演变及企业并购方式发生的较大转折点，把中国企业并购史划分成不对称市场经济时期、计划经济时期、转型时期三个不同的阶段。 中国近代史是一部曲折与不断转型的历史。从封建社会、资本主义社会过渡到社会主义社会，即使目前，仍然是一个转型社会。从19世纪到21世纪，中国境内的经济活动具有明显的阶段特色。企业并购是经济活动中的重要内容，当企业并购发生在中国境内时，更加具有明显的阶段特色。按照中国近代史上的转折点，可以把中国境内的企业并购活动划分为以下三个阶段：第一个阶段(1949年以前)，不对称市场经济时期的企业并购；第二个阶段(1950年至1979年)，计划经济时期的企业并购；第三个阶段(1980年至今)，转型时期的企业并购。企业并购就是企业兼并或购买的统称，是并购企业实现自身扩张和增长的一种方式，一般以企业产权作为交易对象，并以取得被并购企业的控制权作为目的，以现金、有价证券或其他形式购买被并购企业的全部或部分产权或资产作为实现方式。企业并购实施后，被并购企业有可能会丧失法人资格，或者被并购企业法人资格保留，但是其控制权转移给并购方。 1不对称市场经济时期的企业并购 自从19世纪40年代以来，中国社会逐步沦落成封建主义与资本主义共存的复杂的社会综合体。这个综合体严重阻碍了中国的发展道路，但却给了中国反思与转型的机会。中国的封建生产方式逐步衰弱，而资本主义生产方式产生迟、发展慢。这就给了外国资本乘虚而入的机会，并且外国资本势力一开始便以强者的面目出现。笔者认为，可以把此阶段概括为不对称市场经济时期，一是此时的经济运行方式以市场为导向；二是外资控制了中国经济的命脉，本土经济较弱。因此，此时期的企业并购活动称为不对称市场经济时期的企业并购。 以产生早、发展较快的船舶与机器修造工业为例，外国资本在19世纪40年代便在上海设立了十多家小型船厂，19世纪60年代上半期设立的祥生和耶松两家英资船厂比较大，它们从创立时起就开始了兼并活动，租赁和收购了一批在沪的其他英资老船厂，并扩建原有的企业。在同一时期，民族资本船舶与机器修造工业也在沪创办了一批小厂，其中创办最早、发展最快的是发昌机器厂。但是，由于外商船厂的垄断和排挤，1895年前后，发昌机器厂迅速地衰退，最后于1900年被耶松船厂低价收购，成为耶松船厂的一个车间。 在棉纺工业中，华资企业被外资企业兼并的事例更为突出。1901—1921年间，仅上海先后有6家纱厂被外资企业所兼并，其中外资纱厂在参与兼并活动中形成集团性企业的有日资上海株式会社、内外棉株式会社以及英资怡和纱厂等。 1949年之前，中国社会一直处于动乱之中，但中国的经济也在持续发展。此阶段的企业兼并多为外资企业兼并华资企业，兼并方式为被迫式兼并方式。当时的华资企业和外资企业差距较大，不在同一个起跑线上，华资企业的生存状况很差。主要体现在以下几个方面：第一，资金差距大；第二，技术差距大；第三，经营策略差距大。这些差距导致了华资企业在经营策略上极为被动，时刻处于被收购或兼并的境地。华资企业为了生存，也出现了一些并购现象。荣宗敬、荣德生兄弟于1915年创办申新纱厂，他们一向坚持“对外竞争，非扩大不能立足”的经营策略。1932年，申新纱厂已成为全国民族资本棉纺织工业中最大的一个企业集团。 综上所述，此时期的民族工业处于被外资并购的地位，构成了其间的鲜明特色。这不但与中国落后的生产方式有关，也与中国动乱的政治结构有关。 2计划经济时期的企业并购 新中国成立后，围绕着社会主义改造，开始了一场大规模的并购。在城市，主要表现为公私合营；在农村，进行集体化和公社化(可以看做变相的企业并购)。这些并购活动不以市场行为为基础，而是以计划性、军事化为特征。 1950年开始，中国社会进入社会主义改造时期，国家合并改造了大批民营或外资企业。紧接着又经历了“”期间，全党全民办工业，工业企业数量骤然增长，1959年末达到31．8万个，其中全民所有制企业11．9万个。列宁曾明确指出：“只有那些懂得不向托拉斯的组织者学习就不能创造或实行社会主义的人，才配称为共产主义者。因为社会主义并不是一种空想，而是要已经夺取政权的无产阶级先锋队去掌握和采取托拉斯所创造的东西。我们无产阶级政党，如果不去向资本主义的第一流专家学习组织托拉斯大生产的本领，那么这种本领便无从获得了。”由此看来，列宁没有把托拉斯这种垄断资本主义的企业组织形式仅仅限于资本主义，而是把它引入到社会主义社会，并作为组织管理社会化大生产的一种有效手段，用来指导、管理社会主义的生产。 刘少奇同志依据列宁的这一思想，在1949年6月构想新中国经济建设的蓝图时，就提出“按各产业部门成立公司或托拉斯经营国家的工厂和矿山。”组织托拉斯的问题虽然明确提出的较早，但由于当时国民经济正在调整之中，没有做具体部署。1964年2月26日，煤炭工业部党组向国家经委和中央书记处提交了关于华东煤炭工业公司组织领导关系的请示报告。报告提出：“根据刘少奇同志关于组织托拉斯，用经济办法管理工业的指示，今年我们准备首先在徐州成立华东煤炭工业公司进行试点，国务院已经正式批准。”4月30日，中共中央批准这个报告。这样，我国试办的第一个托拉斯企业正式成立。 国家经委第一批批准试办了12个托拉斯情况不同，各具特色。烟草公司和医药公司具有全行业性质，集中管理全国所有的烟厂和药厂；地质机械仪器公司仅限于管理原有的中央直属企业；其余6个全国性托拉斯，除管理原有中央直属企业外，还各自上收了数量不等的地方企业。如盐业公司集中了全国的大盐场和盐业销售机构；汽车公司从全国169个地方专业汽车配件厂中上收了42个，在全国汽车配件产量中占39％；橡胶工业公司成立后，从全国205个地方橡胶企业中上收了103个；拖拉机、内燃机配件公司从全国122个地方拖拉机、内燃机配件厂中上收了23个。与此同时，部分省市也试办了一些由地方管理的托拉斯。如浙江的糖业公司，上海的轻工业机械公司、标准件公司和丝绸公司等。 这种行政合并构成了此阶段的企业并购的主旋律。从几个托拉斯试办的情况来看，他们在组建之后，即着手改组生产组织，改革管理制度，建立适合社会化大生产和专业化分工协作的经营管理方式，促进了设备的利用和生产技术水平的提高。试办的时间虽然不长，但却收到了较好的经济效果。 3转型时期的企业并购 20世纪80年代是我国经济转型的起步时期，由政府出面以“摸着石头过河”的方式推进社会各方面改革。我们谈条块管理，地方之间进行各种财产的过渡，这种过渡实际上就是一种并购，只是当时是依靠行政权力，通过管理权限来进行的划转，被称作关停并转。 一种观点认为，1984年，保定纺织机械厂兼并保定市针织器材厂是我国现代企业第一次并购行为。另一种观点认为，我国企业以现代企业为主要组织形式的并购始于1984年的保定市锅炉厂并购保定市风机厂，这次并购活动开创了我国现代企业的并购先河。还有一种观点认为，1993年9月30日深宝安收购延中实业，拉开了中国上市公司并购的序幕，也开始了中国的第一次并购浪潮。以上三种观点虽然存在分歧，但我们可以认为，当时的中国境内企业并购活动处于市场经济与计划经济之间徘徊的时期。 按照第三种观点，我们大体可以将这十年并购时期划分为二个阶段，第一个阶段是四年的市场启蒙阶段(1993年至1996年)，这一时期并购数量很少，四年总共只有14起并购案。这一时期的特征是：多数人不知并购为何物，参与人更少，市场常常对并购感到诧异；并购的支付全部是现金，多数没有公布股权收购的价格，很少公布有关的细节；由于缺乏政府的支持，并购往往是针对主要股本是流通股的少数几家公司，并购处于缓慢成长的自发阶段。 第二阶段是自1997年以来的快速发展阶段，自1997年至2002年，中国市场发生的上市公司并购数量达到了577起。在这些并购中，买壳上市是第一位的原因，上市公司通过并购进行资产重组以达到“保壳”和“保配”目的是第二位的原因，并购重组以配合政府的国企改革任务和国企扭亏的要求是第三位的原因。 当然，还有一些并购是属于战略性的重组，有些则是二级市场的盈利，也有些是期望实现地方经济结构调整等等。在这些年的并购实践中，并购的方式、支付的方式、并购的目的等都有了全面的发展和变化。从并购方式与支付方式看，有了无偿划拨、资产置换、协议转让、吸收合并、收购母公司、司法拍卖、mbo等；从并购的目的看，除了以上提及的保壳、保配等原因外，还有外资并购、敌意收购、竞争收购等新情况的出现。 2002年是全球企业并购的转折点，尽管并购规模大量萎缩，然而却是全球资本并购第六次浪潮来临的标志。并且，中国企业在全球并购中异军突起，这一年是中国并购史辉煌的开始。随着近年中国经济的高速增长和中国企业全球化步伐的加快，未来几年里中国企业在全球并购市场上的地位会越来越重要，将有更多的更为复杂的并购交易。全球企业第六次并购浪潮赋予了中国企业难得的机遇，我们要抓住这次机遇，在并购实践中观察和学习并购技术，准确地建立企业并购战略，抓住机遇迎接挑战。 在改革开放之后，中国企业受世界经济的影响，也融人全球经济一体化的浪潮中。全球企业并购的格局及操作方式在很大程度上影响并制约已经加入wto的中国企业的并购战略。然而，资本并购对中国来说，还是一个新生的事物，新事物的出现往往要吸纳旧事物的某些优点并在此基础上有所创新。对于中国这样一个经济后发者而言，初出茅庐时学习或模仿便是最好的创新，这也是我们之所以高度关注全球并购的出发点。通过对全球企业并购特征和趋势的分析，可以正确认识中国在全球并购浪潮中的准确位置。而目前全球并购的低潮和中国并购的高潮正在形成一个有趣的交汇点，准确地观察并努力把握这些差异将为中国的企业带来空前的机遇。 4结语 中国国情比较特殊，西方发达市场在一百多年中经历了五个并购阶段，我们在改革开放的二十多年中，要把国外五个不同年代的并购阶段浓缩在一个阶段里发展，这种急剧浓缩导致中国并购市场的特殊性。总的看来，中国的并购是30年代的基础，60年代的手法和90年代的眼光。 中国的并购与西方的并购差异巨大，可以互相比照，但不必亦步亦趋。中国目前进行的是体制性创新，这相比于西方国家的技术创新和市场创新，能够创造出更巨大的生产力。而且中国人特别善于学习，并在学习上的基础上再进行创新。因此，中国的并购手段有可能超越历史的发展阶段。 企业转型论文:关于国有物资企业向物流企业转型的思考 【内容提要】物资企业与物流企业具有本质的区别。物资企业必须顺应市场经济的发展转型为物流企业。通过对转型中面对的问题的分析，提出了相应的对策措施。 【摘 要 题】现代物流 【关 键 词】经济管理/物资企业/物流企业/转型 1994年以来，全国物资系统出现持续亏损，众多国有物资企业（以下简称物资企业）步履维艰，与当前蓬勃发展的物流企业呈现彼消此长的明显反差。昔日辉煌的物资企业为何一蹶不振？深层次原因是什么？其发展路在何方？本文拟就此进行探讨。 一、物资企业与物流企业的本质区别 在一些物流企业管理教材中，将物资行业等同于物流行业，把物资企业视同物流企业，我们实在不敢苟同。本文认为，物资企业与物流企业既有相近相似之处，更有本质差异。 二者的相同点是均属第三产业的流通服务业，是连接生产与消费、从事流通服务的市场主体。二者均通过流通服务，实现物资、物品的价值和使用价值，为加快国民经济发展和提高国民经济质量服务。但二者之间存在着本质差异。主要表现在： 1.从服务对象看，物资企业的“物”是指工业品生产资料；物流企业的“物”是指物品，包括生产资料、生活资料、退货和废弃物等，二者含义不同。物资企业连结工业品生产资料的生产与消费，从生产企业购进物资销售给消费者，在这个流通过程中从事各种流通活动，把销售服务作为主要对象。物流企业的服务对象涵盖面则要宽得多，除销售物流外，还包括生产经营企业的内部物流，以及外部的退货物流和废弃物回收物流，也即以物品流通全过程的综合性服务为对象。 2.从企业功能看，物资企业从事一手购进、一手销售的营销活动，主体功能单一，虽然也配合销售实施运输、储存、装卸、包装和信息等服务，但均系从属并服务于销售的辅助动能，且彼此分割，忽视成本核算。物流企业根据实际需要，将运输、储存、装卸、包装、加工、配送及信息处理等基本功能、要素实施有机结合，集成系统，形成完整的供应链，进行一体化管理，为用户提供多功能、一体化的综合性服务，满足用户日益多样性、个性化的物流需求。物流企业关注“效益背反”，追求整体最佳状态。 3.从服务目的看，物资企业服务的目的是在搞好供应、扩大销售中谋求购销差价、取得利润。在确保一定利润的前提下，尤其是在物资价格暴涨取得高额利润的情况下，往往忽略或不计成本。物流企业的服务目的是以尽可能低的成本，为用户提供尽可能周到的物流服务，包括提供货物运输、储存、包装、加工、配送等有形服务，以及提供物流方案设计、物流信息管理等无形服务，这是物资企业难以企及的。物流企业为社会提供全面、多样化的物流服务，并在物流各功能、要素实现增值服务，降低成本，取得经济效益和社会效益。 4.从管理体制看，物资企业是典型的计划经济体制产物。由于在理论上接受了生产资料不是商品的观点，与高度集中的计划经济体制相适应，1957年我国建立起了一套重要物资由国家集中统一管理，以计划分配调拨为主的物资管理制度和流通体系。其特点是把生产资料和生活资料流通分离开来，生产资料又限定为工业品生产资料，即把农业生产资料分离开来，以计划分配调拨取代工业品生产资料市场流通。在这种体制下，物资企业作为物资部门组织生产资料的基层单位，既执行国家物资部门的职能，又担负着物资经营业务。在发展社会主义市场经济的新形势下，优胜劣退，物资企业大多成为弱势企业。物流企业是市场经济的产物。它按照市场经济的规律，适应市场经济发展的要求，在市场竞争中发展和完善，探索出一套物品的物流管理经验，尤其是在物流中运用现代科技，不断增强企业核心竞争能力，具有很强的生命力。 流通领域的新态势表明，现代物流企业是物资企业的发展方向，物资企业向现代物流企业转型势在必行。 二、物资企业转型面对的主要问题 近几年来，物资企业的生产资料主业经营逐年萎缩，市场占有率连年大幅下降。2000年，全国物资系统物资销售总额仅占全社会物资销售总额52000亿元的5％，整体经营规模和经济实力明显削弱，给转型带来了困难。同时，在流通领域还存在着物资企业转型的许多制约因素。 1.计划经济体制的惯性和影响仍然存在。一是由于长期受计划经济体制的影响，物资企业领导和职工的改革开放意识、市场竞争意识和企业创新意识仍然不强，习惯于传统物资营销方式，在市场竞争中开拓进取办法不多，与物流企业要求的创新发展能力差距较大。二是行业垄断、部门分割、地区封锁的体制性障碍尚未完全破除，社会主义统一市场尚未形成，多头管理和相互划分导致流通的社会化、专业化程度低，流通不畅的状况还没有根本改变。三是生产资料市场发育不完善，规范化、法制化、现代化程度低，市场管理的法规不健全，政出多门和不平等竞争的现象较为普遍，伪劣产品屡禁不止，不少市场仍然处于无序状态。地方保护主义现象时有发生，割裂着市场的统一性。 2.企业背负的历史包袱沉重。一是由于计划经济时期形成的大量难以收回的应收帐款和改革开放经济过热年份形成的“三角债”，造成企业自有流动资金捉襟见肘。二是计划经济时期的就业方针导致物资企业目前一方面人浮于事，且部分员工年龄偏大、文化层次偏低；另一方面企业缺乏懂业务、会管理、善开拓、能创新的科技人才和高级管理人才，影响了企业的发展后劲。三是由于长期以来在经济建设中重生产、轻流通，以及改革开放后物资企业上缴国家利锐多，国家对物资企业投资少，造成物资企业流通基础设施严重落后，技术装备水平低下，影响流通效率的提高，致使物资周转慢、库存大、占用资金多，经济效益差。 3.流通服务方式单一，经营管理水平不高。一是服务方式和手段简易。物资企业大多仅能分段提供运输、仓储、装卸、加工、送货等流通服务。有的县级物资企业至今仍用手扶拖位机运输，送货、装卸仍是人拉肩扛。二是企业组织规模和经济实力大多偏小，缺乏必要的竞争实力，难以取得规模效益。因而在激烈的市场竞争中萎缩不振，市场份额缩减，由物资流通的“主渠道”变成了“支渠道”。三是经营管理水平较低，服务质量总体不高。不少物资企业经营粗放，管理混乱，规章制度流于形式，难以为用户提供适时、适量、适质、齐备、便捷的规范化服务。四是企业内部信息管理和技术手段滞后。由于全国物资系统没能建成覆盖全国的信息网络，虽然不少物资企业配备了电脑等装备，但难以提供准确、及时、实用的信息，指导决策和营销，现代化设备成了“花架子”。 4.改制改组未到位，企业机制不适应。一是省市、地市级物资部门虽然成建制改为物资集团总公司或物资集团有限责任公司，但大多是换个牌子的“翻牌公司”，仍是产权模糊、权责不清，沿袭传统的管理体制和经营模式，现代企业制度远未建成。二是企业内部三项制度改革不够深化。在改革开放的推动下，物资企业虽然普遍地开展了以人事、用工、分配三项制度为主要内容的企业制度改革，收到了一定成效。但是从整体上来看，物资企业的机制转换还是初步的，在企业管理特别是财务、资金管理上还很薄弱，经济效益低。由于物资企业大多连年亏损，分配档次难以拉开，职工队伍不稳，有的人才外流，企业凝聚力明显下降。三是企业约束机制乏力。有的企业领导盲目决策，出现不少“三拍”（ 即拍脑袋决策、拍胸膛保证、拍屁股走人）工程项目，资金有投无回；有的用企业流动资金炒股票、搞期货，造成巨额资金损失；有的“官位”升上去，公司跨下来，或提前退休了事，或易公司当“官”；有的盲目为外单位甚至个体、私营企业提供银行贷款的经济担保，造成经济损失。有的企业领导以权谋私、损公肥私、收受贿赂、挥霍浪费。对企业业务骨干管理乏力，“体外循环”现象时有发生，使企业雪上加霜。 5.政策环境不宽松，市场竞争不公平。一是在税收政策上，由于税制改革，物资企业由过去按进销差额的10％缴纳营业税改为按进销差价的17％缴纳增值税，税负加重。而对个体、私营流通企业采用包税制，税率仅为物资企业的15％，使物资企业在竞争中处于劣势。二是在财会制度改革上，国家大幅提高折旧率，企业成本大增。三是在投资政策上，多年来国家对流通行业的投资少，对物资企业的投资更少。四是在金融政策上，工业企业贷款易而物资企业贷款难，常使自有流动资金紧缺的物资企业束手无策。五是在改制政策上，兼并破产政策不适用于物资企业。这既不符合国有企业改革总体要求，也不利于物资企业建立合理的市场退出机制。 三、物资企业转型的对策思考 在近年物资企业整体滑坡的情况下，仍有部分物资企业通过深化改革，在市场竞争中不断发展壮大，具有向物流企业转型的优势和物资基础。这部分物资企业充分利用现有基础，创造条件，发展物流，逐步转型，将是可行的。 1.转变传统观念，树立物流理念。物资企业转型首要的是转变观念提高物资企业职工的物流意识，特别是企业领导的物流意识。目前应着力抓好“三转变”：一是由计划经济观念向市场经济观念转变。作为计划经济体制产物的物资企业，只有从计划经济的传统观念束缚中解脱出来，克服计划经济体制的惯性影响，才能向物流企业转型，与市场经济接轨。二是由市场垄断分割观念向市场一体化观念转变。物资企业要解放思想，树立变市场条块分割为全国市场一体化，变生产资料与生活资料分割为商品市场一体化，变国内市场与国际市场分割为国内外市场一体化的新观念。三是在企业管理观念上，要在企业的思想观念、经营战略、内部管理、服务水平、企业文化等方面进行根本改变，使现代物流理念深入人心。 2.深化企业改革，实现制度创新。按照党的十五届五中全会精神，国有资本从物资流通行业退出是必然趋势。因此，物资企业不论规模大小、实力强弱，都应按照符合市场规律的产权形式规范，走先改制、后转型的路子。但从现状看，要物资企业全部退出市场也不现实。由于企业领导和职工的心理承受能力不强，社会保障体系还不完善，相关政策也未完全到位，因而为平稳过渡，避免震荡，保持社会安定，须要有一个渐进的过程。从目前各地物资企业产权改革看，主要有两个层次、两种模式：一个层次主要是在省市以上的物资企业建立以国有资产为运营主体的母子公司体制；另一个层次主要是在地、市、县级物资企业形成以国有资本逐步退出为主的多元主体、多种形式的产权体制。改制方式包括资产置换、重组再生、兼并联合、整体或部分买断等，使国有独资企业改制为职工参股、控股或全部职工股的多元产权主体，国有资本实现部分退出或全部退出。经营上实行承包、租赁、国有民营和民有民营等多种方式。同时，结合转换企业机制，并在围绕和抓住企业主业优势的基础上，向相关领域延伸，发展现代物流。 3.调整企业发展战略，开展现代物流业务。发达国家的现代物流是在传统物流的基础上，运用现代科学技术对各种物流功能、要素进行整合而发展起来的。从现状看，我国许多物资企业拥有一定规模的用地、仓储设施、运输装卸手段和加工配送能力等物流资源，具有相当的开展现代物流服务的物质条件。充分利用这些物流资源，按照现代物流管理方式进行整合，开展现代物流服务是完全可能的。关键是调整企业发战略。调整企业发展战略的指导思想应该是：以物流企业为方向，以深化改革为动力，以业务创新为主线，以整合物流功能、要素为重点，以降低流通成本和提高物流服务质量为中心，切实增强企业的核心竞争力。如物资经营企业可以选择物资为主业的集中经营战略或一业为主、多种经营的多样化经营战略；物资储运企业可以选择物资储存为主业的运输集中经营战略或以储为主、储贸结合的多样化经营战略等。不论企业实施何种经营战略，都应对企业内部物流资源进行整合和一体化，形成企业物流。在此基础上，发展工物、物物联合，对企业外部物资资源整合与合作，与生产企业和其他物资企业开发社会化物流，并合作组建第三方物流企业。 4.打造几家大型物流企业，重视应用信息网络技术。随着我国加入wto，国际跨国物流公司纷纷以雄厚的资金和技术优势抢滩中国市场。势单力薄的物资企业很难与之抗衡，需要打造我国大型物流企业，利用本土优势与之竞争，并积极创造条件，走出国门，参与国际物流市场的竞争。物资企业是资金密集型企业，而物流企业则是技术密集型企业。打造大型物流企业，利用先进技术改造和提升物资企业，需要投入巨额资金。因此，应选择规模大、资金足、管理严、班子正、队伍强、效益好的物资企业，按照自愿互利原则，发展跨行业、跨地区、跨所有制、跨国界联合，吸纳国有、集体、民间资本和引进外资，利用现代科技和管理经验，在更大的范围内整合物流资源，提升企业的核心竞争力。大型物流企业应充分重视信息和网络技术在物流中的应用。当前要重点抓好管理信息系统的建设，按照循序渐进的原则，在统一规划的前提下逐步实施，稳步建设。在不断满足实际需要中发展，在需求和技术进步中逐步提高，形成物流信息平台，提高物流营运水平，为实现集约化经营，提高经济效益服务。 5.推行现代物流服务方式，加快物流服务网络体系建设。朱总理在第九届全国人大五次会议上的《政府工作报告》中指出：“逐步推行连锁经营、物流配送、制、电子商务等组织形式和服务方式”。省市物资企业集团应有计划、有目的地牵头组织、逐步推行。一是组织集团直属企业及部分市县物资企业建立连锁经营网点，使目前分散分割的物资流通网点逐步形成分层次的、具有相当实力的连锁经营网络体系。二是有选择地在一些经济发达、交通枢纽的中心城市，建设和改造一批物流配送、加工中心，建成配送、加工网络系统。三是改进物资运输方式，发展现代化的交通运输工具，推广集装箱、托盘和汽车门对门运输先进方式，实现运输、包装的标准化。四是由有志于现代物流事业、年富力强，具有一定专业知识的管理人员组成强有力的班子，由他们物色一批职工，组成股份有限责任公司，并多渠道筹措启动资金，从业务熟悉的几个品牌品种如钢材、水泥等入手，开展制，逐步实行、配送、加工等有机结合，以全新的企业、诚信形象和优质的物流服务赢得市场。 企业转型论文:中小企业转型机制的探析 摘要：中小企业是推动国民经济发展，构成市场经济主体，促进社会稳定的基础力量。本文以两次渡过经济危机，不断探寻转型出路，并取得一定成果的某中小企业为典型案例进行了叙述和分析，从中总结出了笔者对中小企业转型机制的几点思考，从战略升级、产品升级、人力资本升级、整体形象经营四个方面进行了一定的总结和探索，从而为中小企业的改革与发展提供经验的借鉴与交流。 关键词：中小企业 资源型经济 产业升级 从99年至今，全球经历了两次金融危机，特别是2008年美国次贷危机所引发的全球金融危机，对世界经济造成了重创。在巨大的金融地震下，许多的企业轰然倒下，甚至是许多跨国公司，虽然在各国政府的调控下，免受覆灭，但也面临了江山易主的命运。面对多变、脆弱的经济体制，作为微观个体的企业，如何抵御金融危机的侵袭，如何建立自己的免疫系统，成为企业生存面临的必修课。 中小企业是指职工人数2000人以下，或销售额3亿元以下，或资产总额4亿元以下的企业。我国中小企业，随尚处稚龄，但却是我国经济体的重要组成部分，是缓解就业压力保持社会稳定的基础力量。中小企业，主要以家族企业为主，平均寿命仅为三年多，远低于世界平均水平。研究能够走出两次经济危机的冲击，并不断推进本身发展的中小企业，对我国中小企业整体的发展有着重要的意义。 首先金融危机既给我们带来了危机，也给我们创造了机遇.山西省在这次危机中，放缓经济发展，致力于完成资源型经济的转型.从20世纪50年代末，资源型经济的问题先后出现在了德国、英国、法国、美国等发达国家的老工业基地，如今“资源诅咒”已被公认为一种经济怪像，即丰裕的资源对一些国家的经济增长并不是充分的有利条件，反而是一种限制，同时资源型经济的转型也成为推进经济发展的重要课题。 山西省是资源大省，既兴于煤炭，也痛于煤炭。新中国成立60年来，山西累计生产煤炭110亿吨，占全国总量的1/4。但辉煌的背后，是资源粗放型开采造成的浪费，生产不规范引起的环境恶化，管理制度落后造成的矿难等，如今贫富差距拉大，更使山西动辄处于舆论风暴的中心。为了积极促进资源型经济的转型，山西省在煤炭行业开展的关小上大、资源整合、兼并重组等“三大战役”，在这样一种改革的大潮下，作为一个微观个体的企业又如何妥善经营自我，配合政策，实现山西省经济的转型，如何在规范推进企业规范发展的同时，增加企业的社会效益，使企业与社会共同进步，是企业面临的新课题。 其次，我国中小企业的发展，一直面临着一个困惑，即“做大做不强，做大就死”。中小企业在模仿与摸索中困难前行，走了许多弯路，但是却迟迟不能进入研究者的视野。曾有调查显示，中小企业的生存周期是6年。更有人说，有些地区中小企业的生存周期仅为2.9年。虽然对于中小企业到底能活多久的问题众说纷纭，但造成中小企业短命的原因，除了外部环境影响外，就是自身内功不够，核心竞争力不强，创新能力不足。 金融危机之后，世界的竞争规则开始正在发生深刻变化。美国提出了“后现代制造业”的概念，发达国家的高新技术产业已经开始探寻新能源、清洁技术、生物工程等同时兼具效益和社会责任的道路，并将此作为国际制造业标准以提高进入门槛，主导技术含量更高的国际贸易规则。依靠低成本竞争和大量的能源消耗已经不能满足创新的要求，一个“创新竞争时代”正在来临。中国的中小企业首先必须认识到环境的变化，靠低成本和大量能源耗费，重返出口市场和规模是非常困难的。 融资问题是一直以来困扰中小企业发展的瓶颈，特别是对于智力密集型企业，创新更加需要充足资本的支持。舆论普遍表示要破解中小企业融资难的问题，是一个大的工程，要政府、银行、中小企业各个部门来协调解决，同时中小企业应当开辟更加立体、多元、多维的融资渠道。中小企业要想吸引风险投资必须在三方面下工夫：首先是建立良好的管理团队；其次是新颖的商业模式；最后是让资本看到市场发展的潜力。 尽管大型国有银行推出了中小企业贷款专营机构，但实际上成效并不明显，而另一些小银行、小额贷款机构又没有太强的资本实力，无法应对中小企业巨大的融资需求。重要的是，中小企业融资难的坚冰不消，则中国经济持续发展的动力就会不足。金融机构应该侧重扶植创新能力强的科技型企业，鼓励企业加强自身创新。 虽然关于中小企业发展中的问题，也有很多说法，但我们国家对中小企业的整体研究还是不能反映出实际情况的复杂性，为了走出“做大就死”的怪象，以中小企业为研究对象，进行广泛的统计和研究，定位中小企业发展的瓶颈，为中小企业的发展提供借鉴和经验，是一项具有社会价值的研究。 1 研究思路 以a企业为典型的案例，进行个案追踪，并结合其他同类企业和中国经济政策调整，以及区域经济发展的方向，使用个案追踪法为主，同时通过关键人员的深度访谈，重要历史资料的查询等方法，对历经两次经济危机，转危机为机遇，成功实现企业两次转型，并逐渐从小型企业向规模化经营发展的过程中，所进行的各种尝试进行了总结和讨论，为中小企业转型的转型提供一定的经验和借鉴。 2 案例阐述 a企业前身为国有煤矿，以煤炭开采起步，于1998年工商企业产权制度改革中改制为有限责任公司，十多年来，为适应政策的调整和市场的变化，积极在投资办学、高科技生物质新材料、农业产业化种植、房地产开发等领域进行摸索，努力实现转型发展。并在此基础上，于2009年9月组建了集多种产业的、综合性的集团公司。 2.1 两次危机中的转型 煤炭产业属于国家具有战略性的能源产业，为有效解决煤炭行业安全事故频出、资源浪费、环境污染等问题，规范煤炭产业的健康发展，国家在煤炭政策上不断调整。1999年金融危机下，国家审时度势，推进煤炭企业私营化，在经济形势晦暗不明、政策创新、资产负债率高、公民观念受计划经济体制约束等复杂的情况下，公司领导人果断接受国家改制的试行方案，实现产权的股份制重组，减少国有股比例，完成了公司的初步架构，并致力于公司整体得配套改革，成功完成了公司的第一次蜕变。在此后的十年间里，企业稳步推进，快速发展，同时，不断推进产业经营的多元化，减少市场风险，并在政策的引导下，将投资转向高新技术。2008年全球金融危机再度爆发，山西省在煤炭行业开展的关小上大、资源整合、兼并重组等“三大战役”，力求煤炭产业向集团化发展。公司以此为契机，与山西煤炭进出口集团进行控股重组，改变了资本的重组，并实现主营产品的过渡，全面实现了资本重组和产业升级，完成了公司的第二次成功转型。 2.2 投资教育事业，造福山区百姓 回报社会、投资办学是实践“教育兴企、人才强企、社会养企”发展理念的有效途径，也是实现企业品牌效应的重要形式。集团公司在当地投资兴建学校，学校一期工程总投资5300万元，于2005年8月开工建设，2006年8月竣工，2006年9月1日正式招生。首次招生1700多人，目前在校生共3000余人，教职员工320余人。学校开设小学、初中、以职业教育为主的综合高中三个学段。学校运行三年多以来，受到全社会的广泛赞誉和肯定，为集团的持续发展营造了良好的发展环境。 2.3 引进科技产业，奠定发展基础 为推进规模化、集团化发展，将有限的煤炭开采转化为可再生能源产业，集团公司于2006年开始，决定投资开发生物质新材料产业。几经项目的甄选，决定于北京某研究所联合，投资某植物工程塑料的千吨级放大生产线项目。该技术国内空白，其产业化是国家“九五”、“十五”重点攻关项目，主要由少数跨国集团垄断经营，我国主要依赖进口，年进口量达5000吨左右，仅用于制造汽车输油管每年就超过4000吨。该项目有着良好的市场前景，同时由于原材料的需求，可以有力拉动农业的发展，但也存在着巨大的科研和市场风险，集团领导人经过长时间而缜密的考察，决定立项投资。2.4 开发庄园经济，拉动农业发展 生物质新材料项目70%的原料来源于农业经济作物——蓖麻，年产1000吨工程塑料，需消耗蓖麻籽12000吨，需要6.8万亩耕地投入蓖麻种植才能满足需要。为此，集团公司2005到2006年先后和山东、山西、内蒙古农科院等蓖麻科研机构达成技术协议。在“以工促农、以城带乡”的新农村建设战略上起到积极的推动作用。 实现转型发展是新时期经济社会发展的主旋律，集团积极置身于集多项产业为一体的多元化、集团化发展，并取得了一定的成绩。集团公司将励精图治，发奋图强，继续在推进区域经济转型发展上进行积极的尝试，为打造百年企业奠定更好的基础。 3 转型机制的探析 转型发展是一项系统的工程，包括企业健康、稳定、协调、可持续发展的方方面面。通过a公司的发展历程，我们提取出以下几点有价值的方向，以供进一步探讨： 3.1 战略升级 战略是转型发展的总纲，战略转变主要体现在“两个目标”和“四项措施”： 3.1.1 两个目标： ①改革目标。以新组建集团为依托，放大与完善公司发展的平台，实现集一产、二产、三产于一体的体制升级与制度创新，完善集团管理模式。 ②转型目标。抓住政策和市场的机遇，寻求与探索进入资本市场的方式与方法，让资产与资本两大资源同时为公司创收增效。 3.1.2 四项措施： ①整合内部资源，进一步完善集团法人治理结构。 ②整合外部资源，实现体制健全、机制创新、管理科学目标。 ③聘请专家为公司上市做好参谋，打好基础。 ④以内部理财公司为基础，探索进入资本市场的方式方法。 3.2 产品升级 产品升级乃至产业升级是转型发展的具体做法。集团公司积极分析国家应对金融危机、刺激消费、扩大内需的政策，对投资项目进行了审慎的选择。应对我国产业结构高科技产业薄弱的现状，国家出台了一系列政策，打造了一系列平台，促进资本和高科技的联合发展，化工项目的选择正是顺应国家政策导向。同时，减少贫富差距，加快农业步伐，促进城乡发展，也是我国社会主义建设调整的方向，公司在项目选择上充分考虑区域经济的建设方向，投资区域基础设施建设，在项目的选择上尽量扩大双赢。 在投融资问题上，公司着眼于资本的经营，进行了多元化的灵活融资，放大资本的功能。在高新技术产业通过与知名研究所的合作，增加公司的智力资本；通过与汽车市场的接轨，吸引资金，增加投资者的信心；改变传统观念，大胆与大型企业合股，增加企业的无形资本，为企业拓展生存空间；同时，通过建立信息系统，及时获得资本市场的信息，如申请各种国家基金和贷款等。总之资金短缺是中小企业面临的主要问题，能否灵活有效的融资是发展的关键。 3.3 人力资本升级 人才缺乏是中小企业发展的又一制约因素，随着经济的发展和企业的进步，这种矛盾表现得更加突出。a公司通过在城市设立人才中转站，进行了尝试，促进了供求双方的了解，同时成功与当地的高端人才市场建立了流通渠道。通过高科技技术项目的引进，成功提升了人力资本的核心组成，引进了一大批处于学术前沿的博导、博士、研究生等以及处于技术前沿的高级工程师，可以说实现了人力资本的跨越。新旧思想的相互作用，为内部的有生力量带来了发展的空间，一大批具有潜力的内部人员，在不断的学习中，通过内部培训、外部学习等形式，知识技能获得了大幅度的提升，建立了人才的内部竞争机制与外部流通机制初步接轨，有力的提升了公司的人力资本组成。 3.4 整体形象升级 我国的中小企业，在小规模时，一直挣扎在生存线上，但是随着企业向规模化经营推进，对社会的影响加大，必然考虑企业整体形象的经营，在这点上，可以说我国在整体上是落后的，例如丰田、肯德基等都非常注重整体形象的经营。地方企业在做到一定程度上后，必然具备了一定的知名度，例如山西的煤老板、温州的轻工业等等。但是知名度不等于美誉度，对于一个企业的整体形象来说，美誉度才是这个企业的无形资产的重要组成部分。一个企业一旦具备了公众形象的雏形，作为对社会具有影响力的一个组织机构，必须要对自身的整体形象美誉度进行系统的经营，建立自身积极健康的公众形象，成为地方经济建设不可或缺的一部分。 在动荡的冲突与变革中，正是由于a公司积极投身于投资教育事业、惠农产业，改善当地民生等的事业的过程，找到了自身的社会价值，得到了社会的认可，为自身的生存和发展赢得了空间和资源。 4 总结 综上所述，通过深入追踪a公司的发展历程，发现背后决策的机制，和企业发展动向的分析，对金融危机冲击下，资源型经济转型背景下，对中小企业的转型机制，从观念、战略转变、产业升级、人力资本升级、整体形象经营等五个方面，探讨了中小企业转型过程中，如何实现资源的有效开发和配置，进行了经验的总结，为同类企业的发展提供参考的作用，也为中小企业发展的研究提供了实证材料。 同时，也提出了一系列问题，如中小企业在产业转型后，如何进行体制和制度的建设，管理体制即是一个企业的组织结构和整体的协动性，管理体制是我国企业面临的一个难题，改革开放后，我们曾一度模仿西方的管理技术，但是由于所处的历史阶段不同，具体文化与个体的差异等因素，我国企业虽不断尝试，成功者却寥寥可数，同时缺乏系统化的总结和有效的推广模式。例如浙江跃进集团倒闭后，所暴露出的管理漏洞，松懈的管理体制最终不能适应规模的扩张，最终导致一个本土跨国企业走入绝境。而海尔集团，利用自己有效的管理模式，成功的进行了0成本扩张，产生了巨大的经济效益。中小企业随着规模的扩张，必然面对整体资源配置和协动性的问题，能否有效解决这一个问题，直接关系到企业的命运，在这个问题上，我们既要借鉴西方的经验，更多要运用方法论，提升自身的人力资本结构，探索寻找自身的管理体制升级方案，建立高效的资源配置体系，为企业的转型与突破提供基本的保障。 面对我国复杂的地域环境，不同的中小企业所面临的问题是否具有共同特征，在一些具体问题上能否总结出系统化的解决模式，这都是我们将来面对的问题。总之，中小企业是我国经济建设的有生力量，同时历史短暂，境况复杂，需要政府与社会给予更多的关注和支持，以促进中小企业的更好更快发展，为推进国民经济建设和社会文明进步作出应有的贡献。 企业转型论文:增值税转型对企业财务决策的影响 摘要：2006年10月，中共十六届三中全会明确提出“增值税由生产型转为消费型”，增值税转型己成为我国新一轮税制改革的重要内容。本文在综合前人研究的基础上，分析了增值税的内涵及运行机理，并提出了增值税转型对企业财务决策的影响， 最后，在此基础上，提出增值税转型的对策和建议。 关键词：增值税转型；财政收入影响；财务决策影响；对策 《中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》将“简税制、宽税基、低税率、严征管”作为增值税转型等新一轮税制改革的原则，有着深厚的现代税收理论根基。其对企业财务决策影响表现在： 一、对企业投资的影响 我国经济以高投入、高消耗和低产出、低效率的粗放型增长方式持续了20多年的高速增长，而上市公司经营收益能力和生产效率却逐年下降，二者形成强烈反差。要实现由粗放型经济增长方式向集约型经济增长方式的转变，必须考虑从制度供给方面推动生产效率的提高。增值税转型可以通过建筑投资和设备投资的差异性税收政策，购建由投资总量增长模式向技术增长模式转变的制度激励机制。 二、对企业筹资的影响 筹资决策的关键是要在借款与权益资金之间做出选择。由于借款利息的固定不变，不因企业盈利的增加而增加，也不因企业盈利的减少而减少，在投资报酬率高于利率时，企业应该多借款，可以提高权益资金的报酬率；如果投资报酬率等于利率时，则筹资结构对权益资金的报酬率没有影响；如果投资报酬率小于利率时，则多借款反而会降低权益资金的报酬率。增值税山生产型转向消费型，会提高企业的投资报酬率，在利率不变的条件下，企业的筹资结构中，可以适当增加借款的比重。 三、对企业收益及其分配的影响 第一，增值税制的变化，不仅使大量采购设备、固定资产投入很高的行业受益，也使那些重型设备制造行业受益，其受益程度取决于增值税变化对其下游行业的投资刺激力度。 第二，增值税制的变化对国家税收的影响会在相当程度上被所得税的增加所抵扣。而且,增值税对固定资产投资的刺激力度越大，上游设备制造商的利润率越高，国家实际增加的则政负担就越小。 第三，增值税制的变化通过对固定资产投资的刺激，会增加全社会的价值创造。通过以上对增值税转型后给企业则务状况、经营成果带来得影响的分析，可以看出消费型增值税的实施会对企业财务产生良性影响，特别是对国有大中型企业有明显的“减负”作用。但由于行业性质的差异，“减负”效果也不尽相同。 四、对策 为解决增值税转型给企业财务决策带来的不利影响，根据企业财务核算的一般原则及实际工作的可操作性，笔者认为应采取以下对策。 1.按现行会计原则进行会计处理 (1)企业购进不符合进项税额抵扣范围的固定资产，其增值税专用发票上注明的增值税额，仍然作为固定资产成本入账，借记“固定资产——含增值税固定资产”，贷记“银行存款”或其他利目。 (2)企业购进符合进项税额抵扣范围的固定资产用于增值税应税项目，其增值税专用发票上注明的增值税额不得作为固定资产成本入账，而应增加企业进项税额，借记“应交税金——应交增值税(固定资产进项税额)”科目，贷记“银行存款”或其他科目。 (3)企业购进的符合进项税额抵扣范围的固定资产如改变用途，用于非增值税应税项目、免税项目、集体福利、对外投资或个人消费等，则应将其“固定资产进项税额”转出记入相应利目，借记“应付福利费”、“在建工程”、“长期股权投资”等科目，贷记“应交税金—应交增值税(固定资产进项税额转出)”科目。 2.建立两套固定资产价值重估体系 为解决增值税转型给企业资本运作带来的不便，保证固定资产重新估价的正确性，对含增值税和不含增值税的固定资产应分别建立其价值重估体系。在进行固定资产价值重估时，含增值税的固定资产评估价应以含税固定资产价值为参考系，而不含增值税的固定资产评估价应以不含税固定资产价值为参考系。这样，既可使各类固定资产的会计核算前后保持一致，也能避免了因选用不同的价值参考系而导致固定资产重估价值偏高，进而虚增企业资本公积等负面影响。 3.会计信息披露应说明增值税转型对企业财务状况和经营成果的影响 随着增值税转型试点范围在全国范围内不断扩大，增值税转型对企业会计信息的影响程度也会不断加大。对此，会计信息使用者却很难自行分析。为提高企业(尤其是上市公司)会计信息的公正性、客观性、可比性，客观上要求企业披露会计信息时，应将增值税转型对其资产计价影响数以及因此而产生的利润变化数在报表附注中作详尽说明。

民事法律论文:论合伙的民事法律地位 [内容摘要]现代意义的合伙不仅具有契约性特征，同时还具有团体性的特征，是一种经济实体；将合伙确定为第三民事主体并不是人为地提高合伙的地位，而是社会生产方式发展的必然结果；将合伙确定为第三民事主体的标准在于其是否具有团体性。 [关键词]：合伙 民事主体 团体性 合伙作为一种历久不衰的联合经营方式，在社会经济发展史中担当了极其重要地角色。即使在公司制度十分发达的今天，合伙仍以独特地方式在现代经济生活中发挥着重要作用。当前，随着我国加入WTO，中小企业通过合伙的方式来扩大经营规模，以提高国际竞争能力，应对加入WTO所带来的挑战，无疑具有重要的现实意义。但是，由于种种原因，合伙的民事法律地位至今仍不明确，这已成为制约合伙制度发展、甚至经济发展的重要因素。因此，研究合伙制度，明确合伙的民事法律地位的任务十分必要。 一、合伙的本质 合伙作为种古老的社会现象，始终是作为一种联合经营方式出现的。但给合伙下一个确切地、能反映其本质特征的定义，并不是一件十分容易的事。因为，合伙是始终处于不断完善的过程。在不同的历史时期、不同的地区，合伙表现出不同的形式和特点。早期的合伙是指，二人以上互约出资、经营共同事业，共同分配损益的契约。[1]其本质特点体现为：合伙财产不具有独立性，属于合伙人按份共有，合伙人可以依自己意志处分合伙财产；合伙之间体现为一种契约关系，合伙只能对合伙人有约束力，第三人没有约束力；合伙事务执行人为全体合伙人的人，适用民法上之规定；合伙对外不承担责任，由各合伙人对外承担无限连带责任。这些特点使“合伙成为与合伙人不能分离的‘人的组合’，成为一种单纯的契约关系。在民法中合伙往往作为契约的一种形式规定在债编中”。[2] 在近代和现代，随着社会经济的发展，合伙的形式、内容都出现了新特点，有的甚至发生了本质变化。首先，由契约性共同体发展成为注重团体性质的共同体。这一转变主要是通过合伙财产的性质由松散型向集中型转变来完成的。近现代，合伙的财产越来越脱离自然人而成为相对独立的财产，主要表现为：合伙存续期间，合伙人不得请求对人合伙财产进行分割，不得擅自转让自己的财产份额，合伙债务不能与合伙债权相抵销等等。因此，“合伙虽为一种契约，但民法上对于已成立之合伙，赋予团体性。”[3]但合伙由单纯的注重契约性向注重团体性转变，并不是偶然地，而是社会经济发展状况所决定的，“是合伙者在当时条件下为最方便地完成持久的商业活动所为的明智选择。”[4]其次，合伙的规模由弱小趋向庞大。主要表现为合伙的绝对数量不断增长，合伙所涉及的领域不断扩大，合伙的形式和成员结构出现多样化，合伙的个体规模不断膨胀。例如，卡特尔就是若干企业法人，通过契约的形式，结合而成的合伙同盟。再次，合伙的法律地位不断改变。当前，有些国家已承认合伙具有民事主体的地位，即使不承认合伙为独立民事主体的国家，大都不同程度地赋予合伙一定的权利。如可以起字号、可以在银行设立账户、可以成为独立的纳税单位，部分国家的法律还允许其可以自己的名义起诉应诉。 这种发展变化后的合伙，与自然人具有明显地区别，同时，也不是自然人或法人之间的简单的结合，它在一定程度上已经脱离了合伙人个人，成为享有相对独立的权利义务的具有团体性的实体组织。合伙也不是法人，它是以共有财产关系为基础建立的社会组织，各个合伙人必须以自己的个人财产对合伙债务承担无限责任。实际上，合伙一方面同时具有自然人和法人的某些特征，另一方面又有自己所独有的特征。有学者认为，合伙是自然人独立经营与法人经营之间的一种过渡性经营方式。但是，合伙并非仅是过渡性的联合，它在漫长的发展历史中，已经形成了自己独立的、稳定的经营方式，形成自己特点，这些都是法人和自然人所无法比拟的。[5]依据合伙在近、现代的变化中所体现出的特征，近、现代的合伙可作如下定义：两个或两个以上的民事主体通过订立合伙协议，共同出资，共同经营，共享收益，共担风险，并对合伙债务承担无限连带责任的经济实体。[6]这种合伙与契约性合伙的本质区别，同时也是其所具有的本质特点在于，这种合伙不仅具有契约性特征，同时还具有团体性的特征，是一种经济实体。合伙协议与依其成立的经济实体（合伙组织）是两个不可分割的组成部分。合伙协议是合伙组织的前提和基础，合伙组织是合伙协议的结果和实施保障；合伙协议形成合伙之间内部的权利义务关系，合伙组织则以全体合伙人作为相对独立的团体同第三人形成外部的权利义务关系。 这种以注重团体性为特征的合伙，虽然在近现代社会大量出现，但其并未有也不可能完全将早期的契约型合伙排斥于社会经济生活之外。相反，早期的、契约型的合伙在现代生活中，仍然比比皆是，并仍发挥着其独特功能。但以注重团体性为特征的合伙，其体现出的不同于契约型合伙的特点，对作为其外在反映的法律提出了挑战。法律面对其社会基础的变化是否应做出相应变化，应如何做出变化，成为法学界长期争论的问题。 二、关于合伙是否具有民事主体资格的观点 关于合伙的是不是民事主体，是一个历来有争议的问题，主要包括以下两种观点： （一）、合伙具备民事主体资格。支持这一观点的学者对合伙的性质存在多种态度，包括“非法人团体说”、“准法人说”、“法人说”以及“第三民事主体说”等。将以上观点的理由综合起来，主要有以下几个方面（包括支持部分合伙是独立的民事主体的理由）：1、合伙的财产共同共有，相对独立。因为合伙人在合伙关系存续期间，对于全部共有财产不分份额地、平等地享有所有权，实际上失去了自由支配、处分个人出资财产的权利，只有在合伙散时，才能对合伙财产主张相应的权利。个人合伙财产的这种相对独立性，足以使其成为民事主体。因为财产自主权是作为民事主体的必具条件。个人合伙，它既然能够作为商品交换关系的一方来处分商品所有权，就说明享有财产权，即使这种财产权不是独立的所有权、经营权而是由合伙的应有份额所合成的共有权也并不影响其民事主体资格的成立。[7] 2、合伙具有相对独立承担民事责任的能力。合伙作为一个组织实体，是以自己相对独立的合伙财产为基础开展各项经营活动，并以这些财产承担债务和责任，只有在合伙财产不足以补偿合伙债务和亏损时，才由合伙人以自己其它的个人财产承担无限连带责任。即合伙组织承担的是直接责任，合伙人承担的是补充责任，因此，合伙组织具有相对独立承担责任的能力。[8] 3、国外民事立法先例表明，部分国家确认了合伙的民事主体地位。1804年的《法国民法典》并没有规定合伙为法人，由于合伙几乎适用有关法人的一切规定，后来，法国不得于1978年重新修订《法国民法典》，通过新的立法澄清旧法含混的规定，明确宣布合伙为法人；美国《统一合伙法》赋予了合伙独立法律实体地位。我国应借鉴国外的民事立法先例。[9] 4、赋予合伙独立民事主体地位是合伙在社会经济生活中的地位和作用决定的。1900年的《德国民法典》，为适应进入垄断阶段的资本主义经济发展的需要，正式确立了法人制度，并明确了法人的主体地位。从而打破了自然人作为唯一主体的格局。法人被法律确定为民事主体归要结底是由法人在社会经济生活中的地位所决定的。当前，由于合伙本身的特点和经济形势，决定了合伙在社会生活中会发挥巨大的作用，赋予这类组织民事主体资格，不仅有利于维护合伙组织及债权人的权益，而且有利于国家对其进行必要的管理与监督，从而确保社会经济的稳步发展。[10] 5、合伙具有独立的法律人格。对于任何法律制度来说，无论它在立法中是否承认，也无论在何种情况下，法律都将赋予一定的人、团体、机构和组织以法律人格，否则，他们无法在社会中以自己的名义进行活动。现代法律只赋予了自然人和法人以人格。但从逻辑上讲，并非不可能将法律人格赋予其他团体，如合伙。法律人格的构成要素来看，合伙完全符合相关要求，因此，合伙也应成为民事主体。[11] （二）、合伙是不具备民事主体资格。支持这一观点的理由主要有：合伙本身不是民事权利主体，不具有法律直接授予或实际承认的独立的民事权利能力；合伙本身不具有独立的财产；合伙不能独立地承担民事责任。[12] （三）、评析：综合以上理由，无论是肯定性理由还是否定性理由，都或多或少地存在一些不足。从总体上来看，主要表现以下几个方面： 1、部分学者没有注意到合伙的不同类型，在论证对象上存在偏差。合伙作为一种古老的社会现象，具有历史性。法学界之所以到近现代才讨论合伙是否应当成为民事主体，根本原因在于合伙在历史发展中表现出了新的特点，出现了新的类型，即体现为团体性的合伙。法律对这种新的类型的合伙是否应当做出相应规定，是否应将其“翻译成新的法律形式”，是法学界出现争论的根本原因。而其争论的着眼点，当然在于这种新出现的、表现出新的特点的合伙。只有将这种合伙作为研究对象，才能把握事物的本质，才能在法律上有所创新。但新类型的合伙的出现，并不意味着原有类型的合伙必然会退出“历史舞台”，社会生活中仍有其生存和发展的空间，新旧类型的合伙在同一社会是能够共同存在的。因此，我们所研究的重点应是体现为团体性特点的合伙，而不是旧的体现为契约性特点的合伙。但部分学者在此处出现了偏颇，没有能够正确区别合伙的不同类型，而是把将所有的合伙都囊括入其研究的对象，导致重点不清，方向不明，结果当然可想而知。 2、大多数学者都是以是否具有法律所规定的民事权利能力，作为能否成为民事主体的判断标准。[13]因为，民事权利能力是由法律规定的，因此，这一标准可以说是以法律规定为标准。以法定规定作为判断民事主体的标准，具有一定合理性，但没有从根本上分析问题。因为法律只是反映立法者思想的一个工具，其本身没有解释将权利能力赋予某一主体的原由，其反映的是“民事主体与国家之间的关系”，“只是国家向民事主体提供的取得民事权利的一般前提。”[14]公民、法人具有民事主体资格，不是与生俱来的，也不是单纯地由法律所规定的，归根结底是由一定社会生产方式决定的。只有看到作为工具性质的法律条文的背后所隐含的根本原因，即立法者的界定民事主体的实质、内在标准，才能真正认清民事主体的实质。这样才可以跳开原有的误区，不再局限于就标准论标准等简单的思维模式，而是从实质来把握问题。因此，以是否具有法律所规定的民事权利能力，作为能否成为民事主体的判断标准具有不足之处。 3、持肯定态度的学者同时还提出国外已有相关的立法，我国因此也应作相应规定，同样缺乏足够的说服力。因为法律制度的移植绝非简单的抄袭，而应当考虑方方面面的因素，最终做出综合的判断，不能因为外国法有规定，因此我国法也应做出相应规定。 4、有些学者提出赋予合伙独立民事主体地位是合伙在社会经济生活中的地位和作用决定的，合伙具有独立的法律人格。这两种观点，无疑更注重从本质上分析问题，似乎已经触及了问题的实质。但遗憾的是，学者们并没有将二者很好地结合起来，只是从其中的一个方面来分析和观察问题，没有看到二者之间存在的必然联系，在认识上不够深入，没有能够真正把握问题的实质，有必要进一步深入探讨。尤其是关于合伙具有法律人格的论述，在观点颇为正确的情况下，其论据又陷入了民事权利能力范畴内，十分可惜。 三、判定合伙能否成为民事主体的标准 法人作为一种民事主体已成为不争之事实，而同样作为联合经营方式和社会组织之一、并且与法人有众多相似之处的合伙，能否同样成为民事主体，可以从法人的形成和发展过程中找到答案。 （一）、法人制度的形成和实质。古罗马时期，尚无完整的法人制度，也没有“法人”一词。至共和国时期，开始承认某些特种团体享有独立的人格。帝国时期进一步认为国家、市政府也具有权利义务主体的资格。因此，当时罗马的法人实质上就是一种“具有独立法律人格的特殊团体”。至帝国后期，这种团体已大量存在。罗马法时期法人制度的萌芽，其理论基础是罗马法中人格观念的产生和演进。[15]同时，罗马法时期的学者对其做出了精辟论述。五大法学家之一乌尔比安提出，“团体独立的性质，虽然由于它的组织成员全部改换，也不影响其独立存在；因为团体的债务并不是其各个成员的债务，团体的权利也不是其各个成员的权利”[16]但在罗马法时期，具有团体人格性质的社会组织只是由法学家们以理论的形式指出的社会客观情况，罗马法时期并没有形成明确的法人概念和真正意义上的法人制度并没有形成。 到了资本主义时期，商品经济的高度发展，促使资产阶级通过联合的方式来扩大自身规模，增强竞争力，同时又尽可能地降低风险。“十八世纪最大发明”-股份公司应孕而生。这类组织在凝集资本快速性、巨大性，获取利润的最大性，及降低商业风险的程度性等方面，体现出的前所未有的魔力，使十八、十九世纪高度膨胀的个人本位主义受到了严重冲击。“随着个人本位主义诉求的不断理性化，在产权领域，个人所有权开始由支配向利用方向发展。当投资者（股东）凭藉股权获得预期回报时，遂改变了当初的”所有权偏好“。公司法人所有权── 一种以团体的名义受领权利和承担义务的机制或方式逐渐获得了社会的认可。个人本位主义最终在团体（社会）本位主义中找到了自己的价值依归和理性参照，并使个人价值取向的”个体功效性“同整体价值取向的”社会功效性“互为条件，相得益彰。现代公司制度进入黄金发展时代。”[17] 1900年的《德国民法典》，及时适应了资本主义社会经济发展的需要，正式确立了法人制度，并明确了法人的主体地位，从而打破了自然人作为唯一民民事主体的格局。因此，真正意义上的社团法人乃是随着社会（团体）本位思想的兴起和西方各国在相应立法中明确规定法人制度之后才得以出现。 祁克认为，这种以团体本位为思想基础建立起来的法人组织，是一个实实在在的组织体，具有实在性，其拥有独立的意志，进行独立的活动。同时，团体并不是还原为或拟制为个人，而是本身就是一个单一体，构成社会生活中的一个独立单位，它具有法律的人格，成为权利和义务的主体。因此，在个人人格之外，还有团体自身的人格。[18]从这理论出发，并结合法人制度产生的历史，完全可以得出，法人之所能够成为民事主体，在于其具有了团体人格，或者说，团体人格是决定法人能够成为民事主体的根本因素。这种团体人格是从组织整体利益出发，通过淡化组织成员的个人人格，提高对组织成员的管理、协调程度，使组织成为成员与第三人产生法律关系的、具有独立性特点的中介。其具体体现为：第一，意志的单一性。在具有团体人格的组织中，个人意志大大弱化，其收敛的个人主义转向在共同意志中寻找价值目标，并努力促使个人利益与集体利益的有效地结合。个人意志更多地被上升为共同意志，共同意志又被抽象为“单一意志”。第二，组织的整体性。在对外关系中，组织是以独立的民事主体出现。必须以自己的商号进行民事活动，并承担相应的权利义务。第三，行为的统一性。为保证统一的意志不受第三人以及内部组织人员的非法影响，必须设置一定的机构来统一执行组织意志，将组织其它任何成员的意志都排除在执行主体之外。以公司为例，股东出资后，将失去对其出资财产的支配权，其得到的只是间接控制公司的股权。（当然，股东同时也会获得只是以其出资承担有限义务的权利。）并且股权也是其得以控制公司的唯一的合法方式，不得以其它任何行为来干涉公司行为的统一性。第四，财产的独立性。组织不仅能够聚敛巨资，兴办个人难以企及的事业，更为重要的是实现财产增值。要保证这一目标的实现，必须以确保组织的管理机构对财产的能够有效地、自主地管理利用为前提。正是由于组织所具有的上述特点，使组织成员的个人意志、个人行为、个人财产被彻底地由团体意志、团体行为、团体财产所代替，从而形成了团体人格，使组织成为成员与第三人产生法律关系的中介，进而使具有团体人格的组织被法律确定为民事主体。同时，这种业已形成的集团人格也会反作用于成员，对其有关的民事活动做出限制。例如，竞业禁止、限制成员与组织间交易等。这些限制同样是集团人格的重要体现。 （二）现代意义上的合伙属于独立的民事主体。 如前文所述，在现代社会，合伙这种联合经营方式并没有因法人等高级联合经营方式的出现而走向衰落，相反，无论是在发达国家，还是在发展中国家，都出了蓬勃发展之势。而合伙之所以如此发展，主要原因在于其能够随着社会的发展变化而变化，其典型代表即是注重团体性的合伙的出现。这种新的类型的合伙，作为一种社会组织，具备了意志单一性，组织整体性，行为统一性，财产独立性等特点，已完全符合团体性人格的标准，因而应属于民事主体。但这种民事主体既不同于自然人，也不同于法人，而是一种独立的民事主体，它的出现必将会打破原有的民事主体二元制结构的体系。第一，合伙已形成了单一的意志。我国民法通则规定，“个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定”，由此可以看出，合伙的对外决策已不再是合伙人的个人意志，而是全体合伙人的共同意志。（即使由单一的合伙代表人所做出的决策，同样也是反映了了全体合伙的共同意志，因为其代表权是由全体合伙共同决定的，是以全体合伙人的共同意志为基础的，其个人的行为只不过是共同意志的反映形式。）同时，在一定情况下，这种共同意志又被抽象为单一意志。当然，并非所有合伙的共同意志都会被抽象成为单一的意志，其共同意志未有被抽象成单一意志的合伙并不具有团体人格。第二，合伙具有整体性特点。如个人合伙可以起字号、刻图章，可以在银行或信用社开设账户，可以以自己的名义申请注册商标，可以成为独立的纳税单位，并可以以自己的名义起诉、应诉，所有这些合伙都是以整体性质的组织出现的。第三，合伙行为具有统一性。如各合伙人可以委托一名或数名合伙人执行合伙事务，执行合伙企业事务的人，对外代表合伙企业。并且，依法已经委托一名或数名合伙人执行合伙企业事务的，其他合伙人不再执行合伙企业事务。对于不参加执行事务的合伙人，只是享有监督检查权。第四，合伙的财产相对独立。合伙可投入的财产，由合伙人统一管理和使用，合伙经营积累的财产，归合伙人共有。但这种共有，并非合伙人财产所有权的简单合并，而是在合伙存续期间，合伙人对于全部财产不分份额地、平等地享有占有、使用、管理权。合伙人实际上已失去自由支配、处分其个人出资的权利。只有在合伙解散时，才能对合伙财产主张相应的权利。[19]同样，作为具有团体人格的合伙，其所形成的团体人格会对合伙人的权利做出了一定限制。如合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务，合伙人不得人事损害本合伙企业利益的活动等。总之，合伙已具备组织团体人格的所有特征。由于具有团体性特点的合伙既不同于自然人，又不同于法人，因而应确定为第三民事主体。 （三）、能成为民事主体的合伙的范围界定。如前文所述，由于现代社会合伙存在形式的多样性，并非所有的合伙都具有团体人格，只有具有团体性的合伙才是民事主体。判定是否具有团体性的主要标准在理论上体现为：意志的单一性、组织的整体性、行为的统一性、财产的独立性。如果将这些理论具体为法律规定，笔者认为至少应包括以下几个方面：1、依法定程序成立，并经当地主管部门登记核发营执照；2、有自己的名称或字号，并以其对外进行民事活动；3、可以自己的名义起诉应诉；4、有自己的负责人，并由负责人进行相关的诉讼行为，其行为对全体合伙具有法定效力。5、合伙目的的营利性。当然，团体性质的合伙同时还应具有一般合伙所具有的特征，如共同出资、共同经营、共负盈亏、组成人员多数性等基本特征。依此标准，商事合伙，[20]包括两合公司、无限公司、合伙企业等都应属于具有团体性特点的合伙，应当第三民事主体。其它的以营利性为目的、并且符合上述条件的合伙也属于第三民事主体。隐名性合伙、临时性合伙、非营利性合伙等不具有团体性特征，应排除在第三民事主体之外。 当然，合伙要成为民事主体，最终还需要法律的确认。但法律只是社会经济生活的反映。只要社会存在符合社会发展的需要，在其需要制度认定的情况下，法律就必须适应其需要，而不应人为的设置阻碍。“法律原本是社会结构的一部分，每一项法律制度都应该积极发现和承认合理的社会存在而不是人为设线控制之。” 民事法律论文:民事法律关系的民法方法论地位 尹飞：今天是我们中国人民大学民商事法律科学研究中心与德恒律师事务所共同主办的“民商法前沿论坛”本学年的第二场讲座，上一讲是我们请基地主任王利明老师作的演讲，报告的内容是法学方法论的问题，当然王老师主要讲的是把请求权基础规范检索，对这个问题进行了报告。今天我们请到杨立新老师主要给我们讲法律关系的问题，下面我们以热烈的掌声欢迎杨老师为我们作讲座。 杨立新：在讲座开始之前我先打一个广告，我准备和张新宝老师我们两个联合搞一场讲座。大家可能知道，我们两个都是研究侵权行为法的，观点也有所不同，大概要唱一个对台戏，我们两个讲一下不同的观点，对启发同学的思路和引导大家学习可能会有一定的好处。我今天作这个讲座题目是民法方法论的问题，王利明老师开学以后就强调民法要好好研究一下民法方法论问题。我作为基地的常务副主任，坚决响应主任的号召，我今天也就民法方法论的问题作一个演讲。我演讲的题目就是民事法律关系的民法方法论的地位，这个题目也是讲民法方法论的问题，我讲的民法方法论是比较宏观的方法论，从法哲学的角度来考虑民法的方法问题。大概和王老师说的不是完全一样，但是我觉得和王老师说的又一样，王老师讲的是一个请求权基础规范检索的问题，其实涉及到的还是法律关系的问题，我觉得凡是研究民法的问题，如果没有法律关系的观念恐怕都不行。在讲座开始之前我想给大家讲一个案例，为我这个题目做一个引子。 今天我们在政法大学讨论了一个案件，这个案件就涉及到军产在转到地产的过程中发生的一个案件。原来江总书记提出要把军队的企业转交给地方政府，军队不再经商办企业。这个时候，西安的第四军医大学它有一个公司，这个公司就叫实业公司，实际它也是一个军队的企业，它就在军医大学和其它的人合资建了一个大厦，叫交易广场。然后，就和他签订了一份协议，租他的地，租他的房，租到2003年的9月为止，到90年的时候，这个时候就开始军产转地产，在这个期间，就这个实业公司也要转交给地方了。在军产交出来，地方还没有接的时候，这个实业公司就和一个叫多彩的公司签订了一份协议，把他原来租军医大学的房子和地又都转租给了多彩公司了，他又和多彩公司又订了一份合同，也是租到2003年的9月，但是他们两个又增加了新的续期，提前了四年就开始续期，一直续到2009年的几月几号，房子的租金比原来的还低，然后把所有的预付款都汇给了对方。这个时候军队就把公司彻底交给地方，地方还是委托军医大学做具体的交接问题。这样这个企业的所有权又归了军医大学，军医大学又和现在案件争议的原告叫丹尼尔公司签订了一份托管的协议，所有的问题交给丹尼尔公司来处理。这就涉及到一个问题，他们签订的租赁合同已经订到2009年了，丹尼尔接的这个东西不是正好和他们这个合同相冲突吗？这样他们就发生争议，丹尼尔公司就认为，多彩公司和实业公司他们之间是恶意串通，使国有资产流失，使他的权利没有办法实现，这样丹尼尔公司就主张他们之间的合同无效，是侵害我的权利，后来这个案件法院倒是支持了他的诉讼请求。 我们在听了这个案情之后，在研究这个案件怎么样来处理，怎么样适用法律，是用什么样的方法来考虑问题呢？凡是学习民法的或者是在法院做过民事法官的，大概第一句话就是说肯定要看法律关系。这个案件究竟是什么样的法律关系？原告在起诉的时候说，多彩公司和实业公司是恶意串通的行为，第一件事情就是要看他们之间的合同是不是一个恶意串通的行为。是一个恶意串通的行为，还是一个有效的租赁合同，大家可能会说，租赁合同一般说来，在前面的租期差不多快满的时候或者已经满的时候，然后才续期。一般不会说提前四年就开始续签，在讨论的时候大家就说，法律也没有规定提前四年就不能续签合同，也不一定，按照交易的习惯大概很少有这样的情况，就是提前四年也不能说这个合同就是无效的，从合同的效率来说，也不是一点道理没有。现在就要看它究竟是一个有效的租赁合同关系，还是一个恶意串通的行为。后来，大家说了这么几个理由： 第一个理由，这是军队转产期间，涉及到被转军产一定要有一个所有重大的事项要报告，不报告就不行，这个时候是不是有能力的限制。我觉得这不是主要的问题，我觉得还是要看实业公司和多彩公司他们之间有没有恶意串通，就是说接受的这一方他是一个善意的第三人，还是一个恶意串通的第三人。那么，第一，他自己承认我知道这个一个军产；第二，也知道这个合同2003年9月以后他没有权利，第三，在这样的情况下，他采用违反交易常规的一些做法，一般说不动产的租赁要续期的话，他的价格是要看涨的。这样的情况下综合的来判断，多彩公司是不是有一个恶意的行为在里面，其实说这些事情他们两者之间都知道，实际上在一个恶意串通。这样第一步，就要确定他们之间是一个恶意的串通，还是一个有效的租赁合同，就应该确定他是一个恶意串通，恶意串通他的合同就无效了。 第二个理由，在《民法通则》的第61条的第二款和《合同法》第59条规定，恶意串通损害国家、集体和第三人利益的要返还所得的财产。这里面就存在一个问题，这个合同关系第三人受到了恶意串通合同的影响，他的利益受到了损害，他构不构成侵权行为。在这个问题上，我是觉得大家一直解决的不是很好的一个问题，很多法院都认为这样的案件不一定是侵权的问题。所以第三人要起诉的话，很多法院都不受理，合同关系以外的第三人来起诉一个合同关系，你怎么有当事人资格呢？受到损害的第三人他提起诉讼，他的基础是什么？他要有一个合理的法律关系。后来，我们的意见就认为这个一个侵权的法律关系，他依据侵权来起诉完全有道理，他有当事人的资格。 第三个理由，就是说他同样是一个财产，实业公司的这些房子，前面作了一手交易，后面又作了一手交易，是不是类似于双重买卖的问题，是不是一个“一女二嫁”的问题？假如两个行为都是有效的，这就是“一女二嫁”，如果一个合同有效，一个合同无效，那就不存在这个问题。这里面也涉及到类似于双重买卖的问题。 第四个理由，受让的丹尼尔公司他的诉权是从哪里来的，他权利的源泉是从哪里来的？因为军医大学才是权利的主体，他接受了委托就把权利转移过去了，是不是这样的一个说法。另一个说法就是说，这个侵权行为是持续状态的，他的权利实际上也受到损害，他自己本来也是受害者。 这个案件说起来比较复杂，我们在研究这个案件的时候，第一步就应该把它的民事法律关系一项一项的理清楚，然后再考虑怎么样的来适用法律，这样就很好的理解一个案件的真实面目。合同无效按照合同无效的规定来办，侵权行为就按照侵权行为的法律来处理，这样一分析法律关系清楚了以后，这个案件立刻就清楚了。从这个案件来看，其实任何一个案件来观察和研究它的时候，都是采用这样的分析方法。所以，我坚持一个看法就是说，在法院法官在办理一个案件的时候，或者我们律师在一个案件的时候，或者我们作为法学专家来研究一个案件的时候，面对一个民事案件，第一步最重要的工作就是定性的问题，就是这个案件究竟是一个什么样的性质把它确定下来，什么性质？就是法律关系的性质。这样就可以把问题引申一步，为什么我们在研究一个案件的时候要先研究它的定性问题呢？为什么要先研究它的法律关系问题呢？我想这里面是不是有一个民法方法论的问题，也就是说民法看世界、看社会、看这些案件，它的基本就应该是从法律关系入手。所以，我讲的这个题目就是民事法律关系的民法方法论的第一位，我们在对民法的现象和对一个民事案件，只有把它的关系确定下来，然后才能够真正的把这个问题看清楚，看到它的本质上去，才能真正的把它办对。所以，我就觉得在民法的领域当中，在这个市民社会当中，认识这个社会，规范这个社会，研究这个社会，就是用民事法律关系的方法来研究它、来看待它，来观察它。离开了这个问题，民法社会你看不清楚它究竟是一个什么样的东西。在民法方法论的理论研究上，我觉得最根本的问题就是研究民法的法律关系问题。我今天主要讲以下三个方面的问题。 一，市民社会的法律地位及其它的基本要素 在民法学者的眼睛当中看我们眼前的社会，是一个什么样的社会呢？我觉得这个社会就是罗马法上所讲的，它就是一个“市民社会”。民法就在这个“市民社会”当中，它是整个市民社会的规则，用另外一种表述方法就是说，民事其实就是“市民社会”的市民法则。它就在这样的社会中存在，在这个社会当中发挥它的全部的功能。在这个“市民社会”当中它有两个主要的要素存在，一个是主体，一个是物，以及物所构成的利益关系。围绕主体和物以及利益之间怎么样把它结构起来构成这个社会呢？就是权利和义务。这样就把整个的民法社会当中，一部分是主体，是主宰；一部分是客体，是物所包含的利益以及其它方面的利益，这样把主体和客体交叉在一起，把人个人之间的关系链接成社会，就是一个权利义务的关系，链接在一起就构成了整个的“市民社会”。用这样的观点来看待“市民社会”的话，看待我们民法世界的话，这个社会当中就是一个要素是人，另一个要素是物，然后加上一些权利义务关系链接到一起，就构成了整个社会。 最近我看到有些学者提出了一个观点，提出来要给动物以“人格权”的观点。在暑假的时候，我和一些教授在海南开了一个座谈会，我们也讨论了这个观点，他说这种观点主要是更好的保护动物，让动物有更好的生存空间，而且这个世界也不仅仅是人，有生命的还包括动物，那么人和动物应该共同拥有这个世界，就应该赋予对动物的权利，什么权利呢？就是人格权。后来我就开玩笑说，要给个“狗格权”还不错，人格权可能还不行。动物一旦有了人格权以后，要有生命权，要有健康权，要有生存权，除了享有具体的人格权以外，还要有一般人格权；一般人格权是什么呢？就是人格尊严、人格自由和人格平等，把我们人格权的一般内容都写进去了，人享有的权利，狗也应该享有。我说这个问题就比较复杂了，他的出发点是好的，看到了社会当中动物的重要性，在这个地球上也就是人和动物有口气，你有气就可以支配，为什么它不能支配呢？就要给它最好的保护和最好的待遇。但是是不是可以把人的一些权利地位拿出一部分给动物，我觉得有问题，我有一篇随笔的文章就写到，如果说把动物也给它相同的人格权，总有一天它们要造反，把你当成物了怎么办？说它来主宰这个世界，把你变成物，到物的领域当中去，你会怎么样？当然这种可能性不会发生，既然它也是生灵，它也可以掌握这个世界，为什么它们不能掌握你呢？这样我就认为，在这个世界上有两种物质存在的形式，“市民社会”两种基本物质构成形式，一个是人，一个是物；你把动物放到人的里面，还是放到物的里面，我说最起码它叫动物，就应该放到物里面，我们现在要给它人的权利放到人格里面去，你说怎么办？我的一个最基本的看法就是，你给这个物动物化，但它还是物的性质不要改变，可以给它特殊的保护。所以我就想，将来我们在写民法教材的时候，讲物的时候，要设置一个特殊物，货币都能够设出一个特殊的物，为什么动物就不能设置一个特殊的物呢？对于特殊的动物这种物，在处分它的时候，要有什么样的特别的要求，转让它的时候，要有什么样特殊的要求，这样来保护，我觉得还是民法的思路，是一个法律的思路，给动物人格权，我觉得太复杂了。 我这个问题主要是说，在这个世界上，在我们这个“市民社会”当中就是两种物质存在的形态。在物质形态当中总是人是主体，人是最高的支配者，再高级的动物毕竟还是物。你给它“狗格权”、“猫格权”、给它“猩猩格权”，行不行？我觉得不行。在“市民社会”当中它和一般社会的关系，我们这个“市民社会”它是站在民法的立场上来看待社会，比如今天我从民法的角度来看这个社会，怎么看这个社会都是民法，我就看不着别的了，就把这个社会其它的因素、其它的内容统统都给它抽象掉，我只是从民法的角度来看，看到的是人，看到的是物，看到的是权利义务关系。这样的社会应该是一个什么样的社会？第一，是人与人之间完全平等，这个平等不是我们现实社会当中所说的平等，我有的时候就和同学说，现实社会平等吗？现实社会当中为什么领导要你办什么事，你屁颠屁颠的去呀？你稍微不去，你挨不挨骂，再不去，我免了你的职务。同学们可能会说，杨老师你原来不是也当厅长吗？也是挺大的官，我是可以指使别人，但是别人还能管我，我还得听他的。你说，这平等吗？不平等。但是到“市民社会”里面都是平等的，在“市民社会”当中都从民事主体的角度来看，才是平等的，谁也没有高，谁也没有低。“市民社会”当中这种平等最典型的事例，我觉得就是溥仪和文秀两人离婚，那是皇帝和一个人第一次站到法庭接受审判，我觉得这才是平等的，尽管他是一个下台的皇帝。在民法当中你要离婚，你们两个人就站到法官面前，法官来给你裁决，这才实现了“市民社会”当中主体的平等性，其它社会形态当中的平等仅仅是形式上的平等，民法上的平等才是实质上的平等，在“市民社会”当中人与人是绝对平等的。“市民社会”当中还通行一个观念就是公平，为什么它要把公平作为最基本的概念？我就想在“市民社会”当中人高高在上他是主体，然后下面都是客体，都是物质形式，它们体现了很多利益，怎么来分配这些利益，怎么来分配这些物资，这个时候就要用权利的形式来分配，你享有这个权利，他享有这个权利，然后把权利公平的分配给每一个人，每一个人依据自己的权利来支配这个社会中所有的利益。大家想一想在分配这些物资的时候，最基本的理念是不是公平啊？如果他享有五个权利，他享有三个权利，你享有一个权利，这样行吗？这不行，一定在权利上分割社会利益的时候，一定要有公平的观念，所以，最基本的就是公平。这个社会最基本的结构形式是市民呢？就是权利和义务，有时候我说我们这个“市民社会”它是一个非常精致的社会、非常精巧的社会，精巧的社会和精致的社会怎么来体现，我们搞民法的祖师爷非常的聪明，他能想出权利这个概念来，说每个人用权利这种观念把社会利益分给每一个人了，然后你享有这个权利，完了再给他编织成他对你享有义务，然后就把整个社会结合到一起，所以它最基本的社会结构形式是一个权利义务关系。所以说，“市民社会”当中就是两种基本的物质形态，最基本的结构方式是一个权利义务关系，把它结合在一起，然后公平的来处分，就构成了我们现在的“市民社会”。所以，我觉得我们现在这个“市民社会”大概应该是这样一个过程，这样一个形式。 “市民社会”和其它的社会形态有什么关系呢？我们高度的把民法上的东西抽象出来，我们看到的是一个“市民社会”，把我们的眼睛再放宽一些，不光看民法的问题，社会不还是这样一个社会吗？这个社会有它的政治形态，有它的经济形态，有它的文化形态，作为一个“市民社会”，作为一个民法是世界，它和这个社会始终是存在一起的，相互链接在一起的。你想看到一个“市民社会”仅仅是一种抽象，你看具体的还是整个社会在一起。首先它是和政治社会是密切相联的，这个社会它要给市民社会法学以生命。它和经济社会呢？市民社会是最完整的反映经济形态的，每一个人没有经济会有你的生命吗？所以，商品经济关系、市场经济关系都反映到了民法的社会当中，都是民法的基本组成部分。前几天我们讨论的时候也讨论了一个问题，我们民法的泰斗佟柔老师，在制订民法通则的时候，他提出来了民法就是商品经济的法律这样一个理念，现在也有些学者提出来说佟老师说的不对，后来我们在讨论这个问题的时候，这个要实事求是的来看待它。在80年代起草民法通则的时候，那时候面临着的是一种什么样的形势，涉及到民法生死存亡的问题。佟老师和老一辈的民法学家提出来民法就是商品经济的法律，那个时候正好是商品经济唱的调无比高的时候，你要是民法是一个商品经济的法律，你就能够把民法切入到政治领域当中去。现在我们反过来看，说民法就是商品经济法这个论点也不是完全正确，它反映了一部分；后来我查了查佟老师说的话，佟老师也没说民法就是商品经济法，他说民法在调整商品经济部分是它的主导内容，这个说法其实是很全面的。我们今天来看，说民法就是商品经济法的，从这样一个结论上来看是有问题，但是民法上面的大部分内容是讲的商品经济的问题，是市场经济的问题，是财产的问题，讲的是动态的财产和静态的财产关系的。其实还有一部分人身关系在里面，民法上人身关系还是占主要的部分，这两个部分都是民法调整的对象。“市民社会”和文化社会也是关系密切的，一部民法典制订的好与不好，文化的发展起到极大的作用。一个社会文化不发达，它可能制订不出来一个很好的法典，即使有好的思想，它也不可能有先进的立法方法。只有社会文化发达了，立法方法也完善了，制订出来的法律才可能是最好的。所以，整个社会都是有机的社会，这些关系都是密切相联的，我们通过民法的方法来看待这个“市民社会”，仅仅是这样而已。大家可以看一下最近《法学家茶座》第三期里面梁治平写的一篇文章，就批评有些民法学者托大，说民法典创造“市民社会”，他批判的这个观点倒是对的，“市民社会”是客观存在的，它也是反映市民社会规则的一个法律，你说我制订出来一部民法典就能够创造出来一个“市民社会”，这种说法正好和马克思的《认识论》相违背的。这一块我给大家介绍的是关于“市民社会”的一些看法。 二，民事法律关系的方法论地位问题 在这样一个社会当中，它基本的东西是什么？我们看到的社会是什么？我们要研究这个社会的时候，用什么样的方法来认识它？所以，我就提出来它最基本的应该是民事法律关系。为什么它是一个民事法律关系，而不是别的呢？就是这样一个民事法律关系它能够把“市民社会”当中的两种物质形式和它们的结构方式完整的表现出来，包含进去。一个法律关系讲三个要素，主体、权利义务、客体，这三个要素恰好就是“市民社会”现实所反映出来的东西。人是主体，物以及物所代表的利益，是它的客体，然后再加上编织这些人与人之间关系的权利义务，就是它的内容，一个民事法律关系恰好反映的就是这个社会的实际情况。所以在讨论的时候，有的同学提出来民事法律关系为什么是三要素？民事法律关系为什么不是二要素呢？为什么不是四要素呢？后来我就提出我的观点，因为这个“市民社会”所构成的基本物质形态就是两种物质形态，这两种物质形态把它编织起来把它分配公平了，就是权利义务，把这三个东西编织在一起就等于一个完整的社会形式完全的反映出来了。它客观的、如实的展现了“市民社会”的实际情况，然后把它提升倒一个高度的地位。所以在这个“市民社会”当中它存在的形式就是以民事法律关系这种形式存在的，它运动的形态就是用民事法律关系的产生、变更和消灭来实现的。作为整个社会来说，整个市民社会当中它基本的结构形式是民事法律关系加一个结构形式，具体的一个一个的民事法律关系都是在不停的运动，不断产生、变更、发展，就推动市民社会不断的向前发展。所以，我就说“市民社会”它基本的运动规律就是民事法律关系的运动规律，就是民事法律关系的运动。后来，我就说是不是又狂妄一点，说马克思讲他的辨证唯物主义，唯物辨证法的核心就是订立统一规律。民法要是讲民法哲学的话，民法的核心就是民事法律关系。那么我就说，民事法律关系它在民法的世界当中、在市民社会当中它是基于这样一个极端重要的地位。 我想，它是不是表现在这三个方面： 第一，民法观察这个社会的基本方法，是民事法律关系。它看这个社会都是法律关系，都是各种各样的抽象的法律关系是一个整体，具体的法律关系每一个、每一个都在运动。比如你说我去买菜，我去订立法律关系去了；别人问你干吗去，你说我去订立法律关系去，别人可能会说你是不是有点傻呀。其实基于买卖关系还不是法律关系吗？我去结婚，你干吗呀，去订法律关系去，这些都是法律关系。 第二，民法规范这个世界，规范社会行为的时候，也是用民事法律关系的方法。我们说整个民法讲的就是民事法律关系，我们在民法当中规定很多种情况，都是讲的这种法律关系怎么办，哪种法律关系怎么办。 第三，我们在研究民法的时候，我们在处理纠纷的时候，还是用法律关系这种方法。离开这种方法你研究不了这个社会，也没有办法处理这个争议。只有确定了法律关系的性质，然后你才能够准确是适用法律。 从这三个方面来看，它体现了民事法律关系基本方法论的作用。其实一部民法典整个做的就是民事法律关系问题，比如我们在制订民法典是时候，规定了总则和分则，总则其实在抽象的规定民事法律关系的问题，就是把民事法律关系基本的问题抽象出来，作概括的规定。所以，总则的全部的内容归纳起来讲的都是民事法律关系的三要素，这三要素就是主体、客体和它的内容。例如《民法通则》规定它的主体讲自然人和法人，民法总则要规定物，规定的就是民事客体的物，然后民法总则要规定民事法律行为，民事法律行为也可以说它是客体的内容，也可以说它是设立民法法律关系的基础。和民事法律关系最没有法律关系的好像诉讼时效没有法律关系，其实诉讼时效更有关系了，它讲的是起来存在的时间、期限，讲的还是起来义务关系的问题。所以，我觉得民法总则整个讲的就是抽象的法律关系。民法分则就是把民事法律关系具体化、类型化。我在给同学们讲课的时候，我说民事法律关系在民法分则当中的体现是它一步一步的类型化，最终到了民事法律关系具体化。实现了民事法律关系具体化就决定了法律适用问题，到具体化的时候才能够对行为，对这样的法律关系怎么样来规范它、限制它，在发生争议的时候怎么样来适用它。我想把民事法律关系的类型化和具体化是不是可以分成四个层次，第一个层次，就是最高的民事法律关系的类型，人身法律关系和财产法律关系，我们经常说民法两大支柱，就是人身关系和财产关系。第二个层次，就是基本类型，基本类型在人身关系当中分成人格关系和财产关系，还涉及到继承的这种关系，继承这种关系它既是一个财产关系，又是一个身份关系，是依据身份关系来解决财产的关系。一个人死亡以后他遗产的分配问题，它是一个财产法，也是一个身份法，它是以身份为基础来确定财产归属的法律。财产关系这部分也有三个基本类型，就是物权关系、债权关系和知识产权的关系。知识产权关系和继承关系非常相似，知识产权关系和继承关系它们两者之间都有一个基本的特点，就是它们之间即有身份的内容又有财产的内容。然后到第三个类型，有些情况还可以分成中间的类型，比如说在人格关系当中，可以分成物资性的人格权和精神性的人格权。在财产关系当中，比如说他物权里面可以分成担保物权和用益物权，这是一个中间的类型。在这个中间类型上面还可以再分，分到第四个类型的时候，才是具体的法律关系。到了具体的法律关系来看，那就是最基础的民事法律关系，也就是民事法律关系到了具体化的程度，不到具体化做不到最终的适用法律。所以说，在制订民法典的时候，要规范到最基础的民事法律关系，在办理民事案件的时候，分析它的民事法律关系性质也要把它确定到最基础的民事法律关系里面，这个时候才能够确定它适用什么样的法律。 民法的分则，其实就是在展现法律关系类型化的问题。分成人格权法、物权法、财产法、继承法等等，还要制订一个知识产权的总则，这样不都是在展开法律关系吗？就是把法律关系类型化一步一步的在现实的法律当中来展现它。所以，我认为在民法典当中其实说到底就是在规范民事法律关系。总则讲的是抽象的民事法律关系，分则是把民事法律关系具体化、类型化，类型化的问题是要概括这一类民事法律关系的共性，民事法律关系的具体化才是最终对它进行规范、限制、适用。所以， 我也想民法方法论大概会有很多种，比如说案例分析方法、案例检索方法这些都是它的一些方法论。但是我想民法是不是有一个基本的方法论，那就是看这个社会的方法，看民法世界的方法。所以，我想是不是应该考虑一个民法哲学的问题，有刑法哲学，我们民法是不是应该有个哲学方法。我也看到很多人写了民法哲学这样的著作，看来看去我觉得好像没有抓住民法世界本质性的问题。民法哲学最终应该是一个市民，借鉴马克思哲学的话，我觉得民法哲学还是世界观的问题，还是民法方法论的问题。那就是我们在民法的立场上怎么样来看待这个社会，它的基本运动规律是什么，说到底还是这样一些问题。有人说，法哲学既不是法律问题，也不是哲学问题。我觉得它还是世界观方法论的问题，还是一个法哲学的问题。 三，民事法律关系的基本问题 我觉得对民事法律关系有一个纵横划分的问题，它是编织民法典的一个方法。对民事法律关系有纵的划分和横的划分，比如说一个横向的划分，它是民事法律关系的类型，在民法分则当中，民事法律关系就分为人身法律关系、财产法律关系、人格和身份的划分，横的划分基本的划分是民法分则编织编的问题，涉及到每一编怎么划分。然后再有一些编关于这一种民事法律关系，这一类型的民事法律关系再分成各种各样的类型，按照横向来作划分，来作规定。物权法就是采用这样的划分方法，物权法是财产法律关系的一种，在规定物权的时候分成所有权、用益物权、担保物权、占有。一个物权法很复杂，说到底不过是四个方面的问题。另一种就是纵向的划分，我们可以看债法，债法规定了债的发生、债的效力、债的内容、债的清偿、违反债的责任。物权法采用的方法是横切的，债权法是采用纵向切的。所以，我觉得对法律关系横向、纵向的划分，它对编织民法典、理解民法典的分则是很有意义的。 民事法律关系它有三个基本的要素，主体、内容和客体，主体、客体和内容刚才我已经作了简单的说明，在市民社会当中它有两种基本的存在形式，一种是人的物质形态，一种是财产物的这种形态，把它们结合起来权利义务关系就构成了民法法律关系的三要素。我还提出两个方面的内容，在民事法律关系当中，民事法律关系的基本运动形式是什么？我就用了一个过去经常提到的民法上的概念，就是民事流转。民事流转在界定上有不同的说法，一种说法是民事流转是指民事法律关系不断的产生、变更、消灭的一个过程。另一种说法就是，民事法律关系的产生、变更和消灭有时候只要有一个法律事实，有时候需要几个法律事实，法学上把引起某一个法律关系发生、变更或者消灭的几个法律事实的总和称为民事法律事实的总和，构成民事法律事实的总和就构成了民事流转。其实这两种民事流转界定方法都提到了它是一个民事法律关系变动的情况，在观察民事法律关系运动的时候，是不是用它第一层的界定方法，把民事流转和事实构成这两个概念把它分开，自己管自己的事情。民事流转就是讲一个民事法律关系发生、变更、消灭这样的一个过程，如果把这样一个过程叫做民事流转，恰好民事法律关系运动的基本形式其实就是民事流转。这样就可以把民事法律关系运动的形式用一句简明的概念把它概括出来，就是民事流转。用这样的方法把民事流转不再说它有别的意思，就把它确定为讲民事法律关系运动的形式，用这样的概念来概括它使它分成简明的表现了这种情况。 民事流转的基本形式之一就是民事法律关系的产生，有的民事法律关系是基于法律事实的产生，比如说出生的事实产生了身份关系。有的民事法律关系是基于行为而产生的，比如说订立合同，取得了债权。在民事法律关系产生的问题上有一个比较重要的问题要注意，就在出生的事实当中，出生的事实它产生民事法律关系在人身关系当中是两种情况，一种是人格关系，一种是身份关系，人格关系和身份关系它们两个都是基于出生而产生的，它们之间是不是有不同，我们在界定人格权和身份权的时候，采用这样一种方法，说人格权是一种固有的权利，一出生就享有这种权利，类似于天赋人权这种事项；说身份关系的时候它是一个取得的权利，基于出生的事实取得了一个和父母之间的关系和其他亲属之间的关系，在这个问题上，基于出生所产生的民事法律关系当中人格关系和身份关系还是有不同的。出生的问题上还要一个问题是什么呢？就是在婴儿还没有出生之前，他不是一个民事主体，他没有权利能力，他不享有权利，但是人的出生有一个孕育的过程，作为一个胚胎他在母体当中逐渐发育，到出生的时候他享有权利，他作为胎儿的阶段当中，虽然他不是一个独立的个体，但他是作为一个实体存在的，民法在规范他的时候，在讲他的民事法律关系的时候，有两个特别重要的问题，一个就是继承问题，胎儿在母体当中就发生了继承的事实，这个时候他还不是一个民事主体，他没有办法来继承这个财产，胎儿是一个实体，应该怎么办？就给他保留一个份额，等到出生以后再来继承这个财产。另一个问题就是，胎儿在母体当中受到了损害，出生以后发现受到了损害，什么时候受到了损害？在他还不是主体的时候受到了损害，他不是主体怎么来处理他呢？这个问题在国外是解决的比较好的，胎儿受到损害出生以后赋予他赔偿的请求权，我们到目前为止还没有特别典型的案例说明这个问题。在去年的时候成都发生一个案件，有一位孕妇在乘坐出租车的时候发生了交通事故受到了伤害，在住院期间吃了很多的药，后来她就怀疑自己吃了那么多的药是不是对胎儿影响不好，后来孩子生下来以后她就怀疑婴儿有问题，后来她向法院起诉，说我的损害要求赔偿，对婴儿的损害也要求赔偿，后来法院也组织鉴定，请了一些专家医生进行检查，说没有办法确定她吃了那么多的药对婴儿有明显的影响，后来法院对她的请求没有支持。后来我写文章对这个案件作了点评，这个案件虽然她没有得到支持，但是她提出这个思路是对的，胎儿在母体当中受到损害以后，他有权请求赔偿。但是他不能在母体中行使这个权利，只有在出生以后才享有这个权利。他的诉讼时效怎么办呢？一定要发现损害、确定损害以后才能开始诉讼时效。不能说一出生就开始算诉讼时效，二十岁以后才发现这个损害，说你早过了两年的诉讼时效，二十年都过去了，不能这样来判断。因为他这种损害很难确定，只有确定了以后，才开始计算诉讼时效。 民事法律关系的变更，就是在民事法律关系存在的期间内它的内容，它的主体，它的客体发生了变更，这个时候民事法律关系发生了变更。比如说我们说合同的变更，在民事法律关系变更它基本的形式就是旧的法律关系消灭，新的法律关系产生。就是现成的法律关系你把它的内容作了变化，这个时候就认为旧的法律关系消灭又产生新的法律关系，用新的法律关系约束双方的行为，这是一般的规则。但是也有一些特殊的情况，就是以新抵旧，现在也有很多学者在研究这个问题，以新抵旧就是我向银行贷款100万，到期了以后我还不上，我再贷100万，把原来的贷款还上，等于我又欠了一个新债，旧债已经没有了，又到期了以后我又还不上，我再贷100万，把旧的还上，就这样以新抵旧。以新抵旧没有明令禁止说它是一个违法的， 在民法理论当中认为这是一个合同更新的问题，它和一般的合同变更规则有差别就在于以新抵旧它采用一种特别的规则，它新建立的法律关系有效，但原来的法律关系在一般的国家当中规定它也不消灭。例如，这是旧的法律关系，这是新的法律关系，这个钱贷出来以后，清偿了旧的法律关系，按道理旧的法律关系应该消灭了，但是为了保护债权人的利益，新的法律关系生效，但旧的法律关系还让它存在不让它消灭，它的意图就是新的法律关系一旦有些以外的内容，比如不可抗力，他不能够清偿这个债务的时候，这个时候在让它生效，这样就使得债权人的权利得到更好的保护。 民事法律关系的消灭，它也是民事流转的一种形态。一般的民事法律关系都是要消灭的，某一个大公司经营了几百年，这个大公司也有倒闭的时候。人出生以后产生了民事法律关系，结果到最后去世的时候他也消灭了。从个体上来讲，每一个民事法律关系都要经过产生、变更、消灭的阶段。但是作为整体上来说，抽象的民事法律关系在市民社会当中永远是运动的。在民事法律关系消灭的问题上，比如说主体消灭了，民事法律关系消灭了；民事法律关系内容完成了，民事法律关系也消灭了，这样一些都是消灭民事法律关系的理由。在主体消灭的问题上有一个特别的情况，就是在人去世以后，他的主体已经不存在了，那么他的权利还继续保存，还要保护一个时期，也就是死者的权利保护问题。比如说著作权，财产的著作权保护五十年，人格方面的著作权永远的保护。另一种情况，对人格利益保护一段期间，比如说名誉的利益、肖像的利益、姓名的利益、隐私的利益、荣誉的利益，这样的利益在去世以后还要保护一段时间。比如去年我们讨论很热烈的鲁迅的肖像权的问题，鲁迅姓名权的问题，都是涉及到这样的问题。再一种情况，就是人去世以后尸体的问题，人去世以后他的身体变成了遗体，遗体还要保护一段时间，不能让他和其它物质一样，对尸体的尊重其实就是对人类尊严的尊重。人虽然死了法律关系消灭了，但是对他的人格利益还要保护一段时间，保护多长时间呢？最高人民法院的司法解释规定就是保护到他的近亲属还在的时候，近亲属不在那是另外一回事，除非是特别有必要国家可以保护，一般的就不在保护。这些问题进一步引申死者的人格利益有没有商业开放的问题，去年我写了一篇文章在《判解研究》上发表了，大家有兴趣可以看看，我觉得有一个开发利用的问题，这些都是民事法律关系运动的基本方式，也就是一个民事流转的问题。 民事流转它有个动力，这个动力就是法律事实，法律事实分为事件和行为，事件是没有人的意志支配的行为，行为是有人意志支配的、有意识去实施的行为。当一个法律关系的产生、变更和发展需要有几个法律事实结合在一起才能够发生后果的时候，那就是事实构成。比如说一个人实施了违法的行为，这个行为构不构成侵权，要有违法行为，要有损害事实，要有因果关系，要有主观过错，这样一些主观要件结合在一起才能够构成法律关系。有这个民事法律事实它才能够推动民事流转，有民事流转才能够推动民事法律关系的变化和市民社会的发展。在今天一个多小时的时间内，我就想说这样一个事实，在这个市民社会当中，在我们的民法世界当中，它基本的存在方式，我们基本的观察方法，民法基本的规范方法以及我们处理纠纷最基本的方式就是一个民事法律关系的方法，掌握了这个方法我们就抓住了民法世界的关键。 民事法律论文:关于民事法律关系价值论 论文关键词：民法　民事法律关系　构成要素　工具理性 论文摘要：民事法律关系是民法体系中的一个核心理论。把握民事法律关系理论，就能达到纲举目张的效果，对于指导民事立法、司法及民法教学都具有极为重要的理论价值和现实意义。 民事法律关系是由民法规范调整的社会关系，也是由民法确认和保护的社会关系，它是民法的核心和灵魂。国家制定各种民事法律规范的目的是要求人们以其为根据设立各种民事法律关系，使人们的行为纳入民法调整的法律轨道。民法学研究的中心问题是民事法律关系。民法学研究作为民事法律关系发生根据的各种民事法律规范，研究发生民事法律关系的各种原因，研究民事法律关系发生、变更与消灭的规则。民事法律关系理论是民法学理论的基础，也是研究民事立法和各种民事法律关系的主线。把握这个基础和主线，对正确理解和适用民事法律有指导意义［1］。 一、民事法律关系的本质 通说认为，法律关系的本质在于，因法律的规定而在当事人间发生的权利义务关系。法律关系的鼻祖萨维尼在论及法律关系的本质时明确指出，法律关系的本质，就是划定个人的意思所能独立支配的范围，此谓“权利”，构成了法律关系的事实要素。因此，法律关系的本质就是权利，法律关系的形式就是权利的形式［2］。 然而，近代以来，有不少德国学者认为法律关系的本质是关系或连带，并对权利的核心地位提出了批评。他们主张，在法律关系中并不只是纯粹的权利，法律关系概念也给权利人的义务留下了空间，即权利者也负担义务。应从关系的角度，看待法律关系的内容及当事人的地位。所以在民法上，要以关系化了的法律关系为核心概念，而不是以权利为核心的概念。例如，拉伦次教授认为，法律关系，一般来说，从一个人看是他的“权利”，从另一个人看就是一种义务，或者说是一种法律上的约束。就其结构说，所有的法律关系同我们称为“法律上的基础关系”的相互尊重关系一样，包含法律关系的主要要素，即权利和与之相应的义务［3］。 毋庸置疑，在民事权利与民事义务这对矛盾中，民事权利显然居于主导地位。民事权利的主导地位表现在：民事义务的设置是为实现民事权利服务的，不是为义务而权利，而是为权利而义务。因此，只有在一方主体享有权利的前提条件下，他方主体承担义务才是必要的；权利的主体可以通过抛弃权利的方式来免除义务主体的义务，而义务主体则绝对不可能通过免除自己的义务来消灭权利主体的权利。这说明，在权利与义务这个统一体内，是权利决定义务，而不是义务决定权利［4］。义务在具体的法律关系中，是为权利而被动存在的，其目的是为权利的，其执行由权利发动。由此也就决定了民法必须以权利为本位，将规范的重心放在权利的取得、权利的行使、权利的保护等问题上，这也是民事法律关系的本质之所在。 二、民事法律关系诸要素及其辩证关系 对于民事法律关系的构成要素，学界存在三种观点。一是三要素说，即民事法律关系是由主体、客体和内容构成。二是四要素说，即民事法律关系的要素包括主体、客体、内容和责任。三是五要素说，即民事法律关系是由主体、客体、内容、变动及变动的原因构成。通说认为，民事法律关系由主体、客体和内容三要素构成。如前所述，民事法律关系的本质是权利。但在一项民事法律关系中，不仅包含权利，而且还有义务。权利义务是归属于人的，即法律关系的主体；而权利和义务则是法律关系的内容，权利和义务都要指向具体的对象，即法律关系的客体。主体之间凭借客体这一逻辑纽带而彼此之间建立了联系，联系的内容即为权利义务。至于此种联系的产生、变更与消灭的理由及其效果则是权利义务之变动以及变动的原因问题，它们并不是民事法律关系的本质构成要素。民事法律关系都是不断变动的，考察任何一种民事法律关系都应当了解变动的原因及其变动的效果，这就意味着必须查找一定的法律事实，但法律事实毕竟是外在于法律关系的，它是将抽象的法律规范与具体的法律关系加以连接的中间点，是使客观的权利变为主观的权利的媒介，但它本身并不是法律关系的要素。只有考察法律事实之后才能明确其引发了何种法律关系，而在明确了该种法律关系之后已经无须再考察法律事实了。就民事责任而言，它在性质上是违反民事义务的法律后果，申言之，责任是民事法律关系遭到破坏、违反而产生的新的法律关系，是原有的法律关系的变异形态［5］176-177。 民事法律关系的主体、内容及客体是民事法律关系的三个构成要素，缺少任何一个因素都不能形成民事法律关系。民事法律关系的主体是民事权利的享有者及民事义务或民事责任的承担者；没有民事法律关系的主体，自然无法产生和形成民事法律关系，民事法律关系也就会成为无源之水、无本之木，民事法律关系也就失去其灵魂。民事权利义务是联结民事法律关系双方主体的纽带和媒介，它是法律关系的实质内容；如果没有民事权利义务，民事主体彼此之间孤立存在，也就无法形成民事法律关系。正是因为有了权利与义务，民事法律关系才显得充实且多姿多彩，人类社会才能在永恒中发展、前进。 民事法律关系的客体是权利义务产生的正当性前提，它与民事权利义务密切联系，共同体现民事主体的物质利益或人身利益；如果没有民事法律关系的客体，民事权利义务就无所依托，也无法落到实处。民事主体因一定的客体而发生联系，产生相应的权利义务关系，是民事法律关系的客体决定民事法律关系的内容，而非民事法律关系的内容决定民事法律关系的客体。 三、民事法律关系之认识论及方法论价值 民事法律关系的构成要素在整个民法体系中具有工具理性的价值,它看重的不是动机,而是效果；它关心的是为了达到一个具体的目标,采用什么样的手段是最有效率的。于是,为了实现目的,人们可以在不违背现行规制的前提下,选择效率最高的结果。工具理性的关键在于：“它把问题的合理性变成了解决问题的程序、方法、手段的合理性，把一件事在内容上是否正确的判断变成了对一种解决方法是否正确的判断。”［6］申言之，民事法律关系之主体、权利义务及客体三要素恰好就是市民社会所反映出来的东西。众所周知，市民社会的基本物质构成形态就是权利与义务，把民事法律关系的三个构成要素编织在一起就等于一个完整的社会形态完全地反映出来了。它客观地、真实地展现了市民社会的实际情况，然后把它提升到一个较高的地位。进言之，市民社会的存在的形式就是以民事法律关系方式存在的，它运动的形态就是用民事法律关系的产生、变更和消灭来实现的。从历史和发展的角度考察，整个市民社会的基本结构形式是民事法律关系加一个结构形式，具体的一个一个的民事法律关系都是在不停地运动，不断产生、变更、发展，从而推动市民社会生生不息地向前发展。所以说，市民社会的基本运动规律就是民事法律关系的运动规律，就是民事法律关系的运动。民法要是讲民法哲学的话，民法的核心就是民事法律关系。民事法律关系在民法的世界当中、在市民社会当中处于一个极端重要的地位。具体表现在：首先，民事法律关系是民法观察这个社会的基本方法。它将整个社会都视为法律关系，各种各样的抽象的法律关系是一个整体，每一个具体的法律关系都在运动。比如买菜、买衣服、坐公交车、结婚等等，这些都是在缔结法律关系。其次，民法规范这个世界，规范社会行为的时候，也是用民事法律关系的方法。我们说整个民法讲的就是民事法律关系，我们在民法当中规定很多种情况，都是讲的这种法律关系怎么办，哪种法律关系怎么办［7］。最后，民法学作为以民法为研究对象的学科，是从整体着眼将民法体系作为研究的对象，而法律关系正是贯穿始终的一根红线，它将民事主体、客体、行为、各种民事权利等诸要素整合为一体，形成清晰的脉络。民法学作为具有自身特点与体系的独立学科，其研究体系与论述方式的展开也是建立在民事法律关系各要素的基础上的。总之，民事法律千万条，民法学著作千万卷，归根到底都是规定或者研究民事法律关系的。可以说，民法就是民事法律关系之法，民法学就是民事法律关系之学。 从方法论上看，民事法律关系是指导立法与司法实践工作的基本思维模式与思考方法。一方面，民事法律关系是整个民法逻辑体系展开与构建的基础。以民事法律关系构建民法体系的方法是由注释法学派提出的。潘德克顿学派将整个法律关系的理论运用到法典里面去，构建了一个完整的民法典的体系结构。具体来说，在总则中根据法律关系的要素确立了主体、行为、客体制度，然后在分则中确立法律关系的内容，该内容主要是民事权利，具体包括债权、物权、亲属权、继承权。当总则中确立的主体、行为、客体与分则中的权利相结合在一起时就构成一个完整的法律关系［8］。由此可见，民法典实际上就是在规范民事法律关系。总则讲的是抽象的民事法律关系，分则是把民事法律关系具体化、类型化，类型化的问题是要概括这一类民事法律关系的共性，民事法律关系的具体化才是最终对它进行规范、适用及限制。另一方面，民事法律关系是指导司法实务工作者解决实践问题的基本思维模式与思考方法。司法审判人员在处理民事纠纷时，都需要将当事人置放在具体的民事法律关系中，分析该具体法律关系的主体、客体以及当事人的权利义务关系，把握权利的产生、变更、消灭，这样才能公正裁判，正确地解决各种民事纠纷。这就是我们通常所说的法律关系分析法，即通过理顺不同的法律关系，确定其要素及变动情况，从而全面地把握案件的性质和当事人的权利义务关系，并在此基础上通过三段论的适用以准确适用法律，作出正确的判决的一种案例分析方法。 具体来说，它的适用可分为以下两个步骤：第一步是考察案件事实所涉及的法律关系。具体又可以包括四个步骤，首先是明确争议点及与其相关的法律关系，即明确争议的核心法律关系，围绕该核心关系还有那些“有关联的法律关系”，二者关系如何。其次是确定是否产生了法律关系。再次是要分析法律关系的性质。最后是分析考察法律关系的各要素及变动，即考察法律关系的主体、内容、客体，以及法律关系是否发生了变更、消灭的后果，及变更、消灭的原因何在。第二步是考察法律适用。在第一步确定的案件事实（小前提）的基础上，查找适用核心关系与有关联的法律关系的法律规范（大前提），这一过程就是逻辑三段论运用的过程。在这里，不是先寻找大前提，而是先确定小前提，即对事实予以认定，然后寻找大前提［5］162-163。 综上，民事法律关系理论是研究民事立法和各种民事法律关系的主线，解析民事案件的过程就是解析民事法律关系的过程。通过确认民事法律关系，可以对民事诉讼法律关系中当事人的权利与义务进行正确的认定。即通过确认民事法律关系，可以明确谁与谁之间通过什么法律事实产生了什么样的民事法律关系，以及在此民事法律中，谁享有什么权利及承担什么义务。同时，确认民事法律关系是民事诉讼法律关系的前提和基础。进言之，民事诉讼中，当事人是指因与诉讼标的有利害关系而参与民事诉讼并受法院裁判拘束的诉讼权利义务的承担者。当事人适格的问题不单纯属于民事诉讼法的范畴，其基础和前提必须依靠确认民事实体法律关系来解决。一般而言，当事人因民事权利义务发生纠纷，引起讼争，涉讼当事人与该诉讼标的中的权利义务有直接利害关系，理所当然成为争议的实体法律关系的主体。故明确民事法律关系是确认当事人适格与否的基础，确认民事实体法律关系的主体是确定民事诉讼主体的关键和中心线索。在审判实务中，由于不少法官没有认清民事法律关系与确定民事诉讼主体的关系或对二者的认识仅停留在理论上，未结合审判实践运用，以至对于一些问题惑然莫解。 四、结语 民事法律关系理论是建立在法理学价值论和方法论基础之上的民法理论，它在法学家对市民社会的抽象思辨中产生，在逻辑的演绎推理中得到实际的运用。作为民法的核心和灵魂,民事法律关系不仅承载了民法的精神和价值,而且也蕴涵了民法的逻辑和方法，对于指导我们的民事立法、司法实践及民法学的理论研究，都有极为重要的理论意义和现实价值。可以说，民法的哲学就是民事法律关系的哲学。它是我们理解和研究市民社会的一把钥匙。同时，民事法律关系是一个历史的概念和发展的范畴，在我国建设社会主义市场经济的进程中，各种经济关系变得丰富多彩且纷繁复杂，各种深层次的矛盾和问题会不断显现出来，所以我们应该充分地运用民事法律关系理论为全面建设小康社会的伟大实践服务。 民事法律论文:论商业诽谤行为及其民事法律制裁 摘　要：商业诽谤行为是一种公开对特定商事主体及其财产或财产的品质等进行诋毁，造成其经济利益损害的行为。对于商业诽谤行为，我国仅仅通过《刑法》和《反不正当竞争法》对其进行禁止，具有一定的不完善性。只有立足于《民法通则》，对商业诽谤行为予以民事法律制裁，才能够全面完善对商事主体的保护，维护正常的商业交易秩序。 关键词：商业诽谤；虚假事实；公布；实际恶意；法律制裁 一、商业诽谤行为的概念和法律待征 诽谤的本意是“言非其实”。一般所称诽谤，仅指一般诽谤行为，即针对自然人和一般法人的名誉进行诋毁的行为。而从广义上理解诽谤，则应当包括这种一般的诽谤行为和商业诽谤行为，后者则为本文所专门研究的对商事主体进行诽谤的行为。对于商业诽谤行为究竟应当怎样界定，有不同的主张。一是认为：商业诽谤行为指经营者通过捏造、散布虚伪事实或虚假信息等不正当手段。对竞争对手的商业信誉和商品声誉进行恶意的诋毁和诽谤，以贬低其法律人格，削弱其市场竞争能力，从而为自己谋取竞争的优势地位及其他不正当利益的行为[1].二是认为，诽谤他人的不动产、动产、无形财产或者服务，造成他人经济损失的，就是商业诽谤行为[2].三是将商业诽谤行为分为两种，一种为经营者公开贬低他人产品或者服务的价值，影响他人的交易致人损害的，经营者应当承担民事责任的侵权行为；一种为诽谤他人的动产、不动产或者无形财产，致使其受到财产利益损失的，应当承担民事责任的侵权行为[3]. 我们认为，上述对商业诽谤概念的三种界定，都有其合理性，但也都有不完善性之处。第一种主张将商业诽谤行为视为一种不正当竞争行为，仅将商业诽谤的行为主体限定为经营者，不够全面。第二种主张过于抽象，不容易指导实践操作。第三种主张仅仅对商业诽谤行为的种类进行了界定，对商业诽谤行为的本质和特征都没有作出论述。 我们认为，商业诽谤行为是指通过捏造、公开虚伪事实或虚假信息，对特定商事主体的商誉、商品或服务进行贬低和诋毁，造成其商业利益损失的侵权行为。 作为商业侵权行为之一的商业诽谤行为主要具有下列法律特征： 第一，商业诽谤行为的主体为一般主体。有人认为，实施商业诽谤行为的主体一定是经营者，即商事主体，不从事经营的其他社会组织或个人，对经营者的商业信誉、服务信誉和商品声誉进行诋毁和指控的，即使构成了对经营者的诋毁，也不能依商业诽谤行为论处，只能构成一般的民事侵权行为或犯罪行为，理由是经营者以外的组织或个人不具有商业竞争的特性。这种认识有失偏颇。事实上，实施商业诽谤的侵权行为人是一般主体，不仅仅限定于与被侵权人存在竞争关系的经营者，其他主体如社会组织、消费者以及媒体等，也都可以构成商业诽谤。其理由是： 第一，一般实施商业诽谤行为的行为人，应当具有商事主体的身份，但这只是认定诋毁商誉侵权行为的重要条件之一[4].非商事主体，如社会组织、个别的消费者或者媒体，诋毁商事主体的商誉，诋毁他人商品或者服务，尽管行为人与受害的商事主体之间不存在竞争关系，其最终结果也还是损害了商事主体的商誉、商品或者服务的信誉，同样也会构成商业诽谤。类似这种情况的案件，法院已经作出过生效的判决，比较典型的是恒升公司诉王洪商誉侵权案，该案件被称为网上商业诽谤第一案。该案的行为人并非商事主体，而仅仅是一个个人[5].其次，在实务中经常会出现媒体、行会或消费者协会，为打击某商事主体，针对其商誉、商品或者服务而虚假的报道、虚假的产品排序，对其进行诋毁等。这些行为尽管不是由商事主体实施，但其行为损害了商事主体的商业利益，应当认定构成商业诽谤。瑞典、比利时和瑞士在界定商业诽谤行为时，均认为若主体之间不存在竞争关系，也可能构成商业诽谤，世界知识产权组织1996年《关于反不正当竞争法示范规定》也作了相同的规定。因此，将非商事主体纳入商业诽谤行为人的范畴，符合实践的需要，并与世界反不正当竞争立法的发展趋势相合，可以参照。 第二，商业诽谤行为所侵害的客体具有多重性。商业诽谤行为所侵害的客体，就是商业利益，具体分析，则表现为不同的利益。关于商业诽谤行为的客体，各国立法大都采取具体列举式，其代表立法例为《联邦德国反对不正当竞争法》和《美国侵权行为法重述》。前者将商业诽谤的客体界定为：他人的营业、其营业者个人或经理、货物或劳务；后者为他人的财产（动产、不动产或无形财产）、或财产（动产、不动产或无形财产）的品质。因此，商业诽谤行为的侵害客体尽管是商业利益这种客体，但表现为多重的，既包括对于商誉、财产的诽谤，也包括对于商品和服务的诽谤。 将商业诽谤的具体客体进行区分，具有积极的意义。一是，侵害的客体不同，商业诽谤行为的类型就不同。如根据英美判例，如果行为人主张某公司的产品有缺陷、不合格或有害[6]，或者声明某公司已经歇业[7]，那么该种侵权行为就被称为致害诋毁（injurious falsehood）[8]；如果行为人只是对于产品进行诋毁，那么该种侵权行为可被称为商业诽谤；如果行为人针对财产的所有权而非产品的质量进行诋毁，该种侵权行为可被称为财产所有权的诽谤（slan deroftitle）[9].当以客体作为标准对于商业诽谤行为作区分后，对于确定适用何种法律进行救济具有积极的意义。二是，侵害的客体不同，商业诽谤的行为及其责任的构成就不同。对商业诽谤的客体作出区分后，对认定不同的行为是否构成商业诽谤行为及其责任具有重要意义。对商誉进行商业诽谤，一般是与商誉主体形成竞争关系的经营者才可以作为行为主体，非经营者在一般情况下不能够作为侵害商誉的诽谤行为的主体，除非非经营者具有明确的故意；但对于商品和服务的诽谤，行为主体却没有限制，可以为经营者，也可以为非经营者。 第三，商业诽谤的受害人必须是商事主体。商业诽谤的受害人必须是商事主体，若受害人不是商事主体，就不可能构成商业诽谤。商事主体可以分为商自然人、商法人和商事合伙三种[10]，其中商自然人包括独资企业、个体工商户、农村承包经营户和自然人商人，商法人主要是指公司，而商事合伙则介于商自然人和商法人之间。 根据诽谤受害人的不同，可以明确区分商业诽谤行为与一般诽谤行为。商业诽谤行为与一般诽谤行为主要有三点不同。一为受侵害对象不同。商业诽谤行为是商业侵权行为的一种，发生在商业领域，其侵害对象为商事主体，而一般诽谤行为主要是针对自然人或者一般法人进行的诽谤。二为受侵害的客体不同。商业诽谤行为侵害的客体是商业利益，而一般诽谤行为侵害的客体仅指名誉权。三为提起侵权的诉因不同。提起商业诽谤侵权的诉因在于该侵权行为造成了商业主体商业利益上的损害，如果不产生商业利益上的损害，该诉讼不能提起，而提起一般诽谤侵权的目的就是为了保护受害人的名誉。 第四，商业诽谤必须具有特定的指向，即受诽谤人应特定。受诽谤人特定是指，商业诽谤所涉及的对象能够被受诽谤人或公众辨识、指认，如果缺乏这种特定性就不构成商业诽谤。受诽谤主体特定有两种方式：一种为直接特定，即行为人明确指出受诽谤主体的身份；另一种为间接特定，即行为人没有明确指明受诽谤人的身份，而是以含沙射影的方式，通过提及其荣誉称号、绰号或通过特定环境的描述，影射受诽谤主体，此时受诽谤主体必须证明自己是诽谤言辞中伤的对象。通常，对于商誉的诽谤不存在受诽谤人不特定的可能，而对于商品或服务的诋毁，则可能存在受诽谤人不明的情况。若经营者、公众或新闻媒体只是对于某类商品、服务或某技术进行贬损，其并没有暗示上述评论对象与某特定经营者有关，这种情况不构成商业诽谤，因为受诽谤人不特定。 二、商业诽谤行为的构成要件及免责事由 （一）商业诽谤行为的构成要件 1.虚假事实 虚假事实是构成商业诽谤最主要的要件。没有这个要件，就不存在“言非其实”的基础。虚假事实有两个要素：一是，诽谤言辞必须是事实（fact），仅仅是评论不构成商业诽谤。事实就是告诉人们发生了什么；评论就是告诉人们自己对某事或某人的看法。言辞失实可以构成诽谤，但评论不公正只能够构成一般的侵权。在具体的案件中，如何判断某一言辞是事实还是评论，法官应当将自己处在一个普通人的地位，参考该言辞产生的环境，推测该言辞可能带来的损害后果来决定是事实还是评论[11].二是，诽谤言辞是虚假的（fault），并含有毁损性（derogato ry）。言辞的虚假性是指言辞与事实的事实情况不相符；言辞的毁损性是指行为人所使用的言辞会使商事主体及其商品或者服务的社会评价降低，或令其他人对该商事主体敬而远之，导致客户不与其进行交易，消费者不购买其商品或服务等。 在商业诽谤的诉讼中，言辞的虚假性和毁损性必须得到证明。由原告证明言辞的毁损性是没有争议的，而对于言辞虚假性的证明，则存在不同的规定。大陆法系国家和美国都认为应当由原告证明言辞的虚假性，这意味着原告必须说明言辞的真实情况，而对于被告来讲，对于言辞真实性的证明只是抗辩的一种事由。《荷兰民法典》第195条规定：作为原告应当对有关包含于信息中的事实或者其所暗示的信息中的事实的准确性或完整性……的事实承担举证责任。《美国侵权行为法重述》第651条也规定，原告应当对于陈述的虚伪不实承担举证责任。而在诽谤法起源地的英国则认为，言辞的真实性应由被告证明，如果被告不能够证明，那么诽谤行为就构成。 被告承担举证责任或原告承担举证责任，何者比较合理呢？从原理上说，关于举证责任的分担，罗马法确立了两条规则：原告有举证的义务；主张的人有证明的义务，而否定的人没有举证的义务[12].对于商业诽谤的侵权行为，原告就是主张的人，因此应承担举证责任；被告是否定的人，因此不承担举证责任。但是，罗马法中“为主张的人”和“为否定的人”的位置并不确定，是随着对证明对象的观察角度不同而发生变换的，因此谁是举证责任的承担者是模棱两可的[13].因此，罗马法的举证责任原则有一定的不合理性。日本法学家石田骧则认为，举证责任的分担应根据“证据距离”确定，距离证据较“近”（取证较易）的一方就是举证责任的承担者[14].依据该学说，在商业诽谤诉讼中，距“虚假事实”这一要件较近的一方是原告，原告对自己的情况最为了解，因此，由其提出所涉言辞不真实的证据就相对容易。因此，我们认为，对于“虚假事实”的举证责任应由原告承担。我国现行的法律、法规等也规定“虚假事实”是诽谤行为的构成要件，依据“谁主张，谁举证”的原则，原告主张商业诽谤的存在，就必须证明“言辞的失实”。最高人民法院1993年《关于审理名誉权案件若干问题的决定》及北京市和上海市高级人民法院对此都有相关的规定。 2 虚假事实的公布 商业诽谤行为是一种通过捏造、公布虚假事实，对商事主体的商业信誉、商品或者服务进行诋毁的违法行为。但是，捏造虚假事实只是一个手段而已，并不是侵权行为的构成要件；只有公布虚假事实，才是商业诽谤的构成要件。 由于捏造虚假事实是构成商业诽谤的前提，因此也必须研究。捏造虚假事实，是指行为人故意编造对某经营者不利的，与其真实情况不相符合的事情，这里的捏造可以是全部捏造，可以是部分捏造，也可以是对事实真相的歪曲。 公布虚假事实，是指行为人以各种形式将诽谤性言辞传播给原告以外的其他人，使他人知悉该虚假事实的行为。虚假事实只有公布，才有可能造成诽谤的后果，因此，虚假事实只有公布，才能够构成商业诽谤。 公布行为对于商业诽谤的构成十分重要，但是并不是所有的诽谤言辞一经产生，就构成公布。在美国，公布是个法律术语，意为不论采用何种形式，诽谤性传播已为被诽谤者之外的他人所领悟，即构成诽谤。由此可判定美国法院对于公布要件的认定相当宽松，只要第三者看到或听到诽谤的言论就视为已经公布。我国侵权行为法认定商业诽谤的公布要件，也应当采用这样的标准，至于受害人的商业利益的损害是不是严重，则是后果判断问题，不是公布要件判断问题。 公布与否取决于很多因素：第一，行为人是由于故意或过失将诽谤言论传播给受诽谤人以外的第三人，没有过错不应当构成公布行为；第二，对于诽谤言论有消停义务的人，故意不作为或怠于作为，导致该诽谤言论的持续公布，此时该人的行为也构成公布[15]；第三，对于诽谤言论，第三人应当知道并了解，因此仅仅将诽谤性言论传递给不了解该言论的第三人是不构成公布行为的。尽管原告应当对于诽谤性言辞的公布承担举证责任，但是公布行为的构成一般并不需要原告证明诽谤性言辞已被他人知晓。一般情况下，只要能够合理地推断出将诽谤性言辞传递出去，并且确实被人知道就足够了，所以，诽谤言辞一经电视、广播、报纸等媒体传送就可以合理地推定公布行为的构成[16]. 公布行为分为单一公布行为和多重公布行为，单一公布行为为常见行为，如报刊、广播、电视等传递信息的行为；诽谤言辞同时被二人或二人以上的人知晓等都属于单一公布行为。对于单一公布行为造成的损害要求救济，只能提起一个诉讼，并且就该赔偿诉讼的实体判决，不论是否有利于原告，同一当事人在同一辖区内的其他赔偿诉讼必须终止[17].多重公布行为则不在此限。 3 商业利益的损害事实 商业诽谤的损害后果必须导致实际商业利益损害的发生，也就是说，在认定商业诽谤行为时，原告必须举证证明自己因为遭受诽谤而导致商业利益方面的损失。如果仅仅有虚假事实的公布，而没有商业利益的实际损失，那么可能构成侵权，受到法律的一般谴责，但并不构成侵权损害赔偿责任。 对此，侵权行为法的要求是明确的。例如，《美国侵权行为法重述》第561条规定，如果法人、合伙及非法人组织体是以营利为目的，行为人所公开传播的虚假事项其营业受到了侵害，阻碍了客户与其做交易；如果法人、合伙及非法人组织不以营利为目的，而是依靠社会上财政的援助，行为人借公开传播的虚假事项使社会大众对其评估降低而干预了其活动，此时行为人应当承担责任。美国判例也规定，因消费者批评产品而引起的诽谤案，厂方必须要证明消费者的批评不实给自己造成了实际损失。 我国法律也有类似的规定。《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百四十条就将对自然人进行诽谤和经营者进行诽谤导致损害的认定方面作了区分，前者是“造成一定影响”，即诽谤言辞被公开就足以表明已经发生影响，而后者要求对经营者造成具体损害事实，该损害应当是可算的。因此，如果行为人实施捏造、散布虚假事实，尚未造成损害后果的，或者存在着造成损害后果的可能性，都不能视为已构成商业诽谤行为，最起码不能认定构成商业诽谤的侵权损害赔偿责任。之所以认为构成商业诽谤的要求更加严格，是因为商事主体从事经营活动，与公众利益密切相关，公众有权力对商事主体进行监督和批评。另外，商事主体相对于个人来讲，有更强的自我保护能力，一般的诽谤语言不能够对其造成损害。 关于商事主体损失的范围，《美国侵权行为法重述》第633条作了规定，可以作为参照：实施商业诽谤行为人承担的金钱损失仅限于，因第三人的行为效力所导致直接的、立即发生的金钱损失；为消减诽谤言辞带来的消极影响而支出的必要费用，包括提起诉讼的费用。由此可见，商事主体的损失包括直接损失和间接损失。直接损失包括：因诽谤行为造成的实际经济损失，如退货、商品积压滞销损失；为消除影响和调查、制止侵权行为而支出的费用，如调查费、合理的律师费等。间接损失包括：因诽谤行为造成客户解除或者终止履行合同而丧失可得利益的损失；因诽谤行为造成停产滞销期间设备折旧费及贷款利息等。 4.行为主体存在过错 行为主体对商事主体的商誉、商品和服务进行侵害的主观要件可以为故意，亦可为过失。商业诽谤的故意，是指行为人明知自己的行为或不行为会造成商事主体商誉、产品或者服务的贬损，将危害其商业利益，而仍然加以实施或听任损害发生的心理状态。商业诽谤的过失，则表现为行为人的对诽谤后果采取了不注意的心理状态，使自己的行为造成了商事主体的商誉、产品或者服务受到了毁损。 在涉及商业诽谤行为主体的过错时，应视主体的不同采用不同的标准。 当行为人为经营者时，此时商业诽谤行为的实质属于不正当竞争行为的范畴。按照《联邦德国反对不正当竞争法》的规定，如果从民事责任的角度探讨商业诽谤行为的要件时，受害人无需证明行为人是故意还是过失，只要有虚假陈述，造成损害，就构成商业诽谤；如果从刑事责任的角度探讨该要件时，必须证明行为人为恶意（故意）[18].我国台湾地区的《公平交易法》遵循德国学者的解释，采取相同的观点[19].《意大利民法典》第2600条第2款规定，“凡认定是反不正当竞争行为的，就推定为有过错”，那么，由经营者实施的商业诽谤行为就属于民事侵权行为的特殊形式，适用过错推定原则，无需原告证明被告的过错[20]，而由行为人反证自己没有过错，否则应当承担损害赔偿责任。我们认为，经营者作为商业诽谤的行为人，都是明知商业规则和商业习惯的人，具有识别自己行为后果的能力，因此，在我国认定商业诽谤侵权责任，认定经营者的行为是否构成商业诽谤，过错要件采用推定过错责任，是有道理的。因此，如果行为人是经营者，则原告不必举证证明行为人的过错，否认过错的举证责任由行为人自己承担。这样的过错，实际上既可以是故意，也可以是过失，并不需要明确认定其过错的类型。 当行为人为非经营者时，则应当适用美国的“沙利文原则”，即经营者要想在诉讼中获胜，必须证明对方行为人存在实际恶意，该实际恶意是指行为人明明知道消息与事实不符，若公布会给对方带来损害，还是不顾一切的将消息公开。“沙利文原则”来源于1964年的沙利文案件，该案件对于新闻诽谤确立了新的原则：原告要想胜诉，不仅要证明普通法要求的有关内容已经发表，给自己造成了损害，而且要证明被告具有“实际上的恶意”，即需证明媒体在进行有关原告的报道时，清楚地知道自己使用的材料或信息是“虚假不实的”，或对其使用的材料和信息的真伪予以“毫不顾及”[21].1983年，“沙利文原则”被推广到消费者批评产品质量而引起的“商业诽谤”诉讼中。英国的规定与美国的规定不同，从与英国的规定相仿的我国香港特别行政区附属法例第82号命令第三条可窥见一斑。该条例规定：凡在永久形式诽谤（书面诽谤）或短暂形式诽谤（口头诽谤）的诉讼中，原告人指控被告人是恶意地公开遭投诉的言词或事件，则原告人不必在其申诉陈述书中提供他所依据以支持该恶意指控的事实的详情，但如果被告人以任何该等言词或事件是就涉及公众利益而作出的公正评论，或以任何该等言词是在享有特权的情况下作诉，而原告人又探诉被告人是由明显的恶意所驱动，则原告人必须送达答复书，提供可从中推论出有该恶意的事实的详情。从该规定可以看出，在英国及香港地区，原告在起诉时没有必要证明行为人是恶意，除非行为人以所陈述为公共利益或享有特许权作为免责抗辩，此时原告才应证明对方存在主观恶意。将美国的规定和我国香地区的规定作一对比，可以看出美国法律认为商事主体证明消费者存在恶意是企业诉消费者商业诽谤的构成要件，而我国香港地区则将证明恶意的责任作为一种答辩。我们认为，在我国，认定商事主体起诉非经营者承担商业诽谤责任时，应对非经营者的主观要件作出严格的限制，即必须证明行为人的故意。因此，美国的做法更为可取。不过，应对消费者扩大为非经营者。商业诽谤中的恶意就是行为人动机不良的故意，该不良动机就是为了损害经营者的利益。 （二）对于商业诽谤的抗辩事由 如果经营者提出商业诽谤的诉讼，则行为人可主张下列抗辩事由。 1.陈述真实 如果行为人能够证明其所陈述为真实，就可免责。行为人证明言辞的真实性具有不同的效力。按照英国判例，言辞的真实性应由行为人证明，如果行为人不能够证明，那么诽谤行为就构成，行为人就要承担不利的法律后果。而按照我国法律的规定，行为人证明言辞的真实性是一种抗辩事由，并不采纳英国法的做法。如果行为人能够证明自己的陈述是真实的，并非虚假，即可免责。 2.公正评论 如果行为人能够证明自己的言论属于公正的评论，亦可免责。可以参考香港《诽谤条例》的规定。该条例认为，“公正评论”应具备一定的条件，这些条件包括：评论的事项必须与社会公共利益有关；有可靠的事实来源（包括报章的报道）；立场应当公正（但不一定客观）；没有恶意。在具备上述条件下，即使该评论是片面的、偏激的、具有一定的诋毁性的，也不应追究行为人法律上的责任。我们认为，确立“公正评论”的原则是为了保护言论自由的宪法权利，即在评论与评论对象的人格权出现冲突时，应对评论予以优先的保护。因此，只要能够证明自己的评论是公正的，当然可以免责。 3.豁免权 如果行为人能够证明自己享有某种豁免权，也能够免责。同样可以参考香港《诽谤条例》的相关规定。豁免权有两种，一种为绝对豁免权，一种为相对豁免权。绝对豁免权是指为了特定的公共利益和个人利益的需要，散布具有诽谤性的言论可以不承担法律责任。绝对豁免权的情形包括：人大代表在人大会议的发言享有绝对豁免权；诉讼参与人在司法程序或准司法程序中所做的陈述；政府等官方往来的文件等。相对豁免权的情形包括新闻媒体依照法律文件或公共集会所做的报道，或执法人员对媒体或大众揭露公务活动的内容等。例如，《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释》每6条规定：新闻单位根据国家机关依职权制作的公开的文书和实施的公开的职权行为所作的报道，其报道客观准确的，不应当认定为侵害他人名誉权；其报道失实，或者前述文书和职权行为已公开纠正而拒绝更正报道，致使他人名誉受到损害的，应当认定为侵害他人的名誉权。 4.自由陈述空间 所谓自由陈述空间，是指在家庭内或少数极新近的朋友之间，在这些范围内所为的诽谤陈述不构成诉因[22].如果行为人能够证明自己对于某商事主体的诋毁只是在亲人之间传播，也可以此作为抗辩。在德国法和《美国侵权行为法重述》中，都有这样的规定。在我国，也应采纳这样的规则，如果行为人能够证明对于第三人的诽谤仅在夫妻之间传播，可以此作为绝对的免责抗辩；如果行为人能够证明对于第三人的诽谤在亲朋好友间传播，可以此作为相对的免责抗辩。 5.及时更正和道歉 如果行为人能够证明在虚假消息后，及时进行了更正或答辩，消除或减少了虚假消息给受害人带来的损害，这也可作为抗辩的事由。当虚假事实传播后，受到虚假事实侵害的商事主体通常首先会与行为人联系，若后者主动更正，受害人一般情况下不会再提起诉讼。若受害人仍旧提起诉讼，那么行为人及时作出的更正和道歉仍具有一定的效力。我国香港《诽谤条例》第三条和第四条规定，在报刊诽谤诉讼中，及时的道歉既可以作为免责抗辩的理由，也可以作为要求减免赔偿的证据。我国的相关法律应当借鉴《诽谤条例》的上述规定，在对于更正方式、时限及效力作出规定的同时，还要规定行为人及时作出的更正和答辩可以使自己减轻或免除责任。 三、商业诽谤的行为方式 关于商业诽谤行为，有多种表现形式。一是从行为主体的角度讲，可以表现为经营者实施商业诽谤行为和非经营者实施商业诽谤行为两种。多数情况下，实施商业诽谤的行为人为经营者自己，但有时经营者不亲自实施商业诽谤行为，而是唆使、收买和利用其他人向有关管理部门和媒体反映，或直接与相关管理部门和媒体恶意串通，对竞争对手作虚假投诉、报道和处罚。二是从表达方式的角度讲，商业诽谤行为可以表现为书面诽谤和口头诽谤两种方式。书面诽谤具有持久性而口头诽谤多具有短暂性，口头诽谤的危害性一般要比书面诽谤轻。三是从表露程度的角度讲，商业诽谤表现为直接商业诽谤和间接商业诽谤。前者是指那些明确、直接的诽谤性传播，后者是指那些间接的，通过分析和联系才能确定受诽谤对象的诽谤性传播。四是从商业诽谤次数的角度讲，商业诽谤行为还表现为原始诽谤行为和重复诽谤行为。就一般情况而言，重复诽谤行为的损害程度较原始诽谤行为为重。 除上述表现形式外，最重要的就是从客体的角度对其表现形式进行分类。商业诽谤的客体具有多重性，但发生率较高的，就是对商誉、商品和服务进行的商业诽谤，我们在此逐一进行分析。 （一）商誉诽谤 商誉是经营者因其个体特色、技术水平、可信度、经营位置或附随经营的其他条件，从而吸引顾客或保有固定客户而获得的声望[23].商誉不具备独立的存在形态，只能依附于企业整体而存在，是企业拥有的一项不可辨认的无形资产[24].商誉与企业的经营具有紧密的联系，各国都通过法律对其进行保护。大陆法系国家和地区主要通过反不正当竞争对商誉进行保护[25]，而英美法系国家主要通过仿冒诉讼对商誉进行救济[26].无论适用何种法律或诉因对商誉进行救济，不可否认，商誉只用商事主体才能享有；同时，绝大多数的商誉诽谤行为是经营者对于竞争对手的商誉进行诋毁。在我国法律中，《民法通则》虽然没有明文规定商誉，但是可以解释在法人的名誉权中包含了商誉；《反不正当竞争法》第十四条则规定了经营者的“商业信誉”，可以认为商业信誉既包括了信用的含义，也包括了商誉的含义。因此，我国法律保护商事主体的商誉，应当制裁商誉诽谤行为。 经营者对于竞争对手的商誉进行诽谤的方式主要为下列几种：在交易过程中，经营者利用商业信息会、商品交易会等，有预谋地散布诽谤言辞；通过单独的商务洽谈、电话交谈方式来诽谤竞争对手；通过将捏造的虚假事实通过信函投寄至业务客户的方式进行诽谤；通过借助自印的产品说明书、传单和小册子向大众扩散虚假的信息。这些行为，都是商誉诽谤行为。 值得研究的是，对商事主体的法定代表人的诽谤，究竟是对个人的诽谤，还是对商事主体的诽谤。这里描述的是一个真实的案例。2004年初，某公司副总经理王某在工作期间借职务之便，私自与他人重复签订工程承包合同，形成“一女二嫁”，给公司造成损失，公司将其免职。王某对此怀恨，将原来掌握的公司有关商业秘密的材料私自拿出，对这些材料进行变造和篡改，编造、歪曲事实，虚构了该公司董事长金某与政府有关部门及其领导相互勾结，欺骗公众，谋求公司上市的虚假事实，并使用恶毒的语言，声称该公司董事长金某是商业欺诈、造假骗人的元凶，进行恶意诽谤，损害金某及其公司在公众中的形象和声誉。金某主张自己的名誉权受到损害，请求法院判决王某承担侵害其个人名誉权的侵权责任。 毫无疑问，王某的行为肯定构成了侵权责任，但是究竟构成何种侵权责任，却值得研究。焦点在于，这种行为究竟是侵害董事长个人名誉权的诽谤行为，还是侵害商事主体商誉的商誉诽谤行为呢？ 就一般情况而言，对个人的声誉、名声进行无中生有的攻击，侵害的肯定是个人的名誉权，应当构成对个人的诽谤，而不构成商业诽谤。可是，当受诽谤对象是商事主体的法定代表人的时候，如果行为所针对的对象明确地指向法定代表人，是故意地对法定代表人进行诽谤的时候，这个行为就是对商事主体的诽谤，构成商誉诽谤行为，而不是对个人名誉权侵害的普通诽谤行为。 对商事主体商誉的诽谤包括对商事主体本身的诽谤，例如对公司的诽谤，也包括对商事主体的代表者即法定代表人的诽谤。之所以对商事主体的代表人即法定代表人的诽谤认定为对商事主体的诽谤，就是因为商事主体的法定代表人即董事长等所代表的是公司，法定代表人的行为，就是法人的行为，而不是法定代表人本人的行为。对具有法定代表人身份的人进行诽谤，诽谤的内容是法定代表人代表公司所实施的行为，以及造成损害的对象是商事主体的商业利益，那么，对法定代表人的诽谤就是对商事主体的诽谤，而不是对个人的诽谤，就构成商业诽谤的侵权行为。 对法定代表人进行的诽谤构成商业诽谤，应当具备以下条件： 1.从侵权行为的角度观察，行为所针对的是法定代表人代表法人实施的行为。只有这样，才能够使对自然人的诽谤转化成对商事主体的诽谤。因此，对法人的法定代表人诽谤，必须直接针对法人的法定代表人的身份，否则，即使是构成诽谤，也不是对商事主体的诽谤，而是对自然人的诽谤，即对法定代表人的诽谤。 2.从侵权行为的具体内容观察，侵害法定代表人的不实言词，涉及的是其所代表的商事主体，受到攻击的是法定代表人所代表的商事主体的行为。例如对法定代表人代表的商事主体所实施的行为受到歪曲，对法定代表人代表商事主体所进行的行为的底毁，编造事实对法定代表人所代表商事主体的信誉进行毁损，或者就是直接对法定代表人本身进行诽谤，都是对商事主体进行的诽谤。 3.从侵权行为所造成的后果这个角度观察，所造成的损害后果是法定代表人所代表的商事主体的名誉、商誉的损害。在我国，自然人和法人分别都享有名誉权，其名誉权都受到法律的保护。虽然侵害名誉权的后果都造成受害人名誉权的损害，但是自然人的名誉权受到损害和法人包括商事主体的名誉权受到损害表现不同。商事主体的名誉权所保护的，主要是商誉和信誉，而自然人的名誉权所保护的，是对其的客观综合评价。如果侵权行为针对的是法定代表人的代表身份，那么造成损害的应当是其所代表的商事主体，而不是本人，这样就构成对商事主体的诽谤，即商业诽谤。否则就是对个人的诽谤。 （二）商品诽谤 在商业诽谤中，商品诽谤是一种独立的侵权行为类型。对商品进行诽谤，主要是对于商品声誉的诽谤。对商品的质量、效果、性能和价格等方面进行诋毁，都构成商品诽谤。如甲公司正在与一新客户洽谈一笔大生意，双方已基本达成一致意见，正准备合同签字时，该客户突然收到来自乙公司的传真，声称甲公司的产品侵犯了其专利权。该客户立即要求甲公司作出书面解释，并暂缓签订供货协议。事实上，甲公司和乙公司是竞争对手，生产同一类产品，但甲公司使用的关键技术与乙公司完全不同。乙公司的这种行为就是典型的商品诽谤行为。 商品诽谤的侵害客体，就是商品声誉。《反不正当竞争法》第14条规定的“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”，就是制裁商品诽谤行为的法律根据。确认商品诽谤行为责任，所依据的就是这一规定。 在美国侵权行为法中就存在“商品诽谤诉讼”，该种诉讼不要求对他人的名誉造成损害，只要被告恶意地以书面或者口头方式有预谋地诋毁商事主体的商品，并产生了实际损害的后果，就构成商品诽谤的诉因。若公司主张自己的产品受到了消费者的诋毁，他必须证明该诋毁已经对于自己的营业造成损害，但这一点相当难证明，因为影响公司营业的因素实在太多[26].美国侵权行为法的这一规定，是完全可以借鉴的。 在对商品进行商业诽谤的手段中，刊登比较性广告是常用的一种方式。比较性广告，是指“以直接或间接方式指称某个或某些竞争对手或某个或某些竞争对手经营的产品或服务的广告”[27].德国著名竞争法学家科勒尔（Kohler）认为，根据良好的商业习俗，任何一个经营者都有权制止其他竞争对手对自己作出消极评价，因此批评性比较广告不应当认为是合法行为。但是，并不是所有的比较性广告都是不合法的，只要这类广告符合一定的条件①，应当得到许可。因此，如果行为人对于将自己的商品或服务同其竞争对手的商品或服务进行比较具有充分的和合法的理由，即行为人进行比较是为了维护自己的合法利益，同时该比较性宣传是必要的、真实的和客观的，那么，这种比较广告应当认为是合法的。 经营者借助批评性比较广告可以针对某特定竞争对手的商品进行比较，也可以针对某类竞争对手经营的商品进行比较。我们认为，若经营在广告中针对某特定竞争对手的商品作批评性对比，进行消极的评价或贬损，如果该对比内容虚假，就构成商品诽谤，如果该对比客观真实，则可能构成违反公序良俗，事实上也造成了商事主体商品声誉的损害，亦构成商品诽谤，不过，这样的认定须要充分的证据，否则不应认为构成侵权。如果经营者在广告中并不明确针对某种商品，而是一般地对某类商品进行对比，只要该比较广告内容真实，不片面突出自己商品的优点，不片面强调其他同类商品的缺点，那么该比较广告就应认定为合法的。反之，如果比较广告片面强调其他同类商品的缺点，属于不当行为，但是尚不能够构成商业诽谤，因为受诽谤对象太抽象，不能确定，而受诽谤对象的确定为商业诽谤的构成要件之一。 （三）服务诽谤 即然商业诽谤是一种对商事主体的商品和服务的质量作虚假性陈述，其目的是为了给商事主体的经营带来实际损害的行为[28]，那么，除了对商事主体的商誉或者商品进行诽谤外，对商事主体的服务进行诋毁，也主要是对于商事主体服务的质量、效果和价格等方面进行诋毁。 服务诽谤，在美国法称之为对交易的诽谤[29]，但是与这里所称的服务诽谤并不完全一致。美国兰哈姆法第43条规定：对他人商品、服务或者商业活动进行虚假宣传的人，应当承担责任，其中就包括服务诽谤。在以提供商品制造或者销售的商事主体，对商品的诽谤可以构成商业诽谤行为，那么，在以提供服务为商业宗旨的商事主体，对其服务进行诋毁，当然就构成服务诽谤。服务也是一种交易，因此，对交易的诽谤，实际上就是对服务的诽谤。 对服务的诽谤是否可以概括在商誉诽谤当中？从原则上说，服务的声誉也可以概括在商誉当中，对服务的诽谤也就是对商誉的诽谤。不过，相对于提供商品可以确认商品诽谤为独立的侵权行为，那么，对提供服务的商事主体提供的服务进行诽谤，当然也就可以作为单独的侵权行为认定。其界限为，商誉诽谤主要是对商事主体的整体商誉进行毁损，针对的是商事主体；而服务诽谤，则是针对商事主体的服务进行毁谤，针对的是其服务本身。 构成服务诽谤，应当存在对服务的质量、效果和价格等方面进行诋毁。明知商事主体的服务并不存在问题，而故意采用虚伪不实的言词、文字等，进行诋毁，造成受害人的经营的损害，构成这种侵权行为。 四、对商业诽谤行为的民事法律制裁 （一）各国对商业诽谤予以制裁的立法比较 商业诽谤行为历来是各国法律严厉禁止和重点打击的行为。《保护工业产权巴黎公约》1967年斯德哥尔摩文本第10条之二规定：在商业经营中，成员国有义务对于损害竞争对手的营业所、商品或工商业活动的行为予以禁止，由于商业诽谤行为损害的是特定商事主体的经济利益，因此民事救济首当其冲，只有对于情节特别严重的案件，才可以给予刑事制裁。 1.德国 德国主要通过《德国民法典》和《联邦德国反对不正当竞争法》对商业诽谤行为进行制裁。《德国民法典》第824条规定：违背真相主张或传播适于妨害他人的信用或对他人的生计或前途造成其他不利益的事实的人，即使其虽不明知、但应知不真实，仍应向他人赔偿由此而发生的损害。该规定并没有直接对于商业诽谤行为进行制裁，而是通过对商誉或信用②的保护来间接制裁商业诽谤行为。除德国外，西班牙也采用上述方式，将《个人名誉保护法》扩展到对商业信用的保护，间接调整商业诽谤行为。而俄罗斯则是通过对商誉的保护来实现对于商业诽谤行为的制裁。《1994年俄罗斯联邦民法典》第8章规定：法人的商业信誉不受侵害，受害人有权通过法院要求对损害其商业信誉的信息进行辟谣，并有权要求赔偿由于这种信息的传播而受到的损失。 《联邦德国反对不正当竞争法》则对刑事责任作了规定。该法第15条规定：确实了解情况和了解关于他人的营业、其营业者个人或经理、关于他人货物或劳务，但制造或散布能伤害其营业或营业者信誉的非属真实消息的人，处以一年以下徒刑或罚金。第1项所指行为如系由某商店职员或受托人造谣或散布且营业主已知其行为时，其营业主将与该职员或受托人同时受处罚。我国台湾地区《公平交易法》也针对商业诽谤行为规定了刑事责任：事业不得为竞争之目的而陈述或散布足以损害他人营业信誉之不实情事。违反该规定者，处行为人1年以下有期徒刑、拘役或并科新台币50万元以下罚金。 2.法国 在法国，商业诽谤行为包括两种情况：通过散布贬低的或者恶意的信息，损害竞争对手的商业信誉或者经济状况；贬低经营者的产品，只有在被诽谤的个人、公司或者产品能够容易的识别出来，才可以起诉该诋毁行为。除反不正当竞争法外，法国可以通过侵权行为法的一般条款对商业诽谤行为进行制裁。《法国民法典》第1382条和第1383条就是侵权行为的一般条款，前条规定：“任何行为使他人受损害时，因自己的过错而致使损害发生之人，对该他人负赔偿的责任。”后条规定：“任何人不仅对因其行为所引起的损失，而且对因其过失或疏忽所造成的损害，负赔偿责任。”但是该一般条款也只是对于商业诽谤行为进行间接调整。 3.意大利 在民法典中对于商业诽谤行为进行直接制裁的是《意大利民法典》，该法典第五编第十章第2598条对此作了规定。依有关特殊标记和专利权保护规定的效力，无论何人都不得有下列不正当竞争行为：使用同他人合法使用的名称或特殊标记容易发生混淆的名称和特殊标记，或者模仿竞争者的产品，或以任何其他方式进行容易引起与竞争者产品或相混淆的行为；散布对竞争者的产品和活动的信息与评价，足以使之名誉扫地，或者诋毁竞争者产品或企业的优点，直接或者间接使用任何其他不符合职业道德原则并且容易损害他人企业的手段。第二种侵权行为，就是商业诽谤行为。 4 日本 日本主要通过反不正当竞争法对商业诽谤行为作出制裁。《日本防止不正当竞争法》第1条第1款第6项规定：陈述虚假事实、妨害有竞争关系的他人在营业上的信用，或者散布这种虚假事实的行为为不正当竞争行为，被害人享有制止不正当竞争行为请求权。第1条之二是关于由于不正当竞争行为而产生的损害赔偿责任。该条规定，由于故意或过失而实施了前条各项行为的人，对于因此而在营业上的利益受到损害的人应当负损害赔偿的责任。对于实施侵害他人营业信用行为的人，法院可以依据被害人的请求，命令不赔偿损害或在赔偿损害的同时作出恢复营业上信用的必要措施。如果行为人的行为很严重，就可以处三年以下惩役或二十万日元以下罚金。因此，该法不仅规定了民事责任，也规定了刑事责任，其中对于商业诽谤行为是通过对信用的保护间接予以制裁的。 5 英国和我国香港特别行政区 英国主要通过制定单行法令专门对诽谤行为进行调整，其于1996年制定了《诽谤法令》，其目的就是为了保护公民个人名誉和公司商誉不受侵害。而与英国法律同一传统的我国香港特别行政区则专门制定了《诽谤条例》，针对诽谤行为进行调整，其中包括商业诽谤。对于商业诽谤的刑事责任，《诽谤条例》作了详尽的陈述：明知虚假而恶意刊布损害名誉的文字诽谤，最高可判罚入狱两年及另再判处罚金。如果控方无法证明被告明知虚假而刊布。但有证据显示有关刊布主要基于恶意中伤的动机，也可提出检控，最高可判罚一年监禁及另判处罚金。 6 美国和澳大利亚 美国兰哈姆法第43条对于商业诽谤行为予以了成文法救济，该条规定：对他人商品、服务或者商业活动进行虚假宣传的人，应当承担责任。除兰哈姆法外，美国的《有限电视和卫星广播法》也通过限制行为主体，来间接调整商业诽谤行为。澳大利亚则通过《贸易惯例法》对商业诽谤进行调整，该法第五部分就为经营者如何防止商业诽谤以及对自己的商誉造成损害的情况提供了强有力的法律武器。该法规定：经营者在从事贸易或商业时，不应进行那些具有误导性或欺骗性的行为，或是可能引起误导或欺骗的行为。 （二）我国现行立法制裁商业诽谤行为的局限性 在我国，主要是通过《刑法》和《反不正当竞争法》对商业诽谤行为进行制裁，但是通过这些法律进行制裁存在很大的局限性。 1 通过《刑法》制裁商业诽谤行为的局限性 《刑法》第二百二十一条规定：捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》第三条规定，利用互联网损害他人商业信誉和商品声誉，构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任。这些规定是正确的。但是，仅仅通过《刑法》对商业诽谤行为进行刑事法律的调整，具有局限性。 第一，《刑法》调整的范围过窄。根据《刑法》的规定，构成商业诽谤罪必须具备两个要件。一是，需以“捏造并散布虚伪事实”为前提，也就是说捏造和散布二行为必须同时具备，缺一不可。二是，商业诽谤行为只有达到“给他人造成重大损失或者有其他严重情节的”程度，才构成犯罪。“重大损失”和“其他严重情节”属于选择性要件，只要具备其中一个即构成商业诽谤罪。如果不同时具备上述两个要件，就不能适用《刑法》来调整商业诽谤行为。“情节严重”应当从实施商业诽谤的行为角度来讲，如诽谤的次数，手段恶劣，传播的范围广等：“重大损失”应从商业诽谤造成的后果的角度讲，如营业额大幅度下降、利润大为降低等。重大损失的认定不应以固定金额为限，因为经营者本身的资产相差很大，可以以正常利润为基数确定一个比率范围，如可将实际损失超过正常利润的10%-15%视为重大损失。 第二，刑法对受害人的救济作用不强。商业诽谤是一种不法侵害企业商誉、商品和服务的行为，其损害后果主要是对受害人的财产造成了损害，而刑事责任主要以剥夺自由和罚金为手段，对于受害人并不能起到直接的救济作用，因此对商业诽谤侵权以承担事实责任为主要救济手段符合世界发展的潮流。英美国家关于商业诽谤不区分刑事诽谤和民事诽谤，将刑事诽谤的和民事诽谤视为一体，但其仍具有一定的倾向性，诽谤案件几乎都遵循民事诉讼途径解决。尽管这些国家还有关于刑事诽谤的条例，这些刑事诽谤条文主要是针对及其严重的恶意的诽谤。在美国法律中，诽谤大致属于民事诉讼范围，除了群谤及可能破坏治安的少数特定情形外，很少采刑罚制裁[30]. 2 通过《反不正当竞争法》制裁商业诽谤行为的局限性 《反不正当竞争法》第十四条规定：经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。该法的适用也有局限性，只能对于商事主体的不正当竞争行为进行调整，对非商事主体的行为不适用，因此适用范围较窄 。（三）立足于《民法通则》，对商业诽谤的民事制裁制度予以完善 对商业诽谤行为加强民事法律制裁，是至关重要的，因为民事法律制裁是制裁性与补偿性的结合。即使依照刑法的规定对商业诽谤行为予以刑罚，也不能代替民事制裁的地位，需要附带地加以民事责任的制裁。因此，只有立足于《民法通则》的规定，对商业诽谤行为的民事法律制裁予以完善，才是正确的，并且最终在民法典中写进商业诽谤制度，才能够全面完善对商事主体的保护，维护正常的商业交易秩序。 一般认为，依据《民法通则》制裁商业诽谤行为的依据是：第一百零一条规定，公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉，根据该规定，商业诽谤行为就是对于法人名誉权的侵害；第一百二十条规定，行为人应当承担民事责任的方式：停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉和要求赔偿损失，这些是商业诽谤承担民事责任的方式的依据；对商业诽谤行为还可以按第一百三十四条的规定进行制裁，对行为人予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财务和非法所得等。但上述通过保护法人名誉权的方法间接对商业诽谤予以制裁的模式具有下列不足： 第一，间接地对商业诽谤予以制裁，对该种侵权行为的制裁力度不大。法律调整当事人间的法律关系有直接调整和间接调整两种方式，直接调整就是法律直接规定当事人权利与义务的实体规范，间接调整就是法律不直接规定当事人间的实体权利与义务，而是借用该规范指引的另一个法律规范来确定自己的权利义务。因此，间接调整方式打击商业诽谤行为的力度较弱，应当对于商业诽谤行为作出正面规定。 第二，“法人名誉权”这种说法本身就有争议。关于法人是否有名誉有三种学说：法人名誉否定说、法人名誉肯定说和法人名誉参照说。《大清民律草案》和我国台湾民法典均采法人名誉否定说，认为名誉权仅归自然人所有。我国《民法通则》则坚持法人名誉肯定说，该说实质是混同了本质截然不同的自然人的名誉和法人的商誉，对法人保护不力。尽管《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第五条对此作了修改，即法人的名誉受到损害不得主张精神损害赔偿，但完全解决这一问题还有待民法典作更加符合法律逻辑的规定[31]. 第三，民事责任方式规定的不足。上述五种民事责任方式并非对于商业诽谤行为人都适用。消除影响、恢复名誉和赔礼道歉主要是针对侵害他人人格而应承担的民事责任方式，其本质上不以财产给付为内容，因此，消除影响、恢复名誉和赔礼道歉对于以财产的损害为要件的商业诽谤行为适用的可能性不大；停止侵害和赔偿损失作为民事责任的方式则具有较广的适用性。除上述民事责任方式外，还有一种相当有效的责任方式没有涉及。基于商业诽谤的特殊性，行为人应当对于虚假言辞作出更正和答辩，及时作出更正和答辩也应是行为人承担的一种重要责任方式。 第四，《民法通则》只对商业诽谤提供了原则性规定，在确定应承担的责任，特别是确定赔偿数额时只能适用《民法通则》第一百二十条和《反不正当竞争法》第二十条的规定。当行为人为经营者时，同时适用上述两个法条没有什么问题，但当行为人为非经营者时，同时适用上述两条文就有点名不正言不顺。因此应当对于商业诽谤的赔偿标准作出明确规定。 我们认为，应当立足于《民法通则》第一百零六条第二款，着眼于民法典的制定，对商业诽谤行为民事制裁制度予以完善。 1 依据《民法通则》第一百零六条第二款明确商业诽谤行为的概念 民法通则的第一条款，是侵权行为一般条款。凡是适用过错责任原则的一般侵权行为，都适用本条规定。商业诽谤行为也是适用过错责任原则的一般侵权行为[32]，以该条款作为立法依据，应当是完全正确的。 在侵权行为一般条款的基础上，确立商业诽谤行为的概念，参照《反不正当竞争法》第十四条规定确定商业诽谤行为的类型，同时，依据《民法通则》第一百二十条和第一百三十四条规定，进行适当补充，就可以完善对商业诽谤行为进行民法制裁的体系。 2 完善对商业诽谤行为民法制裁的方式 在坚持《民法通则》规定的侵权责任方式的基础上，完善民法对商业诽谤行为的民法制裁方式，应当遵循以下几点： 第一，发挥已有的停止侵害、排除妨害方式的作用。当行为人正在实施商业诽谤行为时，受诽谤人有权请求行为人停止侵害。停止诽谤的请求可以直接向行为人或人民法院提出，使其能够及时制止侵害行为，防止损害后果的扩大。停止侵害可以单独适用，也可以与其他民事责任方式共同适用。单独适用的时候，不一定要具备商业利益损失的要件。受诽谤人可以根据情况，请求行为人排除妨害，以恢复自己的权利的行使。 第二，补充更正和答辩的制裁方式。这也是商业诽谤行为人应当承担的重要的民事责任。更正和答辩本是新闻媒体所承担的责任：更正，是指在新闻报道中，对于事项的交代出现失实，相关人有权要求传媒作出更正，传媒自身也有责任在发现差错时主动更正；答辩，是指被新闻报道提及的相关人，有权对报道内容的公正性或全面性进行答辩[33].关于更正与答辩的要求，我国仅在行政规章中作出明确规定③，没有在《民法通则》中规定。我们认为，应当将更正和答辩这种责任方式移植到民法中，将其作为民事责任的一种方式，对商业诽谤行为（包括其他一般诽谤行为）的一切主体都适用。在适用时应注意，消除因诽谤行为导致的不良影响的方式和范围至少应与诽谤行为时的方式和范围相同，例如，如果行为人通过电视广告的形式实施了商业诽谤行为，那么至少该行为人应通过电视进行公告等消除影响。 第三，强行赔偿损失的制裁。由于商业诽谤行为的构成要件之一就是诽谤行为对于商事主体的商业利益造成的损害，并且表现为财产利益的直接损失或者间接损失，因此赔偿损失成为商业诽谤行为人最主要的承担责任的方式。民法中赔偿的目的，是通过给付受害人一定数额的财产，使其尽可能地恢复到受害前的状况，因此实际赔偿是合理的，除非将来法律有明文规定，否则不实行惩罚性赔偿。 在赔偿损失中，最重要的是明确商业诽谤损害赔偿的范围。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条规定，给经营者造成损害的，必须承担损害赔偿责任；凡被分割的经营者的损失能够计算的，必须按实际损失承担赔偿责任（包括因调查侵权人的商业诽谤行为所支付的合理费用）；被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间所获得的利润，并应赔偿因调查侵权人的商业诽谤行为所支付的合理费用。 民事法律论文:关于中国的民事法律与司法判例 论文关键词: 民法 司法判例 作用 判例制度 论文摘要: 民法法典化与反法典化,反映的是某一国家和地区市民社会的存在和发展对民法的需求和变动中的市民社会不断冲破法典的束缚,摈弃过时规范,认可新规范的事实。就中国而言,民事法律的法典化如火如荼,但实践中广泛存在的司法判例应用也是不争的事实。判例的作用,有以下四点:判决预测,促进理论发展,促进法律完善,法学教育的辅助手段。因而建议建立中国自己的判例制度 一、民法法典化与反法典化的相对性 民法法典化与反法典化,反映的是某一国家和地区市民社会的存在和发展对民法的需求和变动中的市民社会不断冲破法典的束缚,摈弃过时规范认可新规范的事实。法典化和非法典化都是相对的,任何国家任何法系都不能实行绝对的法典化和非法典化。纵观世界各国,大陆法系以法典为第一法源,以判例法补充法典,判例为第二法源；英美法系以判例为第一法源,也辅之以成文的法律供法院援用。 中国由于其特殊的历史,在1986 年通过了民法通则,在20 世纪80 年代制定经济合同法、涉外经济合同法和技术合同法的基础上,通过了统一的合同法,1986 年制定了继承法,1951 年制定婚姻法并几经修改,20 世纪80 年代初制定了商标法、专利法,之后也几经修改,1990 年通过了著作权法,之后也作了修改,中国的物权法也在制定中。依照十届全国人大的立法规划,制定物权法之后,还将制定侵权责任法和涉外民事关系的法律。上述法律制定之后,中国的民法体系即形成,是否在此基础上编撰民法典,十届全国人大没有明确列入规划,学者间争论很大,无非两种可能:一是各民事法律单独存在,中国没有民法典,但有一个完整的民法体系；二是在各民事法律基础上编撰一个民法典。中国的许多民法学者,由于受大陆法系传统的影响希望编一个民法典,而中国独特的民法立法过程,是依据社会的需要分别制定系列的民事法律,少数人主张这些系列的民事法律简单编在一起就是一个松散的民法典,没有必要再重新制定民法典。因此,在中国,存在一个制定逻辑严密的民法典与松散民法典的争论,如果说民法法典化是指一个民法法典必须体系严谨,逻辑性强,松散的法典就不是民法典化的思想,况且,松散地编到一起与不编到一起又有什么实质性的区别呢？ 不编到一起不是也可以吗？ 而且修改起来更为方便,这应经过实践检验一下。如果各个民事法律分别存在,但适应中国社会的发展,构成了一个中国完善的民法体系,虽然没有统一的民法典,这可能更类似反法典化的思潮,但作为中国民法体系中的各个法律,又分别为一个小法典,实际是将一个大法典化为若干小法典,这与民法法典化又似乎没有什么实质区别。因此,我认为民法法典化与反法典化都是相对而言的。 非法典化,不可能完全实行判例制度,不要成文法。美国是判例法的国家,然而就民法而言,判例之外也有律师协会在判例法基础上编撰的《美国侵权行为法重述》、《美国合同法重述》这样一些供各州法院选用的法典,因为判例必定过于浩繁,不便于人们掌握,而有的民事法律又不可能不是制定法,如西方某些国家,包括判例法系国家关于脑死亡、器官移植的法律、安乐死的法律、同性婚姻的法律以至知识产权保护的法律都是制定法。法典化,也不可能完全施行成文法,不要判例。大陆法系各国,民法典之外均有判例,民法的许多规范只有通过判例才能明确适用于不同情况,通过判例弥补成文法典的不足,通过判例的法解释使法典成为有生命的法律,不断进化的法律。中国虽无民法典,但每出台一种民法法律,都以以往的司法案例为基础并通过最高法院的典型案例指导法律的实施。 二、中国的民事司法案例与判例法试点 （一） 最高人民法院对各级法院就具体案件的请示所作出的批复 中华人民共和国成立以来,民法长期不完善,按照中国的司法制度,为保证司法统一,下级人民法院在解决案件中遇到疑难问题,可逐级向最高人民法院提出请示,最高人民法院就具体案件如何适用法律的问题作出批复,下级法院依此批复作出判决,但并不直接引用此批复。这种批复下发全国各法院,各级法院必须参照执行,因此,具有法律效力。在改革开放前和20 世纪80 年代前半期,这是中国司法解释的主要形式。另一种司法解释则是由最高人民法院关于贯彻实施民事法律政策若干问题的意见,以供法院参照执行,但不得在判决中直接引用。1987 年实行公布案例制度之后,加之民法不断完善,这种批复不再像以往那样经常出现,但仍是司法解释的形式之一。如民法通则实施之后,由于民法通则没有对死者名誉权保护作出规定,天津市中级法院受理了“陈××诉魏××、《今晚报》侵害名誉权纠纷案”,陈的女儿吉××（艺名荷花女） 生前从艺情况被魏某写成小说并在《今晚报》连载,小说虚构了荷花女多次恋爱并被帮会头目侮辱的情节,陈某认为损害了女儿的名誉权,提起诉讼。天津市中级法院经天津市高级法院向最高人民法院请示荷花女死后其名誉权是否应予以保护,最高人民法院答复天津市高级法院,批复“荷花女（艺名） 死亡后,其名誉权应依法受到保护,其母陈××有权向人民法院提起诉讼。”天津市中级法院依此批复组织调解,当事人达成赔礼道歉,赔偿问题双方自行解决协议[1]。此批复（最高人民法院1988 民字第52 号） 及案例（陈××诉魏××、《今晚报》社侵害名誉权纠纷案）下发或公布后（案例在最高人民法院公报上公布） ,其批复具有法律效力,案例供各级法院参照执行。这种批复,虽非案例,但针对的是具体案例作出的,其就下级法院请示所作批复要点相当于判例的判旨,具有同样的法律效力。 （二） 最高人民法院公布案例 中国改革开放后,民事法律逐渐完善,20 世纪80 年代中期,民法通则、继承法、三个合同法、修改后的婚姻法及专利法、商标法均已出台,而经济处于急剧变动中,即使刚刚颁布的法律,某些规定也很快显得与实践不一致,许多原则性规定也需进一步具体化,单纯的请示制度已不能满足司法实践的需要,在这种情况下,中国最高人民法院于1985 年创办了《最高人民法院公报》,及时批复、解释,并公布经审判委员会通过的案例。最高人民法院办公厅通知进一步指出:“最高人民法院创办《中华人民共和国人民法院公报》,目的在于指导地方各级人民法院的审判工作,进一步加强社会主义法制建设。”地方高级人民法院也往往编辑具有指导意义的案例,教学、研究单位也编辑出版供教学、研究使用的案例等。 中国的案例与国外的判例,有以下不同: 1. 判例具有法源性,案例不具有法源性。 判例在英美法系国家,是第一法源,成文法是其补充,为第二法源；而在大陆法系国家,则为第二法源,判例是成文法的补充,成文法是第一法源。前者如英、美,后者如法、德、日等国。判例的法源性,主要表现在“判旨”,即判例创造的法的规则,这一判旨或者是对法律漏洞的补充,或者是对适用一般法律规范的具体解释。判例确认的法规则,各级法院必须遵守,但以新判例取而代之者为例外。案例不一定是对法律漏洞的补充,不一定是对具体规范的创造法规则的解释,有的仅仅是直接适用法律的典型案例类型,尤其是中华人民共和国,案例只具有参考指导价值,不具有法律的强制性,因此不是法源。 2. 判例是经专门的组织机构认可的,案例无须经专门组织机构认可。 因判例具有法律效力,必须经专门机构认可以保证法律的统一。如,在日本,判例须经最高法院判例委员会讨论通过。中华人民共和国的案例,因不具有法律效力,无须专门组织认可,只要是在法院提起诉讼的案件即构成案例；即使是最高人民法院公报公布的案例虽经审判委员会讨论通过,也不具有法律效力,仅仅是表明了最高人民法院审判委员会的指导性意见；至于某些案例集,更不是司法解释机关通过的,不具有普遍的指导意义。但判例的约束力分为法律上的和事实上的,中华人民共和国最高人民法院公布的典型案例由于其正确性及指导作用,具有事实上的约束力。 3. 判例可变更、撤销,案例无须变更、撤销。 判例的变更、撤销,如同法律的修改、废止,导源于社会变动引起的法律规则的不适应性,而案例仅仅是法院审判的个案,是既成事实,不可能像判例那样变更或撤销。 中华人民共和国最高人民法院公布的案例,虽不是典型的判例,但多具法创造的成分,可以作为判例的素材进行研究。如《武汉市煤气公司诉重庆检测仪表厂煤气表装配线技术转让合同、煤气表散件购销合同纠纷案》,确定了因情事变更终止合同的规则；《王烈凤诉千阳县公路管理段人身损害赔偿案》确定了公路两旁的护路树属公路设施,树枝折断致人伤害适用民法通则第126 条工作物责任的规定,即护路树属该条其它设施的判旨;《王春林与银川铝型材厂有奖储蓄存单纠纷再审案》确认,转让有奖储蓄存单未对获奖财产权利作出特别约定的,该财产权利归存单受让人所有的规则,创立从权利随主权利转移之法理。[2]以上三例,实质上就是判例。有些案例,只是严格适用法律的案件,如教学中对一般侵权行为构成要件的实例说明,就不是判例的素材,没有什么法创造成分。 （三） 个别地方法院进行判例制度试点 近年来,有的地方法院进行了判例试点,进一步推动了中国判例制度的形成。河南省郑州市中原区人民法院的经验是,先例判决仅起参考作用,由各业务庭报研究室,经初审后交审判委员会审定公布。判例可更替、废止。从效果看,判决错案少,质量高,效率也高,维护了司法公正。该院的判例仅限于法律没有明确规定的情况。天津市高级人民法院的经验是,就民商审判规定了判例的指导作用,判例由市高级法院审判委员会决定,规定判旨,作出评析,判例限于无法律规定的情况,不能援引,同类案件可作不同判决,但必须将结果、理由在一个月内报市高级人民法院,如果原判例与新法律、司法解释冲突则无效。[3]上述事实,表明中国的判例制度正在孕育之中。 三、判例（案例） 的作用 判例的作用有以下四点: （一） 判决预测 判决预测,是指对某种判决结果的事前预测。资本主义的启蒙思想家根据其三权分立的理论,最为强调判决的可预测性。如孟德斯鸠认为,立法与司法不能归于一人,如果司法具有法的创造力,则判决预测是不可能的,必然失去法的安全性。依据孟德斯鸠的三权分立理论,英国的边泌于1827 年在其《证据理论》著作中提出“机械性判决”的主张,较为全面地论证了判决的预测理论。边泌在其著作中,适应19 世纪资本主义发展的需要,提倡合理主义的法原理,他的法律观念将“安全”作为唯一目的,主张法解释必须以法的安全为目的,法官应机械性地适用法律规范作出判决。依据法律和机械性判决,判决预测是可能的,判决结果是极其自然的逻辑性归结。[4]20 世纪初,在德国兴起的自由法思潮,则完全否认概念法学的机械判决论及判决的可预测理论。自由法学主张,法官应从制定法中解放出来进行法创造,要求判决必须是可预测的是永远不能实现的理想。自由法学主张的法创造是正确的,但完全否认判决的可预测性则是不完全正确的。法官的法创造,限于法律漏洞及法律规定不明确的情况,而对于多数判决,仍然是直接适用法律,无须法官的法创造,判决仍然具有可预测性。 中华人民共和国最高人民法院公布的典型案例,虽仅具指导意义,不具法律强制性,不是法源,但其中某些具有判例实质的案例,因其处理的正确性,下级法院会依此对相同类型案件作同类判决,人们可以依此预测法院的判决结果。如再有护路树致人伤害、有奖奖券对受奖未作约定赠与他人、发生情事变更须解除合同等,人们就会根据前述相关典型案例作出判决结果的预测。[5] （二） 促进理论发展 判例研究对理论发展的促进作用,取决于判例与学说的相互影响。判例的形成和发展,离不开理论的支持。法官要经过专门培训、司法考试、就职后的继续教育才能取得或晋升法官资格,也就是说,必须进行不断的理论学习,培养和提高自己的理论素养才能成为一名合格法官,创造出判例或典型案例；同时,案件审判也以理论为基础,复杂案件,往往需要了解和参照学说。在日本,最高法院设有专门的调查官,负责向法官报告各种学说。[6]在中华人民共和国,许多法院往往召集学者讨论案件如何处理或分别征求学者意见。学者对判例正确性的肯定,有利于判例发挥应有的效力；对判例的批评,可以促进判例的变更。相反,判例也可以促进理论的发展,判例为理论研究提供具体的事例,检验理论的正确性,促进理论研究与实践的结合,从而推进了法学理论的发展。有时,一个典型案例的出现,会引起学界广泛的讨论。比如《, 法学研究》等刊物设“判解研究”专栏,专门发表研究典型案例或司法解释的论文；中国人民大学民商事法律科学研究中心专门主办了以书代刊的《判解研究》杂志,其中发表较多的是关于判例评析的论文。在中华人民共和国的法制建设中,需要借鉴国外的判例、学说。中华人民共和国现在的立法及理论研究,虽以大陆法系法律为基础,但须广泛借鉴英美法系的经验,对英美法的研究,重要的是对英美判例法的研究,因此,国外判例也有促进中华人民共和国法学理论繁荣的作用。判例研究,也包括判例批评,即对判例的不妥之处提出批评意见,为法院将来的判决提供学说,促进判例的更新和发展,促进正确运用法律。如最高人民法院1982 年1 月23 日关于“李桂英诉孙桂清鸡啄眼赔偿”一案的函复,认为监护人未对小孩严加看护致眼被鸡啄瞎,鸡的所有人不承担责任,法院依此作出判决。此案,原告李桂英领其3 岁男孩在街道旁与邻居闲谈,该男孩独自玩耍,被告孙桂清饲养的白公鸡扑上啄伤男孩右眼,造成“右眼球外伤,角膜感染”而失明。一、二审法院认定被告的公鸡过去啄过人,本应该杀掉,而原告未看管好小孩也有一定责任,故判决被告负担原告之子治眼费用的70 %。内蒙古自治区高级人民法院向最高人民法院请示,最高法院以原告疏于看护小孩为由,函复被告不负担医药费。这一案例及司法解释,不符合混合过错条件下应分担责任的法理。有学者批评道,被告明知其饲养的公鸡有伤人危险而不加宰杀又疏于管束,系造成损害的主要原因,原告对其小孩的看护虽未达高度之谨慎,但要求其对小孩被鸡啄伤有充分预见则未免过于苛刻, 故一、二审法院判被告承担70 %的医疗费损失非但未见过分, 而且似嫌不足。[7]这一批评意见是正确的,对于案件审理后出台的民法通则关于动物致人损害责任的规定有意义。民法通则规定受害人过错是免责事由,但这仅限于受害人过错是唯一损害的原因,如属混合过错,不能免除加害人的责任。这一批评纠正了原司法解释与案例的不当,再出现类似案件,就不应适用原司法解释,其案例也无指导意义。 （三） 促进法律完善 法律一经公布实施,其条文是固定的,法律依据判决维护其活跃的生命力,特别是对法律的模糊规定,往往是通过判例具体化。如前述民法通则第126 条规定的“建筑物及其它设施”致人损害,由所有人或者管理人承担民事责任。其中,“建筑物”好认定“, 其它设施”就很模糊,有的可根据一般经验作出解释,有的则须通过判例加以认定。比如,路灯依一般经验属其它设施,路旁的广告牌也属其它设施,无须判例认定。但护路树是有生物,与我们一般理解的非生物属其它设施不同,那么,树枝折断伤人,算不算“其它设施”,判例从法律意义上加以认定,这就使法条在实施中增加了新的含义,是扩大解释,增强了法律的生命力。因此,审判的运动就是法的运动。另一方面,判例往往又是修改或者制定法律的基础。这主要是指那些具有漏洞补充意义的判例,这些判例确定的判旨,就是未来法律条文的雏形。如前述护路树的判例,不仅增强了民法通则第126条的生命力,也是制定民法典相关条文的基础,比如民法典草案就树枝折断责任的条文,就是来自于护路树的判例（当然,条文没有限于护路树,规定过宽,不甚妥当） 。还有武汉市煤气表散件购销合同判例,确认了因情事变更解除合同的判旨,成为合同法起草情事变更条文的依据。但情事变更的后果,不只是解除合同,或者说首先不再是解除合同,而是变更合同,变更合同的前提是有一方当事人提出再交涉,我们国家就没有出现变更、再交涉的典型案例,因此,在全国人大审议时,就提不出更确切的案例。这样的判例国外有,中华人民共和国也可以创设。如果我们创设了各种情事变更的典型案例,在人大会议上一介绍,情事变更的条文就不致于取消。这是中华人民共和国司法界应继续努力的工作。当然,用国外的判例也可以说明。 再如案例《李珉诉朱晋华、李绍华悬赏广告酬金纠纷上诉案》[8],其中案件事实为: 1993 年4 月5日、6 日、7 日,失包人朱晋华在天津市《今晚报》和《天津日报》刊登寻包启事,声称自己于1993 年3 月30 日中午在天津市和平区电影院看电影,散场时将一公文包遗忘在座位上,内有汽车提货单及附加费本,表示对拾得人送还后“重谢”和“必有重谢”。公文包被看同场电影的坐在后几排的李珉发现捡起,并与同去看电影的原同学王家平在现场等候良久,未见失主来寻,便委托王家平保管。朱晋华所遗公文包中的汽车提货单面值80 余万人民币,系其朋友李绍华委托其代办汽车提货手续。4 月12 日,李绍华得知失包后在《今晚报》刊登同样启事,声明:一周内有知情送还者酬谢15000 元。当晚,李珉得知此启事后告知王家平并委托其与李绍华联系。次日,双方在约定的时间和地点交接,但在支付酬金上发生争执。李珉遂向法院起诉,要求被告朱某、李某支付15000 元。天津市和平区人民法院（1993） 和民初字第440 号民事判决,认定李珉应将拾得物归还原主,但李珉未能依提货单及其它物品线索寻找遗失人或财物所属单位,反而在家等待“寻包启事”许诺的不真实意思表示的酬金,对其请求不予支持。李珉不服,上诉至天津市中级人民法院。判旨为:一审法院认定朱、李二人“寻包启事”中的付酬承诺意思表示不真实,缺乏充分依据。悬赏广告,系广告人以广告的方法,对完成一定行为的人给付报酬的行为。只要行为人依法完成了所指定的行为,广告人即负有给付报酬的义务。因此,经调解,朱、李二人一次性给付李珉人民币8000 元。判旨理由是:朱、李二人的广告为悬赏广告；李某表示“一周内有知情送还者酬谢15000 元,是要约,李珉在1 周内送还公文包是承诺；依民法通则第57 条规定:“民事法律行为从成立时起具有法律约束力。行为人非依法律规定或者取得对方同意,不得擅自变更或解除。”朱、李负有给付广告中许诺的报酬的义务；李某辩称给付报酬不是真实意思表示,事后反悔,违背民法通则第4 条规定的诚实信用原则。 上例的法创造就是确定了悬赏广告的定义及广告人应负给付报酬的义务。关于拾得人可否取得一定数额的报酬,在中华人民共和国立法中长期是一个争论的问题,制定民法通则时就因意见不统一,未予规定,此最高人民法院公报公布的案例,确立了在悬赏广告情况下,拾得人返还拾得物可向广告人请求支付报酬这一法律规则。此案,可作为制定民法典悬赏广告及拾得人可取得许诺报酬的依据。 （四） 法学教育的辅助手段 法学教育,应以基本理论教学为主,但应随之以判例教学。在日本,除了民法讲义之外,还设有民法判例演习课,且有教材。中华人民共和国有案例分析的教学方法,但多不单独设课。中国人民大学法学院编有案例教材,也有全国统编的案例教材。将来随着判例制度的确立,应设判例研究课程。基本理论教学侧重于理论与法律的一般规定,判例研究课程侧重于实例及司法审判中法的发展,当然,两者也不是截然分开的。法学教学,不只是让学生掌握法学知识,还应培养学生对法院判决的预见能力,后者必须通过判例教学来完成。台湾学者王泽鉴先生曾说:“学习法律的最佳方法是,先读一本简明的教科书,期能通盘初步了解该法律（如《民法总则》） 的体系结构及基本概念。其后再以实例作为出发点,研读各家教科书、专题研究、论文及判例评析等,作成解题的报告。在图书馆,经常可以看到同学们抱着一本厚重的教科书,反复阅读,口中念念有词,或画红线,或画蓝线,书本上琳琅满目。此种学习法律的效果,甚属有限,因为缺少一个具体的问题,引导着你去分析法律的规定、去整理判例学说、去触发思考、去创造灵感！” [9] 判例来自于实际,它反映的事实真实可靠,不同于教学中的一般举例,尤其不同于那些想象出的例子,后者可能不合逻辑,脱离实际。比如,自学考试起初由各省出题,某省的一个考题是,一辆运送新兵的汽车在山路下坡时方向盘失灵,路的一侧是山涧,另一侧路边靠山坡有两个小学生。由于是拐弯处,如不采取措施,汽车直行,就会掉入山涧,为保护许多新兵的生命,司机猛一打方向盘,汽车撞向山坡,将两个小学生撞死,问司机是否承担法律责任。题的本意是让学生回答这是紧急避险,许多学生也这样回答了。但此案是想象出的,不是实际案例,因为既然方向盘失灵了,怎么打了一下就转向山坡了,怎么又灵了,这就自相矛盾,不合逻辑,不是事实。还有,对生命损害,是否可以像财产那样适用紧急避险,用两个小学生的生命换取一些成年人的生命,是否违反保护儿童利益的原则,恐怕难以说清楚。真要发生这样的事,民法上还是要按损害赔偿处理,不会依紧急避险让受益人赔。所以,表面上符合紧急避险要件,实际上是侵权行为,司机的所在部队应赔偿,适用民法通则关于国家赔偿的规定。这个问题我们不多研究,因为它是假事。判例教学,就不会发生上述困扰。 判例教学,可以培养学生的事实认定能力。法律的适用以认定事实为基础,而事实认定既是事实问题,又是法律问题。许多案件纷繁复杂,如何准确认定事实,需要有很强的分析判断能力。判例反映的事实,是经过谨慎分析、提炼概括的,读判例,可以逐渐形成和提高对事实的认定水平。对民事案件,又依举证责任认定事实,有的当事人提出的事实,因不能举证,法院也不能认定。因此,事实认定与事实不一定一致。比如,你借我1000 元钱,完全基于信任,没打借条,也无证人,后来我抵赖,你告到法院,没有证据,我不认,法院不能认定这个事实,法院不是认定没借,而是认定你说的空口无凭,不足采信,你就要承担不能举证的后果。也可能是有书面合同,打了借条,我还你钱的时候对你太信任了,让你自己毁掉借条,你没毁,事后我们关系不好,你拿借条再跟我要1000 ,告到法院,我说还了,但无证据,你有证据,法院就认定我欠1000 ,我还得还,这个认定的事实就与事实不符,但没办法,我就要承担不要回借条的后果。当然,这是极端的例子,违反诚信的人会受到良心谴责,失信的人,人们不愿借给他钱,也不愿向他借钱,他难以在社会上生存,但在个案中拿他没办法。现在有测谎机,说谎的人心跳快,但没说谎的人因气愤也可能心跳快,可能测不准,还得靠举证责任解决。案例教学,可以培养学生依举证责任认定事实的能力。 四、创立中国的判例制度 中国必须实施判例制度,这一点在理论界认识基本一致,但实施何种判例制度,存在不同意见。一个意见是将判例作为第二法源,实行法、德、日等国的判例制度,另一种意见是否认判例的法源性,认为判例不应有法律的拘束力,实际就是主张实行现在的案例制度[10]。否认判例的法源性,主要有三点理由:一是认为判例法与中国的政治制度不适合。认为我国是人民代表大会制度,宪法明确规定法是中国当代唯一的法源[11]。二是认为先例拘束力原则在适用中容易造成法律的僵化,判例的拘束性规范狭窄,缺乏伸缩性[12]。三是认为判例法有许多固有的缺点: （1） 判例法是由法官创造的,是不民主的,而制定法可能是比较民主的。（2） 判例法是在适用时创立的,溯及既往,而制定法是适用未来的法律。（3） 判例法以个案为基础,具有片面性,制定法一般是以总的社会条件为基础的,针对的是一般情况。（4） 判例法不像制定法那样以精确的语言来表达。（5） 判例法是由一个或几个法官作出的,而制定法是经集体调研、审慎考虑制定的。（6） 判例法相当复杂,诉讼既费时又费钱。[13]这些意见虽不无道理,但总的看是片面的。中国宪法虽指定人民代表大会及其常委会行使立法权,人民法院行使司法审判权,但人民法院创制案例属司法解释,我国宪法不仅没有否认法院的司法解释权,而且从广义上说人民法院的审判权就包括司法解释,人民法院当然无权制定基本的法律,但对最高立法机关制定的法律作出实施细则的规定,就疑难问题作出解释、批复历来是最高人民法院的重要工作职责,包括后来通过和公布案例。立法权与司法权的划分,只是相对而言的,许多实行三权分立的国家,法院都创制判例,中国的人民法院,也应有创制判例的权力。人民法院的司法解释,不限于对现有法律的解释,法院不能以法无规定拒绝审判民事案件,而审判此类案件,法院就只能找出新的规则,这样的判决从性质上说就是判例。判例法在国外曾经有过僵化的现象,那是机械法学所致,后来的动态法解释理论提倡纠正过时的判例,创制新判例,僵化的现象就随之消失了,况且在中国,主张实行判例法是作为成文法的补充,是使成文法更具体、详细,也不会存在适用狭窄、缺乏伸缩性的问题。至于判例法的一些缺点,由于处于第二法源的地位,有些就自然被成文法化解了。判例法虽由法官创造,也是经民主程序产生的,诉讼中当事人及律师的辩论、法庭依少数服从多数原则作出判决、判例需报经最高法院专门机构讨论通过,就是民主程序,是不同于最高立法机关立法的民主程序的。 判例的法发现问题不是溯及以往,而是以往的纠纷本该按此法解决,法官只是发现或找到了这一法规则,如同立法记载法规则一样,许多规则在之前早已适用于社会实际中。判例法以个案为基础,并不一定具有片面性,反而具有较强的针对性。判例的法发现也可以用精确的语言表达出来,这取决于法官的水平。一个判例的创造必须是经过慎重考虑的,法官应预想到对社会的影响,应承担起创制判例的责任。判例多了比较复杂,容易出岔子,中国施行作为成文法补充的判例,不会像英美法那样存在大量的判例,中国实行判例制度,实行严格的认定、更改、撤销程序,不会造成当事人诉讼的不便,反而会更加有利于当事人及时诉讼,节省诉讼费用。总之,实行判例制度,是由社会需求决定的,势在必行。 实行民事司法判例制度,以相应的民事法律的存在为前提。若十届全国人大能完成中国物权法、侵权责任法、涉外民事关系法,中国的民法体系就达到完善,不管是否编撰民法典,中国的民法典在事实上就已经形成。这大约是2008 年的事情。之后,面对相对稳定的中国民法体系,为适应社会的进步与发展,判例法的作用就将突显出来。中国应加快判例试点工作,进行司法体制改革,为最终形成判例制定创造条件。 实行中国的判例制度,不是现在试点中的地方法院的判例,而是指在全国有法律效力的判例和民族自治地区的高级法院就自治法律通过的在本自治区有法律效力的判例。在中国,判例应由地方法院逐级申报或者径向最高法院申报,由最高人民法院审判委员会通过或设立的专门的判例委员会通过。中国的判例主要限于对现行法律适用于具体情况的解释,也包括对法律无规定而适用新规范的解释,总之,要将现行法律具体化或者有新的法发现,不同于现在公布的案例有些不具有法解释的判旨。中国应严格判例的数量,及时更改或撤销原有的判例。包括以新判例更改旧判例,判例的法发现已制定为法律条文时,应撤销原判例,发现判例错误时,应及时更改或撤销,使中国的判例真正具有并维持其第二法源的地位。 民事法律论文:透视唐代经济民事法律 关键词： 唐代/经济民事法律/意义 内容提要： 在源于西方的现代法学和传统中国的法律之间可以作谨慎、互动的学术冒险，这不止是情势使然，也是基于不同法律文化的社会功能和人类本质要求的相同和相近。沿着现代法学的视线，我们透见到唐代经济、民事法律中一些共同的和各自的特征。这些特征，相对于西方，表现出国家与社会、官方与民间、整体与个体、权力与权利、公与私两极主从式的一元化结构。其功能表现为一种社会控制法，价值上表达了传统中国固有的文化理想，于今不乏启发意义。 一 本文要讨论的是唐代的经济民事法律问题。在现代法学范畴内，直面和回答这样的问题让人有些犹豫。正像我们一直所做的那样，撰写中国法制通史或断代的著作，一般不用担心受到质疑，但分门别类地研讨传统中国的刑事、行政，尤其是经济、民事诸法，就会有头痛的中国固有文明与现代科学的对接问题。现代科学起源于西方，法学亦不例外。我们生活的这个时代，这样的科学早已是世界文明的主流。尽管西方文明的普适性、价值观，相对人类的多样性必有限制，文化多元也是人类的事实和理想选择，但现在还是无法想象，撇开这一套话语，我们又如何进行科学探索。这使我们面对一个无法回避和克服的难题，这个难题是源于西方的现代科学是我们研究的前提条件。同样，对探讨传统中国法律问题的学者来说，还有一个既定的前提，即传统中国法律文化的独特性。传统中国的法律和法律学术别具一格，从法律的表现形式、编纂体例到概念术语、精神原则，显而易见异于西方。这意味着借用现代法学的学科体系、概念工具和分析方法，解读中国固有的法律文明是很危险的。但放弃这样的冒险，我们又如何获得所谓的科学认识呢？ 这是更大的问题。简单又常见的办法是似是而非的混淆，或对他人的努力过于苛求的批评。这不可取。 实际上，我们面临的是现代非西方文明研究中的共同难题。张光直教授在考察中国古代文明在世界文明中的重要性时说了一段很能说明问题的话。他说：……上面把中国古代社会的特征做了简单说明，是为了把具有这些特征的中国古代社会放在西方社会科学的一般原则中作一番考察，看看两者是否合辙。如果合辙的话，那么我们可以说中国的材料加强了西方社会科学的这些原则；如果两者不符合，我们就要处理其中的矛盾，也就是根据中国古代社会的资料来改进这些原则，或甚至试求建立一些新的原则。[1] ?作为哈佛大学人类学系主任的张光直教授是华人的骄傲，他的通识和成就并非人人所能达到，但他的成功实践为我们树立了榜样，他的精深见解也为我们克服面临的困难指明了方向。谨此，我们可以而且应该在源于西方的现代法学和传统中国的法律之间进行谨慎、互动的冒险。 二 自西方法学在清末经由日本传入中国以来，一些优秀的中国学者和域外专家对此已作过不少可贵的尝试。他们将传统中国法律的研究从一般的通论和单一的刑事法拓展到了断代和分门别类的专题。这些工作已构成近代以来中国法学史的一部分，是中国移植西方法学并使之中国化的努力。成败得失可以再论，但不能简单说是一种错误的知识体系。[2] 置于历史的境地，我们要看到，这些努力有如前述是情势使然，此外，还有其内在的根据。依我自己的经验，在没有相应的谨慎、互动和说明下，言之凿凿地谈论传统中国的刑法、民法、经济法等，确与现代法学的理念和精神相去甚远，结果有可能误解遮蔽了科学的理解。同时，法律毕竟是人类社会生活的秩序化反映，毕竟是人类对公正理想追求的体现，即使人类的法律千差万别，其功能和本质自有相通之处。德国比较法学家说：“每个社会的法律在实质上都面临同样的问题，但是各种不同的法律制度以极不相同的方法解决这些问题，虽然最终的结果是相同的。” [3] 这种功能性原则是全部比较法的基础，不承认这一点，人类法律就无法比较。因此，我们不能以传统中国没有发展出西方式的法律体系，就取消或无视事实上同样存在着的中国人的多样法律生活。如果我们不拘泥于西方法学的范式和理念，不仅限于法律的形式和固定的概念，注意到法律的成长是一个过程，直面法律的功能和目标，应该承认，传统中国有它自己的刑事性法律、经济性法律和民事性法律等。这里，我没有直接使用刑法、经济法和民法这类机械对应但易引起误解的现代法学概念，而是在法律之前附加了相关“性”的定语，既表明我并不赞成简单地用现代法学的分类来直接裁剪和解读传统中国的法律，同时又相信，在属性和功能上，传统中国的法律能够与现代法学接通。 三 藉现代法学理论，从宏观上概括唐代的经济民事法律，有一些共同的特征值得提出。首先，唐代经济民事法律的制度化程度较高，但没有独立的法典化。这是一个很令人疑惑的特征。法律科学告诉我们，人类的法律由习惯而习惯法，由习惯法而成文法，由成文法而法典化，这是法律发展的一般途径。中国是具有成文法和法典化传统的国度，早在春秋战国时期即已开始这一进程，演进到唐代，法典编纂达到了极高的水准，《唐律疏议》成为人类法典编纂史上的杰作。同样，唐代经济民事法律的制度化也达到了较高的程度，就法律渊源论，经济法律的绝大多数规定和民事法律的原则性规定大都集中在唐律和唐令中。律、令是唐代法律体系（律、令、格、式）的主体和代表，国家制度藉此构成。唐代经济民事法律由于律、令化的成文法原因，除物权和债权有所限制外，各项制度都较完善，特别是经济法律制度和民事中的身份、婚姻、家庭、亲属、继承、诉讼等，制度化程度是中古欧洲所不能比拟的。[4] 但与西方不同的是，欧陆法律进入近代后分门别类地诞生了独立的民法和民法典，20世纪又发展出独立的经济法和经济法典。传统中国的经济民事法律，尽管在唐代已有较高的制度化表现，但迄清末也未能孕育出独立的民法和经济法典。 为什么出现这种现象？要回答这个问题，性质上有点类于“李约瑟难题”。[5] 历来有论者习惯于从中华法系的法典编纂体例“诸法合体”上去索解，也有从社会发展和分工程度上理解的。无疑，这些都是线索。但确乎不能令人满意。其实，对这样的历史文化之谜，任何个别的回答都是盲人摸象，唯有大家参与，才是破案的正途。我浅而又显的认识是，法典的编纂体例是现象而不是原因，“诸法合体”曾是人类法律发展中的普遍现象，西方亦不例外。同样，社会发展和分工水平低自然是“诸法合体”的重要原因，但中国的特殊性是：一方面高度制度化，一方面始终不能独立的法典化。这是完全不同于西方的地方。因此，要认识中国的特殊性，不妨先从正面来理解它的特殊性，即传统中国何以形成这种独特的法典编纂。这是我们接近认识问题的前提。以我之见，社会结构的相对封闭和等级性，经济构成上的单一性，政治上的大一统，文化上重政治道德轻经济民事和长综合短分析的思维模式，应是传统中国法典编纂的背景和基础。换言之，这些背景和基础是传统中国法典编纂的既定前提和无形框架，法典的结构不外是这个无形框架的有形化。所以，用“诸法合体”这样简单明了的现代法学词汇，确实很难解读浓缩了诸多传统中国特色的法典编纂结构。进而，我们是否可以明白，唐代经济民事法律的制度化始终是社会框架内的，框架不破，制度化程度再高也无法溢出框架独立法典化。 与唐代社会的变迁相适应，唐代经济民事法律的另一个共同特征是前后之变化。唐以“安史之乱”为界可分为前期与后期。[6] 唐代的基本制度大都形成并完备于前期，有关经济民事的国家基本法唐律和唐令初唐即已完成。《唐律疏议》以唐太宗时期的《贞观律》为底本，完善于唐高宗永徽年间，公元653年即建唐35年后的永徽四年颁行天下。《唐律疏议》是唐代法制的核心，其《名例》、《户婚》、《擅兴》、《杂律》、《断狱》诸篇，均有专涉经济民事的规定。唐令是国家法中正面规定经济民事活动规则的主要法律，从史料和后人辑录的《唐令拾遗》[7] 来看，与经济民事直接相关的《户令》、《田令》、《封爵令》、《赋役令》、《关市令》、《杂令》、《狱官令》等，内容大都定型于唐前期的《武德令》、《贞观令》和《开元令》。唐代法律体系的“格”和“式”同样完型于前期。有论者统计，唐前期重大立法活动凡16次，律、令、格、式臻于完备。[8] 唐代民事法律渊源与经济法律有所不同，经济法律集中在律、令、格、式成文法中，民事法律除成文法外，还有不成文法的礼和习惯等。唐初沿袭隋礼，经贞观到开元年间，唐廷对礼不断增删修改，随着《开元礼》的颁布，“由是五礼之文始备，而后世因之，虽小有损益，不能过也。” [9] 习惯或者说惯例由于不成文的原因，难以流传下来，因此，虽然我们现在难以判断其在唐前后期的具体形情，但从张传玺教授辑录的《中国历代契约汇编考释》[10] 一书中的唐代部分看，有多种契约惯例和惯语出现在唐前期契约文书中，说明这一时期已适用习惯。 “安史之乱”后，唐代国家法全面发展的势头停止下来。据统计，后期比较重大的立法活动只有7次，律、令、式都没有再修订过，唯一的一次修格，主要是编纂格后敕和刑律统类，也即对皇帝敕令的分类整理。[11] 涉及经济、民事行为的敕令数量众多，是唐后期这两个领域的重要法源。敕令一般是针对具体情况的，属于特别法范畴，但由于敕令源于皇权，效力往往优于具有普通法性质的律、令、格、式。这种特别法优于普通法的形情与民事法源中习惯和礼的上升一样，都是唐代社会变迁的反映。经“安史之乱”的冲击，唐中央权威衰落，地方割据，均田、赋税、府兵等多项制度崩溃，政令常有不出都门的现象，前期有关经济的均田、赋役、货币等律令成为具文。民事调整也出现很多空缺，制度的瓦解和商品化又加速了人、财、物的流动，经济、民事活动增加，社会迫切需要相应的规范加以调整。于是，灵活制宜的敕令和习惯成为应对社会、填补空缺的重要法源。还有，作为民事法源的礼的重要性在唐后期迅速上升。比较唐前后期经济民事法律的变化，概括地说，前期是经济民事成文法制度的全面确立时期，后期是国家成文法制度建设停滞，特别法、礼和习惯的上升时期。 国家与礼教是贯通和支撑唐代经济民事法律构架的两根支柱，虽然两者轻重的分布各有不同。这是我在研读中感受最深的一点。唐代经济法律中各项制度无不体现出国家强有力的干预，不妨这样说，唐前期的均田律令本质上使其经济成为一种国家强制经济。很显然，均田律令竭力确保国家对土地所有权的最后控制；赋役是国家的物质基础和利益所在，赋役法不遗余力地为国家利益服务；官工“食在官府”，商人和商业由严格的城坊法令管制；专卖、货币和对外贸易的法律规定是国家控制经济的典型，表现出国家利益的至上性和国家干预的坚强有力。唐后期，朝廷代表国家通过法律对经济的全面控制虽远不能与前期相提并论，但敕令对律、令、格、式的优先，一方面表明国家制度化了的全面强制力的下降，同时也反映出特别干预的加深，尤其是国家意图通过法律控制经济及人的愿望并不因法律形式的变化而变化。 唐代民事法律总体上没有脱出传统中国重刑轻民的特征，官方对民事活动中的契约行为不同于经济法律的强制，而是采取“官有政法，民从私约”的相对放任态度。但唐前期毕竟是制度完备、国家控制有力的时期，有关民事主体的身份、土地所有权、负债强牵财物、婚姻、家庭、继承、诉讼等，都由律令予以明确的规定，违者治罪，同样体现出国家的干预。经济法律大多涉及国家和公共利益，依欧陆法律的分类，可归于公法，国家干预理所当然。民事法律专注私人事务，原则上属于私法，国家干预应尽量减少。但中古的唐代还是一个等级化的礼教社会，理论上天下一家、家国相通，官方自来以“为民作主”自誉，私人自主的空间十分有限。所以，其中的国家干预稍逊于同时的经济法律而远重于西方的民法。 唐代国家干预在经济民事法律中所引起的一个不同于西方或现代法制的延伸特点是，调整方法上的刑事化与行政化。依现代法制，经济犯罪可以刑事论处，这与法律的性质一致。民事法律贯彻主体平等、意思自治原则，绝大多数是任意性授权规范。与此相适应，民事调整方法一般不涉刑罚，即使惩罚也以失权、强令生效、价格制裁、证据规则等形式出现。从契约文书看，唐代民事虽有返还财产、恢复原状、赔偿损失等实际的救济方法，但所有违犯律令和部分触犯习惯、礼教的民事行为，一律都被视为犯罪。与经济法律的调整方法无异，这些犯罪通用《唐律疏议》中的刑事和行政处罚，基本的方法是笞、杖、徒、流、死五刑和免官、除名等行政处罚。这是私法公法化的结果，符合唐代法律体系中“一断以律”的规定。根源上乃是家国同构的社会中所谓国家利益对私人利益的包容和消解，实际是以王朝为中心的政治国家观念与权力发达在法律上的体现。[12] 礼教是传统中国文明的基本特征。它的精神和内容内化在传统中国人的思想、制度和行为模式中，形成民族的心理结构。唐代经济民事法律的支柱，国家之外即是礼教。这首先表现在唐代法律体系的礼教化上。唐代各部法典可以说是礼教精神和原则广泛均匀的渗透，直如《唐律疏议》开宗明义所揭示：“德礼为政教之本，刑罚为政教之用，两者犹昏晓阳秋相须而成者也。” [13] 后人称赞唐律“一准乎礼”，可谓一语中的。反映到唐代经济民事法律上，追本溯源，脱胎于井田制的唐代均田制度，其框架和精神仍不脱西周的礼制。放宽说，有材料表明，初唐政府是简朴和节俭的，它的最高统治者推崇的是理想化了的儒家正统理论，对农民和土地予以特别的关注，以为有道的政府应“重农抑商”，商人和商业受到严格的管制，经济主要表现为饥寒无虞的民生，奢侈性的工艺品和金钱、物欲要受到法律的限制和社会的谴责，布、帛、谷、粟是比黄金有价的东西，朝廷的理想是在文治的同时，通过武功而取得天下的信服。因此，经济必须为政治和军事服务，也不能有违道德和良心。这些以礼教为核心的观念构成了唐代前期均田律令、租庸调法、工商贸易以及货币流通诸经济法律的思想渊源和理论根据。[14] 中唐以后，由于社会的变迁，这些观念和制度与社会现实之间的关系趋于紧张，早期奉为准则的经济法律首当其冲受到时代的挑战。现实主义的做法应是与时俱进、革新旧制，但唐廷宁愿在事实上与初唐相异，表面上仍不放弃原有的理想，以致不合时宜的经济法律制度依然如故。官方试图通过这种“设而不用”的方式表达对理想的坚持。所以如此，礼教发挥了支配作用。很难想象，衰弱的朝廷能够大面积修改虽与社会经济现实相脱节但与社会礼教化趋势相契合的经济法律制度。在信心和权威这两点上，唐廷都不足以做到。所以，它夹在旧制度和新现实之间痛苦不堪，对现实只能采取有限的改革和无奈的默认。这是中国社会的特点，理想、理论、制度与现实各有相当的独立与脱节，超现实的理想、滞后的理论与制度，对变化的现实仍保有历史的惯性和顽强的定力。有唐三百年经济法律中的礼教体现了这一点。 礼教对唐代民事法律的影响极为深广。由律、令、格、式、敕令之成文法与不成文法之习惯、礼、法理等构成的民事法律渊源所具有的相通一致之处，凭藉的即是“礼法合一”前提下礼的指导作用。从唐代民事法律有关身份、物权、债权的原则性规定看，礼教与国家同样是支配性的。在民事婚姻、家庭、继承方面，尽管唐前期礼教受到了胡化和功利主义的冲击，[15] 但礼教的支配仍重于国家，后期礼教化更是得到了社会与国家的广泛支持。 礼教在唐代经济、民事法律中所引起的另一个共同特征是，等级性身份法的制度构成。礼源于华夏先民的日常生活和原始宗教经验，核心是等差，转化为社会主流的意识形态礼教后，延伸到制度上就是等级性身份法的构成。唐代经济民事法律中均田制下土地分配上的悬殊，赋税征收上的差别，对工商的歧视，民事主体的阶梯性结构，物权和债权的从属性，婚姻上的“当色为婚”，家庭中父权和夫权的统治，继承方面对女性权利的剥夺和限制，在在都显示出礼教下的等差。[16] 从法理上说，唐代经济民事法律贯彻的是身份而不是契约原则。 四 精神原则上的相通和内容上的交叉奠定了唐代经济、民事法律的一致之处，不同的内涵和功能又铸就了各自的特色。唐代经济立法思想是“重农抑商”，各项制度无不以它为指导。从具体问题的分析中可以看到，唐代经济法律制度整体上以调整土地关系为基础，以实现建立在均田制之上的租、庸、调为中心任务，对商人和商业通过身份、重税、专卖、货币变化等多项经济法律措施予以抑制，意图是确保“重农抑商”的实现。中唐后情形有很大变化，但如前所述，官方并没有彻底放弃体现礼教精神的相关制度。 唐代民事法律的自我特色也很显著。在法律渊源上，经济法律是成文法，民事法律由成文法和不成文法构成。在成文法方面，经济与民事法律一致，通为律、令、格、式和经整理的敕令。此外，民事法律渊源还有不成文法的习惯、礼和法理。成文法是唐代基本的民事法源，不成文法是补充，两者及其各自内部形成一定的结构，礼为其纽带。这是经济法律所不具有的。 成文法与不成文法、胡化与礼教相互消长，这是唐代民事法律变迁中一个深有时代特色的特点。唐前期中央强大、社会稳定、制度完备，律、令、格、式成文法乃“天下通规”，在法律位阶上优于不成文法。“安史之乱”后，灵活制宜的敕令和不成文法之习惯成为填补空缺、应对社会的重要法源。与此同步的一个变化是，礼教地位的上升。唐前期社会受胡化、功利主义还有佛教的影响，儒家思想和礼教受到抑制。尽管唐律“一准乎礼”，但礼教作为民事法源的重要性不及后期。原因是经历外族祸害的“安史之乱”后，唐人的民族意识觉醒，社会趋向保守，儒家思想和礼教在社会上得到更多的尊重，礼教、礼俗对人们的日常生活和民事行为影响增大。这在婚姻、家庭领域有突出的反映。可以说，唐前期是法律的礼教化，后期是礼教的普遍化。 依现代民法观，唐代民事法律上不放任中的放任也颇具特色。基于国家的介入和限制，唐代民事法律性质上具有浓厚的公法色彩，民事主体的民事行为受到国家/法律的积极干预，总体上表现出一种不放任的态度。同时，在民事契约领域，唐令又规定：“任依私契，官不为理”。[17] 在出土的敦煌吐鲁番文书中，常见有“官有政法，人从私契”的惯语。契约的种类、形式、内容等主要由民间依习惯约定，也即“人从私契”，[18] 表明民法中基于意思自治必然具有的政府放任态度在唐代民事法律中同样存在。但要注意到，唐代的放任不是无限的，要受既定的法律限制，所谓“官有政法”。“政法”即是国家的不放任法。这种不放任中的放任，法理上应理解为公法性私法的表现。 唐代民事法律中另一个有趣的特点是，不发达中的发达。一般说，相对同时代的刑事、行政、经济法律，唐代民事法律不甚发达，尤其在物权、债权领域没有建构起系统、明晰的规则体系。这也是传统中国民事法律的缺陷。然而，一个有趣的现象是，唐代有关民事主体的身份、婚姻、家庭方面的法律则相对发达。这部分内容虽然没有法典化，但详细严格的规定已高度制度化。民事法律的发达与不发达，依现代解释，显而易见与商品经济对财产关系的限定有关。唐代物权、债权法律的不发达客观上根源于简单商品经济所形成的简单财产关系。同样，传统中国重义轻利、官方视民事为“细故”的法律意识，主观上也削弱了对物权、债权的关注。然而，由于人的身份、婚姻、家庭和继承本质上是一种人身关系而非财产关系，不在意思自治的范畴内，其直接受身份影响甚于受财产影响，更何况在礼教等级的唐代，这种情况远非现代民法原理所能化解，因此，调整这部分领域的法律呈现出相对发达的状态。 五 沿着现代法学的视线，透视唐代经济民事法律的这些特征，我们还能看到什么呢？这是我一直思考着的问题。有一天，偶然有一条线索打开了我的思索之门。这条线索起于最简单的法律分类。西方从罗马法开始，法学家将法律分为公法与私法两大类。这种曾受中国大陆批评的分类方法其实有很多的启发意义。不论我们依那一类标准，[19] 经济法大体可归于公法，民法原则上是私法。传统中国没有欧陆法律体系，自然也没有这样的分类。因此，简单的对接是有困难的。不过，借助这种分类作一次探险，未尝不可。藉此，我们从西方公法与私法所代表的公与私、国家与社会、整体与个体、官方与民间、权力与权利的二元结构中，透见到唐代经济民事法律不同于西方的特殊结构。简言之，唐代经济民事法律实际含有公、私两极，但整体上又呈现出主从式的一元化结构。在原则和精神上，唐代经济民事法律表现出公对私、国家对社会、整体对个体、官方对民间、权力对权利的兼容与支配，或者说后者对前者的依附与归属。 这种不同于西方的结构深究下去，就要面对中国固有的文化哲学和社会问题。不论传统中国文化多么千姿百态，理念上是一元论的。“道”是中国文化的本源，所谓“道生一，一生二，二生三，三生万物” [20] 是也。道的基本构成是阴与阳，两者的关系是对极中有包容，包容中有统摄，阳在其中起主导和支配作用。建立在观察和体验之上的这种原初自然哲学推及到社会政治法律领域，汉代大儒董仲舒在《春秋繁露·基义》中说的一段话可为经典。他说： 凡物必有合。……阴者阳之合，妻者夫之合，子者父之合，臣者君之合。物莫无合，而合各有阴阳。阳兼于阴，阴兼于阳。夫兼于妻，妻兼于夫。父兼于子，子兼于父。君兼于臣，臣兼于君。君臣父子夫妇之义，皆取诸阴阳之道。君为阳，臣为阴。父为阳，子为阴。夫为阳，妻为阴。……阳之出也，常县于前而任事；阴之出也，常县于后而守空也。此见天之亲阳而疏阴，任德而不任刑也。是故，……德礼之于刑罚，犹此也。故圣人多其爱而少其严，厚其德而简其刑，此为配天。 合是合成，兼是兼有，县是悬。在董仲舒眼里，万物的合成不出阴、阳两种要素，从自然万物到家庭社会到国家政法，莫不如此。阴阳虽相互兼有，但阳是处于前的积极要素，对阴有统摄和支配性。阴是悬于后的消极要素，对阳有依附性。在古代中国人看来，阴阳之道对世界有广泛而彻底的解释力。沿着这种哲学的逻辑，天子与臣民、国家与社会、整体与个体、官方与民间、政治与经济、德礼与刑罚、权力与权利、国与家、义与利、公与私等都是阳与阴的对应与体现。因此，相对于体现阳性的德礼，法律是阴；相对于体现国家、整体利益的公法，私法是阴；相对于公法性的经济法律，私法性的民事法律是阴。结论自然是，代表阳性的国家与礼教对代表阴性的法律在兼容的同时又有统摄和支配性。唐代经济民事法律中的国家与礼教中心主义，政治道德重于经济利益，国家意志优于当事人意思自治，经济法律先于民事法律，控制重于放任，民间屈从官方，个体服从整体，私契不违政法，权力大于权利等，诸如此类完全契合“天人合一”的阴阳之道。 西方公法与私法的划分和分立是建立在国家与社会的二元结构之上的，体现了市民社会与政治国家的分野与独立，这是西方市民社会法律的基本特征。传统中国家国一体化的结构和理念不仅消解了两者之间的紧张关系，最后还以国家整体的名义包容和替代了社会个体的存在与独立。在此基础上，必然形成公与私两极主从式的一元化经济民事法律结构。传统中国的文化哲学对此不过是一个恰当的表达和解释。这样的法律自有它特定的理想深蕴其中，这是我们理解历史文化所着立场的一个方面。但同时要看到，这样的法律必然以限制个体的利益、自由和意志来维护国家名义下的礼教、王朝与家族控制，结果是个体和民众的权益被削弱以至牺牲，统治者与精英阶层的特权和利益被放大和强化。因此，尽管唐代经济民事法律中有不少与现代经济法、民法相通的东西，但本质上它还是一种以国家为本位、以礼教为纲目的社会控制法。 六 唐代经济民事法律的内容、原则、精神大都已与时俱去，我们的工作与其说是寻求某种历史文化资源，不如说在明理中获得启发更为妥帖。在探讨这一问题的过程中，有三方面给我以启发。首先是法的创制和学科建设上的。如前所述，唐代经济民事法律有较高的制度化而未独立的法典化，这仅适合过去的时代但有悖于社会进步和法律体系自身的发达。同时，经济民事立法应遵循相应的规律，避免成为某种意识形态和一时政策或长官意志的工具，包括唐代在内的传统中国的经济民事立法于此有深刻的教训。还有，经济民事法律必须有自己的学理体系和法理根基，不能象唐代和传统中国那样，有大量的经济民事法律规范，却没有相应的经济法律学和民法学。这提示我们在创建有中国特色的现代法学时，尤应注意并克服中国法律传统中重“术”轻“学”，以一般哲理直接担当法理的弊端。 第二个方面的启发是，对国家控制的转换。从唐代经济民事法律这个角度可以透视传统中国的特性。依我的理解，这种特性表现为政治国家的控制性和道德礼教的弥散性。相对于西方，政治在传统中国社会的进程和历史的转折关头具有决定性的作用，经济在性质上被视为政治的一部分。经济的发展不能有违政治目标和文化理想，也不能有害社会结构和性质。社会由政治和道德维持并由其控制和带动，所以公法文化突出。可以说，这已构成传统中国历史内在性[21] 的一个突出方面。近代以前，中国一直依其固有的特性运行着。近代伊始，中国的路向被强行中断和扭转，原因是主导世界历史进程的西方的介入。如同中国一样，西方有它自己的历史路径。不同于中国的是，正如马克思在《德意志意识形态》中所揭示的那样，经济基础决定上层建筑，政治最终为经济服务，社会发展由经济推动，所以私法文化发达。西方的历史法则随列强扩张逐渐侵入非西方地区，从而不同时速、不同强度地冲击、扭转、中断以至改变了非西方社会固有的历史走向。尽管传统中国在时间、空间、规模和文化传统上都是一个巨人，但时代的落差终使它在西方的冲击下不得不改变自己的路向，由传统转入西方主导下的近代。时至今日，中国社会并存、交织着两种不同性质的历史动力，一种是传统中国政治道德对社会经济的控制力，一种是西方社会经济对政治的决定力。前者基于中国的社会结构和历史惯性，构成当代中国历史内在性的主要方面；后者源于西方历史方向的现代性，成为近代以来中国努力的主要方向。这两种力量将长期并存于中国社会，并将在相互激荡、相互纠缠、相互妥协中磨合向前，直至中国真正成为有它自己特色的现代化国家。法制的情形亦不例外。具体说，中国的传统和国情内定了国家控制在现代经济民事法制建设中的重要作用，无视和否定以中央为代表的国家作用，既不可能也是对传统政治法律资源的浪费。但同时务必认识到，这种作用要转换到以人为本、遵循规律，为经济建设服务，并与国际潮流相联通的轨道上来。 可能会有争议的另一个启发是，法律中“公”的政治文化理想和道德关怀。唐代经济民事法律的文化结构和精神实质表达的是一种价值追求，它沿着“公”的路线迈向大同世界。事实上这是一种乌托邦式的社会理想。但我们是否还应该看到，作为应对人类承担责任的大国，能否放弃对高远理想的追求？不放弃这样的理想，就要赋予人类行为中“公”的内涵。毫无疑问，我们的经济民事法律首先要坚持的是现代法制原则，但不必排斥政治文化理想和道德关怀，何况两者之间还有很多的联系。唐代经济民事法律在整体和精神上确是国家政治和礼教道德的工具，而且由于这种政治和道德的滞后，最终导致了法律的落伍和瓦解。但要注意到，历史场景中的这种法律仍是一种具有政治文化理想和道德关怀的法律。表现在经济民事法律上，土地立法中的均田制度和抑制兼并的规定，赋役法中从以人丁为本到以资财为本的立法变迁，工商法律中对商业和商人的过分发展可能瓦解农业和农民的限制，专卖法律中“平准”的理念，民事行为中的放任与不放任，财产继承中“诸子平分”的原则等，都体现了那个时代特有的政治文化理想和道德关怀，即对一定等级秩序的大同世界和适当均平的理想社会的追求。这种追求的性质和极端化要另当别论，但经济民事法律应体现时代的政治文化理想和普遍的道德关怀，防止因过分现实而迁就时俗应是没有疑问的。这也符合人类赋予法律对公平正义价值的基本追求。 民事法律论文:关于信用卡透支后如何承担民事法律责任的几点思考 当今社会，信用卡的使用在人们生活中已越来越普及，它以携带方便，功能多而受到人们的青睐，尤其是它具有透支功能，使得人们在急需用钱时可解燃眉之急。然而，任何事物都具有二重性，信用卡透支在方便客户的同时也会因为透支后在承担民事法律责任方面当事人各持一词而产生一些纠纷。本文旨在对信用卡透支后在不同情况下如何承担民事法律责任的问题作一些思考。 一、 持卡人透支后民事法律责任的承担 持卡人透支是指持卡人超过信用卡备用金帐户余额在银行取现或在特约商店进行消费。根据是否超过银行规定的限额和期限，可以把持卡人的透支分为善意透支和恶意透支，二者的法律责任各异，相比而言，善意透支的法律责任简单明了，而恶意透支的情况就较为复杂，下面就分别加以分析。 （一）持卡人善意透支后民事法律责任的承担 根据我国《民法通则》和《合同法》中关于自愿、公平、等价有偿原则和诚实信用的原则，持卡人在不超过银行规定的限额内进行透支，所透支金额自然应该由持卡人自行承担，即在合理期限内归还。如果持卡人确实无力承担，那么则由银行从持卡人的保证金额中扣除或者由持卡人的担保人承担连带责任，这种情况较为明确，不是讨论的重点，讨论的重点是持卡人恶意透支后由于涉及到第三人和不涉及到第三人时的民事法律责任完全不同，因而有必要加以分析。 （二）持卡人恶意透支后民事法律责任的承担 1、持卡人恶意透支但不涉及到第三人时的民事法律责任的承担 由持卡人自己交纳保证金而没有由他人提供担保并且持卡人只在银行超过规定的最高透支限额取现而并非在银行的特约商家进行超过最高透支限额的消费就属于此种情形，因为此时恶意透支的当事人只涉及两方，一方是银行，另一方是持卡人，并没有涉及到双方的第三方，即担保人或特约商家。在这种情形中，恶意透支行为之所以得逞除了持卡人的故意外，银行未及时发出止付令也是重要的原因，因此，对信用卡透支所造成的损失，应当按照信用卡协议和信用卡章程的规定，并按发卡银行与持卡人的过错大小，明确各自应承担的法律责任。首先，应由持卡的恶意透支人承担民事赔偿责任，数额巨大构成犯罪的，不仅应追究其刑事责任，发卡银行还可以在刑事诉讼中提起附带民事诉讼，也可以单独提起民事诉讼，要求其承担全部透支额的返还责任，并赔偿损失。其次，根据民法的过错责任原则，发卡行在技术上完全有能力防止恶意透支行为发生却由于故意或者过失没有及时发出止付令是造成损失发生乃至扩大的重要原因时，在持卡的恶意透支人未归还前，由于发卡银行自身过错所造成的信用卡透支损失，应由发卡银行自行承担。 2、持卡人恶意透支且涉及到第三人时的民事法律责任的承担 由他人为持卡人担保并且持卡人除在银行超过最高透支限额取现外，还在银行的特约商店进行超过最高透支限额的消费就属于此种情形，在这种情形中，由于不仅涉及到银行与持卡人双方而且还涉及到持卡人的担保人和银行特约的商店，因而较前述两种情形复杂，自然，从根本上讲还是要由银行和持卡人按过错程度的大小分担责任，如（二）— —1种情形所述，但在持卡人无力承担或持卡人逃逸后往往无法追究其赔偿责任和刑事责任，因而银行往往会把责任推给第三人，即持卡人的担保人和特约商店。 对于银行与担保人而言，他们之间是一种担保合同关系，双方争议的焦点是担保人对持卡人恶意透支承担责任的限额。对于限额，担保合同有最高担保限额约定的按约定办，无约定的就相对复杂，主要表现为：是在银行规定的最高透支限额内（如牡丹卡为5000元）或是满足发出紧急止付令的最低条件的限额内（如中银卡章程规定，透支3万元以上应发出紧急止付令）还是对全部恶意透支额承担连带赔偿责任。这就涉及到担保人能否以发卡银行没有及时发出止付令或紧急止付令作为拒绝承担全部恶意透支金额担保责任抗辩理由的问题。笔者认为应该能够，因为虽然发卡银行的担保条款大多规定担保人要对持卡人的债务无条件地承担全部清偿责任而发卡行对担保人不承担任何义务，从表面来看，这种规定也似乎符合《担保法》第二十一条关于保证责任范围的规定，然而我们应该看到信用卡担保作为一种民事活动，同样应遵守《民法通则》，该法第一百四十条规定：“当事人一方因另一方违反合同受到损失的，应当及时采取措施防止损失的扩大，没有及时采取措施致使损失扩大的，无权就扩大的损失要求赔偿，只能自行承担。”，因而当发卡银行对持卡人监控不力、不及时、止付处理不迅速导致持卡人恶意透支取现或消费时，担保人可以以此作为抗辩理由，对超过允许善意透支限额部分的债务拒绝承担担保责任，这完全符合《民法通则》第一百四十条的规定，因为在持卡人大量恶意透支的情况下，银行没有及时发出止付令或紧急止付令，造成损失扩大，银行是有过错的，对于扩大部分的损失，银行应自行承担责任。 而对于银行与特约商店而言，他们之间是另一种合同关系，银行在发现持卡人恶意透支后，有义务及时通知商店终止结算以避免损失扩大，而商店在接到通知之前的义务只是注意持卡人每次透支的金额是否超过允许善意透支的最高限额（如牡丹卡为5000元，普通卡为1000元），若超过，则不允许结算，若不超过，自然就无权终止结算。因而只要特约商店尽到了注意义务即不存在任何过错，他对持卡人恶意透支所造成的损失就无需承担赔偿责任，当然，如果发现持卡人透支消费超过允许善意透支的最高限额而仍给予结算，则特约商店对在本商店透支消费的这部分金额在持卡人未归还前应承担赔偿责任。 以上讨论的是持卡人善意或恶意透支时如何承担民事法律责任的问题，下面要探讨的是非持卡人恶意透支后民事法律责任的承担问题。 二、 持卡人恶意透支后民事法律责任的承担 当持卡人的信用卡遗失、被盗或信用卡与身份证一起遗失、被盗，而拾得或盗得信用卡的人用信用卡恶意透支取现或到特约商店恶意透支购物消费就属于非持卡人恶意透支。对于其所造成的损失如何合理承担，是一个涉及到如何协调和保护各方当事人（即持卡人、银行、特约商店、担保人）利益的问题。自然，从根本上说，责任应由非持卡人，即恶意透支人来承担，但是，当非持卡人无法找到时，这种损失就只能根据过错的大小程度由上述四方当事人承担。 （一）持卡人应负的民事法律责任 根据持卡人是否有过错，持卡人应负的民事法律责任也可分为持卡人有过错时的民事法律责任和持卡人无过错时的民事法律责任。前者指持卡人将信用卡与身份证放在一起，当信用卡遗失或被盗后被拾得者或盗窃者取现；后者指信用卡被盗或遗失后小偷或拾得者用伪造的身份证取现。对于前者，由于持卡人将信用卡与身份证放在一起，客观上加大了信用卡遗失或被盗后的风险，因而持卡人自身有过错，根据民法通则中的过错责任原则，持卡人应对非持卡人的透支金额承担赔偿责任；对于后者，虽然持卡人无过错，但光由银行承担损失不尽合理，故持卡人也应对非持卡人的透支金额承担赔偿责任，只不过可在上述基础上减轻持卡人的民事法律责任；然而，问题的关键在于承担责任的限度是在持卡人自己信用卡上的存款加上银行允许善意透支的最高限额（如牡丹卡5000元，普通卡1000元）两者之和的范围内还是在银行发出紧急止付令所规定的最低金额（如中国银行的中银卡为冒用金额超过5000元）的范围内或是对非持卡人恶意透支的全部金额承担赔偿责任。显然，如果银行在接到持卡人的挂失申请后及时向商家或下属分支机构发出紧急止付令，那么，银行的损失就可减少许多，然而银行未尽到这种通知义务，因而银行自身也有过错，故由持卡人来承担全部恶意透额并不合理。而根据银行信用卡章程和协议的规定，持卡人对信用卡遗失或被盗后在挂失前和挂失后24小时内被恶意透支所造成的损失应承担全部责任。笔者认为，在挂失前所造成的损失由持卡人承担也许还算公平，而“挂失后24小时内造成的损失由持卡人承担”的规定则随着信息技术的发展和电脑网络的普及显得不尽合理，因为信用卡既然作为银行提供的一种金融工具、金融产品，银行就应对其安全性负责，就象生产商对自己的产品质量应该负责一样，况且这种条款属于格式条款，是发卡行凭借自身的优势强加于持卡人的，因而持卡人有过错时承担责任的范围不应是非持卡人恶意透支的全部金额，也不应是银行发出紧急止付的条件所规定的最低限额（如中银卡为冒用金额超过5000元时就应该发出紧急止付令）而应是以持卡人信用卡上的存款加上银行允许善意透支的最高限额之和为限。而持卡人无过错时（指不存在身份证与信用卡一起摆放并已经挂了失）承担责任的范围则应是以银行发出紧急止付令的条件所规定的最低限额为限。 （二）银行应负的民事法律责任 根据持卡人是否有过错，银行应负的民事法律责任可分为持卡人有过错时银行应负的民事法律责任和持卡人无过错时银行应负的民事法律责任。对于前者，作为银行而言，由于它没有尽到及时发出止付令的义务，因而不仅持卡人有过错，而且银行也有过错故应对非持卡人恶意透支所造成的损失承担民事法律责任，范围就是对超过持卡人信用卡上的存款加上银行允许善意透支的最高限额之和的部分承担责任。对于后者，作为银行而言，由于银行未尽到仔细核对持卡人与身份证的义务（当然也有人认为在目前全国身份证管理系统没有互联的情况下要银行尽此义务过于苛刻，也不尽合理），则过错更大，故在持卡人无过错，而银行过错大的情况下，银行承担的责任也应在前者基础上加大，责任应主要由银行承担，承担责任的范围就是超过银行发出紧急止付令的条件所规定最低限额以外的部分。如果恶意透支不仅以取款方式实现而且还以消费方式实现，则又会涉及到另外一个当事人— —特约商家。 （三）特约商家应负的民事法律责任 特约商家在非持卡人刷卡结算时，理应尽到将身份证（无论是伪造的还是偷的）上的照片和恶意透支人的相貌、将信用卡上的笔迹与恶意透支人的笔迹进行核对的义务（当然同样也有人认为在目前全国身份证管理系统没有互联，而且笔迹可以摹仿的情况下要特约商家尽此义务过于苛刻，也不尽合理），而特约商家未履行此项义务致使非持卡人恶意透支得逞，因而有过错，而银行没有及时通知特约商家终止结算也有过错，根据《民法通则》中有关侵权责任归责原则的规定，对于非持卡人在本商店消费的这部分金额，特约商店应该与银行共同承担赔偿责任，具体划分为：低于必须发出紧急止付令的最低条件所规定的限额以内的部分由特约商家负责，高于此限额的部分则由银行负责。 （四）担保人应负的民事法律责任 如果持卡人申请信用卡时，不是用自己的财产担保，而是请他人向银行保证，那么，对拾得者或盗窃者的恶意透支行为所造成的透支金额，在持卡人无力承担是情况下，担保人该不该承担呢？这得看担保人与银行所订的担保合同。通常，担保人与银行所订的担保合同规定的被担保人只是持卡人本人这一特定主体，因其属于债的一种，而债的主体双方均是特定的、明确的，而不是任意的，因而不可能对持卡人本人（被担保人）以外的任何人发生担保的法律效力，更何况非持卡人的恶意透支行为是一种违法犯罪的行为，要无任何过错的担保人去为违法犯罪者的行为承担责任，于情于理于法都讲不通。此外，担保人之所以为持卡人担保，主要是因为他对持卡人的信用感到放心，所以如果上述情况发生时要担保人为非持卡人的恶意透支担保，有悖于担保人的真实意思，既违反了公平和诚实信用等民法原则，也不合理。故笔者认为担保人不应对非持卡人恶意透支行为承担责任，这与前面提到的担保人应对持卡人的恶意透支承担责任完全不同，但鉴于信用卡章程的规定：“持卡人对信用卡遗失在挂失前及挂失后24小时内所造成的损失负责”，如果法院判决持卡人对挂失前及挂失后24小时内所造成的损失负责，而持卡人无力支付，则对这一部分损失，担保人应在自己的担保限额内承担责任，概括而言，担保人承担担保责任要满足两个条件：（1）只针对被担保人（持卡人）本人应负责的部分（主体条件）；（2）承担责任的限额在自己的担保合同所约定的担保限额内，而不是对非持卡人恶意透支造成的所有损失承担责任（限制条件）。 当然，关于信用卡透支后如何承担民事法律责任的问题还很复杂，以上所谈的还只是我对此问题所作的几点不成熟的思考，望能以此起到抛砖引玉之作用。 民事法律论文:审计的真实性与注册会计师的民事法律责任研究 注册会计师的法律责任是一个世界性的问题。谈到注册会计师的法律责任就会出现这样的矛盾，即注册会计师根据独立审计准则进行审计活动，当出现诉讼时，法官根据法律确定注册会计师的法律责任，双方会由于专业的限制而形成认识的盲点，或者由于两者思维方式的不同而在一些基本问题上形成分歧，如以注册会计师为代表的会计界和法律界对“真实性”的认识就存在着显著差异。法律界往往因为不理解审计的本质，因而未能对注册会计师的生存规则——独立审计准则给予应有的注意。注册会计师在执业中应充分关注这种认识上的差异，取得与法律界和公众的沟通，才能更好地保护自己的合法权益。 一、真实性——会计界与法律界的不同认识 审计的本质决定了审计上的“真实性”涵义。《独立审计基本准则》第8条规定：按照独立审计准则的要求出具审计报告，保证审计报告的真实性、合法性是注册会计师的审计责任。《独立审计实务公告——验资》第4条第2款对真实性作了明确的解释：验资报告的真实性，是指验资报告应如实反映注册会计师的验资范围、验资依据、已实施的主要验资程序和应发表的验资意见。《独立审计基本准则》第9条规定：注册会计师的审计意见应合理保证会计报表使用人确定已审计的会计报表的可靠程度，但不应被认为是对被审计单位持续经营能力及其经营效率、效果所做出的承诺。显然，由于审计的固有风险，对于遵守执业准则但仍然未能揭示被审计事项中的错弊，而出具的审计报告是真实的报告而不是虚假的报告，按照独立审计准则的精神，注册会计师是没有责任的。 然而，在汉语中，真实与虚假是相对的一组概念。法律上的“虚假”概念与汉语中的“虚假”概念具有相同的意思，从《股票发行与交易管理暂行条例》第18条和第73条可以看出立法者认为“虚假报告”是指“内容不真实的报告”，只要审计报告反映的内容与实际不符，就是“虚假报告”。显然根据法律的精神，满足了审计准则中的真实性并不能够排斥法律上的虚假性。审计中的真实性是一个过程上的真实，即注册会计师的审计报告应如实地反映整个审计过程，审计报告符合真实性要求的意思是注册会计师的审计履行了正当的程序。而法律上所要求的“真实”强调的是内容的真实、结果的真实而不仅仅是程序的真实。 考察审计产生与发展的历史可以发现，过程的真实性与结果的虚假性之间的矛盾是审计活动本质所蕴含的。在审计成本的约束下，审计固有风险是永远存在的，注册会计师的“合理保证责任”无法彻底避免或消除审计结果的“虚假性”，这与注册会计师的主观状态无关。但是我们应当看到，注册会计师作为审核有关财经信息的中介机构，与股东及其他信息使用者的利益高度相关，一个职业存在的合理性在于它是否发挥了社会赋予它的功能。当注册会计师向社会提供它的职业产品——审计报告时，法律上关注的首要问题是这些产品是否具备预期的质量和功能，而不是制造这些产品的程序是否被遵循，只要不真实的审计结论提供给投资者，造成投资者的损失，注册会计师就应当承担法律责任。 二、“过错”是确定法律责任的关键 审计准则中的“真实性”与法律上的“虚假性”不是同一语境中的概念，两者并不互相排斥。但是，会计并不能用自己特有的“真实性”概念来对抗法律上的“虚假性”概念。过程“真实”而结果“虚假”的审计报告只是注册会计师承担法律责任的必要条件，而不是充分条件。 我国的《民法通则》对于民事责任实行过错原则，承担民事责任要有4个条件，其中核心的条件是当事人主观上有过错。根据法律的一般解释，所谓“过失”，是指对损害后果应当预见但却由于疏忽大意而没有预见或者虽然预见但却轻信可以避免。《民法通则》根据“故意”追究责任的思想也体现在《注册会计师法》中，与《注册会计师法》第20条和第21条第3款的“明知”相似。民法对“过失”的认定与《注册会计师法》第21条第3款的“注册会计师根据执业准则、规则应当知道委托人的不法行为而没有指出的，应当承担责任”中的“根据执业准则、规则应当知道”情形相似。根据法律，如果由于出资人或者其他出证人的联合欺诈，致使注册会计师即使严格按照执业准则也无法发现错弊，由于注册会计师主观上没有过失，也就谈不上承担民事法律责任了。 根据以上的分析，可以看出审计准则中的“真实性”与法律上的“过错（过失）”相对应，满足了审计中的“真实”，就不存在法律上的“过错”。如果根据法律判断“有过错”，则审计报告肯定不存在审计意义上的“真实性”，审计准则的“真实性”在法律上就以是否“过错”的形式表现出来。遵循准则并不与法律责任相矛盾，独立准则在法律诉讼中仍然有其权威性。注册会计师出具了与事实不符的审计报告，并不一定要承担民事责任，关键要看注册会计师在主观上有没有过错。 三、“过失”与“职业谨慎”相联系 注册会计师在完成一项审计工作时，要遵循独立审计准则规定的科学程序；更重要的是要有善于执行职业判断的能力，审计的灵魂在于职业判断。遵循程序容易做到，因为程序在审计准则中规定得十分明确，关键在于职业判断，并且在职业判断过程中保持应有的“职业谨慎”。注册会计师只有始终保持“职业谨慎”，以“适当的关注”在每一个环节上做出谨慎的职业判断，而不是仅仅满足于采取了审计准则上规定的每一个步骤，才能保证审计工作的质量。 “过失”是确定注册会计师法律责任的关键，法官判断注册会计师是否有“过错”或“过失”是要看他是否遵循了必要的程序，更重要的是看他在选择程序或在对相关证据判断时是否保持了其应有的“职业谨慎”与“关注”。在实际的法律诉讼中“欺诈”或“故意”具有客观性，容易判断，而对“过失”的判断往往带有一定的主观性、任意性，法官的裁量权也较大。随着经济的发展，围绕注册会计师的“过失”而产生的诉讼会越来越多。对注册会计师来说除了要面对审计风险外，更重要的是法律风险。一旦审计报告未能揭示财务报表的错弊，如何认定注册会计师在职业判断的过程中的过错或过失，如何认定注册会计师在进行判断时保持了“应有的职业谨慎”，对错弊给予了“适当的关注”是一件很难的事情，也会成为会计界和法律界争论的焦点。 一个记录完整的工作底稿就能够证明注册会计师是否遵循了必要的执业程序，没有一个简单的证据能够证明注册会计师是否保持了“应有的职业谨慎”。在法律诉讼中，判断注册会计师是否有过失，需要通过法庭调查或法庭辩论来证明，如律师结合特定案件的背景，质询注册会计师选择某种程序的理由，要求其说明判断证据或者做出结论的理由。 四、面对民事法律责任注册会计师的选择 1．加强注册会计师与公众的沟通，减少与公众认识的对立。由于公众不了解审计活动的特性和会计的特有语言及规则，对注册会计师的工作产生过高的期望，这种期望差距是注册会计师陷入诉讼的最主要原因，注册会计师有责任也有必要缩小这种差距。会计界应尽量让公众了解其语言及特性，从而引导公众对本行业的期望和判断达到一个合理水平，减少不必要的诉讼。 2．加强会计界与法律界的沟通。会计界要理解法律责任的确定依据，理解法律的目的、任务和法官判案的依据。同时会计界也要通过保持与法律界的充分沟通，让法律界了解审计的本质、明白独立审计准则设计的合理性，使法律界认识到注册会计师只承担“合理的保证责任”，是在特定审计成本下发现或纠正重大错弊，这对股东来说是一种利益最大化的选择，而不是一个对注册会计师提供保护的制度。并在此基础上充分注意《独立审计基本准则》和《注册会计师法》在确定注册会计师法律责任中的作用。 3．严格遵循独立审计准则，在审计程序上保证程序的真实性和合法性。由于“过失”是确定注册会计师法律责任的关键，注册会计师应在执业过程中严格根据独立审计准则的要求，充分考虑审计风险，实施适当的审计程序，以合理确信能够发现导致会计报表严重失实的错报和舞弊行为，避免出现明显的“过失”。 4．保持职业谨慎，是减少诉讼风险的重要保证。注册会计师要在审计活动中保持“应有的职业谨慎”，必须注意执业纪律、提高业务能力，深入了解被审计单位的经营业务和财务状况。尤其是对出现财务困境和面临破产的被审计单位要特别谨慎，以免卷入诉讼。执业纪律是职业谨慎的外在保证和表现，业务能力和对被审计单位业务的熟悉程度决定着对谨慎“度”的把握，两者结合从内外两方面保证做到谨慎。只要注册会计师在执业时保持认真谨慎的态度，一般就不会发生过失，至少不会发生重大过失。 5．健全会计师事务所质量控制制度，防范审计风险。①谨慎选择委托人，选择具有诚实品格的被审计单位，严格签订审计业务约定书，取得被审计单位的声明书；②组织得力的审计组，委派合格的主审人员，确保审计质量；③聘请熟悉注册会计师法律责任的律师，做到每个重大审计项目都与律师沟通，取得律师的理解和信任。这些都可以在一定程度上减少审计的法律风险。? 民事法律论文:信用卡透支后承担民事法律责任的几点思考 当今社会，信用卡的使用在人们生活中已越来越普及，它以携带方便，功能多而受到人们的青睐，尤其是它具有透支功能，使得人们在急需用钱时可解燃眉之急。然而，任何事物都具有二重性，信用卡透支在方便客户的同时也会因为透支后在承担民事法律责任方面当事人各持一词而产生一些纠纷。本文旨在对信用卡透支后在不同情况下如何承担民事法律责任的问题作一些思考。 一、 持卡人透支后民事法律责任的承担 持卡人透支是指持卡人超过信用卡备用金帐户余额在银行取现或在特约商店进行消费。根据是否超过银行规定的限额和期限，可以把持卡人的透支分为善意透支和恶意透支，二者的法律责任各异，相比而言，善意透支的法律责任简单明了，而恶意透支的情况就较为复杂，下面就分别加以分析。 （一）持卡人善意透支后民事法律责任的承担 根据我国《民法通则》和《合同法》中关于自愿、公平、等价有偿原则和诚实信用的原则，持卡人在不超过银行规定的限额内进行透支，所透支金额自然应该由持卡人自行承担，即在合理期限内归还。如果持卡人确实无力承担，那么则由银行从持卡人的保证金额中扣除或者由持卡人的担保人承担连带责任，这种情况较为明确，不是讨论的重点，讨论的重点是持卡人恶意透支后由于涉及到第三人和不涉及到第三人时的民事法律责任完全不同，因而有必要加以分析。 （二）持卡人恶意透支后民事法律责任的承担 1、持卡人恶意透支但不涉及到第三人时的民事法律责任的承担 由持卡人自己交纳保证金而没有由他人提供担保并且持卡人只在银行超过规定的最高透支限额取现而并非在银行的特约商家进行超过最高透支限额的消费就属于此种情形，因为此时恶意透支的当事人只涉及两方，一方是银行，另一方是持卡人，并没有涉及到双方的第三方，即担保人或特约商家。在这种情形中，恶意透支行为之所以得逞除了持卡人的故意外，银行未及时发出止付令也是重要的原因，因此，对信用卡透支所造成的损失，应当按照信用卡协议和信用卡章程的规定，并按发卡银行与持卡人的过错大小，明确各自应承担的法律责任。首先，应由持卡的恶意透支人承担民事赔偿责任，数额巨大构成犯罪的，不仅应追究其刑事责任，发卡银行还可以在刑事诉讼中提起附带民事诉讼，也可以单独提起民事诉讼，要求其承担全部透支额的返还责任，并赔偿损失。其次，根据民法的过错责任原则，发卡行在技术上完全有能力防止恶意透支行为发生却由于故意或者过失没有及时发出止付令是造成损失发生乃至扩大的重要原因时，在持卡的恶意透支人未归还前，由于发卡银行自身过错所造成的信用卡透支损失，应由发卡银行自行承担。 2、持卡人恶意透支且涉及到第三人时的民事法律责任的承担 由他人为持卡人担保并且持卡人除在银行超过最高透支限额取现外，还在银行的特约商店进行超过最高透支限额的消费就属于此种情形，在这种情形中，由于不仅涉及到银行与持卡人双方而且还涉及到持卡人的担保人和银行特约的商店，因而较前述两种情形复杂，自然，从根本上讲还是要由银行和持卡人按过错程度的大小分担责任，如（二）— —1种情形所述，但在持卡人无力承担或持卡人逃逸后往往无法追究其赔偿责任和刑事责任，因而银行往往会把责任推给第三人，即持卡人的担保人和特约商店。 对于银行与担保人而言，他们之间是一种担保合同关系，双方争议的焦点是担保人对持卡人恶意透支承担责任的限额。对于限额，担保合同有最高担保限额约定的按约定办，无约定的就相对复杂，主要表现为：是在银行规定的最高透支限额内（如牡丹卡为5000元）或是满足发出紧急止付令的最低条件的限额内（如中银卡章程规定，透支3万元以上应发出紧急止付令）还是对全部恶意透支额承担连带赔偿责任。这就涉及到担保人能否以发卡银行没有及时发出止付令或紧急止付令作为拒绝承担全部恶意透支金额担保责任抗辩理由的问题。笔者认为应该能够，因为虽然发卡银行的担保条款大多规定担保人要对持卡人的债务无条件地承担全部清偿责任而发卡行对担保人不承担任何义务，从表面来看，这种规定也似乎符合《担保法》第二十一条关于保证责任范围的规定，然而我们应该看到信用卡担保作为一种民事活动，同样应遵守《民法通则》，该法第一百四十条规定：“当事人一方因另一方违反合同受到损失的，应当及时采取措施防止损失的扩大，没有及时采取措施致使损失扩大的，无权就扩大的损失要求赔偿，只能自行承担。”，因而当发卡银行对持卡人监控不力、不及时、止付处理不迅速导致持卡人恶意透支取现或消费时，担保人可以以此作为抗辩理由，对超过允许善意透支限额部分的债务拒绝承担担保责任，这完全符合《民法通则》第一百四十条的规定，因为在持卡人大量恶意透支的情况下，银行没有及时发出止付令或紧急止付令，造成损失扩大，银行是有过错的，对于扩大部分的损失，银行应自行承担责任。 而对于银行与特约商店而言，他们之间是另一种合同关系，银行在发现持卡人恶意透支后，有义务及时通知商店终止结算以避免损失扩大，而商店在接到通知之前的义务只是注意持卡人每次透支的金额是否超过允许善意透支的最高限额（如牡丹卡为5000元，普通卡为1000元），若超过，则不允许结算，若不超过，自然就无权终止结算。因而只要特约商店尽到了注意义务即不存在任何过错，他对持卡人恶意透支所造成的损失就无需承担赔偿责任，当然，如果发现持卡人透支消费超过允许善意透支的最高限额而仍给予结算，则特约商店对在本商店透支消费的这部分金额在持卡人未归还前应承担赔偿责任。 以上讨论的是持卡人善意或恶意透支时如何承担民事法律责任的问题，下面要探讨的是非持卡人恶意透支后民事法律责任的承担问题。 二、 持卡人恶意透支后民事法律责任的承担 当持卡人的信用卡遗失、被盗或信用卡与身份证一起遗失、被盗，而拾得或盗得信用卡的人用信用卡恶意透支取现或到特约商店恶意透支购物消费就属于非持卡人恶意透支。对于其所造成的损失如何合理承担，是一个涉及到如何协调和保护各方当事人（即持卡人、银行、特约商店、担保人）利益的问题。自然，从根本上说，责任应由非持卡人，即恶意透支人来承担，但是，当非持卡人无法找到时，这种损失就只能根据过错的大小程度由上述四方当事人承担。 （一）持卡人应负的民事法律责任 根据持卡人是否有过错，持卡人应负的民事法律责任也可分为持卡人有过错时的民事法律责任和持卡人无过错时的民事法律责任。前者指持卡人将信用卡与身份证放在一起，当信用卡遗失或被盗后被拾得者或盗窃者取现；后者指信用卡被盗或遗失后小偷或拾得者用伪造的身份证取现。对于前者，由于持卡人将信用卡与身份证放在一起，客观上加大了信用卡遗失或被盗后的风险，因而持卡人自身有过错，根据民法通则中的过错责任原则，持卡人应对非持卡人的透支金额承担赔偿责任；对于后者，虽然持卡人无过错，但光由银行承担损失不尽合理，故持卡人也应对非持卡人的透支金额承担赔偿责任，只不过可在上述基础上减轻持卡人的民事法律责任；然而，问题的关键在于承担责任的限度是在持卡人自己信用卡上的存款加上银行允许善意透支的最高限额（如牡丹卡5000元，普通卡1000元）两者之和的范围内还是在银行发出紧急止付令所规定的最低金额（如中国银行的中银卡为冒用金额超过5000元）的范围内或是对非持卡人恶意透支的全部金额承担赔偿责任。显然，如果银行在接到持卡人的挂失申请后及时向商家或下属分支机构发出紧急止付令，那么，银行的损失就可减少许多，然而银行未尽到这种通知义务，因而银行自身也有过错，故由持卡人来承担全部恶意透额并不合理。而根据银行信用卡章程和协议的规定，持卡人对信用卡遗失或被盗后在挂失前和挂失后24小时内被恶意透支所造成的损失应承担全部责任。笔者认为，在挂失前所造成的损失由持卡人承担也许还算公平，而“挂失后24小时内造成的损失由持卡人承担”的规定则随着信息技术的发展和电脑网络的普及显得不尽合理，因为信用卡既然作为银行提供的一种金融工具、金融产品，银行就应对其安全性负责，就象生产商对自己的产品质量应该负责一样，况且这种条款属于格式条款，是发卡行凭借自身的优势强加于持卡人的，因而持卡人有过错时承担责任的范围不应是非持卡人恶意透支的全部金额，也不应是银行发出紧急止付的条件所规定的最低限额（如中银卡为冒用金额超过5000元时就应该发出紧急止付令）而应是以持卡人信用卡上的存款加上银行允许善意透支的最高限额之和为限。而持卡人无过错时（指不存在身份证与信用卡一起摆放并已经挂了失）承担责任的范围则应是以银行发出紧急止付令的条件所规定的最低限额为限。 （二）银行应负的民事法律责任 根据持卡人是否有过错，银行应负的民事法律责任可分为持卡人有过错时银行应负的民事法律责任和持卡人无过错时银行应负的民事法律责任。对于前者，作为银行而言，由于它没有尽到及时发出止付令的义务，因而不仅持卡人有过错，而且银行也有过错故应对非持卡人恶意透支所造成的损失承担民事法律责任，范围就是对超过持卡人信用卡上的存款加上银行允许善意透支的最高限额之和的部分承担责任。对于后者，作为银行而言，由于银行未尽到仔细核对持卡人与身份证的义务（当然也有人认为在目前全国身份证管理系统没有互联的情况下要银行尽此义务过于苛刻，也不尽合理），则过错更大，故在持卡人无过错，而银行过错大的情况下，银行承担的责任也应在前者基础上加大，责任应主要由银行承担，承担责任的范围就是超过银行发出紧急止付令的条件所规定最低限额以外的部分。如果恶意透支不仅以取款方式实现而且还以消费方式实现，则又会涉及到另外一个当事人— —特约商家。 （三）特约商家应负的民事法律责任 特约商家在非持卡人刷卡结算时，理应尽到将身份证（无论是伪造的还是偷的）上的照片和恶意透支人的相貌、将信用卡上的笔迹与恶意透支人的笔迹进行核对的义务（当然同样也有人认为在目前全国身份证管理系统没有互联，而且笔迹可以摹仿的情况下要特约商家尽此义务过于苛刻，也不尽合理），而特约商家未履行此项义务致使非持卡人恶意透支得逞，因而有过错，而银行没有及时通知特约商家终止结算也有过错，根据《民法通则》中有关侵权责任归责原则的规定，对于非持卡人在本商店消费的这部分金额，特约商店应该与银行共同承担赔偿责任，具体划分为：低于必须发出紧急止付令的最低条件所规定的限额以内的部分由特约商家负责，高于此限额的部分则由银行负责。 （四）担保人应负的民事法律责任 如果持卡人申请信用卡时，不是用自己的财产担保，而是请他人向银行保证，那么，对拾得者或盗窃者的恶意透支行为所造成的透支金额，在持卡人无力承担是情况下，担保人该不该承担呢？这得看担保人与银行所订的担保合同。通常，担保人与银行所订的担保合同规定的被担保人只是持卡人本人这一特定主体，因其属于债的一种，而债的主体双方均是特定的、明确的，而不是任意的，因而不可能对持卡人本人（被担保人）以外的任何人发生担保的法律效力，更何况非持卡人的恶意透支行为是一种违法犯罪的行为，要无任何过错的担保人去为违法犯罪者的行为承担责任，于情于理于法都讲不通。此外，担保人之所以为持卡人担保，主要是因为他对持卡人的信用感到放心，所以如果上述情况发生时要担保人为非持卡人的恶意透支担保，有悖于担保人的真实意思，既违反了公平和诚实信用等民法原则，也不合理。故笔者认为担保人不应对非持卡人恶意透支行为承担责任，这与前面提到的担保人应对持卡人的恶意透支承担责任完全不同，但鉴于信用卡章程的规定：“持卡人对信用卡遗失在挂失前及挂失后24小时内所造成的损失负责”，如果法院判决持卡人对挂失前及挂失后24小时内所造成的损失负责，而持卡人无力支付，则对这一部分损失，担保人应在自己的担保限额内承担责任，概括而言，担保人承担担保责任要满足两个条件：（1）只针对被担保人（持卡人）本人应负责的部分（主体条件）；（2）承担责任的限额在自己的担保合同所约定的担保限额内，而不是对非持卡人恶意透支造成的所有损失承担责任（限制条件）。 当然，关于信用卡透支后如何承担民事法律责任的问题还很复杂，以上所谈的还只是我对此问题所作的几点不成熟的思考，望能以此起到抛砖引玉之作用。 民事法律论文:对民事法律关系内容构成的反思 世界太丰富多彩了，太生动活泼了，以至于使自己陷入惟一真理的牢笼之中 --古斯塔夫·拉德布鲁赫 民事法律关系乃是民法学之纲。只有领会了民事法律关系的精髓，才能把握民法及民法学的精要，起到纲举而目张的效果。不仅如此，早在1985年即有学者指出，制定一部科学的民法典，也离不开民事法律关系理论研究的深化与民事法律关系体系的确立。因为，民法的调整对象即是作为民事法律关系基础的商品经济关系；民法基本原则是商品经济也是民事法律关系本身性质的表现；民法的任务也必须通过民事法律关系的产生、变更或消灭来实现。1本文即是应对民事法律关系研究深化的要求，对民事法律关系内容构成的反思。过去，我国民法学界将民事法律关系的内容仅仅局限于民事权利与民事义务2，现在看来对民事法律关系的这种描述过于简单。其实，法律关系是一个内容复杂的综合体，具有有机性、规范性、时间性等特点。 一、民事法律关系内容构成的积极要素 德国著名法学家拉伦茨认为，法律关系是基于一个统一的目的而结合在一起的各种权利、义务和其他拘束的总和。这些权利、义务和拘束具有各不相同的规范属性和规范结构，它们一方面表现为各种的权利（Berechtigung），另一方面表现为各种法律上的负担（Belastung）。3这里的Berechtigung一词虽也可译为权利，但这一权利是广义的权利，除了我们通常所指的狭义权利（Recht）外，还包括以下内容： 1、权能（Befugnisse） 权能是权利或法律关系的部分内容，它原则上是其据以产生的权利或法律关系不可分割的组成部分。例如，当事人通常都享有对法律关系或权利进行处分的权能，当事人有权将一定法律关系或权利移转于他人、变更其内容、放弃或撤销。一项权利可以包含多个不同的权能。如所有权人有权占有、使用、消费其所有物，改变其形状乃至将其毁灭。所有权人还可以以债权形式或者限制物权（如役权、用益权或担保物权）的形式，将其个别权能在一定时间内交由他人行使，随着这些权利的消灭，这些权能将自动地回归所有权人。债权除了其核心的请求给付权能外，还包括抵销、让与、出质以及诉请履行的权能等，这些权能在个别情况下可能并不存在，但这并不能使债权丧失其特性。4 将权能作为法律关系的组成部分一定会遭到大家的反对，因为一般认为权能既然是权利的组成部分，不必另行将其作为法律关系的要素而单独列出。笔者最初看到拉伦茨教授的《民法总则》教科书这样写时，也是同样的感受。但笔者认为有一些权能虽未成为独立的权利，但已经具有较强的独立性，如上列之处分权（能）、抵销权（能）、出质权（能）、让与权（能）等，应当在法律关系中的构成中占有一席之地，这样做的目的使其在法律关系的构成中凸现出来，不至于淹没在权利之中，以致无法充分地描绘一项法律地位的全部内容。 民法理论上称之为权利的法律地位未必尽为权利，其中有很多仅是权能，只是为了称呼的方便常常被称为权利而已。拉伦茨认为，看一个法律地位是“权利”，还是“权能”，要看它的独立转让性以及或多或少依它的重要性来决定。如，形成权和期待权就是在最近十年来已从单纯的权能或“法律地位”发展成为一种权利。5 对于形成权是权利还是权能，尚有讨论的余地。我国台湾学者林诚二教授即认为支配权、请求权、形成权和抗辩权本身，虽称之为权利，究其实质并非权利，而是一种权能，即权利产生的作用。只是因学理上方便而称之为权利。6笔者对此表示赞同。因为，我们都知道这四项权利就是按照权利作用的不同而进行的划分，所谓权利的作用，无非就是指权利的效力。所以，支配权、请求权、形成权和抗辩权就是权利的四种不同效力，也即权利的四项不同权能而已。支配权乃是物权、人格权和知识产权等绝对权所共同具有的权利人对权利客体直接支配的权能。至于请求权更是一项明显的权能，对于债权而言，我们知道债权具有请求权（能）、受领权（能）、保有权（能）、处分权（能）、执行权（能）、私力救济权（能）等不同权能7，请求权不过是债权的一项核心权能而已；对于物权而言，物权除了占有、使用、收益和处分等权能外，物上请求权则是物权的一项救济权能。抗辩权由于是对抗债权请求权的权利，因此，抗辩权实质上也是基于其相应的特定债务人的法律地位而享有的一种权能。如，同时履行抗辩权是双务合同债务人基于其对待给付地位而产生的抗辩权能，先诉抗辩权则是一般保证人基于其补充债务人的法律地位而享有的抗辩权能，而时效届满抗辩权则是债务人基于其不完全债权债务关系而产生的抗辩权能。 诸如追认权、选择权、撤销权、解除权、终止权等形成权，笔者认为则是法定权、所有权或某些特殊债权的形成权能而已，权利人是基于权、所有权或特定债权才享有的创设、变更或消灭一定法律关系的形成力。如，父母对限制行为能力的子女所从事的法律行为的追认权，就是其法定权的表现；所有权人对无权处分人处分行为的追认权则是所有权处分权能的表现，债权人行使的选择权、撤销权、解除权或终止权都是基于其债权人地位而产生的特殊权能而已。 通过对支配权、请求权、抗辩权和形成权究竟是权利还是权能的讨论，可以看出，权能在法律关系中还真不是可有可无的要素。 2、权限（Zustandigkeit） 韩忠谟先生在其《法学绪论》一书中曾指出，所谓权限者只系为他人而在法律上发生作用，其由此所生之效果，皆归属于该他人。如人有权限（通常称为权），其以本人之名义所为之意思表示，直接对本人发生效力。依同理，法人之机关所具有之权限，当然与权利不同。再如，股份有限公司的股东享有盈余分配请求权，此乃法律所赋予个人的权利，至若股东以公司机关????股东大会构成成员的地位，行使所谓“表决权”，则“此表决权”严格言之只系一种权限。要之，在这种情形下的权限，乃基于团体内部机关的地位而持有，为团体之利益而行使，就个人本位而言，尚不得视为权利。8 对于这种法律关系构成要素的权限，拉伦茨教授也以“受领对方当事人意思表示或给付的权限”（ZustandigkeitzurEntgegennahmevonErklarungenoderLeistungen）为例进行了说明，并指出这种受领给付的权限在债权债务关系中具有特别重要的意义。因为这种权限原则上是属于债权人所有的，但例外时也可以属于其他人。9 综上我们可以总结为，权限概念指称一种特殊的法律地位，基于此种特殊法律地位享有特定权限的人可以行使本属于他人之权利，而其效果仍归属于授权人。10它同样构成了法律关系的重要内容，这一点却被我们的传统学理有意无意地忽略了。 3、取得期待（Erwerbsaussichten） 基于一定法律关系当事人享有未来取得一定权利的期望，但这种期望尚不足以达到独立的取得权或期待权意义上那样受到法律保护的取得地位的程度，如所有权人对其所有物的孳息取得的期待等。取得期待并不构成一项独立的权利，其与期待权的区别在于，只有当取得权利的期待受到法律充分地保护，足以对抗他人对其进行的侵害，而且该法律地位具有一种独立的经济意义，权利人可以像对待既得权那样处分时，我们才可以称之为期待权。11 拉伦茨教授认为，以上内容都应是法律关系的组成部分，并将其统称于广义的权利Berechtigung中。12由此可见，一项法律关系中权利人的法律地位是由权利、权能、权限和取得期望等组成的综合利益地位。为了与狭义的权利（Recht）相区分，我们姑且将所谓的广义权利（Berechtigung）称之为法律关系内容构成的积极要素。 二、民事法律关系内容构成的消极要素 与法律关系中的广义权利相对的，是各种法律上的负担（Belastung），我们可以对应的称之为法律关系内容构成的消极要素，这种所谓法律关系内容的消极要素除了法律义务（Rechtspflicht）这一常规要素外，还包括以下内容： 1、法律上的拘束（rechtlicheGebundenheit）或屈从（Unterwerfung） 在有些情况下，与一个人的权利相对应的不是法律义务（Rechtspflicht），而是一种法律上的拘束。如形成权相对人在法律上所承受的负担就是一种法律上的拘束。当形成权人行使解除权或终止权之类权利使法律关系或权利发生改变时，形成权相对人就必须允许其发生变化。法律对形成权相对人的“拘束”体现在，当对方当事人基于形成权将对法律关系的变化强加给他时，他所能做的只是必须接受这种法律后果。 法律义务（Rechtspflicht）则是指法律制度作为一种规范命令使人承担的特定应为（Sollen），义务可以是针对特定行为的作为（Tun），也可以是不作为（Unterlassen）。而法律上的拘束，德学者也称之为容忍义务（Duldungspflicht），但这种容忍义务不同于法律义务中的不作为。例如，针对所有权人的所有权，所有人以外的其他人都负有不得侵犯其所有权和不得妨碍其所有权的行使的义务，该义务作为一种不作为义务，属于法律关系内容构成之消极要素中的法律义务。但如果所有权人在其所有物上为他人设定一项限制物权，他在这种情况下受到的“拘束”是必须容忍限制物权人的某些行为，而他作为所有权人原来是不需要这样做的。这种容忍义务，它不仅仅是一项不作为义务。所有权人不仅负有不实施某种特定的行为的义务，而且更对此负有义务，即当限制物权人对物进行合法利用时，所有权人不得阻止并让它生效。13此种义务表现为法律对其的拘束，而并非仅仅是不作为。 对于容忍义务与不作为义务的不同，德国著名民法学家冯？图尔教授说的好，“对于容忍义务，从概念上看是指某人有义务不提出反对或异议，但这种反对或异议他本来是有权提出的”，而对于不作为义务则是“对于某人的一个行为，他本来就不能或不允许阻止，就更无所谓容忍了”。14 从另外一个方面笔者认为，如果我们说相对于作为义务而言，不作为义务属于消极的义务的话，那么这种法律上的拘束或者我们称之为“容忍义务”的就更为消极。那种不作为义务是指义务主体不去做法律规定或当事人约定所禁止的行为，而这种容忍义务不是指义务主体自己不去做什么，而是权利人依法或依约做了什么，他要无条件地接受，要容忍权利人这样做而不得反对或提出任何的异议。由此可见，这种法律上的拘束（rechtlicheGebundenheit））更为消极。 正是由于形成权相对人所负担的这种所谓“容忍义务”的特殊性，我国学者张俊浩教授曾称，形成权是没有义务与之对应的权利，但他同时也指出，如果把这种义务的内容理解为尊重，那么似乎也可以认为有义务与之对应。15显然，此义务非彼义务！ 德国学者伯蒂歇尔（Botticher）在论述形成权之相对人的这种特殊义务???法律上的拘束或容忍义务时，则精辟地使用了屈从（Unterwerfung）一词。他就此论述著作的名字就是《私法中的形成权与屈从》。16 葡萄牙著名民法学者CarlosAlbertodaMotaPinto则在此基础上进一步将法律关系中的权利分为本义的权利和形成权，与权利相对应的是法律义务和屈从。其中本已权利相对应的义务，而形成权相对于屈从17.本义的权利是请求或期望他人作出或不作出某种行为的权利。本义的权利有债权、物权、人格权、亲属权以及期望权等。本义权利之对方当事人所负有的是法律义务-即作为义务（拉丁文：facere）或不作为义务（拉丁文：nonfacere）。法律义务是实现法律关系中权利人有权要求的行为之必须性（或约束）。法律义务相对于本义权利。在这种义务中，义务主体尽管可能受到制裁，事实上仍可不履行义务。法律规定承担法律义务之人要遵守特定行为，对于故意或因过失而不履行义务之人，法律将适用法定处罚。形成权则相对于屈从（sujeicao），屈从意味着对方必须承受权利人行使权利后，强加于其权利义务范围的后果。屈从者，不可抗拒之必须状况，受约束的人必须承受形成权人行使形成权后强加其权利义务范围的设立、变更或消灭等后果。对于形成权，屈从是一枚钱币的另一面。屈从有别于法律义务，它是一种不可抗拒的必须性。屈从者不得违反其状况，它一定要承受形成权行使后所产生的结果。18 综上所述，显然这种法律上的拘束或者屈从不同于传统意义上的义务，也是传统意义上的义务概念所无法涵盖的。因此，对于法律关系中的义务类型确有详加区分和细化研究的必要，特别是这种相对于形成权的法律上的拘束或者屈从概念的提出19，对于我们关于法律关系内容的传统认识是一个很大的冲击，应引起我们的充分重视，相信这一概念的提出和应用对于丰富法律关系的内容具有非常重要的意义。 2、职责（Obliegenheiten）20 职责是一种对当事人的行为要求（Verhaltensanforderung），这种要求大多是为了满足行为人自己的利益而存在的。有学者称其为“为了自己利益的行为要求”（VerhaltensanforderungimeigenenSache）。21克布勒（Kobler）所编写的《法学辞典》径直将职责解释为“为自己利益的法律规定”（RechtsgeboteimeigenenInteresse）。22这种职责，按照赖默尔？施密特（ReimerSchmidt）的说法，它是一种强度非常弱的义务（PflichtgeringererIntensitut）。23法律并不强求当事人履行这种职责，如果当事人不履行这种职责，他并不因此而承担损害赔偿的责任，而只是受到很轻的制裁，一般地他会失去一个较为有利的法律地位，或者接受某种法律上的不利。24职责与法律义务的最大不同在于，职责承担人的对方当事人并不因此而享有任何权利。 职责（Obliegenheiten）概念最初常见于保险法中，例如，在保险合同中对受害人提出的尽快报告有关损失或危险增加情况的要求等。是赖默尔？施密特教授（ReimerSchmidt）将其从保险法引入到民法中来的，并且成为民法的一个一般概念。25这种作为法律关系内容的职责在我国民法中也多有体现，下以我国《合同法》为例进行分析： 我国《合同法》第119条规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。这一规定并未真正地要求当事人避免损害的法律义务，但如果守约方当事人因自己的过错而导致损失扩大，那么他就应接受由此而产生的不利益后果。这种避免损失扩大的义务实质上是对自己利益加以维护和照顾的义务，并非真正的义务。26应与我们通常意义上所理解的义务相区别。这种职责（Obliegenheiten）是附属于当事人的责任，要求他以适当的方式对自己或自己的法益予以注意。对于这种职责，人们期待是任何人都能做到的，如果他不这样做，那么他就必须根据具体情况接受不利的后果。27即当事人处于这样一种法律地位，他就负有责任去避免损失扩大，但此种职责并未赋予对方当事人以请求权，以请求其为之。只是若其不如此做，根据职责的要求，将会使其请求违约方赔偿的权利全部或者部分地丧失。 我国《合同法》第157条规定，买受人收到标的物时应当及时在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间的，应当及时检验。据此规定买受人负有及时检验的义务。同时第158条第1款第1句规定，当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。同条第2款规定，未约定检验期间的，买受人应当在发现或应当发现标的物数量或质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。据此两项规定，买受人在发现标的物数量或质量不符合约定时负有及时通知的义务。因为如果标的物存在数量或者质量的瑕疵，时间越长就越难证明。买受人为了自己的利益也要求尽快弄清楚。如果他不这样做，出卖人当事人无权请求买受人这样做，只是他就要接受丧失请求权的不利后果。28即对于约定有检验期间而买受人未检验或检验后发现问题却怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定（《合同法》第158条第1款第2句）。对于未约定检验期间，买受人在合理期间未通知或者自标的物收到之日起2年内29未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定（《合同法》第158条第2款第2句）。即便是标的物的数量或质量不合约定，由于买受人未尽职责（Obliegenheiten）??及时检验并通知出卖人，他也必须承受这不利的后果??标的物的数量或质量不合约定的，也视为符合约定??丧失请求补偿的权利。 对于这样一种所谓的“不真正义务”，韩忠谟先生曾评论道，买受人应为如此通知，虽系属法律上的一种“义务”，且无一定相对人，然按买受人如遵循规定而为通知，则可请求出卖人负瑕疵担保责任，并得行使契约解除权或减少价金请求权，反之，如怠于通知，亦只不过失却上列权利，而陷自己于不利益之后果而已。由此可见，法律之科人以此种“义务”，纯属技术规定，作为行使权利之前提。若于真正义务相比较后－?即权利之对应的义务，义务人有所违反，须负损赔之责??当然异其性质。30 对于此种职责，郑玉波先生称其为“间接义务”，并举票据法的规定加以说明。在票据法上为了保全追索权，法律通常会规定持票人应为一定行为，如提示或作成拒绝证书等，倘若持票人不照办，则法律将使其遭受不利益的后果。郑玉波先生同时指出，这种职责与义务之不同在于，通常因违反义务而承担损害责任时，原则上以义务人有过失为要件；而这种职责的违反，其不利益后果的发生无须行为人有过失。31 综上各方家所论，可见此种职责（Obliegenheiten）显与义务有别，且实践和法律规定上并不少见，应认真加以研究并纳入到法律关系的要素中来。 3、负担（Lasten） 在法律关系内容构成的消极要素中除了上述法律义务、法律上的拘束和作为非真正义务的职责外，拉伦茨／沃尔夫认为，还包括负担。这里的负担与职责不同，是指举证责任或者在法院进行诉讼时的声明及陈述责任。对于前者，拉伦茨／沃尔夫以德国民法典第282条为例32.该条规定，债务人因不可归责于己的原因而违反债务的，不承担损害赔偿责任。对于不可归责之原因，债务人负有举证责任。债务人若对这样一种“负担”（Lasten）不注意、不履行，将会产生对其不利的法律后果，至少在形式上他会败诉。33不像作为不真正义务的“职责”，既是为了自己利益进行的约束，同时也有利于他人。34对这种负担的重视仅仅有利于负担人自己的利益，负担人不理会该负担反而会有利于对方当事人，也是对方当事人所更愿意看到的，因为由此他可以赢得这场诉讼。352002年4月1日起开始施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条同样规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 任何性质的义务中都难以包含这种负担。它更多是当事人来主张自己没有过错的一种风险和不利益的分配规则。36这种举证或陈述的负担虽说是诉讼法的义务，但由于其是否及时、适当地履行将直接影响其在实体法上的权利。所以，一定意义上讲也可以将这种负担纳入到法律关系构成的要素中来。 三、民事法律关系的有机性、规范性和时间性 1.民事法律关系的有机性 通过以上所讨论，我们可以知道民事法律关系的内容绝不仅仅限于民事权利和民事义务，除了权利和义务这一对法律关系的基本要素外，法律关系还包括权能、权限、取得的期待和屈从、职责、负担等非常规要素。所有这些要素结合在一起构成一项法律关系的全部内容，也只有这样才能充分地描述特定当事人的法律地位。但这许多要素不是孤立的，而是有机地联系和结合在一起的。 对此，拉伦茨教授曾明确指出，法律关系可以由单一的权利和与其对应的义务组成，也可能是由以某种特定方式相互组合在一起的很多权利、义务和其他的法律上的联系组成。大多数法律关系都不是一种单一的关系，而是一个由许多法律上的联系附加于其中的复杂的综合体。法律关系是一个由各种各样的权利、权能、义务和法律上的拘束等组成的一个整体（einGanzes）、一个有机体和结构组合（ein Organismusund Gefüge）。37 法律关系的这一特征我们可以称之为法律关系的有机性，即围绕一个共同目的而结合在一起的各种权利、权能、权限、取得的期待和义务、屈从、职责、负担等，组成了一个超越各个要素而存在的整体38，即法律关系乃是一个有机的结构组合。例如，在所有权法律关系中，所有权通常被我们看作是一项完整的权利，但所有权并不仅仅是各种所有权权能的总和，所有权也有可能和义务结合，所有权事实上是一个复杂的包罗万象的法律关系。比所有权更加复杂的是债权债务关系和亲属法关系。一项债权债务关系不仅包括给付义务和与其对应的债权，而且还包括确保它们的辅助义务和权能以及形成权和权限。39而且，在债权债务关系发展过程中还可以不断地产生各种各样新的义务，个别的给付义务可因清偿而消灭，形成权可因其行使或不行使而失去效能，债的客体可因当事人的约定或者法律规定而变更，债的主体也可因法律行为或者法律规定而更易，整个债权债务关系更可因概括转让而转移。但无论何种情形，债权债务关系的要素虽有变化，但债的效力依旧不变，即债权债务关系仍继续存在，并不失其同一性。40 拉伦茨教授更是由此对冯·图尔（von Thur）教授的“权利乃私法之核心概念”的观点表示反对，而认为私法之法律关系一般至少包含一项权利，但法律关系并不限于此。并进一步指出，承认债之关系是一个有机体，承认债权关系当事人的法律地位通过合同承受而具有可转让性，承认所有权具有社会义务，承认亲权的义务权（Pflichtsrecht）属性，承认法律义务、职责以及其他的拘束之间的不同，就意味着承认法律关系概念居于私法的中心地位。因为，只有法律关系才能将权利以及不能发展成为独立权利的权能、义务和职责都囊括其中。41 对于权利和法律关系，应以何者为私法之核心概念的问题，在法学史上始终存在一个反反复复的认识过程。在冯·图尔（von Thur）教授1910年提出权利乃私法之核心概念42之前，法律关系是居于私法的核心位置的。古典的罗马法学时期，法学家们放弃对具体的各种实体权利抽象出一个一般的权利概念，直到注释法学时代，诉权的实体法基础才引起人们的注意，但距今日权利之私法核心概念的地位还有很大距离。萨维尼（Savigny）就不认为权利是私法体系的中心，对权利的讨论通常是在法律关系的基本范畴中顺便进行的。直到温德沙伊德（Windscheid）将罗马法的诉权制度引入到权利的话语中，认为实体法上的请求权在先，诉权在后，并在其著名的潘德克吞教科书中开始专门讨论权利，从此法律关系开始丧失了其自萨维尼时代以来的核心地位。43近来在民法学原理上出现了回潮，有学者对权利在私法中的核心地位提出了批评，要求将法律关系作为私法的基础范畴来对待，主张在私法中应以法律关系取代权利之核心地位，认为法律关系给权利人的义务也留下了空间。44不仅如此，通过以上讨论，我们可以看到，仅在权利的框架或义务的范畴中是无法将前述的权能、权限、屈从、职责、负担等要素涵盖进来，从而无法精确而充分地描述当事人的法律地位。因此，非常有必要重新审视并确立民事法律关系在现代民法学中的核心地位。 2.民事法律关系的规范性 民事法律关系是由民事法律规范作用于民法的调整对象而产生的社会关系，但民事法律规范不会自动地作用于民法的调整对象，必须借助于民事法律事实方能实现，可见，民事法律事实乃是民事法律规范作用于民法调整对象的重要媒介。民法的这四项基本范畴的关系可图示如下： 民事法律规范（透过媒介：民事法律事实） 民法的调整对象（平等主体之间的社会关系） 民事法律关系（此时的社会关系披上了法的外衣：权利和义务） 法乃社会关系的调整器，作为部门法的民法只能调整一定范围的社会关系：平等主体之间的人身关系和财产关系，这种作为民法调整对象的社会关系与作为民事法律关系的社会关系有何不同？其不同在于，作为民法调整对象的社会关系经过民事法律规范调整之后，披上了法的外衣，即具有（广义）权利和义务内容。45此时的法律关系从民法的角度看已不再是普通的社会关系，而是进入了规范世界，具有了规范属性。所谓法律关系的规范性，即对这种社会关系再不能当作普通社会关系来对待，而应以权利和义务的角度去观察、处理。具体表现在以下三个方面： 1）法律关系不同于生活关系。拉伦茨曾明确批评将生活关系与法律关系混同的现象，并举例说，出租人A与承租人B的生活关系可能是友好的，也可能是冷淡的或紧张的，但他们之间的租赁法律关系并不是按照这种生活关系来确定的，而只能是按照规范的观点（nachnormativenGesichtspunkten）。其内容要由法律和租赁合同来调整。46当然，与法律关系相应的生活关系有时也会反作用于法律关系，例如合同当事人之间长期缺乏信任关系，会导致一方行使解除权。但无论如何，这种生活关系对法律关系的反作用，也只能从规范观点的角度出发来确定。 2）法律关系具有意志性。通过上面的图示，我们知道民事法律关系是民事法律规范作用于民法的调整对象而产生的，而民事法律规范内容的本身就体现了立法者的意志，但这种意志是抽象的，具有一般性。而当民事主体通过其法律行为形成具体民事法律关系时，法律关系内容的确定再次体现当事人的意志。 3）法律关系是通过对生活关系撷取而产生的。现实生活关系是一个连续统一体，而我们正是从这一统一体中取出一部分进行法律观察，得出法律关系的。这种将生活关系局限于现实的某些部分，是法律研究技术的必要手段，同时对于法律适用也是非常必要的。否则找法工作将完全依赖于对法与非法一种非理性的整体印象，从而丧失其可信赖性。47法律关系对生活关系这种“撷取”，使其具有了很强的规范性。但生活关系却始终是一个有机的统一体，这就要求我们在分析法律关系时还要注意到法律关系的有机性。 3.民事法律关系的时间性：作为时间现象的法律关系 所有法律关系原则上都是有时间上的开始和结束的，所以法律关系虽然不存在于一定的空间，却具有时间性。法律关系是一种时间现象（zeitlicheErscheinung）。48当然，法律关系在时间上的存在对于不同法律关系具有不同的意义。 在债法关系上，法律关系的时间性表现的最为明显。正如拉德布鲁赫所言，“债权含有死亡基因，目的已达，即归消灭。”49债权是动态财产权，其社会机能在于跨越时空障碍，实现财产的流转，保障在不同地域、不同时间发生的商品交换得以实现。作为人们获得和实现物权或类似权利的桥梁与手段，债权只有通过依法消灭自己才能实现其价值，没有永久存在的债权。特别是合同关系，从本质上说合同就是为了结束而设立的。即使是那些持续性债权债务关系，也是有结束时间的规定的，它从一开始就是暂时的，并随着时间的推移而逐渐结束。 形成权的时间结构与债权很相似，它从一开始就是以通过其行使从而使一定权利形成作为其终极目的。一项形成权，例如终止权、撤销权、选择权，一旦行使，即告结束。形成权是通过其行使而消耗自己的，即使不行使，这种权利也会因在一定时间内（除斥期间）不行使而消灭。一句话，形成权是一项可消耗性权利。 物权关系中的用益物权和担保物权都具有明显的时间性，所有权的时间性虽不很明显，但所有权同样具有一定的时间结构首先，所有权是特定人在某个特定时刻开始对特定的某物享有支配力的，同时这种支配也必将结束，至迟到所有权人死亡或者所有物灭失时。但所有权的时间结构与债权的明显不同，它并不像债权那样通过履行义务而消灭自己，不是目的达到了就没有任何意义。恰恰相反，它在时间上的存在本身就是它的意义，51就是它的目的。而且，从本质上讲，所有权关系的时间结构不是暂时的，而是长期的持续的。 人格权、亲属权和婚姻关系的时间结构，也同样是以人的生存时间为限的。知识产权的时间性则体现在其保护期上，保护期届满就不再受到法律的专有性保护，而成为人类的共同财富。当然，这些权利的时间结构与所有权相同，其之存在即其目的。与债权那种“目的已达，即告消灭”的时间结构显有不同。 四、一点反思：法学向常规外细微处的发展 撰写此文乃是缘于近来读书的一些感受。在读到拉伦茨教授和沃尔夫教授所著之《民法总则》关于法律关系的具体要素时，书中赫然写着法律关系构成的各种（广义）权利（verschieden Artenvon Berechtigungen）和各种负担（verschiedenen Artenvon Belastungen）。细读下去，作者更加明确地指出，法律关系的整体法律效果是基于某一法律关系所产生的权利（subjektiveRechte）、取得期望（Erwerbsaussichten）、权限（Zustandigkeit）和义务（Pflichten）、其他的拘束（sonstige Gebundenheiten）、职责（Obliegenheiten）、负担（Lasten）等全部要素构成的，而这些内容构成了参与该法律之当事人的特定法律地位。52 再读韩忠谟先生的《法学绪论》一书，书中也指出，权利与义务乃法律关系之核心，法律所赋予法律关系之法律效果的主要部分。53由此推出，韩忠谟先生也认为除了权利与义务外，法律关系当有其他内容构成。这一点可由韩先生在论述权利的种类时的观点得以佐证。 又读葡萄牙著名民法学者CarlosAlbertodaMotaPinto所著《民法总论》，惊讶地发现，他将法律关系中的权利分为本义的权利和形成权，法律关系中的义务分为法律义务和屈从。本义的权利相对于法律义务；形成权则相对于屈从（sujeicao）。并指出法律关系是权利和法律义务或屈从所组成的关系，权利和法律义务或屈从构成了法律关系的内部结构和内容。54在法律关系的内容构成中明确地引进了“屈从”概念。而且在其引注中笔者得知，德国学者伯蒂歇尔（Botticher）在论述形成权相对人所负有的特殊义务时，其著作的名字更是径直为《私法中的形成权与屈从》。55 由此而起的种种信息使我不由得诘问自己，民事法律关系的内容是否仅限于我们传统理论所指的民事权利和民事义务？是否还包括其他内容？ 对此，拉伦茨教授给予了明确的回答，“尽管我们通常说权利是一项法律关系的特定标志，但是对权利的拥有在一般情况下并不能穷尽法律关系的全部内容，它还包由权利而生的其他很多法律联系。”56我国台湾学者曾世雄教授也认为，传统论说常在法律关系与权利义务关系之间划等号，认法律关系即权利义务关系。其实，法律关系包容之范围较权利义务关系为广，权利义务关系只是法律关系之一部但为最重要之内容。57 在这样一些观点的引导下，笔者努力形成了此文，并提出法律关系的内容由积极要素和消极要素两部分构成。其中，积极要素包括权利、权能、权限和取得的期待等，而消极要素包括义务、屈从、职责和负担等。笔者深知与传统理论相比，文中的许多观点和论述未必能站得住脚，例如，权能和负担是否应列入法律关系的内容构成中等等，这些问题还有待于进一步地深入分析和讨论。这里笔者想通过此文传达的信息是，我们应对法律关系的内容构成进行反思。不能将法律关系的构成简单化地理解为权利和义务，除此之外法律关系还应该具有更加丰富的内容。因为，法律是对社会生活关系的反映，社会生活关系永远是丰富多彩，作为反映社会生活关系的法律关系在其内容构成上也必然是丰富多彩的、多种多样的。否则，我们的理论面对纷繁复杂的社会生活现实将捉襟见肘，无以应对。58 美国著名分析法学家霍菲尔德（Hohfeld）教授就认为，将所有的法律关系都仅仅约化为权利和义务的关系，是阻碍我们进行清晰的法律思维和有效地解决法律问题的最大的障碍之一。用权利和义务两个概念来分析比较复杂的法律现象，如信托、选择权、期待权、保留合同、法人等，也能说明一些问题，但它造成的法律术语的匮乏和混乱等严重后果，仍须法学家们认真对待并不断消除。霍菲尔德进一步将法律关系提炼为权利（right）??义务（duty）、特权（privilege）??无权利（no-right）、权力??责任（liability）、豁免（immunity）??无能力（disability）等四对概念，以这四对概念的不同组合来分析复杂的法律概念和法律关系。59 社会生活关系又是有机地、绵延不断地统一在一起，而法律关系只是通过对一部分现实生活的撷取60实现的，这就要求反映社会生活关系的法律关系应具有有机性。机械地简单化地思考只能使我们的理论和逻辑异化为我们的枷锁，限制法学对社会发展的指导和推动功能的发挥。我国民法学经过几十年的发展和积累，在一些基本理论方面已渐成共识的情况，我们既要重视对既有理论进行细化研究，更要重视对既有理论的例外现象进行充分研究，以不断完善、充实我国民法学的理论。此即所谓“法学向常规外细微处发展”之意。 本文观点未必准确，但希望它能为我们对法律关系内容的理解提供新的思路，以拓展我们的视野。特别是其中的“权限”和“屈从”概念，如能妥贴地引入到法律关系内容构成要素中来，相信这将有助于使我们对法律内容的理解更加深入、更加丰富、更加具体。 将“权限”概念引入法律关系之中，可以使我们更加容易分析、认识一些特殊的法律地位。譬如，对于权性质的分析一直是学界争论不休且尚无定论的一个问题。抛开将与委托混为一谈从而否定权的观点不说，单单是承认权存在的观点中围绕权性质就有所谓权利说、权力说、能力说、资格说、地位说等种种令人眼花缭乱的主张。而对于这一干众多学说，人们却总能找到其不能圆满解释的地方。61而“权限”概念的引进就可以使我们跳出既有理论和逻辑的束缚，在更加广阔视野中的看待一些所谓的理论难题。 同样，不论是拉伦茨的“法律上的拘束”（rechtlicheGebundenheit）概念，还是伯蒂歇尔（Botticher）的“屈从”（Unterwerfung）概念的提出，都给我们带来了非常值得深思的东西。特别是葡萄牙学者CarlosAlbertodaMotaPinto将权利分为本义的权利和形成权，并进一步指出与本义的权利相对的为法律义务，而与形成权相对的则称之为屈从，详细区分了屈从与义务的不同。这种思路对我们有很大的冲击和启发。即使我们不接受“屈从”概念，我们也要对现有的义务概念进行更加细化的区分研究62.果如此，本文的目的也就达到了。 民事法律论文:论代位权在民事法律中的应用 摘要：我国《合同法》第一次明确提出了代位权的制度。代位权是指债务人怠于行使其对次债务人享有的到期债权，而对债权人的债权带来损害时，债权人为了保全自己的债权，向人民法院请求以自己的名义向次债务人代位行使债务人债权的保全制度。本文从代位权的性质、构成要件、在民事法律中的应用及实践等方面谈了笔者自己的一些观点。代位权是债权的一种效力，并非从属于债权的特别权利；它属于实体法上的权利，是强制执行的一种补救。代位权的构成要件应考虑债权的合法性，怠与行为的存在，损害结果的发生，代位权客体的范围等几个方面的因素。笔者根据代位权理论及其在民事法律中的实践，就代位诉讼中被告的确立，债务人应负责任的问题，债权范围的确定等方面提出了自己的见解。 关键词：债权人代位权制度、保全债权、法律适用 依我国《合同法》之规定，当事人之间订立合同，应体现公平原则。在实践中，有时合同订立后，债务人的财产因客观、主观原因而减少或者应增加而未增加，使债权人的合法债权难以实现，从而出现不公平现象。法律上为避免上述情况出现，设置特别制度以维护债权人的合法权益。对于债务人财产客观原因而减少，债权人可以通过不安抗辩权以及其它补救措施予以救济；对于债务人因主观原因减少，债权人则可通过合同履行的保全措施予以消除。代位权是债的保全措施的一种，是我国《合同法》规定的一项新的法律制度。该制度是对债的担保制度和违约责任制度的补充，同时又优于其它制度，本人试从该制度的理论与实践中出现的问题作如下论述。 一、代位权概述 考查外国立法，代位权作为一种法律制度正式确立于法国。法国法系之民法（法国民法典1166条，西班牙民法典111条）及日本民法（其法典432条）都有代位权的规定。所谓债权人的代位权，是指债务人应当行使却不行使其对第三人（债务人）享有的权利而有害于债权人的债权时，债权人为保全自己债权，可以自己的名义代位行使债务人的权利。 代位权的性质体现在以下几个方面： 第一，代位权是债权的一种效力。《中华人民共和国合同法》第七十三条明确规定了债权人的代位权制度。虽然说债权人与次债务人之间没有直接的债权债务关系，然而法律赋予了债权人向次债务人请求债务人债权的权利，它所体现的仍然是债权的法律效力。我国学者赵旭东主编的《合同法学》认为：“代位权是从属于债权的特别权利”。①对此，笔者持不同看法，因为，代位权是债权法律效力的体现，是债权的一种效力，并非从属于债权的特别权利。 第二，代位权是强制执行的一种补救。代位权制度弥补了强制执行及一般担保的不足，对债权的不能获偿起了预防及补救作用。债权人享有的是代位权，而不享有代位权的客体，代位权行使的结果归属于债务人。债权人代位权的目的是保全债权而非直接受偿，它体现的是债权人代位权的强制执行准备功能。我国台湾学者史尚宽认为：“债权人以保全债务人财产，增大债权之担保资力为目的，惟强制执行准备之效用”。②说的也是这个意思。 第三，代位权是债权的从权利。代位权是依附于代位权人与债务人之间的债权债务关系的，它不能单独产生或存在。 二、代位权的构成要件 第一，债权人须对债务人享有合法的债权。这里的“合法”应包括债权人对债务人及债务人对次债务人均享有合法的到期债权，并不包括其它实体权利及诉权。该债权也不包括专属于债务人自身的债权，如：继承权、损害赔偿请求权等。 第二，债务人须迟延履行到期债务且怠于行使其到期债权。笔者认为，无须债务人的债权到期后持续一定的期间才视为迟延履行，因为这一期间极难确定，债权人很难掌握这种期间并就期间届满举证。而且期间的规定会增加代位权实现的风险，所以不规定债务人的债权到期后须达到一定的期间，才能行使代位权，只要到期即可。“怠于行使”是指债务人即不履行又不以诉讼方式或仲裁方式向次债务人主张权利。丁文军在《新合同纠纷案件判解研究》中说：“债务人仅以私力救济的方式向次债务人主张权利，仍为怠于行使到期债权，只有当债务人以诉讼或仲裁方式主张权利时，才能阻碍代位权的行使。”③就是说债务人只有以诉讼或者仲裁的方式向次债务人主张权利，才不构成“怠于”，仅以私力救济方式主张权利，如直接向次债务人主张权利，或向其人主张权利，甚至包括向民间调解委员会或行政机关请求处理，都属于“怠于”之列。 第三，“怠于行为”须对债权人造成损害，债权人有保全债权的必要。它是指债务人自身无能力清偿债务且又怠于行使其到期债权，使其作为债的一般担保的财产减少，债权人之债权面临不能实现的危险即对债权人造成损害时，债权人才能行使代位权。同时，笔者认为，关于对债权人造成损害，如果将这种损害作为具体的条件，要求债权人就此举证证明自己的债权受到具体的实质性损害，与债权人更为不利，举证更加困难。根据举证责任分担以及难易程度司法解释仅规定只要债务人未履行其对债权人的债务，债权人的债权未能实现，便可视为债权人的债权受到损害。司法解释对债务人不行使债权的主观原因不予考虑，采用了客观评价标准。只要债务人对次债务人的债权已到期，债务人未以诉讼或仲裁方式向次债务人主张权利，便属于“债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害”。 三、代位权的效力 《合同法解释》第20条规定：“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭”。该条规定使债权人得到了“优先受偿权”，使债权具有了排他效力。然而，根据债权平等原则，债权人行使代位权的结果效益归债务人享有，其行使代位权的费用从利益中得到补偿，债务人与第三人之债的关系因此消灭。即行使债务人对第三人的请求权所获财产应归于债务人，此财产仍为债务人之总债权的担保，债权人不得直接以此财产受偿。这种仅特定债权人得向特定债务人请求给付的法律关系，学说上称为债权的相对性。债权的相对性使得债权无排他的效力，数个债权，不论其发生先后，均以同等地位并存，这便是债权的平等原则。《合同法》规定的代位权制度打破了债权平等原则，赋予行使代位权的债权人以优先受偿的权利。这种规定与民法中“债权平等原则”这样的原则性规定相左，我认为是不妥的。 四、代位权在民事法律中的实践 （一）代位诉讼中被告的确立。在债权人提起的代位权诉讼中，次债务人应当作为被告，这一点没有争议。但是债务人处于何种地位，有的认为，债务人应当为有独立请求权的第三人。因为债务人对次债务人享有直接到期债权，债权人对次债务人享有间接的到期债权。有的认为，债务人应为无独立请求权的第三人。因为债权人提起的代位权诉讼，债务人仅对处理结果与之有法律上的利害关系，因此只能处于无独立请求权第三人的地位。有的认为，债务人应当与次债务人作为共同被告。债务人怠于行使债权，必然与次债务人有关，其诉讼地位与次债务人相同，作为被告。有的认为，债权人所主张的是债务人的债权，债务人应列为原告。还有的认为，债务人在特定条件，有可能提供证据，协助法院查明案件事实，不主张任何实体权利，不必列原告、被告或者第三人，应作为证人。司法解释根据债务人在诉讼中的特殊性、复杂性，仅规定“可以”追加债务人为第三人，将确定债务人诉讼地位的权利赋予法院。笔者认为，债务人在代位诉讼中的地位可以因案而异，有时可不作为诉讼参加人。因为债权人行使代位权是直接向次债务人主张权利，理论上无需债务人的辅助。次债务人应诉也无须征求债务人的意见。代位诉讼没有债务人也可以发生、进行和完成。所以，债务人并非当然的诉讼法律关系主体，我想这也是《合同法》、《合同法解释（一）》规定“可以”的缘故。 1、债权人可以以次债务人为被告，债务人作为第三人向人民法院提起代位诉讼；债权人未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人作为第三人。 2、债权人以次债务人为被告，债务人在代位诉讼中又起诉债务人的债务人在其诉讼中为原告。《合同法解释（一）》第22条第2款规定：“债务人的起诉符合条件的，人民法院应当受理……”。这也说明债务人在代位诉讼没有超过债权人代位请求数额的，人民法院可合并处理，债务人应为原告。 3、根据债权人代位权的性质，将债务人列为共同被告是不妥的。因为，债权人行使代位权的内容是债务人的债权，债务人不能成为自身债权的被告，这与代位权的性质相矛盾。 （二）债权人代位权成立后，债务人应负责任的问题。依《合同法解释》第十九条，“在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由债务人负担，从实现的债权中优先支付”。对此，笔者认为，应该对债务人“怠于行使债权”的动机有个认识。怠于行使权利，是说应行使并能行使而不行使，且“不行使权利”表现为债务人能够通过诉讼或仲裁的方式向其债务人主张权利，但一直未向其主张权利。它主观上表现为故意或放纵。少数债务人是故意让自己的债权灭失，抱着一种宁肯让与第三人也不让债权人实现债权的心态，而部分债务人则是抱着懒洋洋无所为所谓的态度，还有一部分债务人是碍于次债务人业务或其他关系，而不愿或没能采取诉讼或仲裁行为向次债务人主张权利。这就势必导致债权人无法从债务人那里实现债权，直接影响债权人的利益。尽管目前《合同法》规定了代位权制度，但是，要债权人能清楚地了解债务人有“怠于行使债权”的行为也并非易事。债务人的债权对于债权人来说，本身就是一个谜，具有很强的隐蔽性，更不用说认定债务人有“怠于行使债权的行为”。因为在一般情况下，债权人是没有权利来查阅债务人的客户档案的。如果说，债权人在费尽周折取得代位胜诉后，债务人仅仅是被动履行了自己应尽的义务，那么会有越来越多的债务人怠于行使其到期债权，无非在代位诉讼中败诉之后，间接地履行自己的义务，这样会对正常的市场秩序产生很大的破坏性，不利于市场经济的健康发展。对此，笔者认为：为了震慑债务人的怠于行为，应对其怠于行为进行惩罚，而不仅仅是让其支付代位诉讼费。在债务人代位诉讼败诉后，不必考虑其主观上是出于故意、无所谓、还是碍于与次债务人的面子关系，而怠于行使其债权，因为债务人的动机在诉讼中是极难认定的，只要债务人有怠于行为的存在，就要进行处罚，这样才能促使其更积极地行使自己的到期债权，维护债权人的利益。 （三）代位权是对债的相对性原则的突破。一般来说，依债权相对性原则，债权人不能向次债务人行使请求权，不能限制债务人的处分权。债权人更不能起诉与自己无债权债务关系的第三人。然而，这样理解相对性原则过于绝对，不利于充分分保护债权人的利益。债务人以积极或消极的方式随意处分自己的权利，进而损害债权人的利益。因而在法律制度上给诚实信用原则的确立及保障交易安全留下隐患，而法律设立代位权的目的就是更好的保护债权人的利益。因此，法律突破了债权相对性原则，确立了债的保全制度，即债权人的代位权制度和债权人的撤消权制度。当债务人的行为危及债权时，债权人可以代替债务人通过法院行使债务人的权利。 （四）《合同法解释》第二十条规定：“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭”。该规定明确表示次债务人可向债权人直接清偿。而依照传统的债权人代位权理论，行使代位权取得的财产应先归入债务人的责任财产，而后依照债的清偿规则向债权人清偿债务。其理论依据是：债权人代位权的目的是保全债权而非直接受偿，债权人不能享有代位权的客体。可以说，该理论在逻辑上是严密的，但在实践中却有明显缺陷。即该规则对债权人行使代位权的激励不足，对债权人行使代位权的努力结果，其他债权人可无条件分享，在客观上挫伤了行使代位权的债权人的积极性。事实上，反对适用该理论的主要理由不在于行使代位权的债权人不享有优先受偿权，而是担心债务人对债权任意处分，以及对债权平行受偿的绝对化理解。因此，要保证该理论有效运作，首先，自债权人行使代位权起，债务人对该债权的处分权便受到严格限制，不得行使任何不利债权的行为。其次，债权人地位平等不等于平均受偿，也不等于无条件的按比例清偿。在适用该理论时，应当考虑债权人行使债权的先后、债权人责任财产的合理变化、适用按比例清偿的法定条件，以及是否为行使代位权的债权人等等。总之，法律不强行规定行使代位权的债权人有法定优先爱偿权，但不排除经过债务人同意而获得的优先受偿。这样，才能更加符合法律设立代位权制度的初衷。 （五）债权范围的确定。首先，《合同法》第73条规定的“债权人”是指全体债权人，因为每个债权人的地位应是平等的。有人认为，该条第一款所述的债权人是指行使代位权的债权人，该理解有助于激励和保护行使代位权的债权人的积极性。其实这种说法，是出于保护行使代位权的债权人的考虑。因为，该条中的债权人是指可能遭受损害并有权行使代位权的所有债权人，并非特指某个债权人。其次，债权人行使代位权的必要应以什么作为标准。依法律规定：债务人对第三人行使的债权应当是到期债权，而对债权人的债权并未明确规定为到期债权。一般说来，债务人是否履行债务需待债务到期方能判断，在此之前不能判断债权人利益是否受到伤害。因此，全体债权人的到期债权是债权人行使代位权的范围。但是，债务人对债权人债权的损害也可能发生在债权到期之前。如果债权人的债权在到期之前已有充分证据证明该债权将无法履行也不能行使代位权，或不能将其债权纳入代位权的行使范围，那么人们就怀疑该制度的合理性。故而有学者认为，通过司法解释来规定债权人提前行使代位权的情形。这样，才能避免对个别债权人的债权造成损害。债权人代位权制度应充分体现该制度的保全价值，同时兼顾债务人的处分权。因此，行使代位权条件应从严掌握，代位权行使的范围则应适当扩大。因为，无论是对债务人还是对债务人的债务人，代位权的行使都不构成实体性的损害，但是对债权人的利益却提供了有力的保障。 五、代位权在民事法律中的应用需进一步完善 （一）应尽快制订统一的《民法典》 由于我国目前没有制定统一的《民法典》，所以关于代位权的制度存在着许多不一致的观点，仅代位权的概念就有许多说法。其实现行的代位权制度突破了传统的规定。1、解决了债权人代位权行使动因不足的问题。传统的债具有相对性，代位权行使的结果效益直接归属于行使权利的债权人，大大调动了债权人行使此权利的积极性。2、节省了当事人的诉讼成本。如果将债权人行使代位权获得的利益归属于债务人，债权人还必须再向债务人行使请求权以实现自己的债权，这就人为地使诉讼程序变得愈加复杂，徒增当事人的诉讼成本，即不符合诉讼经济原则，也不利于债权人债权的实现，将行使代位权所获利益直接归属于行使代位权的债权人，可以大大简化诉讼程序，减少中间环节，便于及时清结债权债务。可见代位权制度在民法中占据有十分重要的位置，具有许多优点，它与债的担保制度与违约责任制度一起，共同构成了维护债权人债权的稳固的三角架。可是目前的代位权制度仅在《合同法》中有表述，在《民法通则》中没有提及。因此说，应尽快制定统一的《民法典》，提升代位权的地位，更好地保护债权人的利益。 （二）抽象的法条具体化。《合同法》第73条的规定，程序性内容过于概括，不能满足实际需要。需要将民事诉讼法上的抽象规定具体化，或者直接规定民事诉讼法上欠缺的程序，以便司法实践的操作。就债权人代位权而言，代位权是债权人的实体权利，在该权利实现的第一个环节，程序性内容显得特别重要。主要表现在以下方面：1、债权人代位权实现必须通过法院诉讼来进行。这就需要规定债权人、债务人以及债务人的债务人在诉讼中的地位。2、债权人行使代位权需具备法定的成立要件。这就要求债权人承担举证责任。3、在债权人行使代位权的过程中，债务人的权利受一定的限制，其中包括了程序法上的权利限制。4、行使代位权的债权人以及其他债权人对因代位权行使而取得的财产如何受偿的程序等。这些程序上都直接影响债权人代位权制度目标的实现。 另外，从该条规定可以看出，行使代位权的“必要”没有具体标准，只是原则性地规定“怠于行使到期债权”并“对债权人造成损害”。从理论上说，该“必要”是指债权人的到期债权已经存在不能实现的危险，不采取保全措施可能会使该危险变成事实上的损害。在实践中，除了债务人履行迟延还同时具备以下情形之一的，可视为有行使代位权的必要：1、债务人的数个债权人其到期债权均未获清偿；2、债务人未能履行生效的判决书、调解书或裁决书；3、债务人向该债权人或全体债权人明确表示无力清偿部分或全部债权。这些具体的事项都应在法条中明确，便于实践中运用与操作。 总之，债权人的代位权制度在我国的确立是对债的相对性规则的突破，是债的对外效力的体现，也是保护债权人利益的重要规则和制度。随着该制度的不断完善，债权人的利益将会得到更加充分的保证。 民事法律论文:对民事法律行为本质的重新思考 [摘要] 我国《民法通则》将民事法律行为界定为合法行为是理论上的一个失误，它导致了民法学理论的冲突和认识的混乱，也违背了逻辑规则。应该对民事法律行为概念重新认识。合法性并非民事法律行为的本质特征、必备要素和成立要件，只能把合法性作为国家对当事人民事法律行为的法律评价和法律控制的生效要件来对待。意思表示才是民事法律行为的核心要素和本质特征。在现代社会主义市场经济体制的建立阶段，强调民事法律行为的意思表示要素具有重要的现实意义，它有利于激发民事主体的积极性和创造性，符合现代法治的基本精神。而取消民事法律行为的合法性要件是现代市场经济发展和人类认识发展相统一的必然结果。 [关键词] 民法通则 民事法律行为 合法性 意思表示 民事法律行为制度是民法学理论的一项基本内容，它是联结权利主体制度、物权制度、债权制度这三大民法理论的纽带；是客观权利义务向主观权利义务跨越的桥梁；是法制度向法现实转化的接口。民事法律行为是商品经济的产物，是人们应商品经济发展规范化、简约化的要求，而对纷繁复杂的各种具体的商品生产和商品交换行为进行的抽象和概括。可以说每一项民法基本精神的实现，社会主义市场经济新秩序的建立，无一不依赖于民事法律行为作用的发挥。所以对民事法律行为制度的研究具有重要的理论意义和实践意义。本文拟从民事法律行为的根本特征人手，来探讨民事法律行为的确切含义。 一、现行民事法律行为制度立法的误区 考察民事法律行为概念的历史沿革，可以知道，民事法律行为原称为法律行为，起源于德国法学家贺古(又译胡果)所著的《日耳曼普通法》一书中。法律行为在德语中是Rechtsgeschäft，由"Recht"和"Geschäft"组合而成，其中"Geschäft"是“行为”的意思，“Recht”指“法”、“法律”，同时兼有“公平”、“合法”之意，只是日本学者借用汉字中的“法律”和“行为”二词，将“Rechtsgeschäft”译为了”法律行为”。[1]因此，法律行为原有意义含有合法性。既为合法表意行为，这在逻辑上显然存在着矛盾，于是引起了民事法律行为是否以合法性为要件的争论，学说理论莫衷一是。为了解决这一矛盾，《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)在立法上，一方面肯定了民事法律行为专指合法行为，一方面特创“民事行为”这一新概念，从而结束了争论。《民法通则》的这些规定，虽然从一定程度上解决了理论上的矛盾，但从另外的角度，又制造了新的矛盾和混乱，使民法学理论处于潜在的困境之中。 第一，在理论上，引起理论的冲突和认识的混乱，导致民法学理论整体上的不协调。 首先，我国《民法通则》将民事法律行为界定为合法行为，这一规定与具体民事法律行为制度理论产生了冲突。例如：合同是一种双方民事法律行为，而无效合同也是合同，也应是民事法律行为，但无效合同却是不合法的法律行为。同样在婚姻关系中存在“无效婚姻”，在继承关系中存在“无效遗嘱”等不合法的民事法律行为。本来法律行为是从合同、遗嘱、婚姻等行为中抽象出来的概念，理应反映它们的共同特征和一般本质，从逻辑学上讲，其外延应比合同等下位概念要大，所以仅将民事法律行为界定为合法行为，违反了一般与个别的辩证关系。其次，将民事法律行为界定为合法行为，与法理学关于法律行为的认识存在严重分歧。法理学认为法律行为是指具有法律意义的行为或能够产生法律后果的行为，包括合法行为和违法行为[2]，并不仅指合法行为。因而，将民事法律行为界定为合法行为，在整个法学系统中也存在不协调、不一致的问题。再次，民事行为的独创，由于《民法通则》未作明文规定，使得人们在对其含义的理解上莫衷一是：有人认为，民事行为是民事法律行为、无效民事行为和可变更、可撤销民事行为的属概念；有人认为，民事行为是能够产生民事法律后果的行为或具有民事法律意义的行为；甚至有人认为，民事行为是“统率民法上所有行为的总概念”[3]，从而造成对民事法律事实理论内部结构认识上的混乱。 第二，在立法技术上，有悖于形式逻辑基本规则的要求。 首先，通过对《民法通则》具体法条的分析，可以知道民事行为包括有效的民事行为、无效的民事行为和可变更、可撤销民事行为，其中有效的民事行为就是《民法通则》规定的民事法律行为，是一个种概念，而民事行为是一个属概念。然而从《民法通则》第四章“民事法律行为和”及其第一节“民事法律行为”这种立题，以及第一节“民事法律行为”下作出关于民事行为的规定来看，根据形式逻辑的概括规则，“民事法律行为”倒成了属概念，而“民事行为”反而变成了种概念。其次，从《民法通则》第四章具体条文的表述来看，有些条文是从民事法律行为的角度出发来要求一般民事行为，俨然民事法律行为是民事行为的上位概念。例如，《民法通则》第56条规定：“民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式”。第62条规定：“民事法律行为可以附条件，附条件的民事法律行为在符合所附条件时才生效”。难道只有合法的民事行为才可以“采取书面形式、口头形式或其他形式”，才可以“附条件”吗? 以上两点实际上也恰恰反映了立法者内心的矛盾心态：一方面引进了“民事行为”概念，概括一切合法、不合法的民事法律行为，以解决民事法律行为的“合法却无效”的矛盾；另一方面又不舍得放弃民事法律行为的统率性，因为它具有很丰富的历史传统和对所有意思自治领域民事活动强大的示范力量。同时这也向我们的民法学研究工作提出了一个问题，即今后对于民事主体意思表示行为的一般模式研究，是从民事法律行为的角度出发，还是从民事行为的角度出发? 第三，在立法价值上，没有必要独创一个民事行为。 首先，分析《民法通则》中民事行为和民事法律行为的关系，我们可以知道，民事法律行为只是一种合法有效的民事行为，那么我们完全可以用合法有效的民事行为作为民事行为的一个分类概念来取代民事法律行为。正如人可以分为正常人和病人，却没有必要将正常人用一个莫名其妙的概念，来代替“正常人”概念，然而用取消民事法律行为概念的代价来解决“合法却无效”的矛盾却也并非我们的本意。 其次，在《民法通则》颁布之前，关于民事法律行为是否以合法性为要件是存在争论的，有的学者早已指出合法性并非民事法律行为的必备要件。如：“法律行为，是权利主体所从事的，旨在规定、变更和废止民事法律关系的行为。”[4]法律行为，指能够发生法律效力的人们的意志行为，即根据当事人的个人意愿形成的一种有意识的活动……可以分为合法行为和违法行为”[5]。由此可见，为了解决“合法却无效”的矛盾，学者们并未仅仅把眼光局限于“法律行为是合法表意行为”上来考虑独创一个新的概念，而开始考虑“合法性”在民事法律行为中的地位了。我国台湾学者史尚宽先生将民事法律行为的成立和有效区分为两个不同的阶段。认为合法性只是民事法律行为的有效要件，并非民事法律行为的成立要件[6]。按照这一思路，我们完全可以将民事法律行为划分为成立和生效两个阶段，将合法性从民事法律行为的成立要件中剔除，从而解决“合法却无效”的矛盾。实际上，《民法通则》所规定的民事行为，只不过是包括合法行为和不合法行为的民事法律行为，即民事法律行为成立状态的换种说法而已。至此可见，我们完全没有必要特别地创立“民事行为”这一新概念。而应对民事法律行为概念进行重新改造，取消其合法性。 二、取消民事法律行为合法性要件的理论依据 第一，合法性并非民事法律行为的本质特征。 所谓特征乃是一事物区别于他事物的标志。然而考察民事法律行为与事实行为的关系时，可以知道，事实行为是指行为人主观上并不具有产生、变更或消灭一定民事法律关系的意思，只是客观上由于法律的规定而产生一定法律后果的行为。事实行为大多数情况下是指合法行为，“例如遗失物之拾得、标的物之交付等”，它们都属于民事合法行为，“均能引起民事法律关系的变化，在当事人之间发生设立、变更、终止民事权利和民事义务的效果”。合法性并不能将民事法律行为同与其相对应的事实行为区分开。相反，民事法律行为与事实行为相区别的根本标志在于是否存在意思表示，也即要看法律后果的产生是由当事人的主观意思表示，还是法律的客观规定。“可见，《民法通则》第54条为民事法律行为所下定义，未能正确揭示民事法律行为的本质及其内涵和外延。”[7] 第二，合法性并非民事法律行为的必备要件。 任何一项法律制度都要通过当事人的法律行为和国家的法律评价来落实，这是应当予以区别对待的两个不同阶段。民事法律行为首先是民事主体的行为，而不是国家的行为，是民事主体基于自主自愿而为的，以影响一定民事法律关系为目的的行为，应集中体现当事人的意思表示，至于该行为本身合法与否，行为产生何种法律效果，是国家对其进行的法律评价，不是当事人所能随便确定的。在实际生活中，当事人也往往不可能对一切意思表示都有正确的法律观念，意思表示也不可能包括民事法律行为可能发生的一切法律后果。合法性只是在确定已经实施的民事法律行为的法律后果时才有意义。所以，合法性是国家对民事法律行为的外在评价。并不是民事法律行为构成的内在要求。正如我们不能因为一个人是病人而否认其为人一样，也不能因为一项民事法律行为不符合民事法律行为有效要件的要求，而否认其为民事法律行为。 第三，意思表示才是民事法律行为的核心要素和本质特征。 一方面，意思表示是民事法律行为的核心要素和必备要件，无意思表示不足以成为民事法律行为，民事法律行为是民事主体旨在设立、变更或终止一定民事法律关系的表示行为，集中体现了当事人的意思表示。史尚宽先生曾经反复说过，“法律行为系以意思表示为要素之法律要件，无意思表示不得成立法律行为也”，“意思表示以外的事实虽亦得为法律行为之要件，然不得有不以意思表示为要素之法律行为。”[8]另一方面，意思表示是民事法律行为区别于其他民事法律事实的根本特征。无论是事件中的自然事件、社会事件，还是行为中的行政行为、司法行为、事实行为都不具有意思表示。 由此，我们可以围绕意见表示将民事法律行为界定为：民事主体旨在以设立、变更、持续、终止一定民事权利义务关系为目的的表示行为。首先，民事法律行为是行为人以民事主体的身份或资格实施的行为，并且必须按照民事活动的准则进行，以此区别于行政行为和司法行为，此为民事法体行为构成的人的要素；其次，民事法律行为是有目的行为，无目的行为和精神病患者所为的行为不是民事法律行为，民事法律行为主体行为的目的旨在设立、变更、持续或终止一定民事权利义务关系，此为民事法律行为构成的目的要素；再次，民事法律行为的核心是意思表示，无意思表示则不为民事法律行为，以此区别于事实行为，此为民事法律行为构成的意思表示要素。 三、民事法律行为是一个发展的概念，民事法律行为不以合法性为要件符合现代市场经济发展和人类认识发展的规律 所谓概念，“是反映对象的本质属性的思维形式，人们通过实践从对象的许多属性中，撇开非本质属性，抽出本质属性概括而成……概念不是永恒不变的，而是随着社会历史和人类认识的发展而变化的。”[9]由此可见，概念是发展的，而且制约概念发展的因素有两个：—是概念所反映的对象的发展程度；另一是人们对于对象的认识程度。 前文中已说明，民事法律行为是商品经济的产物，是人们应商品经济发展规范化、简约化的要求，面对商品生产和商品交换行为的抽象和概括。所以，一方面我们从概念随所反映的对象的发展而发展的角度来看，民事法律行为作为商品经济的产物，也必然要随着商品经济的发展而发展。考察民事法律行为的原初意义知道其含有合法性，这是因为当时商品经济尚不发达．商品生产和商品交换行为尚不普遍，国家对商品生产和商品交换行为的控制比较严格，因而规定民事法律行为必须是合法行为，而在现今商品经济蓬勃发展的市场经济时代，市场经济所需要的是具有自觉性、自主性、自为性、自律性的主体，“经济和社会则要求民法给予民事主体以充分的自主权，因此，民事法律行为可以包括不合法的表示行为”[10]。以充分尊重当事人的意见表示，这将有利于激发民事主体的积极性和创造性，尤其是在当前社会主义市场经济体制的建立阶段，在私法自治原则渐受肯认和尊崇的时代，强调意思表示是民事法律行为的核心，就更具有现实意义了。 另一方面，我们从概念随着人们对概念所反映对象的认识的发展而发展的角度来看，随着社会历史的发展，人们的认识也应该深化。作为科学研究，理应深入探究民事法律行为的本质特征。实际上，民事法律行为中的“法律”是中性词语，只是表明具有法律性而已。所谓法律性主要指民事法律行为是受民法调整并由民法规定的行为，是能够发生民事法律效果的行为，是民事法律现象的组成部分。民事法律行为的法律性并不表明其必须是合法行为。过去人们认为民事法律行为含有合法性，是囿于当时商品经济不发达的客观现实，而随着商品经济的发展，人们对反映商品生产和商品交换行为的民事法律行为之本质特征的认识自应有所深化。 对于概念的这一发展过程，有学者指出：“概念是从凝固、僵化客观事物的运动，到突破凝固、僵化，在自身的往返流动，这就是概念运动的基本特点，……概念所以是运动的，因为它们是流转的变化的客观事物的反映，这也就是认识运动的辩证性质，人类就是在概念的辩证过程中无限接近客观事物本身，在概念和它所反映的现象之间的具体地历史地统一过程中认识和改造世界。”[11]对于民事法律行为不以合法性为要件这一发展，也是社会历史发展和人类认识发展相统一的必然结果。 民事法律论文:论“民事法律行为”命名的谬误 近来，因民法典编纂引起的学术争议纷纷而起，这是非常自然的事情。一部法典编纂，如同一面镜子，它既能反映出我们的法学成果和学术水平，也能暴露出我们法学所存在的各种问题。所谓“民事法律行为”，正是长期以来一直使许多学者尤其是民法学者感到困扰的一个难题。此次《民法草案》第四章又对其专门作出规定，这就使得澄清这个问题更为迫切。因为第一，“民事法律行为”的命题本身在逻辑上是不成立的；第二，由于法律翻译的文化间隙，造成了我国民法学界长期以来将“法律行为”和“法律交易”混淆；第三，我国民法学界长期以来谈论的“法律行为”实质上应是“法律交易”。因此，如果在未来的民法典中对相应内容予以专门规定的话，那么它应该是“法律交易”，而不是“法律行为”，至少不能是“民事法律行为”。 一、“民事法律行为”命题的逻辑错误与认识问题 从民法典编纂角度来讲，“民事法律行为”的命题本身从逻辑上讲是不能成立的。因为在一个专门调整民事法律关系的民法典编纂中，任何一个具体概念都不必要，也不应该重复大前提或最上位概念，换言之，民法或民法典这个上位概念已经包容了其下位概念的外延，而其下位概念则不应该具有包容其上位概念外延的表达成分。例如，我们不能在民法典中作出诸如“民事物权”、“民事债权”、“民事继承权”或“民事婚姻权”这样的规定，因为它违背了上述思维逻辑。当我们谈到继承权，谈到债权和物权时，所指向的范畴必然是民事法律关系，无需再用“民事”加以限定。同样的道理，“民事法律行为”这一表达所指向的思考对象，其实也是一个必然属于民法范畴的问题。所以，用“民事”加以限定，理论上没有必要，逻辑上也不成立。 “法律行为”、“民事法律行为”或“民事行为”问题是我国民法学界长期以来纠缠不清的问题之一。自清末民初法律改制到民国时期民法典的编纂完成乃至此后相当长的时间里，我国有关立法和法律理论始终采用的表述是“法律行为”，台湾、澳门至今仍然如此。但到了上个世纪八十年代中期，在我们讨论制定民法通则的过程中，随着对“法律行为”制度和理论认识的深入，越来越多的学者意识到“法律行为”命题下的理论和逻辑存在着问题。最为关键的是，人们发现“法律行为”概念并非民法独有的一个范畴。为了与其他领域的“法律行为”相区分，有学者建议在民法领域的“法律行为”前加一个“民事”予以限定，以避免与民法领域以外的“法律行为”理论相混淆。正是在此背景下，1984年的《中华人民共和国民法总则》（草案初稿）中首先采用了“民事法律行为”这一表述，而且对此作了专章规定。两年后通过颁行的《中华人民共和国民法通则》正式采用了这个表述，从而使“民事法律行为”这一概念正式进入民事立法。但是，很少有人意识到，这种避免混淆或误解的做法恰恰是因认识错误而起。这种有意以“民事法律行为”与“法律行为”加以区分的做法，主要由于我们对现今“民事法律行为”（或“民事行为”）特定的客观指向或实质特征从一开始就没有准确认识和把握。如前所述，在民事法律领域内，谈“民事法律行为”本身就是一个逻辑错误。何况，特定种类的法律活动或法律事实不可能因为加上“民事”一词的限定就会发生性质的改变。事实上，这里涉及如何区分“法律交易”和“法律行为”两个完全不同的概念。而对于这两个在德国民法理论上原本存在的概念的区分，我国民法学界至今还没有提到讨论的层面。 二、“法律交易”和“法律行为”之区分 在德国民法中，同时存在一对概念，即“法律交易”（Rechtsgesch?ft）和“法律行为”（Rechtshandlung）。两者相对存在，而且显然都是在各种具体的法律现象或法律事实基础上逐渐抽象而成的。也就是说，它是归纳的产物，而不是演绎的产物。所谓法律交易，是说以一定意思表示指向特定法律后果的行为，简单地说，是意欲获得一定法律后果的行为。而法律行为则是说根据法律规定必然产生一定法律后果，无论交易行为人是否有获此法律后果的意思指向。由此可见，法律交易与法律行为的本质区别在于一个行为是否具有法律后果的意思指向。有意思指向者是法律交易，无此意思指向者则为法律行为。法律交易是作为本身要获得的特定法律后果的行为出现；与此相对，法律行为则是作为法律规定其后果的行为出现，而不论行为人本身是否想要获得这种后果。如除了准交易行为和事实行为以及某些程序行为外，还有住所的设定和取消、无因管理、占有取得行为、加工行为等，都可纳入法律行为范畴。 德国法学界对法律交易的认识虽有不同观点，但基本上是明确和一致的。《德国民法典》没有对法律交易给出定义，但《德国民法典第一草案提案说明》所采用的温德沙伊德的观点是德国民法关于法律交易理论的起点，即：“法律交易是一种私人意思表示，目的在于导致一种法律后果，该法律后果因其为表示人意之所愿而依照法律秩序发生。”现今德国法学对于法律交易的理解基本就是这个思路的展开，即法律交易是“一个人或多个人从事一项交易或若干项具有内在联系的交易，其目的是为了引起某种私法上的后果，亦即使个人与个人之间的法律关系发生变更。”同法律交易一样，法律行为也是一个非常抽象的概念。根据《德国民法典第一草案提案说明》的阐释：“法律行为是法律交易外的一个特殊范畴。与作为具有意欲达到的法律后果而出现的法律交易相对。因为事实上就存在着这样一些行为，其法律后果产生于法律秩序的要求，而不论行为人是否愿意获得。”但当时的立法者们认为，这样的表述难以说是一个严谨的概念，故《德国民法典》最后不仅干脆放弃了对法律行为作一般的定义，而且根本没有采用法律行为这个表述，只是采用了法律交易这个概念。至于有关问题，则灵活地留给了法学家们或法官们根据具体情况来确定解决。从德国法学理论发展的现实看，法律行为迄今为止仍是一个悬而未决的问题，是一个开放的、有探索余地的学理问题。 在此还应该指出的是，关于法律行为还有一个广义和狭义的分别问题。前面所说的是狭义上的法律行为。广义上讲，在整个法律秩序范畴内，所有合法的，与法律后果相连接的行为都是法律行为。所以，除了民法上的法律行为以外，还可能有公法上，如行政法上和司法上的法律行为，像判决、形成判决、强制执行、逮捕、成年宣告、监护设定等；介于公法与私法之间的劳动法合同等。但是上述这些法律行为均非民法意义上的法律行为，更非法律交易；法律理论或法哲学意义上的广义法律行为，现今欧盟法律制度中的法律行为，也都不是民法范畴所要谈论的法律行为。此外，违法行为，其中主要是侵权行为?不法行为?、违约行为等也都不是法律行为，尤其是契约关系范围内的给付障碍或积极违约行为。所有上述法律行为，都是广义上的法律行为。 由此可见，德国民法上有关法律交易和法律行为的理论十分严密。广义上讲，两者是不同层次的概念，狭义上讲，它们是不同范畴的概念。通常情况下，民法范围内所谈的大多是法律交易，法律行为只是法律交易以外的部分内容。进一步来说，在谈到“法律交易”时，必定是在谈民法范畴的问题；在谈论“法律行为”时，一般是谈法律交易以外的民事法律活动或事实。在德国民法理论中，对于法律行为的定性和涵盖范围虽然有争议，但并不构成十分严重的问题。现在一般有两种理解方式：其一是将法律交易以外的民事法律活动或事实，如准法律交易行为和事实行为概括为“法律行为”；另一种方法是，有意识地回避采用法律行为概念，只是具体地谈准法律交易和事实行为。但是无论如何，法律交易与法律行为的区别是存在的。从现今德国民法著述或教科书来看，所谈论的主要范畴是法律交易，不是法律行为。更为重要的是，法律行为只是一个学理上的概念，在《德国民法典》中自始至终没有采用法律行为的表述，而只是采用了法律交易的概念。因此可以说，在德国民法中，法律行为只是一个学理概念，而不是一个规范概念。但由于历史和现实的原因，我国法学界的情况却恰恰相反：人们只认识到一个法律行为概念，但在这个概念之下所谈论的又是法律交易的内容。于是乎，将法律行为这个德国民法的学理概念作为规范概念在我们的民法中予以规定就不可避免了，而本来在《德国民法典》中存在的实体规范概念，即法律交易反而被摒弃了。由此可见，我们对法律交易和法律行为认识和阐释的混乱和错误是十分明显的。我国民法学界在法律行为理论上产生诸多混乱的根本症结就在于此。 对于“民事法律行为”存在的问题，有的学者已经敏锐地察觉。尽管这些人所阐释的观点仍然没有摆脱我国法学界法律行为原始混乱的迷惑和影响，没有走出“民事行为”这样一个陷阱和怪圈，更没有发现这一困惑的真正原因所在，但至少指出了“民事行为”不是什么理论上的突破，而是为了避免自相矛盾使用的一种规避手段或权宜之计。 三、法律翻译的文化间隙造成的误导和错觉 我国民法学界甚至整个法学界对于法律行为和法律交易认识的混乱，之所以存在而且长期以来没有解决，最主要的原因是我们从一开始就陷入了概念的错乱当中。具体说，我们当初在引入“法律交易”这个概念时就已经将它与“法律行为”混淆起来。其后，在学习借鉴西方法律的过程中，多少又受到法律翻译偏差的影响，从而导致了这种混乱的发生。具体可以从历史和现实两个方面予以说明。 首先，日本法律翻译对我国学者的误导。应该指出，上个世纪初中国法律按照西方法律模式改制并制定民法时，并未对所接受的各种法律概念和制度进行过透彻充分的研究。当时的法律改制显然具有“一揽子”接受的情形，有些先拿来再慢慢消化的心理。所谓“法律行为”也是其中之一。“法律行为”这个术语实际上是我国清末民初法律改制过程中从日本民法中借用的，而日本民法中的“法律行为”，又是日本法学者在明治年间法律改制过程中接受德国民法的“法律交易”概念和制度时的日文表达。从史料上看，最早将德国的“Rechtsgesch?ft”译成“法律行为”的日本学者是梅谦次郎。他在明治年间参与民事立法并主持起草《日本民法典》时，最先在日本民法中引入了德国民法概念“法律交易”（Rechtsgesch?ft），不过却将其译作“法律行为”。对此问题，日本学界也曾有人提出不同看法，可惜并没有能够引起广泛的重视和讨论。日本学者将德文的“Rechtsgesch?ft”译作“法律行为”，实际上产生了这样的问题：首先，如果是在整个法律领域，它是将一个大概念用作了本位概念，即将法律行为用作了法律交易；其次，在民法领域，它是将一个相对概念混淆了本位概念。也就是说，在原生法律理论中的实际上三个概念，狭义上讲至少两个概念，现在被我们用作一个概念统一予以阐释。更为糟糕的是，许多学者没有看到其中问题所在，故不少民法学者用一般意义上的法律行为理论来解释法律交易，有些法理学者用民法上法律交易的理论来阐释一般意义上的法律行为，如此一来，自然乱上加乱。 其次，西方法律翻译所造成的错觉。除了上述历史方面的原因外，还有另外一个不可忽视的现实原因。由于法律交易是一个典型的德国法概念，所以西文的转译有各种不同的方法，而且多离不开“行为”。例如，对于德文“法律交易”（Rechtsgesch?ft），英译有几种不同的译法：“juristic act”、“legal transaction”、“juristic action”和“legal act”?等等。上述所有英文译法，实际上都与德文表达的原意有一定程度的差别，特别是“legal act”的译法与原文本旨相去甚远，实际上可以对应于德国法一般意义上的法律行为概念。但是，这种客观情况对许多不了解德文的中国学者自然产生了误导，从而对错误理解和演绎法律交易起了推波助澜的作用。我国清末民初法学家王宠惠在其《德国民法典》英译本中将“Rechtsgesch?ft”译作“juristic act”，显然要比“legal act”这样的译法接近原文本旨。其实，在英美法学者中间，对于德国民法上的“法律交易”的理解也未必都完全清楚。不过有些英美学者却意识到了法律行为和法律交易的不同，因而主张用“legal act”表示一般意义法律行为概念，而以“juristic act”表示德国法上的法律交易概念。奥地利法学家凯尔森将“Rechtsgesch?ft”译作英文的“legal transaction”，应该是最为贴近德文本旨的译法，这可能与其原本是德语法学家有关系。我国比较法学者沈宗灵在翻译凯尔森氏著作《法与国家的一般理论》时将其译作“私法行为”，虽然这个译法可以探讨，但它至少已与“法律行为”区别开来。可惜这个细节并没有为民法学界注意和重视，因而除了沈宗灵的翻译外，所有能够传世的对“Rechtsgesch?ft”的其他译法，统统都成了“法律行为”。于是乎，由于法律翻译所产生的文化间隙，使得一般意义上的法律行为和民法上特有的法律交易的差别被模糊了，原来非常有特色的一个理论制度在我们这里发生了混乱。 综上所述，可以看到我国法学界关于法律交易理论从基本认识到概念体系，从概念体系到整个理论存在的问题。对此，法学界并非毫无察觉，但却没有展开深入讨论且予以澄清。已经公之于众的《民法草案》中仍然以“民事法律行为”为题作出了专门规定，表明这个问题不但没有解决，而且还进入了立法讨论层面。因此，探讨并说明这个问题已经是不可回避的紧迫工作。 民事法律论文:论私法自治与民事法律行为 [内容摘要] 私法自治是私法的最高原则。私法得以自治的基础在于其具有内在的民事法律行为调整机制。正是民事法律行为的内在调整机制，保障了私法得以自治。未来民法典应以私法自治为基础建立民事法律行为制度。 [关键词]私法自治　民事法律行为　基础　工具　构建 德国著名法学家梅迪库斯设想了这样一种社会制度：每个人的所得都由国家分配。粮食、房屋、衣服等都是依行政行为取得的。受领人在死后没有消耗的东西应该退还国家，因此也不存在遗产。国家禁止公民用衣服换取面包。这样一种社会在现代国家中没有成为现实，现实中有的只是奥维尔笔下的动物庄园、索尔仁尼琴笔下的古拉格群岛等这种乌托邦的拙劣模仿，以及这种模仿带来的惨剧。 民法的基本原理是私法自治，而民事法律行为正是实现全面私法自治的手段。按照这一原理的要求，民事权利和义务的发生必须通过当事人的合意。法律强制性规定当事人的权利和义务只是例外情况，如因为侵权行为发生的权利义务关系等。拉丁法谚甚至说，“契约胜法律”，即指契约的效力优先于法律的效力。这一法谚体现的就是民事法律行为的自治精神。 一、私法自治的基本理论考察 人的社会生活关系可分为公法上的关系和私法上的关系两种。一般而言，以权力服从为基础的法律为公法（Public law），其中包括宪法、刑法、行政法和诉讼法等；以自由平等关系为基础的法律为私法（Private law），其中包括民法、商法等。作为以自由平等为基础的私法，自治是其基本特征。 （一）对私法自治的内涵和历史背景的考察 大陆法系源于古罗马的罗马法和万民法。因此，私法的很多原则、理念以至制度都能从罗马法中找到其产生、形成的渊源。私法自治原则也不例外，罗马法虽然没有提出完整的私法自治理论，但是其孕育了私法自治原则的内在精神。罗马由于地理位置及版图的扩大，成为当时的国际贸易中心，市场经济相当发达，基于市场经济规律性的要求，导致了公法与私法的划分和私法的发达。在罗马法的发展过程中，法学家的解释一直是罗马法的渊源之一，即使在古罗马的君主制时期，皇帝也赋予一些权威的法学家以解释权。国家的公权力极少直接的干预私法的运行。法学家可以根据社会的实际情况来对法律进行解释，进而创造新法。这就为私法自治创造了发展的空间。但私法自治并未被抽象为私法原则。 实际意义上的私法自治，应该说是产生于“当事人意思自治学说”（Theory of autonomy of the parties），正式提出这一学说的是16世纪的法国法学家查理？杜摩林。[[8]]由于16世纪的法国仍然处于封建割据状态，法律并未实现统一，习惯法在各个封建领地内仍然占据主导地位，这就导致了各地不同的习惯法在适用时的冲突，查理？ 杜摩林在此前提下提出应由交易双方当事人自主选择法律来调整他们之间的经济关系。后人将此称作“意思自治”学说，即当事人的自由选择应该是适用法律的依据。 作为近代第一部范式民法典的《法国民法典》，是一部自由主义和个人主义的民法集合，其中贯穿了意思自治原则。至此，意思自治成为了私法的基本原则，进化成为私法自治，支撑着整个私法体系。对于私法自治的内涵，归纳起来，法学界主要有以下几种见解：1、从市民社会的独立性出发，强调私法于公法的区分性：“在私域范围内，只要不违反法律，当事人的意思表示就在当事人之间发生法律效力，而法律应尊重当事人的意思表示，不得非法干预。” 2、从民法本身的角度出发，认为私法自治是指当事人依照自己的理性判断去设计自己的生活，管理自己的事务。3、从私权神圣的角度出发，私法自治具有双重性含义：其不仅意味着当事人有为自己创设权利义务的自由，而且意味着当事人有不为自已创设权利义务的自由。4、私法自治与契约自由同一说：认为私法自治就是契约自由，即合同当事人意思自由，包括缔约自由、履约自由、内容自由、形式自由和违约救济自由。另外，私法自治还是一个法哲学命题，其本身包含着很深的伦理学和经济学的内涵。 （二）比较法中的私法自治 随着近代大陆法系私法法典化的进程，私法自治成为了各国民法典的基本指导原则，下面主要从几个范式民法典来阐述私法自治在立法中的体现。 1、《法国民法典》 普遍认同的观点是，私法自治作为古典自由主义在私法中的体现，最早作为一项基本的原则出现在《法国民法典》中。法国学者认为，《法国民法典》第1134条规定的“依法成立的契约对于缔约当事人双方具有相当于法律的效力”这一条款，将当事人特别约定置于与来源于公权力的法律同等的地位，即赋予当事人的约定以强制力，是对私法自治原则的直接确认。这种思想，通过无数渠道贯穿于国民议会的整个立法以及以《拿破仑法典》为其结果的工作的全部过程。序言性报告指出，法律不能替代生活事务中的自然理性，而起草民法典各章各项规定的委员会则强调其任务不是制定法律，而是重新表述自明的原则。总之，《拿破仑法典》的起草者坚称，他们继承了罗马法的契约自由和财产自由原则。 2、《德国民法典》 《德国民法典》是在潘德克顿体系下建构的。以萨维尼为代表的历史法学派在抽象人格的基础上建立的权利体系，以意思的支配为基础。所以，整个私法体系是在依照意思表示的不同而加以区分不同的权利。萨维尼和温德塞这两位法学家在权利的概念上首先提出了意思力（Willensmacht）或意思支配（Willens-herrschaft）说，认为权利为个人意思自由活动或个人意思所能支配的范围。 “这一理论以意思自治为基础，通过人类理性达到法的历史与现实的融合”，从而一直成为《德国民法典》中私法自治的理论基础。虽然有明确的理论基础，但德国民法本身并未像《法国民法典》那样明文规定私法自治原则，而仅于债编中的第305条规定：“除法律另有规定外，依民事法律行为创立债之关系，及债之关系内容之变更，以当事人间有契约为必要。”德国联邦宪法法院认为，德国基本法第二条第一项关于任何人有自由发展其人格之基本权利的规定，保障人之一般行为的自由。就此而言，经济交易之自由及契约自由除已经特别的基本权利之规定保护者外，已属于行为自由范畴。由于契约自由乃私法自治原则之具体实践，故德国实务及学者一致认为，私法自治乃民法最基本之原则。因为，就像19世纪制定的其他法典一样，自由主义在其中是占绝对主导地位的，部分自由主义者认为：一个“理性人”可以并且应该掌握自己的命运，所以，法律应承认其具有享有自由的权利，在民法中就是“权利能力”与“行为能力”。享有这种能力的民事主体可以自主地通过契约来决定自己应承担的义务。 由上可知，在范式民法典中虽然没有明文规定私法自治原则，但是其精神无不体现在民法典的各个章节，同时，在许多具体条文的但书中明确规定当事人可以根据自己的意思排除法律的规定。这无疑是肯定当事人有权通过意思表示一致来自主创设其相互之间的私法关系。 二、私法自治的内容及其自治基础 （一）私法自治的内容 私法是调整私人关系的法律规范，自治是其根本特征。私法自治的应有之义在于：在私域的范围内，只要不违反法律，当事人的意思表示就在当事人之间发生法律效力，而法律应尊重当事人的意思表示，不得非法干预。一般认为，私法自治的内涵包括私权神圣、身份平等、民事法律行为自由及过错责任等内容。所谓私权神圣，即民事权利受到法律的充分保障，非依法定的程序，任何人或任何机关不能予以限制或剥夺。私权神圣的核心是人格权神圣与财产权神圣，人格权是人作为人最基本的权利，也是享有财产权的基本前提。在现代社会里财产权日渐重要，“无财产即无人格”。财产权也是人格权行使的有力保障。 身份平等，也即民事权利能力的平等。这种平等只是机会的平等也即一种形式上的平等。“身份平等作为理性要求，却是自罗马法到近代市民法一脉相承的理念和不灭的向往。”在古罗马，奴隶和市民是不平等的；在封建社会，封建市民和农奴是不可能平等的。只有商品经济比较发达的资本主义社会，“身份”逐渐被“契约”所取代，这种平等才成为可能。民事法律行为自由，这是私法自治的核心。民事法律行为自由表现为遗嘱自由、契约自由及设立团体的自由。其中最重要的是契约自由。契约自由的含义很广泛，包括缔约人有选择相对人的自由，缔约人有权决定契约内容的自由，缔约人有选择契约形式的自由，缔约人有规定违约责任的自由以及有选择纠纷解决方式的自由。“只有在自己有意识的活动过程中，那种选择行为才能被称为自由”。正是私法赋予主体广泛的选择自由，这就极大地激发了私法主体蕴藏的能量，从而促进整个社会的发展。当然契约自由不是绝对的无条件自由，它的内容受法律的制约，同时也不能违反社会公共利益，契约应是当事人的真实意思表示，契约的权利、义务、责任分配应符合社会公平、正义等原则。过错责任即行为人在有过错的情况下才对自己的行为承担责任，反之，则不承担责任。行为人对其自由意志支配下的行为承担责任，这是私法自治的当然要求。私权神圣、私权平等、民事法律行为自治及过错责任构成了私法自治的本质。私法自治的各方面内容相辅相成，密不可分，共同构成了私法的基础。 （二）私法的自治基础 私法之所以能够得以自治，具有其深厚的自治基础。主要表现在以下几个方面： 首先，私法是主体平等的法律。地位平等是私法主体的一种不可缺少的价值追求，它排除了性别、财产、籍贯等的差别和身份等的限制，它强调私人法律关系中的地位平等，排斥一方利用其不平等的地位对另一方的强制。私法主体在私法关系中实行充分的意思自由，所以私法能够自治。而公法实行管理、命令、服从的调整方式，其中管理者与被管理者处于不平等的地位，被管理者的意志不能自由，其行为不能自主，公法也就当然不可能自治。 其次，私人生活的复杂性和私人性。一方面，私人生活内容极其丰富，范围极其广泛，种类极其繁多。面对纷繁复杂的私人生活，民法不能、也不应事无巨细地加以调整，而只需从私人生活的规律中抽象、归纳出一般规则和一般制度来对此加以调整。况且，立法者不可能精确设计出私人生活所需要的一切规则。民法制度的设计，“并不是建立某种特定的秩序，而只是创造一些条件，在这些条件下，一个有序的安排得以自生自发的型构起来并不断地重构。”私法的精髓在于“自治”，“法律的主要功能不是指导干预人民的行为，而是赋予人民完成的行为具有某种法的效力。”作为调整私人生活的私法更是如此。另一方面，私法关系更主要地涉及私人生活领域。在私法关系中，每个人都有不愿为外人所知道的信息或领域，如个人的隐私、商业秘密等。“私法关系有如此隐私性，本质上即排斥外人介入安排，因而最加之方法，莫如关系之个人依其意愿自作安排。”由此使得私法的自治性显得更为必要。 再次，私法从本质上说具有其内在的法律调整机制，这正是私法得以自治的基础。私法从古罗马法发展至今，其生命历经众多演变，丝毫不减原来之本色。这是因为：其一，私法具有内在的民事法律行为的调整机制，从而能够充分保障当事人的意思自治。民事民事法律行为制度具有一套完整的规则体系，如意思表示成立、生效规则等有效地保障了当事人的意思表示真实，充分维护私法主体的利益。其二，私法具有内在的价值评价体系，保障了私法主体在具体法律关系中的公平、平等。私法促使私法主体应时刻遵守诚实信用原则、意思自由原则、权利不得滥用原则等，且将这些原则确立为强行性规定，当事人违之则不能得到法律保护。其三，私法具有独有的制度体系，如民事权利能力制度、民事行为能力制度、交易安全制度等，由此构成的制度体系支撑着私法自治的大厦，为私法主体自治提供了坚实的框架，有效地维护着私法主体的自治。其四，私法具有独有的责任体系，确保私法主体能够在私法关系中有效地实行自治，保护私法主体通过自治而取得的权利和利益。可见，私法具有两种调整机制：一是私法本身的内在调整机制即民事法律行为调整机制；二是保障私法自治得以顺利实行的外在调整机制即私法本身的调整机制。其中私法的内在治理机制，保障了私法能够强有力地抵御着公权力不正当进入和干预，从而确保私法能够得以充分自治。 最后，从根本上来说，自治是反映市场经济的私法的内在要求。市场经济是一种以市场为中心进行资源配置的经济，是一种自由竞争的经济。自由竞争意味着市场主体是独立、自由、平等的个体，同时也为权利主体，它们都是自己利益的判断者、追求者，在价值规律的指引下，自由地追求属于自己的利益。市场经济同时也是一种法制经济，市场经济的运行必须在法律上运行，对这种自由竞争秩序的反映当为私法。私法是市场经济生活的法律表现，是市场经济的产物，因为私法“以主体地位平等，机会平等为其确立的前提；以竭力保障权利，救济权利的权利本位观为其基础；以契约自由为其核心内容；以维持有效竞争为其主要功能。”以自治为特征的私法当为市场经济的必然选择。私法自治是市场自由竞争的反映，正是自治为特征的私法抓住了市场的自由竞争这种社会发展的最基本推动力，并使之法律化，从而也从根本上促进了市场经济的发展。 由此可见，私法自治的核心是尊重当事人的选择，由其根据自己的判断而行为。它尊重人的自主权利，视人作为自我的主宰。“人性的首要法则，是要维护自身的生存，人性的首要关怀，是对于其自身所应有的关怀。”私法自治尊重人、关心人、视人为终极关怀，这极大地唤发了人的主动性、积极性和创造性，这种主动性、积极性和创造性的发挥，必将给社会创造极大的财富。人们正是在追求自己利益最大化的同时促进了生产力的发展也即社会的发展。一个无视人发展的社会，必定是一个萎缩、停滞不前的社会。私法自治赋予人们自主地最大限度地追求自己的利益，通过利益的追求从而促进了社会利益乃至社会的进步 三、民事民事法律行为——私法自治的工具 （一）民事法律行为概念的界定 民事法律行为的概念来源于德国注释法学派，许多学者认为，最早使用“民事法律行为”概念的是德国学者丹尼埃？奈特尔布兰德 （Danielnettelblandt，1719—1791）。1807年，Pandekten体系的创始人海泽（Heis？ se）出版了《民法导论——Pandekten教材》一书，该书第六章以“行为”为题，并在第二节专门讨论了民事法律行为的一般理论。1794年的普鲁士邦法接受了注释法学派的研究成果，最早采纳了民事法律行为的概念。1900年的德国民法典第一次系统、完善地规定了民事法律行为制度，以后，许多继受德国民法的国家，也纷纷在自己的民法典中采纳民事法律行为的概念以及相应的规则。 在德国学者中，对民事法律行为概念的表述通常是从两个方面考察的：一是从民事法律行为的内涵即意思表示的角度来概括民事法律行为的概念。萨维尼曾经在《现代罗马法体系》中对民事法律行为作出过一个经典的定义，他认为民事法律行为是指“行为人创设其意欲的法律关系而从事的意思表示行为”。民事法律行为以意思表示为核心，民事法律行为的概念是对总则之下民法各编规定中行为的抽象。大多数德国学者都接受了这种观点。二是从民事法律行为的功能角度来界定民事法律行为的概念，例如温德夏特认为：“民事法律行为是旨在法律效力的创设的私的意思宣告”。弗卢梅认为，民事法律行为旨在通过个人自治即通过实现私法自治的原则以设定一个调整内容的方式成立、变更或解除一个法律关系。 在我国关于民事法律行为的概念主要有以下几种：一是意思表示要素说。佟柔教授指出：“民事民事法律行为，又称民事法律行为，系法律事实的一种，指民事主体以设立、变更或终止民事权利义务为目的，以意思表示为要素，旨在产生民事法律效果的行为。”民事民事法律行为是指以意思表示为要素，依其意思表示的内容而引起法律关系设立、变更和终止的行为。二是合法行为说。有学者认为，我国民法通则在构造民事民事法律行为制度时，分别提出了“民事行为”与“民事民事法律行为”两个基本概念。前者，不必具合法性特征，属“中性”上位概念，后者，必具合法性特征，其必备合法性，这就决定了它是必然有效的，故不存在无效或可变更可撤销的问题。所以，民事民事法律行为是指公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。三是私法效果说。梁慧星教授指出，所谓民事民事法律行为，指以发生私法上效果的意思表示为要素之一种法律事实。这一概念也强调民事民事法律行为以意思表示为核心，但也突出其私法效果。 （二） 民事法律行为制度是实现私法自治的工具 私法是是调整私人利益的规范，由于调整利益私人性，私法允许私法主体充分自治。每一个都是自身利益的最佳判断者和追求者，私法规范也是处于这种要求而设计的。每个私法主体均是社会的组成分子，一般来说，每个私法主体的利益最大化实现了，社会财富也才能得到最大化，社会也才能进步。但是，并不是所有私法主体的利益都是平行的，个人利益之间、个人利益与社会利益常常是冲突的。何况私法主体对自己利益判断的偏差的情况常有发生，私法主体的个人利益的短视性与社会利益的追求的长期性也是矛盾的，这就加剧了这种冲突的存在。私法调整利益的私人性要求私法主体充分自治，一般来说国家公权利不能直接进入私人领域进行干涉，不能对私法主体追求私人利益的行为进行指手划脚，而只能提供一般规则来对其加以调整和引导予以规范。而民事法律行为恰恰承担起了这个功能。 首先，民事法律行为制度的设立解释了私法自治的基本精神。民事法律行为解释了为什么能够产生、变更和终止法律关系是基于当事人的意愿。对某些行为，法律允许当事人通过其以民事法律关系发生变动为目的的意思表示来引起民事法律关系发生、变更或消灭，只要当事人的意思符合法定的条件，就可以实现当事人的目的，依法发生当事人所期望的法律后果。对于另一部分行为，法律则根本不考虑当事人的目的，只要该行为发生，即发生法律所规定的法律后果。前者即传统民法所言的民事法律行为，后者则是传统民法所言的事实行为。 其次，民事法律行为制度为意思自治原则提供了基本的空间，符合市场经济的内在要求。一方面，民事法律行为制度进一步解释了为什么民法规范以任意性规范为主要类型。任意性规范，是可以由当事人通过约定而加以排除的规范。任意性规范的功能在于当事人可以以其约定优先于法律规范而适用。如此可以极大地发挥当事人的积极性与主动性。民事法律行为在本质上就是允许当事人通过其意思表示决定其相互间的权利义务关系，并由其意思表示变更、消灭其相互关系。这正是市场经济内在要求在法律上的表现。另一方面，在民法典的总则编确认私法自治原则，必须通过民事法律行为制度加以落实。私法自治原则是民事主体根据其意志自主形成法律关系的原则，是对通过表达意思产生或消灭法律后果这种可能性的法律承认。私法自治原则具体体现为结社自由、所有权神圣、合同自由、婚姻自由、家庭自治、遗嘱自由以及过错责任等民法的基本理念。私法自治原则强调私人相互间的法律关系应取决于个人的自由意思，从而给民事主体提供了一种受法律保护的自由，使民事主体获得自主决定的可能性。而民事法律行为制度充分体现了民法精神或私法精神，承认个人有独立的人格，承认个人为法的主体，承认个人生活中有一部分是不可干预的，即使国家在未经个人许可时也不得干预个人生活的这一部分。 在现代市场经济条件下，由于市场经济的要求以及法律传统、社会生活实践等的影响，各国法律在绝对权的保护上，通常都是采用法定主义的模式予以调整。而引起绝对权的变动的法律事实中，事件和事实行为的法律效果都是由法律直接规定的，关于绝对权的类型和变动的原因及变动的效果一般没有当事人实现意思自治的空间。但是，即便如此，在绝对权的设定以及变动过程中，民事法律行为制度依然具有广泛的适用范围。 第三，民事法律行为制度为建立有限的、服务型政府奠定了基础。现代市场经济条件下，政府应当是有限的服务型政府，政府的行为应当局限于法律的授权范围内，凡是涉及社会成员私人生活的领域，只要不涉及公共利益、公共道德和他人的利益，都应当交给任意法来处理，即允许社会中私人之间的财产关系、人身关系应当由私人依法依据其自己的意思加以创设、变更或消灭。这就需要明确强行法的控制范围和任意法的调整范围，对于本属于私人之间的事务应当更多的交给其自行处理。既然意思自治主要体现在民事法律行为制度中，因此，民法作为市场经济的基本法，有必要在总则中规定民事法律行为制度，充分体现民事法律行为以及意思自治在整个民商法体系或者整个市场经济法律体系中的重要位置，从而合理界定国家干预与意思自治的界限，为实现建立有限政府的行政体制改革奠定坚实的法律基础。 四、我国未来民法典中对民事法律行为制度之构建 我国民法通则规定了民事法律行为制度。《民法通则》第54 条“民事民事法律行为是公民或法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为”的规定说明我国采用了民事民事法律行为本质合法说的立法观点。然而，这一观点有悖于私法自治理念。 正如前文所述，私法自治是个人自由在法律上的充分体现。它是指私人生活关系原则上应由个人依其意思自由予以规范，国家只需消极的加以确认而界以拘束力，不宜妄加干涉。私法自治的真谛在于“尊崇选择”，尊重当事人的权利行使自由。其基本出发点是自己参与和自己责任，即当事人自由地凭自己的意志去判断、选择、参与私人生活的各个层面。将私法自治理念贯彻到民事法律行为制度中，就产生了民事法律行为自由主义原则。民事法律行为自由是指个人意思行为在原则上系属自由，个人取得权利、承担义务原则上应出于个人的自由意志。可见，建立在私法自治理念基础上的民事法律行为制度，是要伸张人格平等，尊重个人自由，推崇意思自治。私法自治是民事民事法律行为的理论基石，民事民事法律行为本身容不得丝毫的行为法定主义（法律对行为主体、内容、形式、客体及实施根据，都做出具体明确的规定，并不得违反） . 而民事法律行为本质合法说要求以法律来限制甚至取代行为人的意思自由，自然与私法自治理念背道而驰。在私法领域中，“法不禁止即自由”是保障当事人意志行为的最佳手段。民事民事法律行为以意思表示为核心，当事人可依意思表示创设权利和义务，只有在这种意思表示以一定方式披露之后，外界方能知晓。而法定主义并不能及于人的意志层面，它仅对当事人所表达出的意思效果加以确认，这种确认是消极的、被动的。法律并不对当事人设定任何权利和义务，而只是对当事人设立的权利义务加以评价。然而，民事法律行为本质合法说将民事法律行为强行纳入法定主义轨道。按照这种观点，要成立民事民事法律行为，在法律上不仅要有实施的根据，而且还要有有效的依据。这样，民事法律行为的成立与效力便无法分割，只能人为地合二为一被界定为“有效成立”。这就抹杀了民事法律行为与生俱来的私法性格和品质，将公法上的法定主义外衣强加于民事民事法律行为这一私法制度之上，使民事法律行为一身兼有公法与私法的双重性质，置民事法律行为于不伦不类的尴尬境地。 因此，我国未来的民法典应该还民事法律行为以本来面目，脱掉其合法性内衣，规定之以意思表示为其唯一本质，使其真正贯彻私法自治理念，为社会主义市场经济服务。民法典的起草工作正在紧锣密鼓地进行，这是中国法律发展史上的大事，是实现十六大提出的到2010年形成中国特色社会主义法律体系的关键，也是中国法律学人为之奋斗了一个世纪的梦想。中国民法典能否不负众望地担当起历史的使命，能否比肩十九世纪法国民法典和二十世纪德国民法典，成为举世瞩目的伟大法典，我们拭目以待。上文已经论证了私法自治是民法的基石，所以，我认为妥善处理私法自治原则在法典中的作用是一个重要问题。我们必须把私法自治与中国的具体情况相结合，使之不断发展，并有所突破。 民事法律论文:论我国商誉权民事法律制度的构建 [内容摘要]　商誉是一种无形财产，商誉权属于知识产权法律范畴。我国当前法律对商誉权的规定几乎是一片空白，零星的规定既单溥又缺乏可操作性，学界对商誉权又存在诸多模糊认识。作者认为应在基本法民法中的知识产权章节确定商誉权的内容，同时应制定一部单行的《商誉法》以适应时代的要求。在当前的司法实践中应树立超前意识，加大对商誉权的保护力度，在适用法律时，可在适用《反不正当竞争法》相关规定的同时，适用《民法通则》关于公平与诚实信用原则和侵权民事责任的一般规定。 [关 键 词] 商誉和商誉权，民事法律，制度构建，司法保护 我国刑法第二百二十一条规定：“捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”这是我国首次将商业信誉、商品声誉纳入刑法保护的视野，不失为社会主义市场经济条件下法律的先进性，它为保护法人合法权益，促进经济健康发展起到了积极的作用。然而遗憾的是，我国民事法律制度关于法人的商誉权却鲜有明确的法律规定，《民法通则》关于保护法人名誉权等规定已不足于或完全不能涵盖商誉权的内容，《反不正当竞争法》第14条之规定亦显得异常的单薄，学界关于商誉权性质归属的激烈争论又显得多么的可笑。如此状况完全不适用中国加入WTO后面临的知识产权法律保护的严峻任务与使命，不利于中国经济与法律与国际接轨。而现实中法人商誉权频频遭不法侵害却苦于无法可依的尴尬处境，让我们不得不沉重地将目光投向如此一个命题：中国应该有自己的商誉权民事法律制度。 一、商誉的无形财产性及其信息化，完美性和创造性特征决定商誉权的知识产权法律属性。 商誉权是民事主体依法对其在工商业活动中所创造的商誉享有专有利益而不受他人侵害的权利。商誉权作为一种民事权利，已为法学界认同，但该项权利它究竟属于知识产权还是其他却存在诸多争议。有人认为其属于人格权，也有人认为应将商誉权看作一种复合权，兼具人格权和知识产权双重属性。笔者认为，只要对商誉稍作考究，并从国际法角度进行比较就不难看出，商誉权应归属于知识产权的范畴。 （一）关于商誉的一般性考究 商誉是商品经济发展到一定阶段的产物，它表示的是一种商业信誉，是商品生产者或经营者在它们的生产、流通和与此有直接联系的经济行为中逐渐形成的，反映社会对其生产、产品、销售、服务等多方面的综合评价。 由于商誉本身是一种综合的社会评价，反映的是商誉主体的总体商业形象，决定了商誉表现形态的特殊性、多样性和复杂性。根据顾客的接触方式和程度不同，商誉可分为：〈1〉内在的表现形态。主要是指商誉主体的经营方式和管理水平。经营方式的优劣，管理水平的高低是商誉好坏的根源所在，只有建立在良好的经营管理之上的商誉才是良好稳定的，这种经营管理是一种内部行为，与顾客的接触是间接的，常常通过商誉的外在表现形态来反映。〈2〉外在的表现形态。相对于内在的表现形态来说，它与顾客的接触比较直接，透明度高。商誉的外在表现形式主要有以下几种：第一，商业道德；第二，商业质量；第三，服务质量；第四，资信；第五，价格。〈3〉与商品生产流通有直接联系的表现形态。这种关系往往是生产流通的前提或必然后果，或者是伴随生产流通而产生的，或者是一种信息传递，比较典型的是广告宣传，因为商誉本身是一种抽象的信息，而信息的有效传播途径就是新闻媒介，所以利用广告宣传来建立商誉本身是一种抽象的信息，而信息的有效传播途径就是新闻媒介，所以利用广告宣传来建立商誉也是可行的。 商誉的表现形态一般是具体的，多种多样的，它们相互配合，密切联系，处于一个完整的统一体中，共同反映和影响商誉。 对于商誉的特征，我们可以从三个方面进行认识：〈1〉从存在形态看，商誉处于一种信息状态，不占据空间而且难于控制，容易为他人获知。良好的商誉能带来良好的经济效益，商誉主体就会努力扩大影响范围；不良的商誉，商誉主体就会尽量缩小影响范围。但是，这种控制往往很难，因为商誉处于一种信息状态，其流向和强度是难以控制的，这是商誉的实质——一种社会评价所决定的，这也是容易被不法分子所利用的原因。〈2〉从表现形态看，良好的商誉具有完美性和创造性，良好的商誉能博采众家之长，经过提炼和重新组合，形成具有鲜明个性的完美形象，这种完美性和创造性正是商誉主体创利获益的关键所在。〈3〉从使用价值的实现来看，商誉的效益必须通过中间媒介，一般的物质商品从商店买来后就可直接用于生产或生活，使用价值的实现立即完成，而商誉仅仅是存在于商誉主体和顾客之间的一种信息，是促进他们进行联系的桥梁和纽带，其使用价值必须通过具体的商业经济行为并用货币形式来实现。〈4〉从商誉的本体看，它是一种综合的抽象，商誉作为财产是商誉主体整体素质的反映，必须依附于商誉主体，是离开了具体生产流通行为的综合抽象，这与具体的买卖合同行为不同。当然，在客观上，具体的买卖行为会对抽象的商誉产生影响。① （二）商誉是一种非物质形态的特殊财产。 商誉作为商法人经济能力的社会评价，已深化为具有价值形态的财产利益，因而从表现为一般人身利益的名誉中分离出来，并受到法律的特别保护。这是因为：〈1〉财产的本质在于能带来一定的利益，可通过转让等形式来实现其价值，不在于是否具有实体的形态。〈2〉从商誉的产生看，创造良好的商誉需要比社会平均劳动量更多的劳动。这种超额劳动的实质是财产，它通过生产或经营过程以超额利润的货币形式流回生产者或经营者。这种超额利润就是商誉价值的体现。〈3〉从创造商誉的营利目的看，商誉主体花费金钱，时间和精力刻意创造商誉，就在于良好的商誉能创造比同行更多的利润。〈4〉从侵害商誉给予财产赔偿来看，商誉也是一种财产。 商誉权是财产权，已为经济界、法律界的相关文件所肯定。在国际会计界，无形决资产作为虚拟的、无实体形态的资产，其范围即包括传统的知识产权和与知识产权相关的其他无形财产权，如特许经营权、商誉权。②在国际多边投资协议中，商誉与版权、专利、商标都是可以用于投资的资产形式。③这说明商誉权的财产性是不容置疑的。 （三）商誉权是一种特殊的知识产权 从权利本体内容来看，商誉权具有人身性和财产性双重属性。人身性表明商誉与主体相联系而存在，是企业特使人格形象的表现；财产性说明商誉区别于一般名誉与荣誉，具有相当的财产意义。从权利实体的产生来看，商誉的形成在于企业在生产经营、服务态度、技术创新、员工素质、商业文化、管理经验等方面所形成的良好能力，并由此获得社会、公众的普通认可和积极评价。这种经营管理中的资信，有些属于人的智力劳动的创造物，但多数却是来自企业生产经营活动的能力。可见，智力成果不是知识产权的唯一保护对象。换言之，将商誉权归类于知识产权，关键在于其无形财产权属性，或者说商誉的非物质性，在这个意义上，我们才能说商誉权符合知识产权的固有特征。这也符合《建立知识产权组织规定》的“知识产权包括……以及在工业、科学、文学或艺术领域里一切其他智力活动而产生的权利，”从内容上说，商誉权具有人身性和财产性双重内容，与专利权、商标权、版权相似。从国外的实践和立法看，他们把专利、商标商号和商誉所享有的独立权利，称为工业产权。④我国与许多国家的双边互保投资协定也承认商誉权是知识产权。比如，我国与法国的《关于相互鼓励和保护投资的协定》〈1984年5月 30日〉规定，“投资”系指依据在其领土和海域内接受投资的缔约上方的法律用于投资的各种财产，尤其是：……〈四〉著作权，工业产权，专利技术，工艺流程，商号和商誉。 商誉权虽然属于知识产权的范畴，具有客体非物质性的本质特征，但与著作权、专利权、商标权等传统知识产权相比较而言，该项权利还具有自身的显著特点： 1、非确定的地域性。商誉权虽为知识产权之一种，但其取得无须通过申请登记、授予等法定程序，其效力并不具有严格的领土性。商誉权虽不具有一国地域性的特征，但其效力范围可从两个方面来确定：一是其企业在后者有效登记地域范围内享有独占利益，即商誉权在特定企业所属的行政区域或行业内受到保护；二是在商誉权发生影响并受到侵犯的地域范围内具有排他效力，即商誉主体在任何地方合法进行生产经营活动并建立起商誉，遇有该商誉受到诋毁时都可以行使禁止权。 2、非法定的时间性。商誉权具有一般人格权的某种属性，即与特定主体相联系而存在，因此该项权利无法律限定的保护期间，即不具有一般知识产权的时间性特征。一般说来，商誉权与特定企业共存亡，只要企业存在，其商誉权就会继续存在。但在有的情况下，虽出现企业法人终止，但企业的商誉并不会立即随之消灭。当然，在这段时间内，商誉将因主体缺位而不能成其为权利，而只能作为一种自然状态存在。在主体的生产经营活动中始终处于不断的优劣变化的循环之中，它既不象物质产品那样具有最终形态性，也不象技术产品那样因申请保护加以固定化。因此，商誉权与著作权、专利权、商标权不同，其保护范围无法基于客体的表现形式（作品）、技术特征（专利）或标记构成（商标）来加以确定。诚然，商誉权“在一般的合理长的时间内仍具有一定的相对稳定性，也可以通过专门的评估机构用科学的评估方法加以量化。需注意的是，在评估前，未量化的商誉权始终存在并受法律保护。”⑤ 二、从国际法的角度看我国现行商誉权民事法律制度的缺陷 在商誉权的国际保护领域，目前相关国际公约主要是从制止不正当竞争的角度对商誉权进行规定，并将其纳人到知识产权法律体系之中。《保护工业产权巴黎公约》1967年斯德哥尔摩文本第10条之2列举了三种特别应予以禁止的行为包括“在经营商业中，具有损害竞争者的营业所、商品或工商业活动商誉性质的虚伪说法”。1967年签订的《成立世界知识产权组织公约》明确规定知识产权包括制止不正当竞争的权利。何为不正当竞争行为，该公约虽未作出解释，但1993 年世界知识产权组织制定的《对反不正当竞争的保护示范法草案》第5条以巴黎公约的相关条款为依据，规定了诋毁商誉的不正当竞争行为：凡在工商活动中损害或可能损害他人企业或其活动，尤其是对该企业提供的产品或服务的信誉的虚伪或不正当的说法，应构成不正当竞争行为。与商业混淆行为一样，这种损害商誉的做法可以出现在比较广告之中、产品促销活动之中，也可以发生在工商活动中，例如与分包或供应商有关的活动当中。但是与混淆行为不同的是，典型的误导混淆行为是关于某人自己产品或服务的说法，为使消费者对自己的产品或服务产生虚伪的印象，而并不直接针对竞争对手。损害商誉的行为则是直接针对竞争对手的产品或服务或其他工商业活动。从国际公约的立法精神来看，归属于知识产权范畴的反不正当竞争权主要是一种禁止权，即是排除他人不正当损害竞争对手的行为（包括侵害商誉）的一种权利。作为不正当竞争行为的侵权对象的商誉权，应是具有财产权性质的民事权利，因此立法者主张给予类似物权的保护。 关于商誉的无形财产性质及其法律保护，在我国首先是通过国际间的双边条约加以确认的。1982年我国与瑞典签订的《关于互相保护投资的协定》规定，“投资”应包括缔约的一方投资者在缔约的另一方境内，依照法律和规章用于投资的各种形式的资产，尤其是版权、工业产权、工艺流程、商号和商誉。1984年我国与法国签订的《关于互相鼓励和保护投资的协定》，对“投资范围的解释亦将商誉包括在内。”以法律形式确定企业法人信誉的相关制度首推1986年《民法通则》，该法第5章“ 人身权”一节中专门规定了法人名誉权、荣誉权。该类规定将上述权利归类于非财产权，这与发生在工商业活动中的商誉权有很大差别。因此，仅仅以法人名誉权制度来代替商誉权的专门保护是不够的。1993年通过的《反不正当竞争法》从维护市场竞争秩序，促进市场经济健康发展的原则出发，对侵害商誉权的行为作出明确的规制。该法第14条规定：“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”这一规定为我国保护商誉权，制裁侵害商誉的不正当竞争行为提供了直接的法律依据。与此同时有关法律文件还从资产或产权的角度肯定了商誉权的性质和地位。1992年财政部与国家体制改革委员会联合颁发的《股份制试点企业会计制度》第37条确认：“无形资产包括专利权、商标权、专有技术、土地使用权、商誉等。”同年财政部的《企业会计准则》和《企业财务通则》两个规范性文件都规定：“无形资产是指企业长期使用，但是没有实物形态的资产，包括专利权、商标权、著作权、土地使用权、非专利技术、商誉等”。这说明，商誉权与著作权、专利权、商标权等权利一样，是企业财产的重要组成部分，可以单独地进行资产评估并以确定的资产值进行投资。这种资产的权利形态属于无形财产权的范畴。 虽然我国的商誉权保护制度已在相关法律文件中得以确立，但这些规范散见于多部法律之中，许多规范过于粗疏而缺乏可操作性，从而显得既零散又无系统性。如此状况已无法适应时代对法制的要求。 三、关于建构我国商誉权民事法律制度的基本设想 参考国际公约的有关规定与国外立法，从促进我国市场经济发展、维护市场良好秩序的需要出发，建构我国商誉权民事法律制度应分如下二步进行： 首先，在制定《民法典》时，在知识产权章节中规定商誉权的内容，从基本法的角度给人们一个初步的印象，增强和培养商誉权方面的法律意识。如果现在我国制定《民法典》尚不成熟的话，至少也应修改现有的《民法通则》，在其中知识产权这一节中增加商誉权的主要内容。这是因为，根据物权法定主义的原则，商誉权作为一种现实中存在的具体无形财产，其法律地位必须由民法予以确认。我国民法通则没有确认商誉权，仅仅从法人人格权中推导出商誉权并将这种权利归类于非财产权，这一立法缺陷应予修正。 其次，应制定一部单行的《商誉法》。单行商誉法主要包括下面的内容：商誉的取得、评估、投资、转让、合并、管理、侵权责任等。当然，制定单行法时，要综合考虑并协调好其与民法、商标法、反不正当竞争法之间的关系。我国目前对商誉权的保护大抵采取间接保护的方式，即对侵害商誉的行为，或确认为侵害法人人格权的行为，或视为不正当竞争的行为。间接保护方式不是完备的独立的权利保护制度，且特别法（如反不正当竞争法）没有细则性规定，因此在司法实践中多有不便。制定单行商誉法就是将现有法律的间接保护方式，改为直接保护的法律方式。 这样一来，我国就形成了商誉权保护的立体法律网络体系，即从民法典（基本法）到知识产权法、反不正当竞争法、消费者权益保护法、产品质量法、广告法（特别法）等不同层面对商誉权保护问题作出规定。 四、关于当前商誉权的司法保护问题 商誉的实质是人们之间的经济利益关系，它直接关系到他人对该生产者、经营者的信任程度，关系到其民事权利的得失。商誉主体在事实上能否与他人发生各种权利义务关系，它的商誉起着很大作用。如果它的社会评价受到歪曲，就会对其在民事交往或其它社会活动中产生不利的甚至可能导致破产的影响，商誉权就是商誉主体依法享有的商誉不受侵害的权利，商誉的保护通过商誉权的行使来实现。在基本法未修改，单行商誉法未制定之前，对商誉权如何进行司法保护成了时下非常迫切的问题。笔者认为，司法机关一方面应加大刑事保护的力度，另一方面要树立超前意识，按民事法律相关精神和原则进行执法，全面保护当事人的商誉权，制裁不法行为。 （一）商誉侵权的构成要件 笔者认为，构成商誉侵权必须同时符合如下四个要件： 1、主观上有过错。侵害商誉权的行为发生在竞争对手之间，这一行为的目的在于通过诋毁、诽谤他人的商业信誉和商品声誉，削弱对方当事人的竞争能力，从而使自己在竞争中取得优势地位。因此，故意行为才构成侵权行为。从过错心理方面来分析，行为人明知自己的行为会发生损害他人商誉的结果，但希望或放任这种商誉毁损的危害结果的发生，行为人的这种主观故意性是明显而确定的。出于过失而损害了他人的商誉，应以侵犯名誉权论处。 2、行为人具有经营者身份。这是确定商誉侵权的主体资格，即只有从事商品经营或营利性服务的法人、其他经济组织和个人所实施的损害竞争对手商誉的行为才构成该类特殊侵权行为，非经营者实施的侮辱、诽谤、贬低的行为则以一般侵权论。《保护工业产权巴黎公约》及世界知识产权组织的《对反不正当竞争的保护示范法》，均将商誉侵害视为不正当竞争行为。英美法系国家为商誉权提供仿冒诉讼与其他特殊诉讼的救济方式，其主体指向概为经营者。大陆法系国家主要适用竞争法保护商誉权，因此侵权行为人与受害人存在着商业竞争关系。在我国，最高人民法院依照《民法通则》和《反不正当竞争法》的规定于1998年做出司法解释，从主体要件方面明确了侵犯商誉权行为与一般侵权行为的区别：（1）新闻单位对生产者、经营者、销售者的产品质量或者服务质量进行批评、评论，主要内容失实，损害其名誉的；或者对经营者的某种行为或其产品、服务等所作的评论严重不当，如定性错误、乱下结论，致经营者名誉受到损害的，构成对名誉权的侵害，应按侵害他人名誉权处理。（2）消费者对生产者、经营者、销售者的产品质量或服务质量进行批评、评论，借机诽谤、诋毁、损害其名誉的，应当认定为侵害名誉权。由此可见，新闻单位、消费者与商誉主体没有竞争关系，不互为竞争对手，因此不能作为侵犯商誉权行为的主体。他们所实施的商业诽谤或诋毁行为以侵害一般人格权论，不能适用《反不正当竞争法》的有关规定。 3、实施了商誉侵权行为。侵害商誉权的行为表现为捏造虚伪事实或对真实事件采取不正当说法，损害竞争对手商誉的行为。根据世界知识产权组织关于反不正当竞争示范法所作出的解释，凡是对某企业产品、服务或商业活动提出虚假或不当的说法，都是违反公平竞争原则，损害他人商誉的行为。 4、产生了侵权损害事实。侵害商誉权的损害事实，是因侵权行为的实施而导致关于权利主体的社会评价降低，并由此造成了商誉的实际损害。损害事实认定的前提条件在于判断特定主体在某一特定区域内是否建立了自己的商誉。对于这一问题可从两方面来考察：第一，当事人提起侵权之诉必须是其有产品在该地区（受诉法院的司法管辖权地区，以下同）销售，或其服务业务在该地区开展，或在该地区有与生产和流通有直接联系的经济行为，抑或有从事生产和服务的分支机构；第二，必须有一定数量的消费者意识到当事人的产品或服务的存在。如果社会公众未能意识到特定主体的产品或服务在该地区的存在，就可以证明该主体未能在这一地区建立起商誉，从而也就不可能存在侵害商誉权的事实。损害事实认定的标准在于商誉损害的危害性结果的发生。商誉损害的内容涉及对商事主体的产品质量、经营现状、销售状况、履约能力及态度等经济能力进行贬损、误导以及施加不当影响的事实，上述事实的发生即是危害结果的发生。损害事实是关于社会评价降低的损害事实，它往往会造成特定主体财产利益的损失。侵害誉权行为，肯定会有商誉贬损的危害结果，但并非 当然或绝对发生实际经济损失。换言之，是否造成商誉的实际损失，不是侵害商誉权的必要条件。 （二）商誉的评估 商誉是一种财产，要使其成为量化的资产必须通过评估。由于商誉具有抽象性、综合性等特征，决定了价值计算的复杂性，作为一种特殊的产品，其价值量不能象一般商品那样直接以它所花费的社会必要劳动时间来计算，现可现可根据《国有资产评估管理办法》用一定的程序由特定的资产评估机构进行评估，具体可以这样进行： 1、基本因素，即对评估具有决定性作用的因素，具体地说，就是商誉所创造的超额利润或新增利润。就超额利润来说，要测出该商品生产者或经营者的资本收益率和同行业的基准收益率，采用收益现值的标准，把两者相减就可得到。就新增利润的测定来说，要测出现阶段的资金收益率和以前一段相对时间的基准收益率，用同样的方法就可得到。超额利润是横向的比较，是同行业之间的比较；而新增利润是纵向比较，是自身前后两个时期的比较，这两种方法最好结合使用。同时，由于商誉自身的不定型性，必须用动态法和静态法两种方式计算，确定其评估值。 2、非基本因素，这是我认为还须考虑的因素，主要有：〈1〉商誉的形成成本，也即形成现阶段的商誉所付出的代价，商誉由于不可比性，无法在流通过程中自然地形成它的价值基础——社会必要劳动时间，社会往往只能承认每个商誉的个别劳动量为必要劳动量。因此，商誉形成的成本，就当然成为评估商誉的重要因素。〈2〉商誉的成熟程度，也即商誉信息的传播广度和顾客的接受深度，商誉作为联系生产者、经营者和顾客的接受深度，商誉作为联系生产者、经营者和顾客的“桥梁”，是促销创益的催化剂，因此，商誉的成熟程度就自然地成为测定因素，比较有效的方法可考虑民意测验。 总之，虽然对作为无形财产的商誉的评估是一项很细很复杂的工作，但却是可行的。这也恰恰证明了商誉的确是一种无形财产。 （三）商誉侵权案件的法律适用 商誉侵权从广义上来说，属于民事侵权的部分，同时该行为又属不正当竞争行为。但由于我国《反不正当竞争法》关于商誉侵权的法律规定显得过于单薄，而《民法通则》又缺乏相应的明确规定，那么在司法实践中在审理商誉侵权案件时如何适用法律便成为一个较为剌手的问题。笔者认为，法无明文规定并不意味着无法律精神和法律原则可行，况且任何一部法律都无法穷尽社会实践中所有的法律现象，按法律原则和精神办不但合法而且也是可行的。就商誉侵权行为来说，其违反的民事法律原则就是公平和诚实信用原则，而此原则我国《民法通则》和《合同法》均作了明确规定。特别是诚实信用原则，可以说是整个民法中的“帝王原则”。因而在审理涉及商誉侵权案件时，可以适用《反不正当竞争法》第14条之规定，同时可以适用《民法通则》关于诚实信用和民事责任及其承担方式的相应条款。