浅谈留守儿童现状及其权益保护:浅议农村留守儿童权益的法律保护 摘要:20世纪80年代初,中国加快了近代化发展速度,农村剩余劳动力大规模向城市转移,随之产生的问题是农村留守儿童数量的逐年上升。随着经济社会环境的日新月异,远离父母、得不到父母呵护的留守儿童在享受应有权益的过程中出现了一系列问题,如人身权、受教育权利等权益得不到应有的保障,已经成为一个不容忽视的社会问题。 关键词:留守儿童;监护权;教育权;人身权;发展权 农村留守儿童指的是因父母双方或其中一方到外地打工而留在老家生活的孩子们。根据权威调查,中国农村留守儿童数量超过了6000万人。这一数字呈逐年上升趋势,如潮州饶平县2014年农村留守儿童已超过3500人,占农村儿童的38.3%。与2009年全县抽样调查估算数据相比,四年间该县农村留守儿童增加约1023人,这个群体从生活、受教育等方面的权益都和同年龄段的其他儿童有着天壤之别,已经成为一个弱势群体。随着这一数量的逐年上升,农村留守儿童的权益保护已经演变为一个社会现实问题,亟需引起社会的高度关注,从各个方面寻求保护他们权益的途径。 一、我国农村留守儿童权益受侵的表现 农村留守儿童的产生源于农村与城市经济发展的不平衡,多数以农业为主的农村经济发展缓慢,家庭的贫困使得孩子的父母不得不选择到大城市或经济发达地区打工。但由于工作环境、户籍制度的约束,他们无法把孩子带在身边。由于种种原因,农村留守儿童应当享有的权益受到了侵害。 (一)受监护权 《民法通则》第十六条规定:未成年人的父母是未成年人的法定监护人,只有其父母死亡或者丧失监护能力时,才由有监护能力的祖父母、外祖父母作为其监护人。现实当中,留守儿童的监护出现四种类型,即单亲监护型、隔代监护型、同代监护型和监护缺位型。单亲监护型的儿童属于留守儿童中情况最好的类型,至少还有一位法定监护人在其身边,但父亲和母亲毕竟有区别,单亲监护对于儿童性格的影响比较大。而(外)祖父母年龄较大,本身就是需要受到照顾的人,监护能力有限,所以隔代监护通常只能负责他们的一日三餐,而对于孩子的教育、能力的培养是心有余而力不足。同代监护型一般是家庭里面兄弟姐妹比较多,由大的照顾小的,这种情况下由于大的本身就是未成年人,所谓的监护形同虚设。监护缺位类型尽管极少见,但也存在,通常是年龄稍微大点的,一般是读初中以上的孩子照顾年纪小的弟妹。针对潮州饶平县的调查显示,农村留守儿童的父母都外出的情况最多见,在这些家庭的孩子中,与祖父母一起居住的比例最高,占48.72%;寄宿或与寄养在亲戚家的人占10.33%,有18.1%的留守儿童与爸爸(或妈妈)单独生活,与爸爸(或妈妈)和祖父母一起生活的比例占17.05%(见表1)。 (二)受教育权 每一个中华人民共和国公民都有受教育的权利和义务。目前留守儿童在校读书所占比例不高,很多孩子读到初中毕业就辍学跟随父母外出打工。留守儿童不能完全享受受教育的权利表现在以下方面。第一,地方学校环境、师资条件不足。例如,潮州万丰林场月光小学,全校5名老师6个学生,由于学生数量有限,为了节省资源,很多老师身兼数职。第二,家庭教育的缺失。由于父母不在身边,孩子的生活学习得不到有效的照顾和监督。事实表明,留守儿童由于学校教育、家庭教育的缺失,和其他儿童已经不在同一起跑线上。 (三)人身权 我国法律明确规定,公民的生命健康权和人身权受到法律保护。留守儿童属于无民事行为能力或限制民事行为能力人,他们的人身权必须由其父母来保障,父母没办法履行其法定义务时方可委托监护。我国约有1.2亿农民常年在城市务工经商,产生了近2000万留守儿童,其中14岁以下儿童占86.5%。 近年来,留守儿童的人身安全频频受到侵害,如烫伤、摔伤、溺水事故等,在留守女童中,被猥亵、被虐待、被诱奸等悲剧频频上演。 (四)发展权 留守儿童发展权受到侵害表现在以下方面。第一,受教育程度低。据教育部门统计,农村青少年初中升高中的比例已从1985年的22.3%下降到目前的18.6%。更为严重的是,每年全国有近2万的农村少年在小学毕业后即流向社会,成为新的低文化素质劳动力,受教育程度的低下必定影响其未来的发展。第二,性格塑造方面,儿童时期是个人性格逐渐成型时期,父母在外打工,无法了解孩子身心变化及时加以引导,只靠一根电话线根本无法使孩子在遇到烦恼困难的时候和父母沟通。这些情绪长期压抑,容易使儿童形成心理障碍,亲情淡漠。使其无法像其他同龄儿童那样得到父母的关爱,学习成绩差,在学校中也得不到老师的重视。一系列连锁反应让很多留守儿童出现了内向、忧郁、不自信,甚至出现自杀倾向。陕西扶风县杏林镇曾经发生过5名小学六年级的学生相约到一座古庙里喝农药自杀, 5个孩子中4个是农村留守儿童。四川省心理学家游德良对井研县门坎小学近400名农村留守儿童进行心理调查后发现,这些孩子中近八成存在心理问题,其中106人存在焦虑心理,107人存在抑郁症状,100%的孩子都羡慕生活在爸爸妈妈身边的小伙伴,在精神方面被抛弃感强。很多孩子性格容易出现偏差,加上受到电视、电脑一些暴力场面的影响,一些孩子会走上犯罪的道路。最高人民法院研究室主任邵文虹指出,近年来,我国各级法院判决生效的未成年人犯罪平均每年上升13%左右,其中留守儿童犯罪率约占未成年人犯罪的70%,而且还有逐年上升的趋势。 二、留守儿童权益保障面临的困难 (一)法律法规的不完善导致留守儿童权益保障难以全面实现 湖南台的节目《变形记》是一档专门针对城市和农村儿童互换生活学习环境的节目,到了城市的农村儿童感觉去到了天堂,所看到的所听到的都是他不曾触及的,孩子的心灵受到很大的震撼。我们暂且不去评价这样的节目对农村孩子是好还是坏,让笔者真切感受到的是一丝悲哀。经济社会制度应该是体现公平正义的,但正是城乡二元制和教育制度活生生地把农村的孩子阻挡在城外,甚至是造成他们不得不离开父母成为留守儿童的关键原因。 (二)缺少专门机构统一协调留守儿童保护工作 目前国家没有一个针对留守儿童的专门机构,各个职能部门之间也没有制定协调机制,导致各行其是,不利于形成合力。例如,妇联、团委、关工委,它们的职能之中都只有一部分涉及留守儿童,而且这些部门不具有执法权,单靠它们对留守儿童权益的保护远远不足。 (三)经费不足是留守儿童权益得不到保障的关键因素 目前我国出现留守儿童的农村都是经济比较落后地区,对留守儿童教育权、人身权、发展权等相关权益的保障都需要经费,经费不足直接导致保障不力,很多关爱留守儿童的工作无法开展。 (四)学校对留守儿童的教育管理重视程度不够 由于留守儿童在家缺乏父母的关爱和照顾,委托监护人对孩子的照顾又不够周到,使得孩子在学业、性格等方面肯定存在难以管教的情况,部分学校老师对留守儿童本身就存在抗拒的心理,担心他们影响到成绩好的孩子或者破坏班级纪律,所以抱着只要不出安全事故就好的心态。学校的管理不力更让孩子处于自由散漫状态。 三、从法律角度保护农村留守儿童的权益的建议 目前我国没有一部专门保护留守儿童的法律法规,《未成年人保护法》在经过修订之后规定了对留守儿童的委托监护制度,但相比起现实当中这些儿童种种权益受侵害的事实,这些规定显得过于原则性,缺乏可操作性,制度的制定已经滞后于现实的发展。 (一)修订、完善相关的法律法规 目前存在的户籍制度、教育制度等是造成农村留守儿童大量存在的一大因素。人民日报曾报道,在北京的3万流动人口中,6~14岁的儿童达1万人,而其入学率仅为12.5%,还有87.5%的孩子被高额的教育费用拒于学校的大门之外。所以,必须加快户籍制度改革,大城市入户政策要向打工一族倾斜,让在一个地方工作超过一定年限的打工者有资格入户该城市,这样才能更快地解决留守儿童的问题。 (二)出台《留守儿童权益保护法》 一是必须尽快出台留守儿童权益保护法律制度,建立未成年人委托监护制度。要明确未成年人法定监护人和委托监护人的监护义务,在监护人不正确履行义务时要受到法律的惩罚。美国未成年人保护法规定,孩子有足够的能力保护自己,确实能够单独呆在家里的时候,父母才可以把他们单独留在家里,否则一旦有人举报,只有法庭相见。如果两人都上班,就得雇一个人看孩子或托一个亲人或朋友替你看管孩子,这也就是很多美国妈妈在有了孩子之后都辞去工作呆在家里的主要原因。二是应当明确各个职能部门之间的协调合作,各地的团委、妇联、村委会、社区、学校应当充分发挥作用,共同确保留守儿童各方面权益得到有效的保障。三是对留守儿童实行动态管理,要落实各个镇对该镇的留守儿童实行网上登记制度,随时跟进他们的情况变化,这一工作可以指派当地的派出所和村委会联合进行,登记情况应当尽可能详细,要包括儿童的性别、年龄、就读学校,父母务工的具体城市、联系方式、儿童的委托监护人等。四是确立国家监护制度,确保留守儿童在监护人监护能力不足或缺失的情况下有国家作为后盾。可以借鉴外国经验,设立“家长”制度,由留守儿童数量较多的乡镇政府成立相应机构,“家长”可以由退休老师、志愿者构成,留守儿童的父母缴纳一定的费用,机构工作人员对留守儿童进行监护。 (三)各地要根据自身情况出台相应的政策 在保障留守儿童受教育的权利方面,在教育资源有限的情况下,建议临近的村合并办学,这样既确保了学生数量又能节省教学资源。也可以采取低年级(一、二、三年级)在各自村里办学,中高年级合并办学或到镇里就读,这种方法既能兼顾年龄较低的儿童离家较近,又能让年纪稍大的儿童接受更好的教育。 孩子是家庭和祖国的未来。我们所有的努力都是为了让下一代更好的成长,是我们的制度和现实让留守儿童承受了他们本不应该承受的生活压力。所以我们不能再对这些儿童漠不关心,应该从情感上去唤起更多的人对留守儿童的关爱,从制度上尽最大努力去保障他们的权益。 (作者单位:中共广东省潮州市委党校) 浅谈留守儿童现状及其权益保护:农村留守儿童的权益保护问题及解决对策 摘 要:当前,农村留守儿童问题成为倍受关注的社会问题。本文分析了留守儿童的监护、教育、人身安全等法律权益保护方面存在的问题,并且提出解决问题的对策,即明确家庭、学校、党委政府、社团组织、政法机关等的责任,做好相关工作。 关键词:留守儿童 法律权益 问题 解决对策 随着社会经济的发展,许多年轻人离开农村去大城市务工,而他们的孩子却不得不留在农村学习,得不到父母的照顾,相关权益无法得到有效的保障。所以,对农村留守儿童权益采取法律保护就显得尤为重要。我们通过对留守儿童的监护,教育,人身安全等方面提出相应法律保护对策,旨在逐步缩小农村和城市之间的差距,使其学习和生活都能够更好地发展。 一、农村留守儿童合法权益保护存在的问题 1.留守儿童受侵害的案件呈上升趋势。侵害留守儿童案件主要以人身损害赔偿居多,涉及留守儿童的人身伤害案、校园伤害案、在受雇期间人身被伤害案,特别是交通肇事引发的人身损害赔偿案等,均有不同程度的增加。寻衅滋事、抢劫、强奸、交通肇事等刑事犯罪,也呈多发上升趋势。 2、涉及留守儿童的刑事犯罪案件频频发生。留守儿童受教育权被侵害的案件时有发生。学校限制、剥夺留守儿童的平等受教育权而引发行政诉讼案件,父母不肯支付留守儿童的学费而引发民事诉讼案件等,也有所增加。 二、农村留守儿童的合法权益缺乏有效保障的原因 1.物质生活条件的缺失 留守儿童、贫困儿童大多是家境贫寒,父母外出务工,从而寄养在爷奶家、外公外婆家、姑家、姨家或其他家,物质生活不会很随意充足,心理上也有隔膜。这部分学生很容易受外界的引诱而走进危险的陷阱。 2.受教育权的缺失 留守儿童、贫困儿童的物质生活条件缺失还不是大问题,但留守家庭对孩子的教育大多不到位,有的孩子辍学在家,无人问津;有的孩子学习习惯差,无人纠正。还有一些贫困山区教育资源严重缺乏,无力提供符合标准的办学设施和充足的师资力量。即便能够入学,老师通常也无法详细了解留守儿童、贫困儿童在家的学习状况,无法实现学校与家庭的双向互动,挫伤了孩子学习的积极性。 3.爱的缺失 由于父母奔波劳累无暇顾及或长期不在身边,遇到生活中、学习中的问题无法及时得到回答,在成长中缺少了父母情感上的关爱和呵护,疑问叠加会加剧孩子自卑、抑郁、脆弱的心理。与接受父母监护的同龄人相比,他们要么显得胆小孤僻、不爱交流,要么野性十足、没有规矩,甚至产生憎恨、仇视的畸形心理,自闭症、抑郁症等心理疾病频发,严重影响了孩子的心理健康。 4.法律意识的缺失 留守儿童、贫困儿童身体心理情感处在动荡不定期,对是非善恶的判断能力相对较弱、自控能力也较差,再加之监护人看管不严,很容易受到社会不良现象的熏染引诱,染上打架、盗窃、赌博、吸毒等恶习,甚至走上犯罪道路。 不法之徒的蓄意伤害 有一些不法之徒,利欲熏心,道德沦丧,专打未成年人的注意。廉价雇佣童工、教唆儿童赌博吸毒偷盗抢劫、引诱胁迫少女从事色情服务、贩卖人体器官等。都对留守儿童、贫困儿童造成致命的伤害。 三、完善农村留守儿童权益的法律对策 1.完善监护法律制度。 (1)强化父母作为法定监护人的法律责任。《未成年人保护法》虽然规定了外出务工的父母可以委托他人代为监护其未成年子女,但应当明确父母必须是在万不得己的情况下方可委托他人监护子女,监护职责不仅包括支付足额抚养教育费用,还有定期探望、照顾孩子的生活、以良好品行对孩子进行管理和教育、保护被监护人的身体健康及合法权益等义务。 (2)完善委托监护制度的法律规定。现在社会流行的委托监护主要是感情委托(主要是亲属、亲戚关系),而不是法律委托。法律对委托监护制度的规定也不详细具体、缺乏操作性。例如委托监护人必须具备的条件、法定监护人和委托监护人的权利义务等需要进一步明确。 2.完善相关法律政策,制定《留守儿童、贫困儿童权益保护法》。 留守儿童、贫困儿童问题是一个社会问题、时代问题、是我国改革开放后经济快速发展、生产方式转变带来的新问题。涉及社会与制度、法律与道德、责任与义务,事关收入分配、用工、三农、教育、监护制度与户籍制度等多个方面的综合问题。建议加快对不适宜法律法规和政策的修订、制定,如户籍法律制度、教育政策等。修订中,特别关注农村留守儿童、贫困儿童教育、人身与财产权益,适时出台《留守儿童、贫困儿童权益保护法》,以便更有针对性、时效性的加强保护。 3.建立留守儿童、贫困儿童快捷有效的法律服务体系,加大学校、社区、基层政府、司法机关保护力度。 公安、司法部门要配合学校做好留守儿童、贫困儿童法制教育、安全教育工作,提高农村留守儿童、贫困儿童自我保护能力和预防违法犯罪意识,做好教育转化工作:公安部门不仅严厉打击侵害农村留守儿童、贫困儿童的违法犯罪行为,还要加大对非刑事案件的治安案件和人身伤害案件的重视和处罚力度,对父母遗弃留守儿童、贫困儿童的案件进行有效干预;法院积极探索审判职能,建立留守儿童、贫困儿童权益保护“绿色通道”,保障留守儿童、贫困儿童维权途径畅通,对留守儿童、贫困儿童实施司法救助。 浅谈留守儿童现状及其权益保护:探究留守儿童权益保护法律问题 摘要:改革开放以来,随着社会经济的发展,农村大量的剩余劳动力涌入城市,随之出现了一个特殊的群体――留守儿童。由于父母双方或一方长期不在身边,留守儿童的生活缺失监管,引起一系列社会问题。如何保护留守儿童的合法权益,是一个需要家庭、学校、社会共同努力的问题。 关键词:留守儿童 权益 法律 改革开放以来,随着我国社会政治经济的快速发展,大量的农村青壮年农民走向城市,出现了一个新的劳动群体――农民工,而随之也出现了一个特殊的群体――留守儿童。留守的少年儿童正是身心成长的关键时期,却因为父母长期在外务工,无法得到应有的照顾和正确的引导,从而出现一些心理问题以及认识、价值观念上的偏差,一些儿童甚至误入歧途。关注留守儿童的健康成长,保护留守儿童的合法权益,是一个急待解决的社会问题。 1.留守儿童群体现状 所谓留守儿童,是指因父母双方或一方外出务工而留守在家乡,不能和父母双方共同生活在一起,需要其他亲人照顾的年龄在14岁以下的少年儿童。上世纪90年代中期以来,伴随着我国市场经济的迅猛发展,大量农村富余劳动力为了改变生存状况向城市转移,其中大部分为夫妻一同外出,因经济等各种原因无法将子女带在身边,由此引发“留守儿童”的问题。根据权威调查,中国有近6000万儿童没有父母陪伴,相当于英国人口的总数。其中57%的留守儿童是父母一方外出,43%的留守儿童是父母同时外出。留守儿童大多由祖辈或者亲属照顾,由于父母监护教育角色的缺失,对留守儿童的全面健康成长造成不良影响,由此引发了一些社会问题不容忽视。 1.1教育问题 留守儿童大多是父母一方或者双方不在身边,那么对其教育方面或多或少会有疏忽,而且很大一部分留守儿童是由祖父母或亲友照顾,可想而知,对孩子的学习疏于管也没能力管。加上农村的学校受各方面的局限,对留守儿童的教育和关爱都不到位,导致一些留守儿童行为出现偏差,从而出现厌学、逃学或辍学现象就不足为奇了。此外,由于父母长期在外,留守儿童正常的情感需求有缺失,极大地影响其身心健康,从而产生心理失衡,甚至出现犯罪的倾向,导致犯罪行为的发生。 1.2安全问题 由于父母长期在外,留守儿童的受监护权缺失,祖辈、亲友的隔代监护或临时监护责任往往落实不力,缺乏防范意识,儿童自身又缺乏防护意识和能力,很容易发生意外事件,例如近几年发生的几起溺水事件大多都是留守儿童。更值得忧虑的是,留守儿童往往容易成为不法分子的侵害目标,尤其女性儿童容易遭受性侵害而又不能得到父母的及时救助,极容易产生严重的后果。 1.3社会问题 留守儿童问题有历史的原因,它和我国长期以来形成的城乡二元体制有着密切的联系。在我国广大的农村,留守儿童是一个庞大的群体,也是一个弱势的群体。他们的生存状况堪忧,会引发一系列的社会问题。 2.留守儿童权益存在的法律问题 儿童时期是人一生中的奠基时期,是身体、心理健康成长的关键期,更是一个人接受教育的关键期。留守儿童在最需要父母关爱的时期,父母却远离了他们,儿童的监护权被委托给其他人,造成留守儿童很多权益的缺失。从法律的角度看,可以发现留守儿童权益存在的问题主要体现在以下几个方面: 2.1生存权 《儿童权利公约》第6条规定,每个儿童享有固有的生命权。我国《宪法》第24条指出,儿童有权享有可达到的最高标准和健康,并享有医疗康复设施。生存权是每一个公民都享有的基本权利,它包括生命权、健康权和医疗保健获得权。留守儿童是未成年人,在他们最需要照顾和关爱的时期,他们的父母双方或一方却不在身边,身心发展都得不到保障,在这种情况下,很容易受到不法分子的侵害。同时,由于安全监管不到位,更容易发生触电、溺水、车祸等意外事件,严重地威胁到留守儿童的生存权利。 2.2发展权 《儿童权利公约》规定了儿童享有发展的权利。我国《未成年人保护法》第3条规定,未成年人享有发展权。也就是说,儿童都享有接受正规和非正规的教育,有权享有促进其身体、心理、精神、道德和社会发展的生活条件。人只有获得发展权,才能摆脱与其他动物合为一体的状态而成为社会上的、法律上的人。留守儿童因为家庭监管不力,学校和社会对他们也缺乏有效的教育和管理,一部分过早地进入社会,和失足青年混到一起,走上违法犯罪的道路,严重影响了留守儿童的成长与发展。 2.3受教育权 我国《宪法》第46条规定,中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。受教育权对于未成年人来说,是一项至关重要的权利。儿童教育需要家庭、学校、社会共同协作才能更好的完成。父母是孩子的第一任老师,家庭是儿童学习的主要场所。留守儿童父母长期在外,隔代监护或临时监护由于其自身的文化层次大多不高,不能很好地进行家庭教育,因此教育儿童的任务大多丢给了学校和社会。学校和家庭之间又缺乏正常的互动,致使很大一部分留守儿童思想、情感、道德、人格等方面欠缺,学习不被重视,甚至会产生厌学情绪。这些问题的存在,对留守儿童未来的发展产生恶劣的影响。 2.4受保护权 《儿童权利公约》指出,反对一切形式的儿童歧视;每一个儿童将得到平等对待;保护儿童一切人身权利及关于处于危机、紧急情况下的儿童保护,脱离家庭的儿童保护。在我国,尽管“保护儿童”这一口号耳熟能详,但对于怎样具体落实这一口号,缺乏明确的认识和措施,所以儿童的这一项权利实际上得不到保护。留守儿童处境艰难,没有父母的守护,经常受到同龄人的欺凌,生活状况令人心酸,能力得不到发展,这一切都很大程度上影响了其身心的健康成长。 3.解决留守儿童权益保护问题的对策建议 3.1加强立法,制定和完善相关法律法规 针对未成年人的身心健康,我国已经制定了《未成年人保护法》,包括《婚姻法》、《继承法》、《义务教育法》、《母婴保健法》等法律,形成了以《宪法》为基础的一整套保护未成年人的法律体系。但是对于留守儿童这一特殊群体,并没有专门的法律法规保护其应该享有的权利。因此,当务之急是尽快制定和完善保护留守儿童权益的实体法,在法律上确认未成年人的平等发展权,以体现国家保障所有未成年人健康发展的责任。 3.2改革和完善监护制度 首先,对于未成年人的监护和教育责任是父母的一项法定义务,作为父母应该切实履行好这个责任,留守儿童的父母也不例外,如果其不能很好地履行监护责任的,应该有相应的惩罚措施。其次,我国的监护制度是以亲属监护为主、组织监护为辅,这就很不利于保护留守儿童的权益,对此,应该改革现有的监护制度,要构建亲属监护责任机制,考虑在相关法律中规定监护人的权利及相关的报酬标准,变监护人义务为权利,以利于其更好的履行监护责任。再次,建立家庭、社会、国家三位一体的监护制度。明确规定监护人的资格条件,明确监护人的责任,增强法律的可实施性,最大程度的保护留守儿童的合法权益。 3.3加强农村经济建设,改变不合理的制度 经济基础决定一切。农村经济的落后,农民生活的贫困以及我国长期以来形成的城乡二元结构户籍制度,是造成农村留守儿童问题的根本原因。因此要解决问题,首先要大力发展经济,特别要加强农村经济建设。我们是农业大国,应该立足农业,调整农业产业结构,大力发展乡镇企业,充分吸纳农村的剩余劳动力,提高农民收入和生活水平,从而减少农民向城市转移,减少留守儿童家庭缺失的问题。其次,国家和政府应该加快改革,在政策上向农业倾斜,改变城乡二元结构户籍体制。户籍制度得不到解决,那么留守儿童在教育、医疗等方面的不公平问题依然得不到解决。因此,只有彻底打破多年以来形成的城乡二元结构体制,才能从制度上消除留守儿童进城读书的障碍,使留守儿童的生存权、教育权切实得到保障。从根本上消除城乡差距,是解决留守儿童权益保护各种问题的根本措施。 浅谈留守儿童现状及其权益保护:试论农村留守儿童的权益保障 【摘 要】随着中国城乡经济体制改革的不断深入和现代化进程的不断推进,大量农村剩余劳动力开始向城市转移,但由于我国的城乡二元经济社会结构以及与之相联系的户籍制度,大量农民工子女无法向城市转移,从而导致了一系列农村留守儿童问题的产生。本文主要描述了农村留守儿童的基本现状,解读了农村留守儿童引发的社会问题,进一步分析了产生这些问题的原因,并在此基础上提出了一些可行性的建议。 【关键词】农村留守儿童;权益保障;现状;问题;原因 随着城市经济的发展,大批农业人口流向城市,但在流动过程中出现了农村儿童父母角色的缺位问题,从而使得农村儿童被迫生活在独特的“留守”环境里。当这种“留守”的生活状态遭遇儿童不成熟的身心发展状况时,便导致了农村留守儿童问题的产生。 1.农村留守儿童的基本现状 由于中国城乡经济发展的不平衡性和我国特殊的户籍制度,使得农村劳动力在向城市转移的过程中,不可避免的导致了农村留守儿童问题的产生。 1.1 农村留守儿童的概念 “留守儿童”一词最早出现在1994年,目前关于“留守儿童”还没有一个准确的概念界定,一个普遍接受的观点是“留守儿童”是指父母双方或一方流动到城市或其他地区,而孩子则留在户籍所在地,不能和父母双方共同生活在一起的14周岁及以下的儿童。[1]留守儿童的本质特征是他们长期不能与父母单方或双方生活在一起,亲子之间缺乏正常的交往和互动。[2] 1.2 农村留守儿童的数量 据调查,农村留守儿童在我国农村儿童的总数中约占55.68%,其中,0—5岁的留守儿童占27.05%,15—17岁的大龄留守儿童占17.27%。根据户籍的不同,可以将留守儿童分为农村留守儿童和城镇留守儿童。其中,农村留守儿童在留守儿童中的比例为86.50%,占绝大多数,因此应该是主要的关注对象。[3] 2.农村留守儿童引发的社会问题 农村留守儿童长期脱离父母,导致他们在生存、教育、生活、心理等各方面都存在着很大的问题,其权益也难以得到切实有效的保护。 2.1 农村留守儿童的受监护权缺失 按照我国《民法通则》第16条的规定,未成年人的父母是未成年人的监护人,只有其父母死亡或者没有监护能力时,才由有监护能力的祖父母、外祖父母等担任监护人。[4]而农村留守儿童绝大部分被委托给其祖父母或外祖父母监护,这些委托监护人一般年龄较大、文化较低,多数很难胜任监护职责。很多留守儿童长期得不到父母的关爱和教育,这都在一定程度上影响了其身心的健康成长。 2.2 农村留守儿童的受教育权缺失 受教育权对未成年人而言是至关重要的,它是未成年人的一项最基本的权利。《教育法》第二条规定“国家实行九年义务教育制度。义务教育是国家统一实施的所有适龄儿童、少年必须接受的教育,是国家必须予以保障的公益性事业”。[5]而农村留守儿童的监护人大多数是老年人,他们很难在学习上给予留守儿童应有的帮助和指导,有的留守儿童甚至辍学在家,不能享受受教育的权利。 2.3 农村留守儿童的发展权缺失 我国《未成年人保护法》第三条规定,未成年人享有发展权。未成年人是祖国未来的建设者,发展权对于未成年人具有不可转让性。留守儿童因家庭监管缺位,学校很难对他们进行有效的教育和管理,甚至在教育无效时只能采取开除或劝其转学的办法,有的学校干脆对留守儿童放任不管,使他们过早地流入社会,这些都会严重影响留守儿童的成长与发展。 3.产生农村留守儿童问题的原因 由于长期缺乏父母监护和亲情关怀,相当数量的农村留守儿童人格成长不健全,而产生这些问题的的原因要从社会、家庭和学校等多方面来分析。 3.1 社会制度层面的因素 产生农村留守儿童问题的原因是多方面的,但社会制度存在的一些矛盾和缺陷,是造成农村留守儿童问题的重要原因。 3.1.1 城乡“二元”经济结构制度与农村劳动力大规模流动之间的矛盾 “农村劳动力大规模流动与我国长期以来实行的城乡二元经济结构下所推行的各种户籍制度、医疗制度、教育制度和就业保障制度等有密切关系,它们是农村留守儿童现象及其问题产生的深层次原因”。[6]长期以来,我国实行的是城乡二元隔离的户籍制度,这使得农民工不能与城里人享有平等的权利与权益,从而造成了其子女接受教育的困难。 3.1.2 新的就业制度下产生的新读书无用论 由于国家对大学生不再实行包分配的政策,而是通过市场的方式来自由配置这些资源,因此大量毕业生在毕业后找不到工作的现象时有发生,时间一长,一些人尤其是农民就夸大了它的负面效应,认为“辛辛苦苦读书,到头来却还是务工,因此还不如不读书”。[7]这种思想和观念严重的限制了农村教育的发展,使得农村留守儿童的教育无法得到有效的保障。 3.2 家庭层面的因素 家庭教育和环境的影响是一个人社会化的开端,而家庭的幸福与否直接影响农村留守儿童的健康成长。 3.2.1 亲子互动、沟通大大减少,相当部分的留守儿童产生孤独感 父母外出务工使得许多留守儿童感觉到了家庭的冷清与寂寞,因为外出父母与留守儿童的亲子互动只能维持在父母与孩子的电话沟通上或短暂的相聚上。这种短暂而有限的沟通通常是以父母为主导、儿童则被动接受的交流方式,因此儿童很少能够向父母表达自己的内心感受,这将严重影响孩子的健康成长。 3.2.2 部分家长的价值观改变,使留守儿童受到不良的影响 在外出务工过程中,有些家长看到了大学生工作难找、农民工短缺的情况,便产生了读书无用论的观念。这种低期望价值观必然会潜移默化地影响子女的学习成就感,从而使部分儿童产生了辍学务工等急功近利的想法。另外,有些家长受各种思想观念的影响,最终造成了家庭的分裂,这些因素都不可避免地对留守儿童的生活、学习和心理等方面造成了严重的影响。 4.对农村留守儿童权益保障的法律和制度建议 目前,针对我国农村留守儿童所产生的社会问题,结合我国的现实情况,为了保障农村留守儿童的权益,我们应积极采取以下几方面的对策及措施。 4.1 加快户籍制度改革,保障劳动力的合理流动 由于现行体制的限制,数以万计的年轻父母外出打工,却不得不做出与孩子分离的选择,所以要从根本上解决农村留守儿童问题,必须要从户籍制度以及其他相关体制的改革入手。改革户籍制度的核心并不在于完全取消户籍管理制度,而是要逐步弱化乃至取消与户籍相联系的导致城乡隔离的各种制度,从而保障劳动力的合理流动,为解决农村留守儿童问题创造良好的政策环境。 4.2 开设未成年人维权求助热线与咨询热线 农村留守儿童更需要社会以及政府的高度重视和精心保护,开设未成年人维权求助热线与咨询热线,可以有效地为未成年人提供应急求助与维权的咨询和服务。热线接听人员面对正处于暴力侵害状态中的来电者,应及时判断出其危机程度,并快速运用报警系统和相应的社会资源,果断地进行应急处理,以努力使未成年人得到最及时最有效的救助。 4.3 加强农村未成年人的法制教育 目前,农村留守儿童的权益受侵害、农村未成年人的犯罪问题等都不容忽视。[8]农村法治环境建设滞后,总体上来说仍是一个比较薄弱的环节。因此,国家应将与未成年人有关的法律法规编入相应的规范教材,并配备一定的专职教师,从而将法制教育深入浅出地融入到课堂教学中去。不管从学校到家庭,我们都要有意识地增强未成年人知法、守法的法律观念。 通过以上分析可知,关爱农村留守儿童不是某一个人的事,也不是一朝一夕的事。从法律制度上完善相关规则,从家庭、学校和社会角度去维护,才能为农村留守儿童重铸出一片蓝天和大地。我们要坚贞不渝的维护农村留守儿童的权益,严格贯彻和执行“儿童最大利益准绳”,从而推进社会主义新乡村的建设以及和谐社会的稳步开展。 浅谈留守儿童现状及其权益保护:留守儿童的权益保护及其法律对策研究 [摘要] 留守儿童问题已成为当前倍受社会关注的热点问题。主要表现在监护弱化、教育障碍和人身安全保护不力等问题上,而这些问题极易引发事端,特别容易使未成年人在不良环境的影响下滋生不良行为和严重不良行为,从而导致犯罪。我们应当加大法律政策的宣传和执行力度;依法确定相关主体的保护责任;不断完善法律制度,强化政府效能;在以人为本的教育理念下,努力消除教育差别,建立儿童公平的受教育运行机制,使农村留守儿童问题在法律调控的机制下得到有效的解决。 [关键词] 留守儿童;监护;受教育权;人身安全;法律对策 一、引言 留守儿童是新时期一个具有特定内涵的概念,是指父母双方或一方因外出务工流动到其他地区,孩子留在户籍所在地并因此而不能和父母双方共同生活在一起的儿童。根据2006年第五次全国人口普查,我国约有1.2亿农民“离乡背井”到城里打工,预计到2020年,这一数字将增加到3亿,此外,相当一部分人去的并不是国内一些大中城市,而是边远、偏僻的山区、矿场,以及国外劳务市场。依据这一数据推算,全国留守儿童数量将为2290.45万人。其中14周岁以下的占86.5%,按全国3.6亿儿童计算,每18个孩子就有一人不能和父母共同生活。[1]安徽省作为民工输出大省,也是留守儿童大省,据专家保守估计,至少有200多万人。[2]据统计,在我省义务教育阶段,50%以上的为留守儿童。随着人口流动模式扩大,这些孩子的数量还会逐步增加。课题组在肥东、阜阳两地进行的调查发现,留守儿童占某些农村中小学在校生的比例分别为37%和67%。 本课题组从法学的角度对农村留守儿童问题进行调查分析, 通过法律的视野来审视这一独特社会群体现象,以求找出解决留守儿童问题的法律途径。 二、留守儿童的法律权益保护存在的问题 (一)监护问题 监护是一种法定义务,父母作为未成年人的法定监护人,理应承担起这一神圣职责,对未成年人的人身、财产及其他合法权益承担监护职责。但是,由于种种条件制约,父母双方或一方流入外地,无奈与未成年人短期或长期分离,形成父母无法履行监护职责,而将监护责任擅自处置,甚至出现留守儿童无监护状态。从泛义上的监护来看,目前,留守儿童的监护主要有五种形式:第一是单亲监护。第二是祖辈监护。第三是亲友监护。第四是同辈监护。第五是混合监护或称不确定监护,即在一般的状态下由孩子自己照顾自己,时而由父母监护或者父母委托他人监护。据课题组在巢湖市有关调查显示,这一类留守儿童群体约占1%左右,一般是年龄较大的儿童。 这些特殊的监护形态对留守儿童的健康成长产生很大的影响,主要问题表现在以下方面: 1.监护力度不够。由于监护人监护能力不足,而导致的对留守儿童监护质量下降,达不到理想的效果。 2.监护职责不明。相对而言,由于农民法律文化意识的薄弱,人们往往把监护简单地理解为看管、照应。在祖辈监护、亲友监护和同辈监护形态下,都存在监护职责不明的现象,一旦发生被监护人的权利被害或者被监护人侵权行为,这种不具有法定形式的委托监护人往往将责任一推了之。 3.监护方式不定。留守儿童的监护方式并不是一成不变的,而是处于非稳定和动荡状态。另外,生活和学习环境的动荡,也使他们很容易产生严重的安全缺失感,增加了他们的心理和精神负担,影响身心健康发展。 4.监护责任倒置。在留守儿童中,有一部分留守儿童被留在家乡的原因之一是因为父母在外打工,他们能照顾爷爷奶奶或外公外婆,这就产生了监护倒置现象。 (二)教育问题 受教育权是公民的一项基本权利。《宪法》第46条对公民的受教育权作了原则性规定。《教育法》第9条规定:“公民有受教育的权利和义务;国家实行九年制义务教育制度”。第18条规定“各级人民政府采取各种措施保障适龄儿童、少年就学”。关于留守儿童的教育问题,本文从两方面进行分析,一是家庭教育,二是学校教育。 1.在家庭教育方面,表现为家庭教育弱化甚至缺失。在贫困农村,由于没有学前教育的相关机构,在学前教育阶段,主要教育就是家庭教育。俗话说,父母是孩子的第一任老师,父母在幼儿阶段的早期教育,会影响孩子的一生。而有些留守儿童却在很小时父母离家而去,缺乏父母的关爱和教育。据报道,湖北咸宁一儿童3个月大时被留在家里,现在都上小学了,父母一直在外打工未归。[3]这种强制性的亲子剥离会影响到幼儿正常心理发育,产生心理障碍,影响其一生的发展。在调查中,据合肥的一位留守儿童父亲杨先生说:“我和妻子在合肥打拼,儿子留给爷爷奶奶照顾,现在儿子脾气很古怪,尽管每次回家都带礼物,但他都不喜欢,辛辛苦苦干了这么多年,每次回家儿子冷脸相迎,实在寒心。”[4] 2.在学校教育方面,留守儿童受教育权得不到有效保障。调查显示,学校教育只有与家庭教育、社会教育密切配合,才能产生应有的效果。但是,由于留守儿童家庭教育缺失,学校对留守儿童缺乏有效管理,他们的学习成绩较差,品德发展不理想。老师无法向家长了解他们的真实情况,有些留守儿童在学校欺骗老师,在家里蒙骗临时监护人,这就使学校对留守儿童的管理陷入尴尬的境地。于是,对有些留守儿童,学校在管理不了时,就放任不管,冷落一边或开除或劝其退学,使留守儿童流入社会,成为问题儿童。 调查显示,现阶段,留守儿童的义务教育出现新问题:[5] 第一,学习间断现象,有些儿童在“流出”――跟随父母到城市上学和“回流”――从城市回户籍地上学的过程中,学习有间断现象,也有一些是因为监护人更替而从一个学校转学到另一个学校,发生间断现象的。 第二,留守儿童失学现象严重,复学率低。有些留守儿童逃学或辍学后,学校得不到家庭配合,复学率很低。 第三,留守儿童升高中比例不高。大部分留守儿童由于在生活、学习等方面得不到父母的关怀、督导,学习不专心,不求上进,成绩下降,升入高中的比例不高。 第四,留守儿童留级生增多。由于一部分留守儿童从外地流回家乡后,跟不上本地学校的进度或教材、学制与家乡不统一而被迫留级。 (三)人身安全问题 根据我国法律规定,公民的人身权利受法律保护。儿童由于年幼,人身权利容易受到侵害,尤其需要父母的关怀与爱护。留守儿童由于得不到父母有力的监护,其人身权利更容易受到侵害,存在人身安全问题。主要表现在两方面: 1.被害的可猎性明显增大。被害人学研究表明,妇女、儿童、老人、残疾人等弱势群体由于自身的弱点往往成为犯罪侵害的对象,这是被害人所具有的可猎性特征。而农村留守儿童年龄小、抵抗力弱,父母又不在身边,人身和财产权利更容易受到侵害。这些侵害可能来自临时委托的监护人或者同学、老师、乡邻、亲戚朋友、社会上的恶势力以及其它方面(如交通事故等)。 2.自控力减弱,容易接触不良文化和感染而走上违法犯罪,甚至自杀轻生之路,危及自己的人身安全。由于家庭监管缺失,学校监管的软弱或不力,有些留守儿童整天沉迷于网络游戏或武打色情电影,有的和社会上的失足青年混在一起,成为他们的打手、帮凶,动辄行凶、抢劫、杀人。有的偷鸡摸狗,甚至吸毒、。有调查表明,近年来,有近20%的青少年犯罪分子为留守儿童,有些地方甚至多达50%。 三、解决留守儿童问题的法律对策 (一)加大法律政策的宣传和执行力度 《未成年人保护法》第5条规定,国家保障未成年人的人身、财产和其他合法权益不受侵犯。保护未成年人,是国家机关、武装力量、政党、社会团体、企业事业组织、城乡基层群众性自治组织、未成年人的监护人和其他成年公民的共同责任。对侵犯未成年人合法权益的行为,任何组织和个人都有权予以劝阻、制止或者向有关部门提出检举或者控告。我们要认识到解决留守儿童问题的重要性、必要性、紧迫性,明确国家机关、武装力量、政党、社会团体,企业事业组织、城乡基层群众性自治组织、未成年人的监护人和其他成年公民承担的法律义务与责任,找出解决办法,共同努力来解决这一关系祖国未来长远发展的重大问题。 (二)依法确定相关主体的保护责任 1.父母责任。依据相关法律规定,父母对未成年子女有抚养教育的义务,有监护的义务。如《未成年人保护法》第8条规定,父母或者其他监护人应当依法履行对未年成人的监护职责和抚养义务,不得虐待、遗弃未成年人。第12条规定父母或者其他监护人不履行监护职责或者侵害被监护的未成年人的合法权益的,应当依法承担责任。又如《义务教育法》第58条规定,适龄儿童、少年的父母或者其他法定监护人无正当理由未依照本法规定送适龄儿童、少年入学接受义务教育的,由当地乡镇人民政府或者县级人民政府教育行政部门给予批评教育,责令限期改正。 总之,严格贯彻、执行相关法律,强化父母的监护、教育责任,剥夺不合格父母、监护人的监护资格。也可以借鉴国外做法,依法赋予政法机关对留守儿童父母的追究权。[6] 2.学校责任。根据《未成年人保护法》、《义务教育法》等法律法规规定,学校在教育未成年人方面负有不可推卸的责任。如《义务教育法》第13条规定,学校应当全面贯彻国家的教育方针,对未成年学生进行德育、智育、体育、美育、劳动教育以及社会生活指导和青春期教育。学校应当关心、爱护学生;对品行有缺点、学习有困难的学生,应当耐心教育、帮助、不得歧视。第14条规定学校应当尊重未成年学生的受教育权,不得随意开除未成年学生。 3.党委、政府责任。首先,党委、政府要关注并重视留守儿童这一群体,并将之作为解决“三农”问题、推进城乡一体化进程与新农村建设的重要组成部分。当务之急是加强对留守儿童问题的调查研究,及时掌握农村留守儿童的状况,逐步建立和完善保护留守儿童合法权益的法律法规体系和政策措施,形成学校、家庭、社会相结合的监护网络。同时扩大社会宣传,努力营造农村留守儿童健康成长的良好环境。其次,根据新形势下农村出现的新问题,研究制定涉及农民工利益的各项政策和措施,要整合资源,发挥相关职能部门作用。加大相关法律、法规、条例的制定、宣传、执行力度,要各司其职,形成合力,逐步建立留守儿童齐抓共管的体系。 4.群团组织责任。共产主义青年团、妇女联合会、工会、青年联合会、学生联合会、少年先锋队及其他有关的社会团体,要按照法律要求,协助各级人民政府做好未成年人保护工作,维护未成年人的合法权益,为留守儿童送温暖、献爱心,给予关怀。在这一方面,群团组织做了大量的工作,其事例不胜枚举。 5.政法机关责任。按照《未成年人保护法》、《预防未成年人犯罪法》等相关法律规定,政法机关对留守儿童的权益保护负有很大责任,负责保护留守儿童的人身、财产安全,负责监督和控制他们的行为,负责对他们进行必要的法制教育。政法机关要加强执法力度,净化社会环境,对留守儿童生活的村庄及学校附近的黑恶势力,违规网吧等进行治理,对侵害留守儿童合法权益的行为坚决予以打击;对违法犯罪的留守儿童进行疏导、管教、关爱;同时,为了加强留守儿童的法制观念,政法机关应实行包干制,定期为辖区内的留守儿童上法律课,或设法律咨询中心。 6.社区承担责任。社区作为留守儿童生活、学习的场所,对留守儿童的权益保护负有重要责任。要充分发挥社区功能,加强对留守儿童的各项社会服务。在农村,社区多以村为单位。社区可建立家教咨询站和家教服务部;也可以创办一些托管中心,配备专门人员,负责管理留守儿童校外的学习、生活、教育和安全等。有条件的村也可以利用一些村活动室,开展一些集娱乐和服务为一体的活动,使留守儿童既可以有地方交流、娱乐,改变单调的生活,也可以在活动室得到一些法律或政策的咨询与指导。村里也可以建立留守儿童档案,及时了解和掌握他们的情况,对他们进行跟踪服务。 (三)完善法律制度,强化政府效能 首先,要进一步完善《未成年人保护法》、《义务教育法》、《儿童发展纲要》等相关法律法规。各省级人大和政府应当制定相关法律的实施细则,增加留守儿童保护的相关内容,细化和明确具体的处罚办法,增强其操作性。例如,2003年中共中央、国务院《关于进一步加强和改进未成年人思想道德建设的若干意见》中明确指出:进城务工就业农民流入地政府要建立和完善保障进城务工就业农民子女接受义务教育的工作制度和机制,明确流动儿童教育“以流入地政府管理为主,以全日制公办学校为主”的政策。其次,要进一步完善各种社会保障制度。国务院和省、自治区、直辖市的人民政府,采取组织措施,协调有关部门做好留守儿童的保护工作,使留守儿童的权益保护落到实处。如河南、安徽、福建等省建立了寄宿学校;安徽等省大力兴办民办教育机构;北京、上海等市兴办了工农民工子弟学校。这些政策措施的执行,产生了很好的效果。 (四)以人为本,消除差别,建立儿童公平的受教育运行机制 从制度层面上看,城乡“二元经济体制”及义务教育的城乡分割是留守儿童产生的重要因素。要从根本上解决留守儿童的“留守”问题,必须从这一层面入手,修改相关法律,调整相关政策。虽然我国保障儿童权益的法律有很多,但针对留守儿童这一特殊主体权益保护的规定很少,并且这些法律的有些规定不利于留守儿童权益的保护,或者即使有规定,但不够细致,缺乏操作性。所以,当前应制定和修改、完善《义务教育法》、《未成年人保护法》、《妇女儿童发展纲要》等法规条例,废除不利于留守儿童权益保护的相关条款,细化和明确具体的处罚办法,增强其可操作性,切实解决“有法难依”的问题,从而形成尊重、关心和保护留守儿童的法制环境。从义务教育角度来看,农村留守儿童在接受教育的问题上存在差别。根据《义务教育法》第12条第1款规定:“适龄儿童少年免试入学。地方各级人民政府应当保障适龄儿童在户籍所在地学校就近入学。”这就造成义务教育的城乡分别,这种分割状态是农村留守儿童群体产生的重要因素。同时在第2款规定:“父母或其他法定监护人在非户籍所在地工作或居住的适龄儿童少年,在其父母或其他法定监护人工作或居住地接受义务教育的,当地人民政府应当为其提供平等接受义务教育的条件,具体办法由省、自治区、直辖市规定。”这样,中央和地方政府为解决流动儿童教育问题就颁布了一系列政策法规。但是由于教育体制始终与户籍制度相联系,不可能从根本上解决流动儿童的教育问题,这对留守儿童这个庞大群体的产生起着“催生剂”的作用。2006年,国务院办公厅颁发了教育部等六部委《关于进一步做好进城务工就业农民子女义务教育工作的意见》,文件中明确规定,农民工子女就学应该以流入地政府管理为主,以全日制公办学校为主(简称为“两为主政策”)。为全面落实文件精神,很多地方也出台相应政策,并相继取消“借读费”政策,这些是流动儿童教育政策的巨大改革和进步,体现了义务教育的公平性原则。但是,由于政策设计与政策执行的巨大不平衡, 并没有解决流动儿童教学的问题, 一部分流动儿童仍被排斥在公办学校的大门之外。 另外一个方面,就是要改革户籍制度,消除城乡差距。1998年,公安部、教育(转第10页)(接第35页)部联合出台政策,要求外出打工人员的子女教育要以流出地为主,公立学校为主,客观上造成留守儿童的问题。我们应该改革户籍制度,给农民工以市民待遇,农民工也应该像城市下岗职工一样,在税收、社会保障、特别是子女入学教学方面享有优惠政策。当然,户籍制度改革的核心并不在于完全取消户籍管理制度,而是进一步弱化乃至取消与户籍相联系的城乡隔离制度,保障劳动力的合理流动,逐步实现以户籍制度改革为中心,拆除就业、医疗住房、教育等制度壁垒,彻底打破维系多年的城乡“二元经济体制”,这是解决留守儿童问题的根本所在。
文化在企业管理中发挥着十分重要的作用,要想充分发挥企业文化的积极导向作用,就必须将企业文化与企业管理深度结合,相互渗透。本文主要从企业文化和企业管理的概述出发,分析了企业文化与企业管理结合的必要性,提出了企业文化与企业管理结合的科学策略,旨在为文献的相关阅读者提供一定的借鉴。 1企业文化概述与 企业管理概述 1.1企业文化概述 企业文化是企业的灵魂和精髓,是企业可持续发展的无形力量,是企业价值观、宗旨、精神等一切无形力量的总称。企业文化是企业在长期的实践中形成的,独一无二,具有企业特色。企业的宗旨精神对于员工价值观的形成具有良好的促进作用,宗旨精神和员工价值观都是一一对应的。经研究发现,什么样的价值体系、企业宗旨就会培养什么样的员工。一个生机勃勃、奋发有为的企业,内部员工也大多是积极向上、充满激情;一个死气沉沉、碌碌无为的企业,内部员工也大多数是消极工作心态,没有什么工作业绩。企业文化的本质内涵是规章管理制度、经营理念、价值观、宗旨精神等内在因素的集合体。 1.2企业管理概述 企业管理是一项综合运营的过程,管理人员对企业经营过程中的各项事件进行组织、策划、管理、决策等系列活动。企业管理的最终目的是实现企业的经济效益,在实现企业经济效益的同时,实现社会效益。健康有序的企业管理有利于企业的可持续发展,管理人员的决策和行为对企业管理起着至关重要的作用。企业管理的好坏,直接影响到企业的生存能力,影响到企业的经济效益。新时代、新形势下,可持续高质量的企业管理策略是大多数企业追求的目标。 2企业文化与企业管理结合的必要性 企业文化是企业管理的重要手段,因为企业文化直接体现了企业的价值观、宗旨和精神等。将企业文化与企业管理进行深度结合,充分发挥企业文化的重要作用,让企业管理事半功倍。企业管理融入企业文化,企业文化深入企业管理,在实践中很有必要性,主要表现在以下几个方面。 2.1文化与管理的结合,降低企业运营成本 现代市场竞争越来越激烈,如何在激烈的市场竞争中保持较强的竞争力和影响力,是现代企业永恒不变的话题。传统的企业管理模式已经跟不上现代市场竞争的需求,只有在传统中寻求变革,寻找改进变新的方法,才能在激烈的市场竞争中立于不败之地。企业文化与企业管理的深度结合,可以打破传统的管理模式,让企业各个生产要素充分发挥各自的优势,提高资源的优化配置率,提升企业运行的效率。经研究发现,在企业管理中融合企业文化的企业,在降低企业运营成本方面取得了显著的成效,运营成本降低了,企业的经营利润就上去了。 2.2文化和管理的结合,调整企业组织架构 权利和义务是相辅相成的,享受权利的同时必须履行义务。企业作为一个组织架构,也是权利和义务的结合体。只有充分履行义务,才能享受到权利。企业在日常的生产经营活动中,要全面贯彻《宪法》中权利和义务的相关规定,及时遏制企业中权利和义务不对等的差风气。企业中普遍存在两种现象,有部分员工只知道享受企业的待遇而不努力付出,有部分员工努力付出但是没有获得回报,这两部分员工都会影响企业大部分员工的心理状态。企业管理充分利用企业文化的重要工具,积极引导员工树立正确的职业观、价值观,积极履行义务,享受权利,让员工在权利和义务中相互约束,让企业各项管理不断优化发展。企业文化是企业管理的重要组成部分,可以促进企业积极调整组织架构,提高各部门各科室的运行效率,从而提升企业的整体经济利益。 2.3文化和管理的结合,降低企业经营风险 现阶段,电子商务飞速发展,企业一方面要面临着严峻的实体经济的竞争;另一方面还要应对电子商务市场的竞争。在这样的背景下,企业的经营存在着很大的风险。为了有效降低企业的经营风险,企业管理者必须有着精准决策、强有力的管理,增强企业抵御风险的能力。文化和管理的结合,可以进一步增强员工干事创业的积极性,使员工和企业的整体目标、运营指标保持高度的一致,员工在竞争中增强了抵御风险的能力,企业应对风险的能力也就增强了。 2.4文化和管理的结合,提高企业可持续发展能力 优秀的企业文化就像定心石,可以牢牢吸引着员工为企业思考和奋斗。员工在良好企业文化的吸引下,把自己摆在企业主人翁的地位,时刻想着为企业节约生产成本,创造经济效益。他们有这样的想法:企业好了,我也好;企业不好,我也没有什么奔头。包含企业文化的健全的管理机制可以带动企业良性发展,文化和管理的结合,增强了企业可持续发展的能力,促进企业健康有序发展。 3企业文化与企业管理结合的科学策略 3.1建立制度体系 企业应根据自身生产经营需要建立一套自己独特的制度体系,制度体系包括规章制度、标准化流程等规范。内容涵盖企业员工行为规范、管理制度、奖惩规定等,从方方面面用标准规定了员工的生产操作。强调制度的严肃性、公开性和强制性,对遵守制度者予以表彰,对违背制度者予以惩罚,促进人人自觉遵守制度,遵纪守法,按规范生产。企业建立制度体系必须以人为本,综合考虑员工的实际情况和企业的生产情况,制度建设必须实事求是。若一味的符合经营者,一味的追求经济利益,忽视了企业员工的根本需求,忽略了最广大员工的根本利益,这样的制度体系必不长久,而且起不到正面激励的作用。 3.2健全管理机制 企业应加强管理和改进管理方式,建立现代企业管理制度。主要措施有:一是建立标准化规范流程,根据企业生产的实际需要,将企业各项工作流程进行详细规定,严格规范各项工作程序,各部门科室必须按照标准化规范流程操作;二是加强对员工的培训,新聘用员工入职前需要参加公司的岗前培训,培训内容包含企业的规章制度、企业文化、企业生产操作规程等,认可认同公司的管理;三是要强化员工的考核力度,无规矩不成方圆,根据企业生产实际需要,建立考核的标准和方法,旨在节约企业的生产经营成本和提高企业的效益;四是实行分管领导责任制,分管领导对所负责科室和员工起直接领导作用,出现问题承担连带责任。 3.3注重企业文化 企业文化的建设可以从多方面着手,可以在企业内部建立文化墙,上面展示员工风采、企业精神理念,宣传企业正能量的形象;可以为企业员工定制统一的工装,上班期间必须穿戴标志服,让员工树立企业的集体感和荣誉感;可以建立企业内部报刊或者杂志,鼓励员工投稿,采集员工生活和工作上积极向上的正能量稿件,引导员工的价值观;可以为企业员工创办丰富多彩的业余生活,比如图书室、健身场所的建立等,员工在工作之余可以不断充电,锻炼身体,为工作提供一个健康的身体和心理状态;可以定期举办一些员工集体活动和拓展训练,促进员工激情干事创业,培养员工拼搏创新的精神,形成健康的工作观和生活观。总之,新时代、新形势下,企业必须将文化和管理深度结合,形成高效的管理模式,提升企业的效益,促进企业的可持续发展。
学生管理论文:浅论高校内部学生管理制度执行中的学生权利保障 [论文关键词]高校 学生管理制度 学生权利 [论文摘要]教育部《普通高等学校学生管理规定》要求高校内部学生管理制度要从以学生义务为本位转变为以学生权利为本位。保障学生的合法权利应是高校内部学生管理制度建设过程中的主线,为保障学生权利,文章指出在高校内部学生管理制度的执行过程中,要培养学生管理制度执行者的法律思维方式,规范高校内部学生管理制度执行过程中的正当程序,建立大学生权利的救济途径。 教育部于2005年颁布的《普通高等学校学生管理规定》确立了一系列依法治校、维护学生合法权益的新规则,明确了学生权利与义务,确立了学生权益救济制度。新《普通高等学校学生管理规定》修订参与者、广东外语外贸大学教育法制研究所所长张永华教授说,我们的学生管理要从以学生义务为本位,转变为以学生权利为本位。因此,保障学生的合法权利是高校在制定其内部学生管理制度过程中的主线。 一、高校内部学生管理制度与大学生权利保障之间的关系 笔者认为,高校内部学生管理制度,是由高等学校作为主体,依据是国家有关法律、法规和部门规章以及经过教育行政机关审核的本校章程制定的,调整有关本校学生的教育教学活动和生活秩序,确定学生管理的规则和办事程序,在本校具有普遍约束力的制度。它体现学生享受权利和履行义务的统一。 大学生权利是取得高等学校学籍的学生的权利,是法定的实在权利,是合法的权益。其内容具有层次性:首先,是大学生作为一个公民享有的权利。其次,是大学生作为完全行为能力人应享有的权利。再次,大学生作为一个受教育者,一个学生身份特有的权利。《教育法》《高等教育法》《普通高等学校学生管理规定》都有相应的规定,其中《普通高等学校学生管理规定》专门列出一章“学生的权利与义务”。 关于学生权利与高校学生管理的关系,张永华在《以学生权利为本位规范高校学生管理》一文中提出:首先,高校教育教学管理的法律关系主体是学校和学生。学校作为法人是教育主体,教职人员代表学校实施对学生的教学管理,实现学校的教育权。学生是受教育者,在校学习期间享受着法律规定的相应权利。其次,高校在校学生的权利是法律权利而不是应有权利。在我国高校是公益事业机构,设置高校的目的是实现公民法定的受教育权。在校学生实际享受的权利既不能低于法律规定的标准,也不能超出法律规定的范围。第三,高校管理的轴心保障是学生实现法定权利。学校必须依法制定管理制度,实施具体的管理行为,使学生实际享受法定权利,保障在校学生在法律许可的范围自由作出法定行为。因此,高校在校学生法定权利的内容决定着高校学生管理制度的内容和界限。 显而易见。高校内部学生管理的对象是在校大学生,然而近年来,大学生权利诉求的不断增强给旧的高校学生管理制度提出了种种挑战。高校内部学生管理制度制定出来后,贯彻执行是其中重要的一环。如何执行制度,关系到学生的权利能否得到保障,以及能得到多少保障的问题。 二、高校内部学生管理制度执行中保障学生权利的思路 1.培养高校内部学生管理制度执行者的法律思维方式。高校内部学生管理制度执行者,指高校的全体学生管理人员,以前很少有人给予界定是哪些人。笔者认为,按目前大部分高校的管理办法,主要包括学校领导、学生工作系统人员、教务系统人员、任课教师及其他工作人员。(1)学校党政领导,负责学生管理总的方面。(2)教务系统人员,具体指教务处工作人员,二级院(系)行政领导、教务秘书。主要负责学生教学、入学与注册、成绩考核与记载、转专业与转学、休学与复学、退学、毕业、结业与肄业等方面的管理。(3)学生工作系统,具体指学生工作处(部)、招生处(办),保卫处、武装部、团委工作人员,二级院(系)党委(总支)书记、辅导员、班主任,有些还包括组织部、宣传部、学生宿舍管理人员。主要负责学生思想教育、日常管理、奖惩、助学、招生就业、学生团体、课外活动、班级建设等方面的管理。(4)任课教师,主要负责学生的课堂、教学、考试等管理。(5)其他工作人员,包括财务管理人员、医务人员、图书馆管理员、实验室员都对学生的某方面进行了管理,学校保安、楼管、宿舍值班员都参与了学生管理。他们都是高校内部学生管理制度的执行者。 人们处理事情有不同的思维方式,有法律思维方式、道德思维方式、经济思维方式、政治思维方式等。所谓法律思维方式是指按照法律的规定、原理和精神思考、分析、解决法律问题的习惯和取向,它的特征是讲法律、讲证据、讲程序、讲法理。培养高校内部学生管理制度执行者的法律思维方式,就是在进行学生管理上,特别是处理学生的问题时,要按照“法”,即制度的有关规定处理,不首先按照传统习惯的、道德的思维方式办事。这首先要学习、了解学校有关学生管理制度,处理学生问题时讲证据,不主观臆断,按照正当程序办理相关的手续。 2、规范高校内部学生管理制度执行过程中的正当程序。正当程序是法治的基本原则,也是法治的基本要求。程序保证公正,公正依赖程序。高校学生管理制度的执行,特别是学生处分涉及学生权益问题,需要严格按照规范公正的程序进行。在高校内部学生管理制度执行过程中的正当程序包括: 第一,事前程序。事先通知,即事先将学生内部管理制度在学生中公布,保证学生“知法”“守法”,知道“违法”后果。 第二,事中程序。首先,调查事件。事件发生后,学生管理部门派人到事件发生现场,或找事情有关人员调查了解事实的真相。其次,说明理由。向学生说明作出决定所依据的事实、有关制度的相应条款规定,事实与规定之间的因果关系等。再次,听取学生陈述、申辩。在学校作出决定之前,给予学生发表意见的机会,对特定事项进行陈述、申辩、质证的机会。听证。如果有必要,启动听证的程序。最后,作出决定。作出决定的人与事前调查的人应该分离,并且二者应该与案件没有利害关系。学生处理或处分决定书必须以学校名义出具,否则出具的文书将不能产生法律效力。对开除学籍处分,《普通高等学校学生管理规定》第57条阐明:“学校对学生作出开除学籍处分决定,应当由校长会议研究决定。处理或处分决定书,必须载明学生救济的途径。” 第三,事后程序。一方面是送达。最终的处理决定应及时送达学生本人,要求本人签字。若不能签字,可采取在一定场所或媒体上公告或者用书信送达的方式。为了避免涉及隐私和其他不便于公告的情形,可采取书信邮寄送达的方式。书信邮寄时,一定要采用挂号的方式,并将挂号回执妥善保存。告知学生救济途径及时效。同时,报教育主管部门备案。 3.建立大学生权利的救济途径“没有救济就没有权利”。高校内部学生管理制度执行过程中,必须完善学生权利的救济途径。在学校内部,大学生权利的救济重要途径就是成立学生申诉处理委员会,建立校内申诉制度。《教育法》第42条第四项规定:“对学校给予的处分不服向有关部门提出申诉,对学校、教师侵犯其人身权、财产权等合法权益,提出申诉或者依法提起诉讼。”《普通高等学校学生管理规定》第60条规定:“学校应当成立学生申诉处理委员会,受理学生对取消入学资格、退学处理或者违规、违纪处分的申诉。学生申诉处理委员会应当由学校负责人、职能部门负责人、教师代表、学生代表组成。” 对成立学生申诉处理委员会,以上规定不是非常具体,在具体实行中,笔者认为,学生申诉委员会委员应当包含:(1)主管纪检监察、学工、教务工作的学校领导;(2)学校监察、教务、学生工作、研究生工作、团工作的部门负责人;(3)学校的法律顾问或法律专家;(4)学生代表,包括学校学生会主席、研究生会主席、申诉人所在二级院(系)学生会或者团总支负责人、申诉者所在班代表,学生代表的人数不能过少。这样的构成才不会使双方代表过于失衡。学生申诉委的日常办事机构一般应设在纪检监察、信访、学校办公室、法制工作机构等部门,不宜设在如学生处、教务处、保卫处等学生处分管理的职能部门。 学生管理论文:如何夯基础抓重点,提高高职院学生管理工作精细化水平 论文关键词: 高职院校 学生管理工作 精细化水平 论文摘要: 随着高校扩招,高等教育由精英教育走向大众教育,因为家庭、社会的多重影响,学生生源整体水平相对下降,高职学生素质更是良莠不齐,很大一部分学生进入学校的目的就是为了混文凭,这无疑加大了学生管理工作的难度。要实现高职院校的育人目标,培养适应市场需求的高素质应用型人才,就要从学生的基础文明抓起,以生为本,培育优良思想,规范学生行为,提高学生工作的精细化水平。 从1999年开始,全国高校招生规模急剧扩大,高等教育由精英教育走向大众教育。高校扩招后,因为家庭、社会的多重影响,学生生源整体水平相对下降,特别是高职院校的学生尤为明显:集体观念欠缺、学习态度不端正、组织纪律性差等问题不断暴露,这对高职院校的学生管理工作提出了很大的挑战。 一、高职院校学生的整体现状 随意市场经济的发展和物质生活的富足,在高等教育大众化的呼声中,相当一部分高考分数较低的学生“迫不得已”选择进入高职院校完成学业,很多学生进入学校后没有了目标,就等着熬完三年拿到那一纸文凭,或者单纯为了了却父母的心愿,这样的动机导致学生在学习、生活中暴露出种种问题。 (一)思想意识不稳定,集体观念不强。 高职院校的学生正处于青年期,其世界观、人生观、价值观虽初步形成但仍不牢固,其对是非对错的判断能力没有成熟,易受环境影响而发生改变。对于自己的将来没有明确的定位。作为“90”后的当代大学生,大多是独生子女,习惯于独来独往,处于家庭的中心地位,缺乏团队意识及集体观念,做事喜欢以自我为中心,很少考虑其他人的感受,经常导致人际交往的失败,加大了学生管理工作的难度。 (二)学习态度不端正,学习习惯不好。 高职院校的学生多数入校时的分数较低,文化基础比较薄弱。以2010年江苏省高考录取分数为例,普通高校本一批次的录取分数线是文科345分,理科355分,而第一批高职分数线文科类210分;理科类200分,两者有100多分的差距。考试分数虽不能完全说明问题,但在很大程度上体现了一个人的学习态度和学习习惯。大多数高职院校的学生学习态度不端正,没有养成良好的学习习惯,学习目标不明确。具体表现为缺乏学习主动性,学习兴趣不高,“60分万岁”;作业不能独立完成,靠抄袭交差;“平时不努力,考试就作弊”,平时课堂上下没有多少积累,临时报佛脚又嫌太辛苦,为了考试合格,打起了歪主意:夹带资料、传递纸条、手机作弊、找人代考,这些现象阻碍了学生的健康发展,同时严重影响了学校的学风建设。 (三)自我约束力不强,组织纪律性差。 “90后”个性张扬,因为家庭、社会环境的影响,自我约束力不强,喜欢“随心所欲”,不管是学习还是生活都表现出很大的随意性,做事不考虑后果,易冲动。对于学校的规章制度不能很好地遵守,迟到、早退、旷课,违反宿舍管理规定,打架斗殴等现象时有发生。犯了错误不反省自己,反而找各种理由和借口为自己开脱。这些现象向高职院校的学生管理工作提出了很大的挑战。 二、高职院校学生管理工作的有效途径 高职院校的人才培养目标是培育与市场接轨的高素质应用型人才,而高职院校学生的思想、行为现状与这个目标相距甚远,这就要求学校在三年中要对学生进行“改造”,通过教育教学把低水平进来的学生培养成高起点的社会有用人才,在这个过程中学生的教育管理工作显得尤为重要。在日常的工作中要夯实基础,把握重点,努力提高学生教育管理工作的精细化水平。 (一)把握重点,开展形式多样的思想教育工作。 行为以思想为主导,要规范学生行为,提高学生的综合素质,需要加强思想教育,帮助学生树立稳固的“三观”,正确对待自己的学业,为将来踏入社会积累资本。 1.关口前移,开展“入学教育从学业生涯规划开始”新生入学教育。 新生刚入校对学校、专业都不了解,处于迷茫状态,为了帮助学生尽快适应大学生活,完成角色转变,稳固专业思想,可以通过举办“入学教育从学业生涯规划开始”主题教育活动,邀请企业人员、专业主任、教研室主任为学生做就业、专业教育报告会,讲解就业现状及专业发展前景,为新生打开一个了解社会、了解企业、了解专业的窗口;同时可以邀请优秀毕业生代表与新生进行经验交流,为新生规划自己的大学生活提供借鉴;召开新生家长见面会,解答家长疑问,间接稳固学生的专业思想。 2.以节假日为依托,加强学生的日常思想教育。 利用重大节假日的特殊意义开展主题教育活动:清明节祭扫缅怀先烈、“五四”青年志愿者活动、“十一”讴歌祖国、“一二·九”纪念活动等,加强学生的理想信念教育和爱国主义教育,培养学生高尚的思想品质和远大的理想,把学生的日常思想教育节日化,提高学生思想教育的实效性。 3.健全报告制度,抓好学生心理健康教育。 学生进入高职院校后因为环境、学习方式等方面的改变,容易出现各种不健康的心理倾向,继而引发各种问题,所以心理健康教育是学生管理教育的重点。在日常管理中要加大心理健康教育的力度,推动心理健康教育进课堂、进宿舍;根据学生心理问题日渐凸显的实际情况,可以建立班级信息员制度、班级情况一日一报制度,从不同层面及时把握学生的心理动向,特别关注“三困生”的思想教育,给予他们更多精神上的关爱。 4.利用信息网络,发挥网络的教育服务功能。 随着科技的发展,网络在学生的生活中占据越来越重要的位置,可以建立育人信息服务网,充分利用网络的教育服务功能,通过宣传学习生活中涌现出的先进人物、先进事迹,树立典型,展现当代大学生良好的精神风貌,充分发挥服务网在思想教育、服务学生、促进和谐中的积极作用。 (二)稳固基础,做好学生日常教育、管理、服务工作。 1.从日常管理与教育入手,扎实做好学生安全教育和稳定工作。 安全稳定是学生工作的第一要务。要高度重视学生安全工作,学生管理人员经常深入班级、宿舍进行安全大检查,倾听学生反映问题,消除安全隐患;平时加强学生安全意识教育,严格落实学生请销假制度及晚就寝检查制度;在日常工作中教育学生树立安全防范意识,注意“防火”、“防抢”、“防盗”、“防骗”。通过组织消防安全知识竞赛、消防安全演练、观看消防安全科教宣传片等活动增强学生的消防安全意识,提高学生的消防安全技能,营造“时时讲安全,处处抓安全,人人保安全”的良好氛围。 2.从抓学生基础文明入手,切实推进班风与学风建设。 大学生作为接受过或正在接受大学教育的人,是掌握社会新技术、新思想的前沿群体,是人们眼中的“天之骄子”,但随着高校扩招及高等教育的大众化,学生的基础素质出现很大滑坡,要营造良好的学习生活氛围,需要从基础文明入手,推进班风与学风建设。 (1)开展大学生文明养成教育活动,深化文明礼仪教育,强化学生的文明意识,提高学生文明程度。通过开展文明班级、文明宿舍创建和争当“文明大学生”等活动,要求学生增强安全意识,提高责任意识,树立创新意识,摒弃生活陋习,养成健康文明的生活习惯,“说文明话,行文明事,做文明人”,营造健康、文明、和谐的校园新风。 (2)推荐先进,树立典型,发挥示范作用。要注重舆论引导,通过先进典型的示范作用来教育、引导、激励学生。通过各种评奖评优及先进表彰活动,宣传报道校园的先进个人及事迹,努力营造“比、学、赶、超”的良好氛围。 (3)开展诚信教育,增强学生的诚信意识,引导学生诚信行为。通过催缴学费,召开考证、考级、考试教育,助学贷款催款等相关工作,对学生进行诚实守信教育,帮助学生树立诚实守信意识;利用形式多样的校园活动引导学生的诚信行为,比如通过诚信征文、诚信演讲、诚信辩论帮助学生树立诚信意识,规范行为。 3.从关心学生入手,加强学生资助管理工作。 虽然高职院校学生整体的家庭情况较好,但仍然有部分学生来自家庭经济相对困难的家庭。由于家庭经济的原因,这部分学生存在更多的学业压力和思想负担,是学生管理工作的重点对象。要通过各种途径帮助这些学生树立信心,最大限度地帮助他们顺利完成学业:一是要认真做好家庭经济困难学生的认定工作,保证认定工作的公正、公开、公平;二是要认真做好家庭经济困难学生的资助工作,让有限的资助费用发挥最大的作用;三是要鼓励、引导、帮助家庭经济困难学生开展勤工助学等自立行为,通过诚实劳动自食其力,既减轻家庭负担,又增强自信。 学生管理论文:浅议远程开放教育环境下的学生管理工作 论文关键词:开放教育 学生管理工作 论文摘 要:开放教育的学生工作是个新的领域,相关工作基础还相当薄弱,开放教育学生工作从理论基础到工作机制都还尚未形成,明显滞后于开放教育事业发展。所以,推进开放教育学生工作,探索并构建开放教育学生工作模式与机制,具有重要意义。 1、开放教育的概念 教育部先后于1999年4月和8月,印发了《关于开展“中央电大人才培养模式改革和开放教育试点”项目研究工作的通知》(教高厅【1999】1号)和《“中央电大人才培养模式改革和考放教育试点”项目研究实施意见(试行)》(教高厅【1999】4号),正式启动开放教育项目,开始开展“中央广播电视大学人才培养模式改革和开放教育试点”(简称开放教育)项目的研究工作。 开放教育是相对于封闭教育而言的。普遍认为开放教育具有这样几个基本特征:以学生和学习为中心,而不是以教师、学校和教学为中心;采用各种教和学的方法手段;取消和突破种种对学习的限制和障碍。比如开放教育对入学者的年龄、职业、地区、学习资历等方面没有太多的限制,凡有志向学习者,具备一定的文化、知识基础的,不需参加入学考试,均可以申请入学;学生对课程选择和媒体使用有一定的自主权,在学习方式、学习进度、时间和地点等方面也可由学生根据需要决定;在教学上采用多种媒体教材和现代信息技术手段等等。 开放教育的本质是人人享有终身接受教育的权利,不仅意味着对教育对象的开放,更重要的是教育观念、教育资源和教育过程的开放。开放教育可以在远程教学、也可以在面授教学的条件下进行,但相对于面授教育,远程教育更适宜于实现开放教育。现代远程教育和开放教育的结合,就是我们所说的现代远程开放教育。国际上的开放大学都是进行远程教育的,广播电视大学的发展目标,就是要尽快建设成为具有鲜明中国特色的现代远程教育开放大学。 2、我国开放教育发展情况和学生管理工作现状 2.1开放教育发展情况 中国的广播电视大学是世界上最大的大学。当今世界上有10所在校生10万人以上的巨型大学,全部是远程教育开放大学,中国的广播电视大学列居这10所巨型开放大学之首。是目前世界上最大的现代远程开放教育教学系统。截止2007年底,中央电大设立开放教育教学点3292个,中央电大开放教育累计注册学生458万。 2.2开放教育学生管理现状 中央广播电视大学于2007年12月8日至9日在贵阳市召开了广播电视大学开放教育学生工作研讨会。此次会议是中央电大首次召开开放教育学生工作专题研讨会,也是中央电大建校近30年来首次召开专门会议研讨学生工作。 中央电大副校长严冰在会议上指出,探索并构建具有开放教育特点的广播电视大学学生工作机制,是开放教育实现“内涵发展”的必然要求和电大作为开放大学的基本建设。开放教育学生工作是个新的领域,根据开放教育和成人学习者的特点开展工作,有许多需要在实践中不断探索的课题。要根据开放、保证质量、强化特色、打造品牌的方针,着眼于广播电视大学的办学定位及特色,在实践中积极探索开放教育学生工作的特点和规律。尽管我们已经进行了一些探索,但相关工作基础总体而言还相当薄弱,开放教育学生工作从理论基础到工作机制都还尚未形成,明显滞后于开放教育事业发展,不能适应开放教育“内涵发展的要求”,应当予以足够的重视。 3、开放学生的特点 3.1开放教育学生的群体构成复杂 参加开放教育学习的学生主要在二十至四十五岁之间,学习基础参差不齐,且90%以上是在职公职人员,工学矛盾突出是一个重要特点。 3.2开放教育学生的学习动机具有明显的功利性 从开放教育学生的学习动机来看大体可分为两类,一是主动学习,看重自己的专业水平和技能的提升;二是被动学习,由于多种原因没有机会进入其他院校学习,为补学历,提职晋升而学,有明显的功利思想,这类学员占的比例较大。 3.3开放教育学生的自主学习能力偏低 开放教育的学生绝大多数有工作和家庭负担,远程学习的时间通常是非常紧张的,而且学习本身就是一件十分艰辛的事情,大部分学生缺少刻苦学习增长知识的动力和压力,自主学习的能力较差。另外,由于受传统教育方法的训练和影响,学习者在学习上往往具有很强的依赖性,绝大多数人没有做好自主学习的准备和具备这方面的素质,只有少部分成年人在实践中可能成为充分自主的学习者。 4、远程开放教育环境下学生管理工作的几点建议 开放教育学生构成的复杂性决定了学生工作的复杂性和多样性,要深入分析学生的基本特点和他们的学习优势、劣势,有针对性地开展学生工作;开放教育学生工作者应转变观念,逐步从管理学生向服务学生转变,从首先考虑方便管理向方便学生转变,结合实际有重点地开展学生工作。 4.1充分利用开放教育的网络优势,设立学生管理与服务平台 开放教育学生的学习,有别于普通高校校园内的学生,也有别于成人高等教育的学生,其最大的区别是,学生以自主学习为主,利用网上教学平台进行学习,因此学生需要具备或逐步培养自我学习的能力。而开放教育学生多数自主学习能力较低,学习具有明显的功利性,缺少学习动力,并且师生异地、“教”与“学”在时空上分离,学生容易产生孤独感。 设立网络学生管理与服务平台,可以加强学生与学校的有机联系,增强学生对学校的归属感,对克服学生远程及自主学习的孤独感,维持和强化学生学习动力有非常积极的作用。 4.2建立网络心理咨询中心 开放教育学生类别丰富,层次不一,他们的个体差异决定了他们的服务需求也不尽相同,所以需要耐心细致地个别服务,以满足每个学生的各方面的学习需求和心理帮助。网络心理咨询中心的建立,加强了开放教育学生的心理健康教育机制。咨询中心建立心理健康档案,强化心理辅导,关注学生心理发展动态,对重点问题和突出问题及时处理,帮助学生消除或减少了学习障碍和困难。 4.3制定适合开放教育学生的奖(助)学金制度 开放教育的学生不同于普通高校的学生,不能单纯用学生的学习成绩和思想政治品质来作为衡量奖(助)学金的标准。要结合开放学生学习的特点,综合学生自主学习能力、实践能力等诸方面因素来制定奖(助)学金制度。鸡西广播电视大学于2008年春率先在黑龙江省试行了开放教育学生奖(助)学金制度,奖(助)学金制度的实行,有力地调动了开放学生学习的积极性,收到了良好的效果。 4.4建立辅导员制度 开放教育学生工作的定位是为学生的学习和发展服务,建立辅导员制度可以更好地贯彻为学生服务的思想。 开放教育的学生个体差异很大,学习基础参差不齐,居住地分散,自主学习存在困难。辅导员应充分发挥连接学生和学校的桥梁作用,利用电子邮箱、语音信箱、BBS讨论等媒介和学生沟通,及时解决学生在学习中可能遇到的各种难题;帮助学生制定个人学习计划,根据学生的学习基础、居住地区等方面条件组成学习小组,提高学生自主学习的能力;辅导员要做学生的良师益友,随时了解和掌握学生的思想状态、生活状况、个性心理特征及倾向性,找到学生进步和提高的着力点,对不同的学生进行教育要做到有的放矢、因材施教,全面、深入地了解、掌握学生的思想状况和个性特点,有针对性地开展工作。 开放教育从1999年至今,已经历了10个春秋,开放教育学生工作机制、学生工作管理制度还需要进一步确立和完善。电大学生管理工作者应从开放教育学生的学习特点入手深入探讨现代远程开放教育的学生管理,建立科学可行的管理模式和管理机制,全面认识和发挥电大开放教育的意义和作用,实现电大又好又快发展。 学生管理论文:试析高职学生管理工作刍议 论文摘要:高职教育已成为我国高等教育体系中的重要组成部分,并且作用越来越明显。然而由于高职学生群体的特殊性,导致新时期学生管理工作中呈现出一些问题。针对当前高职学生管理工作存在的问题进行了分析,并相应地提出了管理对策。 论文关键词:经济发展;高职教育;特殊性;学生管理工作;管理对策 随着高等教育的发展,高职院校作为我国高等教育新机制改革的产物,在近几年规模逐渐扩大,学生人数急剧增加。由于当前高职院校的学生来源渠道广,因此在文化基础与技术能力的素质上相对较差,缺乏学习主动性与自信心。鉴此,本文对当前高职学生管理工作存在的问题进行分析,并相应地提出一些管理对策与建议。 一、新时期我国高职生呈现的问题分析 (一)社会发展的原因 当前我国处于社会主义初级阶段,呈现的多样化的趋势逐渐明显,许多经济成分与分配方式的出现,让人们的思想观念与价值观取向以及生活方式都呈现了多样化的趋势,而这种社会现象也对于高职学生产生了一定的影响。受到当前社会大环境的影响,高职学生在日常的学习与生活方式都会发生根本性的变化,但是由于互联网的快速发展,网络信息的高度共享,让高职学生具有了更为广阔的空间与更多形式去选择与接受多元化的思想,这对高职学生们的思想意识产生了巨大的影响,让他们在社会与娱乐,甚至是学习与工作都呈现出离开校园,进入到社会的趋势,而不单单是原来的单纯地学习或者生活的模式。由于高职学生的思想呈现出了多元化的状态,这让高职学生在学习目标制定与理想追求上都出现了多样化的特征,这是对我国高职学生管理工作,尤其是思想教育工作上提出了巨大的挑战。 (二)家庭影响原因 许多高职学生都属于“90后”,一般都是独生子女,因此许多家长都会对自己的孩子过分地关心与溺爱,对于学生学习上缺乏严格的要求与正确的引导,而这样做会直接导致孩子的学习上进心不强,抗压力差,自理能力差,缺失责任心,甚至严重的出现好吃懒做。当前我国高职院校许多学生都缺乏了坚强的意志与团队精神,甚至还有一部分学生性格孤僻、任性,很容易做出一些极端的行为。当他们遇到挫折与困难的时候,难以正确地面对问题对解决,而是让自己萎靡不振,这样做只会让学生的学习与生活出现很大的阻碍。对于这些现象的存在,让高职院校的学生管理工作提出了更高的要求,如何让高职院校的学生勇于面对挫折,树立加强的意志,这是我国高职院校当前学生管理工作者们所必须面对的问题。 (三)网络负面影响原因 随着科学技术的发展,互联网技术已经成为我们生活中的一部分,而互联网技术的快速发展与深入应用对人类的生活产生了巨大的影响。但是给人们带来便捷生活与工作的同时,互联网络也具有不少弊端。当前我国互联网络的法律法规还不健全,依然充斥着网络色情与电脑病毒,让整个网络世界一直动荡不安。许多青少年通过网络来发泄自己的心情进而忽视了社会中伦理道德的存在,他们在网络上缺乏与他人的沟通与交流,这容易让青少年产生一些盲目相信错误信息的状况,许多学生沉迷在网络游戏中难以自拔,耗费了大部分的时间与精力,直接影响着学习与身体健康。 二、当前我国高职学生管理工作呈现的问题 (一)高职学生管理工作方式落后 从我国高等教育发展开始,高职院校的学生管理工作一直利用强制性的外部规章制度来限制学生,试图通过强制性的方法与机械式的管理思想模式来达到管理学生的最终目的。进而难以充分调动起高职学生的主动性,难以形成高职学生管理工作者与高职学生之间的良性互动。另外加上高职生源质量的持续下降,让高职学生的素质普遍低下,在学习上的主动性与自觉性不强,学生自我管理意识差,许多学生在生活上不文明,缺乏学校组织纪律性。另外,高职学生心理承受能力较差,有许多贫困生,高职院校管理工作难度大。 (二)高职学生管理工作理念落后 当前我国高职院校的学生管理工作面对的是广大在校学生,是具有独立行为与思考能力的个体。一直以来,高职院校的管理工作依然难以摆脱政治性的管教模式,依然以管理者为主体,通过管理制度来对学生行为进行约束,并且以管制为主要的工作方法,重视教育者的主导性,忽略教育者的主体性。同时,高职院校的学生管理工作大部分都是直接将本科院校管理工作方式照搬过来,难以突出高职教育的办学特征,也难以体现出高职学生的个体特征,这样在一定程度上阻碍了高职院校管理教育的有效性提升。 (三)高职学生管理教师队伍匮乏 在2006年教育部出台的《普通高校教育辅导员队伍建设的规定》中要求管理人员数量与所带学生的数量比例为1:200,但是实际上我国许多高职院校都会远远超过这一个比例。高职院校辅导员带领的学生较多,因此针对每个个体的精力就会下降,让多数学生与教师的沟通交流时间较少,甚至许多学生长年见不到管理人员,这极大地阻碍了教育人员对在校学生日常思想动态与行为的掌握。在另一方面由于教育人员日常工作繁琐,因此经常忙于学校交给的任务与工作,让他们难以长时间去对学生进行较为详细的政治教育工作,难以及时地给予学生心理问题的引导。 三、加强我国高职学生管理工作的措施 (一)以学生为本,注重科学管理 由于当前高职学生的特点,传统的机械式的管理方法已经难以发挥出较大的作用。我们需要根据当前阶段的新形势与情况,通过科学发展的观念来树立起以学生为本的管理观念:让高职学生的可持续发展为教育管理的起始点与归宿;对高职学生进行人性化的科学教育管理,教师要一直关心学生与理解学生,尊重在校学生的个性发展。作为改革时期的高职学生管理工作人员,当处理学生问题的时候,要始终充分尊重学生,客观地了解到学生的思想动态。我们要在保证日常教学秩序的前提下,将高职学生提升到与管理人员平等的位置上,让在校学生感受到自己主人翁的位置,可以让学生感受到教师的尊重,并且学生也会理解教师与尊重教师,这样可以有利于管理工作的开展与解决问题。在另一方面,学生管理工作者在处理学生问题中必须要利用“疏堵结合,以疏为主”的原则,与有问题的学生进行沟通与交流,帮学生认真分析产生的错误与原因,通过科学有效地引导学生,将管理工作做细,认真与科学处理好每件事情。 (二)创新高职学生管理方式 当前网络成为人们日常生活中的重要工具,也是人们获得有效信息的重要途径。我国的高职院校要适应当前信息化的发展趋势,在传统的管理方式基础上,逐渐融入互联网元素,进而开辟出高职院校学生管理工作的新途径。我们在日常的学生管理工作中,应当充分利用互联网的直观性与互动性强等特征,能够准确地了解到在校学生的思想动态,因势利导地展开管理工作。 (三)加强高职院校学生管理工作建设 在高职院校的教师队伍中,辅导员占有着极其重要的位置,是高职院校学生管理工作中的核心,是高职院校学生思想政治教育工作的重要力量,也是学生在日常生活与学习的组织者与引导者。所以我们要提升辅导员的综合素质技能,直接关系到高职院校学生管理工作效果的成败。我们首先要鼓励中青年教师敢于全身心投入到学生管理中,其次加强教师全面素质的提升。要汲取区域内其他学校的教育经验,不断提升教师综合素质,进而提升学生管理工作的质量。最后要制定管理人员的工作职责与鼓励政策,切实推进在校学生管理工作的有效性。 (四)建设良好的高职校园文化环境 我们建设校园文化过程中应当以建设良好的学风与校风为核心,以优化高职院校环境为目标,符合时代的特点与高职院校的特征。我们要充分利用多种宣传渠道,加强对道德思想观念的舆论宣传,努力营造文化氛围。另外还可以积极地开展多元化的高职院校的文化活动,将美育与德育等有效地结合起来,将思想政治教育与文化活动相融合,促进在校学生思想道德素质与专业文化素质的整体发展与提升。我们可以通过鼓励学生参与到学校各个社团活动中,让学生之间进行交流,及时发现问题,帮助在校学生积极地参与到社会实践中,全面来提高自己的专业能力。学校还可以与企业结合,鼓励学生在节假日去企业参加社会实践,通过参加到社会实践中,不但能够检验自身学习专业知识的牢固性,发现自己存在的问题,还能够在院校通过有针对性的学习来减少将来顶岗的时间。 四、结语 随着我国社会环境的变化与管理主体的变化,如何切实有效地做好学生管理工作显得尤为重要,这就需要我们高职院校管理者要充分调动好高职院校、社会与家庭多方面的力量,形成各方面的协调配合的综合管理模式,进而满足不同年级与层次的高校学生的需求,增强管理工作效率,促进高职学生发展,进而适应社会发展的需求,我们要面对教育过程中的多种变化,切实有效地研究出新的对策,进而创造出富有成效的学生管理工作方法。 学生管理论文:试析就业导向角度谈高职学生管理工作 论文摘要:学生管理作为学校教育教学活动正常进行、培养目标得以实现的支撑与保障,在促进学生就业工作上有着不可忽视的重要作用。从以学生管理工作促进毕业生就业的角度出发,对当前学生管理工作现状进行了剖析,提出高职院学生管理工作必须以就业为导向,积极转变管理思想,进一步明确才培训目标,强化课程改革,确立实践教学的主体地位,坚持产学结合,提高学生的就业素质,从而提高学生就业率。 论文关键词:高职院校;学生管理工作;就业;改革 学生管理作为学校教育教学活动正常进行、培养目标得以实现的支撑与保障,在促进学生就业工作上就有不可忽视的重要作用。本文从以学生管理工作促进毕业生就业的角度出发,对当前学生管理工作现状进行了剖析,并针对当前高职教育学生管理工作中存在的问题,提出加强高职教育学生管理工作法制化、强化管理工作的就业服务功能等建议,以期对我国高职教育发展有所帮助。 一、当前高职院校学生管理工作现状分析 (一)学生的多样性给学生管理工作者提出更高的要求。随着我国高等教育大众化阶段的逐步推进,高职院校在校生的规模得到扩大,学生多样性的特征也变得更加明显。部分学生在社会、网络各种不良因素的影响下,吸烟喝酒、旷课迟到、不尊重老师,各种违纪现象时有发生;因个体兴趣爱好方面的差异,很多学生加入了老乡会”、网络游戏中的“战队”、各类兴趣小组等各种非正式组织,而这种非正式组织在一定程度上能够给学生产生更大的影响。需要在学生管理工作中引起重视;高职院校学生就业形势严峻,再加上部分学生经济困难,思想压力很大,如不及时给予心理辅导,很容易产生压抑、抵触程序,轻者产生悲观失望、散漫厌学的思想,有些甚至产生厌恶人生、仇视社会的不健康心理;由于考试手段对人的能力评价的片面性,也使得高职生之间的能力差异比较大,学生发展不平衡等。学生的多样性特征使得高职院校学生管理工作日益繁重,且呈现多样性的特点,这是管理者们非常值得注意的问题。 (二)手机、互联网等信息化的普及给学生管理工作带来挑战。当代信息技术的迅速发展对社会各个方面产生了广泛而深刻的影响。在学生管理方面,一方面,随着信息及技术的日益普及,学生无论何时何地均能够非常方便地过手机、互联网等通信方式上网,强化了他们的信息面和知识面,改善了他们的学习方式、生活方式以及语言习惯。但另一方面,网络上的不健康、不稳定信息更容易渗透到学生群体当中,一些学生年轻气盛,难以辨别和抵御,部分学生甚至沉溺其中不能自拔,给学生管理工作带来了极大的挑战。 (三)校园环境的复杂化给学生管理工作带来冲击。随着高等教育规模的不断扩大,高职院校的招生规模也得到不断扩大。为满足教学工作的需求,一些学校建立了分校区,出现了一个系的学生在不懂得小区上课、生活的现象。此外,随着高校宿舍公寓化管理的实施,不同专业、不公院系的学生混住在同一个宿舍。这些校园环境的变化,导致学生管理工作量的大量增加校给学生管理工作带来了冲击。 (四)管理制度制约学生管理工作的效果。长期以来,面对高校扩招,随着学生数量的急剧膨胀,出现了教学管理制度的弱化现象。学生管理制度不健全,不完整,有时甚至无章可循,使得学生管理工作者在执行过程中无所适从,制约了学生管理工作的效果。 (五)学生管理队伍建设滞后约学生管理工作的效果。从目前高职教育办学的实际情况来看,目前,高职院校普遍存在师资队伍不足的情况,难以把更多的人力、物力、资源投入到学生管理工作当中,使得学生管理工作者工作量大、压力大,没有时间学习新的管理办法和管理手段,提高管理技巧。有些高职院校学生管理工作者甚至为外聘的教师,管理队伍稳定性差。管理者的这些状况都制约了学生管理工作的效果,增加了学生管理难度。 二、搞好高职高专院校学生管理工作的途径 (一)加强学生管理工作的法制化建设。高职院校应制定完善的管理制度。一方面,在新生入学之初加强学生管理制度教育,明确告诉学生在校期间他们有哪些权利和义务,帮助学生树立法制观念,强化制度管理意识;另一方面,在实际工作中严格按制度办事、按程序办事,维护良好的校园管理环境,为日常教学工作的开展提供制度保障。 (二)把以就业为导向的方针贯穿于管理工作的全过程。高职院校在日常学生管理工作中,必须树立以就业为导向的工作方针,把就业工作放在各项工作首要位置,积极解决高职毕业生的就业问题。为此,需要再日常管理工作中,积极收集学生就业岗位信息,并结合学生管理工作实际,具有针对性地强化学生就业岗位素质教育和就业技能教育,为学生就业服务。 1.以市场为导向加强专业建设。职业性、地方性是高职教育的基本属性,也是高职教育专业建设的内在要求。高职院校在专业建设方面应以立足地方经济和社会发展的需求,以市场为导向,以职业岗位能力培养为目标,在强化市场调研的基础上,瞄准地方经济、职业岗位需求变化,强化专业的职业属性,使所设置的专业及培养的毕业生与地方经济社会需求变化趋势一致。 2.就业指导工作必须全方位展开。在新生入学伊始,高等职业院校就应该加强新生就业指导教育,具体内容包括向学生介绍专业情况以及就业前景介绍,积极帮助学生做好职业发展规划。进入大学二年级,可适当增开一些“职业指导课程”教学,对学生进行系统的指导,引导学生树立正确的就业观,帮助他们掌握就业相关知识和技能。而对于面临毕业的大学三年级学生,应重点加强就业政策和就业方针的宣传,开展就业技能指导和就业心理辅导,使其做好就业准备。同时,要定期组织人才交流会,努力拓展就业渠道和空间,鼓励学生积极参加各种形式的“双选”活动,及时择业,愉快地走上工作岗位。 3.提升就业指导者工作素质。就业指导者是学生与用人单位沟通的桥梁,需要积极与用人单位联系,采集就业信息,并给学生合理的就业指导,帮助学生找到理想的工作。由此可见,就业工作是一门学问,需要集成各方面的知识。就业工作指导者除了要精通自己的工作之外,还要对目前社会发展形势、国家有关就业政策、经济发展趋势等有足够的认识和判断,才能给学生做好就业指导工作。因此,就业工作人员需要积极考取国家的职业指导资格证书,努力提升自己的工作素质;高职院校应该重视就业指导者工作队伍专业化建设,这同时也是考核高职教育工作是否成功,符合社会对人才需求的一个重要指标。 4.强化学生就业心理辅导教育。从目前的形式来看,我国高职毕业生就业环境非常严峻,部分学生因为就业压力较大而引起了了一些心理问题,需要高职院校加强心理教育辅导。针对一般性的心理问题,高等职业院校可以通过板报、心理辅导讲座等形式,加强教育引导,缓解他们的负面情绪。对于一些比较突出的问题,要开展个体心理咨询,针对个案进行针对性、系统性的辅导,使他们正确认识自我、发展自我,提高毕业生的成熟度和心理抵抗能力。 5.要以就业为导向,工学结合,实现校企“零距离”对接。校企合作是高等职业院校为谋求自身的发展,实现与市场接轨,提高人才培养质量,有针对性与企业联合培养高素质技能型人才的一项重大举措;一方面通过工学结合、将学生融入企业,让学生在做中学,在学中做,达到“学中有工、工中有学”的教学效果;另一方面,通过工学结合,学生与企业实现了零距离对接,培养了学生实际就业工作能力,符合“以服务为宗旨、以就业为导向”的教育思想,体现了具有职业教育特色的人才培养观。 (三)深入开展社会实践。社会实践是学生深入社会了解国情、锻炼能力、培养品格的重要途径,也是当代高职院校思想政治教育的重要环节。通过深入开展社会实践活动,不仅可以增加高职学生的社会阅历、职业阅历,而且能够增强学生的社会责任感。因此高职院校要把社会实践活动纳入到学校教育的总体规划当中,为其提供必要的经费,积极开展与专业学习相结合、与社会服务相结合的实践活动。 (四)营造良好的校园文化氛围。健康的校园文化,可以陶冶学生的情操、启迪学生心智,促进学生的全面发展。在校园文化建设中,要强化学生参与的能动性和自主性,强化学生的自我管理,为学生自我综合素质的培养创造良好的条件。同时,要加强对学生社团的引导和建设。为给学生创造一种积极宽松的环境,释放学生的个性,实现学生的自我价值。 (五)强化学生管理工作队伍建设。同志说学生教育管理者是学生增长知识和思想进步的导师。学生接触、沟通、交流最多的是学生管理工作者,他们的一言一行对学生均能产生重大影响,因此,高职院校应强化学生管理队伍建设,提升学生管理者的综合素质和管理能力,提高学生管理工作效率。同时,为保证学生管理工作队伍的稳定性,要在工作上、生活上关心学生管理者,调动七工作的积极性和主动性,并适当安排他们参加各种教育和培训活动,提升他们对学生的引导和服务能力。 (六)引导学生自我管理教育。高职院校要加强对学生的自我教育和自我管理的培养,逐步实现由外部管理到自我管理的过渡。引导学生学会自我认识与自我肯定,并在管理者的赋权引导下,逐步摆脱依赖思想,以主人翁的精神参与到管理中。同时,管理者在创造条件让学生进行能力锻炼的同时,还应对学生多加强方法的指导,做好学生的领路人。为此,管理者要做到“反馈、控制、协调、总结”,以便使学生的自我教育自我管理能力步入良性循环的轨道。 综上所述,在高职院学生管理工作中,必须坚持以就业为导向,积极转变管理思想,进一步明确才培训目标,强化课程改革,确立实践教学的主体地位,坚持产学结合,提高学生的就业素质,从而提高学生就业率。 学生管理论文:简论民办高职院校学生管理工作探究 [论文摘要]文章立足于民办高职院校专职辅导员的工作实践,对民办高职院校学生的特殊性进行剖析,在针对学生特殊性的基础上,对辅导员如何做好学生管理、育人工作进行思考总结,提出几点意见,希望对其他辅导员工作能够提供一些帮助。 [论文关键词]民办高职院校 辅导员 学生管理工作 特殊性 民办高职院校是我国市场经济发展的必然产物,它顺应了社会发展的需求,同时也是国家高等教育体系的重要组成部分,作为国民高等教育多样化的表现形式之一,通过培养高技能、高素质的社会主义应用型人才向社会各界输送有用之人,为社会作出贡献。民办高职院校虽然隶属国家高等教育体系,但是与其他普通高等学校相比,自身有着许多的特殊性。学生群体的特殊性是民办高职院校所具有的特殊性下的必然产物,由于民办高职院校学生所具有的特殊性,辅导员的日常管理、育人工作难度更大、要求更高。 一、民办高职院校学生的特殊性 1.学生普遍底子差,基础薄。民办高职院校的学生高考录取批次基本靠最后,这带来了一个不争的事实——学生的入学分数普遍较低,而普遍较低的高考分数中确实有部分学生会因为高考的一次发挥失误而名落孙山,但是对于绝大部分学生来说,入学前的不良学习态度、不当学习方法以及学习习惯差等多种因素导致了学习基础薄弱,学习成绩低的现实。所以进入民办高职院校以后,很多学生存在着或多或少的自卑心理,于是学生原先并不高涨的学习兴趣和积极性可能变得更低或者更受打击。由于学习兴趣不够浓厚,学习氛围的缺乏,部分学生即使克服了自己存在的自卑心理,希望自己在大学阶段有所转变、提高,那也是要付出极大的个人努力和意志力的,并且类似于学习习惯等长期素养问题不是一朝一夕就可以完成的,长期积淀的不良学习习惯在向好的习惯转变时其过程势必更加艰辛,需要学生本人付出不懈的坚持和努力,但是考虑到民办高职院校学生学习风气的大环境,这种犹似在逆境中成长起来的坚持和努力很容易被冲碎在浪尖中。 2.自我管理能力弱,日常行为规范表现自觉性比较差。虽然学生成绩与平时行为表现并不呈现出绝对的必然相关性,但是笔者在民办高职院校担任专职辅导员切身体会表明:大部分学生不仅缺乏应有的学习兴趣和学习积极性、学习态度不够端正,学习习惯比较差,学习自制力低,而且他们在平时行为规范中也表现出比较多的问题。比如,上课迟到、早退、旷课,不认真听讲,玩手机、吃东西、睡觉等。其实,成绩与行为习惯之间对的相关性应存在这些学生身上,并不难理解。民办高职学生大部分都缺乏学习兴趣和积极性,缺乏正确的学习态度和良好的学习习惯,学习成绩差、学习自制力低的学生身上本身就缺乏一种自我克制、自我约束的能力,那么这种能力和行为习惯的欠缺表现在平时行为规范上,也同样奏效。每天不睡懒觉按时上课,不迟到早退,也是需要付出个人意志力的,需要去克服一些困难和阻碍,但是缺乏自我约束力的学生又怎么可能及时督促自己,约束和反省自己不遵守规章制度的行为呢?!大部分学生的成绩差并不是出于偶然,那么学习上出现的问题反映到平时行为习惯上来,也是一种“习惯使然”。因此,在民办高职院校中,学生中的“双差”(学习差、行为表现差)现象普遍存在。也正因为学生的这种特殊性,院校大多都采取一系列严格的日常管理制度以期帮助学生养成良好的日常行为习惯。 3.学生个人素质普遍较低,文明教养缺乏。民办高职院校的学生不仅在入学时分数低,日常规范表现的自觉性不够,而且由于自我约束能力薄弱,在个人素质以及文明行为举止等个人教养方面,表现出严重匮乏。在校园里面,经常可以看到学生不文明的言行举止:乱扔垃圾,随地吐痰,公共场合大声喧哗、爆粗口、抽游烟、男女学生搂搂抱抱、不文明着装,上课教室的卫生(桌面、墙壁……)实在都令人担忧。真的让人不得不感慨,很多学生有愧于自己大学生的文明风范和高素质形象,实在让人难以把当前接受过高等教育的大学生与眼前这些各种不文明的举止行为相提并论。 4.学生心理问题比较普遍,偏差行为突出。大部分学生在入学前后都存在或多或少的自卑心理,有的学生会因为自卑心理而放弃对自己人生目标的规划和对自己人生理想的追求,从而产生自暴自弃、破罐子破摔的不良心态,终日得过且过,混日子,其精神状态游离在梦幻与现实之间,精神面貌相当颓废。民办高职院校当前面临的基本都是“90后”的学生,这些学生由于家庭条件普遍比较优越,家长过分溺爱的教养方式而导致自我中心意识过强,以自我为中心,过分苛求别人,很难或很少顾及别人的感受,从而造成人际关系紧张,宿舍人际矛盾冲突无法成熟处理解决。而且,对于民办高职院校大部分学生来说,学习并不是主要任务,因为学习兴趣低,学习动力严重不足,把本该用于学习科学文化知识的时间更多地用在了谈恋爱、上网、睡觉、娱乐游戏等,甚至因为一些口角纠纷或者误会动辄纠结所谓“社会上的人”斗殴打架,因为觉得只有对“仇家”使用暴力、“以牙还牙、以眼还眼”才能泄愤,才能挽回自己的面子……像这种存在各种问题的学生在民办高职院校中并不少见。问题学生大多心理、人格上存在各种偏差,并非完全是入学以后形成的,更多是前期的历史遗留问题,很可能与家庭教养以及童年经验都密切相关;还有些偏差行为和偏差心理表现普遍,如无法正确处理失恋问题、网瘾问题、人际关系紧张问题而造成各种混合问题等。 二、民办高职院校辅导员如何做好学生管理工作 民办高职院校学生的种种特殊性为辅导员的学生管理工作带了各种挑战,如何做好辅导员工作,笔者从个人体会和经验出发,提出以下几点建议,仅供参考: 1.对学生,要具备“四心”,严爱结合。辅导员要具备的“四心”指的是:关爱之心、真诚之心、体恤之心以及宽容之心。民办高职院校针对学生的特殊性,大多对学生采取比较严格的管理制度,作为辅导员——学生管理工作第一线人员,与学生每天直接接触最为频繁,对学生无论进行什么方式的管理,其出发点,都应该是关爱学生——对学生有颗关爱之心,这也是对辅导员工作最起码的要求,只有对学生有爱心、关心,辅导员的工作才能顺着正确的方向发展下去。其次,不管学生身上有多少不足的地方,首先要平等地对待学生,帮助学生树立正确的自信心,要能够看到并使学生自己也能看到他们身上的优点和长处,不断地激励学生。而且,对于辅导员来说,对学生的关爱、体恤之心应该是发自内心的、真诚的,这样学生才能真切地感受到辅导员真正的关心和爱护,才会拉近与辅导员的心理距离,对辅导员存有信任感和安全感,不然,辅导员对学生所做的一切教育和管理工作可能只是白费心机,事倍功半。当然,作为民办高职院校的辅导员,面对各种学习兴趣低、平时表现不尽如人意以及在个人素质、修养方面还有所欠缺的学生必须有强大的包容心和耐心,体恤学生的一些负面情绪,并能给予各种帮助——这点对于民办高职院校的辅导员来说,尤为重要。 针对学生的特殊性,辅导员管理应该要一切从严出发,要求学生严格遵守学校的规章制度,要求学生正视自己存在的问题,对待自己的问题要一丝不苟,督促以及帮助学生纠正不良的个人学习习惯、行为习惯,形成严谨的科学态度和作风习惯。不过,辅导员在严格要求学生的同时,也不能忘了对学生的关爱和帮助是自己工作的出发点,而不是一味地为了严格而严格,所以还需严之有度,严而有方,严爱结合。 2.关心学生的成长,努力去理解学生,理解他们行为背后的意义。辅导员是学生人生的引路人,在学生思想政治方面、学习生活方面、心理健康方面都要给予各种关心,关心学生的成长、发展。作为民办高职院校的辅导员,面对具有各种问题的学生,在发现问题的同时,与其先入为主地去责怪、埋怨、批评学生,不如换位思考,尝试理解自己的学生,理解他们行为背后深藏的意义。“理解万岁”——每个人都会说,但是,真正能做到理解,尤其是去理解与自己有差异的行为或者是自己无法苟同的行为,真可谓难上加难。不过,在辅导员的育人工作中,“理解”往往比“批评”有用。“90后”的学生自我意识极强,主张宣扬自我,强调个性,所以,一味地批评或许能管用一时半会儿,但是对于学生为什么会出现这种不当行为,仍然不得而知。换而言之,下次换来的仍然是重复的犯错——重复的批评,久而久之,学生反感,老师麻木……恶性循环。如果反过来,辅导员能够尝试去理解学生的行为、解读其背后的含义,或许能在更深层次上提供帮助。有些学生不爱上课,经常逃课旷课,也许责任并不完全在学生身上,学生会觉得并不是自己不想上课,而是因为老师讲课太深太快,自己无法跟上;或者是老师讲课水平不高,上课没有重点等等。笔者作为辅导员,曾经调解过一个学生宿舍的矛盾问题,宿舍四个女生,有三个女生都对第四个女生有意见,长期的不满导致了一点小事引发的吵架纠纷,宿舍人际关系相当紧张。当笔者在听着学生各自的陈述时,提出了大家对第四个女生的不满并不是她自己刻意想造成的,而是因为她的童年经历、早期经验引发的自身缺乏严重的安全感所导致后,这个女生得到了宿舍其他人的理解和谅解,矛盾最终得以解决。所以,辅导员在面对各种问题学生时,有时需要尝试理解对方,因为理解仿佛比直接的批评教育更有效果。 3.注重学生的养成教育,培养学生自我教育、自我管理的能力。民办高职学校的学生通过高考的专二批次录取,虽然也同样接受高等教育,但是,由于他们本身具有的一些特殊性,学生的各方面表现与普通高校的大学生还存在各种差距。虽然,作为辅导员,对学生的不足提出批评,帮助其改正是必需的,但是考虑到行为表现只是他们自我管理能力、自我教育能力不足导致的自觉地性欠缺的必然结果,因此,对于这些学生来说,如果不从内在进行优良习惯的培养和形成,而只是一味地不断批评指正恐怕只能治标不治本,说到底,这些学生真正需要的是一种良好的行为习惯的养成和自我约束、管理能力的逐步培养和提高。学习习惯、行为习惯甚至日常生活习惯等,都需要慢慢培养,好的行为习惯的养成不仅仅受到外界环境的影响和制约,更重要的是它自始至终是个人自我意志力坚持践履的结果。所以,民办高职院校的大部分学生,欠缺的不仅仅是学习成绩、文明举止、规律的作息习惯,他们所欠缺的是一种更深层次的习惯养成,良好习惯的养成可以帮助学生从他人教育、约束转为自我教育、自我管理,从他律到自律的飞跃才是学生真正的发展进步,而不是让他们永远沦落为他人强力管制下的“奴隶”。 4.重视学生的全面发展以及各种素质的提高。民办高职院校的学生首先给人的印象是入学成绩差,学习基础差,学习不好——这是事实,但是,学习成绩并不代表一切。紧随学习基础差、成绩不好的背后,浮现出的是学生更多的其他方面问题。随着国家素质教育的推广,学生各方面全面发展已成为当前教育的中心任务,作为民办高职院校的学生,学习成绩有所要求的同时,学生的道德教育、个人素质教育以及养成教育可能需要引起更大的关注。道德教育帮助学生认识到,作为学生,首先要做好“人”,先成人,然后才能是一个学生。个人素质教育让学生成为一个举手投足间都能让人感觉到文明气息的符合时代要求的大学生。养成教育在学生各种良好行为和习惯的培养以及由他律转化为自律上提供了重要保证,它是学生践履的现实行为基础。所以,若想将民办高职院校的学生培养成符合社会、时代要求的发展型人才,在学习文化知识的同时,必须重视其个人道德素质以及养成教育等。 5.辅导员要重视自身的言行举止对学生的潜移默化的榜样示范作用。由于民办高职院校学生管理的性质,基本要求辅导员一周住校,全天24小时封闭式管理,这样,辅导员与学生的接触时间和机会无疑比其他类型院校更密切。在日常工作生活中,辅导员自身的言行举止、道德素质修养,对学生本身也是一种教育方式。辅导员如果不注意自身素养时常在学生面前无意间暴露出一些个人的不良言行举止,那么学生很容易有一样学一样。“己所不欲,勿施于人”,如果辅导员在要求学生形成良好行为习惯的同时,却不注意自身的表现,那么对学生的管理和教育是缺乏说服力和可信度的,很可能造成学生心理上的抵触和不满,因而也更无从谈起有效的教育管理效果。比如,学校明确要求学生不许在教学楼抽烟,上课不许穿背心拖鞋。那么,试想一下,如果某辅导员在督查学生晚自习时站在教室外面抽烟,学生看到老师这样的举动,心里会有何想法?如果这位辅导员以后在教育班上学生不许在教学楼抽烟时,学生反问一句,你自己还在教室外面抽烟呢!辅导员何以作鉴?所以,作为辅导员,自身的责任有时并不仅仅反映在琐碎繁杂的学生工作上,其一言一行也足以影响学生的方方面面。 6.辅导员要学会调整自己的“职业枯竭”等消极情绪,避免将消极情绪带入学生工作中,对学生造成不良影响。民办高职院校的辅导员相对于普通高校的辅导员来说,工作压力更大,也更容易导致“职业枯竭”等消极心理的产生。所谓职业枯竭,是由于持续工作压力和消极情绪体验造成的职业倦怠心理,是一种身心疲惫、消耗殆尽的状态。辅导员虽然从事的是神圣的育人工作,但是辅导员首先是个正常的人,正常人都会出现消极不良的情绪和心理状态,尤其民办高职院校工作的辅导员,每天面对的工作压力和学生环境,出现职业枯竭心理,完全能够理解。但是,辅导员意识到自己出现的这些消极情绪和心理后,一定要及时进行自我调整或者寻求专业人士的帮助,因为如果把自身的消极心理和情绪带入到学生管理工作中,那么就会对学生以及辅导员日后的管理工作产生许多不利影响,而且,作为教育工作者,也有违自己的职业道德。所以,产生不良情绪并不可怕,但是如果不及时排除解决,影响到自己的学生,那才是真正的可怕。人与人是互相影响的,而且学生潜移默化地将老师作为榜样进行学习、模仿,因此,面对学生,辅导员应该保持一个积极健康的心理和情绪,以帮助学生解决问题。 民办高职院校的学生具有的特殊性是客观存在的,面对存在各种问题的学生,辅导员的管理、育人工作具有相当大的难度和挑战性,笔者只是在自身工作经验的基础上提出几点总结。众所周知,说永远比做要容易,辅导员在现实工作中可能会遇到各种问题,有些问题解决起来会更艰难,需要辅导员在具体工作实践中不断积累经验。作为辅导员,应该对自己有信心,对自己的学生有信心,这样我们才能做好自己的工作。抱着“一切为了学生的全面发展,为了一切学生的全面发展”的态度和信念,坚守自己的岗位,为培养高技能发展型学生,为培养符合社会时代要求的当代大学生贡献出自己所有的力量。 学生管理论文:试析“以人为本”的高校学生管理工作理念 [论文摘要]当前高校学生管理工作存在一些问题,笔者认为在开展学生管理工作时,高校应该坚持“以人为本”的理念,理清“以人为本”的含义,分析其在高校管理工作中缺失的表现,切实将“以人为本”理念落实到高校学生管理工作中去。 [论文关键词]以人为本 学生管理工作 高校辅导员 理念创新 高校中学生的管理工作是由“人”(即辅导员老师)来具体实施的,服务的对象也是“人”(即学生),而管理工作的最终目的也是为了促进“人”(即学生)的全面发展,因此,高校在开展学生管理工作中的核心工作理念也应当是“以人为本”。 一、“以人为本”理念的基本含义 首先,人是现实性的存在,人的现实性包括自然性和社会性。高等学校的学生管理活动都是围绕现实的人开展的实践活动,而不是某些虚幻的、空想性的东西。德国哲学大师康德曾经指出:“你的行动,要把你自己身上的人性和其他人身上的人性,在任何时候都同样看成是目的,永远不能只看成是手段。”人的存在即目的,康德的目的论思想指导我们辅导员在开展学生管理工作中,不能只将“管理”这个行为视为一种带有命令式的强制性的方式,更应该把“学生管理”这一行为看成是一个实现人本化的过程。这里体现了人的社会性,而人的自然性是人的基本属性,旨在挖掘人内在的潜质与进一步发展的可能,促使人在社会中得到尊重与激励。所以,在高校辅导员的管理工作中,就应该首先实现人的自然属性,进而不断地发展其社会属性。其次,人是主体性的存在,人的主体性体现在人的发展过程中的自主性,马克思强调“人始终是主体”,即在强调人作为自己的主人始终有着自主性,也就是说,在高校辅导员学生管理工作过程中,不能把学生简单地看作是管理的对象、被动性的存在,而应尊重学生作为主体的差异性,积极引导发挥学生的自主性,施行因人而异的管理方式,充分体现学生的主体性特征。最后,人是发展性的存在,人的本质是全面自由地发展。学生作为一个独立的个体,在学校不仅要充分发挥自己的主体性实现知识结构的建构与完善,还应该在心理、精神、体质和情感等诸多方面不断完善,实现人与自我、人与他人、人与社会以及人与自然的和谐发展。从根本上而言,社会是由单个的个体组成的,社会的发展离不开个体的发展,只有人的全面自由发展才能促使人的个体价值与社会价值的实现,从而促进整个社会的全面发展。 二、高校学生管理工作中“以人为本”理念的缺失性表现 1.重视社会发展的价值意义,忽视个体发展的价值实现。目前,高校学生工作的开展是为了实现学校生存、稳定、发展,以及学生成才成人的目标而进行的,以解决学生的学习与生活中存在的具体问题为必要前提,不断地调和学生与老师、学生与学校之间的关系的一种过程。就传统而言,学生管理工作的重心偏向于集体利益与社会价值的实现,容易忽视个体利益与个体价值的实现。对于学生个体而言,社会发展的价值意义与个人发展的价值实现,是相互融合的统一体。个体需要为自身的发展确立既定目标,充分利用学校的有利资源,促进既定目标的实现;同时,在学习过程中明白自己肩负的社会责任以及社会赋予个体的价值意义,在实现自身价值的同时为社会作贡献。在高校日常学生管理中,学校是由老师和学生组成的有机整体,社会发展的价值意义即为实现学校在自身发展过程中确定的目标、制订的计划。学生的发展问题往往被学校忽视了,学生是学校最重要的主题之一,学生的发展问题是学校工作的核心问题之一,只有学生实现全面、健康的发展,学校才能真正意义上实现全面提升。许多辅导员在开展工作时,本着自己能够顺利完成上级领导部门指派的各项工作任务,达到自己的职业生涯规划为目标,把学生视为其顺利进行工作的手段与工具,随意分配工作给学生,往往学生在参加了许多学校的活动后,自己本身的能力和素养却没有得到明显地提升,这就严重忽视了个体发展的价值实现问题,片面强调学校和社会的价值意义,从而忽视了学生作为个体的生存与发展,阻碍了学生的全面自由发展。 2.重视思想政治教育,忽视心理和道德教育。有一位学者说过:“在现实的思想政治教育中,有些关乎个人存在、意义生存、幸福生活的内容,由于种种原因却被淡化、忽视或遗落了,从而导致了思想政治教育在现实中的低效。”可见,思想政治教育不应是高校学生管理工作中的全部内容,它可以作为实现思想教育政治工作的目标前提,但是却不能当成实现高校学生管理工作的全部内容。从思想上对学生进行教育,政治教育是核心,但不是全部,还应注重从学生的心理、道德以及思想上进行教育,政治、思想、道德和心理是思想政治教育的主体部分,这四部分的有机整合才能形成教育的合理,才能在管理工作中起到促进作用。但是,当前我国学校管理工作中只重视政治教育,而忽视了其他三方面,是需要引起注意的。在以往的大学教育中,政治教育课程是大一学生首先必须开设的课程,其重要程度由此可见。但是,随着市场经济的发展和完善,就业形势愈加严峻,学生的思想和心理能力也越来越低下,在高校中,自杀、轻生的现象越来越多,已经成为高校学生管理工作中出现的又一项难题。道德教育也越来越少,我们在反思以往的道德标准的同时,也应该反思现代社会为什么存在着道德缺失的问题。功利性色彩不仅存在于市场经济的环境中,在现代高校的教育和管理中,这种现象也比比皆是,这从本质上背离了以人为本的思想理念,忽视教育者和受教育者的现实需要,是应该值得思考的问题。 3.情感交流上的沟通严重匮乏。现代社会,物欲横流,物质水平相对较高,社会思潮呈现出“一切向钱看”的趋势,这种功利化的潮流日益影响着在校大学生。现代网络信息化的高度发达,计算机网络的广泛使用,人与人的面对面交流逐渐生疏。当然,在辅导员的管理工作中,大多数还是人与人之间事宜的商谈,但是,学生思想素质的提升,不仅要有思想政治教育的理论指导,提高学生的思想政治素质,还要关注学生情感方面的教育。依据马斯洛人性需要理论,把人的需要分为了五个等级,人在实现了最基本的生存需要之后,就应该向更高的层次追求。需要层次理论的最高需要就是人的情感需要,辅导员在进行学生管理工作中,除了进行制度化的学习和生活关注外,往往忽视学生的情感需要,师生之间的交流仅仅是例行公事,缺少从必要的情感需要上进行交往等;传统的教育模式,也是导致情感交流较少的原因之一,缺乏自由、民主、轻松的讨论氛围,缺乏对学生进行人格发展的引导和激发情感体验的方法。 三、在高校学生管理工作中落实“以人为本”理念 大学学生工作“教育、管理、服务、发展”四位一体的工作模式,是“以人为本”思想在高校学生管理工作的具体应用。将“以人为本”的工作理念落到实处,体现在加强学生的思想政治教育、提高日常管理、完善服务保障机制、促进学生全面发展四个方面。高校学生工作者,要改变工作理念,转变工作作风,积极发挥学生主观能动性和主体地位,引导学生自觉成长成才。 1.坚持思想政治教育,推进落实素质教育。高校学生工作要高度重视思想政治教育,在新形势下,要结合当代大学生大多为“90后”的特点,坚持育人为本、德育为先,多途径、分层次、全方面开展爱国主义教育、理想信念教育、基本道德规范教育和综合素质教育,切实将社会主义核心价值体系融入学生思想政治教育管理全过程,做到在思想上引领学生。高校教育在于不断地锻炼和提升学生的自理和自立能力,从而真正地发挥学生的自主性与主体性。素质教育不仅包括学生的文化素养教育,还需要着重培养学生的思想道德素养以及健康的心理素养。辅导员在管理工作的过程中,应该不断提高学生的人文素养,注意适度原则、发挥杠杆作用,在可控制的范围内,给学生以独立空间和发展空间,帮助他们树立正确的人生观、价值观,鼓励学生勇于创新,在实践中充分锻炼和提升自己的能力。 2.提高日常管理水平,强调“以学生为中心”。高校学生管理工作要积极探求学生管理长效机制,突出强调规范化、稳步推进法治化、全面实行信息化、充分体现人本化,切实提高学生管理科学化水平。建立健全科学的管理制度,保障学生教育管理与时俱进,科学规范。同时有效运用现代科技手段,大力加强信息化建设,建设学生管理系统一体化,使各项管理工作精确便捷,提高工作效能。充分采用柔性管理手段,强调“以学生为中心”,坚持用人文关怀引导学生,使其树立自我教育、自我管理和自我服务的意识,积极探索实践路径,将他律转化为自律,将外部约束内化为自觉行为。 3.完善服务保障机制,做好心理疏导与资助服务工作。“以人为本”的管理理念,落实和完善服务保障机制,积极主动地在经济资助、心理调适、学涯规划、场所保障、智识支持等方面了解学生需求,解决学生难题,优化育人环境。辅导员要重点做好心理健康和资助服务工作两个方面。加强心理健康教育,提供工作的实效性和心理教育的普及性,健全心理危机干预机制,及早发现学生的心理问题,通过专业的心理疏导解决学生出现的心理问题,同时利用课程教学广泛传播心理健康相关知识,利用校园文化载体努力陶冶学生良好心理品质。充分发挥资助工作的育人功能,做到既在经济上帮助学生,又在精神上培育学生,实现资助与育人的有机结合,促进每位受助学生的健康成长。全面落实国家关于资助高校家庭经济困难学生的方针措施,体现资助指向的政策性;努力培养受助学生树立自立自强意识、诚实守信意识、勤俭节约意识和感恩奉献意识,体现资助效能的教育性。 4.推进就业创业指导,引导学生全面发展。人的价值包含社会价值与个体价值,人的发展也就包含社会发展与个体发展。学生管理工作过程中,应坚持依照“以人为本”的理念,推行“教育、管理、服务、发展”四位一体的工作模式。加强对学生就业指导,鼓励学生进行创新创业,努力提高毕业生的就业质量。学生能将所学真正发挥所用,才是高校教育的根本。在校学习其目的最终在于引导学生的全面发展,通过高校的学习和锻炼,造就其生存和发展的能力,毕业之后能在社会立足,发挥自己的专长。 总之,只有将“以人为本”的理念落到实处,理论与实践相结合,才能真正发挥人本思想,充分发挥“以人为本”的创新型高校学生管理工作模式,切实提升学生管理工作的效率和效果。 学生管理论文:关于法治视野下的高校学生管理模式探析 论文关键词:司法制度 高校学生管理 对策 论文摘要:本文分析了我国高校学生管理中高校与学生法律关系的内涵及特点,并依此提出了依法加强高校学生管理的具体措施。 党的十六大报告指出:“教育是发展科学技术和培养人才的基础,在现代化建设iy具有先i性全局性作用,必须摆在优先发展的战略地位。”作为我国教育事业重要组成部分的高等教育,更是担负着培养高级专门人才,繁荣和发展科学技术,提高全民族思想适德素质和科学文化水平的重要任务。随着改革开放的不断深入,我国高等教育而临着全方位的挑战,在法治化进程不断加快的今天,我们必须重视当前高等学校学生管理工作上存在的法治意识缺位问题,积极探讨法治视野下的高校学生管理模式构建。 一、高校学生管理的法律依据 我国的高等教育法律法规依制定机关和法律效力的等级可划分为先法、教育基本法、单行教育法、教育行政法规、地方教育法规、教育行政规章等,已形成了较为完整的体系。先法是国家的根本大法,先法第19条关于发展我国教育事业的规定是我国教育立法的依据。教育基本法是依据先法由国家最高权力机关—全国人大及其常委会制定并公布实施的调整教育内部、外部相勺_关系的基本法律准则,有人称之为“教育的先法”,即由第八届全国人大三次会议审议通过的《中华人民共和国教育法》。单行教育法主要是指依据先法和教育基本法,由国家权力机关制定并公布实施的调整某类教育或教育的某一方面的教育法规,如《教师法》、《高等教育法》、《学位条例》等等。行政法规是指根据先法和法律授权,由国务院制定、批准的法规,如《学位条例祈行实施办法》、《高等教育管理职责祈行规定》等等。地方教育法规是指根据先法、法律和行政法规授权,由地方权力机关制定的只在其行政区域内有效的法规,如《安徽省实施 中华人民共和国教师法 办法》等等。行政规章是指根据先法、法律和国家行政法规的授权,由国务院所属各部、委和地方政府制定的规范性文件,如《高等学校学生行为准则(试行)》、《普通高等学校学生管理规定》、《安徽省高等教育自学考试祈行实施办法》等等。我国高等学校依据现行的教育法律法规拥有对学生的管理权。依据《普通高等学校学生管理规定》第4条的规定,学生管理是指对学生入学到毕业在校阶段的管理,是对高校学生学习、生活、行为的规范,主要包括学生的学籍管理(入学与注册,成绩考核与记载办法,升级与留、降级,转系、转专业,转学、体学、停学、复学与退学,毕业)、课外活动管理(文娱体育、勤上检学、社会活动)、校园秩序管理、对学生的奖励与处分和对学生的安全管理等。 高校与学生之间是什么样的法律关系,不仅是教育界研究的基本理论问题,也是法学界研究的一个新课题,同时也是防治高校与学生之间出现法律纠纷的前提。 1.高校与学生之间法律关系的基本内涵 一是具有行政法律关系的性质。学校(高校)虽然不具有行政机关的资格,但是法律赋予它一定的行政管理职权。我国教育法中关于学生学籍管理的规定,以及学位管理条例中对高校学位授予权的规定等,都体现了这种性质。按照国家的法律法规,高校代表国家或者说高校受国家的委托,对有关学生教育的事项进行管理。这种法律关系强调的是管理与服从,双方地位是不平等的,是一种纵向的行政管理关系。一是具有民事法律关系的性质。高等教育是收费教育,不是义务教育,学生自费(国有公办高校学生部分自费)上学、自主择业,学校收取费用、提供服务。通过学费这一媒介,学校与学生之间具有民事法律关系的性质。在这种法律关系中学生与学校的法律主体地位是平等的(或趋向平等的),属于民法的调整范畴。当然,在现实的学生管理过程中,有时很难判定某一行为的性质。但是,从理论上讲,行政法律关系与民事法律关系一者是能够分清,也应该分清的,这对于确认学生管理的指份原则具有重要意义。从行政法律关系讲,高校必须依法行政;从民事法律关系讲,合同双方必须平等履行各自义务,特别是高等院校,不能逃避自身的基本义务。 2.高校与学生之间法律关系的特点 从高校是教育机构、学生是受教育者来看,高校与学生是教育者与受教育的关系,我国的教育法、高等教育法对于学生在教育活动中的权利义务都分别做出了规定;从高校是一种组织系统、学生是其组织成员的权利义务和地位区别来看,高校与学生又是管理者与被管理者的关系,即高校与学生的关系一般由学校的章程和规则加以规范,法律规定学生应遵守学校的各项管理制度。高校与学生之间是一种复杂结构的法律关系,其中既包括隶属型法律关系,又包括平权型法律关系。隶属型法律关系,即法律关系主体双方的法律地位不平等是其主要特点。高校与学生的平权型法律关系,也不同于普通的民事关系,学生依然承担认可和服从学校管束的义务,高等学校有权依据自定规则限制甚至剥夺学生的权利,直至从根本上改变学生的法律地位。高校与学生之间的关系,既不是普通的民事关系,也不是普通的行政关系,而是具有特别权力因素的公法关系。在这种法律关系中高校作为履行特定职能的特定主体,依法有在其特定职能范围内自主判断、自定规章、自主管理的权力。我国教育法、高等教育法都明确规定了高校“依法自主办学”和“按照章程自主管理”的权力。这种自主管理权,实际上是法律赋予学校的为保证其机构管理职能的实现而对其内部事务进行处置的“自由裁量权”,是我国法律对于高校自主管理权的确认和维护,是法律对于高校作为一种公法人内部“特别权力关系”的确认和肯定。 二、建立高校法治学生管理模式的策略 随着依法治校步伐的加快,传统的大学生管理模式受到越来越严峻的挑战,大学生的法律意识、竞争意识、权利意识在不断增强,坚持以人为本,加快高校法治学生管理模式建设,是履待解决的大事。 1.坚持“德法并蓄,宽严并济”的高校学生管理原则 德法并蓄,就是要实现德治和法治在高校学生管理中的统一。依法管理是学校保持稳定有序的基础和前提,但要真正发挥其应有的作用,却离不开德治的配合。依法加强学生管理,尤其是实施惩罚时,要以教化为前提,即教化在前、惩罚在后。新生入学时,应对新生进行必要的校规校纪教育,要让学生懂得哪此纪律需要遵守,违反要受到何种惩罚,做好这项工作无疑会大大减少学生违纪现象的发生。对受处罚的学生,应耐心细致地做好其思想政治上作,帮助他们寻找错误根源,鼓励他们自觉纠正错误。要通过对违纪学生的处理,进一步强化遵规守纪教育,真正达到惩一做百的效果。 2.不断完善学生管理制度 要搞好法治化学生管理必须建立和充实学校的有关规章制度,以便形成权力法定、公开透明、制度统一、注重程序的大学生法治化管理体系。目前要做好以下儿件上作:一是请求上级有关部门做好教育立法,尽快出台目前高校大学生管理所急需的法律法规,以便指份学校“立法”;一是尽快整理现行的有关大学生管理的法律法规,对有悖于上位法的或相互冲突、抵触的法律法规予以修正,对不符合现行学生管理实际的法律法规予以废止;三是搞好学校“立法”,学校应根据法律授权制定好内部管理规章制度。学校“立法”应遵循以下几个原则:一是必须遵循统一原则,即规章制度的制定必须以法律法规为依据,不得与之相冲突,不得与先法相抵触;一是必须贯彻平等和公正原则,确保学生应有的法律权利和正当利益;三是遵循“以学生为本”的原则,即发挥大学生的主体作用,制定规章制度时要听取学生的意见,使规章制度科学化、合理化、有可操作性。 3.加强大学生法律意识的培养,逐步形成法治化育人环境 尽管大学生法治教育已经进入课堂,然而部分学生“学用分离,重学轻用”,法律意识淡薄,更谈不上用法律来严格规范自己的行为。因此,应当大力加强大学生法治教育,使它贯穿于大学生的整个大学学习阶段。这不仅仅是为了提高大学生的法律意识,加强他们在学习期间监督督高等学校依法办学的意识,从而有利于高等学校依法办学进程的推进,同时也为大学生打下牢固的法律基础,使其养成良好的学法、守法和用法的习惯,为他们毕业后步入社会发挥不范作用,从而推进整个社会法治化建设的进程奠定基础。 法治化育人环境的构建不仅仅体现在学生管理规章制度的制定中,高校学生管理上作人员是否具有法律意识也是法治化学生管理育人环境构建的重要内容。这就要求高校学生管理上作者必须学法、懂法,重视强化自身的法制观念和法律意识,不论日常的教育、管理和服务,还是处理学生违纪问题,都要依法行政、依法育人,真正把教育、管理学生与维护学生的正当权益结合起来,既要严格教育、管理学生,又要尊重和平等对待学生,依法保护学生的合法权益。 学生管理论文:浅论高校学生管理工作面临的问题和对策 论文关键词:高校学生管理 以人为本 法制化建设 论文摘要:社会主义市场经济和高等教育改革的发展,使传统的高校学生管理工作面临严峻的挑战。从分析新形势下学校外部环境、学生主体、学校及高等教育改革的现状出发,指出新形势下高校学生管理工作应树立以人为本的管理理念,积极探索适应时代要求的高校学生管理模式,改革和创新高校学生管理工作。 当前,教育体制改革日益深化,办学主体多元化,高教对象普及化,这对于高校来说是机遇,更是挑战。作为高等教育的重要有机组成部分,高校学生工作也将接受新的挑战。高校教育规模的扩大,在校生数量剧增,加之当代青年思想活跃,中西方文化激烈碰撞,市场经济的重利性严重影响了大学生正确的人生观、价值观、世界观的形成。许多思想政治教育工作者深切感受到,大学生的思想教育、管理工作难做了。这就要求现行的学生管理工作不能再沿袭过去传统的管理思想、管理模式、管理手段而必须确立以人为本的理念,不断进行管理理念和管理体制的改革与创新。 一、当前高校学生管理中面临的问题和挑战 (一)社会主义市场经济的深入发展使学生管理体制面临新考验 随着市场经济的发展和完善,原来受单一计划经济影响的高等教育运行机制日益显得僵化,学生管理观念和教育手段的落后日益凸显,难以满足市场经济条件下高校发展的要求。市场经济的发展和高校扩招,使得学生管理的内容与日俱增,高校学生管理面临一系列的转变。譬如,学生工作的部分管理职能正在向服务职能转变;大学生就业已由有计划分配向自主择业转变;固定学制正在向弹性学制转变;经济困难学生的资助由原来的发放助学金、困难补助向助学贷款和勤工助学转变等等,这一系列转变都需要有新的、系统的学生管理理念和方式来保证实施,而目前与之相适应的机制和办法尚未完全形成。此外,随着市场经济的发展,大学生的思想观念,价值取向发生了巨大的变化。改革开放以来,我国社会经济成分、组织形式、就业方式、利益关系和分配方式日益多样化,大学生思想活动独立性、选择性、差异性日益增强,原有的学生教育管理单一模式已无法达到预期的效果。[1]因此,要增强学生工作的针对性和实效性,就必须改革原管理模式,建立起适合市场经济发展要求,以人为本的学生管理新体制。 (二)信息化技术的发展和普及给学生管理带来新的问题 信息化的迅速发展,对大学生的学习、生活乃至思想观念发生着广泛和深刻的影响。网络正极大地改变着大学生的生活方式、学习方式甚至是语言习惯。对学生工作而言,网络是一把双刃剑,一方面网络为高校学生管理工作提供了新的阵地和领域,对加强和改进高校学生思想政治工作带来了新的机遇。另一方面,网络也给传统学生管理带来了极大的冲击。[1]首先,网络信息的快捷性、丰富性和开放性特点,使得从学校获取知识的权威性受到怀疑。在网络普及的社会条件下,大学生能够借助网络比以往任何时候都更快捷地获取信息,而思想政治工作部门和有关干部教师在获取信息的渠道、时间、数量上已不占明显优势。 数量巨大的网络信息,“淹没”了德育和思想政治教育信息,尤其是凶杀、色情等不健康信息的冲击,使学校教育者所要传达给学生的信息很难在学生头脑中沉淀,严重影响了思想政治教育作用的发挥。其次,网络的虚拟性、隐蔽性使得网络成为有害信息的孳生地和传播地。一部分人利用信息技术参与社会政治,一些虚假、不健康甚至反动的信息污染了学生思想教育的环境,使得大学生难以判别和抵御,有的上当受骗,还有的沉溺于网上虚拟世界不能自拔,带来一些负面的影响。 (三)全球化的迅猛发展给高校学生管理工作提出了更高的要求 随着我国加入WTO以及经济全球化进程的加快,民族之间文化交流日益频繁,不同思想、文化在交流中融合、碰撞。在全球化趋势下,国内高校在与发达国家高等学校的交流与竞争中,教育体制、教育思想、教育方式、教育产业等都面临新的机遇与挑战。在这种情况下,高校学生管理工作必然与世界先进高校学生管理工作接轨,带来管理理念和管理方式的变革。另一方面,全球一体化使得文化交流渠道空前广泛和频繁,西方敌对势力对我“西化”、“分化”和“弱化”的手段、途径更加多样,开放条件下的交流使得外来文化、外来习俗和观念的影响日渐增多,如何在各种纷繁复杂的文化和思想观念中保持主流意识形态的影响,树立健康正确的文化心态,都给高校学生管理工作提出了更高的要求。[1] (四)学分制和弹性学制的实施使学生教育管理面临新的变革 目前,全国各高校普遍实施了学分制。在学分制下,学生管理打破了学年制整齐划一的教学管理模式,学生专业班级观念淡化,形成了以课程为纽带的、多变的听课群,使不同专业甚至不同学校的学生在一起学习,学生管理工作不仅局限于本专业学生,而且还要管理选修课程形成的其它专业或其它学校的学生。同时,学生管理除了对学生进行教学和思想生活管理外,还需指导学生选课,帮助学生构造合理的学科知识结构,并要求学生在老师的指导下,由定向学习变为自主选择性学习,学生管理工作由学年制下的指令性管理变为指导性管理。在这种现实情况下,学生管理工作必须寻找和构建新的“平台”。 (五)高校后勤社会化给学生管理工作带来新的问题 高校后勤社会化,实际上是建立一种教育成本分担机制。目前,我国大多数高校实现了高校后勤社会化。高校按市场经济规律运作,开放学校市场,允许社会上的人员、资金、技术、设备开发校内市场,这些经营者进入高校市场的主要目的是盈利,而学生在缴纳各种费用的同时也树立了教育投资意识,对学校教学生活条件有了更多更高的要求,这就使二者容易产生矛盾。比如,学生宿舍管理实行公寓化管理后,不同年级、不同专业、不同班级的学生混合居住,就给学生管理工作带来了很大难度,以前按班级,院系管理的模式难以起到应有的作用。在这种新的形势下,探索新的学生管理模式将是学生管理工作面临的新课题。 二、以人为本、依法治校,推进高等学校学生管理工作的改革 把“以人为本”的理念具体落实到高等学校学生管理工作中就是“以学生为本”,就是着眼于新形势下高校学生管理工作中面临的问题,从学生需要出发,改变传统的学校与学生处于管理和被管理的对立格局,适应高校发展要求,变管理学生为服务学生,通过转变角色,来应对学生管理中遇到的问题。 (一)转变管理理念,树立“以学生为本”的教育、管理思想 创新高校学生管理,最重要的是转变学生管理理念,树立“以学生为本”的教育、管理思想,变管理为服务。 首先,要树立服务意识,传统的大学办学理念强调的是对大学生进行严格规范的管理,学校各部门扮演的是管理者的角色,这往往导致学生情绪上的对立。因此,要改变过去把学生管理工作看成“管理学生”的错误认识。学生管理部门要培养“以学生为本”的服务意识,一切为学生利益着想,了解学生中存在的主要问题是什么,学生普遍关心的问题是什么,学生迫切需要解决的问题是什么。其次,要体现学生的主体地位。要根据“依法治校、科学管理”的要求,一方面,明确地告诉学生,他们在学校里享有什么样的权利,在充分享有权利的同时不能忽视应尽的义务;另一方面,对学生的合法权益要予以维护,针对学生的决定,要做到程序正当、证据充足、依据明确、处分恰当,学生对学校的处理享有陈述、申辩和申诉权,学校要有明确的程序予以保证。 (二)发挥学生主体能动性,变被动管理为自我管理 做好学生管理工作,在工作中要注意调动好学生自身参与管理的积极性,让学生积极参与学生管理工作,改变学生在学生管理工作中从属和被动的地位,不单纯地把学生看作是教育管理的客体,以利于消除大学生对于被管理的逆反心理,实现大学生的自我管理。以往,高校一般实行在学生工作处直接领导下的、以辅导员为中心的绝对的学生管理方式,使学生处于从属和被动的地位。在这种模式中,学生管理工作常出现管理不到位和管理滞后的现象。针对于此,学生管理中宜推行以学生工作处指导下的、以辅导员、班主任为调节、以学生自治为中心的相对的学生管理方式。在这种方式中,学生本身既是管理者,又是被管理者,学生在这种角色转换中大大提高了自我管理能力,在学习知识的同时锻炼了自己,学生的主体意识和责任感也明显增强。 (三)依法治校,建立一套科学、规范、完善的学生工作制度 高教改革的迅猛发展,大学越来越成为没有“围墙”的校园,大学生个体之间、个体与学校之间的权力和利益关系也变得更加复杂,迫切要求学生工作运用法律和规章制度调节规范各主体之间的关系。新时期的学生管理工作应树立依法治校、制度管理的意识。[2]现在,学生工作制度存在如下主要问题:一是不完整、不健全,在学生教育和管理的全过程中仍有许多空白点,以至于无章可循,给管理工作带来很多困难;二是临时性、应急性的“通知、办法”与规章制度并存,朝令夕改,制度的严肃性、连续性和持久性不能保证;三是由于规章制度本身不严密和人为因素的干扰,规章制度缺乏应有的权威性。依法治校、依法对大学生进行教育和管理是高等教育的任务,也是高校学生工作的指导思想,因此,建立科学、规范、完整的学生工作规章制度是学生工作的需要。高校应按照国家有关法律规定,依据本校实际情况制定完整的、可操作性强的程序、步骤和规章制度,并以此规范学生的行为,行使有效的管理。当前,要特别针对高校后勤工作社会化的现状,进一步明确各方面关系,不能仍由学校单独履行学生管理的义务和使用管理学生的权力,参与学校后勤管理工作的单位和个人理应享有学生管理的权利和承担学生管理的义务。要在高校、社会职能部门、承担后勤工作的单位或个人、学生以及家庭之间建立相应的规章、制度或进行立法,以法律的形式明确界定各自的权利和义务,做到责、权、利分明,便于相互之间进行充分、有效的协调,从而依法依规对学生进行管理。 (四)加强学生工作队伍的法制化建设 中国有尊师重教的传统,一直十分突出教师的主导与主体地位,这种根深蒂固的传统习惯使得部分学生管理工作者法律意识淡漠,较少从法律角度认真思考学校与学生的关系,较少用法律的原则和精神管理学生,导致高校学生管理规章制度的制定和学生管理工作的开展都以学校和管理者为主体,势必造成对学生权利的漠视。要实现高校学生管理工作的法制化,必须要有一支具有法律意识和素质的较高水平的学生管理队伍,培养一批能够坚持正确的政治方向、道德修养较好的学生管理队伍。 高校学生管理工作者担负着在校大学生的思想道德教育工作,并对大学生的在校行为进行监督和引导。他们是具有服务意识的新型管理者,如果仍旧按照过去的思维开展工作,必然无法面对新局面呈现出的新问题。因此,高校学生管理者应当转变固有观念,客观地看待学生的思想变化。高校要通过举办法制讲座特别是教育法制讲座、督促学生管理工作者自学等方式,培养学生工作者依法育人、管理的正规化、法制化意识,尤其是民主思想,平等观念,公正精神,法律观念等,从而自觉用法律法规来规范自己的言行,通过正当程序开展学生工作,规范权力运行秩序,保证管理行为的高效和权威,实现大学生在受教育过程中的机会平等和合法权利的实现。 高校学生管理工作的法制化,涉及方方面面,需要一个过程。随着依法治国战略方针的不断落实,高校学生管理工作虽然面临挑战和压力,但只要转变观念主动出击,树立法治观念,以充分的法律准备和信心迎接挑战,就能推进高校学生管理工作的法制化进程。 另外还必须做好辅导员、班主任的思想和组织建设工作,要严把“入口关”。高校要从思想认识上彻底转变过去那种“无需选择”的观念,不断把德才兼备的年轻干部和优秀毕业生充实到学生工作队伍中来,学校应有切实的措施和有效的机制,为他们提供再学习的机会,加强和重视对他们的培养和提高。[2] 总言之,高校学生管理工作是一项长远而艰巨的任务,作为高校学生工作管理者,需要充分发挥主观能动性,采用与时俱进的管理理念,加强理论研究,拓展工作思路,努力摸索出一套适合当前高校学生管理的新方法来,在工作内容上由“理论说服管理约束”向“教育指导、服务引导”转变,把学生管理工作重点转移到培养学生能力,提高学生素质上来,为学生成才提供必要的服务。努力把学生培养成政治合格、品德高尚、专业过硬、素质优良、遵纪守法、意志坚强、全面发展、奋发向上的21世纪的合格大学生,使他们能够适应时代的要求,经得起实践的检验。 学生管理论文:浅谈中专学校计算机基础教学与学生管理 论文关键词:计算机基础教学 学生管理 课程改革 论文摘要:对中专学校计算机基础教学进行深入浅出的分析,一方面,阐释计算机基础教学自身所具备的学科特点;另一方面,针对现存的一些教学问题提出富有建设性的意见。同时,注重教与学的双向互动关系,将学生管理纳入教学改革的视野中,达到教学相长的目的。 计算机基础是高等学校非计算机专业的一门公共基础课,早在几年前,计算机就与英语和驾驶成为现代人必备的三大技能,近年来,随着计算机技术发展的突飞猛进,职场对高校毕业生计算机软件应用及简单的程序设计也提出了更高的要求。而计算机基础教学在高校教学中的地位始终很难得到提高,一方面由于其自身的学科特点所致,更另一方面原因则在于学生管理方面缺乏更为科学化、系统化的经验体系,本文试图在这两方面进行简单论述,最终使高校计算机基础教学朝着更好的方向发展。 一、计算机基础教学的学科特点与存在的问题 1.实践重于理论,教学中二者脱节 计算机基础作为一门应用性极强的学科,在部分高等院校非计算机专业的课程设置上始终是分为理论讲解和上机操作两部分。而在学期考核时往往只将上机操作作为最终课程评估的方式,这就难免让学生产生重操作而轻理论的错误认识,很多在理论课上学的知识由于时间间隔较长,在实际操作过程中被逐渐淡忘。 众所周知,理论来源于实践又对实践有着重要的指导意义。如果在课程设置上将计算机基础教学明确地划分为理论课和操作课两部分,教学效果往往低于预期,学生也就很难将实际的应用问题转变成自身的技能。 2.教材更新速度慢,与学科发展不同步 1946年2月14日,世界上第一台电脑ENIAC在美国宾夕法尼亚大学诞生,当时主要应用于军事国防领域,不到一个世纪,微型计算机已经在家庭中普及,这样快速的发展,是其他许多学科无法望其项背的。 然而,在计算机基础教学中,学生所使用的教材并不能跟上学科发展的速度,很多知识随着技术的改进而变得陈旧,这也就导致在实际操作过程中会出现一定的偏差,如果教师不能及时跟进,学生就很可能被教材的权威性所误导。 3.计算机等级考试致使教学出现应试性 在很多学校,学生英语等级考试与计算机等级考试的成绩,成为顺利毕业的必要条件,因此,学生在学习过程中更多的是为了拿到证书而不是真正掌握技能。与此同时,计算机等级考试分为省级和国家级两部分,一般的省部级院校会要求学生通过省级计算机通一考试,文科要求通过省一级,而理科的要求相对较高为省二级。还有一部分学生为了就业时具有一定的优势,会选择计算机国家等级考试。 问题在于,所有的考试都有一定的规律性,学生为了顺利通过考试往往会使用题海战术,但计算机学科自身的特点决定了其高速的发展性,这二者之间的矛盾,也就说明了,为什么很多学生通过了考试,而实际操作能力却往往不容乐观。 二、计算机基础教学中学生的管理 在学校公共课的设置上,始终存在几种不同的声音,学校及相关领导部门始终认为公共课的设置对所有专业的学生都是必要的,而学生往往会认为,我所学的专业很少会用到公共课上学习的知识,因此在教与学的过程中,教师与学生之间所能够产生的共鸣越来越少,更多的是建立在强制性的基础上。而计算机教学这一课程设置的初衷越来越难实现,针对这一问题,学校可以在学生管理上进行适当的改变。 文章第一部分提到的几个问题有一部分是由于高校教学体制上所存在的顽疾,但如果从学生管理角度进行思考,其中的很多问题可以在一定程度上得到改善。 1.布置课外作业,让学生消化知识 由于学校计算机硬件设施资源有限,不可能让学生在每一堂课都有机会上机练习,而课时数的限制又要求理论课是不能偏废的,因此教师可以在理论课之后为学生布置少量的课外作业。例如office操作与简单的编程都需要大量的实践操作,而知识的连贯性又要求学生有足够的时间对知识进行温习。 2.加强教师的一对一教学 当前的计算机课堂上,教师往往充当一个讲解员的角色,而事实上,很多学生在实际操作过程中的问题并不能及时得到教师的指导,这就在很大程度上影响了教学效果的最大化发挥。 所以,教师应该在课堂上走下讲台,积极解决学生在实际操作中遇到的疑惑与难题,只有这样,才能让学生更快、更好、更扎实的掌握新知识。 3.加强学生的责任意识,保护教学设施 毋庸赘言,计算机硬件在计算机基础教学中的作用举足轻重,一旦硬件受到损坏,不仅影响实际的教学工作,还会给学校带来经济损失。 因此,在上机操作的课堂上,应该加强学生的责任意识,对号入座,并对自己所使用的机器的健康状况负责。一旦出现损坏,则按价赔偿。这不仅保证了课堂教学的顺利进行,也是对学生的有效管理。 三、结语 计算机基础教学课程设置的主要目的是培养大学生的信息技术素养;提高学生利用计算机分析和解决实际问题的能力;使之具有较强的软件应用能力和一定的程序设计能力。因此,我们不仅要在实际教学中保证技能与知识的传授,还要及时发现课程教学实践中存在的问题,并加以纠正和改善。毕竟,教与学是两个严密结合的整体,哪一方面都不能偏废,只有把学生当做教学过程中的另一个主题,尊重教育学规律,才能用一种更为开阔的视野审视计算机基础教育,更加理性的对待计算机基础教学。 学生管理论文:新媒体时代的学生管理困境与对策 论文关键词:新媒体时代 学生管理 知识管理 论文摘要:本文针对新媒体时代在网络聊天、知识搜索、信息保密、人际沟通方面的管理问题,提出有效利用新媒体开展学生管工作的应变办法。 美国CBS哥伦比亚广播电视网技术研究所所长p.Goldmark于1967年首次提出了“新媒体”的概念,它是一个相对且不断更新的概念。在传统三大媒体的基础上提出的“第四媒体”概念,很大程度上表明了因特网的“新媒体”性质。于是,因特网就成了一个媒体的媒体,它使传媒进入了一个全新的时代。像博客、搜索引擎、电子邮箱、移动多媒体等,都是“新媒体”的“家庭成员”。 在新媒体时代,传播的主体、客体、技术、内容、形式,以及传播信息的数量、速度、传播观念等都发生了革命性变化。平等、自由、互动、开放的传播特点使几乎所有的社会组织和个人都可以通过新兴媒体获取信息和表达自我。面对这一变化,学生管理遭遇了双重“洗礼”:一方面,新媒体提升了信息传输的效率;新媒体支持点对点和互动性的传播,改善了师生沟通并创造了资源共享。另一方面,新媒体使学生工作者的权威受到了摇撼。因为“管理者一旦丧失了舆论影响力的主导权,会处于一种劣势,一种失语的危险状态,他的权威性和信任度就会受到挑战”。所以,新媒体对学生工作来说是一把双刃剑,新媒体时代将是学生管理工作不可回避的现在和未来。 一、新媒体时代的学生工作困境 1.搜索引擎——知识易得.权威不在 随着网络信息搜索方式的发展,学生的知识获得方式发生了巨大变化。更多的信息意味着更丰富的知识。学生可以轻松地获得比课堂教学更全面、更丰富、更有趣的知识,无论什么作业,问题都可以方便地在网络上找到答案,学生对教师的知识依赖感大大下降了。数字化的媒体内容及其带来的便捷复制和即时传播等特点,使得信息数量远远超出学生的分析处理能力,信息内容大大超出了学生的分辨理解能力。当知识搜索的窗户打开时,知识运用的大门却关上了。学生变得不再认同教师的权威,转而依赖于网络搜索。 2.信息传播——全球同步.随时失控 新媒体使得传播模式由传统的“一对多”变为“多对多”,新媒体的“草根性”还使得人人都可以便捷地运用媒体。学生可以通过发短信、写博客、发起群聊等在“任何时候、任何地点,对任何人”进行信息传播,这突破了传统主流媒体的话语权壁垒。同时,新媒体还使得信息内容与信息主体分离,令信息主体更大胆和随意。在新媒体时代,秘密边界越来越模糊,保密时间越来越短暂。虽然,有的学校想出很多办法来加强信息管控,如禁止配备手机、设置与互联网络分开的内部网络,这些方法或许起到了一定积极的作用,但学校管理者们也无奈地发现,大量的“好消息”和“坏消息”在莫名外泄,新媒体时代,坏事快速传千里,好事也会出远门,无事还会乱生非。一个真实的例子是,北京某艺术学校的学生上课殴打教师,很快就在网上广泛传播,使得校方和学生成为舆论指责的对象。 3.师生沟通——渠道很多.效果很差 过去,学生和教师以及学校管理者进行沟通,只有通过书信、电话和面谈等有限的方式。在新媒体时代,信息沟通是那么的唾手可得,电子邮件、短信、MSN和QQ等聊天工具使得师生之间的沟通变得随时、随地和随意。这些沟通方式在新媒体时代的地位将越来越重要,但性质却越来越边缘化。这表现为:一方面,新媒体的普及使这些正式沟通方式越来越个人化,传播内容越来越私密化,正式沟通方式成为私人沟通和休闲娱乐冠冕堂皇的掩护:另~方面,新媒体时代媒体之间关联的强化和单个媒体边界的弱化使得学生用于正式沟通的方式多元化,传统的正式沟通在师生沟通中所占的比例将越来越小。 相应的问题是沟通的渠道虽然越来越多,沟通越来越方便,但是效果却越来越差。学生向老师发了一个祝贺教师节快乐的短信,除了表明学生还记得你外,从这个沟通中很难判断出什么其他的信息。就好像有个学生如果提出转学,从那些冠冕堂皇的转学邮件里面似乎并看不出他的动机,最后班主任还是需要亲自沟通。 4.虚拟群体——参加越多,氛围越差 在没有互联网的时代,班级开会、学生组织活动、表扬和奖励、学生之间的一些感受交流或者讨论都是通过传统的方式来进行的,比如在黑板上写通知或者告示,下发通知、班级组织活动等。但是现在这些变得越来越快捷和简单,群发邮件、群发短信使用等使内部沟通变得更加实时、透明,信息大大丰富,而且传递的时间也大大缩短,可能10分钟前的事情,你马上就知道了。 不仅如此,班机还有QQ群、同学录、班级博客等,这些新媒体工具改变了班级的氛围,也同样带来问题。比如,学生刚开始使用互联网的时候,大家都是为了沟通信息,促进学习,久而久之,开始有学生发~些和学习不相关的内容,然后就会引起大家的讨论。学生在QQ群里讨论班主任的长相以及家庭生活,有些学生则通过群发邮件散布小道消息,甚至有一些学生为了取悦大家赢得在同学中的好感,就会花心思在网上闲逛,专门寻找一些休闲娱乐的东西发给大家,还有的班级建有学生的个人主页,可以有BBS论坛、聊天室、建议区、公告栏等。班级的同学分成一派一派的,分别有聊天派、游戏派、论坛派等。各自形成了自己的小群体,甚至有各自的网络流行语。总之,弱化了班级正常的团队氛围。 二、新媒体时代学生管理如何应变 无论愿意与否,教师和学生已别无选择地处于新媒体的“围城”之中。站在瞬息万变的新媒体时代的风口浪尖上,我们要么调整风帆、0顷势而行,要么墨守成规、随波沉沦。哈罗德·英尼斯在《传播的偏向》一书中指出,一种新媒体的诸多优势最终会导致一种新文化的产生。新媒体时代中的学生工作必然面临管理思路的调整变化,以适应新媒体导致的新文化,以应对新媒体带来的新问题。 1.少“管”多“理” 学生管理永远需要与时俱进。在新媒体时代,以管冶人将越来越乏力,而以理服人则既是需要也是出路。以“理”服人最重要的是“理解”,站在学生的角度去了解、理解他们的行为,才能够找出合理的管理办法。强制性的管理措施在更加民主和自由的新媒体时代不仅会效果下降,还可能激起学生的逆反心理和过激行为。因此,教师和学生工作者要站在学生的角度去体验其行为,才能找到适宜的管理办法。以网络聊天为例,教师亲身体验就会明了:首先,每个人都有沟通交流的需求,网络聊天就是满足需求的一种方式;其次,每个正常人的网络聊天行为是理智的,他们将其视为手段而非目的;第三,这种工具可以为学习所用,为学习和生活交流提供便利。 2.重“用”轻“有” 从长远的立场看,拥有信息和知识只是一种资源,这种资源是可以复制和再生的:而运用知识和信息是一种能力,这是不可模仿和替代的。在信息获取越来越方便的新媒体时代,帮助学生从信息的海洋中分辨有用的信息并利用它们,才是当务之急。网络上获得的仅仅是知识,但是每个人的实践经历是不一样的,通过大家的讨论,就能把这些间接的冰冷的知识转变为鲜活的题材,成为大家的能力。因此,教师和学生工作者应该充分利用传统的讨论式学习、兴趣小组、读书会等形式,将网络上的知识和学生的个人经验结合起来,为知识转变为能力搭建通道。 3.以“导”代“禁” 媒体本身只有功能之别而无好坏之分,能为学生所爱同样能为学习所用。因此,教师与学生工作者与其花心思设置屏障,禁止学生使用手机,禁止学生上网,禁止学生玩游戏,不如多考虑如何利用新媒体为学习、为提升能力服务。一些学校利用局域网搭建内部交流的良好平台;许多班级在QQ和MSN上建立各种“群”,为处在相同时间、不同空间的学生开辟虚拟会议室;通过聊天工具群发信息,已成为许多教师和学生工作者传递资讯的常用方式。也可以充分利用电脑程序,把枯燥的学习素材整合成音形色兼备的多媒体,变“娱乐软件”为“学习软件”。 4.以“诚”取“信” 既然新媒体时代的传播开放性使得信息管控能力越来越弱,教师和学生工作者何不坦诚相见。主动传达正确的信息,以获得学生的信任和支持,获得外部的理解和关注,才是新媒体时代有效的信息管理方式。新媒体不仅能带来沟通便利,更将是传统媒体的有益补充,它不仅能强化“正式沟通”的某些长处,也能弥补其现代化沟通中的功能缺失。博客就是一个不错的例子。越来越多的学生开始写博客,也有越来越多的人开始阅读博客。教师不妨开设自己的博客,向学生展现自己的思想魅力,交流自己对于学习和生活中的问题的看法,以扩展师生沟通的渠道,加强师生之间的沟通。李开复的个人博客就吸引了数以万计的大学生,假如,我们的教师和学生工作者都主动开通自己的博客,坦诚地表达自己的经验和价值取向,无疑,我们的课堂将会又一次得到延伸。 三、结语 乍看去,新媒体时代好像一个大漩涡,充满了日新月异甚至有些失控的技术和行为。不过,这也是一个充满无限机会和可能的时代。我们只有正视和理解新媒体为管理带来的影响和冲击,适时地调整思路和方法,才能在新媒体时代从容前行。 学生管理论文:依法治校 实现高校学生管理法治化状态 摘要: 在高校学生管理过程中,普遍存在着侵犯学生权益的现象,具体包括: 侵犯学生受教育权、侵犯学生人格权、侵犯学生财产权、侵犯学生公正评价权、侵犯学生程序性权利、侵犯学生法律法规规定的其它权利。之所以造成高校学生管理的非法治化状态,主要因为高校管理者法治意识淡薄、高校的法律地位及高校与学生的关系理论认识及法律规定的模糊、法律法规的滞后性以及学校校规的违法性等。充分保障学生权益,就必须依法治校、依法管理,这是高等学校实现教书育人、以学生为本的教育理念的要求,更是依法治国方略的要求。要实现高校学生管理工作的法治化状态,首先应该完善我国的教育法律体系,从而促使高校管理者转变观念,增强法治意识,并依法建章,真正把高校学生管理工作纳入法治化轨道。 关键词:依法治校 依法管理 高校学生管理 法治化 伴随着依法治国、依法行政理念深入人心,公民个人权利意识不断增强,高校学生管理工作面临着前所未有的挑战。近几年来,高校侵犯学生权益现象屡见报端,学生状告母校的诉案也频频发生。究其原因,与管理理念陈旧,法治观念淡薄,以及整个教育法治化进程落后不无关系。坚持以人为本,切实保障大学生这一特殊的社会群体的合法权益,就必须依法治校、依法管理。依法治校作为依法治国方略的组成部分,就是按照法治的原则和精神对学校进行管理。具体到学生管理工作,就是用法治的理念和法律思维的理性,依照法律法规的要求,通过建立和完善必要的制度和程序,规范学校秩序,尊重和保护学生的权利,将其纳入法治化、程序化轨道,实现法治状态下的学生管理。本文通过考察高校学生管理工作的非法治表现,并分析其成因,从而提出依法治校,实现高校学生管理工作法治化状态的应对措施。 一、高等学校学生管理工作的非法治化状态 英国学者帕金曾说过:“大学对一切都进行研究,就是不研究它自己。”[1]对于高校学生管理工作,此言一语中的。长期以来,由于传统学生管理思维及模式的惯性作用及相关法律法规的不健全,致使高校学生管理中侵犯学生受教育权、人身权、财产权等权益的现象较为普遍,但并没有引起我们教育管理者的足够重视。直到现在,学校管理制度中的不合法、不合理的规定以及管理过程中的侵权现象仍然随处可见。《中华人民共和国教育法》第二十九条规定:“学校及其他教育机构应当履行下列义务:(一)遵守法律、法规。……(三)维护受教育者、教师及其他职工的合法权益……”在学生管理实践中,违反法律法规,侵犯学生权益的行为具体表现为以下几种类型: (一) 侵犯学生受教育权。 《宪法》第四十六条规定:“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。”《教育法》第九条规定:“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。公民不分民族、种族、性别、职业、财产状况、宗教信仰等,依法享有平等的受教育机会。”(义务教育法第五条)《宪法》和法律规定了公民的受教育权表明,受教育权非依法律规定、非依法定程序受剥夺。 受教育权其实质是学生的学籍权,表现在入学与退学两方面。(1)在入学方面。学生录取工作中存在着事实上的不平等和不公平现象。如2001年8月,山东青岛三个高考考生状告教育部,认为其于2001年4月16日作出的《关于2001年全国普通高等院校教育招生计划》的行政行为,侵犯了原告的平等受教育权。教育部在该行政行为中,根据不同地域范围对招生人数做了不同的限定,这种限定使得不同地域的考生被划分成了高低不同的等级,并在这不同的等级中参加高考。等级之间分数标准差异巨大,从而直接侵犯了包括原告在内的广大考生的平等受教育权。[2]尽管此案不了了之,但其中确实存在着不公平的现象。再比如,有些学校对并不影响专业学习的身体缺陷过分挑剔,从而将学生拒之门外,实际上也是侵害了学生的受教育权。当然,随着教育部对体检工作的改革,这方面的问题正逐步得到改善。但在残疾人接受高等教育方面,我国与一些发达国家相比还存在差距。还有中央电视台去年揭露的北航招生中有人敛财的报道,引起社会震惊,然而这并非个别现象,在很多地方不同程度地存在,“钱学交易”“钱权交易”甚至愈演愈烈,[3]教育的公平性不能不受到公众的质疑。(2)在退学方面。主要表现为学校违法处分学生,特别是在勒令退学和开除学籍方面存在着违反法律的现象。退学、勒令退学和开除学籍是对大学生身份的改变,牵涉到大学生的切身利益。学校处分一个学生可能是小事,但对于大学生本人却是大事。因此,学校在行使改变大学生身份的处分权时,要格外审慎,并适用法律保留原则和法律优先原则,严格依法办事。2002年10月初,重庆邮电学院一女生与男友同居怀孕,学校对二人做出了“勒令退学”的处分;2004年9月,成都某高校一对男女学生在教室接吻、拥抱,被监控录像录下,学校以发生“非法性行为”为由勒令两人退学。以上两个案例尽管都被法院以“不属于行政诉讼的受理范围”为由,裁定驳回起诉,但学校因学生恋爱和同居行为而开除学生,与《普通高等学校管理规定》第六十三条可以给予勒令退学或开除学籍的法定六种情形不符。法律法规并没有禁止大学生谈恋爱甚至同居,“法不禁止即自由”,这些行为是每个人的权利,当然也是每个大学生的权利。如果把这些大学生定性为“品行极为恶劣、道德败坏者”,就显得有些荒诞。还有很多高校为严肃校风校纪,本着“从严治校”的良好初衷,规定“凡是考试作弊者,一律按退学处理”。这种规定于法无据,处分明显重于法律法规的规定,也是一种违法处分行为。 (二) 侵犯学生人格权 人格权包括生命权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权等。这里着重讨论大学生的隐私权问题。 隐私权是公民对自己个人信息、个人宁静生活以及决定私人事务等享有的一项重要民事权利,它包括个人信息的保密权、个人生活不受干扰权和私人事务决定权。作为公民的一项人格权,隐私权在性质上是绝对权,其核心内容是对自己的隐私依照自己的意志进行支配,其他任何人都负有不得侵害的义务。[4] 我国《宪法》和法律都对公民的隐私权做出了直接或间接的保护性规定。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第一百四十条规定:“以书面、口头形式宣扬他人的隐私,或者捏造事实公然丑化他人人格,以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉,造成一定影响的,应当认定为侵害公民名誉权的行为。” 最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》指出:“对未经他人同意,擅自公布他人的隐私材料或者以书面、口头形式宣扬他人隐私,致他人名誉受到损害的,按照侵害他人名誉权处理。” 近几年来,学生的隐私权问题也成为社会关注的焦点。1999年11月,湖南外语外贸学院的6名男女学生因先后两次在女生宿舍同床过夜被学校开除,随后学生以“学校在公众场合宣扬此事侵害了隐私权”将学校告上法庭。一审胜诉,二审裁定“不属于人民法院民事受案范围”而败诉。2003年8月,上海一名大学生因高中母校把他与女友在教室接吻的录像公开播放而把母校告上法庭,成为全国首例因侵犯学生隐私起诉母校案。再比如学生的考试成绩也是学生的隐私,如果不经过本人同意而张榜公布,这也属于侵犯他人的隐私权;教师为监督学生是否“早恋”而私拆学生信件,侵犯了学生的通信自由和通信秘密;还有的学校为监督和管理的需要,在校园内安装摄像头,把所拍摄的涉及个人隐私的资料公开播放或随便使用,也会涉嫌侵犯他人隐私权。 (三) 侵犯学生财产权 在学校的管理中,广泛存在着对学生罚款的现象。《中国妇女报》报道:江西某师范大学为整顿考试纪律,规定作弊一次,交纳4500元罚款;北京某大学规定,学生宿舍楼内严格禁止留宿异性,而且严禁留宿同性客人,留客每人每天罚款50元;西安某学校教师新订班规:谁谈恋爱罚款10元;北京市卫生学校开出违纪罚单,迟到罚5元抽烟罚200;再看看来自“景明网”的信阳某师范学院《校园文明管理处罚条例》,更让人触目惊心。由此可见,许多学校罚款成风,严重侵犯了学生的财产权。《行政处罚法》第三条规定:“ 公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为,应当给予行政处罚的,依照本法由法律、法规或者规章规定,并由行政机关依照本法规定的程序实施。没有法定依据或者不遵守法定程序的,行政处罚无效。” 第十五条规定:“ 行政处罚由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施。”学校不是行政机关,也没有相关法律、法规的授权,无权对学生实施罚款,其罚款行为是违法的。[5] 学校在为新生配备生活用品过程中收取高额回扣现象也较为普遍。近日,教育部专门发出通知,严禁直属高校在经济往来中违规收受回扣。学生代购代销物品产生的折扣收益,除去必要的劳务开支外,应主要让利于学生。拿“回扣”是对学生财产权侵犯的一种违法行为,数额较大的,还会构成犯罪。教育“乱收费”现象也是对学生财产权的侵犯,包括:擅自设立收费项目或继续对已明令取消的收费项目实施收费;擅自制定或提高收费标准,扩大收费范围;违反规定以择校费、赞助费、捐资助教款、建校费等名义收取与入学挂钩的费用或实物;强制或变相强制学生接受社会服务类代购或服务,或在学生中从事商业性推销活动的;强制或变相强制学生征订教辅材料、课外读物、报刊杂志等。《教育法》第七十八条规定:“学校及其他教育机构违反国家有关规定向受教育者收取费用的,由教育行政部门责令退还所收费用;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依法给予行政处分。” (四) 侵犯学生公正评价权。 《教育法》第四十二条第三项规定,受教育者享有:“在学业成绩和品行上获得公正评价,完成规定的学业后获得相应的学业证书、学位证书。”教育者对受教育者的评价应该客观公正,这既是学生的一项权利,也是教师师德的要求。1999年,刘燕文诉北京大学案,也从侧面反映出高校对学生评价的标准、程序方面存在着一些问题。武汉理工大学学生王某被学校认定为考试作弊,被留校察看一年。根据学校的学籍管理规定,在校期间受过留校察看处分者不能授予学士学位。王某毕业后时未被授予学士学位。毕业后,王某一纸诉状把母校高上法院。武汉洪山区法院一审判决:撤销留校察看一年的处分,并在判决生效之日起60日内,武汉理工大学对王某进行资格审核,做出是否颁发学士学位的决定。武汉理工大不服提出上诉。武汉市中级法院二审依法驳回上诉,维持原判。[6] “校规”终归大不过“部规”。《普通高等学校学生管理规定》第三十五条规定:“ 具有学籍的学生,德、体合格,学完或提前学完教学计划规定的全部课程,考核及格或修满规定的学分,准予毕业,发给毕业证书。本科生按照《中华人民共和国学位条例》规定的条件授予学士学位。”根据《学位条例》第四条规定:“ 高等学校本科毕业生,成绩优良,达到下述学术水平者,授予学士学位。(一)较好地掌握本门学科的基础理论、专门知识和基本技能;(二)具有从事科学研究工作或担负专门技术工作的初步能力。” 原《武汉工业大学学分制学籍管理暂行条例》第四十五条,“在校期间受过留校察看处分者不能授予学士学位”的规定与以上法律法规相抵触,当属无效。学位证书是对于学生学术水平的评价,而不是个人道德素质的评价,二者不能混淆。还有一些高校为了抓教学质量,强行规定本科生必须通过国家英语四级考试和计算机等级考试,才能授予学士学位,这也违反了《学位条例》的规定。 (五)侵犯学生程序性权利 《教育法》第四十二条第四项规定:“对学校给予的处分不服向有关部门提出申诉,对学校、教师侵犯其人身权、财产权等合法权益,提出申诉或者依法提起诉讼;”《普通高等学校学生管理规定》第六十四条规定:“对犯错误的学生,要热情帮助,严格要求。处理时要持慎重态度,坚持调查研究,实事求是,善于将思想认识问题同政治立场问题相区别,处分要适当。处理结论要同本人见面,允许本人申辩、申诉和保留不同意见。对本人的申诉,学校有责任进行复查。”由此可见,学生对于学校的处分享有被告知权、申辩权、申诉权、诉讼权等程序性权利。对学生的处分行为不仅内容上合法,即实体上合法,而且形式上也要合法,即程序上合法。实体上合法是管理行为公正、合理的基础,程序上合法是管理行为合法、有效的保证,这是程序正义原则的要求。然而,在目前学校学生管理中,“重实体,轻程序”的倾向明显,忽视对学生程序性权利的保护。田永诉北京科技大学案,其程序瑕眦可见一斑。学生程序性权利得不到保障的情形表现在以下三个方面:(1)高校的学生违纪处理条例中涉及违纪处理程序以及其它程序方面的内容偏少,措辞也较为原则、概括和模糊,操作性差;(2)在处分学生过程中,只体现学校管理者的单方意志,不注重调查取证,没有听证会,学生也没有机会申辩;(3)在事后救济方面,学生的申诉权也往往不能有效行使。教育行政部门和学校碍于各种利益往往互相推诿敷衍,使学生申诉无门。同时,由于目前法律的滞后性,学生的诉讼权也得不到有效保障。 (六) 侵犯学生的其它权利 学生作为公民,还享有法律、法规规定的其它权利,如人身自由、政治权利和自由、结婚权利、生育权利等。西安东郊一所大学在读女博士参加该校笔试时,发现自己有了身孕。按学校有关规定,在校女博士不能“做妈妈”,导师告诉如果想上博士,必须打胎。为了能够保住孩子,她跑遍了学校的相关部门,但无济于事,最后不得不做了人流手术。(见大河网2005年1月4日报道) 还有北京某高校女博士唐女士,怀孕后被迫放弃学业,因为该校规定研究生“在校期间不允许生育”。(据《北京晨报》2005年1月21日报道)《中华人民共和国人口与计划生育法》第三章第十七条规定:“公民有生育的权利”,这些学校的做法侵犯了她们的生育权、受教育权。在高考已经取消年龄限制的今天,高校校规中的“禁婚禁育”规定受到越来越多的挑战。原国家教委《普通高等学校学生管理规定》第三十条的内容:“在校学习期间擅自结婚而未办理退学手续的学生,作退学处理”,也违反了《婚姻法》的相关规定。 以上分类是基于学生基本权利所做的划分,也可以根据侵权的性质分为民事侵权和行政侵权两类。民事侵权主要包括侵犯学生人身权、财产权等方面,行政侵权主要包括在学校招生、对受教育者的学籍管理、实施奖励或处分、颁发学业证书等一系列的管理活动中的侵权现象。[7] 二、造成高校学生管理非法治化状态的原因 造成高校学生管理非法治化状态的原因是多方面的,既包括思想理论层面的,这是根源;有法律法规和制度层面的,是思想理论落后的延伸;还包括管理过程中的具体方式方法层面的,是传统思维和法治观念淡薄的具体表现。 (一)传统思维依然强势,法治人权观念淡薄 “师道尊严”,“一日为师,终身为父”,这些传统观念在人们的潜意识中还是根深蒂固。在学校教学和管理中,学校与教师往往居高临下,具有绝对权威,学生只能尊重和服从。即使老师有错误,也容不得学生怀疑和辩解,否则就被视为对老师的不尊重,甚至大逆不道。在这种思维习惯的支配下,教育者很难把受教育者当作平等主体加以对待,在学生管理中也就容易出现“家长”式作风,进而造成对学生基本权利的忽视和侵害。《世界人权宣言》第26条规定:“教育之目标在于充分发展人格,加强对人权及基本自由尊重。”尊重学生的人权和自由,尊重法律赋予每个公民平等的法律地位,是发展学生健康人格的需要,是培养学生民主自由精神、塑造完美个性的需要,更是法治社会的要求。我国相关法律法规赋予了受教育者及受教育者作为公民广泛的权利,作为教育管理者应该认真加以学习和研究,并切实保障在学生管理领域内受教育者权利的实现和不受侵犯,否则就有可能违法。上面提到的诸多侵权现象,教育管理者可能并不是有意违法。往往基于“为学生好”这种美好愿望和良好动机,对学生严格要求而侵权,并不知道其所谓“严格要求”有时是违法的。因此,教育管理者的法治观念淡薄是造成高校学生管理非法治化状态的重要原因之一,并延伸到学生管理的各个层面。 nbp; (二)关于高等学校的法律地位以及高校与学生的法律关系比较模糊 高等学校的法律地位以及高校与学生的法律关系如何定位,是一个重大的理论问题。按照我国《民法通则》的划分,公立高校属于事业单位法人,这实际属于私法上的界定。法德等国的行政法理论普遍存在着公务法人的概念,倾向于将公立高校与学生之间的关系定位为特别权力关系。我国行政法没有公务法人的划分,只是根据“特别权利关系”,创设了“内部行政法律关系”。作为“特别权利关系”,按照传统的法学理论,是一种管理和服从关系,不由法律调整、不得寻求法律救济。后来,德国行政法学界进行了修正,大多数学者提出应以处罚事项是否涉及公民基本权利作为是否应该纳入司法管辖的依据,德国理论界为此提出了区分特别权力关系的设想,把特别权利关系分为管理关系与基础关系,并把基础关系(即学生的身份资格取得、丧失等)作为可诉行为,从而开创了特别权力关系可以纳入司法管辖的先河。我国的内部行政法律关系是否具有可诉性,一直是一个争议颇多且未体现于法律明文规定的问题。如果高校的内部行政行为不具有可诉性,不受司法审查,学生管理也就无所谓违法与否,“侵权”这一概念本身在学生管理中就毫无意义。进而,就会出现“法外治权”,高校也就会成为法治社会的“空白地带”,但这是“法治社会”所不能容忍的。我国法学理论界一般认为公立高校属于法律法规授权行使部分行政职能的授权组织,是行政主体的一种,但我国《行政诉讼法》及相关法律并没有对“法律法规授权组织”的范围明确加以界定,更为严重的是内部行政行为一直被排斥在司法审查的范围之外。尽管司法实践中出现了把高校作为法律法规授权组织,其管理处分学生的行为理应纳入司法审查的倾向,但由于缺乏明确的法律规定,并没有被各地法院所接受。各地法院仍然按照自己的理解,对于侵犯学生权益的案件有的被受理并作出判决,有的却以“不属于人民法院受案范围”为由被驳回,致使在司法实践中出现了模棱两可和不确定的现象。同时,高校管理行为哪些属于司法审查的范围,哪些属于其办学自主权的范围,理论界的认识和现行法律法规的规定也相当模糊。 (三)法律法规的滞后和缺失 上面论述的关于“内部行政行为”是否具有可诉性,法律法规没有明确规定,这种缺失是当前学生权益得不到法律救济的主要原因。同时,我国教育立法整体上看,内容陈旧,语言笼统、粗糙,不够严谨,立法观念落后。《学位条例》、《高等学校学生行为准则》以及《普通高等学校学生管理规定》分别于1981年、1989年、1990年实施,是特定背景下由政府推进立法的产物,不能适应时展的要求。比如:《普通高等学校学生管理规定》第63条规定,对品行极为恶劣,道德败坏者,学校可酌情给予勒令退学或开除学籍的处分。这种带有主观性和政治色彩的语言实践中很难把握,容易引起歧义。法律是调整人的行为的,道德的评价具有时代性、主观性和不确定性,不应该成为法律用语。而有些高校却把学生同居定性为“品行恶劣、道德败坏”,让人不可理解;还有第65条规定,对因“政治问题作出勒令退学、开除学籍,须报省、自治区、直辖市党委有关部门同意。”这意味着党委有关部门不同意的话,该处分无效,但这是对违法者的处罚,而不是对违纪党员的处罚,[8]由此可以看出传统政治思维的怪圈。其次,教育法律法规宣言性条款多,操作性差,程序性规范少,可诉性弱。最后,教育法规存在与上位法冲突的问题。如:《普通高等学校学生管理规定》第三十条的内容就违反了《婚姻法》第二条“婚姻自由”以及第四条“ 结婚必须男女双方完全自愿,不许任何一方对他方加以强迫或任何第三者加以干涉”的规定。 (四)高校制定的规章制度违法 高校自己制定的规章制度普遍存在着重视学校权力而轻视学生权利,权利性规范与义务性规范严重失衡的现象。翻开各校校规,我们看到的是大量的“应该”“不准”等限制性条款,几乎属于义务性规范和禁止性规范的罗列,很少甚至没有对学生的授权性规范。权利与义务是法的核心内容,没有无义务的权利,也没有无权利的义务。享受权利的同时必须履行相应的义务,反之亦然。校规中权利与义务设定的严重失衡,足以说明我们对高校学生权利的漠视。同时,在“从严治校”理念的指导下,高校管理者往往从严制定校规。这种校规与相关法律法规相比,对学生要求的标准更高、管理更严、处分更重,从而与法律法规抵触。如规定“考试作弊者,一律按退学处理”,本科的毕业证或学位证与大学英语四级证或计算机等级证挂钩,将纪律处分与学位证挂钩,在校研究生不得生育等,都与法律法规抵触,当属无效。 由以上分析可见,从理论认识到高校管理者的思想观念,从法律法规到高校校规,都隐含了侵犯学生权益的危险。高校学生与高校管理者相比,处于弱势地位。采取有效措施,切实保障他们的合法权益,是依法治国的要求,是人权保障的要求,也是社会文明进步的要求。 三、依法治校,实现高校学生管理的法治化状态 依法治校的本质是学校管理者在学校管理中体现法治精神,并以法律为最高权威,依法决策、依法办事,把学校各项工作纳入法治化轨道。所谓“法”,是指学校管理之法源,有广狭两种理解,广义的“法”不仅包括专门的教育法律、法规和规章,如《教育法》、《教师法》、《学位法》、《学校教育法》、《继续教育法》等,还应包括《宪法》中有关学校教育之内容,同时其他与学校教育有关的法律、法规和规章及规范性文件,如《未成年人保护法》、《妇女权益法》、《残疾人权益保障法》等,也涉及有关民法、刑法、行政法等各部门法。狭义上主要是专指有关学校教育方面的法律、法规和规章。依法治校所依之法,宜从广义的角度来理解,事实上,依法治校既应依专门规范教育事项的特别法律,又必须依全社会共同遵守的一般法律。所谓“治”,是指管理,而非管制,是管理和服务的统一,不是消极地运用法律来管治学校,而是指在学校管理中能动地开展依法育人、依法管理。不能把依法治校片面地理解为“以罚治校”,法律除了具有惩罚、警戒、预防违法行为的功能,还有评价、指引、预测人们行为,保护、奖励合法行为,以及思想教育等基本功能。依法治校对学生管理的要求就是依法管理,从而实现高校学生管理的法治化状态。当然,这是一个系统而复杂的工作,牵涉到方方面面,并与依法治国方略的逐步推进息息相关。 (一)树立人权观念,增强法治意识,强化高校学生权利保护理念 人权指的是人的权利,是能使一个人成为人的权利,包括个人的自由和尊严,其基本特性是自主性和平等性。在历史的演变过程中,凡是与人的尊严、价值和地位相关的权利都逐渐地转为“人权”的重要内容。“人权”概念比法律权利概念更为宽泛,所以就人权保障来讲,其范围远比公民法律权利或基本权利的保障更为宽泛。值得一提的是,由于公民基本权利是人权的重要组成部分,在许多时候论及公民的人权保护,实际上指的就是国内公民的基本权利保护,所以,从某种意义上说,“公民基本权利”又与“公民基本人权”同义。[9]在我国,由于受传统封建思想的影响,追求人权的道路比较曲折。十届全国人大二次会议上,通过的宪法修正案,将“国家尊重和保障人权”写入宪法,是我国人权发展的一个重要里程碑,对于发展中的中国意义深远,。大学作为承传历史,创造未来,使人类历史文化生生不息的圣地,理应成为尊重和保障学生人权的典范;以人为本,维护人的尊严,推动人的全面发展,保障学生的合法权益,也是大学人文博雅精神的应有之意。大学生作为公民,理应享有宪法和法律赋予公民的基本权利,包括受教育权、平等权、人格尊严、通信自由和通信秘密、婚姻自由等。高校学生管理首先要保障学生作为公民的基本权利,这是宪法和法律的基本要求,也是人权保障的基本要求。 高校学生还具有“学生”这一特殊身份,享有《教育法》、《高等教育法》等教育法律法规赋予的权利。具体包括:实体性权利和救济性权利两方面。实体性权利有学籍权、获得良好教育权、民主管理权、教育教学活动参与权、获得公正评价权、获得学历学位证书权、获得学金权、组织社团权等;救济性权利有申诉权、诉讼权等。[10]依法保障大学生作为“学生”的基本权利,是高等学校义不容辞的义务。 树立人权观念,增强法治意识,强化高校学生权利保护理念,是做好高校学生管理工作,保护学生合法权益的前提。一方面高校管理者应该更新教育理念,把学生当作平等主体对待,平等交流、双向互动,塑造和谐的师生关系;同时,还应该加强相关法律法规的学习,认真研究大学生的基本权利,“知法”才能真正“守法”,才能主动依法管理,切实保障大学生基本权利从“应然”到“实然”。另一方面,大学生自身应该明确自己所享有的法律上的基本权利,逐步提高维权意识,敢于维权,善于维权。我国首例“”状告母校讨学位案中的原告范小明,就是通过自己所掌握的法律知识,并拿着从网上下载的有关类似官司的判决资料与法院交涉,才最终立案[11]——从而说明大学生主动维权,善于维权的重要性,并且,这种维权行动也会有效遏制学生管理中侵权现象的发生。在高校管理中,逐步树立尊重学生权利、保障学生权利以及依法执教、依法管理的法治观念,有利于教育理念的更新,有利于教学和管理的效率的提高,有利于自由、民主、平等精神的培育。 (二)立新法,修旧法,完善教育法律法规体系 “依法治校”中的“法”是指良法,即良法之治。因此,修改和完善我国的教育法律法规体系,使之成为“良法”实属必要。《教育部2005年工作要点》第34条称,要加强教育法制建设与政策研究,全力推进《义务教育法》修订草案尽快颁布;完成《教育法》修订草案和《学位法》草案制定工作,并上报国务院;推进《学校法》和《考试法》草案制定工作。推动各地制定配套性教育法规和规章。由此可见,教育法律法规体系的完善,已经引起了国家相关部门的重视。 完善教育法律法规体系,首先体现在“修”上。《普通高等学校学生管理规定》与依法管理息息相关,但其规定严重滞后于社会发展,教育部已经着手修改,即将出台。刘燕文诉北大博士学位案一审中,海淀法院的判决虽然回避了校学位委员会是否拥有实质审查权的问题,但判决的内容仍然隐含了法院的倾向性:法院之所以作出撤消判决而非直接授予学位的判决,背后的法理无非是法院这个外行不应该代替学校这个内行作决定;依据同样的道理,校学位委员会这个外行也不应该代替答辩委员会这个内行作决定。但《学位条例》并没有就程序性审查和实质性审查对学位委员会和答辩委员会的权限予以明确划分,致使实践中出现外行决定内行的怪事。因此,《学位条例》也应该加以修改,使其内容能更加清晰明确,并规定不授予学位的情况,让高校不再因此而卷入官司。关注学校乱收费、教育经费挪用、老师体罚学生等社会热点问题的《教育法》的修订工作也正在加紧进行。那么,如何对我国的教育法律法规进行修改呢?贵州省教育厅出台的《贵州省普通高等学校学生学籍管理有关问题的暂行规定》也许具有一定的启发意义。该规定允许学生分阶段完成学业,其中女生达到晚婚年龄结婚后符合国家计划生育政策生育的可以请产假,并分阶段完成学业。同时对学生做出勒令退学、开除学籍的处分,须由学校校务委员会(或校长办公会)讨论决定,处理结果报省教育厅备案。学生对学校的处理不服,可在30天内向学校提出书面申诉。学校有责任对学生提出的申诉进行复查,并在接到申诉后30天内向申诉人做出复查结论。修改教育法律法规应该遵循以下三个原则:(1)尊重学生权利的原则。我国的教育法律法规在设置权利义务时,往往偏重学校权利的授予。在其修改过程中,应该加强对学生权利的研究,突出以学生发展为本的价值取向,强化对学生合法权益的保障。特别是在教育市场化、学生缴费上学的今天,高校与学生的关系正逐步演变为一种契约关系,刚性的学生管理必须向服务育人的理念转变。因此,以学生权利保障为核心,理应成为教育法律法规修改的一个重要原则。(2)不得与宪法法律抵触原则。教育法律法规,特别是教育部的部门规章不得与宪法以及其它法律相冲突,是一条原则,也是法学领域的常识。贯彻这一原则,是保持我国法律体系协调统一的需要。(3)增加程序性条款。程序合法能够切实保障实体性权利得以实现,从某种意义上说,程序正义与实质正义同等重要。而我国的教育法律法规存在着“重实体、轻程序”的倾向,操作性差,从而在实践中产生了管理和处分学生的随意性。在修改中,可参照《行政诉讼法》、《行政复议法》等相关法律,对教育管理中的程序问题做出明确规定,使之细化,从而保证管理和处分的程序公正。 其次,还体现在“立”上。我国的教育法律体系不够完备,有些领域存在着法律空白。比如考试作弊问题,各学校处罚的依据主要是《国家教育考试违规处理办法》和《普通高等学校学生管理规定》这两个部门规章,而今年有望出台的《考试法》将弥补这一法律缺憾。还有的学者就学生申诉权不能有效保障问题提出应该制定《学生申诉条例》,就申诉条件和范围、申诉的受理部门、申诉处理程序以及不服申诉后的处理结果可提出行政诉讼的范围和期限等事项加以规定。[12] 通过“立”与“修”,使我国的教育法律法规无论从具体内容上,还是从立法技术上,更加科学、合理,体系上更加完备,使各项教育活动有法可依,实现教育领域的“良法之治”。 (三)依法建章,保证高校校规的科学性、合法性、合理性 根据《教育法》及《高等教育法》的规定,高校具有办学自主权,有权制定自己的内部规则。校规,是“学校所定的学生必须遵守的规则”[13],而规则是“规定出来供大家共同遵守的制度或章程”[14],其具有预先设定性、一定的权威性和强制性。虽不具有法的全部属性,不属于法的范畴,也不是人民法院审理案件的依据和参照,但作为内部管理规范和自治规则,在合法的前提下,可被认为是对法律规范的一种补充或完善,并对内部成员具有约束力。[15]高校在管理和处分学生时,往往把校规作为直接依据。然而,目前各高校校规存在的问题较多,违背法治精神的现象比比皆是。表现为权利义务设定严重失衡、有些条款与法律法规抵触等,从而成为高校屡屡被学生推上被告席的重要原因。校规校纪是落实教育法律法规关于学生权利规定的重要途径,因此,必须依法建章。 依法建章,应当遵循法律优先原则,适当适用法律保留原则。所谓法律优先原则,从字面理解是指法律优于行政权,实质是行政应受既存法律的约束,不能与法律相抵触,与法律相抵触的行政行为原则上是可以撤销和可以诉讼的。这一原则应当无条件地适用于学校行政活动的各个方面。[16]在田永诉北京科技大学案中,北京市第一中级人民法院指出:“学校依照国家的授权,有权制定校规、校纪,并有权对在校学生进行教学管理和违纪处理,但是制定的校规、校纪和据此进行的教学管理和违纪处理,必须符合法律、法规和规章的规定,必须保护当事人的合法权益。” 由此可见,这一原则已被我国的司法实践所确认。据此,高校制定的与法律法规相抵触的自治规章当属无效。遵循法律优先原则是法律对高校管理的最基本的要求。所谓法律保留原则,其基本含义是指关于公民基本权利的限制等专属立法事项,应当由立法机关通过法律来规定,行政机关不得代为规定,行政机关实施的行政行为必须要有法律的授权,不得抵触法律。它涵盖了民主政治原则、法治原则和基本权利保障原则。[17]公立学校制定校规校纪等行为是否要遵循法律保留原则,是一个有争议的问题。以法、德为代表的大陆法系传统的理论认为,学校作为公务法人,享有在其公务领域内制定内部章程和规则的权力,这些内部规则对外不具有法的效力。学校可以在没有法律授权之下自行制定内部规则,并可依照内部规则做出处理决定,这些都不必遵循法律保留原则。但20世纪中叶以来,所谓的福利行政、给付行政的领域越来越大,法律保留原则逐渐扩大。学者们认为,如果公立学校制定校规的行为不适用法律保留原则,就有可能成为“法治国下的一个隙裂”,因此,要将公立学校这一传统上在法律保留原则之外的对象,纳入法律监督之下,减少其利用特别权力关系规避法律的空间。在现代法治国家中,公立学校应当部分适用法律保留原则。因为公立学校既不应脱离法治的监督,也不同于行政机关,是一个特殊组织,应具有自身的独立性和自治特征。因此,公立学校应适用法律保留原则,但不能和行政机关那样完全适用,应当允许公立学校在适当的领域保持特殊性。但是,在公立学校制定校规校纪的时候,究竟哪些领域适用法律保留原则,哪些领域学校可以自行规定,现在还没有公论。不过在涉及到学生身份的取得及丧失,如退学、开除学籍等,还有一些重要的基本人权和自由时,理应适用法律保留原则,由立法机关通过法律来规定,而不能由校规校纪自己设定。 依法建章,还应当遵循合理性原则。在遵循法律优先原则,适当运用法律保留原则的前提下,高校对于学生的管理还存在着大量的自由裁量权空间。高校行使自由裁量权,不仅要合法,还应当受到合理性原则的制约。所谓遵循合理性原则,是指高校内部规则的制定、实施、规则内容、处分标准等均应体现公正合理的法理精神,例如不能因上课迟到而给予留校察看的处分。这实际是对“从严治校”这种管理理念的限制。如果不遵循合理性原则,学校的自由裁量权往往会打着“合法”的旗号而侵犯学生利益。但是在特别权力关系中学校内部管理规章未涉及学生基本权利的事项可能不具有可诉性,从而使这种自由裁量权有可能恣意妄为,学生的合理性的权益得不到有效救济和保障。合理性原则应该在我国相关法律法规中得到确认,或者提供一个参考意见,并在校规校纪的制定中得以体现。 在制定校规校纪的方式上,一般都是由学校单方面加以制定,从而使权利义务设定严重失衡。尽管学生没有法定的权利参与校规校纪的制定,但从学校民主管理的角度出发,应当允许学生参与讨论制定与自己密切相关的规章制度。这样可以集思广益,使学生意见和建议能通过正当途径得以表达,充分体现以人为本的管理理念,同时,在其实施过程中,会得到学生的尊重和支持,减少阻力,提高学生遵守的自觉性。 在校规校纪的内容上,应当设置明确合理、操作性强的程序条款,遵循正当程序原则。通过正当程序,可以控制管理过程,规范权力的运行秩序,把对学生实体性权利侵犯的危险降到最低。在现实中,学生涉嫌违反校规校纪,经过校方确认,就直接作出处理,中间没有允许学生就事实进行陈述以及申辩的机会,带有极大的随意性、武断性。对于关系学生重要利益处罚,一般应设置以下程序:学生管理部门对事实的调查取证程序;专门委员会举行听证会,听取学生陈述和申辩,并作出处罚的程序;处罚的执行等。对于一般的处罚,也要充分听取学生的陈述和申辩,防止权利滥用。不服从处罚的,可向学校及教育主管部门提出申诉。当然,正当程序不仅包括处罚学生的程序,管理过程中的某些方面也需要设置合理的程序,如学生的评优程序、学生干部的选拔任用程序等。 (四)完善学生权利救济制度 学生的权利救济属于正当程序的组成部分,应当在教育法律法规中加以规定,相关内容也应在各校的校规中得以体现。之所以单独列出,主要由学生救济性权利的重要性所决定。有权利必有救济,英国法学家韦德(H.W.R.Wade)曾精辟地指出这一点。[18]置言之,没有救济的权利是没有保障的权利,没有救济也就没有权利。由此可以看出权利救济的重要性。但对于这样重要的问题,我国相关法律法规却规定的相当原则和模糊,致使学生的救济性权利得不到有效保障。因此,从法治的角度对学生权利救济制度予以完善和重构,显得十分迫切。 (1)建立校内申诉制度,健全行政申诉制度 《教育法》第四十二条第四项规定:“对学校给予的处分不服向有关部门提出申诉,对学校、教师侵犯其人身权、财产权等合法权益,提出申诉或者依法提起诉讼;”《普通高等学校学生管理规定》第六十五条规定:“……处理结论要同本人见面,运行本人申辩、申诉和保留不同意见。对本人的申诉,学校有责任进行复查。”法律和规章尽管赋予了学生依法申诉的权利,但却没有规定如何行使的具体程序。为了依法保障学生申诉权利的实现,笔者认为应该建立校内申诉制度,健全行政申诉制度,并把这些制度在相关的教育法律法规中加以明确规定。 校内申诉制度,就高校学生管理来讲,是指学生因对学校有关职能机构或人员作出的有关处理决定不服,或认为其有关具体行为侵犯了自身的合法权益,申请学校依照规定程序进行审查处理的制度。学校应设立申诉委员会,受理学生的申诉请求。申诉工作程序包括申请审查、受理、直接听取争议双方的意见和理由,进行必要的调查工作,在此基础上依多数意见形成处理意见书,经学校批准后,正式作出申诉处理决定。校内申诉制度作为内部学生权利救济制度,在公正、合理的前提下,可以有效地把学校有关职能机构或人员与学生的纠纷消化在内部,避免教育行政主管部门或司法的介入,充分维护高校学生管理的秩序性和稳定性。 关于学生的行政申诉制度是政府、教育行政部门依法处理学生申诉请求的制度。现实中,教育行政申诉案件被安排在信访部门,申诉也并不必然引起法律程序,致使学生的申诉往往石沉大海。因此,必须对行政申诉的机制和处理程序加以完善。首先,应该加强处理行政申诉相应机构的建设。其次,应明确其受案范围。教育行政申诉的受理范围应该主要包括:学生对学校作出的处理或处分不服的;学生因学校侵犯其人身权、财产权等合法权益提出申诉请求的。最后,对其处理申诉案件的程序加以规范。主要包括:申诉应以书面的形式提出,并附交有关的证据材料。申诉受理审查、申诉处理都应以书面的形式作出决定,通知申诉人和被申诉人,并在一定时限内完成。对有关申诉请求,申诉处理机构应当根据具体情况分别作出维持、责令限期改正、撤销原处理决定和在管理权限内作出变更的决定。当然,政府和教育行政主管部门办理行政申诉案件,还应该充分尊重高校的办学自主权。某些事项如果超出行政机关职权范围,应告知学生撤回申诉,选择其他救济途径。 (2)建立教育仲裁制度 教育仲裁制度是指根据教育法律的规定,当学生与高校发生纠纷时,依法向专门设置的教育仲裁机构申请,由教育仲裁委员会依据法律规定进行调节、裁决的一系列活动。教育仲裁制度除具有仲裁制度的一般法律特征之外,还具有自身特点,如仲裁机构应设置在教育行政主管部门内部;仲裁员的组成上应由教育行政部门代表、高校代表、等组成,并聘任教育界人士、法律界人士担任兼职仲裁员,从而保证教育仲裁的专业性和合法性。教育仲裁的受案范围应当与诉讼的受案范围一致。当学生未能或不愿通过申诉解决纠纷时,可以在申请仲裁和提起诉讼之间选择,对仲裁裁决不服仍可以提起诉讼。教育仲裁制度作为学生申诉与诉讼的衔接制度,具有自身的优势,主要表现为:1、有利于及时解决教育纠纷,化解学校与学生的矛盾。 教育纠纷发生后, 双方当事人在协商不成的情况下, 可以提起教育仲裁,教育仲裁委员会按照及时、有效、公平合法的原则迅速地加以处理。2、有利于节约诉讼成本。教育仲裁作为教育纠纷诉讼的前置程序,使得一部分教育纠纷案件在仲裁阶段就得以解决, 减轻了当事人的诉讼负担,节约了诉讼成本。3、有利于充分发挥教育行政机关的职能作用,更好的保护当事人的合法权益。 因此,完善教育法律法规,依法建立教育仲裁制度,具有充分的必要性和可行性。 (3)充分保障学生的诉讼请求权 长期以来,关于高校的法律地位以及高校和学生的法律关系一直没有厘清,高校与学生的纠纷是否具有可诉性争执不下,法律也没有明确规定,致使实践中各地法院根据各自对现有法律的理解,对于这种纠纷有的予以受理并作出判决,有的却被驳回,学生的诉讼请求权不能得到有效保护。诉讼请求权是当事人向人民法院提起诉讼,请求通过司法裁判方式支持其主张的权利。司法救济是解决社会冲突与纠纷的最后救济方式、最高救济方式,是实现社会公正的最后一道防线。保护实体性权利,必须要配置相应的诉权,否则当权利受到侵害而状告无门,整个社会的公平正义的信念都会为之动摇,司法的最高权威也就难以树立。因此,解决高校与学生纠纷的可诉性问题并对诉讼范围加以界定,实现司法权对高校管理的介入,是实现依法治校的当务之急,也是解决大学生权利保护的关键所在。 法院对待高校与学生的纠纷之所以采取审慎的态度,主要在于对高校办学自主权的顾忌。我国《教育法》、《高等教育法》等都赋予了高校办学自主权。高校办学自主权的概念体现了大学自治的原则。“大学自治”传统发源于中世纪的欧洲,其内涵是指大学可以自主地治理学校的内部有关事务,最大限度地排除外界的干扰和支配。大学自治主要是因为大学事务的专业性、学术性和复杂性,并且只有专家学者才能有能力理解并解决这一领域的问题,“由于他们最清楚高深学问的内容,因此他们最有资格决定开设哪些科目以及如何讲授。此外,教师还应该决定谁最有资格学习高深学问(招生)、谁已经掌握了知识(考试)并应该获得学位(毕业要求)。”[19]大学自治在高校与学生的关系中体现为“特别权利关系”。依据学界通说,特别权力关系大致有如下几个特征:第一,当事人地位的不对等。在特别权力关系中,作为特别权力主体的一方当事人总是处于优越地位,有权对相对人实施强制或处罚,而相对一方则处于服从的地位。第二, 相对人义务的不确定。特别权力关系的相对人,其义务是不确定的,只是一种概括性的权力服从关系,权力人只要在达成目的的范围内尽可给予对方相当之义务;第三,有特别规则。不适用法律保留原则,行政主体可以制定特别规则拘束相对人,无须法律授权,即可限制相对人的基本权利。这种限制措施最明显的表现在有关纪律的惩戒权力上,惩戒人可以依据目的取向来决定惩戒的种类及实行的要件,造成双方地位的绝对不平等;第四,缺乏法律救济途径。有关特别权力关系的事项,皆不得提起民事诉讼,亦不得提起行政诉讼,不接受司法审查。 然而,高校的办学自主权、“特别权利关系理论”决不能成为排斥司法审查的理由。否则,在大幅度及广泛地保障公民的基本权利已经成为世界潮流的今天,大学当局可以对学生权利甚至其作为公民的基本权利肆意专断,而学生却得不到法律的救济,不能不说是现代法治社会的悲哀。于是,二战后,德国的乌勒教授对“特别权利关系”理论进行了修正。他将特别权力关系划分为“基础关系”和“管理关系”。[20]所谓“基础关系”,是指涉及该特别权力关系产生、变更及消灭的事项,例如学生身份资格的取得、丧失等,均属“基础关系”所涉及的事项,可以提起司法救济。所谓“管理关系”,是指为了达到行政目的,权力人所为一切之措施,如学生的考试考核的评定、仪表规范、宿舍规则等等。此类规则措施,视为行政内部的指示,不视为行政决定,故不可提起司法救济。按照这一理论,凡涉及相对公民权利影响较大的基础关系事项,都可以获得法律救济及司法保留的机会,有助于基本人权的保障。而对于相对公民影响较小的的管理事项,不可提起行政诉讼,有助于内部纪律的维持和有效完成行政任务。该理论虽然具备一定的可行性,但亦有瑕疵,即“基础关系”和“管理关系”之间的差别不易区分。因此,在乌勒理论的基础上,德国又发展起了“重要性理论”。该理论认为,公务员及学生在任何情况下均属权利主体,其宪法上的基本权利应受保障,故凡涉及相对人之基本权利者,无论是秩序行政还是服务行政,均不应排除法律保留原则的适用。该理论实际已对乌勒教授的理论做了大幅修正,即凡涉及“基础关系”的事项,固然应完全适用法律保留原则及司法救济程序,即使是“管理关系”中的事项,如涉及人权的重要事项也必须由法律予以规定。具体到高校管理来讲,涉及到学生受教育权、平等权以及人格权等基本权利方面的决定,司法机关应该予以审查。 因此,当高校与学生的纠纷涉及到学生身份的取得与丧失以及学生作为公民所享有的基本权利时,理应得到司法救济,并应该在相应的法律法规中明确加以规定。令人欣慰的是,最高法院针对高校频繁被诉以及师生维权无门的现状作出了积极回应。据《法制日报》披露,最高法院拟出台一项司法解释,将有关高校招生、学历发放、教师资格处理和学生退学等方面的教育纠纷纳入行政诉讼的范畴,这将在依法治校进程中起到里程碑的重要作用。 法治的价值是以人为中心和归宿,实质就是以人为本。以人为本,依法治校,要求高校的学生管理必须以尊重和保护学生权益为核心,努力创造有利于学生发展的环境。在我国正在逐步走向法治社会的今天,衡量高校管理工作好坏与成败的标准,已不仅仅是效率的高低,同时还要看其是否实现对学生的正当权益的维护和保障。高校学生管理必须高扬教育的科学精神和人文精神,树立法治精神和维权意识,充分体现对学生的尊重与关怀,从而在高校学生管理中逐步营造尊重权利的浓厚法治氛围,这将有利于学生自由、民主、平等之精神塑造,有利于学生个性的培育,有利于教育目标的达成和实现,最终服务于教育的出发点和归宿。由此可见,依法治校既是依法治国方略的要求,也是“教书育人、以学生为本”教育理念本身的要求。而要真正做到依法治校,实现高校学生管理的法治化状态,首先必须对我国的教育法律法规体系和相关法律法规加以完善,这是根本。其次,应该彻底解决高校与学生权利纠纷的可诉性问题,在充分尊重学术自由和高校自治的前提下,明确界定司法审查的范围,这是实现依法治校、依法管理的关键。只有这样,才能促使高校管理者转变教育理念,树立法治信仰,并依法建章,从而把高校管理工作纳入法治化轨道,使高校管理工作与建设法治社会的步伐协调一致。 学生管理论文:试析高职学生管理工作 论文摘要:随着大学的普遍扩招,专科学校更是炙手可热,由于国家对职业技术人才的重视,各地高职院校扩招的同时,也给高职院校的学生管理工作带来了诸多难题。本文从学生管理工作出现的诸多问题入手,首先辅导员要充分尊重学生,理解学生,重视德育教育,其次要管理与引导并重,要求学生勤奋,守纪,思想积极进步。再次要求学生要重视自身的综合素质提高,发展学生个性,尊重学生的自我特点,因材施教,善于观察学生,发现他们的闪光点,让他们自我个性得到充分发展的同时达到社会环境的多元化,成为国家的栋梁之才。 论文关键词:学生管理;高职教育;学生个性 随着大学的普遍扩招,专科学校现在更是炙手可热,蓝领技术工人的短缺,专科学校更是备受关注。由于国家对职业技术人才的重视,各地高职院校扩招的同时,也给高职院校的学生管理工作带来了诸多难题。目前我们所面临的严峻问题是:一方面职业院校人才供不应求,有一项过硬的技术已经成为一种趋势。另一方面,绝大部分人认为,职业人才门槛过低,会成为一线的劳动者,很难适应社会的发展需求,这都给职业院校的教育管理带来的了新的挑战和机遇,滞后的管理模式已经满足不了国家的发展需求。未来教育的发展方向则是“以人为本”。坚持“以人为本”的教育理念为学院工作的生命线,推行素质教育“一技多能”使教学管理工作上一个新台阶。 这样才能不断地优化学生能力,增加高职院校学生的就业竞争力。学生管理要做到以下几点。 一、管理、引导 学生工作也要紧跟时代的步伐,要与时俱进,应有一些新的技巧,传统的教育模式已经满足不了当代需求。要把学生管理工作做成纯粹的“管理学生”,就是把教育事业推向死胡同。殊不知,青年人大多思想不成熟,涉世未深,在社会环境的影响下会产生思想问题和心理问题。有一些学生会表现出道德水平低,自私自利,政治观淡薄,缺少法律观念和纪律观念。诸多问题处理不好,则会给学生成长的道路上设置很多障碍,会导致学生的不健康成长。我们培养的人才是要求身心健康,有修养、有素质的新时代大学生。这就要求学生工作者,既要有管理者铁一般的纪律,也要为人师表,体现老师的博大与关爱。众所周知,每一个学生都是有进取心、上进心的,没有人自甘堕落,只是在成长过程中,家庭环境和社会环境所塑造出的性格,从而导致了行为习惯的养成,所谓的问题孩子就是这么养成的,并不是学生们的天性,所以作为管理人就要深入的了解学生,成为学生们的贴心朋友,让学生信任你,“亲其师而信其道”从而达到了教育和管理的目的。高职生活学习阶段是学生人生观、价值观形成的时期,是人格和性格完善的阶段,这就要求教师对学生的成长格外关注。 首先,要尊重学生的主观意向,明确自己的道德准绳和做人方向,才能一碗水端平,不带有色眼镜对待人,在培养自己的道德水准的同时也给学生们做了榜样,及时帮助和教育学生改掉身上的陋习,同时注意方式和方法,让学生更能够容易接受,不伤害到学生的自尊心。如果说音乐能让人心情舒畅,是人类的灵魂,那么教师则是灵魂的工程师,要在心灵上给学生以触动。抓住学生的思想和心理动向,加以引导说服教育,发挥教师的领袖魅力,注意言行举止,得到学生的认可,甚至成为你的“粉丝”,就做到了管理与引导并重的教育管理理念。 其次,真诚,老师也要有一颗真诚的心。我们都知道,如果拿一件玩具去给小孩,当小孩接受的时候,你却把手缩了回来,这就会让孩子们产生深深的记忆,从此他就会有戒备心。学生们也是如此。所以说,对待学生一定要诚恳,实事求是,说到做到。要有老师的威严,叫做老师无戏言,对学生奖惩分明。不急功近利,不折腾,给学生一个平和的心境,在遇到问题时才会不慌不忙,游刃有余,更善解人意。 再次,善于发现学生的闪光点。对于学生违反纪律的行为,在对他们进行批评教育的时候,首先要从他们自身的利益角度出发,告诫他们要养成良好的习惯,注重培养自身的品德素质,这样才能有利于自身的发展。其次要让他们明白自己的行为还会影响到身边的人,要做到以身作则,要积极的影响他人。学生应该虚心接受导员及老师的批评指正,要以谦逊的态度看待自己。能够协助辅导员及老师、配合同学共同把班级的工作做好这才是一个高职学生应该具有的品德。经过一段时间的观察,这部分学生的组织纪律性很明显有了好转。 其实在高职院校中,学生们更希望得到辅导员及老师的表扬,尤其是在他们为班级同学做过一些事情,并圆满的完成以后,教师更应该去尊重学生,关爱学生,激励学生。在过去,有一些劣迹的学生在辅导员老师的耐心劝导和帮助下,在全班同学的强烈感召下,他们的思想上得到了很大的转变,摒弃了旧习,从而使班级的面貌焕然一新。再加上辅导员及老师们的无微不至的关爱和照顾,也使学生树立起更强的自信,才能更好地投入到学习中。子曰:“三人行,必有我师焉;择其善者而从之,其不善者而改之。”教师应该做的不仅仅是思考如何去教好学生,而是要想方设法去努力和学生交朋友,真正成为无话不谈的知心朋友。教师是神圣的使者,是人类灵魂的工程师;关爱是教育的基础,引导是教育的灵魂。作为教师,应该在充分尊重学生人格的基础上,更要不断地发掘每个学生身上的优点,只有这样,教师在教育的过程中其言传身教将会陪伴学生,在学生的一生中如影随形。 二、严格管理 通过校规,校纪来督促每个学生的行为规范,使学生能够自觉养成遵纪守法的好习惯。学生工作管理人员应及时进行疏导工作,应以一颗仁慈,关爱之心去爱护学生,并且在平日教育学生的工作中,随时关注学生的生活,努力提高学生的思想觉悟和适应社会的能力,旨在了解学生的生活状况及个人未来职业规划情况,帮助他们解决成才过程中遇到的问题。高职院校就如同一个小社会,学生管理人员应经常向学生介绍社会的当前形势,充分考虑学生提出的意见和建议,尽快采取措施,解决学生学习,生活中面临的困难,帮助他们提高领导能力和多才多艺的能力。同时,应培养他们养成良好的学习、生活习惯,培养他们一定的创造能力,帮助学生建立起合理的知识结构。特别要注意引导学生,把个人成才目标与以后的就业形势紧密地结合起来,努力完善自我,进一步坚定扎根博远的信念,爱岗敬业,努力提高专业技能,只有一步一个脚印,踏踏实实,才能收获学习所带来的喜悦。 三、建立章制 为了全面地促进学生发展,在学生管理工作中,应按照现代学生的特点,全面而系统地制定一系列规章制度,使学生管理工作有章可循、有法可依,这样可以使学生进校后就能按照校纪严格约束自己的行为,规范自己的行动,选择适合自己的成才方式,促进自身全面发展。同时为了促进学生成才,方便学生就业,使学生能够找到理想的工作,学校还应制定一系列的政策,了解学生的心理,培养学生的工作能力,以满足学生今后在社会上的需要。在学生就读学习期间,学校为其构建了职业技术教育的立交桥:一方面通过套读,使专科学生能够获得专科学历证书;另一方面开通专升本课程,使学生能够享受在校一站式服务,为今后走向社会具有更强的竞争力打下坚实的基础。 四、管理工作体制的优化 学生管理工作是学校各项工作的重中之重,学校应把学生的管理放在首要位置。各个部门都应大力协助学生的管理工作,通过紧密配合、统一步调去完成。在具体实施过程中,各学院应着力开展好以下工作:第一,完善机构的建设并提高其组织协调能力。首先应明确学生系统各个部门、各岗位人员的职责、权限关系,做到分工明确,责任清晰,并且能够彼此配合,相互协调,使具体工作能够达到高效率、高质量、无遗漏的完成。第二,与学分制相适应,应分专业、分年级实行辅导员和班主任制度。学院要强化以专业为单位的年级辅导员制度,并且通过班主任的直接管理,进一步增强专业教学之间的融合力度。 五、全面践行素质教育,使每个学生都能成才 作为一所高职院校,教职员工要以饱满的热情和负责的精神一丝不苟地践行素质教育,努力为国家培养一批又一批适应时代要求的中高级人才。首先,应对所有的学生一视同仁,不允许教职员工对任何一个学生存有偏见,无论学生的学习成绩优异还是落后,都要本着公平对待、不偏不倚的原则施教。这就要求教职员工对每个学生都进行反复细致的教育,正确引导学生,使之能够发挥潜力,积极进取。并且能够帮助他们克服各种困难,完成学业。其次,应对学生的发展要全面的培养,在德、智、体、美、劳等方面加以重视和提高,对学生的评价也应始终坚持综合评价。再次,应注重发展每个学生的个性,提倡“让学生主动发展”。每个人都有自己的个性和特长,作为学生管理工作人员要善于全面观察分析每一个学生,发现和开发学生潜在的闪光点,因材施教,给学生创造一个自主发展空间,使他们的个性得到充分的发挥。 六、高度重视德育教育 首先,要重视学生的德育工作,可以成立专门的机构和组织专业人员来负责这项工作,也可以通过班主任、辅导员或是全体教职员工,只要大家一起努力就可以使学院的德育工作不断取得新成果。可以使广大学生通过教职员工的引导增强社会责任感,树立起为人民服务的人生价值观,自觉地把国家和人民的利益放在第一位。其次,可以开展丰富多彩的校园文化生活,不仅可以让学院的素质教育有所提升,也能让学生养成多动手、多实践的好习惯,可以从中学到更多在理论课上学不到的东西,将理论和实践有效的结合起来。另外,还要重视学生的课余文化生活,让学生走出校园、走进社会,从实践中去感受生活的真谛。所以在教学设计上,教师应该去引导学生把视野投向校外,让学生自己去主宰他们的课余时间,这个时间并不是单纯地让学生放松玩耍,而是学校通过严格的管理,通过教师的积极引导,合理地安排好课外活动的内容以及时间分配。希望学生以此次学习为契机,从思想和行动上提高个人素质,顾全大局,维护集体利益,形成合力,充分发挥好自己应有的作用。 学生管理工作虽然是一个复杂的管理过程,但是管理工作者一定会抓住时机,时刻掌握工作就业的最前沿信息,跟上电网发展的潮流,做真正业务水平过硬的电力工作者,并且会结合书面理论,不断的付诸于时间,在工作中不断的探索,发觉新思路,创造新方法,找出一条既符合学校的发展理念,又对学生有更多帮助的行之有效的方法,进而提高专科学校的学生管理工作。 学生管理论文:关于法治视野下的高校学生管理模式探析 论文关键词:司法制度 高校学生管理 对策 论文摘要:本文分析了我国高校学生管理中高校与学生法律关系的内涵及特点,并依此提出了依法加强高校学生管理的具体措施。 党的十六大报告指出:“教育是发展科学技术和培养人才的基础,在现代化建设iy具有先i性全局性作用,必须摆在优先发展的战略地位。”作为我国教育事业重要组成部分的高等教育,更是担负着培养高级专门人才,繁荣和发展科学技术,提高全民族思想适德素质和科学文化水平的重要任务。随着改革开放的不断深入,我国高等教育而临着全方位的挑战,在法治化进程不断加快的今天,我们必须重视当前高等学校学生管理工作上存在的法治意识缺位问题,积极探讨法治视野下的高校学生管理模式构建。 一、高校学生管理的法律依据 我国的高等教育法律法规依制定机关和法律效力的等级可划分为先法、教育基本法、单行教育法、教育行政法规、地方教育法规、教育行政规章等,已形成了较为完整的体系。先法是国家的根本大法,先法第19条关于发展我国教育事业的规定是我国教育立法的依据。教育基本法是依据先法由国家最高权力机关—全国人大及其常委会制定并公布实施的调整教育内部、外部相勺_关系的基本法律准则,有人称之为“教育的先法”,即由第八届全国人大三次会议审议通过的《中华人民共和国教育法》。单行教育法主要是指依据先法和教育基本法,由国家权力机关制定并公布实施的调整某类教育或教育的某一方面的教育法规,如《教师法》、《高等教育法》、《学位条例》等等。行政法规是指根据先法和法律授权,由国务院制定、批准的法规,如《学位条例祈行实施办法》、《高等教育管理职责祈行规定》等等。地方教育法规是指根据先法、法律和行政法规授权,由地方权力机关制定的只在其行政区域内有效的法规,如《安徽省实施 中华人民共和国教师法 办法》等等。行政规章是指根据先法、法律和国家行政法规的授权,由国务院所属各部、委和地方政府制定的规范性文件,如《高等学校学生行为准则(试行)》、《普通高等学校学生管理规定》、《安徽省高等教育自学考试祈行实施办法》等等。我国高等学校依据现行的教育法律法规拥有对学生的管理权。依据《普通高等学校学生管理规定》第4条的规定,学生管理是指对学生入学到毕业在校阶段的管理,是对高校学生学习、生活、行为的规范,主要包括学生的学籍管理(入学与注册,成绩考核与记载办法,升级与留、降级,转系、转专业,转学、体学、停学、复学与退学,毕业)、课外活动管理(文娱体育、勤上检学、社会活动)、校园秩序管理、对学生的奖励与处分和对学生的安全管理等。 高校与学生之间是什么样的法律关系,不仅是教育界研究的基本理论问题,也是法学界研究的一个新课题,同时也是防治高校与学生之间出现法律纠纷的前提。 1.高校与学生之间法律关系的基本内涵 一是具有行政法律关系的性质。学校(高校)虽然不具有行政机关的资格,但是法律赋予它一定的行政管理职权。我国教育法中关于学生学籍管理的规定,以及学位管理条例中对高校学位授予权的规定等,都体现了这种性质。按照国家的法律法规,高校代表国家或者说高校受国家的委托,对有关学生教育的事项进行管理。这种法律关系强调的是管理与服从,双方地位是不平等的,是一种纵向的行政管理关系。一是具有民事法律关系的性质。高等教育是收费教育,不是义务教育,学生自费(国有公办高校学生部分自费)上学、自主择业,学校收取费用、提供服务。通过学费这一媒介,学校与学生之间具有民事法律关系的性质。在这种法律关系中学生与学校的法律主体地位是平等的(或趋向平等的),属于民法的调整范畴。当然,在现实的学生管理过程中,有时很难判定某一行为的性质。但是,从理论上讲,行政法律关系与民事法律关系一者是能够分清,也应该分清的,这对于确认学生管理的指份原则具有重要意义。从行政法律关系讲,高校必须依法行政;从民事法律关系讲,合同双方必须平等履行各自义务,特别是高等院校,不能逃避自身的基本义务。 2.高校与学生之间法律关系的特点 从高校是教育机构、学生是受教育者来看,高校与学生是教育者与受教育的关系,我国的教育法、高等教育法对于学生在教育活动中的权利义务都分别做出了规定;从高校是一种组织系统、学生是其组织成员的权利义务和地位区别来看,高校与学生又是管理者与被管理者的关系,即高校与学生的关系一般由学校的章程和规则加以规范,法律规定学生应遵守学校的各项管理制度。高校与学生之间是一种复杂结构的法律关系,其中既包括隶属型法律关系,又包括平权型法律关系。隶属型法律关系,即法律关系主体双方的法律地位不平等是其主要特点。高校与学生的平权型法律关系,也不同于普通的民事关系,学生依然承担认可和服从学校管束的义务,高等学校有权依据自定规则限制甚至剥夺学生的权利,直至从根本上改变学生的法律地位。高校与学生之间的关系,既不是普通的民事关系,也不是普通的行政关系,而是具有特别权力因素的公法关系。在这种法律关系中高校作为履行特定职能的特定主体,依法有在其特定职能范围内自主判断、自定规章、自主管理的权力。我国教育法、高等教育法都明确规定了高校“依法自主办学”和“按照章程自主管理”的权力。这种自主管理权,实际上是法律赋予学校的为保证其机构管理职能的实现而对其内部事务进行处置的“自由裁量权”,是我国法律对于高校自主管理权的确认和维护,是法律对于高校作为一种公法人内部“特别权力关系”的确认和肯定。 二、建立高校法治学生管理模式的策略 随着依法治校步伐的加快,传统的大学生管理模式受到越来越严峻的挑战,大学生的法律意识、竞争意识、权利意识在不断增强,坚持以人为本,加快高校法治学生管理模式建设,是履待解决的大事。 1.坚持“德法并蓄,宽严并济”的高校学生管理原则 德法并蓄,就是要实现德治和法治在高校学生管理中的统一。依法管理是学校保持稳定有序的基础和前提,但要真正发挥其应有的作用,却离不开德治的配合。依法加强学生管理,尤其是实施惩罚时,要以教化为前提,即教化在前、惩罚在后。新生入学时,应对新生进行必要的校规校纪教育,要让学生懂得哪此纪律需要遵守,违反要受到何种惩罚,做好这项工作无疑会大大减少学生违纪现象的发生。对受处罚的学生,应耐心细致地做好其思想政治上作,帮助他们寻找错误根源,鼓励他们自觉纠正错误。要通过对违纪学生的处理,进一步强化遵规守纪教育,真正达到惩一做百的效果。 2.不断完善学生管理制度 要搞好法治化学生管理必须建立和充实学校的有关规章制度,以便形成权力法定、公开透明、制度统一、注重程序的大学生法治化管理体系。目前要做好以下儿件上作:一是请求上级有关部门做好教育立法,尽快出台目前高校大学生管理所急需的法律法规,以便指份学校“立法”;一是尽快整理现行的有关大学生管理的法律法规,对有悖于上位法的或相互冲突、抵触的法律法规予以修正,对不符合现行学生管理实际的法律法规予以废止;三是搞好学校“立法”,学校应根据法律授权制定好内部管理规章制度。学校“立法”应遵循以下几个原则:一是必须遵循统一原则,即规章制度的制定必须以法律法规为依据,不得与之相冲突,不得与先法相抵触;一是必须贯彻平等和公正原则,确保学生应有的法律权利和正当利益;三是遵循“以学生为本”的原则,即发挥大学生的主体作用,制定规章制度时要听取学生的意见,使规章制度科学化、合理化、有可操作性。 3.加强大学生法律意识的培养,逐步形成法治化育人环境 尽管大学生法治教育已经进入课堂,然而部分学生“学用分离,重学轻用”,法律意识淡薄,更谈不上用法律来严格规范自己的行为。因此,应当大力加强大学生法治教育,使它贯穿于大学生的整个大学学习阶段。这不仅仅是为了提高大学生的法律意识,加强他们在学习期间监督督高等学校依法办学的意识,从而有利于高等学校依法办学进程的推进,同时也为大学生打下牢固的法律基础,使其养成良好的学法、守法和用法的习惯,为他们毕业后步入社会发挥不范作用,从而推进整个社会法治化建设的进程奠定基础。 法治化育人环境的构建不仅仅体现在学生管理规章制度的制定中,高校学生管理上作人员是否具有法律意识也是法治化学生管理育人环境构建的重要内容。这就要求高校学生管理上作者必须学法、懂法,重视强化自身的法制观念和法律意识,不论日常的教育、管理和服务,还是处理学生违纪问题,都要依法行政、依法育人,真正把教育、管理学生与维护学生的正当权益结合起来,既要严格教育、管理学生,又要尊重和平等对待学生,依法保护学生的合法权益。 学生管理论文:浅论高校学生管理工作面临的问题和对策 论文关键词:高校学生管理 以人为本 法制化建设 论文摘要:社会主义市场经济和高等教育改革的发展,使传统的高校学生管理工作面临严峻的挑战。从分析新形势下学校外部环境、学生主体、学校及高等教育改革的现状出发,指出新形势下高校学生管理工作应树立以人为本的管理理念,积极探索适应时代要求的高校学生管理模式,改革和创新高校学生管理工作。 当前,教育体制改革日益深化,办学主体多元化,高教对象普及化,这对于高校来说是机遇,更是挑战。作为高等教育的重要有机组成部分,高校学生工作也将接受新的挑战。高校教育规模的扩大,在校生数量剧增,加之当代青年思想活跃,中西方文化激烈碰撞,市场经济的重利性严重影响了大学生正确的人生观、价值观、世界观的形成。许多思想政治教育工作者深切感受到,大学生的思想教育、管理工作难做了。这就要求现行的学生管理工作不能再沿袭过去传统的管理思想、管理模式、管理手段而必须确立以人为本的理念,不断进行管理理念和管理体制的改革与创新。 一、当前高校学生管理中面临的问题和挑战 (一)社会主义市场经济的深入发展使学生管理体制面临新考验 随着市场经济的发展和完善,原来受单一计划经济影响的高等教育运行机制日益显得僵化,学生管理观念和教育手段的落后日益凸显,难以满足市场经济条件下高校发展的要求。市场经济的发展和高校扩招,使得学生管理的内容与日俱增,高校学生管理面临一系列的转变。譬如,学生工作的部分管理职能正在向服务职能转变;大学生就业已由有计划分配向自主择业转变;固定学制正在向弹性学制转变;经济困难学生的资助由原来的发放助学金、困难补助向助学贷款和勤工助学转变等等,这一系列转变都需要有新的、系统的学生管理理念和方式来保证实施,而目前与之相适应的机制和办法尚未完全形成。此外,随着市场经济的发展,大学生的思想观念,价值取向发生了巨大的变化。改革开放以来,我国社会经济成分、组织形式、就业方式、利益关系和分配方式日益多样化,大学生思想活动独立性、选择性、差异性日益增强,原有的学生教育管理单一模式已无法达到预期的效果。[1]因此,要增强学生工作的针对性和实效性,就必须改革原管理模式,建立起适合市场经济发展要求,以人为本的学生管理新体制。 (二)信息化技术的发展和普及给学生管理带来新的问题 信息化的迅速发展,对大学生的学习、生活乃至思想观念发生着广泛和深刻的影响。网络正极大地改变着大学生的生活方式、学习方式甚至是语言习惯。对学生工作而言,网络是一把双刃剑,一方面网络为高校学生管理工作提供了新的阵地和领域,对加强和改进高校学生思想政治工作带来了新的机遇。另一方面,网络也给传统学生管理带来了极大的冲击。[1]首先,网络信息的快捷性、丰富性和开放性特点,使得从学校获取知识的权威性受到怀疑。在网络普及的社会条件下,大学生能够借助网络比以往任何时候都更快捷地获取信息,而思想政治工作部门和有关干部教师在获取信息的渠道、时间、数量上已不占明显优势。 数量巨大的网络信息,“淹没”了德育和思想政治教育信息,尤其是凶杀、色情等不健康信息的冲击,使学校教育者所要传达给学生的信息很难在学生头脑中沉淀,严重影响了思想政治教育作用的发挥。其次,网络的虚拟性、隐蔽性使得网络成为有害信息的孳生地和传播地。一部分人利用信息技术参与社会政治,一些虚假、不健康甚至反动的信息污染了学生思想教育的环境,使得大学生难以判别和抵御,有的上当受骗,还有的沉溺于网上虚拟世界不能自拔,带来一些负面的影响。 (三)全球化的迅猛发展给高校学生管理工作提出了更高的要求 随着我国加入WTO以及经济全球化进程的加快,民族之间文化交流日益频繁,不同思想、文化在交流中融合、碰撞。在全球化趋势下,国内高校在与发达国家高等学校的交流与竞争中,教育体制、教育思想、教育方式、教育产业等都面临新的机遇与挑战。在这种情况下,高校学生管理工作必然与世界先进高校学生管理工作接轨,带来管理理念和管理方式的变革。另一方面,全球一体化使得文化交流渠道空前广泛和频繁,西方敌对势力对我“西化”、“分化”和“弱化”的手段、途径更加多样,开放条件下的交流使得外来文化、外来习俗和观念的影响日渐增多,如何在各种纷繁复杂的文化和思想观念中保持主流意识形态的影响,树立健康正确的文化心态,都给高校学生管理工作提出了更高的要求。[1] (四)学分制和弹性学制的实施使学生教育管理面临新的变革 目前,全国各高校普遍实施了学分制。在学分制下,学生管理打破了学年制整齐划一的教学管理模式,学生专业班级观念淡化,形成了以课程为纽带的、多变的听课群,使不同专业甚至不同学校的学生在一起学习,学生管理工作不仅局限于本专业学生,而且还要管理选修课程形成的其它专业或其它学校的学生。同时,学生管理除了对学生进行教学和思想生活管理外,还需指导学生选课,帮助学生构造合理的学科知识结构,并要求学生在老师的指导下,由定向学习变为自主选择性学习,学生管理工作由学年制下的指令性管理变为指导性管理。在这种现实情况下,学生管理工作必须寻找和构建新的“平台”。 (五)高校后勤社会化给学生管理工作带来新的问题 高校后勤社会化,实际上是建立一种教育成本分担机制。目前,我国大多数高校实现了高校后勤社会化。高校按市场经济规律运作,开放学校市场,允许社会上的人员、资金、技术、设备开发校内市场,这些经营者进入高校市场的主要目的是盈利,而学生在缴纳各种费用的同时也树立了教育投资意识,对学校教学生活条件有了更多更高的要求,这就使二者容易产生矛盾。比如,学生宿舍管理实行公寓化管理后,不同年级、不同专业、不同班级的学生混合居住,就给学生管理工作带来了很大难度,以前按班级,院系管理的模式难以起到应有的作用。在这种新的形势下,探索新的学生管理模式将是学生管理工作面临的新课题。 二、以人为本、依法治校,推进高等学校学生管理工作的改革 把“以人为本”的理念具体落实到高等学校学生管理工作中就是“以学生为本”,就是着眼于新形势下高校学生管理工作中面临的问题,从学生需要出发,改变传统的学校与学生处于管理和被管理的对立格局,适应高校发展要求,变管理学生为服务学生,通过转变角色,来应对学生管理中遇到的问题。 (一)转变管理理念,树立“以学生为本”的教育、管理思想 创新高校学生管理,最重要的是转变学生管理理念,树立“以学生为本”的教育、管理思想,变管理为服务。 首先,要树立服务意识,传统的大学办学理念强调的是对大学生进行严格规范的管理,学校各部门扮演的是管理者的角色,这往往导致学生情绪上的对立。因此,要改变过去把学生管理工作看成“管理学生”的错误认识。学生管理部门要培养“以学生为本”的服务意识,一切为学生利益着想,了解学生中存在的主要问题是什么,学生普遍关心的问题是什么,学生迫切需要解决的问题是什么。其次,要体现学生的主体地位。要根据“依法治校、科学管理”的要求,一方面,明确地告诉学生,他们在学校里享有什么样的权利,在充分享有权利的同时不能忽视应尽的义务;另一方面,对学生的合法权益要予以维护,针对学生的决定,要做到程序正当、证据充足、依据明确、处分恰当,学生对学校的处理享有陈述、申辩和申诉权,学校要有明确的程序予以保证。 (二)发挥学生主体能动性,变被动管理为自我管理 做好学生管理工作,在工作中要注意调动好学生自身参与管理的积极性,让学生积极参与学生管理工作,改变学生在学生管理工作中从属和被动的地位,不单纯地把学生看作是教育管理的客体,以利于消除大学生对于被管理的逆反心理,实现大学生的自我管理。以往,高校一般实行在学生工作处直接领导下的、以辅导员为中心的绝对的学生管理方式,使学生处于从属和被动的地位。在这种模式中,学生管理工作常出现管理不到位和管理滞后的现象。针对于此,学生管理中宜推行以学生工作处指导下的、以辅导员、班主任为调节、以学生自治为中心的相对的学生管理方式。在这种方式中,学生本身既是管理者,又是被管理者,学生在这种角色转换中大大提高了自我管理能力,在学习知识的同时锻炼了自己,学生的主体意识和责任感也明显增强。 (三)依法治校,建立一套科学、规范、完善的学生工作制度 高教改革的迅猛发展,大学越来越成为没有“围墙”的校园,大学生个体之间、个体与学校之间的权力和利益关系也变得更加复杂,迫切要求学生工作运用法律和规章制度调节规范各主体之间的关系。新时期的学生管理工作应树立依法治校、制度管理的意识。[2]现在,学生工作制度存在如下主要问题:一是不完整、不健全,在学生教育和管理的全过程中仍有许多空白点,以至于无章可循,给管理工作带来很多困难;二是临时性、应急性的“通知、办法”与规章制度并存,朝令夕改,制度的严肃性、连续性和持久性不能保证;三是由于规章制度本身不严密和人为因素的干扰,规章制度缺乏应有的权威性。依法治校、依法对大学生进行教育和管理是高等教育的任务,也是高校学生工作的指导思想,因此,建立科学、规范、完整的学生工作规章制度是学生工作的需要。高校应按照国家有关法律规定,依据本校实际情况制定完整的、可操作性强的程序、步骤和规章制度,并以此规范学生的行为,行使有效的管理。当前,要特别针对高校后勤工作社会化的现状,进一步明确各方面关系,不能仍由学校单独履行学生管理的义务和使用管理学生的权力,参与学校后勤管理工作的单位和个人理应享有学生管理的权利和承担学生管理的义务。要在高校、社会职能部门、承担后勤工作的单位或个人、学生以及家庭之间建立相应的规章、制度或进行立法,以法律的形式明确界定各自的权利和义务,做到责、权、利分明,便于相互之间进行充分、有效的协调,从而依法依规对学生进行管理。 (四)加强学生工作队伍的法制化建设 中国有尊师重教的传统,一直十分突出教师的主导与主体地位,这种根深蒂固的传统习惯使得部分学生管理工作者法律意识淡漠,较少从法律角度认真思考学校与学生的关系,较少用法律的原则和精神管理学生,导致高校学生管理规章制度的制定和学生管理工作的开展都以学校和管理者为主体,势必造成对学生权利的漠视。要实现高校学生管理工作的法制化,必须要有一支具有法律意识和素质的较高水平的学生管理队伍,培养一批能够坚持正确的政治方向、道德修养较好的学生管理队伍。 高校学生管理工作者担负着在校大学生的思想道德教育工作,并对大学生的在校行为进行监督和引导。他们是具有服务意识的新型管理者,如果仍旧按照过去的思维开展工作,必然无法面对新局面呈现出的新问题。因此,高校学生管理者应当转变固有观念,客观地看待学生的思想变化。高校要通过举办法制讲座特别是教育法制讲座、督促学生管理工作者自学等方式,培养学生工作者依法育人、管理的正规化、法制化意识,尤其是民主思想,平等观念,公正精神,法律观念等,从而自觉用法律法规来规范自己的言行,通过正当程序开展学生工作,规范权力运行秩序,保证管理行为的高效和权威,实现大学生在受教育过程中的机会平等和合法权利的实现。 高校学生管理工作的法制化,涉及方方面面,需要一个过程。随着依法治国战略方针的不断落实,高校学生管理工作虽然面临挑战和压力,但只要转变观念主动出击,树立法治观念,以充分的法律准备和信心迎接挑战,就能推进高校学生管理工作的法制化进程。 另外还必须做好辅导员、班主任的思想和组织建设工作,要严把“入口关”。高校要从思想认识上彻底转变过去那种“无需选择”的观念,不断把德才兼备的年轻干部和优秀毕业生充实到学生工作队伍中来,学校应有切实的措施和有效的机制,为他们提供再学习的机会,加强和重视对他们的培养和提高。[2] 总言之,高校学生管理工作是一项长远而艰巨的任务,作为高校学生工作管理者,需要充分发挥主观能动性,采用与时俱进的管理理念,加强理论研究,拓展工作思路,努力摸索出一套适合当前高校学生管理的新方法来,在工作内容上由“理论说服管理约束”向“教育指导、服务引导”转变,把学生管理工作重点转移到培养学生能力,提高学生素质上来,为学生成才提供必要的服务。努力把学生培养成政治合格、品德高尚、专业过硬、素质优良、遵纪守法、意志坚强、全面发展、奋发向上的21世纪的合格大学生,使他们能够适应时代的要求,经得起实践的检验。
新闻法论文:中国新闻法学研究的回顾和前瞻 [内容提要]新闻法学是研究新闻传播活动中的各种社会关系、法律关系和新闻法的制定、实施的规律的一门社会科学。中国自80年代中叶创议制定《新闻法》,一批学者开始从事新闻法研究,至今专门的《新闻法》虽未出台,但是随着法制建设的发展,现行法律中已有许多调整新闻传播活动的内容,新闻法学研究也取得了一定成果。本文将中国新闻法学研究分为三阶段:第一阶段重点为配合起草《新闻法》对新闻立法的指导思想和基本原则主要是新闻自由作了相当充分的论证,并对新闻法各方面的内容作了广泛探讨。第二阶段重点研究新闻侵权问题,特别就新闻权利同公民人格权利之间的平衡作了种种研讨,丰富了新闻侵权法。第三阶段为研究的深化和综合。已有数部概叙新闻法制框架的专著问世,说明中国新闻法制已有相当具体系统的内容。但现有专著尚属应用性著作,尚须继续进行理论探索。 关键词:新闻法、新闻法学、新闻侵权法 新闻法学,是随着中国大陆新闻法制建设而发展起来的一门新兴边缘学科。在中国台湾地区,对新闻法的研究起步较早,据著录,早在公元50-60年代即有吕光、潘贤模著《中国新闻法概论》(王洪钧,1984:233;尤英夫,1997:416),近年则有李瞻撰著《新闻学原理》(1992)和编译《传播法——判例与说明》(1992)、尤英夫撰著《新闻法论》(1987-1997)等,厥作甚宏,影响及于大陆。中国大陆则于80年代中叶,全国人大常委会决定制定《新闻法》,集结了一批新闻法学的初创者来着手研究新闻法的各种问题,至今不过十五年。 中国大陆学人认为:新闻法并不是仅指以「新闻法为名称的法律文件,而是对于调整新闻传播活动中各种法律关系,保障新闻传播活动中的社会公共利益和公民、法人的相关合法权益的法律规范之总称(孙旭培等,1985:4;魏永征,1997:27;张西明,1998a:22)。国际上及台港称Media Law 或 Mass communication Law,在大陆尚鲜见使用。或谓研究新闻法,应是一门专门的学问,于是而有「新闻法学之名称(郑旷,1987:429;梁华、阿茵,1988;王强华,1993:6;鄢光让等,1996:676),或称「新闻法制学(曹瑞林,1998)。本文作者将新闻法学定义为研究新闻传播活动中的各种社会关系、法律关系和新闻法的制定、实施的规律的一门社会科学。 一、伴随新闻立法而问世 中国大陆“”之乱,新闻媒介受祸尤烈。于是有新闻纳入法治之议。从1980年到1981年,就有新闻界、法律界名流张友渔、赵超构、李纯青、李子诵等从发展民主和发挥社会舆论的监督作用着眼,先后通过媒介或者在人大、政协会议上提出制定新闻法的主张(张宗厚:1982:223;1983:319-320;《新闻法通讯》:1984a)。中国社会科学院新闻研究所(现改名新闻与传播研究所),可以认为是大陆新闻法学学科建设的发源地。该所成立后不久编辑出版的《中国共产党新闻工作文件汇编》(中国社科院新闻所,1980),收录了从1921年至1956年有关文件359篇,为研究大陆新闻法制的渊源,提供了系统的文献。该所人员还同外单位的人士一起翻译编辑出版了《各国新闻出版法选辑》(中国社科院新闻所,1981),钱辛波等选编了《各国广播电视法选辑》(钱辛波等,1984),为研究新闻法学作了资料准备。该所培养的新闻学硕士生,也有好几位以研究新闻法为方向,如孙旭培、张宗厚等人。受前辈专家新闻立法建议的启示,张宗厚发表《新闻也要立法》(1981),尔后又在《新闻学初探》一书中撰「新闻工作的法律规范一章(1982),在同陈祖声合写的《简明新闻学》中列有「新闻工作的法律规范一节(1983),是为有关新闻法的最早论作。 形成规模的对新闻法的研究是在1984年初全国人大常委会决定制定《新闻法》以后开始的。当时决定由全国人大教科文卫委员会和中国社会科学院新闻研究所双方抽人,在新闻研究所设立新闻法研究室,以商恺、孙旭培为正副主任(商退休后,孙为主任)。新闻法研究室于1984年5月12日宣告成立,它的任务被规定为从事新闻法的研究,在适当时候还将承担新闻法草案的起草工作(《新闻法通讯》,1984b)。作为我国大陆第一个新闻法学的专门研究机构,新闻法研究室的工作是具有开创性的。除按人大教科文卫委员会的要求为起草《新闻法》进行调查研究工作外,研究室一成立就编辑出版不定期刊物《新闻法通讯》,从1984年8月到1988年4月,共出版20余期,收录了新闻法学开创初期的一批论作和其他成果、资料,总字数70余万,具有很高的文献价值。继《各国新闻出版法选辑》之后,研究室又出版了《各国新闻出版法选辑》「续编(中国社科院新闻研究所,1987),两本书共收录外国和香港地区的新闻法规30余件,对非成文法国家或没有专门新闻法的国家如美国、英国、日本、苏联等国的新闻法制,也有专文编译介绍。研究室成员在研究过程中还在其他出版物上发表了若干有一定影响的论作,如孙旭培的硕士学位论文《论社会主义新闻自由》,即收入《新闻自由论集》(中国新闻学会,1988)一书。 嗣后,研究队伍逐渐扩大。1987年新闻出版署成立,根据国务院规定的该署职责,新闻法起草工作改由新闻出版署牵头,于1988年1月成立了新闻法起草小组,组长为新闻出版署副署长王强华,共有9家单位派人参加。奉新闻出版署之命,1988年2月在上海成立了以中共上海市委宣传部副部长龚心瀚为组长的新闻法起草小组,与新闻出版署的起草组同时开展起草工作,草案报新闻出版署汇总。这个举措也许同1986年上海曾受委托起草过一份《上海市关于新闻工作的若干规定》的文稿有关(陈沂,1993:249)。这又带动了一批人参加新闻法学的研究。如北京在1988年9月成立中国新闻法制研究中心,聘请有关学者和新闻工作者30余人任研究员。在上海则有上海社会科学院新闻研究所、复旦大学新闻学院的教研人员陆续取得了一些研究成果。 这一时期新闻法学研究主要配合起草新闻法开展,受到普遍关注,所以又带有群众性的特点。较大规模的群众性讨论如:1985年1月和3月,全国人大教科文卫委员会副主任胡绩伟先后在上海、广州、成都、重庆和深圳(约见香港新闻界人士)等地召开新闻法座谈会(《新闻法通讯》,1985) 。1989年1月,新闻法起草小组派员携《新闻法(征求意见稿)》到上海听取意见,上海新闻界讨论了三天(《新闻记者》,1989a) 。接着,上海《新闻记者》月刊开辟「新闻立法笔谈专栏,专门对《新闻法(征求意见稿)》发表意见。2月24日,新闻记者杂志社等单位又发起新闻立法报告会,有十位人士发表演讲,数百人冒雨参加(《新闻记者》,1989b) 。这类讨论虽然不属学术研究,但为学术研究提供了有益的启示和有用的思想资料。 著名的三个《新闻法》文稿可视为这一时期研究的综合性成果。中国社科院新闻所新闻法研究室的《新闻法「试拟稿》于1985年即已写出,后经修改,发表于1988年4月出版的《新闻法通讯》第20期上。新闻出版署的新闻法起草小组于1988年6月出初稿。上海新闻法起草小组的《新闻法(征求意见稿)》于1988年7月印就。新闻出版署在1989年初拿出来的「征求意见稿又在吸取另两个文稿和其他意见后作了一些修改。这些文稿虽然都没有成为法律的基础文本,但它们在新闻法学研究中仍然具有无可否认的学术价值(张西明,1998.9.3.;魏永征,1999b:1-8)。 这一时期的研究成绩主要有三: 首先,对新闻立法的指导思想和基本原则作了相当充分的论证。关于新闻立法的基本原则,早在1980年冬,大陆新闻学、法学耋宿张友渔在接受记者采访时即提出新闻法应当一方面保障新闻自由,保障新闻工作者的正当权利,另一方面限制、制裁违背宪法和法律的言论,「既要保障新闻自由,又不许滥用新闻自由(《新闻法通讯》,1984a)。此系大陆高层人士最早明确提出新闻自由( freedom of the press)概念的公开言论,其「既保障又不许滥用(约束)的表述方式符合大陆普遍接受的「两点论,为后来有关新闻立法的论著所共循(张宗厚,1983:322;郑保卫,1990:188;刘建明,1991:259)。有所差异者,一部分人士侧重于强调保障新闻自由,以至提出「社会主义新闻法是新闻自由保护法的命题(孙旭培,1986) 。也有些人士提出新闻法应是限制新闻自由的(王中,1985),因为经过新闻法的限制,在限制的范围之外就可以获得自由。第三种倾向则强调保障与约束两者并重,缺一不可,侧重何者,要因时、因地、因人、因事而异,不能绝对化(梁华、阿茵,1988)。在此基础上,一些学人对「新闻自由作了深入研究,其代表性成果即为孙旭培的《论社会主义新闻自由》一文,本文以「社会主义新闻自由的概念同资本主义的新闻自由相区别,系统介绍了马克思、恩格斯、列宁有关言论、出版自由的论述,论证了资本主义新闻自由的产生和发展、进步性和局限性,苏联新闻模式的缺陷,以及对社会主义新闻自由原则的构想,作者还以宪法和中国共产党党章有关规定为根据,论述了新闻法治与共产党领导的关系。可以认为是当时有关研究成果的综合结晶(孙旭培,1988)。 「新闻自由的概念,由于翻译的原因,在马克思主义经典著作里当时没有看到过(1),从而在共产党的文件里也没有作为正面概念出现过,研究者是在总结历史的经验和教训的基础上独立地加以论述的。作为这项研究的成果,就是在当时的三个新闻法文稿中都在《总纲》部分写上了「新闻自由的条款,并且在整个文稿中贯彻了「既保障又约束的原则(2)。尽管后来发生过有人利用「新闻自由的口号进行反对共产党和政府的活动的事端,引起人们对于「新闻自由的猛烈批判,从而一度形成对于「新闻自由的chilling effect。但人们批判的是「资产阶级新闻自由的虚伪性和反动性以及有关行为的非法性,随着时间的推移,「社会主义新闻自由的概念为越来越多的新闻学术界人士以至领导人士所接受,已是不争的事实(3)。 第二,对新闻法的各方面内容作了广泛探讨。除言论、出版、新闻自由外,诸如:知情权(right to know ,又译了解权)、名誉权(right of reputation)、隐私权(right of privacy)、肖像权、诽谤(libel)、更正和答辩、新闻报道与司法、追惩制(System of punishment after the event)和预防制(System of prevention)、舆论监督、新闻记者的权利和义务、保守国家秘密、禁止淫秽(obscene )物品、著作权(copyright,又称版权)等等,皆有专题文章涉及。特别是关于保护人身权各种权利的研究论述,据现有资料,新闻学界还要早于法学界。在80年代出版的几部有影响的法学工具书,如《中国大百科全书•法学》(中国大百科全书编辑委员会,1984)、《法学辞典》(上海辞书出版社,1985)等,都没有对名誉权、肖像权、隐私权、诽谤等概念作出解释。在许多民法教科书中也只是很简单地提到。而在《新闻法通讯》中,在1984年至1985年就相继发表了李祖兴的《论报纸批评与诽谤》和钟声的《新闻诽谤的法律规范和界限》等关于诽谤和名誉权的论文,在1986年初发表陈力丹的《马克思恩格斯的隐私权观念》和廖晓英的《新闻报道与个人隐私》等关于隐私权的论文,等等。陈力丹的论文对马克思、恩格斯关于隐私权的见解作了详细的钩稽,阐发他们在19世纪40年代就已提出报刊不应揭发个人的私事,但如果这项私事涉及社会生活,则应成为新闻报道的对象,并且反对任意扩大私生活的范围等观点,同现代隐私权原则相合。至今大陆有关隐私权的专论,均以1890年美国学者S.D.Warren和L.D.Brandeis发表 为起点(王利明,1994:470;杨立新,1996:607;张新宝,1997:37),陈的论文则为隐私权理论起源提供了更早的线索,因为马克思和恩格斯并非与世隔绝,他们的见解自应有其来源。而法学界发表有关名誉权、隐私权、人格权等单篇论文要在80年代至90年代之交(4)。据张西明称:「检索广东中山大学法律系编辑〈1985-1987年全国法学文章目录索引〉,可以发现,在这两年里,中国法学界没有发表一篇关于诽谤法规、名誉权和与名誉权联系密切的隐私权的专题文章。(张西明,1998b) 同时,大陆学人尝试对新闻法原理作综合性的阐述,是为孙旭培、朱晓明、廖晓英合写的〈新闻法知识讲座〉(1985),共十五讲,涉及宪法权利、新闻批评、新闻诽谤、保密、禁载、新闻工作者的权利和义务、新闻机构的创办和管理等方方面面,可以说是构建新闻法学理论框架的最初尝试。 第三,新闻法研究领域的争议得到全面展示。80年代中叶,大陆学坛十分活跃,众说纷纭。三个《新闻法》文稿就各有同异。据王强华当时透露,中国社科院新闻研究所的草案同另两个草案“不同之处在于,它规定个人有办私人报纸的自由,而另外两个草案没有触及这一点”。此外,还涉及建立诸如新闻评议委员会还是仲裁委员会来处理新闻纠纷的不同设计(王强华,1988)。这类差异反映了新闻立法过程中各种意见的激烈争论,本文不可能加以罗列,谨引用当时两篇综述以见一斑。其一,1988年3月,北京新闻学会开会研讨新闻法,归纳出四个“热点”问题:一、新闻自由;二、民营报纸;三、舆论监督要不要经过批准;四、新闻业的性质、作用,主要是宣传还是大众传播(力单,1988)。其二,1989年2月,在上海新闻立法报告会上参与起草新闻法的人士报告“起草有年,难点九条”:一、新闻法早出台还是晚出台;二、新闻法应立足现实还是理想的超前的;三、是否允许私人办报;四、新闻自由;五、新闻的功能;六、舆论监督;七、法律责任;八、新闻仲裁制度;九、新闻工作者自律(《新闻记者》,1989b)。这些争议对于立法工作成为障碍,以致《新闻法》迟迟未能出台,但是对于新闻法学研究来说,则是指示了研究的难点和重点,提出了现实的研究课题。 这一时期的研究究属初创阶段,今日回顾,幼稚和不足亦显然可见。本文作者概括为“四多于”:一、从政治理论层面的论证多于从法学理论层面的论证:例如新闻自由概念,前一种论证着重于新闻自由同社会制度之关系,以及对民主与法制、自由与责任、保障与约束等等范畴之探讨,这固然十分必要,然而用诸现实的操作层面上则显得隔膜。「既保障又约束,虽为绝大多数所接受,而在不同场合在不同人士笔下甚至可能表达截然相反的意思。后一种研究要求把自由视为现实的社会关系与法律关系,即权利和义务关系,这就需要对相关主体所享有的权利和相应承担的义务以及他人对该权利所承担的义务作出明确的界定。二、就理念出发的思考多于对中国大陆新闻制度的实际现状的研究:这一时期的研究对马恩列与新闻法制有关的论述作了系统的钩稽和梳理,同时对欧美的成文的和不成文的新闻法制情况作了大量的介绍,比起过去以「六经注我的方式撷取片言只语为我所用和对欧美事物一概排斥的学风,已有根本进步。然而上述内容对于本地而言究属理念的东西,是否适用和如何适用于本地,尚需对现状作详细的考察。三、采取演绎方法多于实证方法。四、对个别问题作短促突击式的论述多于对某个专题作深入系统的研究。这些不足也许是研究的初级阶段难以避免的。 二、从研究新闻侵权纠纷突破 90年代开始,新闻法学研究者不约而同将注意力转向新闻侵权纠纷。自《民法通则》于1987年生效以来,新闻侵权纠纷骤然增多,成为新闻界乃至社会关注的一个热点。 在新闻学界,有关的研究是从个案入手的。这也许同不同程度卷入纠纷的传媒拥有信息和发表意见的便利有一定关系。如大陆第一件新闻记者被诉犯诽谤罪的「《疯女之谜》案一审作出有罪判决后,记者所在的《民主与法制》从1988年第8期起连续刊登反驳判决的文章达半年之久,为数达数十篇,另有一些报刊则刊登反反驳的文章(5)。在徐良(6)、陈佩斯(7)、李谷一(8)等人的名誉权案中,亦有类似现象。这种做法反映了在法制建设早期,在新闻与司法的关系上尚缺乏规范,但在客观上正是结合个案对新闻诽谤罪或新闻侵害名誉权行为的有关问题作了分析探讨,留下大量可供研究的资料。上海社会科学院新闻研究所主办的《新闻记者》月刊从1989年起开设「新闻与法律专栏,几年内报道了许多新闻侵权诉讼案件并加以评论。该所魏永征从1990年2月起在陕西《新闻知识》月刊连载《新闻官司面面谈》,每期一篇,一共登了20期,采用的也就是个案分析的方法,就案论法,每篇文章通过分析一至几个案例来论述某一法律问题。1993年,新闻出版署王瑞明、董伊薇和北京法院罗东川合作编写《无冕之王走上被告席》,共收入50个案例,逐一加以评析,有些论述颇见精辟(王瑞明等,1993) 。其他零星的「新闻官司个案分析在当时许多报刊特别是法制类报刊时有所见。个案分析紧密结合实际,有针对性,在某个具体问题上可能有独到见解,但难以做到体系化,难以达到综合研究的深度。 个案分析逐步发展为从法理上对新闻侵权作综合的研讨。这方面的研究集中反映在由上海社会科学院新闻研究所、中国新闻法制研究中心等单位发起在1991年、1993年和1996年举行的三次全国性的新闻纠纷和法律责任学术研讨会上(中国新闻法制研究中心,1999) 。参加这三次会议的成员,兼容新闻界和法律界、理论界和实务界、领导管理部门和实际工作部门等方面,提交的论文和议题涉及新闻侵权纠纷从实体到程序的诸多内容。许多论文被后来有关新闻侵权和人身权、人格权的研究成果和专著大量引用,表明研讨会对新闻法学研究起到重要的孕育、催化作用。同时各地也举行过一些小型的研讨会,许多专业报刊发表若干论作,不及详列。当时研究所涉及的方面包括:一、新闻侵权行为和新闻侵害名誉权、隐私权、肖像权等行为的成立和排除,二、新闻侵权行为在一般民事侵权行为中的特殊性,三、新闻侵权行为责任主体的认定和承担法律责任的方式,四、更正和答复的法律效力和履行程序,五、新闻自由、舆论监督与保护人格权的关系,六、新闻侵权的预防、新闻工作者的自律和自我保护,七、新闻侵权纠纷的调解、非讼和解和仲裁,等等,可以说是相当完整地涵盖了新闻侵权的主要问题。 1994年,魏永征著《被告席上的记者——新闻侵权论》,孙旭培(主编)、王晋闵、张西明合著《新闻侵权与诉讼》 先后出版,有人注意到两书结构有近似之处(陈力丹,1995),这恰好表明对新闻侵权的研究已从个案分析和个别法理的研讨走向体系化。是为新闻法学学科领域第一批学术专著。 至于在法学界,主要是从对人身权、人格权的理论研究入手,涉及新闻侵权。除单篇论文外,90年代中期有一系列重大成果问世,包括中国人民大学王利明主编《人格权法新论》(1994a)、王利明和杨立新主编《人格权与新闻侵权》(1995)、杨立新著《人身权法论》(1996)等,这些著作,都有专章论述新闻侵权问题。王利明还主编《新闻侵权法律词典》(1994b),由新闻学和法学两界研究人员合作完成,是为目前新闻法学领域的唯一的专门工具书 。 若将法学界和新闻学界的研究成果作一比较,那么前者最重要成果就是建立了有关人身权、人格权的理论体系,他们所涉及的,包括人身权中的人格权和身份权,在人格权中包括非精神性的身体权、健康权、生命权和精神性的名誉权、肖像权、隐私权,以及跨越两者的自由权、贞操权等等,对于各项权利的概念、来源、内涵、特征,以及侵权行为(tort)的责任等等,均有系统论述。前述在80年代中叶,有关研究基本上尚属空白,不到10年即取得如许成绩,堪足称道。至于新闻学者以及他们与法学者合作的研究,主要是在新闻学和法学的结合部方面显示自己的特色,这就是说,他们的一些研究着重从新闻规律的特殊性入手探讨新闻侵权纠纷的发生、处理和防止,体现了在言论、出版、新闻自由同公民的名誉权、隐私权等人格权这两类基本权利的冲突之间寻求平衡的意图。有的意见后来为立法司法部门所吸取,丰富了新闻侵权法(Law on Media Tort),显示了新闻学界在新闻法学研究中具有某种优势。试举其要: 一、关于新闻失实与侵权的联系与区别。大陆诽谤法的重要特征在于将事实之虚假直接列为诽谤的构成要件,而不同于英美和港台的诽谤法只是将真实(truth)作为抗辩(defense)理由(魏永征,1999a)。故而在新闻侵权纠纷出现初,原告人往往以新闻失实起诉,法院也往往以新闻失实判决侵权成立。而新闻学者以为,新闻报道由于时效性等特点,难免忙中出错,若与事实稍有出入即判决侵权,实为苛求,主张在新闻失实和侵权之间划一道界限,「微罪不举(孙旭培,1988.12.31.、1991)。至1993年,最高法院颁布司法解释,确认「新闻报道严重失实,致他人名誉受到损害的,成立侵权,即新闻失实必须达到严重的程度,方可下判。 二、关于新闻报道的特许权。新闻界素有「文责自负之说,然不为司法界认同。最高法院1988年司法解释有「报刊社对要发表的稿件应负责审查核实之说,凡稿件出错均可据此推断媒体负有责任。或以为媒介不可能将新闻中所有材料一一到发生的源头去作核实,而提出「权威度之论,以为凡具有足够权威性的机构或人员提供的材料,例如执政党和国家机关提供的材料理应无须再作核实,媒介对其中差错应当免责(王晋闽,1991)。此论其实与英美诽谤法「特许权抗辩(privilege defense)暗合。嗣后,又有学者明确提出引入外国诽谤法「特许权原则(陈泰志,1993、1996)。至1998年,最高法院司法解释规定新闻媒介根据国家机关正式文书和职权行为所作报道,不认为侵权,被认为正式确立了特许权原则。然目前新闻报道特许权尚限于国家机关的相关材料,远小于外国特许权范围。 三、关于评论的侵权认定。新闻侵权案出现初,一般并未将涉讼新闻中事实与意见加以区分,往往将不当意见作为失实对待,评论文学、艺术、产品、消费品等或有不当,辄成讼案。1992年作家吴祖光被诉侵权案,以驳回原告之诉告结,新闻学界认为是一个突破。(9)论者引入「公正评论(fair comment)概念,指出评论公共事务的意见即有不当,亦应予以优先保护,其标准为真实、说理、善意、内容合法四项(张西明,1995a、b)。至1998年最高法院在司法解释中明文规定消费者正当评论产品质量和服务不应认定侵害名誉权,认可了「公正评论原则。然适用范围仅限于此,关于对社会公共事务及科学文艺成果的评论规则,因条件尚不成熟,有待时日。 四、关于新闻侵权责任之承担。起初在诉讼中对新闻报道相关人员并未加以区别,时有媒介、作者、新闻源等等一概被追究责任,法院亦有追加被告之权,学界咸谓应区别对待,有论者提出若新闻媒介已被追究责任,则报道新闻之记者应属职务行为,可不对外承担责任(陈翠银,1989;成涛,1991)。1993年最高法院司法解释采纳这一原则,同时规定按原告起诉确定被告,取消法院追加被告的做法。关于新闻源之责任,论者提出应当区分主动提供行为和被动提供行为(王晋闽,1991),亦为1998年最高法院司法解释所吸取。 五、关于言论权利和人格权利的平衡。这个问题贯穿于新闻侵权研究之中。论者以为,人格权为基本人权,固然应当重视保护,言论、新闻自由亦属基本人权,同样不容忽略。尤其是宪法已明文规定了公民对于任何国家机关及其工作人员的批评建议权,在新闻诉讼中理应予以贯彻维护。论者提出,因批评公职人员而引起的新闻侵权案,其中法律关系具有双重性,不仅存在民事关系,而且存在公民监督公职人员的政治关系,对公职人员起诉应有抑制(魏永征,1991;陈泰志,1993)。又有论者提出人格权属私法(Private Law),批评权属公法(Public Law),公法应优于私法(张西明,1995)。比较系统的主张如:「一、区分公众人物(public persons)与一般公民:名誉权保护向一般公民倾斜;二、区分政治事件、社会事件和私人事务:名誉权保护向私人事务倾斜;三、区分当前事务与过去事务:名誉权保护向生存者倾斜;四、区分法人与自然人:名誉权保护向自然人倾斜。(张新宝、康长庆,1997:15-17)对于公职人员以保护名誉权为由抵制舆论批评的行为,人们认为理应予以制裁,作出了种种设计,如追究恶意不实诉讼之责任(李显冬、钟瑞华:1998)。以上论述,有司已有注意,然尚未成为法定规范。 本文作者注意到,台湾新闻界同行也面临着类似的课题,近年刘泰英、赖国洲、蔡兆阳等起诉新闻媒体诽谤案,亦属公众人物案件,虽然刘泰英案媒体胜诉被认为新闻自由的胜利(闵大洪,1997),然辩方为香港媒体,而本地媒体败诉则不在少数,不仅承担民责,而且承担刑责,故有“媒体的新梦魇”之说(石世豪,1998),学界曾就此举行大型研讨,在这个问题上两岸学者大有交流的共同点。 三、研究的深化和综合 90年代后期,对新闻法学的研究又形成一个新的活跃期。一是成立了新的研究组织,如1997年5月中国社会科学院新闻与传播研究所建立新闻与传播法制研究中心 ,同年8月司法部和中华全国法制新闻协会在华东政法学院设立的法制新闻培训中心(含学术部)。二是各种学术研讨活动频繁举行,据记载,仅1997年在北京,除新闻与传播法制研究中心成立时的学术研讨会外,还有中国信息化法制建设研讨会(3月)、检察日报社与中国记协主办的“新闻与法”研讨会(8月)、北京广播学院《现代传播》主办的“新闻与法制”研讨会(9月)、新闻与传播法制研究中心举办的新闻法制问题学术研讨会(10月)等(张西明,1998.9.3.) 。三是有一些国家级新闻法学领域研究课题通过鉴定,有:复旦大学新闻学院徐培汀、丁淦林、张国良、黄瑚承担的国家教委社会科学研究项目《新闻•传媒•法律——新闻法研究》(1996年通过),王强华主持的国家社会科学基金资助的重点研究课题《舆论监督和新闻纠纷问题研究》(1997年通过)(王强华,1997) ,等。四是研究内容从新闻侵权纠纷扩展开来,进入其他方面。这在第三次新闻纠纷和法律责任研讨会就可以看出,提交的论文已不限于讨论新闻侵权纠纷,还有关于新闻报道与著作权法、新闻机构的行政管理、互联网络管理等方面的内容,致使这次会议变得有点“名不副实”了。下面对这一时期的研究内容作一概述: 一、对新闻活动的权利的研究。新闻侵权研究实质是着重于对新闻活动的相对人即报道对象的权利的研究;他们的权利,对于从事新闻活动的主体(新闻媒介、新闻工作者和其他作者)则为义务。而在考察后者的义务过程中又势必涉及他们的权利,即进行新闻报道和新闻批评的权利。 舆论监督和新闻纠纷问题研究 就把新闻纠纷作为舆论监督权和人格权这两种权利的冲突的表现来加以考察,虽然已有不少人论述过这种冲突,但这个国家资金资助的课题,在分析200件舆论监督个案和180件新闻侵权诉讼案例的基础上,对舆论监督的历史和现状、在国家监督体制中的地位和作用、同司法独立审判的关系、在舆论监督权和人格权两个方面法律规范设定的不平衡等等作了全面的系统的研究,在广度和深度上比前人都有所超越,因而被认为是「新闻管理和新闻法制研究的一个全新的课题,很有实际价值和学术价值,是一个很有意义的研究成果(《新闻记者》,1997) 。关于新闻权利研究方面值得称道的还有中国社科院新闻与传播研究所宋小卫近年发表的一些论文(宋小卫,1994-1998) ,这些论文对现行法律制度中有关公民参与新闻活动的权利如知情权、表达权(the right to express)以及其他享受传媒服务的权利作了具体的集纳和阐述,比起以往仅就自由与责任、保护与限制、权利与义务等关系作抽象的论述来,是一种创新,显现了对新闻自由的研究向法学理论层面的深化。 新闻自由具体化即为新闻工作者的采访、报道、评论等权利,目前法律上尚无明文规定,新闻界和新闻学界甚为关注。近年有两个问题的讨论值得一提:1997年北京和上海的一些报刊开展关于记者「隐身采访(即不公开记者身份的采访,或称「偷拍偷录)的讨论,实质上是讨论记者采访和报道的自由度 。论者认为,记者隐身采访及报道应当受到隐私权法等有关规范的限制,但是这种限制到什么程度,则说法不一。多数认为,记者不公开身份的采访,要区分公开场合还是非公开场合(私人场合和涉及其他应予保守秘密的场合)、观察还是询问意见、所采访事项与公共利益相关还是无关、采访对象是特定个人还是不特定多数人、消极地不公开身份还是积极地伪造身份等等,不同情况区别对待(铁樯,1997;徐迅:1997/a、b;曹瑞林,1997;董滨,1997)。如果说这场讨论是在媒介的采访报道权同公民个人权利两者之间寻求界定,那么1998年关于报道公开审判的案件的讨论则是在媒介的采访报道权同司法公正独立的权利(权力)两者之间寻求界定。是年最高法院院长发表谈话称,要把公开审判制度落到实处,依法公开案件逐步实行电视和广播现场直播,允许新闻媒体如实报道(《法制日报》,1998.4.16.),冲破了新闻界流行多年的案件审结后方可报道的陈规。新闻界认为,这是对新闻媒体采访报道权的肯定。不久中央电视台即对一起电影著作权案庭审现场进行直播,媒体纷纷发表评论表示欢迎,但是也有人士表示质疑(《科技日报》,1998.7.17.)。北京大学贺卫方连续发表文章强调司法程序的特殊性,认为电视直播法庭审判会影响庭审过程的庄重和严谨,进而影响案件的公正审理(1998)。由此引发关于新闻和司法、舆论监督和司法独立的热烈争论,大致说来,新闻界偏重强调新闻对司法的监督,而法学界和司法界则倾向媒体报道案件应当慎重,不应妄加评论,有的学者明确对「新闻监督司法的权利提出质疑(《北京青年报》,1998.11.2.;《工人日报》,1998.11.7.;《中国律师》,1998)。 二、对新闻媒介行政管理的研究。新闻媒介的行政管理法是新闻法的重要组成部分。大陆对新闻媒介一向实行批准登记制,是为行政管理的基础。不过在80-90年代,国家对新闻媒介的行政管理主要以部门规章予以规范,等级较低,而且立法和执法合为一体,亦不符现代法治原则。随着行政法制逐步走向健全,单纯以规章行政已经难以为继。1997年,国务院连续颁布管理出版、印刷业、广播电视的行政法规,使大众传媒管理法提升了一个等级。(10)有关部门的负责人士对这些规章、法规时有解释性文章。新闻出版署宋克明的一些论文,把新闻事业的管理体制归纳为共产党的领导和政府管理、法制管理、部门管理、社会管理(行业管理)、内部管理等五种管理机制(1994,1997) 。研究广播电视管理制度的,则有复旦大学新闻学院赵民的硕士学位论文《新时期中国广播电视事业管理的研究——以广播电视法规体系为视点》(1998)。这些论作,按照「依法行政的原理,对名目繁多的法规规章作了梳理和阐述。 三、对新闻传播活动中著作权问题的研究。大陆《著作权法》颁布于1990年,有关著作权和知识产权的专著不少,但这属于独立学科。从新闻传播活动的角度研究著作权法的,主要为探讨社会共享知识成果的利益和作者权益、媒介权益和作者权益的合理平衡。如关于如何理解时事新闻不适用著作权法、广播电视节目表是否适用著作权法等问题的讨论,皆与此有关。1998年,全国人大常委会讨论修改《著作权法》,争议焦点之一即为现行法律中关于“合理使用”和“法定许可”的条款。盖“合理使用”和“法定许可”的主旨,即出于满足社会共享权益而对作者权益作适度的限制(11)。论者以为,现行法律对作者权益限制过多,适足以使媒介获取大量利益。如该法第四十三条规定广播电视非营业性播放已出版的录音作品,属于合理使用,超出国际公约所允许的范围,带有明显的计划经济痕迹,应予取消,而此议受到广电管理部门强烈反对(《中华读书报》,1999.1.13.)。论者还认为有关“法定许可”的规定亦应予以调整。 四、对外国新闻法制和中国新闻法制历史的研究。宋克明曾赴美国作较长时期的考察,回国后著《美英新闻法制与管理》一书(1998),作者系根据大量原始文献撰写,重点介绍两国的诽谤法和隐私权法,并涉及保密法、版权法和藐视法庭罪等内容,还介绍了两国新闻界内部管理以及互联网络管理的最新情况,与编译单篇论作或撷取第二三手资料编写的文章自然不可同日而语。作者从本国文化视角出发,在对外国法制作客观介绍的同时予以适当评析,以利于读者同本国的情况作比较和对照,乃近年新闻法学研究的又一重要成果。在中国新闻法制史研究方面,则有复旦大学新闻学院黄瑚的博士学位论文《中国近代新闻法制史论》(1998),全文紧扣言论出版自由和官方统制的对立这条主线,对近代中国新闻法制的发展轨迹作了系统的叙述。 五、传播新技术法制研究。以因特网为代表的传播新技术的兴起,形成对现有大众传播媒介冲击之势,日益引起我国新闻学术界的密切关注,有关论文日见增多。从法的视角作考察的主要有这样一些问题:新技术将对现有新闻传播法形成怎样的冲击?将使人们的知情、表达、公共交往等权利要求产生怎样的变化?在保护国家秘密和维护社会秩序以及保护人格权、知识产权等方面带来哪些新问题?应当采取怎样的管理对策?中国社会科学院新闻与传播研究所张西明主持承担了国家「九五期间重点课题《电子网络出版物的宏观发展与管理》,系第一个研究有关问题的国家级课题,尚在进行中。同所闵大洪《传播科技纵横》(1998)一书有专章论述传播新技术管理及知识产权保护等问题 。 六、新闻法总体研究。对新闻法的有关原理作总体阐述的,除前已提到的张宗厚、孙旭培等人的论作外,陆续有一些新闻学专著中设立专章专节加以论述,如解放军南京政治学院郑旷主编《当代新闻学》在边缘学科介绍中有「新闻法学节(1987),中国新闻学院郑保卫著《新闻学导论》有「新闻事业的活动自由与限制章(1990),清华大学刘建明著《宏观新闻学》有「新闻法制章等(1991)。近年来徐培汀等的《新闻法研究》,广泛搜集资料,对新闻法方方面面的问题作了比较系统的考察,分为史实、规范、侵权三个部分,在规范部分分别将公民、新闻工作者和新闻媒介作为不同的权利主体加以阐述,体现了构建新闻法学理论框架的某种意图。其缺点是有关我国现实的新闻法制的内容过于简略。1998年,黄瑚著《新闻法规与新闻职业道德》出版,其上篇「新闻法规,有一半的篇幅系统讲述现行新闻法制(另一半讲中国近代新闻法制和外国新闻法制),在本学科领域尚属首次。其缺点是部分内容限于复述法律法规条文,对法理的阐述似嫌不足。解放军报社曹瑞林著《新闻法制学初论》(1998),亦有创立新闻法学理论框架的尝试,在理论阐述方面较前述成果有很大拓展和加强,但其内容除总论外,限于新闻出版法、著作权法和新闻侵权法 。1999年,魏永征著《中国新闻传播法纲要》出版,引用法律及司法解释、行政法规、地方法规、规章等200多种,涉及宪法权利、国家安全和保密、禁止淫秽色情、新闻与司法、行政管理、新闻侵权法、著作权法、广告法等诸多方面,唯本书以“述而不作”为体例,对拟制的法律关系未于涉及。 在对新闻法的总体研究方面,从当年孙旭培等写《新闻法知识讲座》,到如今有几部概叙新闻法框架的专著问世,内容日益丰富,认识渐趋精深,这固然出于学人努力,然而亦同现实法制建设的进步息息相关。大陆实行改革开放二十年,至1999年7月,全国人大及其常委会制定法律250件,通过有关法律问题的决议106件,国务院行政法规830件(《人民日报》,1999.7.7.)。这些法律、法规中有许多内容同新闻传播活动有关,有的就是直接规范新闻媒介的,所以新闻法制已不复是当初创议立法时那样,只有几句原则可讲,而是已有相当具体的系统的内容了。现有专著所涉及的方面,亦同国际同类专著相合(G.Pobertson A. Nicol,1992,T.B.Carter,1994)。而国人或以为《新闻法》尚未出台,新闻传播活动目前尚属无法可依,这实在是很大的误解。纵观世界各主要法治国家,有专门法的少,没有专门法的多,有专门法的国家的新闻传播活动并不是只须遵守专门法的规范,也要受到其他诸多法律规范的保障和约束,没有专门法的国家并不等于新闻传播活动无法可循,新闻传播活动同样是在法治轨道上运作。实际上,新闻传播活动的走向法治,并不是光靠一部专门的《新闻法》就可以解决的,其中许多重要事项,必须由其他法律来予以规范。大陆新闻法学研究的成果,正是由现实的新闻法制提供了丰富的研究对象,同时新闻法制尚不完善,突出的是公民和新闻工作者的诸项权利尚未有明文规范,新闻法学研究将为完善和发展新闻法制提供有益的思想资料和设计,这就是法学研究和法制建设两者之间的良性互动关系。 新闻法学的研究虽然取得一定成果,但尚处于幼小阶段。作为一门学科,应当包括论与史,在论中又包括应用性的理论和基础性的理论,特别是必须拥有有代表性的能体现本学科理论框架的理论专著。按这个标准衡量,现有专著基本尚属应用性著作,理论性探索尚待继续深化。我中华版图之内,两岸四地,实施四种法律,按意识形态,有社会主义和资本主义之分,按法系,则有大陆法系和英美法系之别,其内容之丰富,实为世界各国所未有。有志于此学者,倘能加强合作交流,多作借鉴比较,博采众长,必可取得出色的成绩。 新闻法论文:浅谈中国新闻法建设兼论新闻法中对新闻自由的保护问题 摘要:本文主要就中国新闻法立法的历史与现状进行分析,并围绕新闻法立法的核心问题——新闻自由浅谈我国新闻法的构建。通过借鉴西方新闻自由的认识、追求与法律规范,试图为我国新闻法中保护新闻自由问题找一条出路。 关键词:新闻法;新闻自由;新闻评议制度 对于中国法建设的现状,大约有悲观与乐观两种态度。悲观者认为新闻仍是法律的真空领域,大声疾呼《新闻法》的出台。以魏永征为代表的持乐观态度的学者们则认为我国已有较为完备的新闻法体系,目前最重要的是认真消化、掌握、贯彻、执行现行新闻法的丰富内容,在实践中总结提高,以促进新闻法制建设进一步深化。要弄清孰是孰非就要从中国新闻立法的历史和现状谈起。 一、新闻立法的历史与现状 1979,中国提出“新闻改革”,“新闻法”也开始酝酿。1980年,赵超构李子诵等新闻界学者在中华人民共和国第五届全国政治协商会议三次会议期间首次呼吁制定新闻出版法,引起了社会各界的广泛重视。1984年六届人大和政协二次会议期间,全国人大常委决定制定《新闻法》。两个月后,新闻法学学科建设的发源地——中国社会科学院新闻研究所成立,并着手起草《新闻法》。(1)然而二十多年过去了,虽然有三个《新闻法》文稿被起草出来,但并没有一部《新闻法》提交全国人大审议。 没有一部专门的《新闻法》出台是新闻法学研究领域的遗憾,但也并不能因此得出中国没有新闻法的判断。广义的新闻法不仅仅是以《新闻法》为名称的法律文件,而是对于调整新闻传播活动中的各种法律关系,保障新闻传播活动中的社会公共利益的法律规范之总称。我国宪法、法律以及其他领域的专门行政法中都有与新闻传播活动有关的规定。我国形成的是以宪法为依托,在专门的新闻法律缺失的情况下,主要依靠行政法规和行政规章来规范新闻传播活动中涉及的关系的立法体系。(2)因此,新闻法制建设的状况就如同魏永征所总结的一样:有法可依,尚不完备。 新闻法建设的现状与我国新闻业发展的特点有关。新中国成立后报纸是各级党委的机关报,广播电视是各级政府直接管理的一种机关性质的事业单位。各媒体的主办单位对于新闻报道都有严格的规定,不需要专门的新闻法。十一届三中全会后,新闻事业单位从实际上的党政机关的一部分,开始向真正意义上的舆论工具回归,“事业单位,企业管理,独立核算,自负盈亏”这十六个字是这种回归的最真实表达。(3)中国对媒体的控制正在由“有形”转向“隐形”,但是新闻改革与新闻法制建设的步伐并不一致。新闻法制建设的相对滞后带来了一系列问题,如新闻自由受到各种权力的干预,或是新闻侵权案件激增等等。 魏永征把立法难题归纳为五个矛盾: ① 法的刚性和意识形态的弹性的矛盾。思想性质的问题是不可能用强制的办法来判断、解决的。 ② 新闻媒介社会控制功能与表达功能的矛盾。 ③ 权利的普遍性和权利的等级性的矛盾。我国的新闻媒介隶属不同等级的党政机构,统计党报不能批评同级党委,不同等级媒体采访报道权能是不同的。 ④ 法的稳定性和舆论导向的随机性的矛盾。 ⑤ 随机调控和依法行政的矛盾。 我国新闻法制的主要问题是法律效力层次低,以行政管理法为主,而且忽视新闻媒体和新闻工作者的主体地位和应当享有的合法权利。新闻报道活动是瞬息万变的,需要灵活的政策来规范,但政策不可能也不可以代替法律。在现实生活中,政策,尤其是非制度化的政策对新闻媒体自主采访和真实报道的权利产生了严重的制约,主张了封锁消息、“电话会议”、歪曲事实等现象的滋生和蔓延。因此,以规范的法律来代替随机性的政策将是新闻法体系建设的趋势。 此外,对于新闻传播活动中的权利和义务规定模糊也给新闻报道活动带来不便。新闻传媒享有的权利通常有:新闻采集过程中的知情权、采访权、摄影摄像权,编辑制作过程中的编辑全、改编权,传播过程中的出版权、广播播映权、权等等;其承担的义务有:采访过程中不得侵犯公民的隐私权、住宅安全权、沉默权,编辑制作过程中不得篡改实施,传播过程中不得违反国家的强制性规定,如不得传播淫秽内容不得泄露国家机密、不得侵害公民的名誉权、隐私权、肖像权、姓名权等等。(4)如果能以专门的行业法形式规定这些权利和义务,无疑会给新闻工作者们一个明确的行动指南。 二、新闻自由——新闻立法的核心问题 新闻立法的核心问题是保障新闻自由,广义上说,即表达自由(freedom of expression)。新闻媒体由于其采集信息的专业性和优势,逐渐成为了公民藉以实现这种自由和权利的物质载体和主要阵地。人们对新闻自由的追求可以追溯到约翰·弥尔顿的《论出版自由》一书中的观点:思想的自由市场是达到真理的途径。法国在1789年颁布的人权宣言中宣布“思想与意见的自由交换,是人类最宝贵的权利。”美国宪法第一修正案中的规定“国会不得制定关于下列事项的法律:确立国教或禁止信教自由;剥夺言论自由或出版自由;或剥夺人民和平集会和向政府请愿伸冤的权利。”则被普遍认为是美国新闻自由的法律根源。一百多年来的人类历史从某种意义上来说可以看作是人们对表达自由、新闻自由的追求史。 是什么样的动力让一代又一代人孜孜不倦地追求新闻呢? 美国新闻法学家艾默生把表达自由的价值归纳为四点: ① 保障个人自我实现的方法; ② 达到真理的手段; ③ 保障社会成员参加国家政策的方法; ④ 维持社会稳定与变化均衡的手段。 1946年,美国“报刊自由委员会”发表了《自由而负责任的报刊》一文,强调“大众传媒的社会责任”,提出“政府”“报刊”“公众”的“三极结构”。美联邦最高法院大法官斯特瓦特在此基础上提出了“第四权力理论”,认为“宪法之所以保障新闻自由,其目的是保障一个有组织的新闻媒体,使其能成为政府三权之外的第四权力以监督政府,防止政府滥用权力,发挥其制度性功能。”(5) 新闻自由虽然是“舶来品”,是并非是资产阶级反对封建君主专制,争取民主平等的工具和历史产物,但它并非是资本主义社会的专利。新闻自由是一项制度性权利,在各国新闻立法研究中都占据核心地位。保障新闻自由的最终目的不是为了媒体自身利益,而是为了制衡政府权利,保障人民的民主权利。在我国这样一个人民民主专政的社会主义国家,保障新闻自由也十分重要。 1949年颁布的临时宪法《共同纲领》中,在第四十九条规定:“保护报道真实新闻的自由。禁止利用新闻进行诽谤,破会国家人民的利益和煽动世界战争。”我国宪法第三十五条“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由”中肯定了公民的表达自由,其中也内涵了新闻自由。但是作为公民个人的言论自由并不能等同于作为新闻传媒的新闻自由。相比公民个人的言论自由,而作为新闻传媒,由于其是在有组织性地从事传播新闻的专业性活动,对社会的影响是十分巨大的,有人把它比作“民主政治的窗口”。因此在我国法律体系中将新闻自由作为一项独立的权利去规定是十分重要的。世界上不存在不受约束和限制的自由,“为某种权利划定界限,实质上是对某种自由的保护,因为它同时也制止了权力任意干涉的可能性。”我国宪法虽然也在51条规定“中华人民共和国公民在形式自由和权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”但是这样的规定比较宽泛,反而是权利虚化,不利于新闻自由的实现。因此在肯定新闻自由的时候还要明确应给予什么样新闻自由的底线。除此之外,在立法保护新闻自由的同时,我们还要自习思考下列问题: ① 从哪里争取自由:新闻媒体怎样保障新闻不受国家权力、社会势力的干涉 ② 为谁的自由:新闻自由究竟是为了新闻媒体自身还是为了新闻的受众即人民 ③ 就新闻媒体内部而言,新闻自由究竟是给予媒体经营者的还是给予记者编辑的问题 ④ 新闻自由在多大程度上应给与保护 ⑤ 保障新闻自由应采取何种手段 ⑥ 如何处理消极的新闻自由与积极的新闻自由之间的关系 真理朝前多走一步往往会变成错误。在资产阶级新闻自由体制确不久后,新闻自由这一捍卫新闻职业道德的思想武器因其为新闻从业人员所滥用而开始变性,西方新闻界在解决了原有矛盾后出现了心的矛盾,陷入了新的职业道德困境。(6)中国新闻法立法同样要避免新闻自由的滥用,防止新闻侵权、黄色新闻泛滥等行为的产生。 但是即使出台了一部专门的《新闻法》,也不能说新闻传播活动的一切问题都可以得到解决。我们同样要参照其他法律以及新闻职业道德来规范新闻活动。在这一点上,我认为可以借鉴西方的新闻评议制度。黄瑚在《新闻伦理学》中写到“新闻评议制度,是西方新闻职业道德建设向纵深发展的一个重要现象,是运用自律方式让新闻界履行社会责任的一个有效手段。”新闻评议制度与法律法规相比更具灵活性,但是其本质仍属于新闻自律的范畴。因此,对于许多法律无法顾及的方面,用新闻评议制度来解决是一个不错的选择。 综上所述,我认为我国新闻法体系尚有较大的缺陷,而尽快制定一部《新闻法》将是弥补缺陷以及解决我国目前新闻传播领域出现的种种问题的最好途径,也是加快我国民主法治建设,推进我国经济体制改革的重要手段,而《新闻法》制定的核心问题就是对新闻自由的保障和限制。但是有了一部《新闻法》,也并非可以高枕无忧了,新闻传播活动有中许多法律无法控制的内容,而新闻评议制度则是解决的良策。 新闻法论文:电视新闻法则管理论文 [内容摘要]本文整合了后现代主义思想家关于后现代主义与媒介文化具有代表性的言论,提炼出诸如拼贴、复制、解构、多元等后现代法则,并尝试将这些后现代法则与电视新闻研究进行整合。在实证研究的基础上陈其利弊并提出建设性意见。 [关键词]电视新闻;后现代;拼贴;复制;解构;多元 勿庸讳言,当代电视节目因其创造了斑驳陆离、叹为观止的媒介景观而成为了后现代研究的绝佳范本。当人们沉迷于后现代气息炙烈的MTV和电视广告时,对于体察电视新闻的后语境却显得有些漫不经心。其实,在大众文化的漫天硝烟下,电视新闻从形式到内容都或多或少地隐匿着后现代主义的种种法则。 拼贴、复制与电视新闻的时空幻象 拼贴与复制具有典型的后现代性状,也是最受争议的后现代命题之一。本雅明曾对这种技术表现出倾心,他认为:“技术复制能把原作的摹本带到原作本身无法达到的境界”,[1]尤其是摄影技术在表现事物时,通过拼贴式组接或蒙太奇技巧的运用,不只为观者带来视觉的全新体验,也使“展示价值开始整个地抑制了膜拜价值”,[2]从而改变了大众与艺术的关系。 如今,当我们置身于大众媒介营造的视觉王国里,也会深深感受到拼贴与复制的无所不在。电视新闻就是经由电子技术显像,按照特定的镜头语言逻辑,对新闻元素进行声画拼贴与复制的一种媒介形态。其带给人们的新闻资讯无所不包、无远弗界,这种时空体验是以往那种亲历体验方式所无法企及的。面对媒介社会的信息泛滥,电视新闻为了高效快捷地给大众提供资讯服务,使表达当下情感和精神成为可能,也在不断催生着新的节目表现形态。 例如《东方时空》子栏目《时空连线》在国内首创多视窗节目形态,其呈现给观众的画面是主视窗中的主持人与三个分视窗中的新闻当事人的对话。在这里,传统的一元电视画面被切割成若干影像单元,通过技术拼贴使来自不同时空现场的画面被统一在节目当下的时空维度中,这种虚幻的时空景象无疑强化了新闻的即时性。另外,目前频见于各档新闻节目中实时滚动的字幕新闻,也是通过拼贴复制技术使得字幕在画面下方快速滚动,使新闻演播室的直播时空与由文字不断生成的拟态时空互相交错,这样造成了信息空间相对膨胀,而时间因并轨被相对压缩。技术的进步使得新闻的进行时态不断得到强化,而观众也仿佛置身于永恒的当下和永恒的变化之中,随时体验着新闻资讯的鲜活。如此看来,拼贴与复制法则在粉碎我们以往时空体验的同时,也延伸了我们的感官,并找到了当下的存在方式——一种新的时空体验,而这使我们通过电视媒介感知新闻信息的方式变得更加丰富。 然而,技术带给新闻的也并非完全是福音。创立了诸如类象、内爆、超现实等后现代话语的社会理论家波德里亚,在对媒介技术进行阐释时就走向了激进的批判。在他的社会学视野中,传播的扩张性和影像的蒙太奇一起构成了后现代的社会体系,而“真实已经在形象和符号的迷雾中完全消逝了”。[3]由于传媒技术打破了传统的时空整体性,瓦解了曾经为人们提供了统一感的时空量度,因而在电视新闻为大众提供的信息符码中,“历史”就演变成符合编码规则的视觉文本,零散、平面而无深度。在编码过程中,生产者会对一些真实事件的影像声音碎片进行任意地拼贴复制,由此产生的媒介文本会令人们推演出整个新闻事件的前因后果。然而就是在媒介技术的过滤、切割和操纵下,真实世界的面貌往往被窃取甚至取消,过往历史的深厚也会变得萎缩和平庸。因此,波德里亚悲观地断言,“人们越是接近真实资料、‘直播’,越是用色彩、突出等手段来追踪真实,对世界真实的缺席随着技术的日臻完善就会越陷越深”。[4] 在现实的媒介事件中,关于媒介真实与社会真实的种种矛盾成为波德里亚的追随者所津津乐道的话题。在对电子技术的仿拟功能采取批判态度的同时,他们进而对电视新闻传播的真实性进行质疑。由于声画符号是电视新闻报道现实的重要手段,因此符号与现实的断裂也就在所难免,对海湾战争的怀疑就是一个极端的案例,波德里亚曾断言海湾战争根本未曾发生,只是传媒制造了一场影像战争。这种说法虽有矫枉过正之嫌,但对于电子媒介竞争,尤其是战时新闻中愈演愈烈的媒体大战而言,则不无反讽效果。确实,电视媒介对新闻事实的主观再分割,肯定会导致观众对真实状况的无所适从。传媒对关于“9.11”事件和伊拉克战争的新闻报道的反思,就代表着生活于后媒介景观中的新闻工作者的一种理性自觉。 解构之维与电视新闻的“去中心化” 在风起云涌的后现代思潮中,由德里达、巴特、福柯等人创立的解构思想是绝对不容忽视的。反结构主义是解构主义的徽章,其解构的目标就是拆除那种具有中心指涉结构的主体。因为在解构主义者的眼中,这种结构根源于对永恒意义和恒定结构的先验性设置,而其本身往往无法逃离权力中心的控制和话语制约,因此需要对这种抽象结构进行消解,最终使得“社会从所有那些作者、创造支配性话语的知识权威们的观念束缚中挣脱出来”。[5] 解构大师德里达的一个很重要的策略就是“去中心化”,例如对某一文本的关注点不在于其中心,而在于其边缘,在于被隐瞒、被掩盖的那些环节。当电视新闻被视为媒介文本时,其去中心化过程就是建构那些与观众切身经验相关,但以往却处于边缘的意义的过程。 电视新闻诞生之初基本上沿袭的是政党报刊的路数,把宣传与教育作为自身的主要职责,而电视机构的体制属性无疑催生了电视新闻的话语权威性。在我国,长期以来,以《新闻联播》为代表的宣教新闻是国内电视新闻的主流模式,政治教化成了这类新闻的第一要务,与之对应,那些引领潮流的社会精英也就当仁不让地成为新闻中的主角。然而,随着新时期国内新闻理念的进一步演化,新的节目形态开始崭露头角,其中以《南京零距离》为代表的都市民生新闻成为新的热点。在这类节目中,关注社会普通层面、再现都市生存状态成了新闻首要的价值诉求,而生活在平凡世界、忙碌于街头巷尾的普罗大众就成为节目重点捕捉的新闻人物。如今,随着一批民生态的电视新闻如燎原之势蔓延全国,一度被观众视作政治传声筒和领导见面会的电视新闻正在以其前所未有的亲和力及创造力,倾力建构着“新闻,为民所用”的全新话语体系,而这类新闻节目大多在各种花哨的技巧外衣下隐含着“去教化中心”与“去精英中心”的策略。 稍加留意,我们不难发现,活跃在电视新闻改革中的这场“去教化中心”和“去精英中心”运动实则暗合了后现代的解构之风。因为在当下这种后乌托邦式的平民生活中,在反精英主义情结日益普遍的社会氛围中,人们对深度意义、终极价值、永恒真理等精英话语的灌输已渐生抗拒,他们开始放弃对终极价值的追求,转而开始向衣食住行、饮食男女等生活原生态回归。而在电视新闻节目中,传播语态由教化向沟通的过渡、选材向度由唯上向亲民的转变等等,本身就意味着对传统新闻领域的政治情结与精英情结的一种消解。 然而,正如“后现代”概念本身就是一个亦正亦邪的矛盾综合体一样,解构主义也有其与生俱来的思维罅隙,特别是当其一味流连于文本的游戏和差异,却对真理、意义的构建无动于衷时,就会有滑向价值虚无主义的危险。詹明信曾视“去中心化”的文化逻辑为“把生活中无数卑微的细碎一一混进他们切身所处的文化经验里,使那破碎的生活片断成为后现代文化的基本材料,成为后现代经验不可分割的部分”。[6]这种观点作为对时下电视新闻某些弊端的概括颇为到位。例如以表现世俗民风见长的湖南卫视《晚间新闻》在初创时期,为了尽可能淡化新闻的政治色彩而不惜出位,以肤浅琐碎的新闻噱头来取悦观众,致使一些未经证实的市井传闻、鸡毛蒜皮的邻里矛盾甚至百无聊赖的猫狗打架都曾一度堂而皇之地步入新闻殿堂。而当节目沉湎于再现这些偏离新闻基本属性、一味媚俗的伪民生题材时,民生新闻将不可避免地走向庸俗化与琐碎化。其实,新闻的平民化视角并不等同于低俗的价值取向和文化品味,还原百姓生活也并不意味着就此取消价值导向和伦理规范,毕竟,电视新闻在传承文化和传播信息方面是责无旁贷的。因此,电视新闻在吸纳“去中心化”的合理价值内核时,同样需要审慎地把握解构这把双刃剑。 新闻谈话节目与元话语权威的消解 受德里达、福柯等人解构思想的影响,法国思想家利奥塔在反对主体性的基础上,进而质疑现代知识的合法性地位,并发展出一整套解合法化的后现代策略,从而成为后现代主义的领军人物之一。他将知识定义为类似于一种普遍真理和终极价值的元话语体系。在分析了知识的状况、地位的变化以及叙事知识与科学知识的“范式不可通约”后,他认为“知识元话语权威下的综合原则”已经不适用了,所谓元话语只不过是多种话语中的一种话语而已,不再是绝对真理。因此,把知识重新加以合法化,意味着应该尊重各种话语的差异。他同时还指出,人类对话的目的并不在于追求共识,因为“那种一致的共识,是一条永不可及的地平线”,相反,对话的目的在于追求谬误推理,目的在于打破求同的稳定模式,而强调差异的不稳定模式。[7]据此推断,倡导以更深广的气度来包容差异和多元才是后现代的知识法则。 当我们为利奥塔的犀利和颠覆性思维喝彩时,却发现身边的传媒世界也浸染了这种反叛权威、崇尚异质的后现代色彩。受其影响,媒介文化正在经历着从偏重单一教化到促进多元沟通的转变。这种转变如此深刻而迅猛,以至于一贯以承载意识形态教化为己任的电视新闻也无法逃避。在平等参与、尊重差异的传播理念下,将谈话与沟通机制引入到电视新闻中就多少带有了必然性。这类新闻谈话节目一改过去主持人或专家独家掌控新闻话语权的局面,引进了开放、平等的多人或群体对话机制,话题的参与者都是具有平等发言权的独立个体,现场成为汇集众议的公共论坛。在这个开放的话语空间里,各种信息多向流动,多元价值观相互撞击,宽容代替狭隘,民主超越独断,不再有先验性的思想框架,对话是产生文本意义的唯一渠道。 我们试举央视王牌节目《对话》的一期内容作为例证,节目围绕高校收费居高不下,寒门学子上学难这一社会问题展开讨论。高校把持教育成本分摊制的观点,家长却认为工薪阶层负担沉重;学生抱怨助学贷款申请困难,银行回应欠贷不还现象非常普遍;社会希望政策支持企业救助,而政府认为捐款抵税与国情不符……,多方各执一词,莫衷一是。一个就学话题带出了教育体制、收入分配、银行信贷、税收政策、社会救助等一系列问题之间的潜在矛盾。的确,在当代这个多元异质的社会中,对与错、是与非的二元维度似乎已很难应对人与人、人与社会之间纷繁复杂的差异与矛盾,因为任何话语只能是在历史视点之内的有限性话语。因此,节目秉承“突出思想的交锋与智慧的碰撞”的宗旨,让差异各方尽可能通过对话达到沟通,并鼓励各方以一种更平和的心态看待矛盾,以一种更宽容的态度来面对现实。 然而,与解构主义所面对的困境一样,多元主义如果片面追求知识的异质性,推崇差异而贬损共识,力主谬误推理而拒斥宏大叙事,其结果就有可能形成“狂欢节式的”众语喧哗。在这里,由于缺乏共识,多元话语之间相互讥讽、语无伦次、前后矛盾,于是“社会联系的纽带被离断肢解了,有秩序的社会转变成了一个乱七八糟的无序的大众聚合”。[8]当然,波德里亚的这一结论未免过于耸人听闻,但这对于当今这个充斥着话语碎片的传媒世界来说,无疑是具有警示效果的。 其实,无论时代如何发展,人类都会渴望从对话中实现沟通,从而满足智慧、信念的精神需求,并体验普遍、永恒的终极价值。从这个意义上来说,取得共识应比陈列差异更有意义。例如在前文所举的案例中,《对话》在充分听取各方意见后,不忘启发社会各界提出更多的帮助解决寒门学子入学的建设性方案来。由此可见,电视新闻利用谈话机制建构多元话语场固然重要,但通过对话交流传递人文关怀、催生情感共鸣、引导社会变革,也同样应该是媒体追求的职业理念。 后现代思潮虽发源于西方,但随着全球化浪潮风行世界,其影响已经波及我国。对于这股思潮,盲从或拒斥都是无益的。无数历史经验表明,不同的思想文化在经过碰撞之后产生的价值整合才是最具意义的,而这也正是本文尝试以后现代法则反思电视新闻的目的所在。 新闻法论文:虚假新闻法律规制管理论文 某刊今年第一期刊载了《读者的“消费者权益如何保护———从桂运波诉《知音》杂志说起》;在第二期又刊载了《虚假报道:侵犯读者的人格权———兼作新闻“真实性”的法律读解》引起了读者的关注。《“无特定指向”虚假新闻的法律规则》是这个讨论的继续。 本文认为,虚假新闻分为两类:一类有特定指向,侵犯新闻当事人的合法权益;另一类无特定指向,但有严重的危害性。读者桂运波诉《知音》一案出现后,人们应对无特定指向的虚假新闻是否构成侵权的问题进行理论反思。 新闻打假的呼声,在中国现当代新闻史上可谓是历久不衰。然而,回望漫漫长路,新闻打假却遭遇尴尬:面对与己“无关”的虚假新闻,广大受众虽满腔义愤,但更多的是无奈和茫然。虚假新闻就在这样一种“集体无意识”中依然得以蔓延、肆虐。 新闻打假难,难就难在虚假新闻形式的多样和权利主体的有时不明确上。从有无特定指向来看,虚假新闻可以分为两类:一类是有特定指向的虚假新闻;一类是无特定指向的虚假新闻。前者在报道中有明确、真实的新闻当事人指向。后者在报道中没有指向某特定新闻当事人或其所指向的新闻当事人纯属虚假。对于前类虚假新闻,由于它往往侵犯了新闻当事人的合法权益,新闻当事人一般会主动高举打假旗帜,因此,现实中这类虚假新闻也较好地得到了遏制。而对于后一类虚假新闻,由于法律规制存在着不足,加上业界和学界关注不够,其打击力度也明显较弱,这不能不给新闻打假蒙上一层不确定因素。《知音》一案的出现,使得如何认识和规制这类虚假新闻成为一个迫切需要解决的现实课题。 无特定指向:虚假新闻的擦边球战术 不断涌现的新闻侵权诉讼表明,虚假新闻不仅违背了新闻规律,同时也侵害了新闻当事人的合法权益,使新闻媒体和新闻作者有卷入新闻侵权法律纷争的可能。透过众多的案例可以看到,几乎所有涉诉的虚假新闻都有一个共同的特点:它们均指向特定的新闻当事人。有的是在报道中指名道姓,以直露的方式侵害了当事人的人格权。有的则没有指名道姓,但通过特定的时空关系和人物特征的描写可分辨出其新闻指向和侵害对象。 也许是虚假新闻制造者从诸多的新闻官司中领悟到,制造有特定指向的虚假新闻存在着侵权和被起诉的极大风险,于是,无特定指向这种“有惊无险”的虚假新闻便得以纷纷出笼。《45年前的恋人从死亡名单上走来》一文曾是前些年为许多媒体刊载的一长篇“纪实”通讯,文中讲述了黑龙江省海林市胜利乡一位叫王家政的战斗英雄与长沙姑娘许燕的生死恋情。此文颇为煽情动人。后经《黑龙江日报》记者纪秀英的调查,发现该篇“纪实”通讯纯属“纪虚”,不但许、王其人其事均属虚构,连海林市也无胜利这个乡。河南西峡县某人曾在办公室里炮制出两篇颇具现代意义的法制新闻,一是发表在1998年5月13日《人民法院报》上的《我要凭票看电影》一文,说西峡县某影院在放电影时发现观众只有三人便决定退票,为此一观众诉至法院,法院判定影院单独为这位观众放一场电影。另一篇是发表在安徽一法制类刊物上的《滥用诉权案》一文,说一工人因被人错告使其经济和精神受损,转而起诉此人滥用诉权,最终法院判其胜诉并获赔偿1400元。 以上几例皆属无特定指向的虚假新闻。该类新闻表面上言词凿凿,新闻要素一应俱全,实际上纯属虚构,这类报道的另一特征是“对事不对人”,它追求的是事件的煽情或事件所具有的轰动效应,它不以侵害新闻当事人为目的,实际上也因为其事件乃至人物、地点的子虚乌有构不上对特定新闻当事人的侵权。它使作者追名逐利的渴求得到满足的同时又避免了新闻官司的烦扰,这也是无特定指向虚假新闻日益泛滥的缘由。 尽管无特定指向的虚假新闻没有或不能侵害新闻当事人的权益,但其危害性却很明显。个别媒体的虚假新闻不仅损害其自身信誉,而且还殃及整个传媒,危及整个传媒的发展前景。无特定指向的虚假新闻使普通受众既花了不该花的钱,又浪费了宝贵的时间和精力,同时在感情上也受到了欺骗和伤害。另外,受众凭借对媒体的信任,在某些虚假新闻的误导下可能会做出错误的行为抉择,不仅使自身利益受损,甚至还可能有碍整个社会的常态发展。 《知音》一案:普通受众渴求法律之剑 2000年4月,与报道内容并无所涉的普通读者桂运波以被告刊登虚假纪实文章为由(其中有一些便是无特定指向的虚假新闻),将国内知名杂志《知音》告上法庭。请求法院依照《消费者权益保护法》判令被告立即停止刊发虚假文章,杜绝此类事件的再次发生并赔偿原告购买的刊有虚假文章的该杂志价款的一倍,以及精神损失费等,并公开向受骗读者赔礼道歉。 在此案审理过程中出现了一些“不同的声音”:《知音》杂志社在答辩中强调,商品和服务是《消法》保护的范畴,而报刊内容并非其保护范畴。中国消费者协会秘书长杨竖昆则持反对意见,认为报刊内容属《消法》的保护范畴。而民法专家何山认为,对于文字内容的虚假,除非是这一期杂志的大部分内容都是虚假的,单凭一两篇文章中部分的虚假,读者是不能作为原告起诉的,这有个量的标准。法院一审判决认为原告和本案无直接利害关系,不符合当事人的条件,不具有适格的原告资格。 [page_break] 《知音》一案给无特定指向虚假新闻的作者和刊载媒体敲响了警钟:伴随着普通受众权利意识、法制意识的增强,消费者的维权意识已从单纯的物质产品领域进入到精神产品领域,这种擦边球战术尽管没有侵害某特定新闻当事人的权益,但因其愚弄了一般受众,同样有被诉诸法律并受法律惩罚的可能。 本案引发的争论和本案的一审判决表面上蕴含着这样一个问题,报刊的内容是否属《消法》的保护范畴?但其背后却蕴含了一些更深层次并亟待解决的现实问题:普通受众能否作为原告以“虚假新闻”为由提起诉讼?无特定指向的虚假新闻具有什么样的法律性质?现行法律对此类新闻的法律规制如何?又该如何规制这一类危害甚大却经常逍遥法外的虚假新闻? 无报刊的内容是否属《消法》保护,《消法》并无明确规定。一期报刊中存在多少虚假内容算是质量瑕疵,法律并未界定其标准。无特定指向的虚假新闻的确使普通受众从物质到精神上都受到伤害,但它究竟侵犯了普通受众的何种权利呢?现行立法在以上一些问题的模糊和疏漏直接导致了《知音》一案的一审结局,尽管本案已告一段落,但其争议仍在继续,留下的问题也未获解决。无特定指向虚假新闻的危害性、对普通受众权益的侵犯性确乎是一个昭然的客观事实,而由于法律规制的不足致使普通受众的权益遭到冷落。《知音》一案再次表明:现实呼唤一部专门的新闻立法,新闻立法应对无特定指向的虚假新闻倍加关注! 普通受众的诉权:必要且合理的外部规制 防治无特定指向的虚假新闻,既要仰赖新闻记者和新闻媒体的道德自律、新闻行业从业规范的约束,更要仰赖法律的规制。对于虚假新闻,我国在一些法规和规范性文件中作了些规定。如《中国新闻工作者职业道德准则》中规定:“真实是新闻的生命……不得弄虚作假,不得为追求轰动效应而捏造、歪曲事实。”《报刊刊载虚假、失实报道的处理办法》中规定,报刊刊登虚假、失实报道和纪实作品的,应公开更正并消除影响,造成严重社会影响的,视其情节轻重将责令限期更正、警告、通报批评或罚款,有关责任人员还将受到相应的行政处分。显然这些规定或措施适用于各种虚假新闻,自然也对无特定指向的虚假新闻有效。但这些规定或措施也有其特殊性:其一,它们本质上属于新闻出版部门的内部制约监督或法律规制。新闻监督和监督新闻同样重要,对新闻媒体进行监督是确保其有序、合法、文明运作,正确发挥其功效的必要前提。它需要普通受众的参与,广大普通受众的参与有助于形成一个良好的外部制约环境,使对新闻媒体的监督具有一定的透明度,也利于彻底打击虚假新闻的产生和蔓延,并达到消除虚假新闻的目的。其二,尽管无特定指向的虚假新闻属以上规范性文件的禁止之列,但它所承担的法律责任也仅是行政责任,受侵害的普通受众无法通过新闻记者或新闻媒体行政责任的负担,使其已然受损的权益能够得到弥补、恢复和赔偿。赋予普通受众以诉权,是弥补现行法律规制之不足的需要,它可使法院通过审判,让无特定指向虚假新闻的制造者或刊登者承担民事责任,使普通受众在监督新闻媒体的同时又能维护自身的权益,从而有助于有效打击、遏制和消除这一类虚假新闻。 无特定指向虚假新闻的法律性质也决定了赋予普通受众以诉权具有合理性。笔者以为,从性质上看,刊登、出版无特定指向虚假新闻的行为构成违约。依照合同法的规定,普通受众与新闻媒体之间存在着买卖合同关系,该合同是普通受众通过购买这一交易行为而订立的,受众购得报刊后合同开始生效。依照买卖合同,买方即普通受众的义务是支付价款,他所享有的权利是取得报刊的所有权,并有权就所购买报刊的质量瑕疵追究卖方即新闻媒体的违约责任。提供质量合格的新闻报道为新闻媒介的基本义务。新闻报道的质量不仅体现其载体报刊杂志的纸张、装帧、印刷、错别字差错率上,更重要的是体现在新闻报道的内容上。因为报刊的主要价值在于新闻报道的内容,而不是它的载体。读者的购买目的也并非在于新闻的载体“纸”,而是在于新闻报道的内容。对新闻报道内容的质量要求便是报道应具有的基本属性即新闻的真实性。只要出现了内容基本失实的新闻报道,无论一期报刊上有几篇,正如顾客所购的衣服不论它破了多少个洞,都应属质量瑕疵,属于违约,都应承担违约责任。 无特定指向的虚假新闻有时也可以构成侵权行为。传统的新闻侵权理论认为,新闻作品有特定的指向才构成新闻侵权。《知音》一案的出现使我们有必要对该项理论进行反思。 民法的侵权行为理论可成为无特定指向虚假新闻是否属侵权新闻的判断标准。民事侵权行为法认为,侵权行为的构成要件有四:行为的违法性;侵权行为的损害事实;侵权行为与损害事实之间有因果关系;侵权主体的主观过错。无特定指向的虚假新闻不仅违背了“诚实信用原则”这一民法的“帝王条款”,而且违反了《出版管理条例》、《报纸质量管理标准(试行)》及其实施细则、《报刊刊载虚假、失实报道的处理办法》等法规中的禁止性规定。无特定指向虚假新闻的作者在主观上对其作品的发表均属直接故意,对作品可能造成的侵害也持有故意或过失,刊载媒体同样存在故意或过失。至于无特定指向的虚假新闻要构成侵权的另两个要件,以下例子可以证明。1999年《新闻出版报》曝光的虚假新闻———《神农架悬赏50万抓野人》,这一虚假新闻的幕后策划者为深圳“智慧鸟公司”,其真实目的是发行探险旅游卡。某公民在读过此类报道后,受其“50万悬赏”的误导,购买了探险旅游卡,结果发现是上当受骗。在此例中,该公民财产本不应受到的损害直接源于此文的误导,其损害事实和因果关系一目了然。 以上分析足以说明,在无特定指向的虚假新闻对普通受众形成误导,受众在该误导的指引下作出了错误的意思判断和不应有的行为时,无特定指向的虚假新闻符合一般侵权行为的四个构成要件,构成了新闻侵权,应该承担侵权责任。此类新闻侵权的特征与有特定指向的虚假新闻的侵权有所不同,前者侵犯的直接客体是一般受众的财产权,它使受众的财产不应减少的得到了减少,而后者侵权的直接客体是特定新闻当事人的人格权。 违约性是无特定指向虚假新闻的特征,也是一切虚假新闻的共同特征。普通受众可以其违约性,根据合同法的规定向新闻作者和刊载媒体主张违约责任。另外,无特定指向的虚假新闻也可能构成侵权。此时,新闻作者和刊载媒体所承担民事责任的性质便属于侵权责任和违约责任的竞合。依照合同法和民事诉讼法的规定,具有侵权和违约特征的无特定指向的虚假新闻既然对普通受众的财产权形成了侵害,普通受众便与案件有着直接的利害关系,可以作为原告,任选一种责任方式向法院提出其诉讼请求。 其实,依照我国1997年颁布的《出版管理条例》第27条的规定,出版物的内容不真实或者不公正,致使公民、法人或其他组织的合法权益受到侵害的,其出版单位应当公开更正,消除影响,并依法承担民事责任。而使其能够承担民事责任的方式不在于出版部门对有关主体行政责任的追究,而是在于受其侵害的公民、法人或其他组织行使诉权,由人民法院通过司法审判来追究其民事责任。 新闻法论文:论社会主义新闻法制化 摘要:我国的社会主义新闻事业,是在马列主义、思想和邓小平理论以及“三个代表”的基础上逐步形成体系,随着我国新闻事业的快速发展,新闻事业面临诸多矛盾,特别是没有属于新闻的法律出台,包括采访权在内的许多新闻活动都属于习惯约定,新闻从业人员缺乏保障。本文从社会主义国家的角度,从法制建设的现状、存在矛盾以及发展进行了论述。 关键词:社会主义;新闻;法制化 面对我国不断发展的新闻传播事业,以及在发展过程中不断出现的新旧问题,我们的当务之急是探索出适合中国国情的新闻法制规范化道路。本文旨在分析我国新闻法制规范化的现状,从一些具体的事例或法规上引申出更深层次的问题,以求能够找到新闻法制规范化的出路。 一、我国新闻法制化的现状 我国现行新闻法制的来源主要包括三个层次:《宪法》有关条款:一些基本法律和法律及其司法解释中与新闻传播活动有关的条款:有关报刊、广播、电视的专门行政法规、规章。因此,以我国《新闻法》尚未出台而认为我国新闻传播活动无 法可依的看法是不对的。当然,由于没有《新闻法》,我国新闻法制存在很多不足和缺陷。 我国新闻传播活动的宪法性 从《宪法》关于“国家发展为社会主义服务、为人民服务的”新闻广播电视事业的规定。在许多地方一些行政规章把“为人民服务、为社会主义服务”称为新闻工作的基本方针。以法的方式规范新闻传播的方针,这是中国新闻法制有别于世界上现行的成文新闻法的最大特点,这主要是基于社会主义制度的特性,从历史上看欧洲曾经许多社会主义国家也是采用这种方式,这种从内容到方式都与一定的社会制度存在着密切的关系并且对社会制度和公众利益发生重大的影响。从这个角度上说,我国新闻法制十发重视新闻传播活动应当有益于社会和人民,应当以社会效益为最高准则。宣传中国共产党和政府的方针政策,正确引导舆论,传播消息和科学技术文化知识,提供健康的娱乐,反映人民的意见和建议等,以满足人民对新闻传播的多方面、多层次的需要。这些要求是《宪法》规定的“两为”基本方针的具体化。比如:2008年发生的汶川大地震的新闻传播给我们留下了深刻的影响,这种印象首先体现在新闻传播为抗震救灾服务,新闻传播成为了抗震救灾有力的工具和为人民服务的渠道,很好的回答了《宪法》两为规定。 2 我国新闻传播活动中适用法律状况 在我国的刑法中包含了对新闻传播活动的约束和对妨害新闻传播活动犯罪的制裁,据统计,约有二十多种罪名与新闻传播活动有关。民法通则对于保障公民在新闻传播活动中的权利具有重要意义,近年来的新闻侵权诉讼几乎都是依照民法通则的原则和条款来裁决的。值得注意的是,最高院在适用刑法和民法过程中所作的司法解释,有些内容也是直接对新闻传播活动做出规范,如1998年的《关于审理非法出版物刑事案件的具体应用法律若干问题的解释》《关于审理名誉权若干问题的解释》。与基本法律相对应,其他主要调整某一方面社会关系的法律也同新闻传播活动密切相关。 3 我国新闻传播中行政法规、条例、规章运用状况 行政法规作为传播法的渊源有三种类型:一是管理各类传播媒介的专门行政法规;二是对新闻传播活动中某一具体事项进行单项管理的行政法规;三是一些其他领域的专门行政法规中与新闻传播活动有关的规定,这些行政法规涵盖了所有传播媒介的管理,是我国目前管理传媒的最高规范,这些行政法规都是以控制管理为立法目的,禁止性义务性条款多于授权性条款。还有地方性法规、自治条例和单项条例。 二、我国新闻法制化进程中存在的矛盾 1 我国没有完整的新闻法 随着我国加入WTO,虽然中国政府开放了广告业和发行,但是中国新闻业不可能永远依赖政府的护犊,从我国的新闻事业在近几年发展的状况看,新闻事业进入了群龙混战阶段,我国在新闻法制方面存在多年历史遗留问题和社会转型时期出现的新问题,那么未来如何改变,已经成为颇受业内人士和专家关注的问题。但是到目前为止,中国还没有一部完整的新闻方面的正式法律出台,因此,新闻官司层出不穷,却又没有相应的权利义务的规范。也没有一部规定新闻从业人员的权利义务标准的法律。我们只能从宪法和有关的法律法规中去寻找这样一些规则作为依据。在这个过程中,难免会出现这样或那样的矛盾。比如,新闻传播活动主体的授权性规范之不够完备也是人所共知的。一是有些权利还没有进入法律范畴。“新闻自由”尚处于置之不论的状态。新闻工作者在新闻传播活动中的权利,如采访权、报道权等,法无明文。不是说我国新闻工作者没有这些权利,而是说这些权利还只是习惯权利,并没有成为法定权利。英美虽然没有成文的新闻法,但他们都是新闻法治国家。它首先确定新闻是自由的,不受权力机关干预,然后以判例法和各种成文法中的有关条款,来限制和禁止对新闻自由的滥用。近年来,我国的立法比较注意对公民人身权利的保护,《宪法》《民法通则》《婚姻法》《继承法》等法律条文中,对公民人身权利的保护都有明文规定。相比之下,新闻法制相对滞后,新闻法学也很不健全。这直接导致了中国记者在新闻官司中屡败现象,给记者工作带来了巨大的压力,记者的生存环境非常恶劣。所以非常有必要对新闻进行立法,中国新闻要走向法治,就必需制定专门的、系统的新闻法。 2 我国法律还没有使用“新闻自由”这个概念 除了香港特别行政区之外,我国法律还没有使用“新闻自由”这个概念。但我国政府已多次宣布我国没有新闻检查制度,除了《戒严法》规定在戒严地区才实行新闻管制,从这一点来看我国新闻并非完全没有自由,只是这种自由没有进行相应的立法,当然这与我国国情和社会制度是有着不可分割的关系,但是从尊重和保护新闻自由的角度上来说,新闻自由的法律概念还是必须要使用,这对于新闻舆论监督的意义十分巨大,在社会主义国家仍然可以使用新闻自由的概念,新闻自由的使用并不是完全的放开,与香港的自由和欧美的自由是有所差别的,从目前的状况看新闻事业要完全脱离政治是不可能的,但新闻自由可以从除政治以外的领域开放,而政治方面可以参考学术界通常认为新闻自由包括公民通过新闻媒体享有的知晓权和表达权这两大权利,它们在我国法律体系中是得到重视和保障的。新闻媒体是我国公民重要的知晓渠道和表达载体。这个法依托是《宪法》规定了公民对任何国家机关和国家工作人员提出建议和批评的权利,这是专指对国家和公共事务发表意见的特殊的表达权,建议必须是正面的意见,批评是负面的意见,引申到新闻活动中,就是“舆论监督”。 三、我国新闻法制化的发展 1 加快新闻法制化进程 近几年来新闻记者被打现象之所以屡有发生,一个根本的原因,在于新闻记者的新闻采访和报道权利还没有得到法律上的明确。在日常的新闻活动过程中,我们都知道新闻记者享有采访的权利,取消了采访权,新闻活动就无法进行,新闻媒体也就无法生存。这说明,采访权无论对于新闻记者还是新闻媒体而言,都是一项至关重要的权利。但是,当我们自得其乐地享受这项权利的时候,可能并没有意识到这样一个客观实际――采访权以及其他许多新闻权利目前还只是一种习惯而不是法定权,也就是说,包括采访权在内的许多新闻权利,目前在我国法律中还没有明文规定。这也是解释许多人面对新闻记者的采访可以毫不犹豫地拒绝甚至肆无忌惮暴力相向的一个重要原因。从社会发展的基本要求和我国建设法制现代化国家的基本进程看:新闻立法是一个必然的趋势,在这个过程中,我们必须注意考虑保护新闻自由权、舆论监督权、采访报道权和公民人身权、财产权、法人身份权、名誉权等的平衡。自由的新闻权力不得侵害公民、法人合法权利的行使,否则,新闻记者将会受到法律的惩处。重视新媒体的法制建设和引导 目前异军突起的第四媒体,我们称之为新媒体的网络中涉及到的诸多法律问题进一步寻找新闻行业中急需完善的部分。互联网的快速发展,它的传播特性已远远超过了纸媒,甚至在某些方面超过了电视媒介,对于这样一股新生力量,这里是指狭义上的以网站为单位的从事新闻活动的网络媒介。如果不加以合适的引导并在立法上进行规范,这是非常危险的,但在实际的立法上确实存在诸多问题,比如网络媒介的资格,从业人员的资格,这些与我国现行的新闻管理制度是有矛盾的。但是我们要看到未来,新闻自由不仅仅是采访自由,也是对新闻从业机构性质界定的自由,我们立法上一定要加快完善新媒体在新闻事业上的作用。另一方从大的网络平台来说由于网络传播的迅速发展和新技术的普遍应用,传统的言论自由理想在现实中正受到越来越多的挑战。在这个过程中,相关法律必须适应新的技术条件和形势的要求,不断完善和调整。 新闻法论文:规范新闻舆论监督的新闻法设想 摘要:党的十八届四中全会提出的“依法治国”纲领,对传媒业的影响不言而喻。舆论监督是新闻媒体肩负的重要职责,在法治背景下,舆论监督必须在宪法和其他法律允许的范围内进行,这既是有效进行舆论监督的重要前提,同时也是为了保护新闻媒体自身的需要。规范舆论监督,迫切需要一部完备的新闻法。 关键词:舆论监督 新闻法 设想 党的十八届四中全会聚焦“依法治国”,对传媒人来说是最大的福音。依法治国的重要性将进一步得到凸显,无论是改革还是新闻传播,都要在法治的框架下进行。依法治国是实现国家治理体系和治理能力现代化的必然要求,而新闻舆论监督是依法治国的重要组成部分。 完备的新闻法体系,是新闻舆论监督的实现方式和制度安排的要求。新闻法作为一个体系,当然不仅是一个单项法,而是从根本大法宪法到基本法刑法、民法、新闻法以及其他单项法律法规、司法解释等内容构成的一个完备的新闻法体系。这个体系赋予新闻媒体以基本权利,也相应规定了新闻媒体应承担的义务和责任。就我国法制建设的现状而言,新闻法律的基础框架已经形成,但存在体系不够完善、不够具体的问题,可操作性自然较差。专家和业内人士呼吁:新闻舆论监督需要立法。因而,从我国国情出发,做好这方面的立法工作,对于推进新闻舆论监督,发展社会主义民主政治,建设社会主义政治文明,具有极为重要的现实意义。 我们知道,法治状态下的新闻舆论监督,必须在宪法和其他法律允许的范围内进行。新闻舆论监督权利,不是行政权力的延伸,新闻舆论监督也不是“办案”。新闻媒体与司法监督、行政监督各有其功能,又有其自身的局限性。司法、行政监督具有强制性,却常常追惩于事后;新闻舆论监督虽然不具有强制性,却有警示、教化于前的功能。二者优势互补,相辅相成,同是法治状态下制约监督体系不可或缺的组成部分。 一个社会的新闻舆论监督是否能够健康地发展,直接关系到这个社会是否具有自我完善、自我净化、自我更新的功能,也直接关系到公民对委托出去的公权力的制约实现程度及一个国家民主与法治的命运。当新闻舆论监督被人们认定是与立法、司法、行政三大权力相提并论的第四种权力时候,在公众的意识里,媒体的舆论已经被视做一种力量――一种捍卫社会公正、推动社会进步的力量。而新闻舆论监督这种力量的持久有效必然依赖于法律的保障。实践证明,新闻舆论监督机制有效运行要有立法作基础,新闻舆论监督行为要靠法律引导和规范。 美国社会学家、传播学奠基人之一拉扎斯菲尔德认为:“大众媒介是一种既可以为善服务,又可以为恶服务的强大工具,而总的说来,如果不加适当的控制,它为恶的可能性更大。”①如前所述,美国法律既明确规定了大众传媒应享有的一些权利,又毫不掩饰地对这些权利予以限制。美国对报刊、电台、电视台节目内容的事后追惩,主要针对三个方面的言论,即煽动以非法手段推翻政府的言论、诽谤性言论和淫秽性言论。②发表上述言论,要受到法律的追究。 早在1997年4月,原国家新闻出版总署公布了《新闻出版业2000年及2010年发展规划》,提出“到2010年新闻出版法制建设要建立以《出版法》《新闻法》和《著作权法》为主体及与其配套的新闻出版法规体系”。新闻学者郑保卫近年来一直坚持认为,国家应当通过新闻立法来规范和管理新闻批评和舆论监督工作,使其能借助法律来改变无序和困难的状况,进入规范化、法制化的运行轨道。③新闻学者孙旭培希望新闻法、出版法的颁布早一点。④因此,新闻立法工作应该首先选择在两至三个规模较大的城市施行,在此基础上总结成功的经验及其不足,然后进一步修改新闻法规,扩展到全省施行,在两至三个省经验的基础上,进一步总结经验,酝酿制定一部成熟全国统一的新闻法规,即《中华人民共和国新闻法》。具体来说,新闻立法具有重大历史意义和现实必要性。 新闻立法有利于我国新闻事业有法可依,规范运作,一方面确保新闻舆论监督,另一方面限制滥用新闻舆论监督,积极参与世界舞台新闻事业的竞争。 一、《新闻法》应明确地确认新闻舆论监督。既然出版自由是人类精神的特权,那么新闻舆论监督也就不是资产阶级的专利和特权,在社会主义国家,广大人民更应该而且有可能享受这一基本的政治权利与自由。由于宪法在我国目前的非诉讼性,使得长期以来人们更多的是把它当作治国的“根本大纲”,反而失去了它本身也应该首先是一部法律的基本性质。老百姓知道有宪法而不用宪法,宪法因而缺乏法律权威,在生活中得不到应有的重视。因此,我们需要采取积极措施逐步树立起宪法的权威,形成依宪治国的根本理念,同时还需要一部特别法来贯彻实施宪法的这项基本权利。而人们呼吁制定的《新闻法》,无疑是最好的选择。通过《新闻法》确认新闻舆论监督,既可从意识上树立新闻舆论监督是一项确确实实的法律权利应该予以保护,还可从实践中通过司法途径对其进行有效的保护。 二、《新闻法》应强有力地保障新闻舆论监督。当列宁批判德意志共和国的“集会和出版自由”就是撒谎,就是骗人的时候,他认为实际上这是富人收买和贿赂报刊的自由,是富人用资产阶级报纸谎言这样的劣等烧酒来麻醉人民的自由,是富人保持自己的地主宅第和最好的建筑等等的“所有权”的自由。⑤这是在从经济的角度上分析广大的劳动人民之所以享受不到这种自由,就是因为劳动人民已经被剥削得一穷二白,根本没有能力去享受这种需要经济基础作为支撑的自由。此外,新闻舆论监督在社会中更大的障碍还来自非法的或不当的干预与破坏。正如美国经济学家斯蒂格利茨所言,“应当为公众服务的所谓公仆却更愿意保守信息秘密”,“这样的保密观念不仅与民主的价值背道而驰,也损害了民主过程;这样的保密观念的预设前提是管理者与被管理者之间彼此不信任,同时又进一步加剧了彼此的不信任。”⑥因此《新闻法》在确认新闻舆论监督时,还必须制定强有力的法律措施来进行保障,需要明确规定一切破坏新闻舆论监督的行为都必须接受法律的制裁。 三、《新闻法》应合理地限制新闻舆论监督。不管是马克思认为,“一个人有责任不仅为自己本人,而且为每一个履行自己义务的人要求人权和公民权。没有无义务的权利,也没有无权利的义务。”⑦还是所讲的,“人民享受着广泛的民主和自由;同时又必须用社会主义的纪律约束自己。”⑧总之,我们在《新闻法》中确认与保障公民的言论、出版自由时,也必须明确享受权利的限制,即应承担一定的义务。对“新闻舆论监督”已经做出的限制之外,我们还可以在《新闻法》中对新闻舆论监督做出合理的限制,主要是规定享受新闻舆论监督的主体同时应承担的法律义务。这种规定的另一个目的就是要通过一种合法的限制本身来排除其他非法的限制。 四、《新闻法》应通过其他辅助法律措施,对滥用新闻舆论监督者实行“事后追惩制”。预防制与追惩制是世界各国对新闻出版采取的两种制度,而书报检查制度往往与专制主义有着不可分割的联系。在我国当前,新闻出版领域除了报刊社的成立必须履行许可登记的程序之外,法律未对新闻的出版规定检查制度,实践中是由报刊社内部的总编、编辑进行具体把关的,是一种“自律”,只有在广播电视领域才对进口影片等进行“发行许可”。因此,随着人们法律意识的增强、国家法律体系的完善,通过一些辅助的法律措施,对滥用新闻舆论监督者实行“事后追惩制”完全是有可能的。我国入世以来,许多传媒法规位阶较低,有些法规带有试验性质,在执行时会带有一定弹性,还会随着实践的发展做出新的修改。⑨ 五、《新闻法》应禁止非法剥夺新闻舆论监督,触犯《刑法》的危害国家安全罪除外。言论、出版自由是一种政治自由,那么以此为根本内容的《新闻法》就应该明确禁止非法剥夺公民的新闻舆论监督,唯一的例外情况就只能是《刑法》分则第一章所调整的“危害国家安全”犯罪。 新闻法论文:如何理解新闻法治 【摘 要】 本文概述了法制以及新闻法治的由来,解读了新闻法制涵盖的内容:对新闻从业者、新闻媒体的权力与义务的规定;对新闻从业人员的某些行为是否违法的界定,以及对违法行为的判处标准;应该调控政府的、组织、利益集团等团体与新闻行业的之间的关系。 【关键词】 法治;新闻法治;权力与义务 一、法制以及新闻法治的由来 法治最早可追溯到亚里士多德的法治理论,亚里士多德在其著名的《政治学》一书中,对法治的定义是“邦国虽有良法,要是人们不能全部遵循,仍然不能实现法治。法治应该包含两重含义:已成立的法律获得普遍的服从,而大家所服从的法律又应该是本身制定的良好的法律。” 这个思想得到了后来者的发扬,并构成了当代法治思想的核心与精髓。在这里,“良法”和“普遍服从”是法治所要达到的一种状态。 亚里士多德认为,法律应该具有普遍约束性,应该被普遍地服从,它应该成为一个社会的最高权威。法律是普遍具有理性的人们共同同意的,以理性对感性欲望,要求和冲动加以必要约束和限制而形成的行为规则。亚里士多德之所以如此推崇法律在社会中的作用是基于对法律这种认识而形成的法制观点,他认为每一个个体人性都带有恶的一面,都有可能作恶,因此,要将所有的人都置于法律的约束之下,防止人的恶性外露于行。由此可见亚里士多德如此重视法律在社会中的作用是因为在他看来,法律能够使得社会的运行更加有规则可循,使社会变得有序,它是社会控制的有效手段,能把人们的行为纳入到有规章可循的轨道上。 奥地利裔英国经济学家、新自由主义代表人物哈耶克认为,法治“是一种社会治理方式,它意味着政府在一切行动中都受事先规定与宣布的规则的约束——这一规则使得一切个人有可能十分肯定的预见到当局在某一情况中会怎样使用它的强制权力,和根据对此的了解计划它自己的个人事务”。[1]由此可见,哈耶克眼中的法治是对政府权力进行约束的一种手段,它的目标就是增强政府行为的可预见性,保障民众的权力。 从以上的论述可知,“法治”可以理解为是依据法律管理国家和民众的各种事务的一种政治结构。那么新闻法治也可以被认为是管理、调控新闻业的一种手段,“通过法律、法规或判例,来确定与新闻媒介有关的权力、义务”。[2]根据这个定义,新闻法治应该有两方面的形态,首先是所有涉及新闻传播活动、对此有相关规定的法律法规,比如说宪法、刑法等;另外它应该还包括专门针对新闻媒介和新闻传播活动的立法,或以更具体的报刊法、广播电视法、电子媒介法等细分的单行立法的形式存在。[3]在上个世纪80年代初两会中出现了提倡新闻立法的提案,1983年年底获得人大的同意,但目前我国涉及新闻传播活动的相关法律法规等主要以第一种形态存在,并没有专门的新闻法。 二、新闻法治的内容 现代的法律从来都是一种权力与义务的平衡,因此新闻法治也应该是在保障新闻自由的同时,也规定新闻从业人员的义务与对其职业的限制。新闻法治应该包括以下几方面的内容: 1、对新闻从业者、新闻媒体的权力与义务的规定 权力与义务的对立统一是对二者之间基本关系的概述,新闻法治作为管理、调控新闻业的一种手段,也应该具体规定新闻从业人员的基本权利与义务。新闻从业人员的权力应该具体体现在他在从事新闻报道活动的过程之中,比如说新闻从业人员(记者)应该拥有报道采访与舆论监督的权力。权力与义务的相对统一性要求新闻从业人员与新闻媒体在享有权力的同时也必须实现一定的义务,新闻从业人员的义务应该包括如实反映所报道事件的原貌、为受众提供有价值的信息等等内容,这种义务应该表现为对新闻专业主义理念的尊重,或者是体现为一种新闻行业的自律,通过这两种形式来体现新闻行业对整个社会的责任,比如说新闻从业人员应该恪守社会责任,不滥用新闻自由,尊重新闻的客观、真实性,以事实为依据等。 2、对新闻从业人员的某些行为是否违法的界定,以及对违法行为的判处标准 近几年来由于新闻活动或者新闻报道引发的案件或纠纷不胜枚举,关于某些新闻报道侵害普通公民的人格权、肖像权、名誉权的讨论也一直是公众所关心的话题之一,除此之外“封口费”、“有偿新闻”现象也为公众所关注。比如说在2008年为民众所关注的“山西一煤矿瞒报矿难,记者排队领取封口费”事件中,人们关注的已经不仅仅是道德层面的问题,这种行为是否违法也成为关注的焦点问题。有关新闻从业人员的法律、法规应该对这些内容做出相对明确的规定,使得新闻从业人员、新闻媒介的活动更加有章可循。 3、应该调控政府的、组织、利益集团等团体与新闻行业的之间的关系 对政府以及各种团体涉及新闻领域的权限范围做出相关规定。新闻应该是对新近发生事实的真实报道,因此它应该是客观公正的,但是由于来自各方权力的渗透与无形制约,新闻报道往往会屈从于权力团体,造成对新闻真实性的损害,因此符合新闻法治理念的法律应该对此做出规约,调控新闻界与权力团体之间的关系,保障新闻自由,对权力团体涉及新闻领域的行为做出相关规定以保障新闻能够真实的呈现给普通民众。比如说在1971年五角大楼越战绝密文件泄密案件中,反战的信念促使绝密文件的提供者埃尔斯伯格将越南战争的真相告诉美国民众,为此他不惜冒着偷窃和泄密之罪名,利用工作之便偷偷地复印了全套文件,并将之披露给了《纽约时报》。经过了四个月犹豫和研究之后,该报决定以记者调查报告的形式每天发表六个版面,连载十天,这被官方认为是泄露国家机密的行为,司法部部长便警告《纽约时报》立即停止连载这个文件,否则,将以危害国家安全罪起诉报纸。 如我们所知,这场官司以尼克松政府的败诉而收场。新闻法治作为调控新闻行业与其他部门、团体之间关系的手段理应对政府、组织、团体与新闻媒体、新闻从业人员之间的权力关系做出合理的规定。 新闻法治应该是对涉及新闻领域的多方面关系进行管理与调控的一种手段,更重要的是新闻法治是对新闻从业人员与新闻媒体的权力与义务的规定。根据目前我国法律中涉及新闻传播的条款,新闻法治的基本理念可以概括为“新闻自由与知情权、维护人格权、更正与答辩权、保密权等”[4]这些理念更多的是从义务方面对新闻媒体以及新闻从业人员的相关行为做出的规定。因此新闻法治也可以被理解为保障新闻自由,同时防止滥用新闻自由、用法律手段来规范和治理新闻传播行为的一种理念,它理应成为我们追求的目标。 新闻法论文:高等院校新闻法课程教学新思路探究 摘 要:新闻法学是新闻学专业的专业必修课,作为规范和限制记者实践操作的新闻法学在当今时代起着越来越明显的作用。但是由于中国还没有出台自己专门的《新闻法》,加之在现代化发展中法律体系的不完备,新闻法学的教学呈现混乱、无序的状态。很多领域都出现了“有法可依,尚不完备”的状态鉴于此,总结在新闻法教学中的不足,得出了关于新闻法教学内容的几点补充意见:一是案例教学法;二是模拟法庭法;三是头脑风暴法;四是小组专题讨论。 关键词:高校;新闻法;教学方法 现在的中国是互联网迅猛发展信息资讯高速增长的时代。新闻学教学在这样的时代背景下也面临着全新的改革和创新。新闻法是新闻学教学中不可或缺的内容,作为规范新闻工作者行为准则的新闻法学开始日益引起新闻学界的关注。笔者作为从事新闻法教学的教师,从总结自身教学过程中的不足出发,认为在新闻法的教学中,有两项内容在以往的教学环节中被大家普遍忽视。其一就是针对新闻法课程中理论知识的基础部分还需夯实和补充,其二就是针对联系实践的教学方法上还需改进和突破。那么,笔者就从这两方面一一阐述自己的观点。 一、夯实和补充新闻法课程的教学内容 作为日益引起重视的新闻法学课程,得到高校新闻学专业越来越多的开设,同时,也鼓励和建议学生多阅读法律方面的书籍,多学习法律方面的知识。但是由于我国还没有出台专门的《新闻法》,而系统、具体的学习散见于诸多法律体系中涉及新闻传播活动的内容,这一任务实在太过巨大,所以,鉴于时间和精力有限,也不能完全做到。因此,教师在课堂讲授时就要有所为有所不为,应该主要讲授和新闻传播活动密切相关的法律条例。那么,笔者认为新闻法教学主要内容的讲授除了教材中指定的部分外,还应该包括以下几方面。 1.介绍我国新闻法的现状 我国目前还没有专门的新闻法,但是对学生在讲授新闻法渊源时必须强调广义的新闻法应包括以下四个层次:一是宪法。宪法是近代形成的民主制的标志,是国家的根本法,或称最高法、基本法。各国都把宪法有关内容作为新闻传播法的最重要的渊源。二是法律。在我国,法律特指由全国人民代表大会及其常务委员会制定、颁布的规范性文件,分为基本法律和基本法律以外的其他法律。基本法律包括刑事、民事、国家机构和其他调整社会生活中重大社会关系的基本原则和基本制度的法律。在我们的基本法律中有关于新闻传播活动的规定和限制,比如我国民法中有关于人格权的规定,刑法中也大约有二十多种罪名与新闻传播活动有关,例如侮辱罪、诽谤罪等。三是行政法规。行政法规是国务院根据宪法和法律制定的领导和管理国家各项行政工作的各类规范性文件的总成,其效力和地位低于宪法和法律。四是地方性法规。总之,通过对我国新闻法现状的讲授,让学生了解我国目前与新闻活动相关的法律规范,便于在将来从事新闻活动遇到相关法律问题时做到有法可依。 2.新闻工作者的权利和义务 针对新闻工作者的权利和义务,是必须让学生了解的新闻法内容之一。国际新闻界通常把新闻自由理解为采访自由、通讯自由、出版报纸自由和批评自由,并且认为这些就是新闻工作者的权利。在我国,新闻工作者关于自身权力谈论较多的是采访权、报道权和评论权等。但是在现实中,很多记者对自己权利的概念不清,认为自己是无冕之王,代表政府和人民利益,似乎自由的无边无界了,所以,出现了很多滥用权利的现象。因此,教师的讲授过程中,一定要描述清楚新闻工作者的权利,更要描述清楚其义务。要让学生明白,新闻工作者拥有的是权利而不是行政权力。我国新闻单位不是国家机关,新闻记者不是国家公务员,新闻传播活动不是国家管理活动。教师尤其要把容易引起新闻纠纷的名誉权、隐私权等人格权给予详细透彻的分析,让学生学会如何在不侵犯他人合法权利的前提下充分行使自己的新闻自由权利。 3.为什么我国现在不能制定和出台自己专门的《新闻法》 我国现在还不能制定和出台自己专门的《新闻法》,其理由有三:一是新闻法必须规定新闻工作者权利的普遍性,但是,现在传媒按行政等级划分,实际上记者也存在这种等级差异性,这种普遍性和差异性的矛盾是不能很快制定和出台专门《新闻法》的最基本理由;二是新闻法的稳定性与舆论导向随机性的矛盾也是理由之一;三是新闻法面对作为社会行业的新闻业的禁止性规定与作为具体的党政机关一部分的传媒宣传纪律之间的矛盾。 更重要的是,要让学生明白:法是“不因内在矛盾而自己推翻自己的内部和谐一致的表现”(恩格斯)。法愈开放,对统治阶级中个人的任性的限制愈大。 总之,在新闻法的教学内容方面,一定要让学生了解关于以上的理论知识,这是学习新闻法的必要前提。 二、改进和创新新闻法课程的教学方法 在当代高校的新闻法教学中,普遍存在的一个问题就是重理论轻实践,当然,这也是由这门课程本身的特造成的。新闻法本就是诸多法律条例的汇总,理论知识点丰富,课堂中需要讲授的内容太多,所以就形成了偏重理论讲授的课堂风气。这样的课堂设计自然带来了比较单调、呆板的课堂环境,学生普遍反映新闻法学课不生动、不有趣,学习兴趣不浓厚。鉴于此,笔者从自己的教学实践出发,总结出了几点改进的方面,希望用创新的形式来进行新闻法学课堂的设计。这几点改进和创新的方面将分别从案例教学、模拟法庭、头脑风暴法和小组专题讨论来一一叙说,希望能够引导学生从现实实践中学习新闻法,来培养他们对于新闻法的学习兴趣,活跃课堂气氛,最终能增强他们独立思考能力和解决实际问题的能力。 1.案例教学法 在新闻法规教学中,如果只是对课本内容“照本宣科”,学习兴趣就很难调动起来,教学效果可想而知。这就要求任课教师先要系统梳理,精选案例,把这些枯燥的理论讲“活”,这样才能增强学生在新闻采写中学法、知法、懂法、用法和守法的意识。 案例教学法是指运用身边发生的事例激发学生学习兴趣,说明道理,给学生的行为以启发的教学模式。一般情况下,由老师讲透原理,然后剖析个案,课后由学生分组搜集案例并讨论,并在课堂上按老师的要求进行剖析。例如,笔者在讲授“批评建议权和舆论监督”这一节内容时,给出了案例“被收容者孙志刚之死”,首先讲述了什么是批评建议权和舆论监督,以及舆论监督的法律依据,新闻从业人员如何正确行使舆论监督权利。同时分析了“被收容者孙志刚之死”中的违法行为,要求学生对这起案例的每一处违法细节进行分析与讨论,最后得出新闻工作者在工作中如何正确行使自己的舆论监督权利的结论。进行案例教学法,旨在培养学生获知新闻事件时能通过法律专业角度对新闻事件进行分析,引导学生在案例分析中形成专业思维习惯,促成新闻法理论与实践的结合。 2.模拟法庭法 模拟法庭法是从法学教学中借鉴过来的一个概念。模拟法庭是指在教师的指导下由学生扮演法官、检察官、律师、案件的当事人、其他诉讼参与人等,以司法审判中的法庭审判为参照,模拟审判某一案件的教学活动。笔者在讲授“新闻与司法”这一章内容时,曾引用了“王彬余悲剧”这一案例,希望借此让学生明白“新闻自由”和“司法独立”的关系。在课堂上,针对案例中的“王彬余案件是否该判死刑”这一问题进行模拟法庭。这一堂课学生们热情空前高涨,很多学生在课前搜集了详细的资料来佐证自己的观点,各方“律师”和其他“角色”语言犀利,法理充分,给出了详细、准确、很有见地的意见。通过这一堂课,训练了学生们的辩论技巧、庭审技能,让他们学习了诉讼程序、证据规则和司法制度等知识,令他们更深刻地领悟到新闻的操作及运用,也让学生们充分地认识到了法律的魅力,激发了他们的学习热情。 3.头脑风暴法 所谓头脑风暴,是指专家群体决策尽可能激发创造性,产生尽可能多的设想的方法。头脑风暴指的是集体智慧的结晶,一个人的力量是有限的,“三人行,必有我师”。在新闻法课堂教学中采用头脑风暴畅谈会,一方面可以结合全班的智慧,开创新思路,寻求更好更新的解决问题的办法,另一方面也活跃了课堂气氛,提高了师生互动。笔者在讲授“商品信息的和报道”这一部分内容时,介绍了广告信息在传播时出现的一些不合法不合常识的地方,但是却依然可以通过大众媒体得以正常传播的案例,在课程上针对此问题组织学生民进行头脑风暴畅谈会,希望能够得出比较有效的可行性解决方案。结果是同学们对此问题畅所欲言,确实提出了一些比较可行的意见和方案,开拓了思路,活跃了课程气氛。 4.小组专题讨论 顾名思义,小组专题讨论的概念就是将全班划分为若干小组,每个小组负责一个专题,小组成员内容分析、讨论,最后得出结论的过程。这样的教学方法将大的议题划分,细分任务和责任,并逐一落实,有利于任务更有效地完成。同时,各小组内容讨论、消化,也有利于培养学生的团队写作精神,一举两得。笔者在讲授“特殊新闻的和报道”这一任务时,曾就“突发事件”这一特殊新闻在和报道中的注意事项交由学生们分小组讨论完成。其中,各小组负责一个突发事件新闻,小组内容分析这一突发事件在信息和报道中的问题,最后在全班逐一给出个子结论,最后由笔者汇总,成为这一任务的最终答案。 三、结语 新闻法不仅要做到坚实的理论知识的教授,还要理论联系实际,注重课堂教学方法的总结和提高。也就是说,新闻法教育除了向学生传播新闻法律知识外,也应注重培养学生分析问题和解决问题的能力。适当的教学方法有助于学生感受、理解知识,有助于培养学生的创新能力,也有助于培养学生的实践能力和创业精神,是推进素质教育,培养高素质水平法律工作者的重要途径。 新闻法论文:新闻法制的发展与思考 【摘 要】新闻法制可以说是我国依法治国的重要组成部分,但是到现在为止,我国的新闻立法仍在探索阶段。但是,为加快建设中国的新闻法制体系,就势必要对新闻法制的产生及发展进行分析,并对国外新闻法制中适合我国的部分加以借鉴。文章试从以上问题提出对我国新闻法制建设的可行建言。 【关键词】新闻法制;新闻法 一、新闻法制的起源和发展 新闻法制的核心是新闻自由,而新闻自由式欧洲资产阶级在反封建的斗争过程中提出的。新闻法的起源可以追溯到欧洲封建社会的后期,而随着资本主义的发展和斗争的胜利,19世纪以后,新闻法律制度也逐步在西方国家得以确立。 西方的新闻法,是指国家在调整新闻传播过程中而产生的规范公共利益、公民利益和法人利益的法律规范的总称。豍各国的新闻法的主要形式包括:第一,针对新闻活动的专门单项立法。比如法国在1881年制定的《新闻自由法》,瑞典的《出版自由法》等。第二,有些国家没有单行的新闻专项立法,而是根据宪法、民法等基本立法中有关新闻的有关规定而规范新闻活动。比如美国的宪法修正案规定的人民言论和出版自由。此外,由于英美法系国家是判例法国家,所以在这些国家内,往往也依据对已决类似案件的判决结果对新闻活动进行规范。纵观国外新闻法制的发展,主要是遵循了这样一条发展线索:从没有新闻法制到严格的新闻管制,再到民主化进程中对新闻法制态度的摇摆,最后到现代法治国家中对新闻活动立法规制的完善。 我国的新闻法制可以追溯到封建社会,早在唐宋时期就有“报状”、“观察使牒”和“定本制”,到了清末民初,更制定了《大清报律》和出版法,后来,南京临时政府也制定了《国民暂行报律》,袁世凯也出台了《出版法》,国民党政府时期也颁布了《出版法实施细则》和《新闻记者法》等。在新中国成立后,在《共同纲领》中第49条规定:“保护报道真实新闻的自由。”在现行的我国宪法当中,也规定了公民的言论、出版、建议等权利。 我国的新闻专项立法早在1980年赵超构先生就提出了制定新闻法的口头建议。到1984年,全国人大教科文委员会与中国社会科学院新闻研究所共同组建新闻法研究室成立,我国的新闻立法正式拉开序幕。到1988年,全国有三个新闻法草案,1989年以来,虽然制定工作停滞下来,但是邓小平曾指出“控制局势要注意方法,特别要抓紧立法,包括集会、结社、游行、示威、新闻、出版等方面的法律和法规”。豎1997年新闻出版署公布的《新闻出版业2000年及2010年发展规划》提出到2010年新闻出版法制建设要建立以《出版法》、《新闻法》和《著作权法》为主体及与其配套的新闻出版法规体系。豏截止到2012年为止,我国已经出台了《中华人民共和国著作权法》,并形成了以国家法律为基础,以行政法规和部门规章为主体,兼有规范性文件,并遵守国际公约的新闻法制体系。 二、新闻法制的形式和内容 新闻法制的形式可以从新闻法的渊源的层次上进行划分,主要有以下四个层次:第一,宪法或具有宪法效力的法律文件;第二,专门的新闻法为核心的基本法律;第三,新闻法规;第四,其他相关规定。 虽然新闻法的形式上各不相同,但其内容主要包括以下几个方面:第一,新闻自由权。新闻自由可以说是新闻法的根基,它应该允许新闻在以事实为依据的基础上,在不超过法律许可的范围内进行报道。第二,新闻监督权。这是新闻媒体作为第四权力的重要体现,主要是指法律赋予新闻媒体对于一些社会问题和现象及时披露及做出合法性评论的权利。但是值得注意的是,对于新闻监督权,必须有严格的界定,不能以监督为名冲破司法的界限。第三,新闻的社会责任。新闻的社会责任要求媒体在行使权利的同时要负担相应的义务,要有行业责任和社会良知。这就要求新闻行业要进行行业自律。 三、完善我国新闻法制的思考 在近年来的新闻实践中,随着有关新闻诉讼的个案的出现,如何建设一个规范而有效的新闻法制体系就显得尤为重要和紧迫。这其中,主要可以从以下方面着力进行。 第一,树立新闻法治观念,正确认识新闻立法。 在我国新闻专项法律制定的道路上,一直困难重重的原因很多,但其中最重要的就是就必须从思想上进行转变。只有从思想上认识到我国新闻法治的重要性,树立正确的新闻法治观念,才能从根本上解决这其中的问题。新闻法治是依法治国的题中之义,有了新闻法治的保驾护航,新闻行业的发展必将更蓬勃。而且,从总体上讲,新闻法治的建立和完善也是我国树立新闻自由、言论自由的国际形象的最好办法。 第二,完善新闻法律体系,制定专项新闻法。 虽然我国已有《中华人民共和国著作权法》和一系列的行政法规和政府规章,如《音像制品管理条例》、《出版管理条例》、《计算机软件保护条例》和《印刷业管理条例》等,但是总体而言却缺少新闻法,这样使得新闻法律体系缺失了专项基本法。所以,加紧制定专项的新闻法就成为整个新闻法律体系建设中的最重要一环。 制定和充分实施专门的新闻法不仅可以完善我国的法律体系,同时对于规范新闻业的发展也有重要的发作用。大法治环境的确立无疑为新闻传播活动提供的有力的环境保障,同时,新闻实践的发展也不断的呼唤专门新闻立法的出台,同时,新闻实践也为新闻法的出台提供了大量的现实依据和理论准备,所以,制定出适合我国新闻实际的新闻法势在必行。 新闻法论文:从新闻法规新闻自由角度探析癸丑报灾发生的深层原因 【摘要】北洋政府时期对报业的控制是我国报业发展史上十分黑暗的一段时期。尤其是报业史上的巨大劫难“癸丑报灾”,它带给现代新闻研究者的不仅是其体现在表面的理论价值,更是隐藏在背后的关于新闻法规、新闻自由发展内在规律的研究价值。研究癸丑报灾产生的深层次原因,有助于现代研究者更好的全面认识北洋政府时期的新闻政策,更全面的认识癸丑报灾产生的主观、客观因素,从上层建筑适应经济基础的角度更好的发展我国的新闻事业。 【关键词】癸丑报灾 北洋政府 新闻政策 新闻自由 一、社会背景因素 北洋政府统治时期的中国,在当时可谓“万马齐喑”。政治上广泛动荡,各系军阀虎视眈眈;经济上迟滞不前,内战频仍民生凋敝;文化上想方设法对言论自由进行限制,新一轮的文化领域斗争一触即发。 窃取辛亥革命胜利果实后,袁世凯设计将临时政府由南京迁往北京,同时藐视《中华民国临时约法》,还专门出台了包括《报纸条例》、《新闻电报章程》、《出版法》等管制新闻的法律法规,不仅如此,他还在制定其他法律的过程中加入了对新闻事业的管制的规定。制定出台这些限制新闻自由的法规政策的原因。是袁世凯政府钳制言论自由、新闻自由的政策内涵所导致的,更是北洋政府意识到了历史经验中报业重大力量的结果。 在整个北洋政府统治时期。以袁世凯为代表的统治集团打着“拥护共和”的旗号,实则是为加强专制、复辟帝制,不断进行新闻立法建设。成为了癸丑报灾的始作俑者。 二、矛盾激化过程及导致报灾的直接原因 在辛亥革命之后,报业持续了很长一段时期的极盛时代,但是到1913年3月宋教仁被刺后,袁世凯与国民党各自在势力范围内加强对媒介、舆论的管制致使本来深厚的矛盾被更加激化,袁世凯更实在取得全国统治权后进行个人独裁,各种法规的限制使报业陷入低谷长达四年之久。1913年4月29日,《国风日报》、《国光新闻》、《新中国报》在评论宋教仁被刺案时,使用了“万恶政府”、“政府杀人”、“政府罪状”、“民贼独夫”等语言斥责政府,激怒了袁世凯。5月1日,袁世凯指令内务部按照《大清报律》或刑律第16章第31条予以“严重取缔”美其名曰“重秩序而安人心”。据统计,民国元年全国报刊约500家,北京占1/5。“二次革命”后,北京的报刊只剩下20家,上海5家,汉口2家。至1913年底,全国继续出版的报纸只剩下139家,比民国元年锐减了300多家,新闻出版遭受到了重大打击。 至此,“癸丑报灾”的直接原因——北洋政府的残酷新闻管制政策,将辛亥革命南京临时政府的革命果实之一——以无限制言论自由为基础的传媒法制彻底摧毁了。 三、世界新闻思想影响 清末明初,中国社会经历了“三千年未有之大变局”,其时社会矛盾日益激烈,各种新旧观念百家争鸣,在历史的舞台上绽放光彩。在大时代的浪潮下,留学海外的学生们在接受了西方资产阶级革命的风暴洗礼之后,将一部分的西方资产阶级的理论学说带回中国,其中就包含了资产阶级认为是人类最重要的自由“新闻自由”的思想。中国传统知识分子的思想是“以言论政”,他们一直在努力向统治者争取自己的言论自由,因为他们认识到言论自由是人类不可剥夺的天赋权利。这个理论对于先进的知识分子无疑是极大的振奋和鼓舞,他们在将新闻自由广泛传播的同时身体力行,创办报刊。然而,理想和现实之间的鸿沟总是将人带回原地。众所周知,西方的新闻自由是在特定的社会背景下产生的。经历了两百多年的漫长洗礼才逐渐被人广泛接受。在社会发生激烈变革思想异常动荡的清末民初,“新闻自由”这个来自大洋彼岸的理念很难在短期内落地生根。仅凭一腔热情对其空空追求甚至因此斗争,必将会和当时的政权及社会现实发生激烈的碰撞;更为重要的是,先进的知识分子虽然接受了西方资产阶级的理论观念并且坚定的传播着这一思想,但是他们大多数由封建士大夫阶层转变而来也是一个不容忽视的事实。所以他们既有传播新思想的积极性,又深受传统思想的束缚,这样的双重性成为了他们在传播民主思想的道路上的障碍。章士钊在《论报律》中阐明了言论出版自由是人类的天赋权利。这是1789年法国《人权宣言》第4条规定:自由就是指有权从事一切无害于他人的行为。可以说,从西方的自由思想上,中国的报人得到了很大程度上的启示,在思想上催生了他们的自由观。产生了与限制新闻自由法令相斗争的观念,进而指导了这批报人的斗争。 四、报业追求“绝对自由主义”的主观因素 事物的发生总是具有两面性的,固然北洋政府对新闻的钳制根本上造成了“癸丑报灾”的发生,但报业对新闻自由的上层建筑与当时的客观经济基础不符的“空想主义”也是这个报业悲剧产生的主观原因所在。民国初期推崇的“无限制言论自由原则”是与当时国情不符的媒介原则,在当时的社会环境下更多的是“空想自由主义”的余温。有学者甚至认为:“对清末民初新闻自由造成很大戕害的是绝对主义新闻自由思潮。不要报律、不遵守报律是其典型表现。这种表现在清末尚有促成封建王朝瓦解的积极作用。在中华民国成立之后,就是非理性的,弊远大于利。袁世凯制造癸丑报灾是残酷的,但新闻界的‘无日不与政府宣战’,并煽动暴力,却为报灾埋下了伏笔。” 事物在对的时间经历对的状态才能使历史产生最顺畅的前进动力,然而在北洋军阀统治的大背景下,盲目的追求绝对自由,且进行宣战、对抗、一味的批评甚至讥讽,也是造成其悲剧不可忽视的原因之一。 历史的洪流中带来了传媒和法律进程的无限经验,而经验告诉我们,想要传媒人能够真正有尊严的为民生立命为大众疾呼,就要在根本上实现真正的言论自由和新闻自由,要制定中立的符合人民根本利益的法律法规来保障。我们只能说,在历史的实践中,我们看到了进步的光芒和勇于求索的勇气,但是在追求民主和自由中所难免暴露出来的空想自由主义思想的弊端也是应该为我们后来的研究者所警醒和借鉴的。 新闻法论文:从传播效果看案例教学在新闻法规课程中的应用 【摘 要】 本文在阐述传播效果的涵义及其层次、案例教学法特点的基础上,从传播效果的角度探讨了案例教学法在新闻法规课程中的运用问题,认为应首先重视理论的讲解,其次重视课堂讨论,以期提高教学的生动性与典型性。 【关键词】 传播效果;案例教学;新闻法规;课程应用 一、传播效果的涵义及其层次 传播效果从广义上讲是指带有说服动机的传播行为在受传者身上引起的心理、态度和行为的变化。传播效果是和传播实践结合最为紧密的一个领域,也是检验传播活动有效性的一个重要手段。一般来讲按照传播效果发生的逻辑顺序将其划分为三个层次:首先,信息作用于人的知觉和记忆系统,引起人们知识量的变化;其次,传播效果在受传者心理和态度层面产生的效果;以及最终引起的行动层面的效果。 在高校专业教学工作中,因部分专业课程的高度理论性造成学生学习兴趣低下,课堂反应平淡,直接影响课堂教学的传播效果。 笔者长期以来一直担任新闻专业新闻法规课程的教授工作,新闻法规是一门专业课程,该课程总体上来讲理论性较强,这门课程作为新闻传播活动中的法律规范性课程,从教材上来讲,主要分为两大部分,前一部分是关于新闻法制知识的介绍,后一部分是关于新闻职业道德的讲解。教材的这种结构体系,对学生在入门的时候就提出了一个较高的要求:要掌握一定的法学基础知识。而实际教学过程中笔者也明显发现,很多学生对法律知识的了解是空白的,举一个很简单的例子,在讲到新闻侵权的构成条件时,为了使学生对这一部分的内容掌握的牢固一些,要先引入在民事案件中,构成一般民事侵权的要素,再进一步引申到、具体到新闻侵权的构成。而在考试过程中却发现,学生对这两个概念的理解容易产生混淆。 二、以提高传播效果为设定目标的案例教学法 1、案例教学的兴起 案例教学是一种通过模拟案例场景,进行案例场景再现等方式,将教学内容运用到教学过程中的一种典型教学方法。该方法早在上世纪七十年代,为哈佛学院前院长提出,之后被广泛推广到全球各地,并被较多的运用到医学、法学、军事学等专业教育的实践教学领域。 案例教学中的案例本身具有一定的主题性,它是对现实问题中的各种复杂矛盾的综合反映。案例教学中选用的案例多数来源于现实社会发生的真实事件,作为传播者的教师在教学环节中可以通过选择一些具有典型性和较强代表性的教学案例,将实际生活中的复杂关系呈现在课堂教学中。因其来源于实践,一方面可以最大化的调动学生的课堂积极性。另一方面为其积累社会经验提供帮助。在课堂教学过程中笔者认为:作为传播者的教师应首先根据教学目的要求,设定好相关教学内容,并根据每项教学内容有目的、有主题的选定教学案例,之后在课堂教学环节中组织学生开展对案例的阅读、理解、分析和讨论,并在理解的基础上完成广泛交流活动。针对教学过程中反映出的问题,笔者采用了目前教育领域中得到广泛推荐的这种教学方法——案例教学。 2、案例教学法的特点 (1)案例教学法具有明确的教学目的性。实际教学过程中,案例教学所选择的事例多数具有广泛的典型性和代表性,能够直接反映出教学内容中的某些具体方面,作为传播者的教师在选择教学案例是也是要根据教学需求选择一些好的案例开展教学。重在通过教学内容和教学环节的设计提高学生分析问题和解决问题的能力,因其将专业理论内容紧密的设置在教学环节之中,也直接有效地加深了学生对教学内容的印象,达到寓教于乐的目的。 (2)案例构成的综合性。教学案例的多数都是来源于现实社会中发生的真实事件,因其典型的社会性特点,表现出案例内容并非只是单一的表现某一项理论,它的构成因素和构成条件往往较为复杂和多元化。鉴于此,学生可以通过对案例的深入体会和剖析,逐层多角度的进行探讨的认识。 (3)传播效果的启迪性。文前提到传播效果的第一个层次是信息作用于人的知觉和记忆系统,引起人们知识量的变化。从案例教学的教学实践效果来看学生中的绝大多数加深了对教学内容的记忆。其次,传播效果在受传者心理和态度层面产生的效果。这一层面则能够通过学生对案例教学的课堂积极性充分的反映出来。 三、案例教学在新闻法规课程中的运用 新闻法规课程主要向学生们介绍新闻法制的基础理论,以及引导其注重提高自己的职业素养。针对新闻法规课程的这个基本情况,笔者设计了讲练结合为主线、课堂讨论和案例讲授相结合的教学思路,并且在本学期的课程中具体实施了这个思路,希望可以通过理论讲解使学生的知识系统化;通过课堂讨论启发学生的思维能力,通过新闻事件培养学生的新闻技能。具体来说: 首先是理论的讲解。由于目前国内大部分新闻法规教材理论内容较多,案例相对较少,对学生缺乏吸引力。所以在讲解理论的时候,教师应首先结合学生的层次特点调整教材的结构,对教材进行大胆设计和取舍以凝练主题。比如针对法制特点部分,教材上强制性、集权性、统一性、阶级性,而实际上,在具体应用中,我们很多情况下常用后两种。所以在实际讲授中,讲授者可有意识的加强后两种方法的讲授。而另外一些章节,比如就如何提高新闻从业者的职业道德等章节,可做以充分的讲解。通过这样的调整,可以最大限度地使得学生在最短的时间内学到对他们未来的工作最有用的知识。而这两个部分均可以根据其特点选择案例。尤其是对于新闻侵权等一系列问题完全可以广泛收集选取报刊电视最新的例子,整个授课过程所讲授的例子除了经典例子之外,大都是新近发生的新闻事件。此外,还适当为学生介绍一些中国香港及国外新闻节目的一些做法,开阔了学生的视野。这种教学方式受到了学生的欢迎,而且教学效果很不错。 然后是重视课堂讨论。学生是学习的真正主人,一种好的教育,应当是让学生充分发挥主观能动性,投入到学习中去,享受求知的乐趣,享受智慧的升华。对于学生自己已初步形成教师通常会围绕一个问题首先组织课堂讨论,鼓励学生踊跃发言提出自己看法。对他们提出的有创见的想法予以鼓励。针对学生具有一定理论认识基础的部分,运用案例教学法通过案例导入、案例分析、假设结果模拟预测和案例总结等阶段开展教学。通过从案例讨论中引申出一定的结论,为后续的课堂教学提供准备。最后可以让学生自行总结,也可以教师总结,讲明案例中的关键点,以及讨论中存在的不足和长处。在总结中,要揭示出案例中包含的理论,强化以前讨论的内容,提示后续案例,给参与者以鼓舞。 四、案例教学法在传播效果实现过程中的作用 案例教学对教师提出了较高层次的要求,这种方法的运用不仅要求教师完成对教学内容的充分认识,还要求教师具备一定的逻辑思维能力,要能够根据教学重点和教学目的有计划和针对性的设计案例教学的过程和环节。因此,案例教学法对于教师在教学环节中的创新能力提出了要求,并能基于这一设定要求提高教师的创新能力。其次,案例教学是对教学内容综合化的一种外在表现,它可以在映射教学主要内容的同时,触及社会生活的方方面面,一方面摆脱了单一理论教学的纯“真空化”缺陷,另一方面,也能为学生社会实践能力的简单培养提供教学资料。 新闻法论文:西方国家新闻法探析 在现代法治社会中,法是最高的又是最基本的行为规范,是一切社会行为规范的基础和基本准则。政府、政党、一切社会组织和个人,都必须在法律范围内活动。实施法律的最主要的手段是司法,在西方三权分立体制下,司法被认为是社会公正的最后防线。无论是他律的行为规范还是自律的行为规范,其基础都是法律。所以讲新闻管理和自律,必须先讲法律。新闻法治是现代国家法治的重要组成部分。 西方理想的新闻自由就是新闻传播和新闻媒介的活动在法律范围内享有绝对自由,只受司法的约束。这显然是过于理想化的。随着社会和科学技术的发展,以积极行为为特征的行政管理对于新闻传播活动的干预也在日益深入,如果说对于报刊等印刷媒体的管理主要还是在于经济活动,即把报刊社作为一个企业那样来管理,那么对于广播电视,行政管理的作用就显得格外重要。而对新兴的互联网,行政也已经开始介入其中。 新闻自由本身就是一条行为规范,是对国家和从事新闻传播活动个体的共同规范,它要求把国家和政府对新闻传播活动的强制性的外界约束减到最低程度。所以西方各国新闻事业大都有发达的自律机制,通过自律使新闻事业能够符合社会公共利益的要求,不致妨害社会和统治者的整体利益。 了解一个国家的“新闻传播法”,主要不是看这个国家有没有以“新闻传播”命名的法律,而是要看这个国家整个法律制度对于本国的新闻传播活动有哪些规范。 英国没有成文宪法,但是有充分保障新闻自由的普通法传统。除英国等少数国家外,多数国家都在宪法性法律中对新闻自由加以保护。例如美国宪法《第一修正案》规定:“国会不得制定任何法律……剥夺公民的言论或新闻自由”。1949年颁布的德国《基本法》第五条第一款规定:“每一个人都有以语言、文字和图画自由地表达和传播自己意见的权利,并有自由采访一般可允许报道的消息的权利。新闻出版、广播与电视报道的自由予以保护,不受检查。”《俄罗斯宪法》(1993年)第29条第5款规定:“保障大众信息自由。禁止新闻检查”。印度宪法第19条第l款规定,一切公民均享有“言论和表达自由”。 言论自由和新闻自由,是当代国际人权法和各国法律公认的基本人权之一,也是现代新闻媒介法的基石。它的理论基础就是“基本人权”和“人民主权”这两大基本理念。这个原则其实只是对国家权力和人民权利之间规定一个合理的尺度,只是保护和限制的范围和方式有所区别。这几种不同的方式可以这样概括,一是以美国为代表的“直接保护”,宣布不能立法限制新闻自由,实质上是主要通过司法来直接对新闻传播活动提出一些限制原则,干预新闻传播活动。二是以各大陆法国家为代表的“间接保护”,亦即由宪法规定在一定条件下可以立法限制新闻自由,然后由立法机关制定各种法律包括“新闻传播”的专门法。三是半个多世纪以来兴起的“人权保护”。这以《欧洲人权公约》为代表,影响较大的是英国。因为英国以前在法律上从未规定言论自由或新闻自由,这项权利在普通法里只是在扣除了一切限制后才得到承认,故被称为“剩余权利”,直至1998年英国制定了同《欧洲人权公约》接轨的人权法案,才有了对言论出版新闻自由进行保护的法律条文。 新闻自由作为基本人权和作为制度是两个不同的概念。在西方资本主义私有制度下的新闻自由制度有很大的虚伪性,面临着种种困境。 从保密和信息公开、禁止诽谤、保护隐私等方面来了解各国有关法律规定。其中一个基本要点就是承认新闻自由同维护其他公共利益和私人权利之间存在着冲突,法律就是要致力于实现和维护两者之间的合理平衡。如,任何国家都有保密制度,而随着现代经济和科技的发展,信息公开也已成为现代社会正常运转不可缺少的制度。20世纪后半叶以来,西方世界纷纷制定信息公开法,就是对何种信息必须公开,何种信息必须保密,信息公开如何得到法律保障,泄密如何制裁等予以规范,其中最著名的是美国的《信息自由法》,它一方面规定政府承担了向公众公开信息的义务以及公众向政府索取信息的程序,另一方面规定有九项豁免披露的范围。 对媒介的管理,西方国家也是存在差异的。美国是大部分信息传播所依赖的软硬件的最大控制者,是公认的网站建设最成熟、信息化工作开展最彻底的国家。美国政府通过一个个完整的、连续的、层层递进的规划,实施信息化战略,最大限度地发挥潜能,推动国家经济的发展,确保美国在全球竞争的优势地位。美国政府的网络发展战略还在全世界带来强烈反响,促进和推动了全球的信息化建设。美国一直重视信息法规建设。这些法规还体现了美国法律的基本精神,既限制又保护个人的权利,既保障公民合法的权益不受侵犯,又限制公民侵犯他人利益、危害社会的行为。美国的信息法相对他国而言,是较为全面的,涉及电话通信规则、行业进入规则、数据保护规则、反欺诈与误传法规、消费者保护规则、版权保护规则、诽谤和色情作品抑制规则等,既有对互联网的宏观整体规范,也有对细节的具体规定。面对美国在电子通信领域的成就和互联网在世界的迅速兴起,欧盟意识到信息和通信技术及相关的服务具有促进稳定和可持续增长、提高竞争力、增加就业机会、提高全体欧洲人的生活质量,以及提高组织效率等作用,同时为了确保自己在国际社会中的地位和作用,也根据新的国际竞争局势调整和制定欧洲信息社会的发展计划。如“增长、竞争和就业”白皮书、“本杰曼”报告、“欧洲通往信息社会的道路――行动计划”、“欧洲电信政策的形势报告”、“信息2000年”等。欧盟针对信息建设及其管理的一系列相关的政策性和立法性的文件,表明了欧盟对该问题的重视程度和解决问题的决心。文件主要包括两个方面的内容:(1)遏制网上非法有害内容和网上违法犯罪行为。主要涉及保护未成年人、保护隐私权、消除各类网络犯罪和有害内容等。(2)关于泛欧电信网络的建设。按照这样的指导方针,英、法、德等欧洲各国相应建立了自己的互联网管理体系。 国外的新闻立法经验对我国有着积极的借鉴意义,如美国的诽谤法,以及波兰、匈牙利早在20世纪80年代就制定了《新闻法》等。 首先必须有一个独立强大的新闻界。在西方人眼中,以报纸为代表的新闻媒体正成为社会的“第二政府”。言论自由、新闻自由和名誉权都被认为是基本人权。西方的新闻制度虽然还不完美,但有些地方确实值得我们借鉴;虽然我国同美国等西方国家有着截然不同的社会制度和文化传统,新闻制度和新闻法制也有着本质上的差异。但是,他山之石可以攻玉。某些做法或许可以给我们一些启示,作为我们解决类似问题的借鉴与参考。在这些国家里,新闻媒体都自觉地和政府保持距离,起着重要的监督作用。因此,为了监督和制约强大的政府,必须有一个独立强大的新闻界。 其次是新闻自由必须受制于新闻法。在当今这个市场经济时代,有不少新闻媒体为了自身的商业利益而损害了公司或个人的名誉和隐私权,因此,新闻自由必须受到新闻法的限制。在这方面,美国的司法界就一直在探索如何更好地维持这两者之间微妙的平衡。 再次是新闻媒介必须提高法律意识。负责任的新闻媒体在涉及个人名誉的报道时,依然是谨小慎微。毕竟,作为基本人权,名誉权在现代社会中极为重要。因此,为了保证高质量的报道,也是为了避免旷日持久、耗费巨资的诽谤诉讼,《纽约时报》、《华盛顿邮报》等全美著名大报先后成立了律师事务部。律师事务部的责任是与编辑和记者合作,确保那些批评政府和官员的重头文章能在法律上站住脚。对那些可能使当事人的名誉遭受损害的新闻报道,必须反复核定事实的细节,由律师确认没有法律方面的麻烦后,才能发稿。其他一些规模较小的新闻报刊,大多采取向保险公司投保“诽谤保险”的办法来避险。 (作者单位:华北水利水电学院) 新闻法论文:新闻法治化的困惑与出路 当今社会,新闻传媒由于其自身搜集传播信息、舆论监督等特性,已逐步成为公民实施言论自由权利的主阵地。完善的新闻法治环境不仅能使新闻活动更加规范,而且更能有力地保障新闻自由。改革开放以来,依法治国,建设社会主义法治国家,已经作为全体人民的共识写进了宪法。然而。回顾新中国成立以来我国新闻立法的历史进程可以发现:虽然当前新闻法律体系中有大量由不同立法主体制定的不同法律等级效力的规范性文件,这些文件中部分条款不同程度地对新闻自由和新闻活动给予一定的规范,但至今却没有一部系统而完整的新闻法,这将直接影响构建和谐社会过程中新闻媒体发挥作用;我国宪法规定公民享有言论、出版的自由,因过于空泛而无从落实;新闻采访是新闻媒体存在的生命线,虽然记者的采访权在事实上得到了默许和认可,但却没有法律或者行政法规明确规定记者享有“采访权”、“报道权”。因此,一直以来,制定和颁布《新闻法》成为不少政府部门和专家学者呼吁的对象,并且这个问题已经引起了社会各界的广泛关注。 新闻法的缺失使新闻法治化陷入困境 1979年5月,复旦大学新闻系学生在校庆学术报告会上率先提出了制定新闻法的问题。1980年9月,赵超构在第五届全国人民代表大会第三次会议的小组会议上提出了制定中华人民共和国新闻法的建议。然而,20多年过去了,《新闻法》却始终没有出台,新闻法的缺失,虽然并不意味着我国的新闻活动无法可依,但却给当前的新闻传播活动造成了很大的影响。 具体来说,《新闻法》难产的原因在于对新闻法的性质、功能等关键问题的明确上,行政部门、立法机关、专家学者各抒己见,这些争议的主要问题有:如何界定和表述《宪法》中规定的公民享有新闻、出版自由;舆论监督应该包括哪些内容;新闻媒体和出版社要不要主管和主办单位等。在新闻立法方面存在以下问题:1 新闻法的立法目的难以明确阻碍了新闻事业法治化,新闻立法的宗旨是傈护和发展新闻自由,但也强调了对新闻媒体及其从业人员的限制和约束,成为立法与否旷日持久的争执核心。2 新闻法中关于媒体创办权的规定存在难点。曾任社科院新闻法研究室副主任、参与起草过《新闻法》的孙旭培研究员认为,《新闻法》一时难以出台,根本原因在于《新闻法》应该规定谁可以创办传媒的问题,面对全部媒介国家化的情况,现在提出的问题是,公民和法人能否参与创办传媒?目前的《新闻法》草案被要求不涉及创办传媒,而《出版法》却规定:这样的《新闻法》显然违背《宪法》第35条规定的公民有言论、出版自由的权利;如果允许公民创办传媒,则又与我国现在的新闻体制不符。 因此,为了改变新闻事业在现实中所面临的这种尴尬局面,摆脱无法可依的现象,必须加快新闻立法的速度和进程,以保障新闻媒体及其从业人员的合法权利,同时也需要新闻立法来约束各种滥用新闻自由的行为,保证舆论监督的公正和力度。 新闻法治化需要重视的问题 《新闻法》在全世界很多法治国家都是一部除宪法以外的重要大法。在民主国家,新闻媒体被看作是除三权分立之外的“第四权力”。而在我国,新闻媒体也扮演着党和政府喉舌的角色。改革开放以来,我国数十年的法治建设和新闻实践,为我国新闻立法提供了社会环境;法学研究和新闻学研究的不断深入,为新闻法治化提供了坚实的理论基础和必要前提;大量新闻纠纷和新闻诉讼案例,为我国新闻立法提供了鲜活的素材和现实基础。1997年4月,国家新闻出版总署公布了《新闻出版业2000年及2010年发展规划》,提出“积极推进新闻出版的法制建设。要加快立法工作,加强依法管理,加大执法监督的力度。到2010年新闻出版法制建设要建立以《出版法》、《新闻法》和《著作权法》为主体及与其配套的新闻出版法规体系”。《新闻法》的颁行已经为时不远。 1 坚持党领导下的新闻法治化进程。新中国成立以来,我国的新闻事业都是由党委宣传部门领导,虽然新闻体制逐步放开,但是对媒体意识领域的监控从未放松,部分人认为新闻立法会削弱党和政府对新闻事业的领导。实际上全面建设法治国家是我党的奋斗目标之一,而且新闻立法只要坚持在党的领导之下,把对新闻规律和我国的实际国情的认识凝结到新闻法中,就能充分体现党的引导作用,从而使新闻法中的自由控制在一定范围之内。 2 加快新闻法及相关法律的颁布实施。为保证新闻主体依法实现自己的权利并承担相应的义务,新闻立法必须建立和健全明确而严格的法律责任制度。这既包括因新闻传播活动中的侵权行为而应当承担的民事法律责任,还应包括基于行政管理过程中所产生的行政责任,以及因触犯刑法而产生的刑事责任等。 3 新闻法治和新闻自律并举。新闻自律机制的功能,首先是“限制”性的,既约束新闻媒介及新闻工作者,使之恪尽社会责任,不滥用新闻自由的权利,又通过自身行之有效的工作,避免政府直接出面制定严厉的法律。新闻法治与新闻自律并举,使两种机制中“张力”与“限制”互补。政府通过参与建立自律机制,既能达到规范新闻媒介的目的,又可避免与之直接冲突,可以有效弥补新闻法治刚性带来的不足。 总而言之,《新闻法》的制定势在必行,其对新闻自由、舆论监督、新闻采访权等问题作出的大量规定,必将更加完善目前的新闻法律体系,加快推进新闻法治化建设,在新闻法治化的进程中,法治与自律并举,自由与监督并行,才能使新闻事业的作用得到最大的发挥和张扬。 新闻法论文:新闻法立法必要性分析 1979年。中国提出“新闻改革”,新闻法在历经数次提案后也开始酝酿。然而时至今日,学界对新闻法的立法原则、条文的构建甚至立法的必要性等诸多方面尚存在争议。本文拟从三个方面人手分析新闻立法的必要性。 明确新闻工作者的地位。保障新闻工作者执业权利的需要 新闻是人们了解周围世界的一扇窗户,通过不同渠道的信息获取。人们可以了解时政要闻,拓展知识,开阔眼界。锻炼冷静的思考和判断能力。更重要的是,新闻舆论在当今社会已成为促进民主与法制的“第四种权力”。然而,上述目标能否得以顺利实现。首先有赖于新闻工作者不受阻碍地自由执业。在我国,新闻工作者的合法权利并未得到有效的保障和救济,实践中,新闻工作者在执业过程中被无端阻挠、干扰的情况屡见不鲜,设备被抢夺、损毁,甚至遭受人身攻击、非法拘禁的现象也并不罕见。 对此,有学者认为,对于新闻工作者的执业权利已有上位的《宪法》和基本法《刑法》等进行保护,无需制定新闻法。但应当看到,《宪法》作为我国的根本大法,其条文大多较为宏观、抽象;特别是《宪法》在我国具有不可司法的特征。不能成为个案的审判依据,显然需要下位法予以落实和细则化。而《刑法》虽设立了故意伤害罪、故意杀人罪等罪名,但针对的是具有较大社会危害性的犯罪行为,对于阻挠、干涉新闻工作的轻微违法行为并不适用。更重要的是,上述罪名保护的客体是生命权、健康权而非新闻采访权。换句话说,并未针对新闻工作者的特殊职业身份进行立法保护,而是仅仅将其视为一般公民。 应当看到,新闻采访权并非具有强制力的国家权力。就其本质而言,是公众知情权、社会参与权、社会监督权的代表和延伸。如果新闻采访、报道权受到暴力干涉,整个社会公共利益就会受到伤害,因此对新闻采访、报道权需要法律有针对性的、强有力的保障,必须通过新闻法的制定明确新闻工作者的执业地位,全面保障其合法的执业权利。 保障新闻自由的需要 当人权宣言宣称“自由传达思想和意见是人类最宝贵的权利之一;因此,各个公民都有言论、著述和出版的自由”时。新闻自由开始从一项“自然权利”上升为具有宪法位阶的制度权利。对于新闻自由的尊重和保障,也已成为现代宪政国家的共同选择。 新闻法从其性质上来说应该是新闻自由法而非新闻限制法。首先。新闻自由是公众了解事实真相的手段。现代的大众传媒能够使人们足不出户便了解到世界任何角落的消息,通过文字、声音、影像、图片等手段的综合运用,让受众有身临其境之感,使政治事务不再遥远和陌生。其次。新闻自由是推进民主与法治的重要手段。新闻媒体作为行政权、立法权与司法权以外的第四权力组织,在抑制政府违法、防止政府滥权方面发挥着重要的监督功能。最后,新闻自由是公民参政议政的渠道。“没有知情的民众,就没有民主。”通过事实真相的获悉和参与评价。原本分散的个体意志被凝聚成群体意志为国家所重视。新闻法恰当的文本表达必将使新闻自由的理念得以最大化的落实。 规制新闻活动的需要 新闻自由对任何国家来说,都不是绝对无边际的。新闻自由有如一把双刃剑。一方面发现事实、针砭时弊、弘扬社会正气;另一方面,无限制的新闻自由必将对国家利益和公民个人利益造成不应有的侵害。这就使得新闻法在保障新闻自由的同时成为规制新闻活动提供准据和尺度。 增强新闻工作者责任心,抑制失实新闻报道。在利益驱动下,一些新闻工作者社会责任缺失,为了赶时效、抢新闻,不做深人调查就草率发稿,导致报道失实。更有甚者,甚至炮制虚假新闻。“纸箱馅包子”事件就是这方面的典型实例,“作者”利用了公众对食品安全的关注,扰乱视听。导致了不必要的社会恐慌。影响极为恶劣,也降低了新闻媒体的公信力。新闻法作为新闻界的行业规范,其早日出台必将督促新闻工作者坚持职业操守。从根本上杜绝虚假和失实新闻。 理性的角色定位,保持适度谦抑。“新闻记者的职责是调查问题,而不是解决问题:记者和编辑的职责不是起草法规或领导一场运动或展开一场道德审判。”新闻媒体是事实的守望者。而非法官,不能挟民意以干涉司法。因为有时民意并非在任何时候都保持理性和客观,甚至给司法活动带来不必要的干扰和影响。新闻法的出台将引导新闻工作者找准角色,理性定位。 规范新闻内容和新闻用语。新闻报道受众广泛,其真实性也被视为常态的,因此发挥的社会导向作用是不言而喻的。有鉴于此,对新闻报道的内容和用语必须加以规范。英国新闻投诉委员会告诫英国新闻工作者对自杀事件的报道不应过于详细,以免读者效仿。负责起草这一准则的英国新闻投诉委员会成员莱斯・欣顿说:“我们有令人信服的证据……证明媒体关于自杀新闻的报道常常导致(读者)模仿自杀。”作为新闻业的行业规范,新闻法应当制定相关规则限制新闻报道淫秽、歧视性、低级趣味的语汇和内容,避免误导,杜绝错误的价值观。 衡平公众知情权和公民私权。公民私权同样是宪法和其他法律保护的对象。公众知情权的获取不能以放弃、牺牲公民个体权利为代价。然而一些媒体、记者在探寻事实真相的过程中,随意采取秘密潜人私人住宅、跟踪、隐匿摄录等手段:为突出真实感和现场感,不惜任意曝光公民姓名、肖像及其他个人信息。新闻法的制定。一个重要的任务就是衡平公众知情权和公民私权,在两者之间找寻和把握恰当的尺度,并予以细则化、可操作化。 新闻法论文:法国新闻法规调整机制的变化 摘要:资本主义制度确立后,法国的新闻法规逐渐发生了翻天覆地的变化。从法的形式特征上看,法的调整机制的变化最为明显。本文从法的调整机制上比较了资本主义制度确立前后法国新闻法规的变化和发展,从中透视新闻法规的进步,兼论新闻法规进步的部分原因以及对我们的启示。 关键词:社会控制 新闻法规 调整机制 “权利与义务的关系(结构),反映着法的价值的变化。通过分析不同历史类型的法制制度中权利和义务的关系(结构),可以透视不同法律制度的价值取向和价值序列。”因此,研究新闻法规的调整机制对于透视新闻法规的价值有着重要意义。“近代法国法无论内容、原则和形式,都是比较纯粹的资产阶级法;它系统并且直接地反映出反封建的革命成果,适应并促进了资本主义关系,因而是早期资产阶级法的典型。”法国作为大陆法系的代表,完整地经历了封建社会和资本主义社会,其新闻法规也因此有着明确的进步历程,体现了整个社会的发展进步。本文所探讨的新闻法规。意指专门的新闻出版法和散见于其他法律法规中的与新闻出版内容相关的规定。 资本主义制度确立前新闻法规的主要内容基亟调整机制 专制时代,“君权神授”思想大行其道,路易十四“朕即国家”的说法形象地反映了大革命前法国的政治统治状况。 法国在印刷术传人后很快颁布各种管制出版和发行的法令。16世纪宗教改革运动以后,政府确立了印刷出版特许制和审查制,1521年。法兰西斯一世禁规,此后又一再颁布法令,强化这方面的管理。当时,天主教会还对一切出版物实施严格的检查。禁止教徒阅读“蔡书”。怯国第一张持续出版的周报是1631年勒诺多创办的Gazette,该报经首相推荐,国王路易十三特许出版。“在法国,王权牢牢地掌握着最高控制权,通过敕令、文告指挥着最高法院与教会检查和控制出版物。” 当时法国的新闻法规采取成文法的形式,主要的调整手段有书报检查制度、办法许可证制度、特许制度、追惩制度和限制规模。违反了新闻法规的记者、出版商等往往不经过严格的法院审判就被宣判有罪,上诉权得不到保障,甚至可以完全没有法院审判过程就将记者、出版商等处以刑罚。这时的新闻法规要求新闻记者和出版商承担义务的客体一般是君主、教会和法院的统治权力,而很少涉及或不涉及社会的利益、公民的个人利益。这是由当时的统治方式决定的:第一,君主代表国家,享有政治、经济和法律上的特权,所以国家立法得以从政治、经济、法律等各方面限制媒介;第二,君主就是国家的代表,人们很少有主权意识,也没有成形的市民社会,所以新闻法规并不对君主、教会以外的权利进行保障。 资本主义制度确立后新闻法规的主要内容及调整机制 大革命后,在自由主义思想的指导下。立法开始采用民主的形式。法律代替命令成为解决社会问题、调整社会关系的主要手段。新闻法规的内容更加规范了,包括对言论自由、新闻出版的保护和对新闻事业必要的限制。 1789年,制宪会议通过的《人权宣言》,揭开了新闻法规权利本位时代的序幕。确立了公民的言论、著述和出版的自由。作为《人权宣言》的继承和发展的《世界人权宣言》又规定:“人人有权享有主张和发表意见的自由。”《世界人权宣言》使新闻自由拓展到了全球的大部分地区。 虽然在实践中,新闻自由在法国并未从此畅行无阻,革命时期也有书禁和书报检查。拿破仑上台后也开始文化专制主义统治。路易十八复辟后继续进行出版前检查、二战时也曾实行过战时检查制度,等等,但是公开宣布出版自由和废除出版检查制度,并用宪法形式固定下来,作为政府的基本原则之一。法国可谓世界上第一个国家。 1881年7月,法国议会通过《出版自由法》,规定印刷和出版自由,废除了新闻出版检查制度,并且把新闻出版活动争议的裁决权归于司法而不是行政。法国现行的《刑法》、《民法》、《军事审判法》等对报纸刊载的具体内容有一定的规定。1947年通过的《梵希特法案》标志着报刊自由发行的原则得以实施。欧洲人权法院要求。在国家通过禁止公开信息而对出版自由权利进行限制时,国家应当履行非常严格的强制性标准。来作为免责理由。因为法国是欧共体的成员国,所以共同体法也是法国法律的正式渊源。具有法律效力。1999年的Fressoz诉法国案就以Fressoz胜诉结案。这也是法国新闻法规重要的组成部分。法国1978年7月制定的《行政文书公开法》,成为规定法国信息公开的法律。 对新闻出版进行必要限制方面。1881年的《出版自由法》在第四章规定了“煽动犯重罪和轻罪”、“妨害公共事务的犯罪”、“妨害个人罪”、“伤害外国国家首脑和外交官员”等罪名,并在第五章规定了“诉究与制裁”。其中第27条针对提供虚假信息。规定“出版或复制错误的新闻,捏造、伪造或谣传新闻,如其扰乱了公共治安,并属蓄意之举,则处以一个月至一年的监禁和五十至一千法郎的罚款。或仅处以二项惩罚中的一项。”第29条针对诽谤和侮辱,规定:“一切对某一事情的断言或指责损害了其他个人或团体的名誉和声望,即为诽谤。以侮辱性的语言。蔑视或抨击性的词汇肆意归罪于人即为侮辱。”这些对于新闻事业的限制性规范,就是为了保障新闻事业不在非必要的条件下侵犯公民和法人的自由和权利。 资本主义制度确立后,政府的义务主要体现在维护新闻自由、确保信息公开等,是针对新闻出版业、公民和社会而设。法国新闻出版业的义务主要体现在提供真实信息、不侵犯公民和法人的合法权益、不危害国家安全、保守国家秘密、遵守法律、遵守社会道德风尚,除了针对国家和政府以外。还出现了更多针对公民权益和社会利益的内容。这时。新闻出版业和政府承担对等的权利和义务,一方凌驾于另一方之上的情况并不常见。从而保障了国家和政府、新闻出版业、公民和社会的权益,体现了社会制度的进步。法国的法律以权利与义务双向规定为调整机制。新闻法规也逐渐开始体现权利与义务之间的互补关系。 新闻法规调整机制变化的原因 从专制时代权利义务相分离,到资本主义社会权利义务相统一。法国新闻法规调整机制日趋完善是由整个社会的发展进步决定的,主要原因包括: 第一,社会制度和人们思想观念的进步使公民个人及新闻事业的权利得到了全社会范围内的认可,这为新闻法规调整机制的完善提供了前提条件、思想基础和法律依据。资本主义制度确立后。“天赋人权”深入人心,公民的权利合法化,新闻事业的权利作为公民言论自由权利的外化和延续也随之合法化。新闻法规在赋予国家和政府权利的同时。也就要求国家和政府承担义务以保障公民和新闻事业的权利。 第二,分权原则为新闻法规调整机制的完善提供了制度基础。资产阶级掌握法 国政权后,立法开始采用民主的形式,分权代替集权成为国家政权的主要组织形式。法国1791年宪法、1793年宪法、1875年宪法、1946年宪法和现行的1958年宪法都规定了三权分立原则。立法和行政的分权使行政权需要遵守的法律来自外部。这样可以使对行政权的授权性条款有合理的限度而使义务性规范得以确认。司法和行政的分权使行政权有了外部监督机制。在行政权出现违法行为时,有外部的强制力量予以有效的阻止并对利益受损方以适当的法律救济,这就使行政权履行义务成为可能。这样,新闻出版活动由立法、行政、司法三种社会权力共同管理,而这三种权力互相节制。防止了权力的滥用。在法律和制度上保障了新闻出版自由,从而为新闻传播活动创造了一个相当自由的发展环境。 第三。从新闻事业在人们日常生活中所起的作用来看,统治阶级无法再对新闻事业进行野蛮残酷的镇压。随着社会化大生产程度的提高,人们对信息的需求达到了前所未有的高度;新闻事业日益发展壮大。成了人们获取新闻的主要渠道和手段,人们对新闻事业的依赖也达到了有史以来的最高峰。新闻事业在社会上的影响同专制时代已不可同日而语。它甚至可以左右政局,催化战争与媾和。面对如此强大的社会力量,资产阶级不愿也不能走专制时代的老路。必须更新和健全新闻法规。在要求新闻事业承担义务的同时,也保障公民和新闻事业的权利。 第四,新闻事业在社会转型过程中发挥的作用是新闻法规调整机制完善的历史背景。新闻媒介在资产阶级夺取和巩固政权的过程中发挥了巨大的作用。立下了汗马功劳。新闻自由在资产阶级反封建的斗争中和巩固自己地位的过程中就已经确立了合法地位,“第三个支配法国大革命时期报刊发展的观点是。报刊不仅构成了政治活动的一面镜子。同时也是政治生活中的中心参与者”。所以资产阶级的新闻法规必然排除以往新闻法规中大量的禁止性规范,增加授权性规范,以保障公民和新闻媒介的权利。 法国新闻法规调整机制的变化对我们的启示 第一,“民主制的法必定是权利本位的法。”“现代立法以权利与义务为利益调整机制。”我国的立法机关在制订新闻法规对新闻事业进行管理的时候。应该严格遵循这一原则。这不仅是社会进步、现代法律的体现。而且是保障新闻事业健康发展的内在需要。没有权利的义务和没有义务的权利在结构上都是不稳定的,从短期来看。权利主体获得了更多的利益,但是从长期、发展和全局的眼光来看,这些利益根基不牢;尤其当新闻事业作为信息传播机构和宣传机构的地位来看。如果不能成为权利主体,那么它的信息功能和宣传职能都将严重受损。 第二,新闻事业的发展是新闻法规完善的物质条件。法不能脱离社会现实而存在,我国的新闻法规要以我国的国情为基础。适合我国的现实条件和社会状况,适应我国新闻事业发展的实际情况。过于滞后的新闻法规,会使新闻事业束手束脚、裹足不前,无法获得健康的发展;过于超前的新闻法规,则无异于揠苗助长,无法取得预期的效果。新闻法规的确立、发展和完善应该是一个长期的历史过程,要随着社会各项制度的进步、新闻事业的发展而不断进行调整。 第三,我国的新闻法规要在可能的条件下、适当的范围内与国际接轨。遵循国际惯例和世界通例。在世界文化交流越来越频繁的背景下。这样做可以避免由于不必要的差异导致的误解,避免我国的信息传播和宣传工作陷入被动的局面。可以更好地进行国际信息的传播交流。向世界展示中国的风采。
教育法学论文:教育法学理论体系现状探讨 一、我国教育法学研究现状 十一届三中全会之后,我国教育法学的研究进入了萌芽阶段,教育界和法学界开始考虑对教育立法,标志着我国真正意义上开始对教育法学进行研究。在今后这三十多年的发展中,教育法学的研究由最初的设想到现在的深化以及分化研究阶段,致使现如今已经写形成了符合我国基本国情的教育法学理论和体系。对于我国教育法学的研究现状我们可以通过对《评论》杂志和教育法学年会论文集这两本期刊进行分析。《评论》是我国在教育法学研究上对具有影响力的期刊,教育年会论文集是由教育法学的研究人员在年会上交流讨论的论文组成,具有很强的针对性并且信息量比较大。通过这两本渗透出来的信息分析,我们不难发现我国对教育法学理论的研究在不断的深入,研究人员的视野也在扩展,将更广的领域纳入到研究中来,教育法学研究已经进入到发展阶段。但是与一些成熟学科如社会科学相比,教育法学还显得比较年轻和稚嫩,还需要不断的去探索。 二、我国教育法学既有理论体系研究 在我国教育法学发展的这三十年里,教育法学中涉及的概念、概念体系、教育法学主体以及主体间的关系都取得了巨大的成就。但是也存在这一些问题如:1)教育法学研究对象不明确;2)教育法学研究方法单一;3)教育法学性质界定不清;4)教育法学理论体系不健全;以下将对这些问题作简要探讨。 1.教育法学理论体系的选择标准 由于我国教育法学这门学科的建立比较晚,发展时间也比较短,就必定存在着一些问题需要依据理论来进一步说明。而缺乏理论说明将会使得学者们对教育法学的研究无法用理论体系来标示。教育法学是一门独立的学科,具有:自组织其理论、自固化其思维、自健全其机构和自外化其理论等功能。学者们在满足这些功能的过程中对教育法学理论体系进行探讨研究,然后以《教育法学》的名义出版,这将是教育法学理论体系建立的必要过程。 2.既有理论体系分析 我国以《教育法学》为名的教育法学类著作截止到现在已经有23本之多,作者都以不同的角度对我国教育法学的学科属性、概念、理论和法制形成体系进行分析探讨。本文借用申素平教授编写的《教育法学》进行分析。申素平教授编写的《教育法学》一共分为八章,由教育法语受教育权、教育主体与教育的法律关系、主体制度论和弱势群体受教育权这三部分组成。是以一种新的视角来研讨教育法学理论体系。根据内容我们进行分析,作者首先对教育法和受教育权的概念进行系统阐述,然后在对教育法的内涵以及受教育权的法律规范作为基础,对社会个体与教育的法律关系进行讨论,最后通过对学生、老师、学校的制度问题进行分析,从而达到对我国教育法学理论体系的研究。 三、以“受教育权”为逻辑起点的教育法学理论体系的构建 理论体系的起点也是终点,以受教育权作为逻辑起点,那么在对教育法学理论体系的构建过程中,它的终点也必将是受教育权。对教育法学理论体系的构建应注意以下几方面的内容: 1.理论体系的基本特征 教育法学理论体系的基本特征应包括客观性特征、系统性特征和动态性特征。客观性特征是由体系特点决定的。系统性特征是理论体系的首要特征,最为关键的特征。动态性特征是说明在微观结构上理论体系是动态的,而在宏观上表现为相对静止的。 2.理论体系的基本结构 教育法学理论体系的基本结构由核心层面和外部层面组成。核心层面是理论体系逻辑演变的载体,外部层面是理论体系中各个元素的分解。核心层面与外部层面在伴随着社会的发展不断扩大丰富,各自之间都相互作用,相互影响。 3.理论体系的研究框架 对于教育法学理论体系研究的目的就是构建一种一般性意义的,属于教育法学自己的研究框架。 作者:高婵单位:郑州华信学院 教育法学论文:大学教育法学课程教学的反思 一、变“教教材”为“用教材” 教材的选择和使用是大学教师教学工作中的一项重要内容。教材的重要地位不言而喻,它不仅关系到教师对课程内容的组织、设计与教学实施,也关系到教学目标的达成。但是对教材如何使用是一个有关教师教学理念的大问题。笔者在教学过程中注意做到以下几点。一是按照以知识带动学生能力发展的基本思路,依照课程自身的逻辑体系和教育法律现实要求重新对教材内容进行组织,在所选用教材的基础上,重新构建自己课堂教学内容框架,突出“教育法学”课程的理论严谨性和实践应用性;二是根据大学生的学习思维特点和发展需要,在部分章节设计和使用学案,学生依托教师推荐的教材、其他参考教材或教育法学著作、期刊论文、网络资源等进行小组合作下的自主探究学习。改革实践表明,使用精心编制的学案,能够实现从学生“被动学”到“主动学”的转变。笔者作为教师,在学生进行学案指导下的分组合作学习和互动交流检测过程中,主要充当倾听者、帮助者、引导者的角色,有时也是权威解说者。可以说在学案理念下,不仅教师传统教学角色发生转换,从知识的告知者成为学生知识学习和能力发展的引导者、促进者和帮助者,而且对学生来说,这不仅仅是一个自学过程,更是一个学生学会学习、学会合作、学会思考、尝试学习成功与分享学习快乐的过程。大学是研究高深学问的场所,大学教材本身也反映了多样化的学术观点,因此大学课程不可能是一统教材,而且教师对教材的选择上具有自主性。这些都决定了大学教师在教学中要坚持“用教材”而非“教教材”的基本教材观。如果只是“教教材”,显然教学重点在于课程知识的传授。相反,如果坚持“用教材”,则不仅传授了课程知识,同时还会把课堂知识延伸到课堂之外,也更注重大学生各种能力的培养。 二、变“接受性学习”为“研究性学习” 在我国,传统的大学课堂以接受性学习为主。它是以听讲、记忆、模仿和练习为特征的学习,教师主要通过讲授法引导学生在短时间内掌握大量的知识或技能。虽然诸多教学实践表明,接受性学习并不必然导致学习过程的枯燥乏味,但在现实中确实存在大量被动机械和无意义的接受性学习。在当前大学培养目标和社会发展要求下,这种情况下的接受性学习显然不能培养社会发展所需的人才,因此是要必须改革的。在“教育法学”课程教学中,笔者主要采取的一种方式就是通过学生分组,然后各组进行教育法制与法治的社会实践主题调查。这实际上进行的就是研究性学习。在授课之初,笔者首先就主题调研这一研究性学习的重要意义、实施步骤规划、调研结果呈现方式等进行说明,还结合对教育法制与法治的现实侧面考虑,先行拟定若干个调研主题,学生可以选择教师拟定的主题进行调研,也可以根据小组的兴趣自行设计和确定调研主题,最后学生进行多个主题的调研,比如法学体系中教育法的地位调查、非教育类专业教师的教育法治和法制观念调查、家长教育法制与法治意识调查、中外大学生教育法律法制意识现状调查、大学生教育法制与法治意识调查、小学教师教育法制与法治意识调查。各小组根据主题需要,自行设计问卷,并经过试测后正式发放问卷调查,后期利用SSPS进行数据统计和分析。在调研结果呈现过程中,各小组不仅完成了正式调研报告,还制作了PPT,在全班进行调研结果的分享和交流。学生非常喜欢这种学习方式,虽然调研过程中遭遇很多困难,但是他们一致认为这样的学习活动不仅对现实教育法制和法治问题有了更具体的了解,也深化了对教育法学知识的掌握和理解,而且科研能力、思维能力、合作能力、人际交往能力等方面都得到锻炼,是一种自我发展、自我负责、自我完善并体验学习成功的过程,感觉受益匪浅。 要打破大学教师“满堂灌”的教学方法,就必须让学生真正“动”起来。这里的“动”不仅仅是动“手”,更包括动“脑”。研究性学习,就是这样一种新的理念。它是专业理论学习与实践研究的有机结合,是以学生为主体的积极主动、自主的有意义学习。这种学习“具有明确的专业方向,趋向于对深层次理论学习的理解,是以全面学习专业的基础理论为基石,向专业前言理论的循序积累,进一步强化专业理论的实践意义”。研究性学习主要以小组合作方式进行,通过为学生提供更多地动手动脑的实践学习活动,例如实验、观察、课题研究等来发展学生多方面的能力,是一种融合体验、探究和创新的现代教育理念下的学习方式,应当为大学教师在教学中所掌握和践行。 三、变“单打独斗式学习”为“合作互动学习” 传统的大学课堂学习仍倾向于学生个体的单打独斗式学习,即学生之间在学业成绩和能力发展方面没有更多的相互影响。近几十年,课堂中的合作与互动学习理念被认为是最重要和最成功的教学改革理念。笔者在“教育法学”课程教学中,就注意到以下几点。一是注重师生之间的互动学习,不仅注意打破教师满堂讲的传统局面,而且特别注意通过精心设计与实际联系密切的问题与情境,激发学生的探究与讨论的欲望。有时就某个教育法律问题,学生之间有非常激烈的争论,积极发表自己的观点和论据,试图说服别人。笔者作为教师,在这种情况下,往往不会轻易做出评判,而是在不同观点中给予点拨或引导,最终的正确性认识和问题解决方案往往就在这种争论中被清晰认识和呈现;二是注重学生个人之间、学生小组内与小组间的合作互动学习,特别是借助上文所谈到的学案学习,学生小组的积极作用得到充分发挥,学生学习的主动性大大增强,小组内部成员之间以及各小组之间的交流都得到加强,而且学会在积极的竞争中进行合作与协作,学生感觉收获很多;三是注意借助现代信息技术,即学校教务处提供的BB网络平台实现师生之间、生生之间的课外学习互动。正是通过这些课内外的互动探讨、合作交流与学习,学生学会如何发表自己的意见,学会如何倾听别人的看法,学会如何深化对某一事物的认识,学会如何对学习进行反思。在大学教学中坚持合作与互动学习的理念,不仅能够成功改变传统课堂教学中师生之间的单维交流,也能够打破学生之间彼此漠不关心的学习状态,同时也可以积极发挥学生群体在知识学习和能力构建中的功能。因此,大学教师要深入了解这一新教学理念的内涵,并积极更新自己的教学理念,把大学生的能力发展要求和自己的教学实践方式变革真正结合起来,使教学成为富有时代气息的现代教学。五、变“知识学习”为“多元智能学习”大学是引领社会发展的导航器,大学目标的达成远不是通过培养掌握很多所谓“知识”的人才就能实现的,大学教学不能仅仅局限在知识教学上。当前最重要的一种人才理论是多元智能人才理论。多元智能理论是美国心理学家加德纳教授在20世纪80年代提出来的,他认为每个人至少都有7项智能,包括语言智能、数学逻辑智能、空间智能、身体运动智能、音乐智能、人际关系智能、自我认识智能。 20世纪90年代,加德纳又增加了自然智能与存在智能,由此人的智能至少包括9项。正是基于对多元智能理论的理解与欣赏,笔者在“教育法学”课堂教学中,首先是实现课堂教学观念的转变,其次是实现课堂教学设计的多元化,再次是实现学生学业成绩评价方式的多元化。笔者依托多元智能理论带来的教育教学启示,不仅关注到学生的智能差异,而且尝试积极促进学生多元智能的发展。比如课堂上大量的案例分析与所提倡的问题辩争,注重学生语言智能、逻辑智能的训练;切实开展的小组合作学习,是在充分考虑到人际关系智能发展和自我认识智能发展的基础上积极推进的。事实也证明,通过有效的小组合作与协作学习,学生都有很大收获,特别是那些原本不善于与他人交流的学生,在小组合作学习中,逐渐建立起自信和掌握与他人交往的一些技巧。此外,在平时学业成绩评价方面,笔者打破传统小测试等方式,尝试组织学生以小组合作方式进行教育法学实际问题调研、办教育法学手抄报,或者在全班举办教育法学案例分析答辩会,或由学生独立创作教育法制与法治漫画等,这些形式的采用都是试图对学生语言智能、逻辑智能、人际关系智能、空间智能等进行的系列训练。大学是青年学生心智发展成熟、世界观和人生观确定、个性形成以及职业生涯定向的重要阶段,因此在大学教学中,应该清晰认识到学生的多元智能,用全面和发展的观点去对待学生,并在反思这一理论的基础上来进行教学。多元智能教学是强调以学生为中心的教学,它不仅关注每一个学生,而且关注每一个学生的智能强项与弱项,关注教学过程的生成性,并最终促成有效学习的达成,实现学生知识与多种能力的有效提升。 作者:薛国凤单位:河北大学教育学院 教育法学论文:九年义务教育法学习心得体会 新义务教育法的诞生,标志着我国义务教育进入了一个新的发展阶段,它是在对我国依法普及九年义务教育经验总结的基础上,形成的一系列指导和保障义务教育事业发展的制度与准则。法律将维护教育的公平公正、促进义务教育均衡发展作为一项重要指导思想,并重点对全面实施素质教育、保障义务教育投入、提高义务教育质量、推进义务教育均衡发展等方面问题作出了规定。新法律着力建立和完善促进义务教育发展的各项制度,在很多方面有创新、有突破,为我国义务教育的持续、健康发展提供了有力的制度保证。 新《义务教育法》的颁布实施,对于进一步深化教育体制改革,促进义务教育的发展,是一件具有里程碑意义的大事。新《义务教育法》的诞生标志着我国义务教育进入到一个新的阶段,对全民族素质的提高和国家未来的发展,都将产生积极的作用。 真正以人为本,保障义务教育阶段所有孩子、所有学校、所有老师的基本权利,这是我读新《义务教育法》第一条到最后一条最深刻的感受之一。新《义务教育法》立法的理念有了较大的突破,其中最基本的一个立法理念是以学生发展为本,真正给学生以发展的空间,同时给义务教育阶段教师充分的发展空间。“新的《义务教育法》更加突出公益性,还有统一性和强制性。这三个基本支点,虽然不是直接的教育行为,但是对于教育工作者转变观念却非常关键。” 新法明确了对义务教育质量的要求,第一次将素质教育明确写入法律,提出要面向全体学生,促进学生全面发展,强调要把德智体美有机地统一在教学的活动中。这些内容必然影响到校长的办学思想和教师的教书育人行为。同时,各级政府和教育行政部门也必须肩负起提高义务教育阶段质量的责任。在实施新《义务教育法》过程中,我有这样的思考。 总之,新《义务教育法》要求我们在教育教学中要为学生创设主动参与的机会,提供主动发展的空间,引导学生主动参与,从而落实学生的主体地位,促进学生的主动发展,使学生的素质得到提高,成为一名德、智、体、美、劳全面发展的孩子。 我们应该熟读新的《义务教育法》,在不断的理解和应用中,为学生们真正的发展和成长尽一份心,效一份力。 教育法学论文:开放教育法学 1999年,经教育部批准中央电大推出“人才培养模式改革和开放教育试点”,北京电大作为开放教育试点举办了本科开放教育法学专业。经过三年左右的教学,我深深感到开放教育与传统教育有很大的不同,是一种全新的教学模式,它“不仅意味着教育对象的开放,更重要的是教育观念、教育资源和教育过程的开放。”开放教育对电大的传统教学模式提出了挑战,它对电大教师的教学方法提出了新的要求。因此,分析研究开放教育的教学方法,寻求最佳的教学方式,便是一个十分重要的问题。本文通过对我在开放教育法学专业《证据学》课程中进行案例教学的实践,对开放教育的教学方法作一些探讨。 一、“开放教育”教学模式下进行教学方法改革的必要性和可能性 开放教育人才培养模式要求教师“运用广播、电视、文字教材、音像教材和计算机课件及网络等多种媒体进行现代远距离开放教育”。为适应开放教育的需要,电大教师首先要转变教育思想,要掌握先进的教学手段,同时还要积极探索新的教学方法,使教学方法向适应开放教育人才培养模式的方向转变。 首先,开放教育冲破了传统教学在时间和空间上的限制,网络教学打开了教师、学生、教材、教室、黑板之间的不可分割性,教学以实时和非实时的不同方式同步进行。这使以广播电视教学为主体、集中面授辅导和个人自学为主要形式的传统电大教学模式要逐渐转化为以多媒体技术和计算机网络教学为主体、自主的个别化学习与交互式的集体协同学习相结合的教学模式。在这种教学模式下,“以教师为中心、以教材为中心、以课堂面授辅导为中心”必须向“以学生为中心、以多媒体网络教学为中心、以自主的个别化学习为中心”进行转变。随着这种转变教学出现了许多变化:1多媒体远程网络教学的广泛运用,网络教学平台上教学资源的大量建设,学生可以随时随地自主上网学习;2电大教师所熟悉的面授辅导课的比例大幅度削减,教师再按照传统的教学方法,在面授辅导课堂上就课程内容进行系统的讲授已不可能;3教师的面授辅导课不再是系统讲授,而是重点难点的提示,组织学生进行教学讨论,对讨论结果进行总结及对易错处知识点讲解,以帮助学生理解和吸收教材的内容等等。教学模式的转变及带来的诸多变化,对电大教师传统的教学方法形成强烈的冲击,迫使我们对此进行研究和探索。 其次,中央电大“人才培养模式改革和开放教育试点”项目的目的是“旨在通过课题的研究和试点工作,探索并构建广播电视大学在现代远程开放教育条件下专科教育和本科教育人才培养模式的基本框架以及相应的教学模式、管理模式和运行机制,为我国经济建设和社会发展培养大批高质量的、适应地方和基层需要的应用性高等专门人才。”根据这一目标,电大教学在培养学生的知识、能力结构和培养规格上,应更为强调知识、能力、素质的协调发展,重视实践性教学环节,注重理论与实践的结合,以增强学生的综合素质和能力。电大开放教育法学专业主要是培养法官、检察官、律师以及其他从事法律工作的应用性高等专门人才。从这一目标出发,就要求学生在毕业后要具有较强的实际工作能力,能满足处理复杂的法律事务的需要。实践证明,在现代社会,仅仅掌握一定的法律知识是远远不够的,法律工作者还应当善于运用法律和法律知识来分析和处理各种法律事务,为此就必须精通(至少是某一领域内)法律规定和法律解释,谙熟诉讼程序和诉讼技巧等等。而在传统电大教学中,教师大多采用系统讲授的方法,注重课程内容的全面性、系统性、逻辑性,缺乏对学生的法律技巧、实际操作能力、综合分析能力、思维的机敏以及雄辩的口才等方面的训练;同时强调以教师为中心,教学中缺乏启发性、互动性和实践性。从这种教学模式中毕业的学生,虽然掌握了一定的法学理论和法学知识,但由于缺乏实际操作能力和实践经验,在相当一段时间内是无法适应社会需要的。“人才培养模式改革和开放教育试点”正是针对电大教学中的这种现状,提出“为我国经济建设和社会发展培养大批高质量的、适应地方和基层需要的应用性高等专门人才”的目标,对此必须改变教学方法,加强对学生素质或技能的培养,这应是电大开放教育的重要职责。 最后,开放教育法学专业是一门实践性应用性很强的学科,它需要理论联系实际的教学方法,单纯的系统讲授效果往往不好。学习法学的目的,就是为了在现实生活中运用法律去解决各种各样的法律问题。然而法律是抽象的、一般的,现实则是具体的、复杂的存在各种各样的变异。要将抽象的、一般的法律规则学通、学懂、学好、会用,就必须联系实际,结合具体事例进行案例教学。例如,在证据学教学中,相当部分教学内容与具体诉讼程序有关,这些内容程式化特征明显,单靠教师进行系统讲授,既枯燥又缺乏直观感觉,学生往往不感兴趣并难以掌握,而结合实例进行案例教学在传统教学模式下又有许多困难。而开放教育的出现为解决这一难题提供了条件。多媒体远距离教学手段的大量采用使教师可以在网络教学平台上建立案例库在课堂上使用网络、电子课件,结合案例、结合法院开庭现场的录像来进行讲授,介绍诉讼当事人在诉讼中如何运用证据来证明有关的案件事实,司法机关如何审查判断和认定证据,从而使抽象的、一般的法律规则变为直观的、形象的具体案例,可以大大提高学生学习的积极性,减少其学习的难度,增强实践经验,教学效果就会大为改观。 教学方法从属于教学模式。适应开放教育人才培养模式的需要,探索新的教学方法时,案例教学以其特有的优势而在诸多教学方法中受到重视。案例教学起源于美国哈佛大学法学院,盛名于哈佛大学商学院,现已成为美国大学所有专业和职业教育的主要教学方法,并为世界各国教育界所仿效。案例教学的基本特点是:它以精心选择、合理编组、相互联系的若干个(组)案例为基本教学内容教师根据教学的目的,选取有代表性的案例特别注意选取相互冲突的案例,交给学生课前预习。上课时,教师不进行系统的课堂讲授,而是对所选案例提出问题和学生共同讨论。教师要求学生在课堂上运用原始资料,陈述、分析、论证,并提出自己对案件的处理方案。案例教学法与传统系统讲授法相比较,教学主体是不一样的,传统讲授法是以教师为主体,而案例教学法却是以学生为主体。在案例教学中,案例的阅读、理解、思考、分析、讨论、总结、归纳等环节,都是由学生自己来完成。从完成案例教学任务的角度看,学生成为学习的主体后,能积极主动地投入教学过程,能对教学内容有深刻的领会,并获得相应的知识和能力,在分析案件、进行辩论、起草有关文书等技能方面的训练得到强化,在毕业后很快地适应实际操作。案例教学法以学生为中心,重视对学生实践能力的培养,适应并可以充分发挥多媒体远距离教学的特点,因此成为我在进行开放教育法学专业教学的首选,并在《证据学》课程教学中予以采用。 二、“开放教育”教学模式下进行案例教学的教学措施和教学支持服务系统 案例教学是一个系统化的教学过程,应该有一系列教学措施和教学支持服务系统与之相配合。其中比较重要的教学环节有:编辑专门的案例教材,建立网上教学平台的案例库;制作电子课件,选用电视、录音、录像、电脑网络等多种教学媒体进行案例教学;增加案例分析在形成性考核中和期末考试中所占比例;相应的交互式学习支持服务系统(如E-mail电子信箱、BBS网上讨论和答疑、双向视频讨论、留言板、电话答疑等等)。我在《证据学》教学中采用这些教学环节并进行了一些实践。 1.编辑案例教学教材,在网上建立教学案例库 目前,北京电大尚不具备编辑、出版用于案例教学的教材的条件,但是多媒体网络教学的出现,给我们提供了这一条件。我在北京电大的教学平台上把《证据学》课程中需要学习和研讨的系列案例(部分)向广大学员,供下载学习。为了帮助学员学习,除了案件事实材料、思考讨论的问题外,还在网上给学员提供了案例涉及的相关法律法规、司法解释、参考资料,以及难点提示等。学生进入北京电大的网站后,可以按照教学大纲和教学进度,对各章节的相关案例进行阅读、理解、思考、分析、论证,结合案例内容和教师所提问题学习教材相应的内容,学习相关的法律法规,以加深对教材内容的理解。在上辅导课时,教师可以结合教材对有关案例组织学生进行课堂讨论。 2.课堂上使用多媒体网络和电子课件进行教学 过去,在教学中讲解案例是比较困难的。通常情况下,一个案例的文字都比较多,在黑板上抄写要花费大量的时间。而简单地读一遍,学生又往往难以理解和解答。现在电脑教学的大量运用,为课堂进行案例教学创造了条件。为此,我制作了《证据学》案例教学的系列电子教学课件。课件按章设立,每一章根据教学大纲的要求,按照教材的内容,搜集、选择相应的案例材料进行整理、改写、编辑,并提出讨论的问题。上课的时候,在讲解完教材相关内容以后,可以在电脑上演示制作的案例电子课件或者上网选择网上相关的案例,组织学生们进行课堂讨论。讨论的形式可以是集体讨论、分组讨论,也可以是控辩双方的对抗式讨论。当然也可以将案例分析作为课后作业,留待下一次上课时再讨论。 3.网上BBS讨论 利用BBS网上讨论,教师可以进行实时答疑。2001年秋我共组织、参加了三次BBS网上讨论,其中最后一次较为成功。在讨论中,学生除了就期末复习的重点和难点进行询问外,还就网络平台上的案例提出了问题,许多同学对案例提出了自己的看法和处理意见。我对学生的看法给予了解答和分析,学生感到较为满意。 4.通过电子邮件实现交互教学 开放教育开办以后,电大教师都有了自己的电子信箱,而随着上网人数的增加,越来越多的学生也建立了自己的电子信箱,这样通过电子邮件,学生可随时将案例分析时遇到的疑难问题发送到教师的电子信箱中,教师收到邮件后即可针对学生的疑难问题进行解答并发回学生信箱。2001年秋,我收到了学生的十余封电子邮件,多数邮件是就网络平台上公布的案例提问题,要求解答;其余邮件是索要相关的法律文件。我都给予了答复。 上述 一、 三、四三种现代远程教学方法的采用,打开了各个教学班的限制,极大扩展了教学的空间,使电大的课程责任教师除了在任课的教学班以外,能够在全市教学班的范围内进行教学方法的试验和改革。 5.改闭卷考试为开卷考试,增加案例分析在平时形成性考核中和期末考试试卷中所占比例。 教学方式的改变必然要求考试方式的相应改变,否则,教学方式的改变就是一种空想。目前电大法学专业期末考试以闭卷答题为主要方式,其中案例分析一般占10%至15%的分数比例。学生为了考试,要背大量的概念、简答题和论述题,考试成了一种记忆的较量,而综合分析能力考核则被放在次要的地位。但是,对于电大法学专业绝大多数学生而言,提高其法律实务的综合分析能力是最为重要的问题。而案例分析主要是测验学生掌握法律知识,运用法律知识分析问题、解决问题的能力,它所考查的不仅是教学中的点,而且包括教学中的面;它不仅关注学生了解了多少法律知识,更关注学生理论联系实际和综合分析问题的能力。此外,《证据学》这门课程与其他部门法学相比,有其独特的研究对象和范围,它是专门研究在刑事、民事、行政等三大诉讼中如何根据有关法律规范灵活运用诉讼证据的学科,其实践性、应用性极强。为此,我将《证据学》这门课程定为开卷考试,增加试题中案例分析的比例。本门课程至今已经进行了七次考试,考试题由三部分组成,其中案例分析题40分,选择题40分,问答题20分。选择题中也有相当比例的题属于小的案例分析,从而使案例分析题在整个试题中的比例超过50%.在平时的形成性考核中,也采用了类似期末考试的方法,作业中安排一至两个较大的案例分析。这种考试方式的采用,配合了平时的案例教学,督促学生在学习时主动理论联系实际、注重学习的系统性;同时改变那种死记硬背的应试方法,提高了学生综合分析的能力。 三、“开放教育”教学模式下进行案例教学对学生和教师提出了新的要求 案例教学法的采用使学生由被动地位转为主动地位,由单纯接受知识转为有创造性地运用知识,从以应试为目标而形成的背书、背笔记的机械式学习方式的桎梏中解放出来,转变为以运用法学理论、法律知识分析和处理案件为目标的能力培养和锻练,学生的创新意识、创新能力、实践能力均可得到较快提高。但案例教学在转变学生角色的同时,也对学生的学习提出了更高的要求。案例教学减少了常规面授课系统讲授的时间,增加了学生在课堂上研究、讨论的时间,这就要求学生必须加强自学,对教师没有讲授的教材内容自行阅读、分析和理解。此外,学生在课后还要上网去查阅材料,下载并研究案例,进行大量的预习和阅读。而这些学习任务的完成完全依赖于学生的自觉性。据了解,极少学生能达到上述的要求,绝大多数的学生只在上课时跟随教师的教学进度,对有关的案例进行讨论,自学的积极性较差。此外,大多数学生还没有上网学习的习惯,要求他们上网去获取各种学习材料还较难完成。据北京电大崇文分校《消除学生心理障碍和克服学习困难的研究》课题组对139人的调查:“在问及希望学校提供的学习模式时,有99人选择固定组班教学,23人选择自主安排学习方式。在问及所采用的学习方法时,有99人选择面授教学,14人愿意自主学习。”北京电大《在学习支持服务系统中多媒体学习资料应用的研究与实践》课题组所做的《学生自主学习问卷调查》的统计显示:“80.7%的学生认为系统讲解教材的面授教学是较好的助学方式;87.5%的学生选择面授辅导。随着发展学生拥有计算机的数量预计可达60%,但也有38.6%的学生表示暂时不购买计算机;专为参加试点学习在入学后购买计算机的学生仅占4.9%.”这都表明,学生尚未从传统教育的模式下转变过来,还不适应开放教育的教学模式。而上述问题的存在,极大地影响了学生们参加案例讨论的积极性和主动性,使得在课堂上讨论的案例较少,案例教学的效果受到一定的影响。而据有关材料介绍,美国哈佛大学高级管理班(教学对象都是有两年工作经验的经理)所有课程基本上都采用“案例教学”法,在13周的教学时间内,要学习研究180个案例,大约平均每天要研究学习2个-3个案例。在学习案例的同时,还要指定一批参考书或参考材料要求学生阅读,以帮助学生吃透案例和更好地分析案例。 “开放教育”教学模式下进行案例教学对教师同样提出了新的要求。长期以来,电大教师的教学主要是制作录音课、录像课在广播电视中播放,在教学班进行系统面授辅导。对于这种教学模式,电大教师是熟悉的,并运用自如。但中央电大开展人才培养模式改革和开放教育试点以来,新的教学模式对电大教师的传统教学产生了巨大的影响。信息技术、多媒体技术和计算机网络技术在教学中的广泛应用,要求电大教师不仅要掌握学科知识,还要熟悉多媒体远程教学的操作技能,能够进行网上教学,包括制作电子课件,在网上接收、批改、回复作业、论文,浏览、下载教学所需的资料,制作教学网页并上传至教学平台,利用BBS和双向视频系统与学生进行远距离互动式的教学交流,答疑、解惑。进行案例教学,教师还需要在网络上建立案例教学库,制作CAI案例教学课件等等。面对新的教学模式,电大教师业务素质必须重新定位:1要具备扎实的专业知识功底。电大教师应该成为熟悉本专业、本学科知识的行家;2要有较为丰富的相关学科的实践经验;3有驾驭网络技术进行导学的能力;4具有与现代远程教育技术相适应的科研能力。对此,电大教师还有较长的路要走。 开放教育运用多媒体网络教学手段,冲破了传统教学在时间和空间上的限制,使教学规模扩大,空间延伸,极大地提高了教学效率。这类教学形式灵活机动、富有弹性、充分利用先进的教学手段,充分调动了学习者独立、自主的学习积极性,受到了广大成人学习者的青睐。但同时,开放教育又是一种全新的教学模式,与传统教学有较大的区别。我们在运用各种先进的教学手段的同时,还要注意寻求和采用最佳的教学方法,以适应教学模式的变化。当然,本文所研讨的案例教学只是诸多教学方法中的一种,案例教学不可能完全代替或取消其它的教学方法,案例教学也不完全适用于所有的课程,我们只能根据教授课程的性质来选择最佳或较佳的教学方法。 教育法学论文:教育法学本科教学改革 一、成人教育法学本科教学存在的问题 1.教育观念陈旧,教学质量得不到保证 成人教育在创造了良好的经济效益的同时,也暴露出个别学校在社会效益上的重视不足。他们只注重学校招生规模的扩大,学生人数的多少,却忽视教学质量的提高;片面强调了成人教育中的“函授”、“业余”、“夜大”等特点,而忽视了终身教育的“教育”理念,在设置师资力量、安排教学课程等方面大打折扣;而成教学生本身工学矛盾的存在又使得学生的自学环节必然缺失,两相结合必然使得教学质量得不到保证。 2.教学手段落后,教学模式缺乏 在部分学校的成人教育中,受传统教育观念的影响,仍然沿用老一套的教学手段,未能采取先进的、多种类型的教学模式进行教学。目前的成人教育法学本科教并没有充分认识到现行教学模式对提高教学质量的障碍,往往沿用单一化的教学模式,或者照搬普通高等教育法学本科的教学方法进行教学。 3.课程设置不合理,教材选用不恰当 在课程设置上,成人教育法学本科课程也没有考虑到成人教育的特点,照搬普通高等教育法学本科教学的课程设置,使课程设置与成人教育学生的期望相差甚远。在选用教材的时候,没有经过慎重考查,教材“过时”,无法很好的开展教学,不能及时吸收最先进的理念,不能最大程度的满足成人教育学生的求知欲望。 二、教学改革的途径探讨 1.转换观念,明确定位,严把教学质量关 充分认识成人教育法学本科教学存在的问题,建立有别于普通高等法学本科教育的教学质量标准体系,明确定位成教法学本科教育的教学目标,提高教师和教育管理者的素质,保证和加大物质资源的投入,包括经费投入、教学内容、教学时间、教学手段、设备等等。 正如美国教育学家达肯沃尔德·梅里安在《成人教育》中指出的那样:“成人学习,是以问题为中心,而不是以教材为中心。”由此我们应改变“成人本科教育就是高等学历教育速成班的看法”,应该看到,成人教育法学本科教学新的发展趋势根据成人高等教育及成人学习的特点,选购好既不影响学科专业课程的规格档次和水平、又适合于成人学习特点的正规出版社出版的教材;教学内容上要注重实用,教学方法上灵活多样,让接受成人法学本科教育后的学生真正做到学以致用即可。 2.借鉴普通高等教育先进模式,促进成教法学本科教学水平的提高 (1)诊所式教学模式的试行 法学界大多数学者认为,在新的历史条件下,法学教育必须体现素质教育的要求,换言之,新时期的法学教育,从根本上讲就是法学素质教育,法学教育的首要任务是培养德、智、体、美等方面全面发展的具有创新精神和实践能力的法律人才。这种观念放在成人法学本科教学中亦适用。 2000年以来,我国普通高等教育法学教育改革中,引进了美国的诊所式法律教育(Clinicallegaleducation),并结合中国国情加以改造,以创立法学教育的新方法,促使法律诊所教育本土化,在清华大学、武汉大学等学校试行后收到了较好的效果。所谓的诊所式法律教育是一种从案例教学法发展而来并借鉴医学院临床教学方法的一种全新法教育模式。从20世纪60年代开始,首先在美国各法学院兴起。诊所式法律教育,一方面,吸取了案例教学法的精髓,即经验式的教学方法,另一方面,又在形式上借鉴了医学领域的临床教学模式,强调通过教师指导学生参与实际的法律运用过程来培养和提高他们的法律实践能力,从而加深对法学理论和法律制度的理解。在成人教育法学本科教学中推广“诊所式教学”,虽然存在成人教育学生有工学矛盾等问题,但是经过改良后的诊所式教学,在成人教育法学本科教学中也能收到意想不到的效果。 (2)多媒体教学技术的充分运用 目前,在普通高等教育法学本科教学中,多媒体教学技术的运用已经越来越普遍,而在成人教育中则相对教薄弱。囿于成人教育短暂的面授教学时间,更多的教师为了完成教学计划,赶教学进度,只能够加快理论知识的泛泛讲解,“演讲”式的教和廖廖几行板书的效果远远不及多媒体教学手段的充分使用。 在成人教育法学本科教学中,理论知识的掌握和实践能力的培养在教学目标中几乎各占一半的比重,多媒体教学模式的优点可以很好的满足教学的多种需要。作为一种媒体技术,它所承载传输的信息是丰富的,形式是多样的,覆盖了教学系统的各种要素,具有全面性、形象性和使用的方便性,能提供最新的信息和各种便捷的服务,它提供了各个部门、环节和各种要素信息之间联系的信息通道,具有多向性和交互性。因此,在法学教学中可以通过应用多媒体教学模式,针对不同的教学内容和教学对象,在不同的教学环节合理配置教学资源,充分、形象地模拟教学环境,组织学生采用多种有效的学习方法,以最经济、最直接的方式达成学习目标。如通过网络,将校园课堂和法院审判庭联接起来,以实现真正意义上的案例教学;通过网络,学生可以收集相关法学资料并参加讨论,实现互动开放式教学。 三、进行改革的可行性 虽然,普通高等教育法学本科教育仍然是我国法律人才培养的主渠道,但是,在目前终身教育、终身学习的大环境下,越来越多的人热衷于自我增值及终身学习,参加成人法学本科教育则是其中的一个重要途径。对于期望进行法学本科再教育的群体来说,办学机构的办学能力、教学质量、社会效益等是其选择的首要条件。办学机构只有适应教育潮流的发展,认真思考法学本科教学中存在的问题,改变滞后的教学培养模式,不断提升办学能力,办学才能长盛不衰。在教学实践中,由于大部分成人教育都依托于普通高等教育的教学资源,完全具备进行教学改革的软、硬条件。 当前,参加成人法学本科教育的学生怀着新的求学理念,选择学校时候更看重的是教学质量的情境下,加快法学本科生教育教学模式,摈弃成人教育法学本科教学中存在的低水平,泡沫化,理论与实践脱节、教学与法律职业脱节等弊端是非常必要的。培养实用创新型的法律专业人才,使经过成人教育法学本科学习的学生具有“法律人”应有的法律职业道德素养、法律专业知识和专业技能,是办学机构增强办学竞争力的最好手段。成人教育学生的培养质量标志着一个办学机构的核心竞争力,不断探索和创新法学本科教学模式,才能从根本上增强办学机构的竞争力,为社会提供优质法律教育产品,从而进一步提高办学机构的社会效益。 教育法学论文:法理学在教育法学的应用 一、双重身份要求加大教师教育专业学生法学素养 2013年6月,教育部等五部门联合出台《关于进一步加强青少年学生法制教育的若干意见》,强调“法律素质是现代社会公民健康成长、参与社会、幸福生活的核心素质之一”。要求“加大工作力度,全面提升青少年法制教育工作水平”[1]。教师是青少年法制教育的主要承载者,教师自身的法学素养直接关系到法制教育的成效,所以,作为未来教师的教师教育专业的学生仅仅了解教育法律部门的相关法律条文是不够的,需要获得法理学的支撑。同时,教师教育专业学生当下的身份是“高等学校学生”,依据《意见》对提高高等学校学生法律意识的规定,他们也需要“了解现代法学的基本理论和中国特色社会主义法律体系中的基本法律原则、法律制度及民事、刑事、行政法律规范,提高运用法律知识分析、解决实际问题的意识和能力”[2]。双重身份要求在教育法学课程中贯穿法理学的内容,而高教版《法理学》“用实践揭示法理,以法理透视实践”的主旨正与这一需求契合。提高教师教育专业的学生教育法学课上对法理学的学习是不可或缺的。高教版《法理学》对教学的影响还反映在一定程度上补足实习、实训的不足,给学生一个想象的空间,通过现实的教育法律案件接触教育实践,在模拟学校的环境中体验为师的感觉,使教学具有针对性。 二、用教育实践揭示法理,以法理透视教育实践 《法理学》揭示了日常生活与法学理论之间的关系,“善于从生活中的具体事例或案例出发进行法理学思考,提炼或检验法理学理论。用生活揭示法理,以法理透视生活”[3]。教育实践中的法律问题也是法理学研究的重要现实源泉,也需要法理的提升。 (一)教育是一种秩序 教育领域的一些违法行为,与教师的法律素养缺乏、法律意识淡漠直接相关。当教师把体罚当作“正当管理”、把侮辱性斥责当作“忠言逆耳”时,他已经毁坏了教育秩序。卢梭说,有人把自己看成是别人的主人,但他比别人更是奴隶。即使他并非总是果真如此,他也毕竟确实具有奴隶的灵魂,并且在遇到奴役他的强者面前,他会奴颜婢膝[4]。对学生权利忽视的教师,也会在教育管理中轻视自己的正当权利,陷入“在自己的权利上缺位,而在学生权利上越位”的怪圈。为此,在教育法学教学伊始,我们选择把“法的价值”补充到教学内容中。《法理学》第二十一章“法的基本价值”中强调了法对秩序的维护作用和对自由确认保护作用。“秩序是指事物存在的一种有规则的关系状态”[5]。某种程度上的一致性、连续性和稳定性是秩序的具体特征。抽象地说,社会秩序表示在社会中存在着某种程度的关系的稳定性、进程的连续性、行为的规则性以及财产和心理的安全性。依据《法理学》教材,我们从“历史上的几种主要秩序观”入手,分析当下在教育领域特别是在中小学中,学校领导与教师之间、教师之间以及教师与学生和学生家长之间的秩序关系。 (二)以教材自身的学术性提升学生学习兴趣 教育法学的教学目的在于促进教师教育专业学生法制精神的养成,使未来的教师能够知法、懂法、守法、依法执教。现有的教育法学教材,对法律规定“是什么”解释的比较多,但对于“为什么”和“怎么办”讲解的比较少,很难激发学生的学习兴趣。学科的悠久历史和具有挑战性的研究内容可以有效地提升学生对该课堂的学习兴趣。《法理学》教材关于三种形式划定权利和义务的界限的学理分析,使学生可以把教育法律部门中的相关权利和义务规定进行分类。如:我们以把《教师法》中关于教师的六项权利和义务归为一类,即“由法律直接设定权利义务,并赋予以明确的内容”;我们可以把《未成年人保护法》中关于未成年人生存权、发展权和参与权的规定及未成年人工作原则的规定归为第二类,即“法律只提供依据或规定某种标准,由当事人自行设定权利义务确定具体内容”;另外一些偶发性事件的权利与义务模糊之处,可以归为第三类,即“法律设定了权威解释制度”。法学专业以及教师教育专业的学生“不仅要知道有关的法律规范,而且必须知道它们是怎样成为这样的法律规范以及为什么是这样的法律规范;不仅要知道解释和运用法律规范的技术,而且必须知道解释和运用法律规范时应当坚持的价值标准”[6]。学习法理学,掌握适当的法律方法、培养法律理论素质和法律思维能力,比仅仅习得具体的法律知识重要得多。 (三)以法律思维分析教育法律条文 通过教育法学课程教学,不仅要使学生掌握基本的法律知识特别是教育法律知识,而且要锻炼学生运用法律思维分析教育法律条文的能力,懂得运用法律武器维护学校、学生和自己的合法权益。我国的教师教育,无论是教学方法、教学内容还是课程设置,都是以教育学理论体系构建为核心,正是基于这一点,学科交叉解决教育领域的实际问题就难以实现。教师教育专业学生是未来的教师,他们在学习期间所接受的课程内容将直接影响他们未来的研究思路和审视问题的视角。为此,借助教育法学课程平台,把《法理学》的思想贯穿其中,提升学生的法律素养和法学思维能力,为日后依法从教奠定坚实的基础。高教版《法理学》特别关注法律的执行环境,弥补了当下教育法学教材偏重于法律条文解释说明,而缺少现实操作性的不足。在第六编“法与社会”中强调了法与政治、经济、文化、社会建设之间的关系,明确了法律的制定与执行不仅仅是法律系统本身的事务,任何法律规定的落实都离不开环境的影响,正如教育法律问题不能仅仅从学校、学生、教师、家长的微观层面来看一样。“法的生命在法的实施”,《法理学》在第四编“法的运行”中突显“法的实施”的重要性,详尽分析了守法的影响与制约因素,为分析教育法律条文提供了社会环境依据。“社会认同”走进教师教育学生视野,在没有补充法理学理论之前,针对《教师法》规定的六项基本权利,学生们通常从“带薪休假”等显性权利着眼,而没有认识到“专业人员”在身份认定中的重要意义;没有考虑到只有确定了教师的专业人员地位,才能使其他权利的实现成为可能。通过学习“法的实施”,学生不再把权利相对方固化,开始从更大的体统中寻找解决教育中主体利益受损问题的办法。(本文来自于《黑龙江教育》杂志。《黑龙江教育》杂志简介详见.) 三、提升教师教育专业学生的“身份荣誉意识” 德国思想家雅斯贝尔斯在论及“什么是教育”时说:“教育须有信仰,没有信仰就不成其为教育,而只是教学的技术而已。”如何在教育法学课上,通过学习《教育法》、《教师法》等有关教育的部门法提升教师教育专业学生的荣誉感?《法理学》关于“法律职业伦理”的论述为我们提供了有效的路径。“在法律活动促进法律职业形成之前,其内部就已经开始酝酿着一种‘身份荣誉意识’,进而发展为一种传承后世的法律职业伦理,它从集团内部维系着这个共同体的成员并保证共同体的社会地位和声誉”[7]。教育职业共同体与法律职业共同体一样不是行业,而是职业。它不仅需要有专业学识与资质资格,而且需要践行特殊的职业伦理,成为这个社会中最崇高的人群。这一人群的特征是什么?《法理学》教材弥补了已有《教育法学》教材的不足,明确了现代公民应具备的基本素质。首先是主体意识,即明确认识到自己是一名教师,职业平凡而又不平凡,肩负着教书育人的使命,为此自己是社会政治生活和公共生活的主体,而不是无足轻重的客体,要有独立意识和独立地位。其二是权利意识,即清晰地懂得权利的正当性、可行性、界限性,在法定范围内主张和行使自己的权利,勇敢地捍卫自己的权利,同时对一切合法的权利给予同等的尊重和维护。其三是参与意识,教师和法律人一样应对社会更具责任力,并且积极参与社会建设和公共事业管理。其四是平等意识和宽容态度,只有具有宽容品质的教师才能营造一个民主的学习生活氛围,只有讲民主的教师才能培养出具有宽容胸怀的学生。高教版《法理学》教材鲜明的理论引领特色,使教育法学教学突破对教育法条文的解释和讨论局限,使教育法律实践与法学理论有机结合起来,真正实现了为教师教育专业学生“依法执教”奠基的课程目标,也为今后教育法学教材建设提供了一个新的思路。 本文作者:李洪波工作单位:黑龙江大学 教育法学论文:现代开放教育法学的教学模式初探 一目前的开放教育法学专业课的教学现状 自上个世纪90年代以来,法学专业被添加为开放教育的一门重要专业。为了保证法学专业的继续存在和发展,开放教育的相关领导和责任教师一直很重视法学专业课的教授。从课前准备到课堂教授,最后到考前复习,老师们都积极参与,勤奋认真。经过20年的发展,开放教育的法学专业越办越红火,法学课程越上越有水平。而且培养了一批又一批的优秀毕业生,他们在各自的岗位上都相继成为了骨干,成为了社会跨越和单位发展中不可或缺的人才。客观的说,在前些年的法学专业课的教学中,成功的做法和经验还是不胜枚举的,并且也曾经多次被其他形式的办学模式所采用。随着社会的不断进步,法学专业队伍的不断壮大,法学专业的办学领域不断拓展,一些新兴的办学模式逐渐兴起,他们及时观察社会的发展动态,不断发现新现象,总结新经验,提出新问题,许多具有法学课程教学前沿的进步观点层出不穷,对原来的教学秩序和教学方法,进行了冲击,形成了独具特色的、更加适合现代社会的法学教学的新模式。对比现有的新模式和开放教育原有的法学专业课教学模式,不难看出,传统的暴露出来的问题很多,概括总结如下: (一)教学形式原始而单一 长期以来,我国的高等教育与基础教育一样,都是以传统的课堂讲授为主,近些年辅之以细微的为数不多的社会实践。基础教育的教学内容与学习要求决定了,它必须以课堂灌输为重要教学方式,更多的将基础知识传授给学生,以不断增加学生的学习内容,开发学生的智力,提高学生的学习成绩。但是,高等教育与基础教育的根本区别在于知识的专业性和应用实践性,学习是为了将知识转化为工作实践,提高工作效能。尤其是对于开放教育的学员,他们基本上都是在一线从事劳作,他们学习的出发点是为了掌握更多的专业技能,以更好地应用于所从事的工作,适应社会职业技能的发展。因此,单纯的课堂教学会在一定程度上束缚专业的学习范围,限制技能的拓展。法学本身就是一门应用性学科,必须更多地将书本知识联系到司法工作的实际。原有的单一课堂面授持续了十多年,这种局面必须被打破。 (二)教学方式古老而机械 原先的开放教育的法学专业课教学方式遵循了祖先留给我们的单一方式,即在课堂上,老师的作用就是根据所备课的内容,系统连贯的讲授,时而提问学员,时而独自讲解。作为传道授业解惑的专业教师,单纯的追求课堂的教学完整性以及学员的出勤率和课堂学习的情况等。对于讲学的最终效果如何,学员乐不乐意听,实际上掌握了多少专业技能,这些都被抛之云外,甚至被一些老师当作可有可无,甚至认为不是他们的责任。这些在一定程度上对学员的学习会带来一些负面效应,或者说,已经严重落伍于现代教育技术背景下的教学方式的发展,阻碍了教学的改革。 (三)教学内容表面化和主观化 传统的以讲授为主的面授教学,在教学的内容上,追求的是知识的肤浅散布。反映在教学的理念上,仅凭主观的意愿出发,或者自认为很科学、很完美、无懈可击。客观的深入思考,可以看出,这种教学内容实际很肤浅,只是从形式上规范了自身的教学,而实质上却忽略了教学的真谛,破坏了教学的效果。教学的实质应当定位于学生掌握了多少,真正能够应用于工作的概率有多大,而不是老师教了多少,教的内容广不广泛。 二改革开放教育的法学教学原有模式,实施现代模式的重要意义 随着现代教育技术改革的不断深入,以及原有的教学模式产生的负面影响,改革开放教育法学教学模式势在必行。必须牢固树立改革是为了顺应社会发展和提高学习效率的意识,使改革的成果普遍应用于工作实际,提高教学效果。(1)改革开放教育的法学教学原有模式,实施现代模式是社会经济的发展对高等教育提出的迫切要求。改革开放30多年来,我国经济突飞猛进的增长。百年大计,教育为本。经济的快速增长必然带来社会政治、文化等方面的全面发展。教育是促进经济持续快速全面发展的动力,没有教育的改革和现代化,就不会有整个社会经济的现代化,对于在高等教育特别是成人高等教育的主力军之一的开放教育中,率先改革教学模式,尤为重要。“依法治国”理论的提出,在全社会形成了强烈效应。法学作为开放教育的重要专业,承担了改革教学模式的重任。(2)改革开放教育的法学教学原有模式,实施现代模式是落实高等教育教学改革的重要体现。高等教育教学改革是国家发展的中长期规划,是实现教育现代化的重要保证。高等教育是与我国社会的各个领域直接联系的一个桥梁,高等教育教学改革的成败,直接会影响到其为社会各行业输送的人才的整体素质,进而涉及到各项工作的优劣。开放教育的法学教学也应紧紧跟随教育改革的洪流,不断前进。(3)改革开放教育的法学教学原有模式,实施现代模式是提高教学水平的直接砝码。法学专业作为开放教育的一个重要专业,在整个的开放教育教学中,举足轻重。法学专业一直是开放教育的主打专业,要想提高整个的开放教育教学水平,改革法学教学势在必行。(4)改革开放教育的法学教学原有模式,实施现代模式是提高执法者的执法水平,实现依法治国的重要前提。开放教育的法学专业的学员,大多是正在或者即将进入司法部门工作的法律工作者。学习效果的好坏会直接或者间接的影响到未来执法的水平和效率。社会的发展,也必然带来司法执法的进步。社会上的新现象层出不穷,这就必然要求不断提高司法执法人员的素质和水平。作为直接培养法律工作者的阵地之一的开放教育的法学专业,要不断改革原有的落后的教学模式,提高教学技能,为学员的良性学习打下坚实的基础。 三现代开放教育法学专业课的教学模式 开放教育的法学课程要紧跟时代潮流,尤其是要跟随高等教育的教学改革潮流,主动学习现代教育技术背景下的专业教学理念,结合自身的学科特点,努力探讨,认真总结,形成独具特色的、科学高效的、能够深入广泛的应用于法学实践的教学新模式。(1)坚持教学形式的多样化、教学手段的现代化和教学方式的灵活性的统一。开放教育法学专业课的教学,必须突破原有的单一课堂面授的限制,充分学习和掌握现代科学技术手段,推广多媒体教学,发挥网上优势,全面搜集、查询和整理教学资源,灵活多变的采取适当的教学方式,激发学员的学习兴趣,科学的传授教学内容,充分调动学员的学习主动性和创造性,提升教学的层次和水平。坚持普遍性和特殊性的统一,既要将开放教育的法学教学融入到整个高等教育教学的体系中,又要在实施教学的过程中,根据其特殊的专业学科特点和组织教学的特点,具体问题具体分析,有针对性的实施特色教学。法学是一门工具性能很强的学科,尤其是倡导依法治国的当今,教学思想中要始终贯穿着学以致用的主体理念。充分思考和挖掘一切科学的教学方法,理论联系实际,大范围的展开案例和司法实践教学。努力创设不同的情境,多方面获得教学资源,全方位引导学员开发潜能和智力因素,提高学员的司法实践的能力和素质。(2)深入组织实施教学,客观地传授法学专业知识。在组织实施教学中,教师首先要全面熟练地掌握相关学科的知识,充分保证传授知识的内容的准确性。开放教育法学专业课的任课老师,不仅要在上课前认真备课,更要到相关的司法和执法部门去深入调查和实践,获得最直接的法学知识,深入思考,及时全面的总结,最后集中教材内容和实践认识,形成最终的教学内容。深入开展调查研究,杜绝知识的主观化,确保教学内容的真实可靠。对宏观的法学知识和内容要进行分解,形成系统的具体的知识点结构,将每一个知识点辅助相关的案例,组织实施教学,以强化学员对知识点的了解。开放教育的法学教学模式的创新是一个循序渐进的发展过程,各个组织实施教学的老师,必须严格对待自己,不断更新知识内容和教学理念,贯彻教学相长的工作态度,实现教与学的有机统一。 本文作者:田露工作单位:徐州市广播电视大学 教育法学论文:开放教育法学人才培养的创新 1推行“诊所式”法学教育,加强法学实践教学,改革创新人才培养模式 电大作为一所的开放性大学,也应尝试开展诊所法律教育,通过设置诊所法律课程,来推进中国的法学素质教育,培养适应社会需要的法学应用型人才。电大探讨将“诊所式”法学教育模式改革,与修订人才培养方案、课程设置、教学大纲等具体工作结合起来,来加强法学实践教学,推动电大法学实践教学创新团队的建设,凝炼出广播电视大学法学的实践教学上的特色。 2进行法学专业人才培养模式改革,推行“诊所式”法学教育的具体做法 (1)结合成人学习特点,充分利用广播电视大学法学资源,试点开设“诊所法律教育”课程。试点开设课程首先以劳动法、合同法、婚姻家庭继承法、未成年保护法的内容为主。目的是让学生学习相关知识以后能深入到本职工作中或者法律实习岗位为需求者提供法律服务;(2)把诊所法律教育课程的开设与教学计划的修改结合起来,将诊所式法学教育贯穿到法学人才培养计划中。结合开放教育培养实用型人才的需求,对法学教学计划进行修改,在加强法律基础教育的同时,强化增加本学科课程的素质。(3)开设诊所法律教育课程,进行教学方法改革。改变传统法学教育的模式,在重视系统讲授法的同时,大力提倡案例教学法、课堂讨论法。(4)加强实践教学,建立起一套系统的实践教学体系。把诊所式法律课程与毕业实习结合起来,建立起一套系统的实践教学体系。加强实践性教学。通过学生小组学习、BBS讨论,及实地模拟课堂,并开展法庭论辩赛,模拟审判等方式进行学生创新和实践能力的培养,围绕实践环节展开实践教学。并设立法律服务中心为需求者提供法律援助服务。(5)利用广播电视大学的资源,建立诊所法律教育的平台。 3推行“诊所式”法学教育的具体策略 (1)设置“诊所法律教育”课程,由具备律师执业资格的教师组成诊所法律教师团队,负责提出课程设计方案。设置出一系列的实践性法律课程。有必修实践性课程、选修实践性课程,校内实践性课程、校外实践性课程。(2)开设法学实践教学中心,设立相应的平台以便开展诊所法律教育。聘请在法律实务部门活跃的律师、具有丰富的法律实践经验的资深的法官、检察官来学校举办法律讲座,或者不定期地进入课堂讲解典型案例,让学生通过律师、检察官、法官来了解社会、了解自己今后将从事的职业,为其自己以后从事法律工作奠定心理上和能力上的基础。 4结语 推行“诊所式”法学教育,加强实践教学的法学人才培养模式思路。在教学过程中,以学生为主体,注重学生参与,自主学习,并在实施中进行适当的辅助指导,充分发挥好教师的“辅助”作用,引导学生积极发现问题、主动思考问题,寻找解决问题方法,训练学生主动发现问题和解决问题的能力。培养既具有一定的法学理论基础,又能适应现在社会发展需要的专家型、技能型法律人才。总之,法律诊所式教育是一种行之有效的教学模式,在今后开放教育的法律教学中,应该将这种教学模式贯穿于教学的始终,使学员真正从中获得知识并更好的服务于社会。 本文作者:才玉娜工作单位:辽宁广播电视大学 教育法学论文:教育法学是从受教育权出发 教育法学是一门新兴的边缘学科。二十世纪九十年代以后,随着我国教育法律体系框架的形成和人们认识、评价教育法律现象的能力以及作为这种认识、评介成果的文化逐渐成熟,教育法学学科建设不断取得突破性进展。由教育科学出版社出版的孙霄兵博士所著《受教育权法理学:一种历史哲学的范式》,就是近期有代表性的一项重要研究成果。 概览该书,最突出的印象是著者提出了以受教育权为核心构建教育法学乃至研究教育学、教育史的新视角。该书认为,受教育权是更重要的教育法学概念,教育法学应当是教育法律权利学,应当从此出发强调教育本身的基本因素和动力,构建以人的受教育权利的实现状态为起点和标准来探索、构建和反映的教育法学体系。这一立论及其理论框架构建符合马克思主义法学的原理。就法理学而言,法是以权利和义务规定人们的行为规则和调整社会关系的。权利和义务是法律规范的核心内容,是法律关系的关键要素,贯穿于法律现象逻辑联系的各个环节、法的一切部门和法律运行的全部过程。从更深层次来说,权利和义务全面表现和体现了法的价值。人类的教育现象从总体上包括举办、实施、接受、管理和参与教育的五大类活动,涉及到国家机关、社会组织、个人、教育机构和家庭等众多的主体。抓住受教育者这个主体,突出其接受教育活动中的权利,并以此为原点构建教育法学,这是该书的一大理论贡献。 基于同样的原点,该书进一步延伸到教育学和教育史的领域,提出从人的受教育权利角度研究教育,解读、分析教育思想、教育理论、教育体制、教育教学方法等,提出通过对受教育权发展变化特别是与不同文明形态发展关系的研究,透过受教育权发展变化的历史,揭示教育发展的必然规律。这无疑将催生出教育研究的新领域,产生新的突破。 正是基于上述全新的视角,该书以哲学、法学、历史学、教育学和政治学为理论基础,对受教育权的时态和走向进行了跨学科的全景式的扫描,概括出受教育权的经济学范式、哲学范式、法学范式和政治学范式的基本类型,并就受教育权的辩证互动关系做了系统的理论描述,详尽分析了受教育权范式的历史运动及其相应的发展方式、保障体制、管理制度、进步作用和历史局限,指出了受教育权范式的四个基本特征:(1)受教育权范式是权利本位范式,权利主体是决定一个社会教育性质的基本因素,是受教育权范式的核心和基础,居于中心地位,受教育权权利主体是受教育权范式发展变化的根本动力;(2)受教育权范式是受教育权权利主体与权力主体结合的范式,是权利发展与生产力发展相互作用、相互促进的范式;(3)受教育权范式既是历史的,又是逻辑的,是历史哲学范式;(4)受教育权范式呈现出既是一元的又是多元的范式,是实践本位范式。这些研究,使该书提炼出的受教育权问题的概念体系和范式模型具有扎实的理论和实践基础,比较系统地揭示了受教育权的历史发展、逻辑发展和当前实态,在逻辑(哲学)、历史和实践三者间实现自洽和互洽,从而促进人们对受教育权问题的深层把握。 该书在构建受教育权范式理论的基础上,透过漫漫的历史长河,从文化发展和文明演变角度对受教育权予以哲学形态研究,归纳出五种范式,即:以身份和地位的同一或认可为获取教育权的条件,以君权或王权为后盾,以培养特权人为目标和法律现象的特权化范式;以信仰的同一或认可为获取受教育权的条件,以神权为后盾,以培养宗教人为目标和法律现象的宗教化范式;以行为的同一或认可为获取受教育权的重要条件,以政权为后盾,以培养政治人为目标和法律现象的国家化范式;以经济利益(能力)的同一为获取受教育权的主要条件,以物权和产权为后盾,以培养经济人为目标和法律现象的社会化范式;以人的自由和个性发展需求为获取受教育权的主要条件,以人权为后盾,以自由人为培养目标和法律现象的个性化范式。 著者还深入探讨了受教育权的法理学。并对其具体的权利义务关系,不同的立法、司法和行政特点进行了论述,使抽象的法理与具体的历史阶段中的受教育权有机联系起来,深化了受教育权的法理学。同时,初步分析了受教育权范式变化的社会、政治和文化因素,论述了上述五种范式的依次性、继承性、兼容性和主导性的关系,结合史实指出了受教育权跨越式发展的可能性和现实性。 更为难能可贵的是,该书在阐述上述五种范式过程中,解析了特权、神权、政权、物权和人权五种权力和与这些权力相适应的五种社会(特权社会、宗教社会、政治社会、商业社会和人性社会),进而提出了与五种社会形态相适应的五种文明形态:军事文明、宗教文明、政治文明、商业文明和教育文明。指出这五种文明构成了人类文明史的全貌,五种权力、五种社会、五种文明的互替嬗变,根本动力在于权利主体不断要求扩大权利引起的,权利斗争是推动人类文明进步的根本动力。这是个首创。尽管关于“教育文明”的内涵及其据以立足的依据尚需要进一步论证,但该书首开先河的“教育文明”之说,对我们加深对教育的认识,还是有启迪的。 著者在书中大声疾呼:“当新的教育文明展露之际,发展教育及其所带动的科技发展和政治建设,是抓住新的文明兴起机会的关键。中华民族在历史上错失了工业革命、商业文明发展的先机,现在必须抢占教育文明这一制高点”。这一见识,角度新颖,见解独特,足以引起我们认真思考和深入研究。 该书虽然是探讨教育法学原理的理论著作,但著者强调它是把实践作为最初起点、最高抽象点和最后归宿点的实践哲学,注重主体、注重价值、注重历史、注重实践,追求的是哲学论、历史论和实践论的有机结合。书中专辟一编,就当代中国受教育权的现实和未来、受教育权的立法、受教育权的行政实施、受教育权的司法保护四个层面,剖析了受教育权的实现前提和要素、受教育权的原则确认、受教育权的国家保障和受教育权的法律救济等实务性问题。书中还精选了17个案例,涉及到因成绩原因、身体原因发生的高考录取诉讼,因入学年龄而发生的义务教育入学诉讼,因对学生的处分引起的诉讼,因颁发学业、学位证书引起的诉讼,受教育权作为宪法权利的诉讼等。由于著者身在中央教育行政机关主管政策法规司局的特殊和便利位置,这些案例不仅很好地支持和诠释了书中的观点,而且对于我们从深层次认识受教育权、恰当处理相关事项很有参考价值。 在该书实践论编中,著者还论及了当代中国教育发展不平衡、多种范式并存的国情及其历史由来,提出了中国受教育权范式转型的七条建议:(1)明确转型的原则———领先或同步于社会转型;(2)严格限制特权化范式,防止教育腐败;(3)严格限制宗教化范式,教育与宗教相分离;(4)积极合理发展国家化范式,进一步明确和落实国家在教育投入、加强教育公共体系建设、促进教育公平公正等职责;(5)积极合理发展社会化范式;(6)大力促进个性化范式;(7)正确处理受教育权国家化范式到社会化范式和国家范式、社会化范式到个性化范式这两个转型之间的关系和步骤。这些建议触及了当前教育的弊端,基本上体现了教育的今后走向,对制定教育政策、实施教育活动的各方都有很强的针对性和实践意义。 诚然,构建中国特色的教育法学学科体系尚在过程之中。有些问题,如书中提出的国家化范式在当代的作用、受教育权范式的转型等,还有待理论界做深入的研究。但《受教育权法理学》的问世,无疑对我国教育法学基础理论的发展注入了一股具有浓重理论色彩的清新空气,为该学科今后的研究提供了一个新的起点。 教育法学论文:教师新义务教育法学习心得 我们都知道,教育能够决定和改变一个人的未来和命运,教育也能改变一个国家未来的发展前景。新《义务教育法》的颁布实施,对于进一步深化教育体制改革,促进义务教育的发展,具有里程碑意义。它的诞生标志着我国义务教育进入到一个新的发展阶段,对全民族素质的提高和国家未来的发展,都将产生积极的作用。 作为学校中的一名普通教师,在学习了《义务教育法》之后,对提高师德修养有了更深刻的认识。它是时代向我们提出的要求,也是《义务教育法》赋予我们的义务。在实施素质教育的今天,我们必须转变观念,树立教育新风。教育原理告诉我们,教育必须有明确的指向性和目的性,主要解决人的发展问题,唤起学生精神世界能动、自主的能力,培养学生成为社会所需的人才。《义务教育法》要求我们教师必须热爱教育事业,努力提高自己的思想、文化。业务水平,爱护学生,忠于职守。教师必须忠诚于人民的教育事业。明确自己的职责所在,也深感肩上担子的沉重。 我是一名教师,肩负着育人的重任。于是在学习之余,更应从自己过去的工作中找出不足,必须全身心地去爱自己的学生。喜欢学生,爱护学生,服务于学生,这是一名教育工作者的天职。师魂即师爱。要在实际工作中,时时处处体现师爱其实并不简单。有时,细小的一个工作,看似简单的一种举动,也许会折射出我们教师的教育理念。班级中的王新博同学,知识欠缺的太多,为了使他尽快的追上队伍,就利用课余时间给他补课,同时发动班级学习好的同学帮助他,他的成绩提高的很快。既方便了学生,切实减轻了学生的负担,又节省了时间,提高了效率,更增强了困难学生学习的自信心。我想,这小小的改变中,就蕴涵着老师以学生为本的理念,也是大家在学习了《义务教育法》之后的一种新的有效尝试。教师站在了学生的立场上,改变了自己原本已经习以为常的一些教学行为,目的则是为了切实帮助学生解决困难。作为教师,必须要对学生的发展负责,尊重他们的人格,在求知的过程中,关注学生原有的基础与能力,因材施教地帮助他们学会学习,因地制宜,潜移默化地帮助他们学会做人,培养他们正确的人生观,世界观和价值观,这样才称得上不辱使命。 在全面推进素质教育地今天,作为我们教育工作者,不能抱着过去的应试教育一套而不放,应该让学生走进更广阔领域学习,力求全面发展。这就要求我们必须具备高尚的道德品质和师德风范,不断更新自己的学识。在思想上,政治上,文化上充实自己,为形成良好的师德风尚而出力,更好地为学生服务,爱岗敬业,使自己成为一名高素质的教育工作者。 教育法学论文:教师新义务教育法学习心得体会 编者按:本文主要从教师应当热爱社会主义教育事业,努力提高自己的思想、文化、业务水平,爱护学生,忠于职守。《新义务教育法》颁布后,我校教师在学校领导的组织下,通过多种形式,进行了广泛深入的探讨和交流,对如何才能强化师德,树立教育新风,每一位教师都有了自己更深刻的体会于是在学习之余,仅靠着自己从教以来点点滴滴找出了工作中的不足和以往教学中留下的遗憾,终于明确:身为教师必须要做到全身心去爱自己的学生。切实减轻中小学生课业负担,全面推进素质教育,已经成为学校教师势在必行的工作、通过学习,我深知作为人类灵魂的工程师,必须具有高尚的道德品质,对学生要有慈母般的爱心,且不断更新、充实自己的知识,做到与时代同步等,具体材料请详见: 《新义务教育法》颁布后,我校教师在学校领导的组织下,通过多种形式,进行了广泛深入的探讨和交流,对如何才能强化师德,树立教育新风,每一位教师都有了自己更深刻的体会。下面我就谈一谈我的认识和感受。 《新义务教育法》对教师提出了以下要求:教师应当热爱社会主义教育事业,努力提高自己的思想、文化、业务水平,爱护学生,忠于职守。《教师法》告诉我们:教师是履行教育教学职责的专业人员,承担教书育人、培养社会主义事业的建设者和接班人、提高民族素质和使命。教师应当忠诚于人民的教育事业。 明白了自己的职责所在,也深感肩上担子的沉重。虽然我是一名普通的教师,却肩负着为祖国的未来夯实基础的重任。于是在学习之余,仅靠着自己从教以来点点滴滴找出了工作中的不足和以往教学中留下的遗憾,终于明确:身为教师必须要做到全身心去爱自己的学生。因为当你走进学校大门时,你的一切就已经不属于你自己了,而是属于孩子们。喜欢学生、爱护学生,应当是教师的天职,正所谓:师爱即师魂。可是在实际中真正做到这一点,尤其是做到喜欢每一个孩子,却是非常不易的。教师不应因为学生的家庭背景、人情的亲疏、智力水平的高低等因素而对学生另眼相看,应尊重学生的人格,公正合理地对待每一个学生。教师只应在乎学生是否学会做人,是否学会求知,在教学中应本着求真、求善、求美,最后才是求知这样一个原则来教书育人,必须把德育放在首位,培养学生正确的人生观和世界观。 切实减轻中小学生课业负担,全面推进素质教育,已经成为学校教师势在必行的工作。如何做到真正减负?怎么样做才能减到点子上?每一位教师都在思考探索。为了打破传统教育模式,让学生在更为广阔、宽松的学习和生活空间里,接受全面的培养,获得真正的全面发展,除了针对课堂教学加以改革之外,我对学生的作业布置中也丢掉了以前的简单重复的内容,改为根据学生的水平差异分层次设置不同的作业。 导致师德失范现象的因素很多,我认为主要有以下几个方面:一是教师教育理念陈旧,其理念还停留在应试教育的框框里,只注重学生的智育发展,忽视了学生人格培养,没有注意心灵的沟通。二是教师缺乏良好的心理品质,而教育学生需要良好的心理品质,心理品质的缺乏轻者对学生恶语中伤,重者对学生体罚。三是在利益的驱使下急功近利,缺少爱心,不会关爱学生。四是教育评估机制,仍以应试成绩为核心,教师面对各方面的压力,延缓了师德建设的进程。师德形成决非一种表面的具体行为。任何一种师德表现都能折射出深层的东西,它包含着人才观、学生观、质量观、管理观、学习观、评价观等一系列相关理念在内的综合观念。一句话,有什么样的教育理念,就有什么样的师德表现。 教师要不断更新充实自己的学识。博学多才对一位教师来说当然很重要。因为我们是直接面对学生的教育者,学生什么问题都会提出来,而且往往“打破沙锅问到底”。没有广博的知识,就不能很好地解学生之“惑”,传为人之“道”。但知识绝不是处于静止的状态,它在不断地丰富和发展,每时每刻都在日新月异地发生着量和质的变化,特别是被称作“知识爆炸时代”、“数字时代”、“互联网时代”的今天。因而,我们这些为师者让自己的知识处于不断更新的状态,跟上时展趋势,不断更新教育观念,改革教学内容和方法,显得更为重要。否则,不去更新,不去充实,你那点知识就是一桶死水,终会走向腐化。 通过学习,我深知作为人类灵魂的工程师,必须具有高尚的道德品质,对学生要有慈母般的爱心,且不断更新、充实自己的知识,做到与时代同步,才能培养出符合社会发展需要的人才,挑好肩上这付教书育人的重担。 这段时间的学习与实践,让我深刻地认识到:要想成为一名合格的教育工作者,就必须不断地在思想上、政治上、文化上充实自己。二十一世纪的学校教育需要的是对学生有爱心,对工作敬业,对自身不断充实的高素质、强潜能和综合知识能力完备的教师。希望我能在自己的努力后,早日成为这样一名高素质的、合格的教师。 教育法学论文:新义务教育法学习心得体会 义务教育法实施20年后重修,增加内容很多。做老师就应该是懂法、守法的老师。因此,利用空余时间,我认真学习了《义务教育法》。进一步感受到,作为一名教师,应严格遵守义务教育法,依法执教,爱岗敬业,作到既教书又育人,为培养新一代而作出最大的努力,这样才得以使我们的事业走向辉煌,使我们的教育对象健康成长。 新义务教育法的诞生,标志着我国义务教育进入了一个新的发展阶段,它是在对我国依法普及九年义务教育经验总结的基础上,形成的一系列指导和保障义务教育事业发展的制度与准则。法律将维护教育的公平公正、促进义务教育均衡发展作为一项重要指导思想,并重点对全面实施素质教育、保障义务教育投入、提高义务教育质量、推进义务教育均衡发展等方面问题作出了规定。新法律着力建立和完善促进义务教育发展的各项制度,在很多方面有创新、有突破,为我国义务教育的持续、健康发展提供了有力的制度保证。在教育教学过程中,不断丰富自身学识,努力提高自身能力、业务水平,严格执行《中华人民共和国义务教育法》的规程,有高度的事业心、责任心、爱岗敬业。坚持“一切为了学生,为了学生的一切”,树立正确的人才观,重视对每个学生的全面素质和良好个性的培养。 修订的《义务教育法》是改革开放以来教育上的重大成果,也是改革开放、社会发展进步的一个必然,为学校办学提供了有力的法律保障。在新《义务教育法》中,四处提到非凡教育,充分体现了这届政府人文化的关怀和亲民的思想。在构建和谐社会中提升对弱势群体的法律保障,让这些有残障的孩子、这些家庭看到希望,看到党对他们的这种关怀。从这一点上看,新《义务教育法》凸显了政府构建和谐社会和以人为本的理念,让教育工作者感到振奋和欣慰。 新《教育法》真正以人为本,保障义务教育阶段所有孩子、所有学校、所有老师的基本权利,这是我通读新《义务教育法》最深刻的感受之一。新《义务教育法》立法的理念有了较大的突破,其中最基本的一个立法理念是以学生发展为本,真正给学生以发展的空间,同时给义务教育阶段教师充分的发展空间。“新的《义务教育法》更加突出公益性,还有统一性和强制性。这三个基本支点,虽然不是直接的教育行为,但是对于教育工作者转变观念却非常要害。” 新法明确了对义务教育质量的要求,第一次将素质教育明确写入法律,提出要面向全体学生,促进学生全面发展,强调要把德智体美有机地统一在教学的活动中。这些内容必然影响到教师的教书育人行为。在实施新《义务教育法》过程中,我有这样的思考。 目前,整个社会对考学越来越重视。为了让孩子上一所好的中学,很多家长不惜重金买学区房,北京的一个妈妈甚至花十万元买了个门洞,为的是孩子有个好学校上。再有就是家长为了孩子能择校,周六、周日给孩子报很多班,为的是拿这证书和那证书,使他们成为进中学的敲门砖。 针对近年来义务教育发展中出现的“择校热”等新问题,新义务教育法明确“不得将学校分为重点学校和非重点学校”“学校不得分设重点班和非重点班”。我相信在新法的保护下,每个孩子都会受到同等的教育的。 教育中的热点问题,在《义务教育法》中都有了明确的说明,我相信教育将走上规范的法制化的道路。 教育法学论文:新义务教育法学习心得体会 这两天,新的《义务教育法》发到了手边。细读那上面的六十三条法律法规不难发现新的《义务教育法》在很多方面都发生了变化。九月一日,与全国两亿中小学生有关的新版《义务教育法》已经正式实施。这是我国继1986年版的《义务教育法》颁布实施以来,首次启用修改后的新法。 对于所有的中国孩子们而言,这部新法对他们今后受教育的生活有了新的规定。通过学习新版的《义务教育法》,不难发现这部法律法规在九个方面实现了突破。 第一,指明了义务教育均衡发展这个根本的方向。上个世纪,由于各地经济、文化水平的差异,使得义务教育阶段形成了地区之间、城乡之间乃至学校之间较大的发展差距。随着经济的发展,这种差距越来越大。新《义务教育法》将义务教育的均衡发展纳入了法制的轨道,将均衡教育思想作为新《义务教育法》的根本指导思想。 第二,明确了义务教育承担实施素质教育的重大使命。我们过去推进义务教育时,主要是解决孩子有书可读、有学可上的问题,还谈不上素质教育。新《义务教育法》站在新的历史起点上,把义务教育纳入到实施素质教育的轨道上来,把实施素质教育作为义务教育的一项新的历史使命。新《义务教育法》同时把注重培养学生的独立思考能力、实践能力和创新能力作为促进学生全面发展的重点,并且提出了一系列实施素质教育的措施。 第三,新的《义务教育法》回归了义务教育免费的本质。普及教育、强制教育和免费教育是义务教育的本质特征,免费的步骤可以根据国情来分步实施,但必须坚持免费的特点。公益性是整个教育事业的特征,义务教育要更彻底一些,不仅仅是普及的、强制的,还应该是免费的。新《义务教育法》在免费教育上又迈出了一大步,在1986年不收学费的基础上增加了不收杂费的内容。中心财政将从今年开始,用两年时间免除农村地区义务教育阶段的杂费;城市地区还要深入调查研究、制定方案、加快进程。 第四,进一步完善了义务教育的治理体制,强化了省级的统筹实施。此次新《义务教育法》一个很大的突破,就是在“以县为主”治理体制的基础上,进一步加大了省级政府的统筹和责任,实践着从“人民教育人民办”到“义务教育政府办”的转变。原来看到乡镇一级难负其责,就将统筹责任放到县一级;现在县级基本上是吃财政饭,也无力承担,事业的发展必须要加大省级的责任。对教育的均衡发展、加大对农村教育经费保障的力度、加强对贫困地区的支持而言,省级的统筹都非常重要,这也是新《义务教育法》的一大亮点。 第五,确立了义务教育经费保障机制。再一次明确了义务教育经费的“三个增长”;建立农村义务教育经费的分担机制,分项目、按比例分担;义务教育经费预算单列;规范义务教育的专项转移支付;设立义务教育的专项资金。通过这样几个渠道,建立起义务教育比较完善的经费保障机制。 第六,保障接受义务教育的平等权利。新《义务教育法》强调了对非户籍所在地,非凡是流动人口子女接受义务教育的问题;确定了流动人口子女居住地人民政府要为他们提供平等接受义务教育的条件,这将会对城市化进程的平稳推进起到要害性作用。 第七,规范了义务教育的办学行为。过去我们对义务教育的办学行为主要是从政策上进行规范,新《义务教育法》对规范义务教育办学行为出手是比较重的:一是不得将学校分为重点学校和非重点学校,学校不得分设重点班和非重点班。要害是要对学校在资源、政策上进行公平的分配,不得有政策、资金、资源的倾斜,这一条体现了全社会对教育公平的强烈愿望。二是不得以任何名义改变或变相改变公办学校的性质,也就是“名校不能变民校”。三是第25条的规定,“学校不得违反国家规定收取费用,不得以向学生推销或变相推销商品、服务等方式谋取利益”。 第八,建立了义务教育新的教师职务制度。过去我们中小学的教师职务序列是中、小学分设,中学的初级、中级、高级与助教、讲师和副教授相对应,而小学则达不到。新《义务教育法》将义务教育阶段的教师职务序列打通,小学和中学的差别不复存在,初级、中级、高级都与助教、讲师和副教授相对应,小学教师也可以评副教授,对小学教师是很大的鼓励。这一新规定对调动教师的积极性,发挥聪明才智是一个很大的激励。尤其是让小学教师看到了自身发展提高的前景,对小学教师是个福音。这个全新的制度,在教师职务制度上有了新突破。当然还需要一些配套性的规定。 第九,增强了《义务教育法》执法的可操作性。全面规定了《义务教育法》的法律责任,63条中有10条规定的是法律责任,将《义务教育法》的执法性、操作性提到一个空前的高度。而且规范了22种违反《义务教育法》的违法行为及应该承担的法律责任。过去的18条《义务教育法》虽然起到了很大的历史作用,但操作性比较差,新的《义务教育法》则完全弥补了这种缺憾,大大增强了可操作性,加大了执法力度。 新的《义务教育法》具有强烈的时代性。经过在构建和谐社会、全面建设小康社会的时代背景下,以科学发展观为指导的新《义务教育法》,体现出鲜明的时代特色和均衡发展的思想等等。 作为一个工作在教育一线的教师,我们不应仅仅做到自己学好这部法律,更要在平时的工作中注重做到依法办事,依法执教,从自己做起,把法律条文中的规定落到实处。做个懂法、守法、宣传《义务教育法》的好教师。 教育法学论文:新义务教育法学习心得 新义务教育法的诞生,标志着我国义务教育进入了一个新的发展阶段,它是在对我国依法普及九年义务教育经验总结的基础上,形成的一系列指导和保障义务教育事业发展的制度与准则。法律将维护教育的公平公正、促进义务教育均衡发展作为一项重要指导思想,并重点对全面实施素质教育、保障义务教育投入、提高义务教育质量、推进义务教育均衡发展等方面问题作出了规定。新法律着力建立和完善促进义务教育发展的各项制度,在很多方面有创新、有突破,为我国义务教育的持续、健康发展提供了有力的制度保证。 新《义务教育法》的颁布实施,对于进一步深化教育体制改革,促进义务教育的发展,是一件具有里程碑意义的大事。新《义务教育法》的诞生标志着我国义务教育进入到一个新的阶段,对全民族素质的提高和国家未来的发展,都将产生积极的作用。 修订的《义务教育法》是改革开放以来教育上的重大成果,也是改革开放、社会发展进步的一个必然,为学校办学提供了有力的法律保障。在新《义务教育法》中,四处提到特殊教育,充分体现了这届政府人文化的关怀和亲民的思想。在构建和谐社会中提升对弱势群体的法律保障,让这些有残障的孩子、这些家庭看到希望,看到党对他们的这种关怀。从这一点上看,新《义务教育法》凸显了政府构建和谐社会和以人为本的理念,让教育工作者感到振奋和欣慰。 作为一所普通初中学校的校长办好每一所学校,让贫困家庭的孩子上得起学,不因为家庭条件的差异和学校条件的差距影响到孩子的健康成长。从这个意义上说,我们是新《义务教育法》的最大受益者。农村蕴含着大量的人才,还有待开发的人力资源,从法律的角度给他们一个平等就学的机会,未来,国家和民族也将是最大的受益者。” 我探索打工子弟如何接受义务教育12年了,新《义务教育法》的出台,消除了我这些年的一些困惑,盼了这么多年,新《义务教育法》第二条第三款规定义务教育阶段不交学费和杂费,这对农民工子女来讲意义重大。缴纳学杂费,这些钱对于城里孩子可能不算什么,但是对于打工子弟家庭来说,每月的收入是800元至1200元,学杂费是一个不小的负担。现在西部地区已经实行了“两免一补”,但打工子弟走进城市来以后,什么时候也能够免费入学,这是孩子们和他们家长共同关心的问题。 真正以人为本,保障义务教育阶段所有孩子、所有学校、所有老师的基本权利,这是我读新《义务教育法》第一条到最后一条最深刻的感受之一。新《义务教育法》立法的理念有了较大的突破,其中最基本的一个立法理念是以学生发展为本,真正给学生以发展的空间,同时给义务教育阶段教师充分的发展空间。“新的《义务教育法》更加突出公益性,还有统一性和强制性。这三个基本支点,虽然不是直接的教育行为,但是对于教育工作者转变观念却非常关键。” 新法明确了对义务教育质量的要求,第一次将素质教育明确写入法律,提出要面向全体学生,促进学生全面发展,强调要把德智体美有机地统一在教学的活动中。这些内容必然影响到校长的办学思想和教师的教书育人行为。同时,各级政府和教育行政部门也必须肩负起提高义务教育阶段质量的责任。在实施新《义务教育法》过程中,我有这样的思考。 目前,整个社会对考学、对分数越来越重视。前几年当校长,考分只是家长关心,社会关心,近几年,政府和教育行政部门的主要领导也十分关注,将一些考分指标压到中学校长身上;指标逐级分担,任课老师也承担着很大的压力。一旦中考成绩滑坡,社会不认可,领导也责难。怎样处理好文化课的学习考高分和学生全面发展的关系,对于一个校长来说,确实很难。 提高教育质量从某种程度上来说就是要提高教师质量。教师专业化的问题也正影响到学校的教育质量。“素质教育必须由高素质的教师来实现,但是农村初中校面对很多教师自身素质不高的现实问题。不能否认,素质教育在实施过程中阻力很多,困难重重。尽管如此,并不是说素质教育一定要等到教育均衡以后才能实现,在现有条件下学校也应该有所作为。多年来,××中学在推进和落实素质教育上就进行了很多有益的探索,关于学生素质的评价就已经坚持了十年没有中断。目前学校将学生德智体美劳几方面素质,分成可操作的92个评价点,每两周自评一次,时间在8分钟左右,使学生在不断地内省过程中,收到以评促行的良好效果。我相信,不管在什么样的办学条件下,开展好德、智、体、美、劳、心理等多方面行为素质评价,是实施素质教育一个有效途径。 素质教育不是一种运动,也不是一阵风。素质教育的落实需要细致的工作,落实在每一个孩子在学校中的每一天,体现在学校各项日常的教育教学工作当中。素质教育不应该是难以作为,只要能静下心来,仔细地去思考如何在一些细节上、在各个学科上下功夫,脚踏实地去研究教育教学、课程以及学校活动设计,就能够更好地促进学生的发展。 结合学校自身实际贯彻落实新《义务教育法》,在学校层面需要做的工作很多。首先要领会新《义务教育法》的精神实质,特别要在提高教育教学质量方面加以落实。从法人的角度,把教学质量作为办学的一个核心,通过学校教育教学的实践,体现《义务教育法》对残障孩子享受均等和优质教育资源的权利。在管理的保障层面把新《义务教育法》作为一个课题去研究,在落实中发现和解决问题。 多年来,打工子弟学校始终在漂泊状态,办学条件差,校园都是租赁的。目前北京近360所打工子弟学校,其中经过审批的只有54所。实际上解决这个问题并不难,只要政府能够按照新的《义务教育法》,来给这些孩子提供和创造条件,将部分闲置公办中小学的校舍给打工子弟学校使用,就能解决很多困难。 贯彻实施新《义务教育法》,教育工作者首先要感悟法律条文背后的基本的价值取向是什么。其二是按照法律要求,依法办学,贯彻党的教育方针,不折不扣地执行法律。第三要不断发展法律条文的内涵。针对学校现在面临的一些热点问题和瓶颈问题,必须用发展的眼光,创新的方法执行法律条文,根据各地方的不同情况来处理。将只要学业分数的评价向多元化评价推进,将终结性监控向过程性监控推进,都是确保素质教育稳步实施的基础。××市教委也一直在思考探索建立义务教育阶段的质量监控体系,使区县政府正确看待区域内义务教育的质量内涵。贯彻落实新《义务教育法》,不是教育行政部门教校长怎么去做,而是取得广泛共识以后,校长自发地学法、守法和用法。同时也会产生出各种各样创造性的做法,新《义务教育法》为教育工作者提供了广阔的学习空间和执行空间。 我们在追求一种教育理想,一种发展的理想,这种理想我们并不强求最后百分之百地实现,事实上,在追求的过程中,每个人、每所学校都会得到真正的成长,而每个人、每个学校真正得到发展了,才是实实在在的素质教育目标实现。 新修订的《义务教育法》提出缩小办学差距,不分重点校、重点班,非常人性化,体现了对所有人的尊重;不管什么样的家庭背景和经济实力,每个孩子都可以享受均等的教育,体现了人与人之间的和谐。 我最关注的就是重点班的问题。相对于其他教育人群而言,校长们更为关注的是学校层面的教育均衡问题。高铁忠认为,传统的“重点班”划分不利于学生的均衡发展。根据学生考试的成绩划分为重点班、普通班以后,有些普通班的教学就非常困难,老师教学积极性不高;由于学生中缺乏“领军”人物,无论是班级管理也好,德育也好,都是一潭死水。新的《义务教育法》实施后,“重点班”被以法律的形式禁止,但高铁忠同时也担心这可能会使学校流失一批优秀生源。 作为基层工作者,感觉到学生的差异的确很大。在我们学校今年有30多个学生公共英语过了二级,也有的初一的孩子,一百以内加减法都算不清楚,如果把他们全都分到一个班级,老师的因材施教就比较难,往往是照顾到这儿就顾不到那儿。近年来,中关村中学就办了一些实验班,而不是平均分班,让孩子在差不多水平的情况下,在教师的因材施教中得到比较好的发展。邢筱萍认为,教育均衡就是让所有的孩子,同在蓝天下,都应该享受到同样的教育,但不可能做到绝对的均衡,因为不均衡是绝对的,百分之百的均衡是不能完全做到的。 教育法学论文:读《教育法学》有感 【摘要】教育法学对当今的教育事业具有重大的推进意义,作为现代从事教育方面的工作者,有必要从多角度、多侧面的去了解和认识教育法学这门学科,因此对教育法学的认识也不因只限于其本身,还因有对其体系的思考,所以在学习教育法学的过程中还应对教育法制、教育立法等进行研究。同时,也将法学知识运用于实践活动中,更好地看待问题、处理问题。 【关键词】教育法学教育法制教育立法 近期对《教育法学》的学习,让我收获颇丰,感触尤深,我对教育法规及其发展、各类教育法律和现阶段的国内外教育发展现状也有了一定的认识。下面就教育法学的各个方面谈谈我的一些感悟。 一、教育法W 教育法学是一门新兴的边缘性综合学科,是法学原理和教育学原理的有机结合。作为现代教学工作者应紧跟时代潮流,与时俱进。所以在此,我们也有必要了解教育法学的发展趋向。在位的教育法学研究中主要侧重于已下三个方面:注重开展教育法学微观研究课题;在一定范围内形成研究热潮,促进教育法学的普及与提高;成立有关学术团体,提高教育法学研究水平。了解这些发展趋向也将有利于学校相关活动的展开。 马克思之以理论一直强调实事求是即坚持一切从实际出发的原则。为进一步突显教育法学的意义,我将结合实际事例进行剖析: 例如,1998年3月20日,星期五,黑龙江勃利县新起小学。一名叫王贺的小学生在教室见到一条金项链后,发扬“拾金不昧”的精神将项链交给老师,而老师却谎称这是一条镀金的假项链就将其占为己有。事发后,虽然事情的到圆满解决,项链物归原主,王贺也被评为三好学生,一向想受人敬仰的老师的不正行为却给这颗幼小的心灵留下了永恒的阴影。他自己都不知道下次再遇到这样的情况自己该如何面对。 这一案例就充分说明了一个教学人员不懂教育法学,不能依法行教给社会带的严重后果,他对学生心灵的不良影响有可能是终生的。所以作为同一名合格的教学工作者应认真总结、体会上述中归纳的教育法学知识,为自己的学生做出表率。 二、教育法制 教育法制是国家法制建设的重要组成部分,教育法制的存在与其它所有制度一样有它存在的社会基础,即社会整体法制建设水平和道德水平的提高;教育资源的合理整合与配置;教教育观念现代化;全体公民具有较高的教育法律的意识。 例如,1999年9月6日上午,河北省保定市安新县北喇喇地村小学发生重大集体中毒事件,师生共有150多人出现中毒症状,被送医院救治。那是星期一,是该校例行召开全体师生大会的日子,大约从8点10分开始,该校陆续有学生和老师出现中毒现象,送来医院检查后发现是“砷化氢中毒”,经相关部门调查发现,原来是北喇喇地村小学周围的小冶炼厂在冶炼铜、铝、铅、锡等有色金属中挥发出的砷和硫等有毒气体所致。 在该案中的小冶炼厂本应是被国家明令禁止,但由于“小冶炼”在该县经济中占有重要地位,所以一直被当地政府所“默许”。试问在经济发展与师生安全两者间孰轻孰重,难道当地政府不该为此事件负责吗?针对这个事故,很显然责任不在校方,当地主管部门、环境监察部门等没有严厉治理清查违法小冶炼,从而致使空气里有毒气体严重超标,造成严重的影响。但学校也不是可以完全置身事外,学校也要起到监管的作用,毕竟校园也算是学生的避风港湾,学校也理应为学生维持一个至少安全的学习生活场所。依据教育法制的相关规定,行政机关和司法机关对教育执法负有一定的职责,要及时纠正教育违法活动。 由此,我们应该的出两个重要结论:一是教育法制在我国教育体系中地位重大,如果没有健全的教育法制,师生的合法利益将得不到有效的保障,其后果之严重,甚至可能危及其生命安全;二是我国的教育法制现今仍然存在诸多的问题,还需要不断的完善和深入的贯彻。这就要求我国在健全教育法制事业上投入更多的精力。 三、教育立法 教育法制的首要工作是教育立法,教育立法的质量又直接影响着教育法规的实施程度,影响教育法规的权威性和实施效果。特别要注意的是,处于教育法学学科深入发展时期我们尤应重视教育立法的科学性。法律是主观见之于客观的产物,要做到科学化就必须符合两个标准:是否符合教育规律,是否具有可行性。而其制约因素在于:教育立法科学化受国家主要方针政策的制约;教育立法科学化受人们对教育规律认识程度的制约;受社会物质条件的制约。而我们要实现立法科学就要建立科学民主的教育立法机制;就要依法清理修改现行教育法制、法规和规章,维护教育法制的统一;就要加快制定、实践迫切需要的教育法律,建立完善的、科学的教育法律体系。 例如,2005年9月1日,是广州增城市新镇联安村材育小学开学的日子,这一天,学生家长不仅要带孩子交纳学费进行注册,还要“义务”向学校缴纳几十到上百公斤的木材,这在该村已经竟形成了一个传统,但随着时间的发展,学校的这一行为越来越受到家长的反对,觉得这样给家听带来不必要的压力和负担,同时认为自己没有这样的义务,而校方则认为学校财政自己支付不起学校用柴,且交柴从三年级开始交起,四年级每人交50公斤,五年级每人交75公斤,六年级每人交100公斤,若不愿交柴家长可以以每50公斤10元的现金抵交木柴,校长觉得也是在按规矩办事,学校经济有困难,自己也很无奈。 如上述案例属于教学工作中的棘手事件,从事件的主客方和学校的角度理解,双方的观点都各有道理,这时该如何判定就成了一个问题。很明显校方的这一制度是不合理的,是没有法律依据的。但要推翻校方的这一观点则必须要在教育立法中建立完善的立法制度,有严谨的态度,考虑到社会的方方面是法律能在现实社会中做到行之有效。 总记 教育法学是一个系统的知识体系,它由一系列的相关知识构成了一个整体。如教育法学是框架、是理论指导;教育法制是教育法学的具体实施,而教育立法则保障了二者的现实可行性,凸显了其法律强制性,它们与现实生活联系密切,所以也应有所阐释,对它们的深入理解有助于我们对实际问题的合法处理。在以后的日子里,我会更投入的学习,是自己对教育法学有系统、清晰的认识,使自己在今后的日子里对实际问题能有更好的见解和解决能力。
经营论文:农村承包土地经营权流转的法律问题探讨 摘 要:本文对农村土地承包经营权的流转过程中现实与法律之间可能存在的冲突问题进行简要的探讨。 关键词:土地承包经营权 流转 土地承包经营权流转是在不改变农村土地集体所有权性质与农业土地用途的前提下,在坚持农户家庭承包经营制度和稳定农村土地承包关系的基础上,原土地承包经营权人将承包经营权通过转包、出租、互换、转让、股份合作等方式转让给他人并获取流转收益的行为。 一、土地承包经营权流转的法律依据 有关土地承包经营权流转的立法以2002年颁布的《农村土地承包法》为核心。为了贯彻落实《农村土地承包法》,农业部于2005年1月19日颁布了《农村土地承包经营权流转管理办法》,为进一步规范农村土地承包经营权流转行为、维护流转双方当事人合法权益、正确处理农村土地承包经营权纠纷提供了更直接的依据。2007年3月16日《中华人民共和国物权法》颁布,在第3篇“用益物权”中,第1l章规定了土地承包经营权,这意味着我国正式从法律上确立了土地承包经营权的物权属性,为更开放的流转奠定了充分的法理基础。 二、关于农村土地承包经营权流转的几点思考 但是农村土地承包经营权的流转虽然有了明确的法律依据,但在实际应用中还是存在不少障碍。 1.农村土地承包经营权流转之法律规范欠具体,在实际操作中会发生问题。首先,《农村土地承包法》第三十七条规定土地承包经营权采取转让方式流转的,须经发包方同意。但法律并未明确规定“经发包人同意”的标准,以及其在转让中可以行使的权力范围,在实践中可能造成发包方滥用权力,侵害农民转让土地承包经营权的自主权。 2.在土地流转实际需要与现实的冲突。土地规模经营,要求土地通过流转连块连片,但有的农户不愿意流转土地,导致土地无法连块成片进行规模经营。而法律又是对土地的调整作出了极为严格的规定,《土地法》、《农村土地承包法》和《物权法》都规定承包期内,发包方不得调整或收回承包地。《土地法》和《农村土地承包法》还规定承包期内对个别农户之间承包土地进行适当调整的,必须经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意,并报乡(镇)人民政府和县级人民政府农业等行政主管部门批准。这样就使承包地的调整极其艰难,使土地的规模经营遇到法律壁垒。 3.在土地流转形式上政策与法律的冲突。《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》规定承包土地可以股份合作的形式进行流转,《农村土地承包法》对于以招标、拍卖、公开协商等方式承包的荒地,也允许以入股的形式进行流转,但对于以发包的方式承包的土地,仅允许承包方之间以土地联合入股,而不允许承包方将土地入股给非承包方。《土地法》和《物权法》也尚未允许土地以股份合作的形式进行流转。因此,土地以股份合作的形式进行流转,还未在法律上全面放开。 4.土地流转实施上现实与法律的冲突。土地流转之后,为了便于规模化经营,可能要打破原有的划分,对土地进行统一平整,而经营到期后归还土地时,无法恢复原来的界线,从而造成事实上的土地调整,而且这种事实调整并未按照法律规定的程序进行。对于这个问题,法律没有明确规定,可能致使唤不少农民或意欲规模经营土地者不敢放手大干。 5.在土地流转后果上法律与法律的冲突。农民以土地入股,使入股土地面临着性质转变的风险。土地规模经营企业如果经营不善,导致资不抵债,就可能走上破产之路,破产清算必然会使集体土地变成破产财产,从而改变土地的性质。而法律规定集体土地只有通过国家征用之后才能改变其性质。那么,当出现这种情况时,承包地势必陷于身份上或者性质上的两难境地,于是关于承包地的纠纷也就在所难免了。如果承认变成破产财产的承包地还是集体性质,则损害了债权人利益;如果承认承包地变成破产财产,则损害了农民的利益,造就了一批失地农民。 经营论文:弘扬现代多功能森林经营理念推进城市森林的建设 摘要:文章论述了认识城市森林的多功能性是发展的需求;阐述了城市森林的多功能,重点分析了其生态、经济和社会功能(效益);论述了我国发展城市森林,要弘扬森林现代多功能经营理念,要以其理念科学经营城市森林、管护好城市森林。使其发挥多功能作用。保护我们的城镇,保护我们自己。 关键词:城市森林;多功能;发展 1 正确认识城市森林的多功能性是发展的需求 1.1 城市森林的概念 比较有影响的概念就是把城市森林作为一个与城市体系紧密联系的,综合体现自然生态、社会生态、经济生态和谐统一的庞杂的、多功能生物体系。尽管国内外学者因研究角度不同,定义有所差异,但基本目标一致,蕴含了现代林业建设理念,强调城市森林的多功能。突破了过去长久以来以城市市区绿化、美化为目标的狭义的城市森林理念,发展成为城市生态系统服务的主要内涵,由单一功能经营向森林三大效益全面利用过渡。 1.2 城市森林的多功能性 城市森林处在人口高度密集、人工景观高度集中的城市化地带,特别是在我国,城市地域范围内非建筑用地主要以农业生产用地为主。城市森林,无论是人工林,还是天然林,受人为因素影响甚大,受大气、土壤、水污染等环境压力甚大,其在外观形态、组成上、功能上,都表现出不同于一般森林类型的特点;加之长期以来,实施城市森林视觉美化效果的绿化模式为主。因此,难说其是某一单一功能的森林类型。为了突破、摆脱过去的理念,推动城市森林的发展,有的城市实施生态林、产业林、景观林“三林”共建的城市森林体系。 2 弘扬城市森林多功能经营理念 2.1 城市森林的生态功能 研究表明,城市森林能净化周边环境。分布于城市工厂、高楼大厦、居住密集区、公路两边的森林,首先,是非常好的灰尘贮集器。第二,吸收、降解二氧化碳,同时释放出氧气,对抑制温室气体CO2有明显功能。第三,吸收工业废气的功能。第四,改善小气候,增加空气湿度,减轻或消除热岛效应,降低能耗。第五,阻碍气流、降低风力。同时,也阻滞了其中的污染物扩散。第六,降低噪声影响。还有保持水土、观赏遮阳等等。正因如此,城市森林越多,生态调节功能越大,对城市生态安全系数越大。 2.2 城市森林的经济功能 城市森林的经济功能在于森林多功能发挥和利用,其实质就是生态功能与社会功能在经济上的量化。从经济学上讲就是效益,城市森林的经济效益是依据生态效益与社会效益的各项指标对城市森林经济效益做出总体经济评价。一般说,城市森林的经济功能,可分为直接经济功能,间接经济功能两大类。直接经济功能,其效益主要表现在苗木、果实、木材、药材、花卉的生产及公园、生态旅游等上。间接经济功能,其效益主要在调节气候、碳汇效益、遮阳防风、低碳节能,在防治自然灾害固土保水,净化空气、防治污染减少损失上。森林的存在,经济功能是持续增长的,其带来的财富是不断增值的,环境改善所带来的经济效益更是有增无减。 2.3 城市森林社会功能 森林、林木的枝叶、花果的不同形态、色彩、芳香和树形风格,构建了一批批绚丽多姿的森林景观,丰富了城市的内涵,丰富了城市群体的轮廓线、衬托建筑、美化市容、既统一又不单调,既具多样性又不杂乱,和谐共存。并还可遮挡有碍观瞻的景物(色),使市容更加整洁干净。给人舒适、愉快、心旷神怡,平衡城市人的紧张生活,有益于身心健康。 3 充分认识森林的多功能作用推进城市森林的建设和经营管理 3.1 弘扬城市森林的多功能理念 树立“爱绿、种树”的社会责任和意识 弘扬城市森林多功能理念,强调城市森林生态经济发展是多功能林业经营的核心;强调森林的多功能经营理念既是森林三大效益一体化经营。这种生态经济发展模式,可以较好地解决兴林与为民、生态与产业、保护与利用矛盾。人们应清楚,只有森林能做到生态系统可持续发展经营;只有发挥城市森林多功能作用,扩大城市森林面积,才能保护森林,保护城市的持续发展。我们要大力宣传教育,积极引导人们树立“爱绿、植绿、护绿、兴绿”的社会责任和意识,努力在全社会形成发展森林、爱护森林、保护生态的良好风尚。政府要始终坚持“生态立市、种树为先”,把城市森林建设作为第一要务来抓,走“城市森林全民建、城市森林全民享”综合经营管护之路。 3.2 城市森林多功能经营之策 城市森林建设要依照科学的“多功能森林经营”理念,形成政府主导、部门负责、市民参与建设的格局。按照履行义务,形式多样化、渠道多元化、时间常年化的要求,完善组织机制,深化城市森林建设内涵。按照科学发展和城市有机更新的要求,水、电、路、桥等城市基础设施与森林、绿地同步建设。协调处理好社会各方利益,大力实施合理播绿、集雨保緑、借地绿化、拆房建绿、见缝插绿、破墙透绿、废硬改绿、立体栽緑、全民植绿等一系列举措,增加森林覆盖率、提高林木质量、加快林产业发展、提高城区绿化档次、推进科学经营城市森林。 3.3 城市森林的管理管护之见 经营和管护城市森林,要依靠广大市民。也要加快、深化林权制度改革、动员各城市建立新型管理机制。广泛发动社会各界积极参与种树、社区绿地管护、门前“三包”、购买碳汇、捐赠绿化资金、古树认养,认建、认养、认育树木活动。屋顶绿化、立体绿化,多形式推动身边增绿。推进城市森林建设,使其发挥多功能作用。保护我们的城镇,保护我们自己。 经营论文:现代营销理念在酒店经营中的应用 在竞争日益激烈的现代社会里,酒店业作为第三产业中的支柱企业之一,面临着巨大的挑战,上海、这个正在飞速发展的国际化大都市,就处在竞争最前列。1998年,又一座豪华的大酒店——南新雅大酒店开业,笔者通过酒店筹建、管理并在两年的经营管理中,运用现代营销理念于实际工作中,得益非浅,深深地认识到其在现代酒店管理中所起的重要作用。 首先,就是市场定位,饭店处于市中心的黄金地段,但周围有海仑宾馆、国际饭店、和平饭店等诸多知名酒店,要想在众多的竞争对手中取得市场,市场定位是起着决定性作用。而要定好位,就必须进行市场细分。酒店市场细分的主要原因就是为了有效地使用酒店各种营销费用及资源。经过我们对市场的细分,使我们对市场有了正确的认识,于是制订了一套灵活多样的适合南新雅大酒店的价格体系。 其次,是引竞争战略与定点超越营销观念,以往的传统营销理念是以消费者为中心,但忽视了竞争者的营销略与行为。今天,市场营销内涵实质不仅是满足人类的需要和欲望而是企业的冲突。因此,现代营销应树立一种既考虑顾客需要,又考虑竞争者的营销战略,在其指导下,去观察竞争者分析竞争者所谓“知已知彼、百战不殆”进而制定了并实施一系列制胜的营销措施,最终取得胜利。为了有效地争夺市场,我们采用定点超越的最新理念。所谓定点超越理念,就是当今很多知名企业采用的一种崭新的战略营销方法,以有效地与竞争者争夺市场。我们将自己与竞争者进行分析对比,将其中的领先者作为我们的发展目标,并通过考察将其先进的经验移植到我们日常管理中去。我们先后考察了上海的多家五星级的酒店,通过学习,加强各部门对工作程序、操作流程的细化、奖励销售等,并进行质检监督。同时,我们还考察了周边地区的同级酒店,利用我们自身餐饮的强项,首先隆重推出具有沪上大规模的海鲜城,并举行了整个集团公司联动的“三百万餐饮大派送”活动,通过餐饮促销,让各界人士对大酒店有客观的认识。这样一来,以餐饮带动了客房,形成了客房、餐饮“两翼齐飞”的经营态势。初步实践证明,定点超越的营销观念在现代酒店营销中的作用是不可低估的。 再次,顾客满意(CS)战略与服务营销:CS(CUSTOMERSATISFACTOIN)在营销学中是一个比较新的概念,它是由日本企业率先提出的经营战略,意即顾客满意战略,其宗旨在于促使企业努力探索有效的经营途径。改善经营方式,针对需求个性化的发展趋势,采取相应的经营措施,在顾客满意中树立良好企业形象,增强竞争能力,使营销取得成功。就饭店而言,要使服务成为行之有效的营销战略,就要让顾客满意。顾客满意不仅增加营业额,而且因为有良好的口碑,使顾客转化为潜在的业务广告员,节约了大量促销费用。 CS战略是借助于服务营销来实现的。随着市场经济的发展,饭店间的竞争将日趋激烈,顾客的需求将日益多样化,从而必然引起产品结构和使用方法的复杂化,顾客对产品的“感觉风险”(购买前的疑虑)不断增加,而消除顾客“感觉风险”,提高顾客满意度的最好办法就是饭店为之提供产品实物形态以外的一系列服务。服务营销既是产品概念的延续,也是CS战略实现的手段。因此,服务营销的内容、形式要与CS战略的要求相适应,这就需要饭店在产品售前、售中和售后以及在产品生命周期的投入期、成长期、成熟期和衰退期各阶段都要采取相应措施,并以服务营销质量为中心,施以全方位、全过程的控制。具体讲,全新的服务营销质量观,通常有以下四个方面: 1.赢得顾客一颗心。这是新服务质量观的基点,它要求顾客消费服务产品时无后顾之忧,主要包括在实施上没有不安全的顾虑,财务上没有风险,在服务的过程中及服务过后不让顾客产生困忧,得到享受。 2.追求无缺陷。所谓无缺陷(ZERODEFECT)未必缺陷绝对是零,而是以零为最终目标,来制定目前的目标,以便努力去实现,并在实现目标的过程中,对目标作出进一步的修订,这样看来,无缺陷非指技术而是一种管理哲学。服务质量的提高和保证是一个永恒的目标。因而,饭店不应浪费时间去推断能够达到何种水平,质量工作的目标永远是100完美无缺陷。 3.三位一体的质量提高。这是新的服务观念的基本内容。这种思想在于确认强化服务质量贯穿于饭店营销全过程。实际上,许多饭店未意识到服务质量的保证是分三种类型的:一是预防性的,如长期需求信息的调查、竞争对手及顾客评估等;二是监测性的,如产品质量的检验、服务的安排等;三是补偿性的,如重新设计产品和饭店形象等。传统的做法强调补偿性服务,而新观念却主张预防性、监测性和补偿性服务齐头并进,从而形成良性循环的服务质量保障系统。 4.服务质量是饭店全员的职责。新的观念认为,服务渗透于饭店生产经营的全过程,要使饭店上下充满让顾客满意的饭店文化,要实现标准化、规模化的服务质量管理。 由于我们是一家新的酒店,并且由杏花楼集团自行管理,我们缺少的是经验丰富的酒店专业型的管理人才。因此,我们面向社会招聘了一批具有在四、五星级酒店管理经验的干部充实了我们的中、高级管理层,加强了管理的力度。另外,我们还缺少自己的网络,正因为如此,CS战略对我们来说尤为重要。为了树立大酒店在社会上的口碑,我们先后举办“微笑服务月活动;发放“客人意见征询表”;发挥大堂副理记事簿的作用。在实践经营中,我们对现代营销逐步有了新的认识,酒店的经营状态日趋稳步上升,通过不断努力,我们又提出了创造需求与创新营销。“文秘站”版权所有 饭店企业营销战略的重点不仅在于掌握定价、分销、促销等非产品战术,更在于使其成为巨人,能预测顾客的尚未能看到的需求。通过技术积累和创造来寻求饭店企业的长远发展。当然,创造需求并不是一种主观臆断,而是在顺应把握消费需求变动趋势的基础上,把遵循自然规律与经济规律统一起来。 创造需求的实现主要是通过创新营销来进行的。现代科学的发展,消费水平的提高。饭店市场环境的变化及竞争的加剧,推动着以产品为基础的营销诸要素不断衍生组合。创造营销成为饭店适应衍生组合、求生存求发展的内在动力。所谓创新营销就是饭店企业以在质上优于现有状态的新行为作用于经营活动,以期收到预定目标的创造性活动。创新主要是指产品创新、市场创新 、技术创新、服务创新和管理创新,这五大创新涉及饭店生产经营管理活动的主要方面和主要过程。这五大创新所产生的联动效应,形成一种巨大的整体潜能,这是饭店企业降低和避开风险,谋求顺利发展的强大动力。 由于树立了现代营销意识,并在实践中加以运用,促使经营业绩蒸蒸日上,在竞争中找到了市场,站稳了脚跟。同时,我们又在不断地优化我们的市场。因此,现代酒店也好,企业也好,从上到下一定要掌握现代营销观念,从实际出发,通过理论指导实践,使酒店管理科学化、现代化,形成我们自己的特色。 经营论文:小议企业的经营理念 企业文化在经营管理活动中的体现,即企业的经营文化,是企业在长期的经营活动中所形成的特有的思维方式与行为模式,可分为企业经营理念与经营行为方式两个层次。经营理念是指企业经营活动的基本出发点和目标以及为实现这一目标而制定的战略思想,是企业经营管理思想的核心和基础。经营行为方式是指企业员工在经营行为中共同遵循的、相对稳定的行为模式,它是经营观念的体现与贯彻。企业的经营文化功能是多方面的,其重要之点是以人为中心,通过教育、激励、熏陶等方式,调节企业与社会、企业与客户(甲方)、企业整体目标与员工个人目标的矛盾,充分发挥员工的积极性,充分调动客户(甲方)的积极性,增强企业凝聚力和市场竞争力,促进企业不断发展。 当今世界,企业的经营文化已完成了由生产导向、推销导向到市场需求导向的过渡,传统的经营观念已为现代的、以客户(甲方)为中心的经营观念所取代。发展才是硬道理,是企业的第一要务。所以我认为,市场经济条件下,一个企业要想做到持续发展、立于不败之地,就必须与市场同步,与客户同心,与员工同进。 与市场同步:市场经济是以市场为导向的,在充满竞争的市场环境中,任何企业在经营中都会感到市场的复杂、多变,需求的差异和多样,市场的得失直接决定企业的生死存亡。企业是一个与环境相互作用的开放的系统,它的经营活动受着市场环境的影响和制约。客户(甲方)、竞争对手、供应商、相关政府部门、相关技术等一般市场环境和文化、社会、经济、技术、政治与法律等宏观环境的变化无时无刻不在影响和制约它的生存和发展。所以,企业要时刻把握行业市场脉搏和竞争对手的动向,在瞬息万变的市场环境中扑捉和提炼有价值的市场信息,充分掌握有形市场和无形市场、现实市场与潜在市场的辩证关系,有效执行“市场区隔化”、“市场集中化”及“市场差异化”等市场策略,始终与国内外市场同步,使企业在市场竞争中立于不败之地,拥有生存和发展的空间。 与客户同心:市场经济条件下,企业只有树立“客户(甲方)是企业的衣食父母,客户(甲方)的正当需求最为重要”的理念,及时掌握不同类别客户的各种需求及其变化情况,在石油工程技术服务的各个环节真正做到以优质高效专业的服务时时处处、设身处地替客户(甲方)着想;不仅要坚持“以客户(甲方)满意为宗旨”,最大限度地成就精品工程服务,还要满足客户(甲方)省钱的需要、省时的需要、省事的需要、情感的需要和精神的需要等,始终与各层次客户(甲方)同心,以达到客户(甲方)满意最大化,使企业获得生存发展、立于不败之地。 与员工同进:企业文化的本质是用来引导人,其最基本的要求就是符合人的心理需求。市场经济条件下,企业要牢固树立“人才资源是企业的第一资源,是企业的发展之本”的科学观念,充分了解员工理想愿望、个人追求和合理要求,使之与企业发展的共同愿景有机结合起来,注重在企业获得持续稳定发展的过程中创造员工能够充分发挥聪明才干、实现人生价值、增长知识技能、提升业务水平的良好环境,采取薪酬、培训、职位、荣誉、待遇等形式的激励措施,建立员工对企业的满意度与员工对企业的忠诚度,始终与每一位员工同进,以实现员工与企业“风雨同舟、患难与共”,同时也为企业下一步实现新的经营目标、赢得更大的发展奠定人才基础。 企业的经营理念只有转化为经营行为才有意义,而经营行为只有从个别倡导者的行为转变为全体员工的共同的行为,从一时一事的具体行为升华为一种持久的、非情绪的行为方式,以及企业自觉的、稳定的行为规范,才能更有效、更彻底地体现和贯彻企业的经营理念。所以说,一个企业只有从经营理念到经营行为乃至企业行为方式全都做到了与市场同步,与客户同心,与员工同进,才算真正建立了企业的经营文化。 经营论文:电子商务对银行经营的影响 对于于电子商务有各种不同的定义,比较统1的认识是电子商务包含3个要素:1是载体是通信网络;2是信息是电子化的;3是商业行动。跟着技术的发展以及网络的普及,电子商务愈来愈出现出区分于传统商务的患上天独厚的优势,1是交易的效力大大提高,信息以光电的速度传输;2是经济流动辐射的区域大大拓展,超出了物理位置的界线,直达网络的边界;3是交易本钱大大降低,使患上服务提供商有能力提供更强的增值服务。这类优势使患上电子商务在过去几年以乘数级的加速度发展,所有人都在预测电子商务激动人心的前景,不少人包含美国政府在内乃至断言,咱们已经经进入了网络经济的时期。无论这类论断是不是科学,有1点可以确定,电子商务是不可阻挡的趋势,正以迅猛的速度向咱们走来,银行毫无例外埠也要接受电子商务的浸礼。 银行是缭绕货泉,出产以及出售1系列相干服务的企业,而货泉自身就是1种价值符号,这1特质,抉择了银行业是尤其合适信息化的行业。事实上,银行业1直是使用信息技术最广泛、最深刻、最早进的行业。过去一0多年,银行依靠信息技术实现的金融立异,已经在很大程度上扭转了银行的经营管理,银行应当说是电子商务的先导者,比如依靠于专用网络,使信誉卡进行无现金的即时结算,就是无比典型的电子商务行动。 之所以电子商务还会对于现代银行发生巨大的震动,有3个缘由: 1是与以往不同,电子商务再也不是银行内部的信息技术利用,而是整个经济社会商业行动方式的扭转,这将造成客户的市场需求本色性的变化,迫使银行必需适应。这类客户的变化主要有几个方面:一、首先在结算业务上,客户的交易行动逐步转移到网上,需要有新型的网上支付服务,而不是传统的柜台交易、现金交易等;二、客户的流动逐步向网上社区转移,他们但愿能在自己的电子空间处理尽量多的事务,包含金融业务;三、客户将取得更多的信息,而且,客户取得服务再也不受限于地舆空间,有更多的选择机会,客户的活动性更强;四、面对于大多的信息,客户自己很难去当真消化,现在他们但愿的再也不是大量而泛泛的信息,而是个性化的、精炼的服务。 2是银行服务合适信息化的特质,使患上银行业电子商务的进化过程无比快,这类快来自于行业间优越劣汰的市场竞争。比尔·盖茨曾经断言:传统银即将成为二一世纪的恐龙,这不是戏言。信息技术公司应用其技术优势,尤其是那些提供金融软件的公司,完整有能力提供领先1步的金融服务。微软就曾经试图进入金融领域,只是因为金融当局管制缘由才未胜利。目前在国内已经经有不少网络公司提出网上结算通用平台的方案,这本色上是提供银行前台服务的东西。应当说,在电子商务时期,因为业务以及技术的互相依赖,在银行界,技术资源正成为与业务资源一样首要的东西。最少对于某些信息技术公司而言,其具有的技术资源优势,使其有能力在1些金融服务领域与传统银行对抗,乃至取而代之,他们是银行潜伏的、强有力的竞争对于手。同时,电子商务也将推动保险、证券、投资银行、商业银行的互相渗入,电子商务允许把各种业务放到1个交易平台,为客户提供1站式服务,而在后台可以分由不同公司来处理。这样,对于客户而言,患上到全方位的金融服务,同时也知足分业经营的金融监管请求。以此为基础,组合式的金融立异将会有较大发展,将把各种金融业务更紧密地联络在1起。 3是电子商务时期将扭转银行的游戏规则,以网点数量范围优势树立起来的业务壁垒将让位于依靠科技立异优势树立起来的业务壁垒。招商银行就是1个典型的例子。短短几年,招行以科技立异为抓手,树立起了“1卡通”、“1网通”等业务品牌优势,在众多中小银行中脱颖而出,在网点数量仍维持较低水平的同时,业务范围却快速增长,这在传统的银行经营中是难以实现的。 可以说,电子商务的发展扭转了银行的经营环境,也势必给银行经营模式带来巨大的变化。 1、银行服务递交渠道的变化 电子商务的发展将极大地推进银行电子化交易渠道的发展。首先是电子商务的发展,电子空间交易的需求愈来愈旺盛,市场的压力将推进银行尽快地发展电子银行业务;其次,跟着商务链构成经济范围,银行使用电子交易渠道有了市场空间,发生“降低本钱、扩展利润”的内在动力,银即将自觉地推进电子渠道业务的发展。这势必给银行服务递交渠道的格局带来较大的变化。 传统的银行服务递交渠道只有银行营业网点,因而,为了捉住客户,银行通常在目标客户会萃的区域设置营业网点。在这类模式下,为了拓展市场,银行不能不大量开设网点,这违后就需要有雄厚的资金实力的支撑,这也是为何传统的银行资产范围是最为首要的市场进入壁垒的主要缘由。与此同时,银行在肯定产品的分销渠道时,通常也是别无选择,所有产品对于所有客户都放在一样的网点销售。因而,在传统的银行基本不会碰到服务递交渠道策略的问题,由于选择余地很小。 电子商务的发展扭转了这类状态,银行有了丰厚的服务递交渠道:ATM、电话、因特网、挪动通信网等。这类情况下,制订适合的服务渠道递交策略,使患上在保证原本的市场销售范围的同时,服务递交本钱更低,显患上尤为首要。由于在定价日趋自由化的金融市场,谁的本钱低,就象征着市场竞争的优势。 银行的服务递交渠道策略包含:客户服务渠道策略、产品服务递交渠道策略。 客户服务递交渠道策略,就是银行应依据客户的不同分类,肯定对于目标客户的服务递交渠道。比如:对于于银行的优质客户,可能就需要激励其使用银行的网点,以便能与客户做更多的交换,促进客户对于银行的感情,而对于于那些对于银行贡献度比较低的客户,可能就要引导他们多使用交易本钱比较低的自助交易装备。 产品递交渠道策略,就是依据产品的不同特色以及市场目标,肯定产品的服务渠道。比如:对于代收公用事业费等金额小、笔数多、服务流程简单的产品,比较好的策略是通过自助化、低本钱的电子交易渠道提供服务,而对于于繁杂、增值较高的服务,比如说银行的信贷业务、综公道财业务,可能就需要配备专门的业务 经理在银行网点跟客户面对于面的进行交换。 从总体上看,未来银行服务渠道的格局应当是:营业网点将以繁杂、高增值服务为主,以服务优质客户为主;自助化的电子交易渠道将主要承当银行最大量的基本业务交易(转帐、投资交易、交易等),二者相辅相成。因而,在电子商务时期,银行传统营业网点不会灭亡,但在功能上、在布局上,都需要做较大的调剂。 2、银行的客户瓜葛管理 从广义上讲,所谓客户瓜葛管理是银行旨在提高客户虔诚度以及维持率的1系列的策略以及措施。这是伴同着经营从“以产品为中心”向“以客户为中心”转移而提出的1种经营思想。客户瓜葛管理的提出是树立在两个判断的基础上:1是客户的需求是不同的,无差别化服务的结果是比较高的客户流失率,或者者换句话说,是比较高的优质客户维持本钱;2是留住1个老客户的本钱远远低于发展1名新客户的本钱,统计分析显示,发展1名新客户的本钱是留住1名老客户本钱的5倍。所以,客户瓜葛管理的施行就是充沛掌握客户信息,在辨认客户的基础上,针对于客户的个性化需要,提供差别化服务,以此来提高客户虔诚度以及贡献率。 电子商务的发展也将增进客户瓜葛管理在银行的施行,扭转银行的客户服务方式。这是由于:一、在电子商务环境中,信息的传递无比快速,获取新的服务极其便利,客户的活动性大大提高,将推进银行以客户瓜葛管理为手腕,尽量提高客户的维持率;二、在电子商务环境中,客户信息是以规范的电子信息情势流转的,这使患上银行能比较容易地搜集客户信息,并进行有效地分析;三、电子交易渠道的使用,能有效地降低银行与客户的接触本钱,从而保证客户瓜葛管理所需要的与客户较高密度的有效接触;四、因为整个服务进程的计算机自动处理,可以马上辨认客户身份,并快速作出差别化的反映,提高客户瓜葛管理的效力。 作为银行在整个电子商务链的首要部份网上银行、CALL-CENTER等,也将成为银行施行客户瓜葛管理的首要载体: 一、在客户登陆网上银行、CAMi-CENTER时,通过联动后台的客户信息,自动辨认客户,并依据客户情况,赐与不同级别的服务,比如:可以显示为客户定制的网页界面,给优质客户以优先级的服务,包含:排队优先以及高档别座席员的服务等。 二、在客户走访网上银行、CALL-CENTER的时候,针对于客户的不同情况,显示不同的产品举荐信息,或者向客户举荐有针对于性的服务,对于客户进行交叉营销。 三、银行可以主动出击,应用E-MAIL、电话、手机短信息等,主动与客户获得联络,依据客户的请求,进行通知提示,也可针对于客户的情况,进行服务的推介。更加首要的是,这些均可以借助高科技的手腕大范围展开,笼盖整个银行的客户,这是传统的方式没法企及的。 应当说,电子商务加大了银行施行客户瓜葛管理的紧急性,同时也为银行施行客户瓜葛管理创造了环境以及手腕。 3、金融业的联合与并购 金融业的联合与共购有多种的动力,有范围扩张的动力,以寻求范围效益,增强抗打击能力,也有市场扩张的动力,追求客户市场的同享,扩展市场的占有率,等等。而电子商务的发展,将进1步推进金融业的联合以及并购。 一、在电子商务环境中,金融服务品种能够整合银行、证券、保险等金融行业的服务,提供给客户。同时,在后台又能有效借助技术手腕,分别由相干金融企业进行处理,知足分业监管的请求,为金融同业的合作提供了前提。 二、在电子商务环境中,面对于众多的网址、电话号码,客户很难逐一记住,也很难树立信任感。而1站式的服务,可以有效增添客户的走访次数,反复加深客户的印象,从而构成客户的走访偏好。对于客户而言,1站式服务大大便利客户的操作,并能强化客户对于虚拟渠道的信任度,对于金融企业而言,合作提供1站式服务可以彼此同享客户资源,实现对于客户的交叉销售,这类共赢的合作前景预期,也有力地推进了金融企业在电子商务环境中的合作。 目前在业界已经经呈现了显明的合作趋势,在许多金融网站上,可以同时提供银行、证券、保险服务,这违后就是几家金融企业的合作。还有近期在市场上广泛使用的网上或者电话银证通业务,也是银行以及证券公司合作的产品。跟着这类趋势的发展,将逐步构成客户资源的整合,只要金融管制略有松动,后台业务处理的整合就顺理成章了,也就象征着企业从合作走向合并。 经营论文:对森林经营理论运用探究 传统森林经营中主要考虑森林的营造、密度控制和产出。对森林的健康程度、持续经营和综合效能关注度较低[1]。现代森林经营中,要统筹森林的多种功能、潜力挖掘和综合效益。因此,要从培育健康、高效森林角度出发,科学进行立地评价,合理确定培育目标,依据区域生态条件构建可实现的标准生物量模式,以此为达标要求,统筹考虑造林、幼林抚育、抚育间伐、天然更新等技术举措,实现可持续经营[2]。在构建森林之初,尽量培育优质容器苗,积极营造针阔混交林,密度不足或结构不佳要采取补植补造措施;在幼林抚育管理上,及时采取除草、割灌、施肥、修枝等系列措施,保证幼树营养和空间需要;在中林龄以上龄组林分抚育中,改变传统抚育模式,确定目标进行长期重点培育,并保持合理密度控制;在主伐之前及早考虑人工促进天然更新,主要采取人工较完全生土化方式,即在主要树种种子年时用工具把地表可燃物及其下部腐化土搂除、疏松新土层,在林中形成规律性分布,便于天然落种均匀更新。森林经营每一项技术举措均会对林地、植被产生破坏性作用,必须及时清理林地卫生,减少可燃物积累,并积极防控有害生物,定期检测森林生长状况,综合分析、评价每一项技术举措对森林的具体影响[3]。 技术措施实施 1针阔混交林营造进行立地评价,确定经营目标,设计造林模型。造林前对林地进行可燃物清理、拉线定点、工程整地、建设围栏,同期选择优质壮苗、配置基质、消毒除虫、容器苗培育、造林前检疫。在前期各项工作准备好后,采用优质容器苗植苗造林[1-3]。 2幼林抚育进行立地评价,评定幼林现时健康程度,依据生长状况和经营目标选择幼林抚育方法,割灌除草或松土施肥。幼林抚育之后,认真清理林地内的枯枝、杂草等作业剩余物,同时注意合理保留天然乔、灌木,为形成合理的乔、灌、草结构奠定基础[4]。 3人工林修枝进行立地评价,定量分析森林经营效果,评价作业林分健康程度。依据林分生长和自然整枝状况,确定修枝技术标准。若林分实际生物量超出标准生物量上限,对超出指标予以清除。清理林地时注意合理保留天然乔、灌木[3,5]。 4定向目标抚育进行立地评价,确定林分健康程度,分析目标树经营状况。按照培育目的,精确标定目标树,确认一般树和干扰树。在保证目标树周围有适量的一般树能促进材质培育的基础上,伐去其余一般树和所有的干扰树。采伐和清理林地时也要注意合理保留天然乔、灌木[2]。 5人工较完全生土化进行立地评价,确定林分健康程度,对林分天然更新进行分析。在林内顺行方向,用机械把活地被物、枯枝落叶层搂除,露出腐殖土,形成长条带状小沟,机械作业不便时采取人工措施。天然更新差的小班可采取人工撒种等辅助措施。土壤条件次的地段雨季对带状小沟两侧撒播熟石灰粉,提高酸碱度[6]。 6森林保护建立森林长期保护机制,系统开展护林防火、病虫害防控、减少可燃物、健康监测等工作。设立专职管护,加强对项目区的看护和管理;加强森林有害生物预测预报,定时对项目区内林业有害生物进行调查与监测,及时进行预防;及时、妥善治理林内过多的地表可燃物,加强举措,促进分解,推进森林营养物质循环;定期进行资源监测,分析森林经营效果,保证后续经营举措科学、有效、及时[4,6]。 森林健康经营技术实施效果 1基础性指标森林培育目标得到进一步明确,林木密度保持合理,森林生长旺盛,林木胸径、树高、材积、冠幅等指标高于同类林分,林地肥力不下降,初步遏制了土壤酸化和板结现象,常规经营密度林分达到标准生物量[2]。 2结构性指标保证了华北落叶松的优势种群地位,林分结构得到了改善,目标树占据主林层,特种培育密度的目标树占林分密度的90%以上,林分向乔灌草竖向层次结构和针阔型水平结构发展,林内乔木树种的天然更新个体数量增加,林分优势物种丰富度、个体数量丰富度、植物多样性、植物均匀度显着高于同类林分[3]。 3抗干扰性指标地表可燃物分解速度加快,地表可燃物增加趋势下降,无雷击等自然性火灾,原发性害虫不成灾,外来性害虫能够得到及时控制,发生虫灾的程度较同类林分差。 4生态服务价值林木年生长量得到提升,非木质生产能力得到增强,保持水土、涵养水源、固碳释氧以及净化大气等生态服务功能得到提高,景观游憩环境得到完善,生态服务功能进一步增强[4-5]。 讨论 (1)构建技术路线可行,符合生产实践需要,易于操作,便于监测。(2)《森林健康经营技术研究》中的标准生物量理念仅从利用立地潜力和培育木材数量考虑,未考虑森林经营目标问题。应针对森林的培育方向和最终目标,进一步细化其标准生物量要求,不宜以偏概全。(3)《森林健康经营技术研究》中的人工较完全生土化技术,未考虑天然落种时间问题。如开设小沟时间过早,沟内将大量长草,影响天然落种成活。应统筹考虑乔、灌木树种天然落种时间与杂草生长问题,在杂草落种或枯黄后、培育树种落种前开设机械小沟,能有效减少次年沟内的杂草数量,为天然落种创造较好的生境条件。 经营论文:论公司经营权及其行使 摘要:公司经营权是公司法人所有权的主要内容,也是公司财产的主要实现方式。正确界定公司经营权的概念和范围,规范公司经营权的运作方式,这不但是完善公司法律制度的需要,而且也是有效发挥公司制度作用的需要。本文将试图在这些方面作些探讨。 关键词:公司、经营权、法定义务 一、公司经营权的概念与特征 一般认为,对于经营权,有广义和狭义之分。广义的经营权“是指人们利用物资,从事经营活动的物权形态。”是“经营的法律形式”。狭义的经营权则是“资产(资本)所有权衍生的、具有商品经营职能的法人他主物权。” 经营权可分为法定经营权和约定经营权,其中法定经营权作为物权法定主义的必然结果,是企业依法律规定而直接取得的经营权,在性质上表现为企业法人财产权的重要组成部分,其设立是以法人制度的规范化为基础的。所谓约定经营权是指由两个以上出资人共同约定创设新的法人所衍生的经营权。它是以平等的商品生产者主体之间意思表示一致的合同为基础所发生的经营权。 公司经营权作为企业法人经营权的一种,是在两权分离的条件下,由公司企业独立行使的对公司财产的法律范围内的占有、使用、收益和支配权。社会主义国家的公司经营权的产生背景是为了克服传统的高度民主集权的国家所有权模式、发挥公司组织的积极性和自主性而提出的。在传统的社会主义国家所有权中,“国家权力和国家财产所有权不可分地结合在一起,这是社会主义国家所有制的最突出、最本质的标志之一。要研究保护、巩固和发展社会主义财产和社会主义经济体系问题,国家权力和社会主义国家所有权的这种结合有很大的意义,因为社会主义经济体系的主要内容就是为了整个社会主义社会的利益,对全部社会主义国家财产的基金的管理和使用过程加以组织。” 这种高度民主集权的计划体制对于保证国家迅速集中经济资源以完成社会经济发展目标等方面曾发挥了重大作用。但这种体制的弊端也是显而易见的,其主要表现是:其一,传统的国家所有制实行的是所有权与经营权的统一,片面强调国家利益和社会整体利益,忽略了作为生产者的企业的利益和劳动者个人的利益,使企业和职工的生产积极性不能得到有效发挥;其二,直接的行政管理的指令性计划使国家对企业的管理干预过多,管的太死,企业缺乏改革经营、发展生产、提高效率的主动性和创造性。其三,由于计划体系庞大,计划层次过多,在制订、下达、调整计划时的信息传递、信息处理和信息反馈存在着停滞和扭曲,一方面使计划难以与经济运行的现实相吻合,另一方面使计划经常变更,导致企业无所适从,管理难度不断增大。 为了克服这些弊端,我国从改革开放之初就一直在孜孜探求解决途径,最终确立了三个基本制度,即市场经济体制、法人制度和公司制度。市场经济体制从制度体系上保证了企业主体以市场为导向、以营利为目标进行生产经营活动,公司和法人制度则从组织形式和法律制度上对传统的企业制度进行了创新。在法人制度中,个人所有权已不再是简单的个人独体所有权,而是变成了个人所有权的复杂集合体;法律赋予法人以独立的法人人格,并使法人的财产独立化。由于法人组织独立于个人、法人财产独立于法人成员的财产,因此法人的财产责任也与个人的财产责任明显分离。法人制度中的独立人格、独立财产和独立责任的规定,是公司的外部构造形态。在公司内部,一方面,公司作为组织体的重要性压倒了股东作为个人所有者的重要性,所有权不再成为担任公司决策职务的必备条件;公司不需要退还本金的规定,既使公司法人所有权具有了永久性物权的性质,也股东的行权方式发生了重大变化。不仅如此,由于整个公司的运作不再依照公司发起人之间订立的发起协议,而是依照公司法的强制性规定和公司章程的内部约定,从而使公司行为具有相当的超脱性。另一方面公司的活动又不能完全脱离公司股东,这不但因为股东出资是公司财产的唯一来源,股东权益是公司一切经济条件的基础,而且也反映在公司决策不能背离股东的意志,因为无论是在法律上还是在实际上,股东会都是公司的最高权利机关。因此,公司法通过公司内部关系的构造,通过物的货币价值形态与实物形态的分离,并与法人制度相结合,终于创造了同一财产上个人所有权与企业法人所有权两权并存、内外分离、内部联结、同时实现的奇迹。 与其他形式的财产权利相比,公司经营权具有以下几方面的法律特征:第一、公司经营权表现为公司法人所有权。关于公司经营权的性质,在学术界一直有不同的争论:有的认为经营权就是经营管理权,有的认为经营权是用益物权,有的认为经营权是信托权 ,也有的认为是受托权。 但比较有代表性的观点则认为应属于公司法人所有权,这里的公司法人所有权在内涵上应涵盖了所有权的一切方面,不但包括所有权的权能内容、性质的规定,而且包括所有权的保护方法和诉讼权利的规定,包括所有权与债权关系的规定,与他物权关系的规定。第二、公司经营权的权源基础和权利内容直接来源于国家法律的强制性规定。这有两方面的含义:其一是指公司经营权的授予是基于法律规定。对此我国《公司法》第4条第2款规定:“公司享有由股东投资形成的全部法人财产权,依法享有民事权利,承担民事责任。”其二是指公司经营权的具体内容也是来源于法律的规定。对此我国《公司法》第5条规定:“公司以其全部法人财产,依法自主经营,自负盈亏。公司在国家宏观调节下,按照市场需求自主组织生产经营,以提高经济效益、劳动生产率和实现资产保值增值为目的。”第三、公司经营权行使的主体具有广泛性。根据我国公司法的规定,能够行使公司经营权的不但包括公司的董事会及其成员、公司经理等公司的经营管理机构,而且还包括股东会等公司的决策机构。当然决策机构经营权的行使通常带有一定的宏观性和非经常性,作为常态形式的公司经营权行使主体仍然限于公司的具体经营管理机构即公司经理和和公司董事会及其成员。 二、公司经营权行使的主体 公司经营权行使的主体主要包括公司经理和董事(董事会)两个层次。 (一)公司经理。公司经理(Manager)一词在不同国家有不同的含义。在日本公司经理人有时被称为“商业使用人”、“支配人”或 “支店长”等,是指通过雇佣契约从属于特定的商人(营业主),在企业内部服从营业主的指挥和命令,在对外商业业务上,以的形式补助营业主的人。 《意大利民法典》第2203条将公司经理定义为“接受企业主的委托经营商业企业的人”。我国台湾地区民法将公司经理定义为“为公司管理事务并为其签名的权利人”,其习惯上称为“公司经理人”。《澳门商法典》第64条第1款则将公司经理定义为商业企业主委任以经营企业之人,该委任得按商业习惯以任何职务名称为之。在我国《民法通则》中并未有公司经理的规定,只是在《公司法》中对公司经理做出了规定,将其界定为由董事会所聘任的有权掌管其所在公司事务的自然人。 关于公司经理的性质学说很多,归纳起来主要有四种:(1)委托关系说。该说认为“公司与公司经理之间是委托关系。其中,公司是委托人,公司经理是公司人。” (2)雇佣关系说。日本、韩国的《商法典》中将公司经理归为商业使用人,实则为雇员。中国亦有学者认为“现代典型企业以资本为主导,公司经理受聘于企业或曰股东,属于雇员范畴” 另有学者认为“公司经理虽然由董事会聘任或解聘,但是董事会只是公司这一法人组织体的机关,而不是公司本身,公司经理是为公司利益服务的。因此公司经理与公司之间还存在雇佣关系或劳动合同关系。也就是说,公司经理是公司的雇员”。 (3)委任关系说。该说认为“由于公司经理接受董事会的聘请后,即与公司之间形成的关系属于委任关系,因而公司与公司经理任何一方都可以要求终止委任合同”。 我国台湾地区学者亦多采此说。(4)关系说。该说认为“公司经理对外与第三人做交易或签订合同时,他是公司的法定人。这种在法学上叫做‘职务’。也就是说,公司经理与公司之间还存在关系。” 在英美法系国家,公司经理是公司的雇员,根据“雇员理论”,公司经理以公司名义为营业活动时,是公司的人。 以上各说以“委任关系说”为代表,其主要原因在于:从公司经理的产生来看,是基于董事会的选任行为及公司经理的承诺表示而成立委任契约关系,公司经理对公司负有契约上的义务;从公司经理的实际工作来看,其重在委任事务之处理,只有对外时方产生,无对外便无可言,因此其实际工作若只为管理行为时,则无法律关系的存在;从委任与的区分来看,权的授与系属单独行为,而委任关系之成立乃属契约行为。 从公司法人治理结构的角度来看,公司设置公司经理之目的,在于辅助法定业务执行机关执行公司业务,因此有些学者便认为公司经理在执行其职权范围内亦为公司负责人,属于公司机关。然而“公司机关”一词有其体制上的特定含义,其基于机关地位所享有的决策权,绝非不具有机关地位的任何个人可以任意享有。 因此,公司董事会在法律体制上既已被设定为业务执行机关,当然享有业务决策权及执行权,而此权限在性质原亦当然专属于该机关,其他个人除非有董事会的授权,否则并不当然享有该项权限。因此,公司经理不具有公司机关的地位,其地位亦应在公司董事之下,其职权相对于公司董事会而言具有从属性与派生性。是“基于委任关系,于受公司业务执行机关或代表机关之指示或授权,而代表处理事务之人”。 公司经理的一切权限来自董事会,公司经理是附属于董事会而不是独立于董事会之外的。 公司经理依法享有公司经理权。所谓公司经理权,是指公司经理在法律、章程或契约所规定的范围内辅助执行公司业务所需要的一切权利。 以成文法著称的大陆法系国家十分重视对公司经理权的法律界定。其中,实行民商分立,制定有独立商法典的国家,多在其商法典总则部分明确规定公司经理的权利的内容,如德国《商法典》第一编第五章为“公司经理的权利和代办权”,日本、韩国《商法典》则在总则部分的“商业使用人”一章集中调整公司经理的权利。而采民商合一主义、无独立商法典的国家(地区),多在其民法典中单独规定公司经理的权利,如意大利《民法典》在“劳动”编中规定了公司经理的权利,我国台湾地区“民法”则效仿瑞士,将公司经理的权利置于“债”编之中。除此以外,大陆法系国家还往往在公司法中对公司经理权的有关问题进行单独规定。我国现行立法并未采纳“公司经理权”这一名称,仅在《公司法》中明文规定了公司经理的“职权”。但“公司经理权”并不等同于公司经理的“职权”。公司经理权作为公司经理在法律、章程或契约所规定的范围内辅助执行公司业务所需要的一切权利,是一个一般性的、抽象化的概念,是基于公司经理这一职位而取得,不可随意扩大、限制或剥夺,带有浓厚的法定色彩;而公司经理职权则通过公司章程或契约进行规范,是一个具体概念,包括公司经理在行使职责时所享有的各种具体权利。在西方国家,公司是以资本为主导的现代企业的典型形式,公司经理受聘于公司,属于雇员范畴。根据“雇员理论”,公司经理以公司名义为营业行为时,系公司人,公司经理权究其实质乃商法上的权。然而,商法上的权是一种特殊的权,它虽以民法上的权为基础,但又有自己的特殊性质。公司经理权并不等同于民事权。民法上的委托权的授予意思表示原则上并无形式上的特别要求,既可以明示作出,亦可通过一定的行为默示作出,而公司经理权的授予则较为严格,多数国家规定必须以明示的方式授予,甚而有登记公示的要求。委托人的权多基于本人与人之间的委托授权合同产生,而公司经理权却可依商业惯例产生,公司经理的职位往往使善意第三人对其产生合理的信赖。公司经理权也不同于公司机关代表权。在大陆法系国家,代表权为一特定的概念,它是特指公司机关(或法定代表人)所享有的代表公司为法律行为的权利,享有代表权的机关(或人员)的行为即为公司本身的行为。 由于公司经理不是公司之代表人,公司经理权也就不是代表权,且公司经理行使公司经理权的行为并非公司本身的行为,而是公司经理人自己的行为。所谓公司经理权具有代表权能,仅指公司经理能以公司名义为法律行为,并使该行为之后果归于公司而已。有关公司经理权权利范围的立法例因不同国家经济文化的差异而表现出一定的差异性。大陆法系国家的公司经理权的权限范围大都由法律、章程或合同规定,由此,其范围的确定便有三种方式:即法定方式、意定方式和折衷方式。所谓法定方式,是指由法律明确规定公司经理权之范围。如《德国商法典》第49条第1款规定,公司经理权授权实施由进行营业经营所产生的诉讼上的和诉讼外的一切种类的行为和法律行为。 据此,公司经理之行为并不局限于公司的一般行为和通常行为,它可以公司名义进行诉讼、请求债权债务的履行等。所谓意定方式,是指公司经理权范围由公司以章程或合同的形式协商确定。如我国台湾地区“公司法”第31条规定:“公司经理人之职权,除章程规定外,并得依契约之订定。”所谓折衷方式,是指公司经理权之范围通过法定和意定两种方式确定,既有法律规定的内容,又有协商确定的因素。如法国《商事公司法》第124条规定“公司经理室拥有在任何 情况下以公司名义进行活动的最广泛权力。公司经理室在公司宗旨的范围内行使其权力,但法律明确赋予监事会和股东会议的权力除外。”该法第117条同时规定“董事会和董事长协商确定授予总公司经理权力的范围和期限。” 对公司经理权的具体范围,各国大多委诸于公司章程的规定,学理上一般认为主要包括两个方面:一是公司经理对于第三人而言,就公司事务有为管理上一切必要行为的权利;二是公司经理对其管理的公司事务,有权公司从事一切诉讼行为。 可见,公司经理权之范围十分广泛,既包括实体权利,也包括诉讼权利。 各国公司经理被赋予了广泛的权,极大地拓展了公司的经营领域。但公司经理权的无限扩大极易导致对公司和交易第三人利益的损害。基于此,为防止公司经理权运作失控,保护交易安全,各国又纷纷对其施加限制。在大陆法系国家公司经理权往往受到三方面限制:其一,法律的限制。如《德国商法典》第49条第2款规定:“对于土地的让与和设定负担,只有在向公司经理人特别授与此种权限时,公司经理人才有实施此种行为的权利。”类似的权利限制还体现在企业转让和破产宣告方面。《意大利民法典》第220条第1款也规定:“如果未经明确的授权,公司经理不得转让或抵押企业的不动产。” 我国台湾地区民法典第554条第2款亦有类似规定:“公司经理人除有书面授权外,对于不动产,不得买卖,或设定负担。”法国《商事公司法》对公司经理权的限制更为严格,即除经营银行或金融事业的公司外,转让本质意义上的不动产、全部或部分转让投资、提供担保都应由监事会依法予以特别批准。 其二,公司章程或合同的限制。如规定公司经理权只能存在于特定业务、特定情况、特定时间或特定地点。对于此种限制,各国法律大都规定只能对公司经理权的基础关系生效,即仅对判定公司经理是否应当对公司承担责任具有意义,但对善意第三人不产生约束力。如《德国商法典》第50条第1款规定:“对公司经理的权利的范围进行限制的,限制对第三人无效”。其三,通过授予共同公司经理的权利限制。公司将其公司经理的权利同时授予数人共同行使,虽然权仍及于营业之全部范围,但公司经理的权利之行使实则已受到限制。但此种公司经理权之限制方式,亦不得对抗善意第三人。在英美法系国家,公司经理虽然具有十分广泛的权力,但也受到三方面的限制:其一,职位本身的限制。公司经理的职位权利是管理公司的正常商业事务,但根据司法判例,不论他的权利如何广泛,只能限于管理,无权从事超出公司管理所需要的行为。其二,反面推定察觉原则限制。一般而言,由职位所确定的表面权力即为公司经理的权利之范围,表面权力独立于章程而存在。但表面权力规则适用于公司时,受反面推定察觉原则限制。反面推定察觉原则是为保障股东和公司利益而设置的特殊规则,它是指“与公司交易的人被视为对它的公开文件有认识”。 依据该规则,任何与公司进行交易的人都被推定为知悉公司公开文件的内容。因此,若公司章程中对公司经理的寻常权力有所限制,则公司经理的权利只能限于该范围之内,交易相对人不得主张公司经理有超越该范围的表面权力。其三,内部行政条规限制。内部行政条规,又称“蒂尔康德”条规,是为保障交易第三人的利益而制定的规则。根据这一条规,只要第三人没有恶意(即知道或应当怀疑内部规则未被遵守),即可推定公司适当地采取了授权必需的内部程序。 易言之,与公司交易的善意第三人有权信赖公司经理的权力是符合公司的内部规则而被授予的。 多数国家法律规定,公司经理权须由公司亲自授予,不得由公司的人或其他公司经理人代为授予。但由于公司为法人只能借助于公司机关为行为,故立法实践中公司经理权之授予由公司机关具体行使。通常,股份有限公司的公司经理的权利由董事会授予,而有限责任公司和其他公司的公司经理的权利多由股东(或股东会)授予。一般而言,各国立法最初多要求公司经理的权利之授予必须以明示的方式为之。如《德国商法典》第48条第1款规定:“公司经理的权利只能由营业的所有人或其法定人、并且只能以明示的意思表示授与”。 由于公司经理的权利一经授予,公司经理即能以公司名义在其权限范围内对外从事商业活动,公司必须承担该商业活动的法律后果。鉴于此,各国对公司经理的权利之授予大多设置了公示登记制度。如《意大利民法典》第2206条规定,公司经理委托书经认证后必须存放于企业登记机关,并进行登记。日本、韩国、瑞士及我国台湾地区公司法均有类似规定。综观各国对公司经理权授予登记的效力问题,概有两种立法主张:一为登记对抗主义,即公司经理的权利之授予即使未经登记亦能生效,只是不得对抗第三人,德国、我国台湾地区等多数国家(地区)采此主张;二为登记要件主义,即注册登记为授予公司经理的权利的前提条件,非经登记,公司经理的权利之授予不得生效,此为意大利等少数国家立法所采。如《意大利民法典》第2206条第2款规定,公司经理委托书若未经登记,则公司经理人只能视为一般人。 (二)董事和董事会。董事的法律地位不仅关系到董事本身的权力、义务和责任,而且关系到公司、公司机关、成员甚至第三人的权力、义务关系。目前,有关董事与公司的关系,大致有两种主流理论,即英美法系的信托兼有说和大陆法系的委任说 ,另外还有一种非主流观点即法定说。(1)信托兼有说。英美传统公司法观点认为:“董事对于公司具有双重身份,第一、董事是公司的人;第二、董事又是公司的受托人,在此基础上,董事对公司承担一种信托责任。” 根据这种观点,一方面,作为公司的人,董事享有以公司名义同第三人从事交易、缔结契约的权力,对于董事这种权力的行使,公司须对第三人负责。这里作为公司人的董事不是指单个的个别董事,而是指由单个董事组成的公司董事会。另一方面,董事也被视为公司财产的受托人,对公司财产赋予权力的受托人。“董事是被选任为公司股东的利益而管理公司事务的人。这是一种信托职位,该种职位一旦被董事承诺承担,则董事负有充分地和完全地履行他们所承担的义务的职责。” 因此,英美的董事在现代公司中处于人和受托人的地位即董事代表公司与第三人的行为,系以公司的名义进行,由此发生的权利与义务归于公司。同时,董事对于公司交付托管的财产,其相当与信托关系法理意义上的受托人,故与受托人一样,在保管、处理公财产时,应尽其公正与相当注意的义务。(2)委任说。“所谓委任,谓当事人约定一方委托他方处理事务,他方允为处理之契约。其为处理事务委托之人称为委任人,允为处理之人,称为受任人”。 委托处理的事务称委托事务,亦称委任标的。就公司董事的委任关系而言,委任人是公司,受任人是董事,委任标的是公司财产的管理与经营。《日本商法典》第254条第3项规定:“公司与董事之间的关系,依照有关委任的规定。”日本的学者也认为,董事和公司的关系是一种委任关系,董事负有具备善良管理人那种谨慎的品质而履行其职务的义务。我国也有学者对此持相同观点,认为“公司与董事的关系适用委任规定。” 根据委任的法理,董事可因其委任而取得对公司事务的经营决策和业务执行权,在委任的范围内,为实现委任标的具有很大的自主权。(3)法定说。有的学者指出,“在理论上,现代公司的董事与公司之间是一种十分复杂的关系,任何‘’说,‘委任’说以及‘与信托兼有’说都不足以十分清楚的阐释董事的法律地位”,因此主张“现代公司董事的权力、义务、利益和责任直接来自法律的规定,其与公司的关系应定位为‘法定’。” 采取董事权利法定说的原因在于,公司制度实际上是传统私法制度的扩张,因此试图把这种组织体中公司机关、公司机关中的职位以及这种职位的具体担当人之间的关系还原为严格的传统私法上的信托、、委任等关系中的任何一种都会令人觉得难以自圆其说。 传统公司法理念认为,作为一个私法上的自治组织,公司是由股东组成的。公司的成员就是股东,他们是公司的最终所有者,也是公司利益的最终享有者。从而 ,股东会被认为是公司的最高权力机关,而董事会只不过是公司的业务执行机关并完全受股东会的控制,董事会不拥有独立于股东会的法定权力。但随着现今公司权力由“股东会中心主义”向“董事会中心主义”的转变,股东会和董事会的关系已不能再理解为以前的权力机关和执行机关。股东会、董事会都是权力机关,都是法定的必设机关,两者的权力从本质上都是法律授予的。除了法律和公司章程规定的属于股东会行使的权力外,所有的公司经营事务都归董事会所有。董事会对外代表公司,对内可以排除股东会和监事会的不当干预经营管理;股东会自己不能运用已经授予董事的权力,不能在董事会的授权范围内给董事会指令。因此,股东会不再拥有凌驾与董事会之上的权利,并且由于公司利益主体的多元化,董事(会)也不仅仅代表股东(会)的利益,而应代表整个公司的利益。董事(会)在管理公司事务上独有的、排外的权力不允许剥夺。无论是大陆法系或英美法系国家,公司经理层的权力一般被认为是一种基于授权产生的权。董事会与公司经理层之间是委托关系,公司经理层是附属于董事会而不是独立的公司机关,其权力受董事会委托范围的限制。因此,公司经理与公司的关系对内受董事会的控制,对外属于关系。他们是公司的人,而非董事会的人。但是,董事会与公司经理的关系不同于股东会与董事会之间的关系,董事会拥有对抗股东会的权力,也就是说董事会在法律上享有独立行使公司权力不受股东会干预;而董事会与公司经理之间不存在权力划分的关系,他们没有对抗董事会指示的权力。 董事会的权力具有以下特点:(1)董事权力和董事会权力的混同性。虽然从理论上说董事和董事会的权力从其结构层次上可以分为董事个人的权力和透过董事会职权行使的集体权力两个方面。但实际上任何董事会的权力的行使都有赖于董事的个人行为,因此董事和董事的权力是没办法截然分开的。(2)董事(会)权力的法定性和独立性。基于董事的法律地位和性质,董事(会)享有对公司财产的管理经营权。董事会的这一权力直接来源于法律的规定,并且董事的这一权力应当具有独立性,既独立于公司其他机关的干涉,也独立于司法机关的审查。董事(会)从事的商事活动是一种民事活动,意思自治是应当遵循的一项基本原则,法律不应随便插手公司内部事务,法官也不宜对董事会权力的行使做事后判断和评价。(3)董事(会)权力的受制性。现代公司中,董事(会)的权力因“董事会中心主义”在世界各国的普遍推行而有所扩大,董事(会)职权的适度扩大适应了现实的需要,使公司运作的成本降低,更有效率。但是,董事(会)职权的过度扩张也必然容易导致权力的滥用和利害关系人利益的损害。因此,为了从最大限度上减少董事管理行为的不当,维护公司与董事间的信赖关系的延续,董事(会)的权力应当受到有效规制。各国对董事会权力内容的限制主要包括以下事项:公司立法规定必须由股东大会行使的控制性权力,不能以章程或其他形式移转到董事会权力范围,如选任和解任董事和批准公司章程修改的权力等;对于董事会和股东会同时享有的权力,若两者互相冲突,股东会的决议优先于董事会的决议,如确定董事报酬的权力;公司章程规定由股东大会行使的权力,董事会不能行使,如涉及董事、管理层利益冲突交易的事项,涉及公司股权变化的重大事项,涉及公司存在基础的重大事项。 从各国公司立法来看,对董事会的权力内容的规定有三种立法模式,即列举主义、概括主义、或列举概括兼有主义。 列举主义是指逐项明确列出董事会的权力,其优点在于对董事会的权力一目了然,缺点在于法律没有为董事会职权留下任何扩展的余地。我国公司法属于此类。概括主义就是不具体列明董事会的权力,而是采取概括性的语句涵盖董事会的权力。如美国《标准公司法》第35条,“除本法或公司章程另有规定外,公司的一切权力都应由董事会行使或由董事会授权行使,公司的一切业务 ! 对董事的资格要求一般包括积极资格和消极资格两种。董事的积极资格是指具备何种条件的人方可被选为董事;董事的消极资格是指董事任职的限制性条件。关于董事的积极资格,各国法律一般限于对董事身份,行为能力,国籍或居住条件等内容的规定。其中关于董事的身份主要涉及的是是否将董事限于自然人和持公司股份的股东问题。对于董事是否仅限于自然人,各国有两种立法例。依传统观点,公司既为法人,其经营意思表示机关和代表机关应为自然人,因而不允许法人担任董事。如美国、德国、瑞典等国家的规定;但有些国家基于对本国国情的考虑和对公司机关认识的不同,允许法人担任董事。如:法国、比利时及我国台湾地区的规定。对于董事是否必须是公司股东的问题,各国主要有三种立法模式。一是英国、法国公司法的规定,董事应持有一定数额的资格股份。二是日本商法的规定,公司立法和章程都不得规定资格股的限制。三是德国、美国的公司立法对董事无资格股的限制,但公司章程可以选择约定资格股。另外各个国家都要求董事须有完全民事行为能力,丹麦、我国台湾地区都要求董事必须在18周岁以上精神健全的人。但在对董事的行为能力是否加以特别限制的问题上,各国存在两种态度。一是绝大多数国家立法不对董事的年龄加以其他限制。二是另外一些国家对董事的行为能力作了特别规定,在董事年龄的上限上有所要求。如英国规定董事不得超过70岁。法国则规定,已超过70岁的董事的人数不得超过董事会成员的1/3. 董事的消极资格是指限制某些人担任公司董事。其首要目的是阻止部分不胜任董事职责的人可能给公司造成的损害以及保护公司和社会公众的利益。从各国公司立法例看,对董事消极资格的规定主要分为两大类:职业限制和信用限制。对于前者,如《德国公司法》第93条规定,未经许可,董事不得担任其他商业公司的董事会成员或者业务领导人或者无限责任股东。法国公司法规定“一个自然人不得同时担任八个以上的公司住所设在法国领土的股份有限公司的董事会的董事。” 另外,我国台湾地区、日本、德国等都规定了某些重要职位如监事、审计员不能成为同一家公司董事。如美国各州的公司法都规定,公务员和公证人不能成为公司的董事;法国公司法规定,政府人员、公务员、公证人、不能成为公司董事;比利时公司法也规定,法官、行政长官、公务员等不能作为公司董事。对董事的职业进行限制的原因一方面在于保证董事对公司有足够的忠诚,二是防止国家利益、公共利益和公司利益的冲突。 不仅如此,由于,董事在公司中享有很大的权力,因此董事必须具备使选任人信赖的基本条件即必须拥有基本的信用度。如英国公司法规定 ,未结案的诉讼破产人、在公司设立和管理中因严重失职负有刑事责任者、曾担任过两个公司的董事,而这两个公司都因经营失败资不抵债者等等不能担任董事。日本,比利时等许多国家根据本国国情对此也有相应规定。这类人因为其曾经不良的行为使个人的信用有所下降,因此在一段时期内不应当允许其成为公司董事。 三、公司经营权行使主体的法定义务 (一)公司经营权行使主体法定义务的来源。公司经营主体的义务主要来源于两个方面:一个是委托契约的规定,一个是法律的直接规定。这两种义务也被相应地称为约定义务和法定义务。(1)约定义务。按照通说,公司的基本法律性质是其契约性,公司各阶层之间的关系,皆是以一种契约-委托的形式来实现的。股东大会作为纵向授权的起点,以委托人的身份将财产交董事会,并委托监事会进行监督。董事会作为第二层次的者,又将公司财产委托给公司经理层。这样,公司的具体经营活动就由董事、公司经理来执行,他们对公司施加至关重要的影响。就公司的具体经营者来说,他们既然接受委托从事经营管理行为,也就意味着接受基于委托契约而产生的各项义务。这些义务主要包括注意义务、忠实义务等。当然这些义务的来源大多是基于法律的规定,因此约定义务仍然具有一定的法定性。(2)法定义务。公司经营管理者除应当遵守委任契约义务以外,公司法或特别法还另外为其规定了一些具体义务。我国证券法规定,上市公司必须向国家证券监管机关及社会公众披露有关信息。因此,公司经营管理者在其执行职务范围内作为公司之负责人,在遵守保守公司秘密义务的前提下,同时又怀有披露有关信息的法定义务。这些义务当与以上注意义务、忠实义务等有所不同,它出自于法律的直接规定,不能从公司与经营管理者间的基础法律关系中推导出来。 (二)公司经营权行使主体的义务内容。公司经营权行使主体的义务具体可分为如下内容:(1)善管义务。善管义务在大陆法系国家称之为“善良管理人的注意义务”,亦称“注意义务”,在英美法系国家称为“勤勉、注意和技能义务”,它是指在没有利益冲突的场合,公司经营权行使主体必须勤勉、尽职地运用其经营决策权,不得鲁莽行事。根据善管义务,“董事负有具备善良管理者那种谨慎的品质而履行其职务的义务”。 它要求董事在行使和履行职责时,应像普通谨慎人一样具备通常知识,在相似的环境下给予合理的注意,机智慎重,谨勉尽责地管理公司事务。董事的善管义务不仅要求董事自己在处理公司事务时应机智勤勉、尽心尽责,而且对其他董事、经营权行使主体在处理公司事务时的不当行为应尽到注意和谨慎的义务。对于善管义务的判别标准。按我国台湾地区学者之见解,“善良管理人之注意义务,系相互平等之私人间原理,亦是受任人处理受任事物所应有注意之问题”, 它实则是公司经营权行使主体执行公司业务时的一项“称职标准”。但就该善良受理人注意义务之标准究竟为何,各过法律规定上并不明确,所以各国的理解也不同,如德国公司法对董事的善管义务的要求较高,它要求“董事会成员在领导业务时,应当具有一个正直的、有责任心的领导人的细心。” 美国法院判例的要求则相对低一些,它规定董事在执行职务时,应以勤勉、小心谨慎之方法,以一般谨慎之人,在相同情况下处理事务之方法,负注意义务。尽管各国对董事善管义务的要求有些差异,但却都对善管义务订立了客观性标准。其中,美国的规定最具代表性,《示范公司法》规定董事义务之履行必须为:善意;以处于相似地位的普通谨慎之人在类似情形下所应尽到的注意;以其合理相信的符合公司最佳利益的方式。之所以采取客观性标准,是因为如果法律对善管义务标准不做规定,那将会导致法官在审理案件时的无所适从,潜伏着法官因无法可资参考而滥用自由裁量权的危险;更重要的是,没有客观性标准,董事履行职责就缺乏最低标准的约束,不利于督促董事的行为。 此外,除了上述善管义务的抽象解释外,善管义务还可以具体解释成对董事行为的各种要求:董事应当在法律、公司章程允许的公司目的范围之内和其应有的权限内行事;确保自己了解公司的活动;应当出席董事会各种会议;应当熟悉公司会计提供的财务会计报表和律师提供的法律咨询;应当对所获得的某类信息合理地进行调查并予以重视;就董事会决议的事项有异议时应当将其异议记入董事会会议记录;当其不能履行善管义务时,应当及时辞任等。 与董事的善管义务密切联系并作为善管义务重要补充的另一项规则是美国法院在长期司法实践中逐步发展起来的商业判断原则。是指“公司之董事于执行职务时,必须以诚信之方式,基于公司之最佳利益而可为合理之相信者,且依一般谨慎之人于同样之状况或情形,有同样之注意者,即已尽其注意义务”。 商业判断原则包括经营判断规则和经营判断原则。前者是指依照合理的信息和理性判断所做的决策,后者则是指这种决策是有效的、对公司具有约束力,不得由股东们对此提出禁止、撤消或谴责。经营判断准则的实质是不能仅因错误的商业决定而要求董事承担责任。这一原则确立了经营者的商业决定不受司法干涉的原则。当然,经营判断规则的适用范围也是有限的,如果董事因违反忠实义务如,欺诈、自我交易,以及重大过失将不能受到此规则的保护。(2)忠实义务。忠实义务也称为忠诚义务、受任义务。是指公司经营权行使主体在履行职责时,必须为了实现公司的最大利益,而不得使自己的利益与其承担的义务发生冲突,不得做出有损于公司利益的行为。 从实质上说,忠实义务实是为公司经营权行使主体设置的一条“道德标准”。这一义务的产生来源是公司经营权行使主体与公司之间的委任关系,同时也是民法的诚信原则在公司法领域中的具体表现。其核心思想是确保经营权行使主体行为的公平、道德、诚实。忠实义务要求公司经营权行使主体必须为公司的整体利益而行使经营权行使主体的权利力,必须将公司的利益放在任何其他人的利益之上,不得恶意的实施损害公司利益的行为。同时要求公司经营权行使主体必须为适当目的,即公司经营权行使主体在代表公司行使自己的职权时,不仅应承担善意为公司利益而作为的义务,而且还承担为实现适当的目的而行为的义务。 各国公司立法或判例除了对公司经营权行使主体的忠实义务进行抽象性总结以外,还对忠实义务的内容了具体规定。这些内容主要包括:A.自我交易禁止之义务。经营权行使主体与公司的交易,不管是直接或间接的,都隐含着与公司间的利益冲突,因此,各国一般都禁止经营权行使主体与公司之间的交易行为。但自我交易的禁止并非绝对的,而是说除了公司章程规定或股东会、经营权行使主体会同意外,经营权行使主体不得同本公司订立合同或进行交易。根据惯常的做法,允许自我交易存在或者自我交易具有效力的条件是:第一,自我交易的利害关系人必须首先向公司披露这种交易的性质以及自己在此项交易中所享有的利益;第二,必须由股东会或者经营权行使主体会中的“非利害关系人”批准;第三,这种交易对公司必须是公正的。 B.禁止利用或篡夺公司的机会。公司机会理论是经营权行使主体忠实义务的一个重要部分。其含义是指,公司的经营权行使主体不得将公司正期待的机会或理应属于公司的机会予以篡夺自用。公司机会对于公司来说等同于公司的财产,由于经营权行使主体基于其地位,可以接触到大量的商业信息,因此,在经营权行使主体的地位和诚信原则的要求下,经营权行使主体不能为了非公司的利益篡夺公司机会,否则将构成忠实义务的违反。至于如何确定某一经营权行使主体接触的机会是否构成公司机会,由于这一概念自身比较抽象,所以对其 认定也说法不一。美国的法院判例现倾向与同时采用“经营范围标准”和“公平标准”来认定。 C.竞业禁止义务。不同的利益主体从事具有竞争性的营业一般均会导致利益的冲突,因此,由于经营权行使主体的竞业可能产生经营权行使主体利用其地位与职权损害公司利益,谋取私利,因此,各国公司法中都有关于经营权行使主体竞业禁止义务的规定。竞业禁止行为有两大特点:其一是列入禁止之列的经营行为必须是具有营利性或商业性的行为;其二该行为必须是具有竞争性的行为。现代各国关于竞业禁止主要有两种立法模式:一是兼业或副业禁止,此为广义的竞业禁止,经营权行使主体既不得自营或为他人经营同类之业务,亦不可兼任其他营利事业之经营权行使主体人或其它商事公司的无限责任股东。德国、我国台湾地区之立法均属此类。 二是同业竞争禁止,即狭义的竞业禁止。如日本法律规定,经营权行使主体不得为自己或者第三人进行属于公司营业范围内的交易活动,至于进行营业范围外的交易活动则不在禁止之列。 根据各国的通例,公司经营权行使主体竞业禁止义务的违反,并不因此而影响行为本身的效力,而仅得依法行使公司介入权(又称归入权、夺取权)将经营基于该行为所得之利益收归公司所有。 但对是否可以同时请求损害赔偿,各国有不同规定。在德国,法律将介入权与损害赔偿权同时赋予公司,公司可依实际情况择一行使;依照瑞士法律规定,当介入权与损害赔偿权竞合时,公司可以重叠行使两种权利; 在我国台湾地区,当公司经营权行使主体违反竞业禁止义务时,公司应请求其行为所得之利益,作为损害赔偿,即已法定介入权取代了损害赔偿权。 D.禁止滥用公司财产之义务。这一规定要求公司经营权行使主体有义务去保护公司资产的完整。主要表现为:禁止挪用公司资金或将公司资金借贷给他人,禁止将公司财产以个人名义或他人名义开立帐户存储,禁止以公司财产为他人提供担保等,其旨在保护公司利益,维护交易之安全。E.禁止泄露公司秘密义务。此处之“公司秘密”泛指公司采取了适当手段加以保密的各项技术秘密、商业秘密、管理诀窍、财务秘密、各种内部文件和决定等。故公司秘密须符合以下条件:第一,交易相对人或者社会公众通过其它正常途径无法获得者,若已可以通过正常途径如新闻报道查知其内容,不构成公司秘密;第二,公司采取了适当的保密手段和措施,以防范信息的外传,包括声明为保密文件者。在一定意义上,凡是公司未公开的咨讯,均属于公司秘密。 (三)公司经营权行使主体的法律责任。当公司经营权行使主体违反以上义务时,便产生了相应的法律后果。法律责任是立法者基于其价值判断而对公司经营权行使主体行为所做的一种否定性的法律评价。当经营权行使主体接受公司委任后,便与公司间形成债权债务关系,公司经营权行使主体便居于债务人的地位。当公司经营权行使主体违反前述义务而使公司受有损害时,公司得以契约之请求权向经营权行使主体求偿,“而契约请求权之基础包括民法上债务不履行的损害赔偿责任,主要包括给付不能、给付迟延或不完全给付,如因为前述忠实与善良管理人注意之违反,似可认定为不完全给付的概念。” 再就委任关系下,由于经营权行使主体居于受任人的的地位,因而应对公司负善良管理人之注意义务,如经营权行使主体有过失或越权行为致公司受有损害时,也应负赔偿之责。按责任客体的不同,民事责任可划分为对公司之责任与对于第三人之责任。按照各国法律规定,经营权行使主体人因违反法令章程,或股东或执行业务股东之决定,或股东会或经营权行使主体会决议之行为致公司受损害时,对于公司负赔偿之责。对业务之执行,如有违反法令,致第三人受有损害时自应与公司负连带赔偿之责任。 我国《公司法》对经营权行使主体责任采用了一般规定的做法,并未对公司经营权行使主体违反每一具体义务时所应承担的责任明确规定,而仅是在第63条笼统地规定,“经营权行使主体执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损害的,应当承担赔偿责任”。该规定存在三方面的缺陷:其一,忽视了公司经营权行使主体对于第三人方面的责任,不足以对经营权行使主体进行足够的约束及保护第三人;其二,从该规定来看,公司仅能对已给公司造成实际损害后果的经营权行使主体行为要求赔偿,因此对那些其违法行为已对公司利益构成威胁而损失尚未实际发生的公司经营权行使主体束手无策;其三,该条规定既没有界定追究责任的主体,亦未规定追究责任的程序,尤其是没有明确规定公司经营权行使主体拒不承担赔偿责任时可以以提起诉讼的方式请求法院责令其履行赔偿责任,此种立法疏忽必然使该条款的执行或适用陷入无所适从的困境。 西南政法大学·赵万一 经营论文:试论知识产权的无形资产价值及其经营方略 关键词: 知识产权;无形资产;战略资源;一体化战略 内容提要: 知识产权在资本形态上表现为无形资产。较之有形资产,以知识产权为主要内容的无形资产,是企业的重要战略资源。知识产权作为企业的战略资源,通过维护企业技术的领先性,保证品牌的独特性,以提升企业的核心竞争力。面向经济全球化的国际市场,中国企业应有效运作其无形资产,即实施以技术创新为基础、以品牌为核心的知识产权一体化战略。 知识产权在资本形态上表现为无形资产。[1]在管理学那里,无形资产属于固定资产的范畴,是一种不具有实物形态的独占性经济资源。运用管理学的基本范畴与方法,研究知识产权中的单一资产要素的产出发展和各个资产要素的综合应用,探求知识产权作为无形资产资源在创造、流通各个环节的运动规律,涉及到知识产权经营、管理、评估等方面的问题分析和对策谋划,具有重要的应用研究价值。 一、知识产权与无形资产的关系 无形资产是关于企业拥有的智力资源的总称。《国际评估准则》(2001) 将无形资产定义为“是以其经济特性而显示其存在的一种资产,无形资产不具有实物形态,但为其拥有者获取权益和特权,而且通常为其拥有者带来收益”。国家财政部颁布的《资产评估准则———无形资产》(2001) 将无形资产表述为“特定主体所控制的,不具有实物形态,对生产经营长期发挥作用且能带来经济利益的资源。”严格来讲,无形资产(intangibles)是会计学的定义,经济学界则往往称其为知识资产(knowledge assets) 或智力资本(intellectual capital) ,它泛指各种非物资形态的未来收益要求权。[2] 在无形资产的框架内,涉及到三类非物质形态的财产权:一是知识类财产权利。该类财产主要由知识、技术、信息等无形资产利益所构成,可以分为创造性成果与经营性标记,其权利形态包括着作权、商标权、专利权等,是为典型的知识产权;二是资信类财产权利。该类财产主要是经营领域中的商誉、信用、形象具有经济内容的商业人格利益,其权利形态包括商誉权、信用权、形象权等,这些即是与知识产权有关的其他无形财产权;三是特许类财产权。该类财产权利有主管机关或社会组织所特别授予的资格优惠、特权等法律利益所构成,其权利形态即是特许经营权,其特许的财产利益范围包括但不限于知识产权要素。 知识产权在资本形态上具有无形资产的基本特点:(1)知识产权是以知识形态存在的独占性经济资源。知识产权为特定主体所控制,且具有非实物资产特征。我国财政部《企业会计准则———应用指南》(2006) 规定:“无形资产主要包括专利权、非专利技术、商标权、着作权、土地使用权、特许权等”。在上述文件所规定的无形资产中构成要素,知识产权(即专利权、商标权、着作权、特许权等) 是以知识形态存在的,但土地使用权并非是知识形态资源。此外,国际上有关规则还提出诸多无形资产要素,如智力资本、职工队伍、劳动力组合、优惠融资、优惠合同、生产和销售系统、失业评价、电磁频率使用权等,这些未必都具有知识形态。[3]管理学认为,无形资产主要是以知识形态存在的经济资源,[4]这种知识形态资源就是知识产权。(2)知识产权是能够长期使用并且预期带来经济效益的非货币资产。非货币性资产是指货币性资产以外的资产。所谓货币性资产是指企业拥有的现金、银行存款,以及将来可以固定或可确定金额收到的资产,如应收账款、长期投资等。[5]无形资产不仅具有非实物形态,且不具备货币性资产形式; 无形资产受益期长,可在一年或一个经营周期以上使企业获得预期经济效益,但这些未来经济利益具有不确定性。由此可以认为,无形资产具备非实物形态,但又区别于货币性资产,后者依会计惯例视为长期资产,是企业在一定经营周期中获取经济利益,因而不是流动资产;知识产权虽能提供未来经济利益,但利益预期具有不确定性,其收益额及收益期会基于各种原因产生波动。(3)知识产权是一种具有独占性质的法定无形资产。在国内外会计惯例中,无论是采取概括主义方法定义无形资产,即这一资产“源自合同性权利或其他法定权利”(财政部:《企业会计准则》2006);还是采取列举主义方法给出无形资产范围,即“无形资产主要包括专利权、非专利技术、商标权、着作权、土地使用权、特许权等。”(企业会计准则编审委员会《企业会计准则———应用指南》),在这些规范性文件中,无形资产的构成要素主要是一种法定权利,或者说知识产权的资本形态表现为一种法定无形资产。知识产权作为一种独占性无形资产,不同于有形资产。在市场上,可以有许多相同内容、相同功能、相同性质的有形资产,但不可能存在着内容、功能、性质相同的无形资产。亦言之,在两个或两个相同的有形财产之上,可以拥有各自独立的财产所有权;而对于两个或两个以上相同的知识产权,权利只能授予其中一个。总之,在管理学那里,知识产权是“以专属支配权为本质的知识资产”。[6] 知识产权只有实现资产转化,才能作为企业可利用的无形资产。首先必须承认,知识产权是法定无形资产的基础。这即是说,没有知识产权,就不会有法定无形资产;但有了知识产权,并不当然产生法定无形资产。知识产权的产生,以国家主管机关授权为依据,这是一种法律上的认可。而知识产权在企业中成为无形资产,主要以取得经济效益为标准,这是一种市场上的认可,可以说,知识产权为企业带来某种经济收益的可能性,企业拥有知识产权的数量和规模与企业盈利的实际水平并不产生必然关联性,要使这种预期收益的可能性变成产生收益的现实性,则要采取措施 和创造条件,促使知识产权转化为无形资产。[7]知识产权转化为无形资产,一般应经过以下过程:一是应用化,即知识产权所涉及的知识、技术已应用于企业的生产经营中,基本体现或完全体现其使用价值;二是商品化,即知识产权已经为企业创造了经济效益,通过与他人的交易,在交换价值中实现其价值;三是资产化。即知识产权经评估或合同确认其价值,且企业将这一价值计入“无形资产”账户。[8]只有完成上述过程或达到这三条标准,知识产权才是完整意义的无形资产。 二、知识产权与企业战略资源 企业资源是企业竞争优势的主要来源。在企业战略管理研究中,企业资源分为有形资产、无形资产和能力三类。其中,有形资产是企业的固定资产以及其他以有价证券形式存在的财富资源,诸如厂房、设备、土地、其他资本货物和债券、债权和银行存款等。无形资产包括知识形态资产、人力资本资源、技术资源、声望、数据库等。能力的内涵是把一组资源结合起来用于执行一定的任务或活动的技能,它包含着个人的技能或群体的技能,也包括将企业狭义资源进行整合的组织路径和相互作用。[9]从企业资源与竞争优势的关联性来看,可分为一般资源和战略资源。战略资源是指能够给企业带来竞争优势的资源,该类资源具有独特性、有价性、不可替代性、难于模仿性、可持续发展性等要素。 无形资产比有形资产更具企业战略资源的特质。“无形资产是各行各业的必备资源,它在单位总资产中的比重有超过有形资产的趋势。世界上当前单项资产价值最高的是无形资产,经济技术寿命最长的是无形资产”。[10]现代化的企业经营应以无形资产经营为主。原美国证券交易委员会委员史蒂文·沃曼曾指出,“我们的社会已经由以工业为基础的时代,进入到了以知识为基础的时代。在这个社会中,知识产权、软资源和其他迅速增长的无形资产,构成了创造财富的主体资源”。[11]对于企业而言,知识经济带来的是财产结构的重大变化,企业固定资本、金融资本的重要性已经让位于企业所拥有的无形资产。一些跨国公司形成了大量高质量的无形资产。据统计,微软公司的无形资产超过其总资产的70%。OECD成员国的无形资产已超过总资产的60%。1982年,美国500家代表性上市公司的市值中,有形资产与无形资产的比例分别为62%、38%;到了1992年,比例发生逆转,两者分别为38%与62%;在2002 年,有形资产比例缩小到了13%,而无形资产比例高达87%。[12]无形资产要素中最具战略意义的是知识形态资产。随着经济全球化进程的加快,知识已经打破了国界在全球范围内活动,促进了全球经济的发展。在WTO 框架下进行的国际贸易,无论是货物贸易,还是服务贸易,许多都与知识产权有关。在国际上,发达国家和他们的跨国公司极力将其拥有的智力成果优势转化为知识产权优势,最终形成国际市场的竞争优势。正如英国政府的一份白皮书所指出的那样,竞争的胜负取决于我们能否充分利用自己独特的、有价值的和竞争对手难以模仿的资产,而这些资产就是我们所拥有的知识产权。[13] 企业核心竞争力的形成,在很大程度上取决于企业的战略资源,即无形资产中的知识产权。美国学者普拉哈德和哈默于1990年在《哈佛商业评论》的一篇论文中提出了核心竞争力的概念。他们认为,企业的竞争优势取决于企业的竞争能力,而企业竞争能力包含许多因素,如获取资源的能力、掌握某种重要技术的能力、创造低成本的能力、开拓市场的能力,构建市场营销网络的能力等等。但是并非每种能力都同等重要,只有那些使企业保持长期竞争优势、获取稳定超额利润、明显优于且不易被竞争对手模仿、能够不断提高顾客价值并使企业获得可持续发展的能力,才是企业最关键的竞争力,即企业核心竞争力。[14]在市场经济条件下,企业的核心竞争力是围绕消费者的需求而构建的。在核心竞争力的这几大构成要素中,最容易为消费者所感知的就是技术和品牌。因为对于消费者来说,他们最关心的不是某个公司的组织结构、经营战略,而是其生产的产品,更确切的说是产品的技术含量和品牌价值。不管你的组织结构有多合理、战略有多科学、企业文化有多优秀,如果你的产品技术落后或产品品牌得不到消费者认同,消费者依然不会购买。所以企业的核心竞争力最终要落实到技术创新和产品品牌上来。 在现代市场中,技术创新需要一定的周期和较大的资金投入,而且需要承担较大的技术风险和市场风险。此外,由于知识产权制度中的专利权和商业秘密的存在,通过合法途径获得与技术创新有关的知识资源的难度和成本都比较大,而这些因素决定了竞争者之间的技术差距。正是技术创新使得企业能够在市场上实现差异化的竞争,不仅能够在竞争中取胜,而且还能够获得足够的利润,保证企业的长久持续发展。 现代市场消费的趋势表明,消费者的消费已经由产品消费转向为品牌消费。这种消费趋势在消费行为上的体现就是崇尚品牌、追求品牌。一旦品牌在消费者心目中的地位确立,取得消费者的认同,品牌甚至可以成为产品高质量和高技术含量的代名词,在相同质量和技术含量的情况下,是品牌的声誉而不是价格成为了影响消费者购买产品的决定性因素。因此,提高品牌的知名度、美誉度和忠诚度,是塑造企业核心竞争力的重要措施。而知识产权制度中的商标权,保证了企业的品牌在正常情况下能够保持“唯一性”。成功的企业大都注重最大限度的发挥技术创新和品牌的竞争力。美国人常说:“不管是芯片还是薯片,能够赚钱的就是好片。”这其中芯片赚钱靠的是技术创新,而薯片赚钱靠的就是品牌。无形资产中的知识产权,作为企业的战略资源,在提升企业核心竞争力方面具有以下作用:一是维护企业技术的领先性。知识产权制度对技术的保护主要是通过专利来进行的。在专利制度下,企业的某项技术经过国家专利部门批准,成为了专利,就可以在该国境内享有该项技术的独家使用权。企业在某个技术获得专利后,以其作为基本专利,并将有关改进技术及外围相关技术均申请专利,从而形成一个由基本技术同外围相关技术一起构成的专利网。这种基于企业强项技术的专利壁垒,使竞争对手无法突破。所谓专利网,实际上是堵住了竞争对手在技术上前进的正常道路,竞争对手要想绕过这些专利构筑的障碍,就要从非正常的技术角度进行创新,但这些必然要耗费大量额外的人力、物力和财力,加大企业的经营成本。况且,当该企业基本技术专利到期后,其对竞争对手的专利围困并没有消失,外围技术专利仍然有效,依旧可以保证该企业在技术方面的领先性。二是保证品牌的独特性。商标是消费者与企业发生联系的中介和桥梁,消费者一般不同企业直接打交道,而是通过产品的商标来认识企业。消费者对商标的印象实际上就决定了他们对于企业的印象,而一个企业的品牌要花费大量的时间和成本才能在消费者心目中树立良好的形象。对于一个有竞争力的企业而言,最担心的就是自己产品的商标与其他产品的商标发生混淆,使消费者不能将本企业与其他企业区分开来,出现其他企业对本企业“搭便车”的情况。由此可见,企业必须维持自己品牌的独特性。商标法具有保证品牌的独特性的重要功能。依据商标法的规定,如果企业对其商标进行了申请注册并获得批准后,那么未经该企业允许, 在其所申请的商品类别和相似的商品类别内,就不能再有其他的企业使用相同或相似的商标,否则就是违法行为。一旦企业商标成为了驰名商标,它还能够受到商标法的特殊保护,更能够彰显自己品牌的独一无二性。 三、企业无形资产运用中的知识产权战略 在企业无形资产资源的运用过程中,应考虑产品属性、技术进步的速度,消费者的特点以及同一企业不同品牌之间的溢出效用,[15]既要充分发挥各个知识形态资产的效应,又要以形成强势技术和培育强势品牌为中心来构建企业市场竞争中的长久优势。这即是企业知识产权一体化战略的重要举措。 进入知识经济时代以来,许多跨国公司已经跨越了以往主要依靠物质资源消耗的发展阶段,更多地依赖于“创新研发”与“市场营销”两大主轴,即通过技术与品牌所依附的知识产权去维护和扩展自己的竞争优势。从20世纪80年代开始,知识密集型产品和服务在国际贸易中所占的比重逐年上升,涉及的知识产权问题越来越多。在国际市场和对外贸易方面,知识产权控制了大约一万亿美元的货物贸易和服务贸易,知识产权领域已经成为全球企业竞争的关键战场。对于跨国公司而言,知识产权的作用体现在两个方面:第一,知识产权是跨国公司进行投资的首要资本。企业的资产构成往往可以反映出该企业的市场竞争力。在知识经济时代,以知识产权为核心的无形资产在企业资产中的比例越重,在某种程度上可以说明该企业的市场竞争力越强。世界五百强企业的前十名,无一不是拥有高质量知识产权的企业。据统计,一种新型化学药品或生物药品的开发需要1~6 亿美元,并花费十年的时间才能投入使用,但如果药品研制成功,将给企业带来丰厚的利润。因此,跨国公司为了占领市场,纷纷将知识产权作为最有回报的资本。第二,知识产权是跨国公司进行竞争的重要工具。在经济全球化时代,跨国公司之间、跨国公司与本地公司之间的竞争逐渐转化为知识产权的竞争,知识密集型产品和服务在国际贸易中的比例逐年上升。中国加入世贸组织之后,跨国公司频频以知识产权为武器对我国企业实施打压。从DVD等专利纠纷到丰田诉吉利的商标侵权,虽然表面上是知识产权侵权纠纷,但本质上就是国际企业之间的市场竞争。可见,即使跨国公司拥有企业规模大、销售网络广、资源整合率高等优势,但其从来没有放弃使用知识产权制度来强化其竞争优势。 作为国际经济贸易活动的主角,跨国公司已经将知识产权视为其经营战略的重要组成部分,保护和利用自己的知识产权,就是维护和扩张自身的竞争优势。因此,跨国公司通过多种途径来实现自身知识产权利益的保护。(1)通过知识产权构筑合法“贸易壁垒”。在国际市场,跨国公司利用其资金和技术优势,熟练运用知识产权规则对中国企业构筑新的但又是合法的“贸易壁垒”。一是“技术壁垒”,即影响甚至控制国际标准组织的标准化工作,将技术标准溶入技术专利之中,占领产业链的高端区位并获取高额利润,导致使用外国技术标准的中国企业在国际市场遭遇生存困境;二是“绿色壁垒”。即制定国际认可的环境标准和绿色标准,提高进入发达国家市场的商品准入标准,导致不符合国际认证的绿色标准和缺乏统一质量保证的出口品牌的中国农副产品、电子产品,在出口时屡屡受阻;三是“反假冒壁垒”。即动用《知识产权协定》新规定的海关措施,对一些冒用他人商标、商号、地理标志的中国出口产品,采取查封、扣押的“反假冒”保护措施。(2)通过技术转让延长知识产权实际收益期限。由于地区经济发展的不平衡,不同国家对消费品的需求水平也存在着巨大差异。一项在发达国家的前沿技术放在发展中国家可能无法实现其经济价值。但是随着发展中国家人民生活水平的提高,一些技术的经济价值会在该地区内逐步得到实现。一般而言,跨国公司往往通过四个途径对外输出技术,即:输出产品、出售专利、与政府合作和在外国投资。这四种途径事实上都是在输出的过程中获得较高的企业竞争力的过程。就同一种技术产品而言,在技术水平明显较低的市场上出售有更强的竞争力。出售专利予第三方也是延续专利实际寿命的手段。可以说,技术转移是跨国公司全球经营战略的需要;同时,知识产权只有在技术转移的过程中才能获得最大效益。因此,跨国公司往往利用地区经济的差异性,通过跨国、跨地区技术转移来赚取其知识产权最大可能的利润。 总之,从世界范围来看,跨国公司对于知识产权制度的整体战略目标是,利用知识产权制度增强其自身优势,同时,通过政治、经济等各种手段影响知识产权制度的发展进程,使制度的变化有利于保护其竞争优势。 中国作为世界贸易组织的成员国,在知识产权一体化、国际化的潮流中,必须遵守《知识产权协定》所规定的国际义务。处在一个全球化的时代,我们必须在统一的规则下参与竞争,如果坚持按照我们自己认为“适当”的水平来保护知识产权,只能导致“闭关自守”进而“自我淘汰”。正因为如此,中国企业需要认清形势,适应和参与在统一的规则之下与外国企业展开竞争。但是,我国企业对此明显准备不足,其面临的知识产权困境集中表现在以下几个方面:(1) 缺乏从低水平保护到高水平保护的必要过渡期。西方国家既是知识产权的最早创制者,也是知识产权的最大受益者。他们的知识产权制度大抵经历了一个从“弱保护”到“强保护”的缓慢过程,而且这种由弱到强的转变都是根据发达国家本国企业的自身发展状况来决定的。发达国家的一大批企业就是在这样一个缓慢的过程中逐渐做大做强。可以说,发达国家以知识产权为公共政策工具来为本国企业的发展和扩张保驾护航。然而,21世纪的中国企业面临的是一个完全不同的环境。中国作为世界贸易组织的成员国,在知识产权一体化、国际化的潮流中,必须遵守《知识产权协定》所规定的国际义务。《知识产权协定》确定了知识产权国际保护的“最低标准”,扩大了保护范围。这意味着中国企业对知识产权的保护就必须达到以往只有发达国家才具备的标准。(2)缺乏应对“知识产权陷阱”的经验。在中国市场,跨国公司往往是“产品未动,知识产权先行”,对中国企业设置了“知识产权陷阱”:他们基于研发优势,在我国大量申请专利,特别是在关键技术、核心技术领域“跑马圈地”,对中国企业形成专利合围;在合资合作过程中,利用资金优势,收购乃至消除中国企业的民族品牌,极力运作外来品牌占领中国市场,削弱中国品牌已形成的传统影响力和未来竞争力;加强对中国企业侵权指控,甚至组成来华“打假团”,以侵犯专利、商标等知识产权为由,通过法律手段阻止和抑制中国企业的生存空间。相形之下,中国企业缺乏积极的应对方略。如果不尊重他人知识产权,不拥有自主知识产权,中国企业在国际、国内两个市场都会受制于人。(3)缺乏有效实施知识产权制度的条件、手段和社会环境。实现知识产权制度目标,有赖于一般社会条件的成就。这就是说,影响知识产品生产、传递、利用的基本条件必须具备,包括知识产权制度得以存在和有效实施的经济、科技、文化、教育等物质设施和社会环境,以及基于知识产权政策导向而配套形成的相关公共政策体系。以专利制度为例。专利权是科技领域最重要的知识产权,其有效运作需要两个最重要的条件:第一,建立以专利权为导向的涵盖技术创新、技术成果转化、技术中介服务、技术产权保护的公共政策体系。在相关制度缺失的情况下,不少行业和企业存在着有技术无专利、有专利无应用、有应用无产业的现象。第二,提供自主创新所需要的研发资金和物质条件。这一方面的问题更为严重,由于研发投入不足,直接影响到企业专利数量规模和质量水平,缺乏支撑经济结 构调整和产业技术升级并拥有自主产权的技术体系,很多企业处在有“制造”无“创造”,有“产权”无“知识”的状态。 中国企业走出知识产权的国际困境,走向经济全球化的国际市场,有赖于国家宏观政策的调整和企业微观决策的施行:(1)政府公共政策对企业知识产权运用的指引。企业知识产权运用能力的提高与核心竞争力的增强离不开政府公共政策的指引。对于企业而言,政府的作用主要在于:第一,制定新兴产业促进政策。将提高自主创新能力和经济竞争能力、掌握知识产权、发展战略性新兴产业作为主要目标。国家产业政策和发展规划要把发展新兴技术产业摆到优先位置,在财税、信贷和采购等政策上给予重点扶持。新兴科技的知识产权申请、管理与利用制度应与有关政策联动配套,即建立一个以知识产权为导向的公共政策体系。第二,调整对外贸易政策。实施知识产权兴贸工程,建立以政府政策为引导,企业为主体、以市场机制为基础的知识产权创造、管理、保护与运用的体系与机制,提高引进技术的消化、吸收和创新能力,扩大具有自主专利和自主品牌的技术产品出口,转变贸易增长方式,实现从贸易大国向贸易强国跨越的战略目的。(2)企业知识产权运作一体化战略的实施。企业应提高自身的知识产权运用水平,着力实施以技术和品牌为主导内容的一体化战略:第一,以技术创新为基础,加强专利的申请与保护。掌握了专利,就意味着拥有了某种竞争优势。中国企业不但应该继续在科技创新上投入更多的人力和物力,更要将这种投入所形成的技术以专利的形式加以保护。实证表明,专利数量就意味着市场占有率,控制了专利就是控制市场。这是知识产权基本特征的集中体现。中国企业应积极创造、保护和运用专利,将其作为维护自己技术与市场优势的法律武器。第二,以品牌培养为核心,带动企业知识产的增值。商标的优势来源于产品的多样性和质量的稳定性,而产品的多样性和质量的稳定性的基础都是企业的创新。一方面,企业应该以质量为本,不断地为消费者提供创新的产品和高质量的服务。将商标使用到不断推出的不同的高质量商品上,使消费者由对产品和服务的认同进而形成对商标的认同和忠诚,另一方面,企业也可以利用消费者对商标的认同,将成熟的商标不断使用在各种产品和服务上,以带动商品和服务的多元化发展。 经营论文:浅论电信产业模块化经营分析 首先考察了电信产业模块化经营的可行性,以为电信产业已具备模块化经营属性;其次分析了电信产业的四个模块组成结构及其各自的功能;最后分析了电信产业模块化网络系统的演变趋向。 截至2006年底,我国电话用户总数已经达到8.25亿户,其中固定电话3.7亿户,移动电话4.55亿户。2006年,全国通讯业务收进已经超过7000亿元人民币,电信业已成为国民经济的基础性、支柱性和先导性产业,为经济社会发展和信息化建设作出了重要贡献。如今,我国已经是名副实在的电信大国,无论用户数目还是收进,均远远领先于世界同行。如此巨大的市场正吸引着全球投资者的目光。随着电信业的开放,国际竞争的压力会越来越大,我国的电信产业链上的所有企业都将直接面对跨国公司的激烈竞争,所以如何利用模块化机理更快更好地提升中国电信产业整体竞争力,是摆在企业界和学术界眼前刻不容缓、亟待解决的新题目,这正是本探究的意义所在。 一、电信产业模块化经营的可行性考察 并非所有系统都能模块化,产业是否能够模块化经营,取决于产业自身的特性。青木昌彦(2003)指出,模块是一种半自律性的子系统,通过和其他同样的子系统按照一定的规则相互联系而构成更加复杂的系统,它是可组合系统的、具有某种确定功能和接口结构的、典型的通用独立单元。一个系统是否可以模块化取决于它的可分解性,即该系统既能被分解成若干部件又可以进行重新组合,并且在这一过程中不会失往原有的功能。一般说来,一个可以模块化经营的产业需要具备以下特征摘要:第一,业务具有可分性和相对独立性,即产业中的业务可以划分为不同的模块,且各个业务模块能够在一定程度上相对独立运行;第二,具有能构成复杂系统的标准化接口每个模块内部的变动不影响它和其他模块的联结第三,具有明显的正网络外部性。这种正的网络外部性源自组成网络的各子模块之间的互补性,借助模块之间的连接而实现,而互补产生的价值将随着网络规模的增大而放大。 作为一种非凡的服务业,电信产业具有业务数目大、处理可标准化、处理模块间独立性强等内生特征,具备产业模块化经营的基本属性,具体体现在摘要: 首先,电信业务构件具有可分性和相对独立性特征。以移动通讯服务为例,其服务可以分为基本服务、增强型服务和增值服务。运营商可以针对不同的客户类型提供个性化组合的各种套餐服务。基本服务和部分增强型服务作为模块的元素构成不同的模块,而增值服务可以单独提供给用户,有一定的独立性。李靖华(2007)指出基本服务、增强型服务和增值服务三者之间构成可组合模块,而一些基本服务可以成为服务通讯产品的总线级构件,其通讯业务流程系列环节同样具有独立性和可分拆性。电信服务提供中,以运营商为基础和核心,网络设备提供商、系统集成提供商、终端设备提供商、内容及服务提供商、软件开发商等众多企业或机构和客户之间进行交易,上下游模块可以独立决策和变动,事件的受理和处理可平行进行。 其次,电信市场具有典型的双边市场特性。给定每一端市场的定价总和,假如交易平台上实现的交易量和价格结构或两端用户的相对价格有关,这样的市场就是双边市场。双边市场中的网络外部性是一种具有“交叉”性质的网络外部性,这个网络外部性不仅取决于消费该平台产品的同类型消费者数目,而且更取决于消费该平台产品的另一类型消费者数目。 电信产业是一个具有典型的规模报酬递增和双边市场特性的行业。在电信市场中对电信运营商提供的平台服务需求方有两类,一类是消费者,另一类是为消费者提供服务的众多电信企业。消费者对电信服务的需求不仅取决于服务用度和在某一网络的其他消费者规模,而且取决于为该网络提供服务的电信企业规模;同理,电信服务商对运营商平台服务的需求不仅取决于提供服务的本钱和其他服务企业规模,而且取决于某一电信运营商在网的消费者规模。只有这两种类型的顾客群体同时出现在平台中,并同时对该运营商平台提供的产品或服务有需求时,该市场提供的平台产品或服务才真正体现其价值,否则该平台的产品或服务毫无用处。因此在电信市场中存在着一种相互的“交叉网络外部性”效应,这种特性要求运营商必须公道的双边定价,利用模块生产网络创造消费者和通讯软硬供给商及整个电信产业链共同参和的价值创造,而不是片面地追求自我价值的提升。 最后,电信产业具有专业化分工、技术标准性的特征。电信产业技术标准化首先体现在严格的产业标准和互联互通准则上,除此之外,尽管电信服务提供涉及网络设备供给、软件供给、系统集成提供、内容提供商、应用服务提供、传统产业的服务供给等多个庞杂环节,但每个构件和流程分工明确,具有事件处理和工耗可明确计量、质量标准可明确界定等特征。电信消费者群体数目众多,使得目前电信业的工作流程高度依靠计算机系统,实现了批量化、标准化服务提供。 综上所述,电信产业系统由一系列子系统(模块)构成,它们各自之间保持相对独立性,但又在通讯服务的提供中密切联系和协作。电信产业通过标准化的界面接口治理,将独立的子模块系统最大限度地联结起来,在实现平台和资源共享的同时,也极大扩散了覆盖程度。电信产业相关各方通过制定同一的标准协议,使得运营商、手机制造商、内容和服务供给商、后台(应用平台和软、硬件)提供商等相关企业可以在共同的协议标准下运作,电信产业无疑已具备产业模块化经营的行业属性。 二、电信产业模块化网络系统 电信产业模块化经营是指通过对产品进行模块化设计、生产和交易的基础上,对电信产业的各项业务进行高度专业化分工和合作,实现产业内的系统整合。传统理论视企业为一个功能完备的封闭体,相互间进行你死我活的对抗。然而,竞争的全球化、个性化、多样化和快速变化的需求以及模块化生产方式使得在当今经济条件下,任何单个企业的能力和资源相对于有效实现市场机遇而言,都显得十分有限。企业间必须建立关系复杂而又紧密的模块分工网络,形成竞争和合作并存的产业价值链,即通过模块化分工来实现共赢。在模块化时代,成功企业关注的中心首先应该是整个产业模块网络的价值创造系统,而不是企业本身。企业战略治理的关键任务是,公道布置产业链中各企业的角色、地位和功能,他们之间的相互关系,并且激励 产业链中的各个角色往联合创造价值。在电信产业模块化网络中,产业所有参和者都参和到价值活动中来,通过对电信产业模块分解,并借助运营商网络这一平台,实现一个具有协同效应的整体模块化价值创造系统,达到电信产业价值创新和发展的目的。具体而言,电信产业的模块系统主要包括摘要:网络设备提供、终端设备提供、增值服务提供和交易清算模块(见图1)。 (一)网络设备提供模块 主要由网络设备提供商、芯片厂商、测试厂商和运营商构成。其中,网络设备提供商为运营商和应用服务提供商提供网络设备及运营支持系统和运营平台。芯片厂商为网络设备制造商提供网络设备的核心芯片,或通过和设备制造商之间的专利许可、转让以及知识产权谈判等方式,为网络设备提供商提供制造芯片的核心技术。测试厂商通常为网络运营商提供测试服务或者测试设备的厂商,其测试结果直接左右着运营商对网络、设备的选择和下一步的发展规划。 (二)终端设备提供模块 主要由终端制造商、芯片厂商、测试厂商、终端软件提供商和运营商组成。其中,终端制造商为用户或者运营商提供手持设备终端,随着时代的发展,需要终端提供商不仅能够提供各种标准的手机,而且还需要结合运营商的业务设计专门的终端。芯片厂商为终端设备制造商提供手机的核心芯片,或通过专利许可、转让以及知识产权谈判等方式,为终端设备提供商提供制造芯片的核心技术;测试厂商主要为行业准进提供终端设备的检测服务;终端软件提供商主要为移动终端提供各种操纵系统和应用软件。 (三)增值服务提供模块 主要由电信运营商、系统集成服务商、内容/服务提供商(SP/CP)构成,其中,运营商负责设计和提供各种增值服务;系统集成服务商主要负责为运营商或者SP/CP提供增值服务平台、某个具体业务的软件解决方案等;内容提供商利用业务的专业化分工和集成上风,为用户提供丰富多彩的内容;服务供给商以专业化、个性化定制服务进行改造开发和系统集成工程实施,为用户提供高效便捷的全面解决方案或服务。 (四)交易清算模块 交易清算模块由运营商主导,产业链全体成员参和其中。其中,运营商负责收取电信用户支付的通讯费和信息费,然后再和电信产业链中的其他成员进行结算,内容提供商从运营商或服务提供商处根据合作协议获得收进分成;服务提供商从运营商处根据协议获得用户使用服务信息费分成;网络/终端制造商获得设备销售利润、运营约定制补贴等额外收进;电信运营商获得用户通讯用度、信息用度分成。 在上述四个价值模块中,交易清算模块处于核心地位,通过交易清算模块确定的公道利益分配机制,使整个电信产业协调成为一个相互制约和相互促进的模块价值群网络,并且随着电信业务的发展,一个好的交易清算模块能够在产业价值创新的过程不断延伸,在原有的价值成员基础上吸引更多的价值创新成员加进合作体系,电信运营商更是起到了模块整合平台的不可替换功能,董爽(2007)指出,运营商的价值创造能力体现在客户基础、运营效率、营销品牌和资源整合、市场规划等方面。运营商网络构成价值网业务交换的媒介,业务通过媒介交换实现客户价值,从而实现业务价值。运营商拥有的客户和通讯网络平台为价值网中各业务实现规模效应提供了可能,为整个价值网提供了客户基础;网络的运营质量是价值网提供各种高质量业务的保证;运营商还是价值网中规则的制定者,也是价值创造过程的组织者和治理者。 三、电信产业模块化系统演变趋向 当前,随着数据增值业务快速发展和3G时代的日益邻近,电信产业模块化系统演变呈现出如下趋向。 一是电信产业链由链状演变为网状结构。纵向方面,新加进环节增多,更为细分化;横向方面同一环节内的企业不但数目大幅增加,而且更为专业化。由于价值创新机会越来越多,因而模块价值创新系统中的价值变得更加密集,这种趋向要求电信企业对产出重新定位或重新创造,和其他模块供给商或模块生产网络结成同盟,以使企业的能力和价值创新活动相匹配。此外,随着技术融合的背景下催生业务融合,其他行业信息化的开展,和电信业呈现越来越多的交叉领域,其他行业也可视作电信产业链的组成部分。 二是在电信产业模块价值创新系统内部,各环节对价值创造的贡献被重新界定,价值和利润在系统中发生转移,向对价值创造起关键功能的环节聚集,表现为网络运营环节的价值将不断下降,内容和应用方案将占据越来越重要的位置,因而电信运营贸易务外包成了必然选择。同时,每一环节的运作效率对整个系统的影响越来越大,各成员企业间联系更为紧密,逐渐发展成以战略同盟、上风互补,资源共享、流程对接和文化融合等为特征的深度合作。 三是由于3G技术的开放性和不确定,必然要求以顾客和应用方式为中心对电信产业进行模块化分解,因此对电信产业相关标准的竞争将越来越成为产业价值竞争的重要方式。 四是在三网融合、固定和移动融合(FMC)的技术背景下,原来看似没有联系的不同产业变得越来越相关联,并出现重叠、替换、交叉和趋同等变化,并且不同模块生产网络之间加速价值整合的步伐越来越快。它们相互间的协作关键就在于公道的结算、利润分配模式,只有双赢的分配方式才能保证跨行业业务的顺利推进。 经营论文:对移动通信向信息经营方向发展的探讨 摘要 本文通过对邮电分营、电信重组后通信和信息市场格局变化的分析,提出移动通信公司作为主体通信企业之一,不仅要大力发展移动电话用户,扩大市场占有率,而且要向信息经营方向发展,大力开发信息广告业务。利用移动通信系统先进的技术手段和独特的业务功能,将通话传递与信息传播相结合,并以多种经营方式(如组建移动信息公司)运营操作,在广阔的信息领域占有一席之地,不仅是必要的,而且是可行的。 关键词 移动通信 经营策略 1移动通信向信息领域发展的必然趋势 自80年代末期我国引进移动通信系统以来,即以一发而不可收的态势迅猛发展。全国移动通信网逐步完善,移动电话用户成数量级地增长,使得传统电话业务币场发生了深刻变化。 移动通信系统就市场占有率和电话普及率而言,虽然尚不及固定电话,但它的增长幅度,却超越了固定电话。 这种变化,突出地表现在移动通信的发展趋势上。与固定电话相比,移动通信更适于全球个人通信的发展趋势。 这种变化,还表现在信息经营方面。信息的本质是流动的。与固定电话相比,移动通信更适于瞬息万变的信息流动,从而开发更加广泛的信息业务。 这种变化,是邮电分营、电信重组为移动通信带来的一个历史性机遇。即移动通信系统从分支地位一举成为主体通信企业之一,使得它面对日趋激烈的市场竞争有更多的主动权。移动通信面对的市场有更大的潜力和可塑性。 邮电分营,使原来那种政企不分的混合体变成真正独立经营的企业,邮政和电信各自走上独立发展之路。它使得中国电信可以轻装上阵,得以摆脱以往那种相互依赖自我迁就的局面,增加危机紧迫感,刻苦寻求经营之道。电信重组后,移动通信尤为如此。 邮、电、移三分天下,同是信息产业的骨干力量,但它们在信息产业中的基础不同,表现不同,信息经营地位自然有所不同。 信息经营是指,邮政、电信和移动通信企业利用现有网络资源,从事信息采集、编制、传递、传播、中介、、合作开发等经营服务活动,利用信息资源创造直接和间接经济效益的过程。 邮政企业似已意识到依靠单纯信息、实物传递已经不能摆脱在通信市场上的被动局面。他们利用邮政网络,在传统信函业务基础上变换花色品种,办起的商业信函、广告速递、明信片。礼仪通信等业务,带有一定的信息经营色彩。但他们在信息采集、编制、传播等方面创新不足,保守有余,并没有取得信息经营的长足进步,使得很有发展前途的几项新业务起伏不定。他们的经验教训应当引以为鉴。 电信企业从单纯信息传递(传输)向信息经营方向发展步伐稍快。程控电话异军突起之后,随之而来的一系列新业务竞相崭露头角。数据通信、可视图文、电子信箱等业务本来是从事信息经营活动的极好手段,只可惜应用不善,并没有带来预期的经济效果。好在计算机通信(如互联网)后来居上,但仍未摆脱单纯信息传递的巢日,多半起“桥梁”“公路”作用,而没有大踏步向信息经营方向发展。只有电话信息服务台(160、 168)名正言顺地登上了信息经营的大雅之堂,取得了信息查询和广告通信方面的诸多收益。他们的成功经验是值得借鉴的。 目前移动通信系统在信息经营方面尚属白纸一张,暂无经验可谈。一方面,在电信重组以前,受电信经营管理体制的制约,移动通信没有在信息经营方面得以施展;另一方面,拘于移动电话组网。放号、维护等诸方面的压力,尚来不及将信息经营摆上议事日程。但随着移动通信系统日趋完善,移动电话新业务陆续推出,信息经营不仅有了较为雄厚的物质技术基础,而且有了一定的精神准备。 综上所述,总体来看,名为信息产业的邮、电、移三支骨干力量,在整体营销策略方面,尚未调整到信息经营方向上来。从上至下强调的是“放号”多少,“ 能力”多大,主要靠“邮资”、“话费”来维持收入水平。打破单纯信息传递的固有模式,向信息经营方向发展,是信息产业发展的必然趋势。对于移动通信系统来说,正确地估量自身在信息产业中的地位,趁着其他通信方式在信息市场遗留的大块空白,将信息经营纳入移动通信主体经营战略目标,是非常必要的,有益的。 2移动通信向信息领域发展的营销策略 信息经营之所以要摆在移动通信企业的战略地位上,这是因为信息经营与单纯信息传递的性质是不同的。 单纯信息传递源于传统的邮电通信性质。“邮电通信业:承担信息传递、办理公众通信业务的生产部门,由邮政和电信两部分组成。邮政是利用各种运输工具传递实物载体的信息为主的产业;电信是利用有线电、无线电、光或其他电磁系统,对符号、信号、文字、图像、声音或任何性质的信息的传输。发射或接收的产业 ”“邮电通信业通过信息传输和邮件传递产生一种特殊的效用,这种效用把社会生产、分配、交换和消费四个环节有机地联系起来,缩短时间和空间距离,加速社会生产过程和流通过程,直接为社会产生巨大的效益” 传统邮电通信性质将邮电通信定位在一个阶段——信息传递阶段。而实际上,信息从产生到消费何止一个传递阶段。单纯信息传递概念是在计划经济时期产生的,那时的“社会分工”注定要求邮电通信只管传递信息,“迅速、准确、安全、方便”地为党政军民服务,而对于信息内容不必涉及,也就没有必要去组织开发信息资源。信息传递是信息经营的一部分,这部分就是“通信”。当然通信的作用是十分重要的。但它并不能囊括信息经营的全部环节。 信息经营是有效利用信息资源的表现。社会生产生活的必然性和偶然性,使得信息事件源源不断地产生。有的信息可以就地消化,有的信息则需要流通和传递。这就为信息经营提供了用武之地。信息经营和单纯信息传递的区别,就在于前者不仅注重于信息传递的速度和质量,而且注重于信息来源的组织、素材的采集、资料的编辑、内容的扩散和信息消费的反馈等等。如果说,单纯信息传递传递的是个别的即时的原装的实用信息,而信息经营传递的信息,则是能用的,预设的,包装的实用信息。 移动通信为用户提供通话服务,体现了信息传递的个别性、即时性与实用性。移动通信承载的传真、数据、语音信箱等 项目,是信息传递范围的扩大和通信服务功能的增强。而信息点播、[!]短消息服务等项目,则是信息经营范围的扩大和增强。这是因为,信息经营已经将个别信息转为通用信息,随机信息转为预设信息,原装信息转为包装信息了。 经营论文:试论我国金融业混业经营 摘 要:所谓金融业混业经营是指银行、证券公司、保险公司、信托公司等金融机构在业务上相互融合、渗透与交叉,它突破了分业经营业务模式的局限,借助金融创新手段不断丰富金融产品内涵,提高金融市场资金运用效率,为有价值的客户提供一站式金融服务奠定架构基础。本文就我国金融业混业经营趋势进行了分析与探讨。 关键词:金融业;混业经营;模式 一、我国金融业进行混业经营的必要性 混业经营模式源自德国全能性银行,其后相继被美国、欧洲大陆和日本等国家金融业效仿,并由此推动了金融创新和金融风险管理的发展。随着金融监管制度不断完善,风险管理技术日益成熟,金融混业经营逐渐成为现代国际金融业发展的主导趋向。 我们要明确混业经营已经是大势所趋,不会因为金融危机的影响而改变。 (一)客户需求的综合化要求我国金融业必须不断地进行金融创新 客户对金融产品的需求是多种多样的,而且大多是综合性需求。消费者对金融服务的多样化需求是金融混业的市场压力。对于广大消费者而言,随着收入的日益增加,对投资品种的多样性和金融服务便利化的要求越来越高。客户需求的综合化要求我国金融业必须不断地进行金融创新,而实行混业经营则是最优的出路。客户对金融商品需求的综合化,促使金融业改变陈旧单一的经营理念。客户除了对传统金融业务如存款、贷款、结算等有需求,对保险、基金、债券、股票的需求也越来越大,客户希望获得“一站式”全程金融服务,即在一家金融机构能得到多种不同的金融服务,这就要求我国金融业实行混业经营,不断推进金融创新,组建“金融超市”以满足顾客的需要。 (二)金融市场的开使得放实行混业经营的需要更迫切 中国的金融市场进一步开放,以混业经营方式为主的跨国金融集团公司将从各种渠道分别进入中国的银行业、证券业和保险业。从分业逐步走向混业经营,是中国金融发展的必然选择。一方面有利于提高我国金融机构的国际竞争力,另一方面也可以避免服务贸易业的过度摩擦。如果未来在银行和证券市场之间继续保持过于严格的管制、分割,缺乏良性的资金互动机制,工具和业务品种单一凝固,将严重制约我国银行和证券市场各自的竞争力和发展动力,在外来竞争的压力下,我国银行和证券业各自的生存危机空前加剧。故我国必须牢牢把握国际金融发展的趋势,适时地将金融发展模式过渡到混业经营模式。 (三)信息技术的进步使得金融全球化 随着信息技术的进步,信息共享已成为一种趋势,而信息共享必然会导致货币市场与资本市场的整合,从而模糊商业银行、投资银行、证券业务、保险业务之间的界限。其次,金融全球化的步伐加快,国际资本的大规模流动,金融业务与机构的跨境发展和国际金融市场的发展,使得很有必要采取混业经营的方式以适应这一全球化的趋势。 (四)金融机构增强盈利能力的需要 从我国银行业的角度出发,混业经营的内在要求已经出现。银行存贷款增长趋势减慢,利差收益递减,特别是开放式基金的推出已对银行的存款业务产生较大的冲击。而分业经营导致商业银行形成以利差为主要收入的收入结构和资产结构,无法通过业务多样化分散经营风险。在混业经营的背景下,收入结构和业务的多元化成为可能,使银行的过剩资金找到出路,提高了资金使用效率,增加了银行的利润。银行可以寻求在传统的存贷款业务之外的金融业务发展,把传统的存贷款业务与新的金融业务结合起来,从而优化资产机构,增加赢利点,不用再一味的去追求资产规模上的扩张。 二、我国金融业进行混业经营应具备的条件 (一)建立和完善法制建设 我国虽然政策上对混业经营开始松动,但是现有立法中,并没有像金融体系比较完善的国家那样明确地颁布针对金融机构混业经营的法律。因此不仅要对现有法律进行修改、补充和完善,还要尽快完善金融法律法规体系的建设,从法律上确定金融混业制度,使混业经营拥有合法的法律地位。金融业的体制改革应当以立法形式加以引导对其起推动作用。立法要根据金融发展和金融开放的要求,考虑未来混业经营、防范风险的要求及国际金融法律法规的标准,及时制定新的法律法规,并对已制定的金融法律、法规进行修改、补充和完善,形成完整的法律法规体系。 (二)建立完善的内外监控体系 完备的内部控制制度具有保护金融机构自身安全运作与文件经营,以及规避风险的功能,是金融法律从规章和约束机制发挥作用的必要前提。我国金融机构在向混业经营转变的过程中,首先要做好自己的传统业务,增强自身抵抗风险的能力。 (三)健全市场体制 完善金融市场体系、健全市场机制、建立公平竞争的市场坏境。在资本市场上,推动银行、证券、保险企业之间的并购与重组,加强金融资源的优化配置,壮大金融机构规模,以实现经营规模化、业务多元化。加快市场主体的培育,强化金融控股公司的风险监控制度,完善治理结构,增强金融机构的竞争能力。 (四)完善监管体系 随着金融业改革的发展,金融监管法规和手段得到相当程度的发展,但目前我国用来规范和约束金融机构的法规还不成体系,监管机构缺乏有效方式和能力及时发现并处理金融机构中的违规现象。建立科学有效的金融监管体系,是混业经营安全实施的重要保证。要发展横向监管模式,建立协调机制,强化合规性监管和安全性监管,在金融部门之间建立有效的防火墙,对国有商业银行资本充足率加以约束,搭建风险管理平台,完善风险预警系统,逐步建立起综合性的监管体系。同时,还要兼顾银行业利益和客户利益。 三、我国金融业混业经营的模式选择 我国应当从国情出发,选择适合我国现状的混业经营模式,走一条渐进式的混业经营道路。从理论上讲,可选择的模式有三种。第一种是金融控股公司模式,是指控股母公司作为一个纯粹的投资机构,仅负责外部筹资和对子公司的监控和投资,不经营具体业务,旗下拥有银行、证券、保险等子公司进行具体业务运营;第二种是业务合作模式,这是一种浅层次的业务合作方式,是指银行、证券、保险等独立的金融机构通过合同形式,组成松散的金融联盟以分享经营的好处;第三种是全能银行模式,即取消分业制下的严格限制,在银行内部设置多种业务部门,全面经营银行、证券和保险等业务。 结束语: 通过比较发现,金融控股公司模式最适合现阶段我国金融业的发展。金融控股公司模式发达国家混业经营采取的主要模式之一,有成熟的经验可以借鉴,使得我国混业经营将少走很多弯路。这种模式有利于发挥范围经济和规模经济优势,有利于节约成本,促进金融创新。同时,通过对存量金融机构的整合,可以推进我国金融增长模式由粗放型向集约型的转变,有利于控制金融市场风险。 经营论文:对专卖经营行业税收征管的思考及建议 随着人民生活水平的不断提高,城镇大小商店逐步走向规模化经营,各种专卖店、商、超市如雨后春笋般地踊跃出现,成为市场经济一个不可忽视的新亮点。同时也给税收管理、日常巡查带来新的问题和思考,需要我们加以探讨与完善。 一、当前专卖行业税收征管的现状 据统计,我县城镇专卖店、、超市经营的纳税人有98户,经营方式很多,也很复杂,有的是原来的商店增加营业面积扩展而成的,规模不是很大,但品种齐全,批零兼营,大多是自己经营。有的是直接租用原来的商场,专卖店、大多是租用2到3间门面经营,有的是投资新建商场,聘请大量员工。 一是“双定”征收。主要是针对专卖店、以及家庭式的自主经营为主的业户,名义上以超市经营,其实,也就是原来的个体商店,只是改头换面,换汤不换药,“新瓶装老酒”,自主经营,自收自付,无账可查,税务机关只能根据其地段、生意好坏实行定期定额的“双定”征收办法,一般一定一年不变。有的采取成本测算法,通过成本加费用加合理利润倒推算出营业额,然后,核定其税额。这种方法简单,但不能准确核定其应纳税额、也不公正,征纳双方容易相互扯皮。 二是“查定”征收。针对有一定规模,大多数是合伙经营,有据可查,但账务不健全的小超市和专卖店、商。通过相关数据核定一个月的营业额,从而推算出全年的销售收入,然后根据淡旺季平均核定全年的税额,按月缴纳。这种方法进行评估不准确,税收流失较大。 三是“查账”征收。针对经营比较规范的超市,采取记录超市后台管理服务器上的销售来结算税款,这种结算需要超市的积极配合,超市收银台实行统一收款按期结算。例如:君发商贸1-4号收银台与公司出纳一天一核对,十天一结算,从各柜销货款中提取管理费。各项税费由公司统一缴纳。这种作法无法保证超市后台管理销售额的真实性和准确性,一方面增加了经营者的税负,同时,也给税源管理、日常巡查带来了一定的难度。 四是“电子”定税。无论超市、、专卖店大小,统一规定,对不同的地段确定不同的系数、将营业面积等相关数据输入电脑确定其税额,并通过张榜公布,领导审批,下达定额税款通知书,确定全年税额,按月申报缴纳。这种管理办法虽然科学,但也参杂了一些人为因素,不一定准确公平,容易引起上访事件。 二、专卖行业税收征管的难点 无论对超市经营,还是对专卖店、商的征管,在实际管理工作中,都有一定的难度,主要表现在以下几方面: 一是“收入”核定难。城区和集镇超市、专卖店、大多数是个体经营或合伙经营,由于经营方式灵活,很难确定其真实的销售收入。1、销售额很难掌握。农村集镇超市、专卖店多是个体经营方式、项目多变,进货渠道“灵活”,隐蔽性较强,现金结算居多,税务部门很难掌握其真实的收支情况,对其“应税收入”难以准确掌握。2、专卖店、超市经营电脑账目保存不全。超市、专卖店购进货物一般都是将货物品名、数量、单价以不同条形码形式输入电脑,销售时由电脑收款进行识别、结算收款和核算收入。有的专卖店、超市是当天结算,当天删除,有的资料保存一个星期,有的最多保存一个月,导致税务机关无法对其销售收入进行核查。3、做假账现象普遍。有的、专卖店、超市的电脑可以随意修改,数据不真实,有的超市账外不开票收入占应税收入的一半以上,有的个体私营者在进货时索取专票到超市抵扣税款,有关业务往来抵账以物易物等隐形收入均不作销售收入,有的是不使用正规发票而使用其它销售凭证不具实申报纳税等等。这些收入税务机关很难核定,偷逃税收相当严重。 二是“税收”管理监管难。如今,超市行业已基本脱离手工或单机收银方式,而使用的是百年软件和正同软件,服务器(后台)/tamisv2.0版机(前端)的网络销售管理系统已成为超市主要采取的收银及管理手段。他们使用的管理软件似乎在软件中隐藏了避税功能,此功能在各软件公司的体现方式各有千秋,但最终结果都一样,那就是隐瞒真实的销售金额来达到直接偷税的目的,如使用最高管理权限进入超市管理软件的系统设置中按住指令的同时快速双击指定区域就会出现隐藏功能,此功能在输入最高权限密码后就可以直接调整超市公开数据的一定比例,可以随意将收入扩大或缩小多少倍,这样,被隐藏的销售收入就可以人为操作变小了。这只是其中的秘密之一,软件启动运行时还有特殊的程序,可以自动生存二套账,在查询功能上也有很多“玄机”,这已经是业主内公开的秘密。这些让税务人员防不胜防,给税收日常巡查、监管带来了一定难度。 三是推行使用“税控收款机”难。税控收款机软件操作方便,成本费用较低,一台机器要使用多年,一个超市至少要配1-4台机器,如果全部更换成税控装置的收款机。1、增加了纳税人的负担,纳税人很难接受,工作难度较大。一台新的税控收款机少则6000多元,多则1万元多元,一个超市、专卖店、纳税人按1-4台测算,以前的全部废弃掉,损失过大,同时,也增加了纳税人成本。2、安装税控收款机控制销售收入后,超市的毛利润率平均不过15%左右,本身就是微利经营,如果按4%据实征收,超市税负过高,挤占了超市利润,无利可图。3、对专卖店、商的纳税人安装税控收款机,品种单一,成本过高,具实反映经营情况,因此,一些超市、专卖店、商对安装税控收款机普遍存在抵触情绪,不愿意接受,真正全部推行难度很大。 四是“租赁经营”确认难。当前,很多有一定规模的超市将柜台或部分场地租赁给其他经营者自主经营,有的直接将柜台出租给第三方,收取一定的场租费,有的是统收统付,税费由超市统一收取,代扣代缴,税务机关无法区分那些是租赁区,承包给个体经营,那些是超市统一管理的,在纳税问题上,双方互定盟约,相互推诿,逃避纳税检查,无法认定是否承包,其实,无论是那一种形式,税收并没有缴纳。因此,也没有被税务机关所管理,形成税收管理的“真空地带”。 三、对专卖行业税收管理的几点建议 针对超市、、专卖店现有税收管理现状,结合我县实际情况,建议采取以下措施进行完善: 一是推行税控收款软件。推行税控收款机,是国际通行对现金使用量大的专项管理,是实施征管科学化、精细化的重要手段。当前,一些税控收款机虽然开发出来了,但是,技术不成熟、不配套,也没有统一,税务机关实际操作困难。税务系统要开发统一模式的税控收款软件。一是数据要有“可控性”。确保数据只能读写,不可删除、修改,而且规定“税控卡”的数据每月在规定时间内必须向税务机关申报后系统才能继续运作,否则,系统自动锁定 ,从而确保税务机关及时掌握准确的销售收入。二是存储信息要有“永久性”。在税控收款机中添加一种“税控黑匣子”,能准确记录纳税人的经营情况,对纳税人销售出去的货物,无论是否开具发票,税控收款机都能自动存储销售额,税控收款机的密码由税务机关掌握,税务机关按月将其中存储的信息和纳税人申报的信息进行核对,确保销售收入的准确性。三是巡查要经常性。发现未按规定使用或损毁税控装置的,可依照新《税收征管法》的规定进行处罚,对情节严重的要依法给予相应的处理。 三是分类管理。1、对规模较小的超市、专卖店税收管理。一方面实行“双定”征收办法,同时安装税控装置进行监控,如果定税额数小于税控卡记录的开票数,则按税控ic卡记录纳税,并按有关程序对定额进行调整。另外也可按超市、专卖店的规模、大小、按行业规定实行最低税负率,对不同地区、不同行业、不同地段确定各行业的最低税负率作为系数,然后根据经营面积实行科学的“电子定税”,张榜公布,群众评议,领导审批,最后下达定额通知书,尽量做到公平、公正、公开、合理。2、对规模较大的,要强制安装税控装置,实行规范管理。一方面对超市、专卖店收款系统软件进行备案,以便税务部门了解纳税人软件的性能,当软件变更或者系统数据重新安装时应及时向税务部门报告,否则应视为非法销毁数据,同时,建议在超市、专卖店推行商品销售收款税控时,对超市商品的条形码管理系统也加入税控装置,把超市、专卖店商品的进、销、存都进入税务管理的视线,以防止经营者通过进货渠道弄虚作假、骗抵税款的现象。3、对达到一定规模的要建立健全账务,办理一般纳税人,同时,安装税控收款机,实行双向监管。对销售达到一般纳税人规模又不申报办理的,按有关规定对其一般纳税人标准征税。凡安装使用税控收款机的超市、专卖店、的纳税人,必须携带税控ic卡办理纳税申报、并确保税控ic卡记录的所有开票都申报纳税。另一方面要加强日常产生数据报表的检查,经常性地开展突击日常巡查,以防止纳税人随意备份,修改,删除数据,有效防止超市、专卖店、纳税人的偷逃税行为。4、对租赁柜台或场地的业户进行清查,账务健全的可实行查账征收,无账可查的,实行完全承包经营的,按个体户管理办法实行“双定”征收,可有效防止管理“真空”,堵塞税收征管漏洞。 四是查评并重。在日常征管巡查中,税务机关要把握尺度,对超市、专卖店、的纳税人的税负要进行纳税评估,测算行业平均税负率,以此来断定是否属于正常申报,低于最低税负率的要按最低税率征税,将其纳税申报作为异常申报,对超市运用商业企业“销售额变动率”、“成本毛利率”、“商业企业进项税额控制数”等指标,对其实行纳税评估,列入稽点,对偷逃税严重的要加重处罚,对严重的涉税违法犯罪行为,要严肃查处,不得手软,必要时,可进行公开曝光,以警示和教育进一步净化税收法制环境。 五是加大宣传教育培训力度。对内要组织税务人员进行专业培训,要系统地学习税控方面的知识,培养一批理论和实践都比较专业税控管理方面的技术人才,对超市、专卖店税控装置进行有效管理和全程监督。对外要加强宣传,宣传国家的税收政策、法律、法规,对超市、专卖店老板和财务人员要进行多样化的培训和学习,提高对税收的认识,提高纳税意识,做到依法纳税的好公民。 经营论文:医院负债经营财务风险的评估及防范的分析 随着我国经济的快速发展,人们对身体健康的要求也在不断提高,对我国医疗卫生体制改革的进度也尤为关注。但是在相关的医疗卫生事业在取得发展的同时,我们发现在医疗市场内部的竞争力也在逐渐增强。因此,大多数的医院都选择了负债经营,以求能在激烈的市场竞争中脱颖而出,并且取得了较高的经济效益。人们在关注到医院带来的经济效益的同时,也要关注负债经营可能会带来的风险。 一、医院选择负债经营的原因 医院为了在短时期内扩大自身的经营规模,拓宽服务的范围,一般都会选择负债经营方式,从而快速的提高自身在医疗市场内部的竞争力。但是从根本上出发,主要的原因有三个方面: 1.相关的政府部门对医院没有实行有效的监管 医院要想扩大规模,就需要有大笔的资金,资金的主要来源就是从银行贷款,从而实施负债经营。但是政府内部的相关部门没有制定出具体的管理措施,使得医院的贷款以及融资的规模没有收到限制,无法进行科学合理的监管,导致近几年来医院筹资的现象越来越严重,最终形成了大规模的医院负债经营现状。 2.政府没有给医院投入充足的资金 在政府内部都设有相关的医疗卫生事业部门,主要的职能就是对公共事业、基层的卫生和公共医院进行管制。由于医疗卫生事业对公共事业以及基层的卫生比较关注,因此投入了大量的资金,对医院的资金投入就有所降低。与此同时,医院本身的流动资金比较有限,只能满足于当前的经营管理,无法满足医院的扩展需求。因此,很多的医院都选择了负债经营的经营模式,以脱离目前资金紧缺的财务困境,更能快速提高自身在市场内部的竞争力,扩大规模满足更多患者的服务需求。医院一般都采用银行贷款的方式来进行负债经营融资,也会采用分期付款或者是租赁的渠道来进行融资行为。 3.医院对负债经营缺乏相应的防范机制 医院内部的负债经营风险防范机制还不够健全,相关的债务责任追究机制没有建立起来,这就导致了医院的院长没有责任意识,不需要对医院内部的一切财务情况负责,为了追求自身的业绩或是政绩,就滥用职权为自身创设有利的环境来扩大整个医院的经营规模,没有节制意识大量的购买相应的医疗设备等等。缺乏防范机制的主要原因就是医院自身的经营流动资金不足,政府对医院的投入资金也有所降低,从而导致了医院出现了负债经营情况。 二、医院负债经营的财务风险 医院为了扩大规模和提升服务质量,一般都会出现资金短缺的问题,从而选择负债经营的经营模式,虽然这种方式能够缓解医院的资金问题,提高医院自身的影响力,但是过度的负债不仅不能环节医院的资金问题,反而会限制医院的长期发展,为其带来了较大的风险。 1.医院在经营过程中出现财务危机的几率增加 任何事物都是矛盾的,具有两面性,负债经营也是如此。从积极的方面看,负债经营能够快速的促进医院发展,扩大医院的影响力,但是从消极的方面看,负债经营可能会增加医院在经营的过程中,出现财务危机的几率。因为医院的管理层在监督管理的时候没有有效的完善相应的监管机制,从而导致了医院在进行负债建设的时候没有科学合理的考虑发展的规模,只是单方面的对医院进行资源投入,提高了医院在经营过程中的资本投入,转向了高成本、高风险和高负债及高科技的经营。由于没有有效的机制支撑管理,导致了医院在进行负债经营时,无法进行科学控制,容易出现负债的失控现象,引发医院的经营财务危机的几率大大增加。 2.医院的再筹资能力大大的降低 随着我国社会经济的不断发展,我国政府对市场的调控力度在逐渐的降低,对医院的贷款建设政策也做到了逐渐放宽,在为医院发展带来挑战的同时也带来的机遇。大部分的医院都会为了稳定经营或者扩大规模而出现了资金不足的现象,为了解决资金不足的问题,医院会选择银行贷款或者分期付款等方式来实行融资计划,从而有效的应对政府对医院经营的投入资金转变。但是,我们不难发现,在政府对医院的投入资金减少的同时,对医院的贷款和负债行为的监管机制却没有得到有效的提升,导致医院在筹集资金时的随意性过大,完全没有考虑自身的实际经营情况,盲目的筹资只会导致医院再筹资的能力大大的降低,为今后医院的经营带来的无法预估的影响,阻碍了医院的未来发展道路平稳及可持续。 3.医院的医疗风险快速提升 从目前的医院发展情况看,我们发现,患者在进入医院进行治疗的费用与医院的负债情况有关,负债的增加会提高相应的医疗费用。很多患者本身并不具有较强的经济能力,无法支付高昂的医疗费用,而医院负债的增加将会为患者及其家属带来较大的医疗经济负担,医患关系将进一步加剧,导致医院的医疗风险快速提升。并且,我们也意识到医院的公益性日趋下降,究其缘由还是医院的过度负债经营造成的,医疗服务费用的快速增加引起了医疗的整体费用提高,使得社会对医院的怨言极大,打击了医院的整体公信力,增加了医院的经济效益的同时,也降低了医院的社会效益,从医院的长远发展角度看,这样的做法是不值得提倡的。 三、医院负债经营财务风险的评估 1.财务指标设计原则 财务风险具有系统性,贯穿于医院价值活动的全过程,它不是离散的,而是连续存在于医院的整个经营活动。基于财务风险的特征,医院构建指标体系应遵循以下原则:首先系统性原则。财务风险指标体系应该是一个完整的系统,应对各类风险的各个影响因素都给与充分考虑;其次,目的性原则,设计医院的财务风险评估指标,应当目的明确,;最后,适宜性原则,设计的评估指标应能够适时、准确的反映医院财务活动的变化情况。 2.建立风险指标体系 遵循上述的标准,我们把风险指标体系进行分成两个等级。一级指标包括获利能力、偿债能力和运营状况及发展能力这四个方面:其中,获利能力指标包含净资产收益率、业务收支结余率以及百元固定资产医疗收入三个二级指标;偿债能力指标包含资产负债率、流动比率、以及利息保障倍数三个二级指标;营运能力指标包含应收医疗款周转率、固定资产周转率和总资产周转率三个二级指标;发展能力包含资产保值周转率、收支结余增长率以及固定资产增长率。 3.风险指标的分析 (1)盈利能力 盈利能力是医院生存发展的前提,是医院获取利润的能力,是衡量医院可持续发展的重要指标,包含净资产收益率、业务收支结余率以及百元固定资产医疗收入三个指标,指标越高,盈利能力越强,医院面临的财务风险越小。 (2)偿债能力 资产负债率是医院负债总额与资产的比率,这个比率越高,医院的风险越高,反之风险越 低;流动比率,他表示每一元流动负责有多少流动资产作为偿还债务的能力,这个比率越高,说明偿债能力越强财务风险越小。利息保障倍数是衡量医院长期偿债的能力,该指标越高,长期偿债能力越强,风险也就越小。 (3)营运能力指标 营运能力直接关系到医院的获利能力和偿债能力,关系到医院的生存与发展,包含应收医疗款周转率、固定资产周转率和总资产周转率这三个指标,指标越高,资产营运能力就越强,财务风险越低。 (4)发展能力指标 发展能力指标是衡量医院后续发展的重要指标,包含资产保值周转率、收支结余增长率以及固定资产增长率三个指标,这三个指标越高,表面医院的医院未来的发展能力强,财务风险就小。 综上所述,各类指标是相互独立但有相互联系的,对于财务风险的评估,医院可以通过建模、评分等方法来对指标进行综合考虑,评定风险的大小,进而采取防范措施。 四、提高医院负债经营财务风险的防范对策 现如今,医院要想实现快速发展一般都是依靠负债经营,虽然这样的经营模式能够给医院带来短期的经济效益,但是过度的负债经营只会给医院的长期有效发展带来极大的财务风险。因此,我们必须结合医院整体的实际经营情况,采取科学合理的防范对策来提高医院在负债经营时的有效性,降低风险,保障整个社会群众的利益。 1.相关的政府部门要对医院的负债经营情况进行长期有效的科学监管 医院要想实现长远的发展,就要有效的控制自身的负债经营情况,这不仅仅关系到医院自身的经营发展,也关系到整个社会的稳定情况,以及人民群众对身体健康的要求,医院要考虑到社会群体的切身利益,从大方向上考虑,才能确定正确的发展方向。医院在发展的过程中,也需要政府的监督管理,特别是医院在进行负债经营的过程中,政府就要对医院进行宏观上的管理规划,认真的实行自身的监管职能,从而确保医院在进行负债经营时是科学合理的。首先,政府要对医院的贷款额度进行限制,对于重大项目的贷款要制定相关的标准;其次,政府对医院的经营进行有效的监督,对贷款行为和负债行为进行宏观上的管理,监督其负债经营是否超额度;再次,政府不能对医院的经营不顾,放任自流,要建立起相应的监督机制,对医院进行严格的监督,并且健全考核体系,定期对医院进行科学全面的考核评估;同时,政府要在医院内部每个项目中建立监测评估机制,对医院进行评价,健全绩效目标评价体系,保障社会人民群众的切身利益;最后,对医院院长的任命要科学全面,改革医院高层的考核机制,确保医院内部的清正廉洁等等。政府为了有效的降低医院在进行负债经营时的风险,避免出现财务危机,要不断的强化医院内部对于负债经营的风险意识,给医院高层灌输管理之余医院的重要性,能够严重影响到医院的经营状况,也要加强成本意识和责任意识,从而推进医院平稳和谐的发展。 2.提高医院对于资金的利用效率 要如何防范医院负债经营的财务风险呢?关键的要点就是对负债规模的控制,只有有效的控制了医院负债的规模,才能提高医院内部对资金的利用率。我们一般将一个经营规模较大的企业的负债规模,用资产负债率来表示,医院作为半公益性的产业,在负债经营时也可以用资产负债率来作为重要指标,以便于将医院的经营发展控制在一定的安全范围内。通常来说,若是当医院的负债经营的资产负债率在0%~30%之间时,这所医院的经营处于安全的正常范围内;但是当医院的负债经营的资产负债率超过了50%,那么这所医院可能在对已有资金进行周转时会出现问题。因此,医院要着力关注自身的资产负债率情况,对其进行时时的监控,从而有效的提高医院可用资金的有效性,增加资金的利用率,从而提高医院负债经营的科学合理性。 3.提高医院负债经营的其他对策 提高医院负债经营的对策除了相关的政府部门要对医院的负债经营情况进行长期有效的科学监管和提高医院对于资金的利用效率外,还有构建相关的系统和建立合理的机制,例如医院内部应该构建相关的风险预警系统,在医院经营还未将要出现危机时能够及时的提醒医院的高层管理人员做出有效的应对;也可用建立有效的债务化解机制,医院在面对自身的负债情况时,可用做出科学有效的应对来达到发展经营的目的,以化解财务危机。医院也可以健全和完善内部的控制制度,对医院内部的资产情况进行全面的了解后,能够有效的对医院资产的管理进行强化等等,从而达到提高医院负债经营的目的。 五、结束语 从上述的情况中我们发现,医院在确定走负债的经营道路时,首先就是考虑在短时间内自身的经营发展状况,却没有有效的考虑负债经营可能带来的风险以及社会、经济损失。因此,本文主要对医院在负债经营时的财务风险进行预估,并且提出一定的防范措施,希望能够帮助目前医院负债经营所面临的困境。但是,现如今还是有众多的医院会因为各种各样的原因而选择走负债经营的道路,因此我们要从各个方面来分析医院选择负债经营的原因,由此进行分析探讨,通过研究来发现其中的不足之处,随着不断的研究,我们可能会发现更多的问题亟待我们解决,故而要想从根本上解决负债经营的问题,就要进行更深入的研究。 经营论文:现行企业经营者绩效评价方法的局限性 随着知识经济和经济全球化的挑战加剧,企业经营者在现代企业中发挥着越来越重要的作用。企业经营者是企业的核心和灵魂,是经济发展中的一种重要的人力资本。对企业经营者基于价值链的绩效评价体系的研究,将有利于完善企业绩效评价与激励机制,有利于对经营者的选拔、评价和成长,有利于实现企业的战略发展目标。 一、价值链理论简析 价值链理论最早由美国学者迈克尔·波特提出。价值链理论认为:每一个企业都是用来进行设计、生产、交货以及对产品起着辅助作用的各种价值活动的集合。在价值链中,企业的价值链通常认为有三条,即纵向价值链、横向价值链以及企业内部价值链。纵向价值链反映了企业与供应商和销售渠道的价值链之间的相互依存关系。企业可以通过考察供应商或销售渠道行为如何影响每项活动的成本,或考察其反面影响来识别这种相互依存关系;横向价值链分析反映了同类产品在不同生产者之间的价值运动状况,是企业确定主要竞争对手底数的基本工具,其意义在于找出与竞争对手在作业活动上的差异,扬长避短,选择适合本企业的竞争策略。企业内部价值链分析企业产品价值的逐步积累和转移,最后转移给企业外部的客户的价值增值过程。企业战略的实现是通过营销管理、财务管理、会计核算、法律管理等多种职能活动实现的。这些职能活动也是企业内部的价值活动,这些相互联系的价值活动构成了企业内部价值链的分析。波特认为,企业价值链贯穿着企业的每一项生产经营活动,价值链“无处不在”。 二、我国现行企业经营者绩效评价方法的局限性 近年来,随着我国现代企业制度的建立,对经营者绩效评价的研究成为人们关注的焦点。然而,传统的方法多数是将企业绩效评价与企业经营者绩效评价混合在一起进行评价的,这种评价无论在理论上,还是在实践中,都存在着许多不足之处,主要体现在如下方面: (一)侧重于对经营者基本素质的评价,考评缺乏可操作性 对经营者的绩效评价注重于“德、能、勤、绩”的考评,考评的办法多数没有以量化指标为基础。由于考评标准中定性描述的内容居多,可衡量的标准太过空泛,实际操作时缺乏统一的尺度,也没能确切地反映出经营者的努力程度,另外考评过程看似严谨,但评价者一般由同级或下级组成,经营者绩效评价很容易流于形式。 (二)侧重于从企业绩效对经营者进行绩效评价 传统的企业绩效评价方法一般采用杜邦财务分析体系、国有资本金绩效评价体系等。一些单位近年来还积极探索采用了平衡计分卡、EVA经济附加值等企业绩效评价方法。但这些方法都不能全面、动态地反映经营者绩效,没有突出反映经营者在经营管理企业的过程中对企业经营、成长、发展所取得的成果和所做出的贡献。 (三)经营者绩效评价缺乏对经营者努力程度的反映 一方面,传统的绩效评价方法基于利润指标,一般没有考虑资本成本,不能反映资本净收益的状况和资本运营的增值效益,使企业或各部门的经理们倾向于只注重利润指标,容易导致其短期行为。另一方面,传统的评价方法没有能够确切地反映出由于经营者的努力,企业前后各期实际运营结果的差异并可以进行比较,也没能够衡量出在一定时期内由于经营者的运作,企业的经营绩效水平在本行业中所处的地位。 (四)经营者绩效评价结果没有完全与经营者薪酬结合 绩效评价是确定薪酬标准的依据,薪酬必须与绩效挂钩,这是市场规则,也是对企业经营者进行有效激励的前提。很多企业存在经营者薪酬不与企业经营指标完全挂钩的状况,在薪酬激励中没有将企业经营者绩效与企业规模、经营难度和实现的经济指标挂钩,使企业经营者的收入与企业的经营状况完全脱节,缺乏相配套的薪酬体系,也缺乏与之相适应的长期激励措施。 三、基于价值链的经营者绩效评价特点 (一)从绩效评价角度引导管理者进行经营目标管理,以实现企业价值最大化 基于价值链的经营者绩效评价,可使企业经营者的绩效评价建立在动态的价值链分析的基础上,以弥补长期以来对企业经营者的绩效评价主要采用传统的财务绩效评价方法的不足,即把企业经营者绩效评价作为一种反映企业过去的、历史经营状况,以事后为主的静态管理行为扩展为适应企业经营环境变化的、财务指标和非财务指标相结合、定量指标和定性指标相结合,以促进企业价值增值、提高企业核心竞争力的动态管理行为,并把企业经营者的绩效评价工作纳入战略管理的全过程,以实现企业战略经营目标,体现企业的长期发展能力。 (二)体现经营者绩效评价是整个企业价值链过程中的一个重要环节 基于价值链的经营者绩效评价,可以通过评价企业经营者绩效指标反映出企业的竞争实力,把握经营者绩效指标反映的企业内部生产经营状况。根据价值链的要求,建立企业整体的统一的企业经营者绩效评价体系,以克服传统绩效评价大多只从企业外部利益相关者角度研究的不足,把企业整体利益、企业内部局部利益和个人利益实行全面评价和有机的结合。 四、价值链视角下的企业经营者绩效评价指标体系设计 随着对价值链理论认同度的增加,企业经营者绩效评价体系也应在原有基础上逐步改进并完善。国家国资委、人事部和国家计委颁布的企业绩效评价指标,虽然在一定程度上能对企业经营者进行某种程度上的绩效分析,但是其存在的问题也是值得思考的。为此,应设法建立在价值链视角下的企业经营者综合绩效评价系统,真实地反映企业经营者的绩效,反映企业经营者的努力程度。 (一)财务评价指标 企业经营者绩效是多层面的,评价绩效的指标既可以是财务性的,也可以是非财务性的。财务评价指标一直是而且也将继续是使用最广泛的指标,原因是企业的长期目标几乎总是纯财务性的,经营者财务绩效评价指标直接与企业的财务目标相衔接。在价值链视角下,为了有效反映企业经营者的综合绩效,财务指标从六个方面来反映企业经营者的经营绩效:赢利能力、偿债能力、资产管理能力、成长能力、股本扩张能力和主营业务鲜明状况。其中前四个与我国现行的企业绩效评价系统评价的内容相同,后两个是根据上市企业的特点而考虑的。 (二)非财务评价指标 在价值链视角下,各利益主体均对企业经营者绩效提出相应的要求,员工、 供应商等企业的利益相关者不仅依靠财务指标对企业经营者进行绩效评价,也从非财务指标考察企业经营者绩效。非财务指标在价值链视角下与财务指标同等重要。以下将以三级指标体系构筑企业经营者综合绩效评价指标体系。 (三)将绩效评价与激励机制相结合 绩效评价的结果与经营者的个人利益密切联系,对经营者绩效考评的结果应与行业的平均水平相比,如果低于行业平均水平,则经营者仅仅得到工资报酬,企业剩余全部归股东所有。如果超过行业平均水平,则经营者就超出行业平均水平的部分在股东和经营者之间进行分配。经营者根据智力资本的贡献,按照“金字塔”的形式对属于智力资本所得到的剩余部分进行分配。通过这种方式,把绩效评价与经营者的激励机制结合起来。 经营论文:企业经营者应有的成本管理技能 摘要:中国有句老话:省钱等于挣钱。在经济生活中许多人都知道:利润=销售额-成本,所以对企业来说成本降低和利润增加的概念是可以互换的。在企业竞争越来越激烈的情况下延缓成本的降低往往是一种自杀行为。作为企业经营者,应当努力掌握成本管理的技能,唯有这样,才能走得更远,成功的希望也更大。文章从采购、产品设计、销售预测、商品价格以及劳务成本等几个方面对成本管理进行了全面的介绍。 现代竞争是成本的较量 高成长期与低成长期的经营相比,成本意识有很大的差异。高成长期市场不断扩大,经营者最关心的是销售的增长,成本意识较弱。但是,在市场有限,竞争对手拥挤的情况下,争夺就会通过价格来进行。即便经销独特产品,一旦类似产品登场后,仍要靠价格决胜负。 对成本敏锐起来 企业竞争以成本决胜负,从这个意义上说,成本感觉是经营者最为重要的经营感觉。 那么,经营者对有关成本的数字,应当怎样看呢? 第一,相对于销售额花费了多少直接成本。经营者不应该单纯地看直接成本,而应该看相对于销售额的比率。把附加值比率作为指标最合适。附加值即企业活动所产生的新价值。一般来说,包括零售和批发业的商业是指销售额总利润(销售额减去销售成本),制造业等工业是指加工额(生产额或销售额减去材料费、外协费),建设业是指完成加工额(完成工程额减去材料费、劳务费、外协费),这些数字相当于附加值,附加值与销售额之比为附加值比率。这几年的大致平均值,制造业为41~42,建设业为27~28,批发业为18左右,零售业为30。如果本公司的数字比这些平均值低,说明直接成本花费过多。在这种情况下,努力降低进价,降低对外协作成本等等,将成为经营的重要课题。 第二,直接成本以外的成本花费了多少。指标为销售管理费。销售管理费是指销售员工资、包装运输、广告宣传、接待交际等销售费加上有关人员工资、福利保健、办公用品、差旅、通讯、房租等管理费。销售管理费与销售额之比即销售管理费比率。平均值:制造业19,建设业约14,批发业16~17,零售业约28。超过了这个数值,则说明比其他公司销售管理费高。 第三,人事费的大小。人事费,是指关系到人的经费,合计为工资、奖金、福利保健费等。人事费与销售额之比,即人事费比率。平均值为制造业17~18,建设业12~13,批发业超过6,零售业超过13。人事费过大时,由于不能降低工资,只有削减人员或在现有人员的基础上,努力提高销售额。也就是提高劳动生产率,必须关注每一个提高了多少成果。 以上三个数字是经营者应该看的最为重要的数字。另外,还有一个不可缺少的视点--单位小时成本和成果,即公司每小时花费多少成本,获得多少成果。 比起表面上出现的数字,严格地关注单位小时成本和成果更为重要。 一个立志成功的经营者为培养这种技能,不妨首先计算一下单位小时的人事费是多少,可能的话以十分钟或以一分钟为单位来计算,算算单位小时产生了多少成果。经常检查一下,到下班时是否还在全力冲刺;是否在拖拖拉拉地加班。 有的放矢的成本考虑 降低成本计划包括短期和长期两种方式。短期方式可称为临时的应急措施,一个月内可以完毕,分三步。 第一步:分析企业的组织机构。 组织机构分析的目的是确定公司各个部门怎样合理配置和改编,把握三个重要规则: (1)控制范围:一个经理主管下属人员不超过10人,但不少于7人; (2)合适的汇报层次:最影响利润的部门经理应该直接向公司负责人汇报; (3)简化管理层次:公司负责人与基层管理部门之间的管理层次数应保持最少程度。 第二步:分析经营管理比率。 首先你需要一组最近5年(最好是10年)公司营运的详细数字。这些数字都是最基本的,如:销售量,毛利,销售开支,一般费用和行政管理费用,研究开发费用,债务成本和税前利润等。了解这些数字相对于销售量的百分比,再对这些数字作宏观分析,先找出毛利占销售量百分比最高的年份,找出销售成本,一般和行政管理费用,研究和开发费用和债务成本占销售量最低的年份,如果有可能,你还应将你的数据与其他公司相比较,这样做,会让你大有启发。接下来是微观分析,确定哪种成本是在正常值以内,哪种成本占销售量的百分比不必要增加了。在这一步中你应该细分,比如原材料、固定资产损耗、人员工资、一些其它的制造费用等,其它如监督管理费、销售人员工资及佣金、仓库管理人员工资、福利待遇、固定开支、差旅费和招待费等,分门别类。应该想方设法将这些费用降低。 第三步:工作 抽样。 工作抽样是对工厂内或公司内不同工位的活动频率和效率进行抽样,能明显地反映出工人和机器两者的生产率及低效率的程度。 它是从一个工作抽样观察员进入车间或办公室的一个特定部位观察特定职能开始的。该观察员记录每个人在做什么,他们做事的速度,每台机器或每个职能发生了什么。凭借这些任意观察结果,企业主能探知操作者或机器在安装、操作、维修保养等方面所花的时间以及操作者的工作节奏。 工作抽样必须安排企业内部有经验的雇员,或者是外部的、在这方面有能力的咨询专家。事实上,组织机构分析以后的那个星期一,经营者必须和工作抽样专家坐下来讨论工作抽样过程和时间表。对负责工作抽样的专业人员来说起码要花费一周时间取得所需的雇员和机器数据以及向有关雇员解释抽样过程。这样大约留下三周时间进行工作抽样实际操作。 进行工作抽样能提供企业管理者三个方面的宝贵信息: (1)雇员工作时间百分比; (2)雇员工作速率; (3)机器利用率。 通过工作抽样你能对机器和人员的利用率做出评估,可以确定你的公司哪些工作点的人太多。以上三个步骤即组织机构分析、比率分析和工作抽样,可以帮助你降低人员费用10~20。当然这只是临时性的应急措施,下一步更加深入的程序需大半年才能完成。 管好你的采购部门 在企业里,采购部门常常控制着40~50的销售金额,减少材料成本也许是整个降低成本计划中最有效的一步。所有经营者应明三个关键性的采购原则: (1)不要害怕采购部门。要学习各种成本降低方法,学习采购。最重要的是,不要使自己和采购部门及采购负责人隔离开来,要参与进去。 (2)把力量集中在“一号”部件上。要保证你的采购部门在代价较高的“一号”部件的选择、交货和周转上花费最多的时间。在这方面,有效的采购、替代或重新设计会产生大的影响。 (3)不要超速完成采购。要允许企业的采购部门运用其创造力,想象力和专业经验,以尽可能低的价格采购部件和材料。不要像你定一份咖啡那样对待采购部门。不要根据蹩脚的预测或因为缺少正确的销售和生产制造计划而让采购部门迅速办理。 (4)不要吊死在一棵树上。对采购部门来说,往往习惯于和一个特定的供应商维持关系,因为他们在一起做生意已有多年了。事实上,经营者完全可以挑起供应商之间的竞争,这样可以刺激他们降低某些材料的价格。 (5)能作出准确的预测。企业必须能对原材料未来的走向及产品的趋势作出预测,特别是那些较为短缺的原材料,许多往往需要进口,短缺常会发生。如果经营者不能准确地预测,采取相应的措施,也许最需要一种材料的时候,正是它价格最高的时候。 重视产品重新设计 利润提高的一个重大机会在于对现有产品进行重新设计。一般来说,认真地重新设计可以使你的成本降低10~15。在劳务、材料和制造费方面都能得到大量的节省。 不仅是市场中不再具有竞争力的产品需要进行重新设计,受人喜欢的产品也需要进行重新设计。对一种受人喜欢的产品,往往只需要对其内部的工作部件进行重新设计以便降低成本,而购买者看到的和在广告中出现的都没有什么变化。对于其它产品外观也需要改变,因为公众欣赏新款和现代化。 一方面,知识更新加快,造成普通产品寿命周期的缩短;另一方面,由于出现外部形势变化,如竞争对手的进步或产品原材料成本突然增涨,这些都使重新设计成为必要。为取得和保持主要产品的竞争优势,在成本降低计划中应包括为提高利润而重新设计产品阶段。 精确的销售预测 销售预测的重要性是不言而喻的。一个公司应该有一个比较准确的预测:其产品究竞有多少能卖出去。科学的销售预测可防止产品生产得太多或太少。 特别是在经济或商业周期发生重大变化时,从一个时期到下一个时期,原材料和零售需求起伏波动相当大。这种突然的急剧的变化会给最好的库存管理系统带来混乱。没有透彻的、全面的销售预测,一个公司很难肯定它应该生产的产品数量,因而,保持有效库存管理将会十分困难。 错误的销售预测是多数经营管理中的一个共同弱点。实际上可靠的销售预测在一定范围内是可以做到的,花钱也不多。 在销售预测分析中,有四个基本要素: (1)趋势; (2)周期; (3)季节性变化; (4)不规则变化。 趋势是一系列经济数据长期的长距的动向,与逐月发生的变化没有什么关系,极其缓慢地显露出它们的走向。 周期是指较短的持续时期,尽管一般不能规定其长短。它们通常以发展和紧缩的交替期为特征。 季节性变化发生在一年中某个时期内,在每年的同一时期并以大致相同的程度再发生。 不规则变化是具有经济影响的不可预见或非再次发生的事件的结果。例如,在关键性工业中的罢工会引起不规则变化。 在销售预测中可以共同使用或分开使用这四种要素。一个有名望的分析事务所在帮助其重要零售业客户进行销售预测时往往采用时间系列分析法。这是把周期的和长期的(或趋势)因素及其他形式的因素,特别是由于季节性产生的因素区分开来的一种统计方法。 虽然这些分析不能直接应用于生产制造运行管理,但是,值得注意的是,这些分析被用于所有最敏感的销售预测,零售。它们对一年中每个月度的季节性影响作出分析,帮助零售商作出有关短期经营的正确决定。决定中包括确定价格、库存量、采购以及使用多少销售人员等。 时间系列分析还包括这样一些指示量,如可支配的收入(即纳税后收入)、国民生产总值、顾客服务开支、商品消费价格指数、服务消费价格指数以及耐用品和非耐用品开支等。 这种方法的基本原理实际上适用于所有生产制造经营管理,为一个以上的客户服务。企业销售经理向经营者提供的销售预测报告,应包含下列几项内容: (1)公司销售量的历史趋势轮廓线,其中能清楚地识别出季节性变化; (2)行业预测; (3)国家经济预测; (4)可获得的有关竞争者计划的全部信息; (5)表示相关经济指标状态的研究结果。 另外,销售经理自己的研究结果也应加入其中,包括: (1)预测期间内销售受到最大重视(广告,特殊推销,折扣等)的产品; (2)受到竞争者最激烈竞争的产品; (3 )竞争最少的产品; (4)逐步淘汰的、降级的或替代的产品; (5)构成销售量大部分的A类产品。 过低的价格等于增加成本 在作出如此多的辛勤工作和努力之后,经营者应努力避免因定价错误而造成的损失。 特别是在高通货膨胀期间,定价错误代价更为惨重。在通货膨胀时期,没有任何成本降低方法能替代定价。即使没有通货膨胀,一个错误的定价制度也会断送企业通过成本降低带来的效益。所以如果要保护成本降低和提高利润,则定价和标准成本彼此必须完全分开。 应认真实施和控制定价方针和方法,参与定价的关键人员必须接受正确程序和不正确程序所导致的两种结果的教育。定价应成为建立在其他规范基础上的一个独立的职能,不这样做,会招致灾难。 审视劳务[!]成本 人们往往将劳务成本的降低放在尽量减少工作人员的数量上。实际上,作为一个劳、资配合得相当好的企业来说,提高工人的工作效率,似乎比裁员更具远见,也更具效果。而提高工人的工作效率则需要你动一番脑筋,因为有时工作效率低下的毛病似乎并不出在工人身上。 任何有关降低劳务成本的讨论都不能忽视对是否需要新的工厂和设备以提高生产率的讨论。在花大量资金购置新工厂和新设备之前,必须确信对现有的工厂和设备已作了最大程度的利用。在工厂兼并期间,许多经营者发现,他们从一个工厂能够获得的生产量比他们承继该厂时的生产量要高出3倍或4倍。这种利用率和生产率的提高不仅是由于采用了减少多余人员的成本降低方法,还由于改进工作方法,增加班次,出卖了闲置或不必要的设备,调整了工厂布局和工作流程,并采用了优秀管理部门必须采用的行之有效的方法。 每一家企业都要有这样一条方针,即尽可能快地、尽可能多地使用任何一台新设备,直到某个部件损坏为止。损坏部件修理和加固后再如此使用,直至另一个部件损坏再修理加固。这样的操作过程反复进行,直到实质上已对该种设备重新设计为止。 经营论文:人才市场与经营服务发展 人才市场公共服务与经营性服务协同发展的必要性及其优势 公共服务与经营性服务协同发展是由于当前公众需求的数量和质量无法得到满足,政府也无力承担起如此庞大的义务。因而,政府要主动追求和社会与市场协作,满足公众日益扩展的需求。2、公共服务与经营性服务协同发展是实现公共服务资源有效配置,提高公共服务效率的需要。公共产品的相关理论为公共服务的经营性提供了根据。按照萨缪尔森的定义,人才公共服务作为准公共产品,在理论上应采取政府和市场共同分担的原则,通过多种组织形式,利用市场资源配置和市场主体的经营与技术优势来有效地生产。当前政府垄断的弊端日益显露,在政府垄断的形式下,公共服务效率低下,不利于资源的优化配置,耗费了大量的行政成本和行政资源,将公共服务与经营性服务相结合是改进公共服务质量,提高政府行政效率的必然途径。3、公共服务与经营性服务协同发展是适应事业单位改革方向的需要。我国政府所属的人才市场大多数是事业单位或者参照公务员管理的机构,在事业单位改革的大背景下,发挥好政府人才服务机构的作用,发展人才公共就业服务,把承担行政职能的人才服务划归人才机构来办理。另一方面基于人才中介,人才服务业行业本身的特点,在市场配置资源的大环境下,也必须依托市场化的资源、平台和手段,更有效地开展好公共服务。将公共服务与经营性服务统筹发展为未来人才市场事业单位改革推进做好准备。4、公共服务与经营性服务协同发展是适应产业发展政策和市场竞争的需要。国家已把人力资源服务业列入国家的产业目录。各地关于加快人力资源服务业发展的政策加紧推出,在发展人力资源服务业的政策导向上都具有鼓励多种形式、多种所有制、产业化的趋势,源于社会化专业分工的服务外包、人力外包等专业化的市场需求在快速增长,为人才市场扩大业务规模、提升专业服务水平提供了良好机遇。公共服务与经营性服务协同发展的优势1、公共服务与经营性服务协同发展有利于实现政府职能与市场化服务的有机结合。公共服务的作用将专注纠正市场失灵、弥补市场缺陷的政策性、公益性服务上,避免与盈利性经营活动之间的冲突。经营性服务采用市场化的经营机制,以市场需求为导向,以培育提高竞争力为目标,吸引专业人才,提高人才市场的人力资源专业服务能力和市场开发能力,将人才市场经营性业务做大做强。2、公共服务与经营性服务协同发展有利于解决公共服务经费不足的问题。利用经营性服务产生的经营收入来贴补公共服务产生的经费不足,提高公共服务经费保证水平,还可以探索将部分业务外包给经营性服务主体承接。3、公共服务和经营性服务主体在一定条件下可以共享客户资源。在符合法律法规和政策规定的前提下,公共服务主体可以承担经营性服务客户的公共服务业务,经营性服务主体也可以深入开发和延伸公共服务客户群体的专业服务需求。 人才市场公共服务与经营性服务存在问题及成因分析 笔者长期工作于人才市场,经过研究认为,政府的人才服务机构要加快适应经济发展要求,就要找到现实中公共服务和经营性服务存在的主要问题,剖析其原因。(一)资源分散,公共服务及经营性发展受限当前林林总总的人才市场众多,资源分散,不同的人才市场办理的公共服务的项目趋同但数据却难以共享。为此,人员(注:本文指档案寄存在人才市场人员)为查询档案或者就业报到证等,要经常奔波于不同的人才市场,导致效率低下,对公共服务的满意度下降。而经营性的服务同样由于资源分散的问题无法更好的开展,收不到应有的经济效益和社会效益。(二)公共服务的传统服务手段滞后不能满足需求当前人才市场公共服务受传统管理手段和管理观念的束缚十分严重,公共服务仍是围绕人事档案产生的,如办理毕业生转正定级、档案工资工龄延续、档案工资套改、档案身份的认定等传统人事服务,而现行的大多数的人员所在的单位为企业化或者不在体制内工作,基本上不需要档案工龄、档案身份、档案工资等服务,因此越来越多的人员质疑人才市场所提供的公共服务。这些服务延续旧的作法缺乏对需求的判断,缺乏人性化服务。同时公共服务手段中对流动人员的需求不太了解,缺乏需求的动态反应能力,服务创新能力不强,服务产品粗糙。公共服务的设施和手段也比较传统落后,急需再造服务流程,提高信息化支持程度。(三)公共服务的经费不足有碍提升服务水平人才市场的公共化服务是普惠制的服务。以中国海峡人才市场为例,现有有效档案8万份左右,可是每年人事的缴费率仅为8-10%,而管理档案需要建国家一级档案室,配备服务柜台设备,配备档案室管理、审档人员和到高校及市场接转档案的人事专员以及为档案证明提供后台服务的各类人员合计百余人,从设备经费到人员人工成本到各项办公经营场所费用开支,仅以10%的缴费率所收到的费用不足以支付目前公共服务的开支,更不用说业务内容和范围创新拓展的经费保障。(四)经营性服务发展受制于体制约束目前人才市场实施经营性服务受体制约束,经营性服务既不能成为公共服务的补充,又不能完全按企业化运作,服务产品单一,内容简单,不能适应市场需求。经营性服务和公共服务在实际管理上实行了一定程度的内部独立管理,但是总的管理体制仍是一体的,在操作上存在目标、定位、价格等冲突,导致两类服务的业务发展都受影响。以现在开展经营性服务中人才测评为例,该产品本可用于拓宽高校毕业生就业、企业新入职员工招聘、职工职业生涯规划和干部晋级等,具备广阔市场空间,而在人才市场内部尚未充分按企业化管理市场运作的情况下,该测评产品仅服务于部分国有单位的干部选拔,而且主要针对机关单位提供,不能根据市场的需求进行合理定价,价格远高于市场预期,比如一份电脑出的基础测评报告就要300元/人,手工出的测评报告高达2000元/人。人才测评原本是一个很好的经营性主打产品,却成为人才市场偶尔使用的补充性产品,使用频率极低,收益几乎可以忽略。 公共服务与经营性服务协同发展的主要举措 把适合人才市场经营性服务的产品,如人才派遣、人才测评、人才网络服务等,实行企业化管理,以满足客户需求为目标,注重 服务的多元化和专业化,增强经营性服务能力。要积极探索与相关部门建立协调机制,形成人力资源管理和社会保障部门、公务员管理部门等相关部门相互配合、相互支持的工作格局,不断提升经营性服务质量和水平。整合政府所属人才市场和行业所属人才市场的相关业务块组,确保形成整体的力量和优质高效服务的链条,为客户提供优质高效的服务。完善服务体系,改进服务手段,加强产品创新人才市场在保证政策要求的公共服务正常运作的前提下,改革传统滞后的服务体系,改变仅以传统人事档案为主要产品的服务体系,让各方需求可以在多元的产品载体之间进行自由选择。创新经营性产品的内容、形式、标准和定价等,根据市场的需求进行自主决策并实施。针对市场层出不穷的服务需求,经营性服务不仅可以针对公共服务受众的附加需求进行产品开发,还可以围绕从就业服务入手,从毕业生跨出校门到进入就业单位后的职业生涯提升的全过程开发产品,促进买方市场与毕业生的岗位匹配。同时未来可以将公共服务与经营性服务相结合,针对经济结构快速调整中人才结构性矛盾突出的问题,共同设计完整的契约式服务产品链,提供人才就业信息、职业推荐、人才测评、就业指导、个体诚信档案、诚信评价服务等,还可以建立高端人才数据库,开展高级人才推荐、薪酬管理、管理咨询业务,从而最大限度扩大服务覆盖面,提高服务层次,提高人才市场发展的影响力和带动力。加强公共服务经费保障,促进公共服务体系建设。人才市场在未来大部份的业务收益来自市场竞争环境下经营性服务所创造的收益,把部份收益投入到公共服务的体系建设中,改造网络和信息系统,提高服务效率,降低服务成本。中国海峡人才市场建设人才市场网上营业厅,通过网络平台提供人员服务。改造服务场所,改善服务环境。推进高校服务站、工业园及技术园服务站的建立,实施公共服务窗口前移,贴近公共服务受众实现“零步服务”。就业是民生之本,人才市场在公共服务中要推动更高质量的就业。在高校的就业指导方面要加强积极就业政策的引导,引导以高校毕业生为重点的青年就业者可以先就业再择业,也可以以创业带就业,多种形式的就业减少社会承纳待业与失业的压力,促进社会稳定。目前,中国海峡人才市场已建立了约50所高校工作站,并且推出了应届毕业生8项全免费服务,包括免费办理就业接收、办理户口落户、职业生涯指导、简历制作面试指导等服务,丰富了公共服务内容,大幅度提升了公共服务效能。同时人才市场在人员的投入上可以适当增加人工成本,加强业务培训,提高工作人员服务能力,开展人才智力引进、人事人才信息管理、人才流动区域数据服务等配套公共服务,有效促进公共就业服务体系建设发展。 结束语 通过经营性服务扩大业务范围,积极参与市场竞争,主动寻找市场机遇满足客户需求,不断提高专业化能力,提高运营效率和经济效益,成为具有竞争力和持续发展的市场主体。通过建立健全公共服务与经营性服务协同发展的大平台,人才市场的核心要素将逐步实现从市场预见能力较低到具备贴近客户需求的快速反应能力的转变,从提供单一项目解决方案到整体性人力资源解决方案的转变,从简单产品服务到专业服务、品牌营销的转变,为制订人才发展规划、完善人才发现培养、管理使用、流动配置、创新人才工作体制机制,构建和谐劳动关系,实现满足社会各方需求,促进建设创新型国家和海峡西岸经济区科学发展、跨越发展。 经营论文:农村土地承包经营合同制度的立法思考 摘要:农村土地承包经营合同制度是我国农村经济体制改革的重要组成部分,成为我国农村经济发展的关键性因素。本文通过对现行土地承包经营合同制度的法律关系分析后认为,对土地承包经营合同的定位是一个较为次要的问题,完善农村土地承包经营合同制度的重点在于更加公平、更加合理地明确承包合同双方的权利义务,使法律的天平向承包方利益倾斜,以纠正目前该制度中主体不明确、权利义务模糊、合同关系不稳定以及双方地位失衡的制度困境。 关键词:农村土地承包经营合同 发包方 承包方 制度变迁 法律关系元形式理论 1978年,安徽省凤阳县小岗村创造的包产到户掀起了全面铺开家庭承包责任制的序幕,触发了农村土地制度的重大变迁。经过20余年的实践,家庭承包责任制在发挥出巨大的能量同时也暴露了不少亟待解决的问题。随着第一轮签订的农村土地承包经营合同的陆续到期,进入第二轮的土地延包阶段,这些问题的实际意义更为凸显。我认为,弥补家庭联产承包责任制的缺陷的关键在于完善农村土地承包经营合同制度。本文拟从农村土地承包经营合同制度的立法角度去思考如何对目前的家庭承包责任制进行制度创新。 一、制度变迁 (一)农村土地承包经营合同制度的确立及意义 根据制度经济学中的“路径依赖”理论,在制度变迁中存在着一种报酬递增和自我强化的机制,制度变迁一旦走上某一路径,它的既定方向会在往后的发展中得到自我强化。人们过去的选择决定了他们现在可能的选择。在农村土地制度中,同样存在着路径依赖机制。为了完善农村土地承包经营合同制度,首先必须清楚地了解该制度演变的路径,才能充分利用原有的信息来进行制度创新。 我国农村土地承包经营合同制度是在家庭承包责任制的形成过程中确立下来的,农民与集体经济组织的关系经历了一个“从身份到契约”的运动。新中国成立以后,我国农村土地制度发生了三次变革:(1)1949年至1952年的运动废除了封建土地所有制,实现了“耕者有其田”,建立了个体农民所有制。(2)1952年至1956年的合作化运动把农民土地私有制变成了合作性质的劳动群众集体所有制。1958年的化运动又逐渐将土地合作社所有制变为“三级所有,队为基础”制度。[1]在一阶段,农民逐步失去了对土地的各项权利,集体获得了对土地的所有权,并实行集体劳动和统一经营。由于农民据以生存的基本生产资料丧失殆尽,靠集体经济组织分配的劳动报酬又极其有限,没有在市场独立活动的能力,不得不依附和隶属于村级的集体经济组织以终生从事农业劳动,而没有支配自身劳动力的自由。农民不仅仅是一种职业,更是一种身份。[2](3)十一届三中全会后,我国农村进行了经济体制改革,推行了家庭承包责任制。集体通过与农户签订书面的土地承包经营合同,将土地的承包经营权下放给农户,而保留集体对土地的所有权。为了换取对土地使用权和收益的剩余索取权,农户必须分摊原来由集体承担的粮食征购任务和农村税收,以及交纳乡统筹和村提留。[3]在农村土地承包经营合同制度之下,农民获得了对土地的承包经营的自主权和对自身劳动力的自由支配权,农民与集体经济组织的关系主要是一种契约关系。 农村土地承包经营合同制度从根本上解决了我国农业生产中长期存在的按劳分配的难题,大大提高了农业劳动者的生产积极性,从而使家庭承包责任制成为农业生产的基本经营方式,成为党在农村的一项基本经济制度。 (二)多元化的模式 农村土地承包经营合同制度是来自农村基层的自发性制度创新,而不是源于国家的强制性制度安排,党的政策和国家的法律只不过是对该制度进行事后的认可或者调整。与这一特点相适应,全国各地产生了多样化的土地承包经营合同制度。在实际中,农村土地承包经营合同制度至少包括以下几种[4]: 1、均田承包。这是指将土地根据质量,按人口或劳动力平均分配到户,由农户在承担农业税、粮食征购任务和集体提留的条件下,独立进行土地经营。 2、两田制。基本做法是将承包地分为两部分:一部分是口粮田,提供村民的基本生活保障,只负担农业税,其他收入归农户,这部分土地按人口均分;另一部分为责任田,实现土地的收益功能,除农业税外还要承担集体提留或租金并完成定购任务,这部分土地采取按人承包、按劳承包和招标承包三种方式。 3、湄潭模式。这种模式以贵州省湄潭县为代表,主要内容是:(1)稳定土地承包关系,实行“增人不增地、减人不减地”;(2)延长土地承包期,耕地承包期从1994年起算延长50年,非耕地承包期延长60年;(3)农民有权转让承包土地使用权,有权在土地承包使用权上设定抵押权,有权以土地承包使用权入股合作经营,有权转包;(4)土地承包使用权在承包期内允许继承,但继承者限于农业人口。 4、“四荒”使用权拍卖。为鼓励农民治理“四荒”,村集体在地方政府的支持下,将集体所有的“四荒”土地的使用权一次性长期拍卖给农民。 5、苏南模式的规模经营。这种形式以苏南无锡县为代表,其特点是通过社区组织的统一调整,建立村办集体农场,实现土地的规模经营。 6、土地股份合作制。这种模式在珠江三角洲地区较为普遍,主要有以下内容:首先将集体资产折价入股,然后向村集体成员无偿配股,配股后将集体土地使用权收回,重新按效益原则发包,使土地适当集中形成规模。 除了以上6种模式之外,实践中还出现了温州模式土地租赁以及反租倒包和承租反包的农地利用模式。 二、法律分析 (一)农村土地承包经营合同的性质 关于农村土地承包经营合同的性质,在学术界存在行政合同说、民事合同说和经济合同说三种不同的观点。行政合同说认为,农民通过与政府签订行政合同获得土地的使用权,在承包期限内获得一定的经营自主权,其收益直接与劳动成果挂钩,政府以行政合同代替行政命令或指令性计划,在农业领域国家管理的方式上,行政合同管理已经占据了主导地位。[5]民事合同说认为,农地承包合同如同企业承包经营合同一样是平等主体间签订的双务、有偿、诺成合同。[6]经济合同说认为,集体土地的承包经营合同是“异化的合同”,即经济合同。经济合同,是指为了实现国家的一定经济目的,直接体现政府意志,由政府规定基本合 同条件的合同。[7] 以上三种观点各有立论的根据,似乎是“公说公有理,婆说婆有理”。实际上,之所以对这个问题难以达成一致意见,主要在于论者的思考方式存在重大缺陷: 第一,上述观点忽视了制度变迁是一个动态的过程。 从农村土地承包经营合同制度的变动历史来看,包产到户是其最早的形态。在这个阶段,虽然承包方有土地的使用权,但年终的收获物全归集体,集体按承包规定和各户的实际产量进行统一分配,农户无权直接在市场交换自己生产的劳动产品,只是集体经济的一个经营层次。[8]农户与集体在组织上的隶属关系决定了农村土地承包经营合同不可能是民事合同,相反使其具有更浓的行政合同或者经济合同色彩。随着农村改革的深入,承包户不再仅仅提供劳力,往往还要自己购买农药、种子、化肥、各种生产工具等物品来满足土地生产经营的需要。相应地,集体组织的角色也发生了转换,除了土地之外,它很少做其他投入,风险的承担者也由发包人转向了承包人。承包人与发包人之间主要不是经营责任问题,而是土地使用关系问题。[9]此时,农村土地承包经营合同已经呈现了明显的民事合同的特点。随后,国家通过陆续出台的政策和制定有关法律、法规逐步强化农户的经营自主权,比如从尊重农户的经营自主权到允许土地使用权的流转,从承包期15年到30年等。[10]由此,可以看出农村土地承包经营合同在民事合同性质方面不断增强的轨迹。 第二,上述观点体现的是一种形式主义的法律观。在形式主义法律观的指导下,论者认为法律的概念是一个自足的体系,所有现实生活中的法律现象都能为这些概念涵摄,然后根据事先对某一概念所归纳的一类法律现象的特征,将其类推于被认为属于同一概念的所有法律现象之上。这种思维方式隐含着一个前提,即所有法律现象都能在现有的概念体系中找到相应的位置。事实上,这个前提是虚幻的。 农村土地承包经营合同是一种前所未有的、非常特殊的合同,它既有民事合同的法律特征,也有行政合同的某些特征,还有与经济合同相同的特点,我们很难将其归入这三类合同中的任何一类。比如,承包方的生产经营和销售大都听命于上级行政指令,村集体认为必要时可以单方面变更或解除合同,而承包方一般只能被动地接受等,[11]从这些特点可以看出其具有行政合同特征的一面。从农户获得具有物权性质的承包经营权这一角度看,它的确又是一种设立用益物权的民事合同。从它具有强烈的公法干预色彩来看,与纯粹的民事合同确实有一定差异,不能说它不是“异化的合同”-经济合同。 我认为,问题的关键是合同各方究竟享有何种具体的权利,我们没有必要简单地从抽象的宏观概念上予以定性,重点应放在合同当事人权利的具体构成上。在这方面,霍菲尔德的法律关系元形式理论值得借鉴。根据该理论,对复杂的、非典型的法律关系进行分析的最好方法就是将其析分为若干最基本的法律关系,就像化学家对化合物进行的元素分析一样。一个法律主体和多个法律主体之间的关系可以化约为若干的法律关系的元形式。[12]尽管该理论中的一些具体的法律概念暂时还很难融入我国的法律体系,但其中将法律关系中的权利看成是权利束-一组权利的集合的方法,具有普遍性,同样可以适用于对我国农村土地承包经营合同的法律分析。 (二)农村土地承包经营合同法律关系分析 农民形象地将包干到户称为“交够国家的、留足集体的、剩下的都是自己的”。有人据此认为,在农村土地承包经营合同关系中存在三方主体:国家、村集体和农户。[13]我认为,这种看法有欠妥当。所谓“交够国家的”是指农户要向国家缴纳农业税,这是在任何一个涉及到商品流通或者生产经营合同的当事人都要向国家履行的税法上的义务,我们不能因为对合同的当事人征税就认为国家成为合同的当事人,否则,国家几乎可以成为任何一种合同的当事人,也就无所谓双方合同的说法了。 下面,为了明晰农村土地承包经营合同双方当事人的权利构造,我将对双方在合同中拥有的各种权利(权利束)作一个简单的介绍。 1、承包方的权利 (1)占有权 占有权是指承包经营权人对在集体所有的农业用地进行实际支配、控制的权利。占有权是承包权人实现使用、收益等其他权利的基础性权利。 (2)使用权 使用权是指承包人按照土地的自然属性和约定用途进行使用的权利。例如在耕地上种植粮食作物,在草原上放牧,在水面上养鱼等。[14] 在实际上,承包方的使用权是残缺的。很长一段时间内,国家对所有农产品实行统购统销,农民对种植作物种类的选择只能听命于国家。虽然在实行家庭承包责任制之后,统购统销的范围已大为缩减,但各种形式的统购统销制度仍然广泛存在。目前,尤其在产粮区,农民选择种植作物的权利仍然受到各种限制。[15] (3)收益权 收益权是指承包人获取土地上所产生的利益的权利。承包人在土地上自己种植、养殖、畜牧的农牧渔业产品,其所有权应为承包人拥有。 承包方的收益权在实际上是不确定的。“交够国家的、留足集体的、剩下的都是自己的”分配原则,只是确定了国家、集体、农户的收益分配顺序,而没有确定收益分配的比例。农民除了交纳国家税收之外,还要负担乡、村两极的统筹和提留,以及名目繁多的集资、摊派和罚款,而且除国家税收外,其他负担的征收都带有相当大的随意性,征收的数量、时间和方式都非常不确定。事实上,很多地区土地上的负担已经超过了土地的经营收入,农民的收益权完全得不到体现。 (4)转让权 转让权是承包方将土地承包经营权依法有偿转移给他人的权利。承包权发生转移,由受让人向发包方履行义务,原承包人完全退出承包经营合同关系。转让包括出售、交换、赠予等方式。[17] 1993年的《农业法》第13条规定,承包方将承包合同的权利和义务转让给第三人要经发包方的同意。1998年的《土地管理法》第15条规定:“农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的,必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意,并报乡(镇)人民政府批准。”这说明,转让承包合同通常只能在同一集体内部进行,转让权是受到相当程度限制的。据调查,对于村民仍保持原始权利人身份的“转包”村集体一般持宽松态度,而对于永久性的转让村集体则给予较为严厉的限制。[18] (5)出租权 出租,是指承包方在原承包范围内把自己承包的土地的部分或全部以一定的条件交与第三人,由第三人向承包方履行约定的义务,再由承包方向原发包方履行承包合同。承包方的出租权与转让权一样受到一定程度的限制,即须经发包方的同意。 (6)设定抵押权 设定抵押权是指承包方在不转移土地占有的前提下,将承包的土地作为自己或者第三人的债务的担保,承诺当债务不履行时,用承包经营权变价或折价抵偿。我国《担保法》第37条规定,耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押,只有经发包人同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权才可以作为抵押物,从而限制了土地承包经营权的流转。 2、发包方的权利 (1)承包金的收取权 土地承包金是在承包合同中约定的,由承包方向发包方交纳的作为使用承包土地的对价的费用。在土地租税制度改革以前,通过均包方式取得土地承包经营权的承包方只须向发包方交 纳乡统筹和村提留即可,无须另行交纳承包金。换言之,承包金是以乡统筹和村提留的形式收取的。而以其他方式取得土地承包经营权的承包方则应支付承包金。[19] (2)调整土地的权利 村集体是否拥有此项权利,视土地承包模式有所不同。在均田承包模式中,村集体一般均有权对土地的分配进行调整,在规模经营和股份合作模式中,村集体甚至有权将土地收回重新发包,而在湄潭模式中,村集体则不具有调整土地的权利。 当然,村集体调整土地的权利很大程度上受到村民意愿的左右,除了少数集体领导人违背村民意愿的情况外,多数情况下是集体与村民共同的选择。[20] 1998年《土地管理法》第14条规定:“在土地承包经营期限内,对个别承包经营者之间承包的土地进行适当调整的,必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意,并报乡(镇)人民政府和县级人民政府农业行政主管部门批准。” 三、制度的困境 经过20多年的改革开放和社会主义市场经济建设,农业的经济结构、农村的生产力水平和农民的收入来源发生了翻天覆地的变化。这是农村土地承包经营合同制度在在前一阶段中释放出来的效率,但是它在运行的过程中逐渐暴露出了一些不能适应新形势的矛盾,陷入了制度的困境。 (一)合同主体模糊 《土地管理法》第10条规定:“ 农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的,由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理;已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的,由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理;已经属于乡(镇)农民集体所有的,由乡(镇)农村集体经济组织经营、管理。” 但是,集体究竟是指乡(镇)级、村级还是村内集体经济组织,则比较含糊。这直接导致两个后果:第一,本来作为农村土地所有权主体的发包方有权利也有义务监督承包方自觉按照合同的约定用途使用承包的土地,但是由于法律没有对发包方到底是哪一级农民集体作出明确的规定,结果导致承包方随意变更土地用途的情形放任自流。第二,承包合同的发包方应为集体经济组织,但是由于集体经济组织名存实亡,农民缺乏行使集体所有权的组织形式和程序,甚至缺乏行使所有权的动机。少数干部凭借集体所有权,或任意摊派,加重农民负担,或任意处分土地,造成大量农地转为建设用地,或以权谋私,导致土地使用的分配不公。这已成为导致耕地严重流失,影响农村社会稳定的消极因素。[21] 与此相关的另一个问题是承包方的资格问题,即谁有权与发包方订立土地承包经营合同。这里又涉及到两个问题:其一,是以农民个体还是农户为承包方?其二,承包主体是限于本集体经济组织内部成员,还是打破这一界限,允许集体经济组织以外的人通过承包合同取得土地使用权?如果承包方的资格问题得不到解决,势必影响农村集体经济组织成员的成员权的实现,危及公平原则的贯彻。 (二)合同关系不稳定 传统理论认为,集体经济组织内部的成员自然拥有土地承包权利。[22]问题在于:应该如何界定集体经济组织的成员身份? 我国《民法通则》、《农业法》、《土地管理法》都规定,村集体所有的土地属于村农民集体所有。这里的“村农民集体”可以理解为全村农民人口,当然包括新出生的人口在内。这样,村农民集体成员的界限并不是恒定不变的。如果农村土地的分配随着成员数量的变动而变动,频繁调整承包土地直接影响到政策的稳定和农民对土地投入的积极性,容易引发农业用地经营中的短期经营行为。[23]另一方面,我国农民的耕地面积本来就已经非常有限,如果随着人口的增长而不断调整,非要平均化,势必使目前超小规模的承包土地继续零碎化,不便耕作,影响水利设施和农业机械化的合理使用,使科学技术的推广受到限制,经济效益下降。 (三)合同权利义务失衡 由于在承包合同中发包方与承包方在合同的订立过程中谈判地位是不对等的,承包方几乎没有多少发言权,合同条款大部分由发包方事先拟定,承包方只有同意或不同意的自由。事实上,农民的生活保障基本依赖于农村的土地,不得不对全部合同条款一一接受。承包经营合同呈现出不均衡的状态表现在:首先,几乎村集体作为发包方除了进行统一经营这样一些法律约束力较弱的义务外,几乎不负什么义务,而农户除了负有对于因为农地而产生的义务外还附加了三提、五统、两工等义务。[24]其次,发包方拥有过大的解除合同的权利。农民肩负的承包义务过重,违约的事由范围也就过大,往往无法按时全部履行,发包方动辄以承包方违约为由解除合同或以解除合同相要挟。即使承包方没有违约,发包方也会以规模经营为借口收回土地然后重新高价发包,或者以公共建设为名非法征用承包的土地,而承包方却没有任何对抗的权利。最后,承包方享有土地承包经营权却无法自由转让、转包、抵押,因为发包方是否同意成为承包经营权能否得以流转的关键。结果,承包方所获得的承包经营权难以成为一项完整的财产权。 (四)权利义务不明确 农村土地承包经营合同一般只要求承包方交纳国家、集体的税金、提留、承包费,完成粮油定购任务和义务工的约定,但对各个项目的数量却很少有明确的规定。村提留、乡统筹往往由地方政府和乡村干部自行决定,缺乏法律和第三方制约。近年来,各地又因修建学校和地方公共设施,任意摊派集资,下达义务工任务,层层加码,形成所谓“农民负担过重”的问题。而负担重就重在统筹提留、义务工、集资摊派罚款上面,用农民的话说,就是“头税轻、二税重,三税是个无底洞”。[25]更为严重的是,土地分包是采用行政分配的方式,多数情况下,连承包合同都不存在,许多承包合同中的事项完全由村社来规定,或者说由习惯法来规范,承包方不清楚自己需要承担的义务到底有哪些,也不知道自己的权利是否遭到侵犯。 随着第一轮农村土地承包合同最后期限的陆续到来和第二轮承包合同的续签,如何对原来的承包合同制度进行完善,实在是摆在理论工作者和实践工作者面前的重大课题。 四、制度构建 (一)农村土地承包经营合同制度的必要性 目前,关于农村土地承包经营制度改革的讨论,大部分精力都集中在承包方所获得的承包经营权的性质是物权还是债权上。大多数学者认为农村土地承包经营权还不是完全的物权性质的权利,应予以物权化。[26]对物权化的思路我不反对,但是,是否只需在物权法中规定了农村土地承包经营权就万事大吉、不需要对农村土地承包经营合同进行规范了呢?我认为,即使物权法规定了农村土地承包经营权,也不能排除对农村土地承包经营合同进行规定的必要性。理由如下: 首先,农村土地承包经营合同是设立作为物权的承包经营权的基本依据。土地承包经营权并不是直接依法律规定取得的,需要由发包人和承包人之间签订承包合同。即使在承包经营权的内容和期限法定化以后,也仍然需要发包人和承包人通过承包合同确定其具体的权利义务关系,或者使法定的抽象的 权利规定具体化。事实上,在承包合同关系发生纠纷后,法院都是根据合同法的基本原理加以处理的,合同法是保障承包经营权人的权利的基本法律。[27]这说明土地承包经营合同也要受合同法的调整。 其次,物权法过于僵化的缺陷需要灵活的合同制度来缓解。我国幅员辽阔,各地的自然、经济和社会条件差距甚大,地方条件的差异导致村民间的利益结构发生变化,从而产生不同的制度创新。[28]不同的承包经营合同制度适用于不同的地域,几乎没有一种模式是能够有效地适用于全国各个千差万别的地区的。在经济比较贫困的地区,土地对村民的价值相对较大,村民对土地要求公平均分的愿望就较强烈,均田制就较符合人心。在经济比较发达的东南沿海地区,由于第二、第三产业更吸引农村的劳动力,土地作为生活保障的功能退化,村民更关注土地制度的效率问题,因而规模经营就比较适宜,承包方享有更多的权利,比如抵押权、转让权和转包权。[29]各种模式的承包合同制度中承包方实际享有的承包经营权不尽相同,对它们的共性纳入到物权法中是可行的,但是对于各自不同的部分应由合同制度来调整。 最后,农村土地承包经营合同所具有的特殊性和广泛性是在法律上对其进行规范的充足理由。如前所述,土地承包经营合同的主体双方具有身份隶属性,土地所有权的集体所有制,农村土地的社会保障功能,承包方义务的社会性等等,这是与现行《合同法》中合同的显著不同之处。这些特殊的特点决定了土地承包经营合同在合同的订立、内容、履行、变更、解除、终止和违约责任等方面有专门立法的必要性。尤其是农村土地承包经营合同事关8亿多农民的切身利益,如果不对这么广泛存在着的事项进行规范,任其游离于法律之外,法律与社会的缺口将会愈来愈大。 (二)土地承包经营合同具体制度的立法思考 1、土地承包经营合同的订立 土地承包经营权的设定是土地所有人处分权的一个体现,理论上只有土地所有权人或者其他有处分权的人才有发包的资格。对农村土地享有所有权的农民集体无疑有发包的权利,但也不排除农民集体将发包的权利授予他人。我国现行法律规定农村集体经济组织和村民委员会有经营管理的权利,1999年开始施行的《最高人民法院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定(试行)》第36条还规定了农村集体经济组织和村民委员会也有发包的权利。[30]我认为,村农民集体经济组织和村民委员会不是农村土地的所有者,并没有天然的对农村土地进行处分的发包权,但是经过村农民集体的授权,可以被委托行使对土地的发包权。如果法律不尊重农民集体的意愿就将发包权直接赋予集体经济组织和村民委员会,势必造成非所有者对所有者的剥夺,有悖于社会的正义。 1998年的《村民委员会组织法》第19条规定,村民委员会必须提请村民会议讨论决定,方可办理村民的承包经营方案。可见,村民会议是农民集体行使发包权的组织形式,村民委员会不过是村民会议的执行机构,具体负责与承包方签订承包合同。我国目前还没有关于农村集体经济组织的立法,我们可以按照法律类推的方法,确定农民集体与经济组织相互之间的法律地位,即后者也没有擅自发包的权利。这样一来,农村集体经济组织和村民委员会与农民集体的关系就是委托的关系,最终决定权掌握在农民集体手中,可以避免农民在承包土地过程中被随意侵犯权益的后果。 承包方应为农村最小的经济核算单位-农户,而不是单个的农民个体,因为:第一,农村承包经营户已经成为我国民事法律关系主体中的一种(《民法通则》第27条),没有法律的障碍;第二,以农户为单位,可以减少土地承包经营合同的缔约、履行和监督成本;第三,农户成为一个整体承包经营土地,可以防止土地过分细化和零碎化,起到一定程度规模经营的作用。至于土地是按人均分、按劳均分还是按人劳比例分配,可以由村民会议选择具体的分配方式,没有必要一刀切。 有权承包土地的人口或劳动力,一般应是农民集体内的人员,集体以外的人一般不得作为承包主体。因为,承包土地的权利在本质上是一种福利权,也是一种农民集体的成员权在分配土地方面的实现。正是这一点决定了承包合同在土地收益的分配方面体现了与一般不动产用益权设立合同的不同之处:承包方支付的对价一般比较低或者是无偿的,但是承包方经营所得的收益却有很大一部分要上缴农民集体。如果农民集体以外的人与参与农村土地的分配,无形中与本农民集体的成员争夺本来就非常稀缺的土地资源,这在人均农用地面积较少而非农产业有不发达的地方容易加剧人地矛盾。但毕竟农民集体有自由处分的权利,包括将土地发包给集体以外的非成员的人,只要这种决定是符合集体的利益并是集体的真实意思表示。为了保证发包土地给集体成员以外的人行为符合上述要求,法律规定了比较严格的程序。1998年的《土地管理法》规定:“农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的,必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意,并报乡(镇)人民政府批准。” 2、合同双方的权利义务 农村土地承包经营合同双方的权利义务不明确的起因是双方之间不存在书面合同,或者合同的条款过于模糊。对于这个问题,我们可以通过在立法上明确规定一些任意条款,如果合同双方未就这些方面作出约定,就应径行适用任意条款。比如,法律可以规定承包方要缴纳的费用包括那些项目以及费用的总额不超过收益的一定比例。如果合同没有特别约定,发包方不得单方面主张对自己有利的条款。 针对合同权利义务不对称的问题,我们可以提高承包方在合同中的地位并限制发包方过多的权利: 第一,将土地承包经营权改造成更完整的财产权。目前,承包方的转包权、转让权和抵押权仍然受到不同程度的限制。以后,承包方能否完全地享有对承包经营权的处分权,前景还不是很明朗。学术界对此存有两种不同的观点,反映在物权法的制订上,就是中国社会科学院提交的《物权法草案建议案》虽然允许转包但禁止农地使用权的转让和抵押,[31]而中国人民商事法律科学研究中心拟订的《中国物权法草案建议稿及说明》却对上述三种形式的处分毫无保留地给予允许[32].我认为,这两种立法建议的理由都一定道理,但都只是考虑到经济富裕或贫穷地区的制度需求,并将其推而广之而去适用于全国,结果只能是削足适履。比如,第一个建议稿考虑的主要是经济贫困地区的情况,土地依然是农民的生活保障,因而土地的占有是那里的农民最为关注的问题,假若允许土地转让、抵押,容易出现少地或无地的农民,重演社会两极分化的悲剧;第二个建议稿考虑的主要是经济发达地区的情况,那里的农民对土地的依赖程度大为降低,对土地流转的要求就比较强烈。一个比较好的解决方案就是将土地处分权的规定作为任意性规定,通过合同法来规制,由当地的农民集体自由选择是否允许承包方处分土地承包经营权。 第二,限制发包方任意调整土地的权利。在合同承包期限内,是否应当允许发包方对土地进行调整,也是制定农村土地制度中的一个难点。一种看法认为,要真正实现土地承包经营权的物权化,就要实行“增人不增地,减人不减地”的土地政策。[33]另一种看法是,绝对的不允许对土地进行调整,在实际中很难办得到,应该允许在一定范围内对土地进行微调。其实,上述两种看法的矛盾实质上就是公平与效率的冲突。我认为,公平与效率都是法律考虑的目标,法律不同于经济,法律的首要目标是公平,当公平与效率的目标发生冲突时,公平应优先于效率。换言之,在人地矛盾比较尖锐的地方,不公平比低效率对社会的负面影响更大,为了维护安定的社会局面进行一定程度的调整是很有必要的。但在农地的社会保障功能不那么突出的地方,公平与否不成为一个首要的问题,如何使农地得到高效率的利用则成为优先考虑的问题,禁止调整土地就是理性的选择。 第三,规范承包费的范围。我认为,应该将不是作为获得土地承包经营权对价的承包费部分从承包合同之中剔除出去。农业税是每一个有农业收入必须向国家交纳的一种所得税,应按税法规定的方式收缴,发包方最多只能代承包方缴纳,但没有必要在承包合同中加以约定。对乡镇政府的统筹费中完全属于行政和事业性收费,应由每一个享受公共服务的农户来分担,而不应将其分摊到承包户身上,因为作为公共产品的对价与作为获得承包经营权的代价本质上不属于同一范畴。对本集体经济组织所负的村提留有很 大一部分与乡镇统筹一样,都是行政和事业性收费,同理都不能由承包户来分担。但村提留里还可能包含一部分实质意义上的承包费,即作为获得承包经营权的对价,这一部分承包费可以保留下来。 这里有一个需要澄清的问题是:能否认为承包费就是地租?答案是否定的。承包费不可与地租相混淆。地租是由租种地主的土地的人向地主交纳的费用,它所体现的是一种等价有偿的关系。但在于承包费,其反映的不是土地承包经营权的市场价格,而是促进资源充分利用的杠杆,一般是低于市场价格的。甚至在有些农村,承包方根本无需交纳承包费。从历史的角度来看,我们也不宜将承包费等同于地租,因为农村土地属于本农民集体所有,自己耕种自己的土地还要交地租,岂不滑稽? 第四,赋予承包方自由使用土地的权利。承包方要按照承包合同约定的用途使用土地,比如要从事农业生产、粮食生产,但是发包方不能对使用土地的范围限制得过于狭隘。对承包方使用土地的方式进行一定程度的约束是必要的,通常也是合理的,否则,承包方就会随意抛荒、撂耕,或者本应种植粮食作物,却种植收益高的经济作物,结果危害国家的粮食安全。为了顾及国家整体的利益,必须对承包方使用土地的方式和种植范围作一定限制,但也不能忽略承包方的经营和生产自由,将利用土地的范围限制得太死。 3、承包经营合同的变更和终止 承包经营合同的变更是合同在主体、客体和内容方面发生的变化。主体的变更指承包方因包括互换、转包、转让和继承等而退出原承包关系,新的主体加入承包合同;客体的变更指承包的土地因调整或自然原因的减少或者增加;内容的变更指合同双方权利义务,如期限、承包费、种植范围等的改变。承包经营合同变更的条件包括合同双方的协商一致、国家政策发生变动、发生如自然灾害的不可抗力等,适用一般合同的变更规则。 在这里需要强调的是,对承包土地进行调整一定要谨慎,符合法定的程序,并要充分保护承包方的合理利益。另外,从我国国情出发,对承包经营合同的主体变更应加以以下两方面的限制:第一,承包方在分割、转让、转包承包土地时不得超过最小经营规模。这是当今许多国家行之有效的农业法律制度,但我国的目前立法尚未对最小承包面积作出规定。我认为,该项最低耕种面积制度对于保证适度的规模经营和农业生产绩效有非常重要作用,值得借鉴。第二,恰当地确定承包土地转让价格的上限和下限。确定转让价格的上限目的在于,防止过度炒作和暴利行为,使受让人有力接受转让条件,促进农村土地市场的发达;而价格下限的作用是为了充分补偿转让人的前期投资和预期收益。至于具体的转让价格可以由地方法规根据各地的经济发展水平来确定。 合同的终止指合同权利义务的消灭,主要包括基于当事人的意思解除合同、基于合同目的消灭和基于法律的直接规定而使合同关系不复存在三种情形。[34]对农村土地承包经营合同而言,当然也存在这三种合同终止的情形,例如,发包方与承包方可以协商解除承包合同,在一定条件下也可以单方面解除合同,在承包土地灭失的情况下因承包合同的目的无法达到而终止,在承包期限届满而承包方放弃继续承包时合同关系也不能持续下去。在这里需要特别指出的是,对发包方单方面解除合同的权利要施加一定的限制,将发包方的解除权严格限制在承包方根本违约的条件下,而不能让发包方在即使承包方轻微违约-如未交或未交足承包费的情况下就动辄行使解除权,使发包方与承包方在合同中的地位明显失衡。比较公平的做法是采用列举的方式,将发包方解除权的条件明确订明,比如,承包方拖欠承包费达到一定数额和迟延时间达到一定期间,使用土地偏离合同约定的用途而破坏土地的肥力,或者闲置土地达到较长的时间。目前,承包方没有单方面解除承包经营合同的权利,农民一旦成为土地承包经营合同的承包方就只能终身务农,很难有从农业职业中解脱出来,不利于鼓励农民从事非农产业。其实,允许承包方解除承包经营合同,还有助于减缓农村土地严峻的供需矛盾,扩大土地的经营规模,提高农业生产的效益。 经营论文:完善农村土地承包经营权制度 【摘要】土地承包经营权是在土地所有权与使用收益权分离的基础上产生的一种独立财产权形态。随着经济社会的不断发展,尤其是伴随着城市化步伐的加快和农民工队伍的壮大,我国农村的土地承包经营权面临着产权主体不明、土地调整频繁等新的挑战,需要在法理和实践上予以规范。 【关键词】土地承包经营权 土地所有权 使用收益权 一、深化土地产权制度改革,确保土地承包经营权的稳定 保护农民土地权益关键是赋予农民土地财产权,而现行农村土地承包权不稳定的根源就是土地产权问题。为此,我国农村土地产权制度改革的方向应该是在坚持农村土地集体所有的前提下,强化农民现有土地的长期使用权,并通过法律手段保证土地使用权的合理流转,给予农民用、养土地的激励,以克服短期化行为和粗放经营惯性,保障农业的可持续发展。 把土地承包权永久地固定给广大农民,使农民的土地承包权成为一种包含使用权、转让权、继承权和抵押权的土地财产权。这种承包权越是因为“永久化”而固定为土地财产权,农民就越会珍惜自己的土地承包权。承包权越稳定,农户的收益就越高。因此,在现有制度框架内,要通过立法进一步弱化集体所有权,强化农户承包权,把占有、使用、收益和处分权都给农户,农户成为实际的而不是名义上的土地主人。 确立土地财产权,具体地说,就是要实行农村耕地承包权物权化、长期化、商品化。物权化是指所有耕地按照一定标准承包给农户,取消“双田制”等一切村干部可以在短期内任意发包耕地的权力。土地承包权的物权化可以保障农民的权益不受土地所有权变动的影响,稳定农民的直接经营和交易预期,减少未来不确性因素对农民权益的影响。同时,土地承包经营权的物权化会使农民在利用土地方面获得更大的自由度,有利于农村土地使用权的流转。这对于农民走出土地、摆脱贫穷、实现土地的规模经营、推动城市化进程将具有重要的意义。长期化是指耕地永久承包,承包权可以继承。商品化是指承包权可以买卖。在这个原则下,实行土地承包权的重新调整,除乡村道路等公用设施占地外,其他一切农地根据承包权划分给农户。实行这一改革的前提,必须真正实行农村土地所有权和经营权的分离。这样,可以最大限度地弱化村干部和乡镇以上政府处置村集体土地的权力,保证农民现有的土地权利不被侵犯。 二、深化土地流转制度改革。确保承包经营权的合法流转 农村土地流转包括土地归属关系的流转与土地利用关系的流转。土地归属关系的流转是土地所有权关系的转变。在我国,这只能单向性转变,即农村集体所有的土地转变为国家所有,其由土地征收制度来规范,不纳入土地流转机制。因此在我国农村土地流转实为土地利用关系的流转。农业用地的流转即土地承包经营权的流转,则是重中之重。党的十七届三中全会通过的《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》规定,“完善土地承包经营权权能,依法保障农民对承包土地的占有、使用、收益等权利”,这一规定实际上是针对现行农村土地承包经营权存在的种种缺陷而言的。要想解决这些缺陷,就需要流转土地承包经营权。 党的十七届三中全会研究了承包权和经营权分离的有效形式,通过土地经营权长年转让、季节性转让、大户经营、企业化经营等多种形式,发展适度规模经营。促进土地流转最有效的方法应该是培育土地使用权市场,通过私人之间对土地承包经营权的自愿转让,来实现农户经营规模的扩大。对目前农民自发尝试的土地使用权流转方式。如反租倒包、土地有偿转包或转让、土地投资人股、土地信托服务、土地互换等,要允许试验并加以规范和引导。但需要注意的是,十七届三中全会的《决定》对土地承包经营权的流转设置了一条底线,即不得改变土地集体所有性质,不得改变土地用途,不得损害农民土地承包权益。这意味着只有在土地所有权性质不变的前提下,保持经营权和流转权的独立性,才能真正将土地流转起来,从资源转化为资本。取得规模效应、集约效应和市场效应。 通过深化农村土地承包经营权制度改革,建立健全土地承包经营权流转市场,一是可以扩大专业大户、家庭农场、合作社、公司等经营主体的土地经营规模,获取规模效益;二是可以减少土地撂荒,充分利用土地,提高土地生产率;三是可以为外出务工经商的农民解除后顾之忧,同时增加其收益。 然而,现有法律政策规定得十分笼统,对土地流转双方的权利义务、利益补偿、流转价格、纠纷处理、流转合同等方面还没有具体操作性的规定,因此也很难正确引导土地流转。现实中很大一部分流转是在口头约定的情况下进行的,这导致流转的期限不明确,交易双方权利义务不清晰。为此,需要完善法律制度,使农地流转真正实现市场化、规范化、正规化。 三、深化土地管理制度改革,完善土地补偿机制 新一轮是将目前城乡分割的二元土地所有制管理制度,转变为区分经营性、公益性用地的新的管理制度上来,对建立符合国情的、城乡一体化的土地管理制度,具有极大的推动作用。这也决定了此次与以往“农村改农村,城市改城市,互不搭界”不同。新一轮是将城乡统筹起来进行总体安排,综合配套推进,是一次对现行土地管理制度的全方位改革和完善。改革范围涉及集体建设用地使用制度、征地制度、土地承包经营制度、土地市场体系建设、耕地保护制度等各个方面。对土地承包经营权来说,改革农村土地管理制度最关键的是完善征地补偿机制问题。 按照现行有关法律的规定,在一些大中城市相同区位的土地,法定的农地征收补偿标准仅为国有建设用地征收补偿标准的3%一6%.这种法律规定是显失公平的,也无法执行。城镇居民的财产在不断增值的同时,农民却不能分享土地增值和财富增长。由于历史原因,城乡差距本就悬殊。城乡分割的二元土地管理制度进一步拉大了这种差距。这种不平等也体现在拆迁补偿标准上。对城镇居民住房用地,是按房地产市场显化的土地市场价格进行补偿的,但对农户的宅基地和农村非农建设用地却按农地产值进行补偿。在农地转为国有建设用地的过程中,执行的补偿标准则更低。 《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》对完善征地补偿机制提出了新要求,即“依法征收农村集体土地,按照同地同价原则及时足额给农村集体组织和农民合理补偿”,“对依法取得的农村集体经营性建设用地,必须通过统一有形的土地市场、以公开规范的方式转让土地使用权,在符合规划的前提下与国有土地享有平等权益。抓紧完善相关法律法规和配套政策,规范推进农村土地管理制度改革。”这一突破性表述,实际告别了以往按土地所有制进行管理的老体制。以后凡是符合规划的经营性建设用地,无论是国有还是集体,均可在“城乡统一的建设用地市场”上交易。城乡土地有望由此实现“同地同权同价”。这同时意味着,今后村民集体也将成为建设用地的供地主体。随着部分农村集体建设用地直接进入市场, 不必再经过国家征收,有助于降低土地的交易成本。随着改革的深入推进,政府征地范围将缩小,补偿标准会大大提高,农民将获得更大收益,政府出让土地收入会减少。 上述改革核心就是要改变按照土地所有制对建设用地进行分割管理的制度,逐步建立城乡统一的建设用地使用管理制度。对经营性的集体建设用地和国有建设用地统一实行出让、转让使用管理制度,平等开放土地使用权市场;对公益性的集体建设用地和国有建设用地统一实行征收取得和划拨使用管理制度。在此基础上,对国有建设用地和集体建设用地在征收补偿、税费义务等方面实行平等待遇,实现对城乡居民土地财产权益的平等保护。以后仅按公益性和经营性区分,分别建立城乡统一的划拨土地使用权制度和出让土地使用权制度。 为了确保上述改革成功,必须完善征地法规,规范政府和企业征地行为,严格界定公益性和经营性建设用地。除公益事业外,政府不得以其他名义征用农民土地,进而从中获得高额土地差价收入,侵占农民土地利益。无论政府还是企业征地,都必须依法给农民合理的补偿,并做到就业、住房、保障等先行。非公益性项目,允许农民依法通过多种方式参与开发经营。这不仅能切实保障农民的利益,而且有利于培育土地市场,促进城市化健康有序发展,有效遏制圈地风。 四、完善承包经营权法律制度,确保目标实现 政策能得以有效落实,关键还需要强有力的法律作保障。农村家庭联产承包制作为一种政策在全国施行,需要把这种政策上升到法律高度,建立并完善土地承包方面的法律制度,赋予农民更加充分而有保障的土地承包经营权,最终使农村的目标得以真正实现。 目前,我国现有的立法对土地承包经营权的规定有些滞后、不配套,急需修改和配套。一方面,必须清除现有法律法规中对农民流转土地的一些不合理限制。比如,现行《土地承包法》规定,在同等条件下本集体经济组织成员在土地承包经营权的流转中享有优先权。再如,《农村土地承包经营权流转管理办法》对农地转让作出了必须经发包方同意的规定,这实际上违背了农民对使用权的自由行使。合法的农地流转是农民个人的意志,这种意志具有排他性,不应受任何人、任何组织的干扰和阻碍。“经发包方同意”的规定实际上将土地转让过程的终极处分权赋予发包方,而承包方作为真正权利人却没有最终发言权,这样无疑会扭曲权利人的真实意愿,容易导致村官以发包方名义干扰农地自由流转,或随意流转土地,扰乱流转秩序。还有,《土地承包法》第55条规定:“土地承包方案以及土地发包给本集体以外的单位或者个人承包应当经本集体村民会议三分之二以上成员或二分之一以上村民代表同意。”立法的初衷可能是为了遏制村干部随意向社区以外人员出狙土地牟取私利的行为,但在实践中构成村民自主流转承包地的制度障碍,从而使农地流转局限在一个个孤立的小圈子内,不能在更大的区域内实现优化配置。 另一方面,建立并完善其他有关土地承包的法律制度。如,修改《土地承包法》,建立土地承包经营权续期制度,给农户的土地承包经营权以平等保护。现行《土地承包法》规定,全家户口已经迁入城市的农户,应该交回承包地。这种情况在“城中村”、城郊区尤为普遍。用类似条款强行剥夺农户的土地承包经营权是不应该的。而应该采用经济手段鼓励农户将承包地转让出去。此外,还应修改《土地管理法》等有关法律规定,确保法律的配套实施。 经营论文:对黑龙江农垦农业经营体制探析 论文关键词:黑龙江农垦 农业经营体制 创新 家庭农场 论文摘要:近几年,黑龙江垦区的农业经营体制改革取得了巨大的成就,实现了多方面的突破但在所有制结构、经济结构、经营方式等方面仍有很多弊端。如何采取有力措施,推进农业经济体制机制创新,加快农业经营方式转变,本文进行了分析并提出相应对策。 黑龙江农垦现已是我国耕地规模最大、机械化水平最高、综合生产能力最强的国家重要商品粮基地。目前,垦区农业综合机械化率已达93%,基本实现了农业机械化;职工人均生产粮食34吨,高于15个发达国家人均生产粮食25吨的水平;粮食生产能力达到226亿斤,提供商品粮超过200亿斤,商品率近90%。黑龙江垦区被誉为国家抓得住、调得动、费用少、能够应对突发事件和发挥示范带动作用的国家“直属粮仓”。 进入新世纪以来,垦区落实科学发展观,坚持现代农业的发展方向,不断创新体制机制,加快结构优化和产业升级,推进社会事业协调发展,经济社会发展进入了新的发展阶段。2005年在中国企业500强中位列第149位,居农业行业首位,2007年北大荒集团已经进入中国企业500强前百名行列。在新的历史时期,黑龙江农垦仍然是我国国民经济和社会的一个重要组成部分,是我国农业先进生产力的代表。因此研究新时期黑龙江农垦的农业经营体制对于其今后的更好、更快发展意义重大,对于其他农垦及农村的农业经济体制创新也有一定的借鉴意义。 一、黑龙江农垦农业经营体制的发展及现状 以党的十一届三中全会为转折点,垦区经济社会进入了改革发展时期。1979年,开始变革经营管理体制,实行“财务包干”,突破统收统支制度,打破了农场吃国家“大锅饭”的问题,从1981年开始,农场对生产队实行“整体承包,统一核算,利润分成,亏损受罚”的承包责任制。 1984年,借鉴农村改革成功经验,垦区开始兴办职工家庭农场。经过20多年的探索和实践,垦区农业改革完成了第一个飞跃,兴办了近20万个家庭农场,逐步建立起以职工家庭承包经营为基础,以“两自理”(生产费自理,生活费自理)和“四到户”(土地到户,农机到户,核算到户,盈亏到户)为标志,大农场套小农场、统分结合的双层经营体制,彻底打破了“国家出钱,职工种地,负盈不负亏”的传统经营机制。 1997年,以九三分局推进土地适度规模经营和共青农场颁发规范的《职工家庭农场证书》为标志,垦区拉开了农业实现第二个飞跃的序幕,使农业改革由家庭承包阶段走向规范的、规模适度的家庭农场新阶段。 2006年垦区开始实行“两田制”,并作为土地承包经营基本制度,长期坚持。2006年,绥化分局农场对管理区体制进行了创新,即管理区由管理型向服务型转变,并实现管理区办公司的公司化改革。这一轮改革的开先河者为绥棱农场第八管理区,后在全场乃至全分局推广。管理区办公司是农场双层经营体制的进一步细化与延伸,是农场基层组织的一次扩大开放和与市场的全面对接,是农业经营体制改革的深化与扩大。 二、黑龙江农垦农业经营体制存在的问题 虽然垦区的农业经营体制改革取得了巨大的成就,实现了多方面的突破,但在所有制结构、经济结构、经营方式等方面仍有很多弊端。 (一)所有制结构单一 虽然垦区已经改变了原来的单一国有的所有制结构,形成了以公有制为主体,多种所有制经济共同发展的新格局,但所有制结构单一的问题仍没有彻底解决,一股独大的现象仍很严重。多数垦区企业集团的改革还没有完全到位,法人治理结构还不完善。 (二)经济结构单一 经过三十年的改革发展,垦区已经打破了单一粮食种植结构,发展高效经济作物种植;打破了“原字号”农业经营方式,发展农产品加工;打破了“小而全”的自我服务体系,发展农业社会化服务,初步形成了比较健全的农业产业体系。但产业发展不平衡、不协调的结构性矛盾仍然存在。在三次产业结构中,二三产业的比重仍然偏低,发达国家的二三产业的比重已占国内生产总值的90%以上,农垦不足60%。 (三)仍以粗放经营为主 1947年-1996年是垦区的粗放经营阶段。从1996年农业大跨跃开始的,垦区在耕地基本没有增加的条件下,靠科技进步、内涵挖潜,粮食比上年猛增40%,单产突破500斤/亩,标志着垦区进入了高速高效发展时期和集约经营的初级阶段。但是受技术、人员素质、管理水平等多因素制约垦区的经营仍以粗放经营为主。 三、主要对策 (一)进一步完善集团母子公司体制 三中全会《决定》提出,“推进农业经营体制机制创新,加快农业经营方式转变”,“鼓励龙头企业与农民建立紧密型利益联结机制,着力提高组织化程度。”发挥垦区农业资源优势,按照农业产业化经营方式,在垦区层面组建大型现代农业企业集团,使之成为参与国内外市场竞争的现代农业经营组织,是推进国有农场体制改革的必然选择。北大荒农垦集团是以北大荒农垦集团总公司为核心企业,以垦区国有农场为基础,以国有及国有控股工商运建服企业为骨干,以资产为主要联结纽带,集农业生产资料供应、农产品生产、收购、储运、加工、销售等现代农业产业体系为一体的大型现代农业企业集团。要加快北大荒农垦集团的构建步伐,适时推进集团改制。按照建立现代企业制度要求,完善母子公司体制和相应的法人治理结构,强化集团的战略规划、融资投资、资本运营、 市场营销、外经外贸、信息服务与科技开发等功能,提高集团的市场竞争能力。根据系统管理、内部分开的原则,逐步实现政企分开。尽快把北大荒集团建设成跨系统、跨省区乃至跨国的特大型现代农业企业集团。 (二)推进产业结构战略调整,构建现代农业产业体系 以市场需求为导向、以科技创新为手段、以质量效益为目标,推进农业结构战略性调整,努力构建现代农业产业体系,这是转变农业发展方式,提高农业综合生产能力的战略举措之一。垦区应该以发展质量效益农业为中心,稳定增加粮食产量,着重提高农产品质量,形成粮经饲种四元结构。大力发展绿色食品和有机食品,积极开发花卉、棚菜、药材等特色产品生产,以名优特新产品占领大市场,取得好效益。要大力采用高科技发展以奶肉牛为重点的畜牧业。按照农业产业化要求,突出发展农畜产品精深加工业,重点构建米、面、油、乳、药、酒、麦芽、饲料等八大产业链,提高农业综合效益。 (三)努力推行适度规模经营,集约化经营 垦区推行适度规模经营具备的两个优势:一是垦区种植业生产的集约化程度较高,有较强的机械化生产能力和较高的劳动生产率,有能力实行适度规模经营;二是有以家庭农场为主体的新型经营组织,它们已具有一定的自我积累能力和自我发展能力,有条件实行适度规模经营。所以垦区应该继续努力推行适度规模经营,集约化经营,尤其是技术集约以此来完善现有的农业经营体制。 (四)完善创新支撑体系,增强垦区核心竞争力 新形势下推进垦区改革发展,靠创新体系支撑,要进一步加强科技、人才、管理和文化等创新支撑体系建设,坚定不移地把创新理念融入到垦区科学发展实践中,不断完善适应科学发展要求的创新机制。尤其是针对人力资源的开发,要依托各级培训机构、大专院校和科研基地,多形式、多渠道培训一批农业专业技术人才,为提高农场主素质、农业增产增效提供人才智力支持。要积极招贤引智,充分利用北大荒博士后工作站等引智机构,引进国内外高层次智力和人才,特别是企业高管人才,以适应垦区集团化发展的需要。继续实施“管理区千名大学生”和“农牧场百名研究生”引进工程,努力营造“尊重知识、尊重人才”的社会环境。 经营论文:建立经营性国有资产代表人制度 【内容提要】在公司制作为国有企业理想的制度模式选定之后,建立独立的国有资产代表人制度, 已成为决定公司规范运作和国企改革是否成功的重要环节。应以代表理论为依据,通过 对国家与企业经营者之间的代表关系进行法理探析,建立国有资产代表人制度的理论模 型,并对国有资产代表人的梯次结构和授权环节进行分析和设计,建立和加强国有资产 代表人的监督制度。 【摘 要 题】理论探讨 在我国国有资产结构中,居于相当突出地位的是经营性国有资产,约占80%左右的比例 。然而经营性国有资产的市场运作制度一直是困扰我国理论和实务界的难题。我们认为 ,在国有企业公司制改革过程中,只有从国有资产出资人的代表问题入手,建立国有资 产代表人制度,才能解决国企公司化改制中的源头性权利与义务配置问题。 一、构建国有资产代表人制度的理论依据 我们认为,国家作为国有资产所有者及国有企业的出资人,它与企业经营者之间,是 一种委任与代表关系,这一代表关系包括以下几大环节,即:(1)从原始真正所有主体 国家概括性代表主体。国有资产的真正所有者是我国全体人民(法律上应为全体公民 更为准确),由于全体人民无法直接行使所有权,故国家作为权力共同体概括性地、抽 象地代表全体人民行使所有权,这样全民所有就转化为国家所有。(2)从国家概括性代 表主体政府统一代表主体。由于国家作为权力共同体,本身也不能直接行使所有权, 于是国家必须通过立法授权国务院或地方政府代表国家统一行使国有资产的所有权。(3 )从政府统一代表主体自然人代表主体。即由政府代表主体以再授权或委派具体的自 然人代表,通过自然人代表的意思表示使国有资产所有权的权能得以落实。 国家作为全民所有者的概括性代表,以出资人身份进行投资或参股,与企业之间的关 系是出资人(股东)与公司的关系。但企业本身并不与国家构成代表关系。国家作为出资 人,其出资行为是一种设立或参与企业的行为,企业一旦设立成功,则依照公司法和其 他法律,获得企业法人主体资格,依法享有独立的民事权利能力和民事行为能力。其中 完整的经营自主权是企业作为独立市场主体应当享有的法定权利,显然,对于这种权利 ,我们不能将之理解为企业在代表或出资人即国家行使经营权,正如我们不能认为 企业是某一个股东的代表一样,企业经营本身不只是代表哪一个或哪一些股东进行经营 。国家作为出资人(股东)所享有的权利不是直接表现于或寄托于所设立的企业,企业的 经营权本身也不体现股东的具体权利。此时企业本身已成为出资人股权权利实现的请求 对象。因此,目前我国理论和立法实践中盛行的国家授权给国有大型核心企业,由其代 表国家持股或代表国家行使出资人权利,是与国家作为出资人以及企业作为独立市场主 体相互矛盾的。在这里企业既是国家出资与权利请求对象,又是行使国家——出资人权 利的股东代表,权利客体与权利主体混集一身,势必造成国家与企业身份的扭曲和关系 的错位。 一般自然人股东之所以能使其股权到位而不至于虚置,在于股东不企望企业能代表自 己或者把自己的权利授予企业,而是通过自己亲自或者委托他人代表自己,通过直接行 使股权中的共益权,以内部参与权或获得企业内部机构的某一职位,或通过监督、建议 影响企业经营决策、管理阶层,达到影响或控制企业经营、管理的方向,以期实现股权 中的自益权,达到其出资增值的营利目的。同样,国家作为出资人,其股东的权利虽然 不便由国家直接行使,但国家作为出资人,可通过委托或委任特定自然人为出资人代表 来行使股东的权利,通过特定自然人对企业的内部参与,以使出资人的权利具体化为企 业经营者之特定的经营、管理行为。足见,经营性国有资产所有权的实现,有赖于对代 表国家行使出资人权利的具体的自然人代表的委任、派出、监管和制衡等相关制度安排 以及具体权利与义务的配置。因此,设立国有资产代表人,建立国有资产代表人制度, 理顺国有资产代表人与作为出资人的国家之间的代表关系,是决定经营性国有资产之市 场运行效率和安全的源头性制度环节。 所谓国有资产代表人制度,是指以国有资产所有权行使的代表论为理论依据,把国有 资产出资人、监督人具体责任到人,通过创设国有资产出资人代表和国有资产监管代表 ,由其分别行使国有资产的出资人(股东)和国有资产监管的相应职能,以保证国有资产 出资人主体到位、监管有力的新型国有资产经营、监管制度。创设国有资产代表人制度 ,是国有资产所有权性质决定的,是法人制度在经营性国有资产所有权领域的具体运用 ,符合我国政治经济制度,适合于国有资产运行的现状。 1.国有资产代表人制度符合我国国有资产所有权的特点。国有资产所有者的虚拟属性 ,使国有资产的所有权与一般自然人的所有权不同,不能通过其真正的所有人来行使, 从而决定经营性国有资产所有权在行使时具有间接性、抽象性。国有资产所有权的这种 抽象性和间接性,如不明确具体的代表予以具体化,其具体的权能就无法转化为现实法 律关系中的权利享有与义务承担,创设国家所有权的制度目标也就会落空。再者,作为 代表人民行使所有权的国家,依照法律取得所有者的资格,所有人委托他人代为行使权 利,所有人依法有权委托代表人行使其经营权和监管权,(注:这里所说的经营权与我 国特指的全民所有制企业对国家授与其经营管理的财产享有的经营权不是一回事,前者 是指企业经营者经营企业的全部权利的集合。)此乃所有权人之法定而不容质疑的权利 ,因此在国家不便直接行使其所有权时,委托特定自然人代表行使其具体权能是所有权 理论所容许的。 2.国有资产代表人制度是法人制度在国有资产所有权领域的具体运用。法人作为依法 具有民事权利能力和民事行为能力并能独立承担民事责任的社会组织,拟制的人格属性 决定其本身不能直接表达其意思并从事具体的行为。法人的意思表示以及权利的行使是 由法人的机关来实现的[2](P.29、293),即由自然人组成的与法人的设立同时产生的形 成法人的意志并指挥法人活动的领导机构来进行的。换言之,法人的意思最终必须通过 法人机关的特定的自然人来行使。但法人机关本身并无独立的法律人格,不过是法人的 内部机构,“法人的机关,为法人组织体之构成部分,故机关与法人的关系,为部分与 全体的关系,此与关系不同。”[2](P.144—145)作为法人机关成员之特定自然人 与法人本身的关系,是一种职务、业务上的代表关系,法人机关中的特定自然人基于特 定的能代表法人的岗位或职务所为的对外民事行为,应为代表行为,适用代表责任[3]( P.334—350)。同样,作为国有资产所有者代表的国家,其意思表示和权利行使也具有 与法人基本相同的属性,(注:正是在这个意义上,西方法学界将国家称为公法人。)国 家以立法形式并通过具体的选任制度确定特定的自然人行使国有资产所有权之权能,该 自然人则依法获得这一具有特定的职责和权利的代表人资格,即代表权资格,依法享有 代表国家和政府行使国有资产经营、监管等方面的权利。 3.国有资产代表人制度是我国宪法上的人民主权原则在经济民主领 域的具体体现。人 民主权原则作为现代民主国家构成的基石,其中,国家公权力来自于人民是这一原则的 核心,以代表机制作为国家公权力行使的基本途径是现代国家实现人民主权原则的惯常 做法,反映在我国宪政上,即以人民代表大会制度为我国之根本政治制度,国家的一切 权力均来自于人民的委托授权,而国家权力的具体行使又是基于人民或人民代表的选举 、授权,由具体的国家公职人员代表国家实则代表人民行使治理国家、管理社会事务的 权力。反映在经济民主上,即国家代表全体人民享有对全民财产的所有权,其所有权的 行使也必须借助于代表机制才能实现,也就是国家通过立法委托授权,赋予特定的自然 人代表国家以出资人的身份依法对国有资产进行管理和经营。 4.国有企业市场主体资格独立的需要。把国有企业推向市场,使其具备独立的市场主 体资格,是我国国有企业改革的主要目标。在计划经济时代,全民所有制企业由国家直 接控制或经营,自然谈不上独立主体资格,实际上也不需要这种资格,而在新的国有资 产授权经营制度下,(注:关于授权经营制度,按照《全民所有制企业法》和《全民所 有制工业企业转换经营机制条例》以及相关政策和学者们的解释,即为国有企业对国家 授予其经营的国有资产享有占有、使用和依法处分的权利。但这一释义和理论本身有其 固有的缺陷。如前所述,国家本为国有资产之出资人,其出资行为在法律上即为设立企 业或对已成立的企业之参股行为,从法律规定的条件和法定程序来看,企业能否获得民 事主体资格,应以是否符合企业设立条件并是否按法定程序进行资格登记为判断标准, 这与国家是否授权以及授权大小、类别等并无必然联系。而依授权经营理论分析,如国 家授予了特定企业以经营国有资产的权利,则该企业依法享有独立主体资格和经营国有 资产之权,如果没有授权,则企业的地位作何断定,似乎成了难以解答的疙瘩。)由于 没有解决企业经营者的法律地位问题,即企业经营者的代表性问题,使企业以及企业经 营者犹如脱缰的马或失控的风筝,最终往往导致企业经营者行为的无序和自利化。在这 里,公权力主体的身份不允许国家去直接参与企业管理,但作为国有企业的出资人,国 家又不能对其出资在授权企业经营后就不见下文,更不能放任不管。在这种两难处境下 ,最好的解决途径是通过代表机制,委派自然人以出资人代表的身份参与企业经营管理 ,这样既可避免国家对企业的直接干预,又可借助其派出的自然人代表达到体现出资人 意志,而企业又不因此丧失其主体的独立性和权利的完整性。 以代表论为法理基础的国有资产代表人制度,在其构建过程中,应当考虑以下几个层 面的问题: 第一,建立立法授权模式,解决源头授权到位、合法的问题。国有资产所有权本质上 是国家代表全体人民依法行使所有权,而国家这一权利基于“主权在民”的法治原则。 (注:在这种情形下,国家对国有资产享有的是权利而不是权力,万万不可将之混淆。) 目前我国现有国有资产方面的立法,均为国务院或国务院部委制定,且均授权国务院代 表国家统一行使国有资产所有权,实为自己授权自己或下级授权上级,显然不符合法治 原则的基本精神。因此,必须首先由国家权力机关以国家立法形式,授权政府代表国家 行使国有资产所有权,使政府依法取得授权的依据。 第二,根据我国国有资产的分布现状,建立由政府对国有资产代表进行分级授权的制 度。目前我国国有资产所有权制度基本上依照“国家统一所有,政府分级管理”来设计 ,即原《国有企业财产监督管理条例》第5条、第6条规定的“国务院代表国家统一行使 对企业财产的所有权”,“在国务院统一领导下,国有资产实行分级行政管理。”这一 制度设计忽视了我国国有财产所有权分级代表行使的现实性。实际上,地方政府监管下 的国有资产已具有相对的独立性,已经形成为相对独立于中央政府监管下的国有资产的 财产类别。因此,在解决国家立法机关合法授权的同时,应同时授权地方政府有权代表 国家行使国有资产的所有权,由其直接对国有企业委任、派出国有资产代表人,以减少 政府授权的级阶。 第三,减少授权环节,授权代表一步到位,具体到人。为了减少代表制度不必要的中 间环节,人为增加代表成本,政府依据国家法律,在确立国有资产代表人时,应当授权 具体的自然人代表国家行使国有资产出资人的权利,它与现行的国有资产授权经营体制 不同,后者是授权给具体的法人机构或组织经营特定国有资产或持有国有股。国有资产 的出资人权利具体由自然人代表来行使,有以下几大优点:一是可以减少授权环节,节 省授权成本。二是有利于通过严格的责任制度来监督、约束自然人代表的经营行为。三 是授权自然人代表,有利于国有资产代表人制度与现行企业内部制度的衔接。国有资产 代表人是代表国家或政府行使国有资产出资人的权利,在未公司化的国有企业或国有独 资企业里,这一代表可以通过职工代表大会的选举机制或通过设立董事会,进入企业的 领导机构;在股份制企业内部则可通过股东大会的选举机制进入公司董事会或监事会。 而相反,如授权法人机构代表行使国有资产出资人的权利,则法人要么以其现有法定代 表人来行使,要么授权其他自然人代表行使,这样容易出现法人代表人制度与国有资产 代表人制度相互间的冲突,不利于现有企业制度的良性运作。(注:按现在政策和学界 通说,应授权现有国有重点企业代表国家行使国有资产经营权或国有资产出资人的权利 。对于全部资产均为国有资产构成的国有独资企业,由其代表国家行使国有资产出资人 的权利,除存在法人代表制度与国有资产代表人制度之间的冲突之外,尚不存在不同资 本利益之间的冲突;而如国有资产仅为控股或参股的具有国企背景的企业,由其代表国 家行使国有资产出资人的权利,则不惟存在法人代表制度与出资人代表制度的冲突,而 且还存在不同资本权属之间的利益冲突,因此授权国有重点企业代表国家或政府行使国 有资产出资人权利,与企业出资人制度和企业法人主体资格制度是极不相容的。) 第四,按其权能属性,实行分类授权,分类代表。经营性国有资产所有权权能在具体 运行过程中,主要由两大类权能构成:一为所有权权能在经营环节转化为股权的运行; 二为对具体经营者经营行为的监督管理。这两大类权能是相辅相成的。因此在制度设计 中,应分别设置代表国家行使国有资产经营、管理的出资人代表(国有董事)和代表国家 这一出资人代表对国有董事进行监督管理的监管代表(国有监事)。国有董事代表国家行 使国有资产经营决策权,国有监事则代表国家或国家特定机构行使对经营性国有资产的 出资人代表和其他企业经营者的监管职能。 综上所言,我们认为,在具体构建国有资产代表人制度的过程中,应变现有的国有资 产授权经营制度为:由国务院向国有独资重点大型企业或国有控股、参股企业委任、派 出一级国有资产出资人代表(国有董事和国有监事);现有地方管辖的国有企业,具体可 以参照国家委任、派出的一级国有资产代表人的做法进行。(注:我们认为地方国有企 业应纳入国有资产代表人制度的视野,但地方国有企业应止于哪一级,学术界存有争议 ,我们认为,地方国有企业应以省级为主,地市级可以保留少量公益性国有企业,县级 一般不应拥有国有企业。)然后由全资国有企业对其再投资企业或持有国有股的子企业 委任、派出二级出资人代表或国有股权代表。(注:非全资的国有企业向再设立的企业 派出的自然人代表不是国有资产代表人而是企业的代表人。其实,全资的国有企业(它 与国有独资公司不是同一概念)向其子企业派出的代表也是企业的代表,但由于全资国 有企业的全部出资都是国有资产,因此,其向子企业派出的股东代表也可以称为二级国 有资产代表人 。)对于国家而言,只需向全国有影响的若干个特大国有企业派出一定数 量的一级国有资产的代表人,国家监督管理的对象和范围可以大大缩小,管理、监督层 级由多级变为一级,监督、管理对象由企业变为国有资产代表人,如此,国家对国有资 产的市场运作的监控力将明显增强,国有资产的所有权的实现也就不至于再停滞于理论 上的空谈。 二、一级国有资产代表人制度构建的授权环节 (一)第一环节:国有资产代表人授权、委派主体的法律定位 国有资产代表人授权、委派机构的主体应归属于谁,是建立国有资产代表人制度首先 必须解决而不能回避的一个问题。对此我国现行立法,无论是适用于国有企业国有资产 管理的《全民所有制工业企业转换经营机制条例》、《国有企业财产监督管理条例》以 及后来取代它的《国有企业监事会暂行条例》,还是适用于股份制企业的《股份有限公 司国有股权管理暂行办法》,均确定国家所有、国务院代表国家行使国有资产所有者的 职能,对国有资产或国有股权,实行在国务院统一领导下,由国有资产管理部门(现行 国有资产管理局之部分职能被归并财政部)专职管理、分级负责的管理体制。具体而言 :(1)以立法主导新的国有资产代表人授权、委派主体。即由全国人大或其常委会通过 专门立法,授权国务院或地方政府(省级或地市级)作为委任、派出国有资产代表人的法 定主体,从而使国务院或地方政府在行使国有资产授权委派职权时有充足的法律依据。 (2)由国务院或地方政府设立专门的国有资产代表人管理工作部门。首先,通过人大立 法,中央由国务院作为行使国有资产所有者的代表,依法对具体国有企业委派一级国有 资产代表人。其次,提高现有国有资产管理部门的行政级别,扩大其工作范围,在国务 院之下设立统一、集中行使国有资产管理职能的跨部门的国有资产管理委员会,剥离其 他部委有关国有资产管理方面的职能。新的国有资产管理委员会为国务院管理经营性和 其他国有资产的法定机构和工作部门,具体负责国有资产代表人驻派企业的确定;国有 资产代表人的授权、委派方案的制订;国有资产代表人的遴选;监管制度设置以及相关 人员派选等方案的制订。再次,为了使国有资产管理委员会有更高的运行效率,可以在 拟设立的国有资产管理委员会之下设立国有董事总署和国有监事总署,作为依法对国有 资产代表人管理的日常工作机构,负责对国有资产代表人的日常管理工作。地方政府一 级国有资产代表人的委派可以参照中央的做法。 (二)第二环节:一级国有资产代表人派驻对象的确定 一级国有资产代表人的委派对象,对中央来说是国有重点大型企业,包括以下几种情 况:(1)原有国有大型核心企业,这一类企业是计划经济时代国家投资设立的企业组织 ,是国民经济的支柱力量。(2)原国务院行业经济管理部门,通过政府机构改革和职能 的转变,改为行业总公司,如中国纺织工业总公司、中国有色金属工业总公司等。(3) 国务院根据国民经济发展的需要,投资设立的重点工程以企业形式运行的,如长江三峡 工程开发总公司、大亚湾核电站等。(4)国务院根据国家宏观调控的需要设立的国有投 资机构和国有控股公司,如国务院为适用企业“债转股”的需要,设立的长城、信达、 东方、华融四大金融管理公司。(5)国务院根据原国有企业的关联性在原有国有关联企 业的基础上,组建新的企业集团或集团总公司。 国有重点企业的资产结构与组织制度对国有资产代表人的委派有一定的影响。我国国 有企业的内部领导体制,目前主要有三种形式:一是传统的未改组的国有企业即全民所 有制企业,按《企业法》实行厂长(经理)负责制,其中职工代表大会对厂长(经理)有选 举、复决的权利;二是国有独资公司,实行董事会领导制,并另设监事会对董事会之经 营行为进行监督;三是普通股份制企业,实行股东大会、董事会、监事会三权制衡的内 部治理体制。我国国有企业内部组织的领导体制,直接影响到国家委派的国有资产代表 人的地位和职权范围。但随着我国国企改革不断深化,董事会体制也必将成为国有企业 之内部治理结构的主要组织形式,它表明了国家向国有企业委派的国有资产代表人也将 以委派国有董事为主。同时又考虑对国有董事制衡的需要,在董事之外另行委派监事, 也是国有资产代表制度运行的一个重要方面。 (三)第三环节:国务院或地方政府对企业委派一级国有资产代表人 国务院对投资设立或持股的企业委派一级国有资产代表人是国有资产代表人制度最为 重要的一环。国务院对国有企业委派的一级国有资产代表人按职能主要有国有资产出资 人代表和国有资产监管代表,这里重点讨论国有资产出资人代表——国有董事的委派问 题,(注:以下为行文方便,特将出任国有企业董事、监事的国有资产代表人非严格地 分别称为国有董事、国有监事。)根据前面对驻派对象的不同内部组织制度背景的分析 ,我们可以把国务院对投资设立、授权经营的企业委派一级国有资产代表人分为以下三 种情况:(1)对未改制的国企,根据《企业法》规定的厂长、经理负责制,可根据职工 选举结果,再经授权委任当选的厂长、经理及其组成人员为国有资产代表人,或者通过 授权、委任特定候选人交由职工代表大会选举决定,再予以正式委任。(2)对国有独资 企业,根据我国《公司法》第66条规定,国有独资企业不设股东会,由国家授权投资的 机构或者国家授权的部门授权公司董事会行使股东会的部分职权、决定公司的重大事项 。国务院对授权经营企业委派的一级国有资产出资人代表实则是委派国有董事。国有董 事和其他独立董事组成董事会,按委任或经选举,产生董事长,董事长无特殊权利。(3 )对普通股份制企业,根据股份制企业内部机构的设置,国有资产代表人主要是以股权 代表的身份出现,国家也主要通过对国有董事和国有监事的委派以实现国有资产出资人 的权利。但是,与国有独资公司董事的委任不同,普通股份制企业的国有董事的委派具 有间接性,国家委派的国有资产代表人只有通过公司内部权力机关——股东大会的选举 ,才能合法地进入公司董事会或监事会,因此股份制企业的国有董事或国有监事实为国 务院依照公司法和公司章程委任的经公司股东大会选举程序确定其董事身份的国有资产 代表人,这种国有董事的委任首先表现为国有股东代表的委任。 三、二级国有资产代表人委派的授权环节 二级国有资产代表人的委派是指在一级国有资产代表人的委派之后,国家投资设立的 全资国有企业(而非国有独资公司)把特定国有资产以国有股份的形式,设立独资子企业 或向股份制企业进行再投资和参股,该国有企业作为国有股的持股主体,依照公司制度 ,有权向其设立的独资子企业或参股的股份制企业委派国有股权代表人,因此,二级国 有资产代表人的委派实则为二级国有股权代表人的委派问题。二级国有资 产代表人的委 派的授权环节,主要包括:(1)国有股二级持股主体的归属问题。(2)二级国有股权代表 人的委派及其管理。 1.关于国有股二级持股主体的归属问题。 我们认为,国有股二级持有主体的归属以及二级国有资产代表人的委派、任命源于一 级国有资产代表派驻的企业的转投资和再持股,而只有当企业的转投资和再持股具有国 有资产或国有股份性质时,才发生二级国有资产代表人的委派和任命问题,因此,二级 国有资产代表人的委任、派出是否必要,实际上取决于一级国有资产代表所驻企业的资 产结构以及由此而形成的再投资与再持股性质。它具体可以分为以下两种情形:(1)一 级国有资产代表人所驻企业的全部资产为国有资产构成,它包括未改制的国有企业、国 有独资企业以及全部股份由分属于不同国有投资部门投资形成的有限责任公司和定向募 集的股份有限公司。在此种情形下,一级国有资产代表人所驻企业的再投资和再持股则 可视为具有国有出资性质,无疑,为了行使投资人和持股主体的权利,就发生这些企业 向其投资或持股企业委任、派出二级国有资产代表人的问题。(2)国有资本或股份仅为 一级国有资产代表人所驻企业的全部资本或股份之一部分。如这些企业把其所支配的财 产用于再投资或再持股,其性质则不再具有国有出资性质。此种情形下,只发生企业法 人委派法人股代表问题,而不发生二级国有资产代表人的委任与派出问题,尽管两者的 委派路径、程序具有相同性,但由于企业资产构成背景的源头因素,决定了二级国有资 产代表人的委派主体,只能是一级国有资产代表人驻在的且全部资本由国有资本构成的 国有企业。目前主要是以国有独资企业以及由多个国有出资人设立的具备国有性质的股 份公司,因而,二级国有股的二级持股主体资格应归属于它们。 2.二级国有股权代表的委派。 国有股二级持股主体对国有股权代表的委派,受制于国有股所在公司之内部治理结构 的设置,现代公司股东大会、董事会以及监事会这一权力运作机构的互相制衡关系,决 定国有股持股主体对国有股权代表之设置形式也必须符合公司内部制衡机制的安排,特 别是应通过对国有董事和国有监事这两种国有股权代表的分别委派,使国有董事、国有 监事分别行使国有股股东的经营决策权和监督权。 四、国有资产代表人的监督制度 完备的国有资产代表人的监督制度,乃是保证国有资产代表人权利之正当行使、义务 切实履行以及职责之严格恪守的关键,因此在理顺国有资产代表人的两级代表授权环节 之后,合理设置国有资产代表人的监督制度,则成为避免国有资产代表人制度重走原有 国有企业法定代表人制度老路的必要条件。我们认为,设立国有资产代表人监督制度, 除有赖于通过财产登记、审计与监察、独立董事与监事的委派与推荐以及优胜劣汰的进 退机制等外部监督机制进行外部监督之外,还应创立独立的国有资产监管代表人制度, 以形成国有董事和国有监事这两种代表人的平行监督和相互制衡的内部制约机制。 平行监督的基本思路是鉴于现有国有企业领导人权力的过分集中造成其权力滥用,并 针对目前存在的对国有企业领导人的多元监督体制的缺陷,把对国有资产代表的监督纳 入到国有资产代表人制度,即把国有资产代表人分设为国有董事和国有监事,即国有董 事为行使国有资产出资人之经营决策权代表,国有监事为行使国有资产出资人之监管权 代表,通过国家对国有董事与国有监事的分别委派,使其相互监督和相互制约,并与国 家另行委派的独立董事、独立监事以及职工选举的职工董事和职工监事,形成共同制衡 国有董事的监督格局,其中国有监事的重点在于对国有董事进行监督。 现有国有资产监管制度的制度安排主要有任期经济责任审计制度、稽察特派员制度、 外派监事会制度等。从现有的这三种监管制度的职责范围和具体运行来看,任期经济责 任审计制度是根据国有资产代表人委任状及相关法律确定的任期责任制,对国有企业领 导人实行的具有行政作用的财务监督,有其独特的价值。但是从稽察特派员制度和外派 监事会制度的具体制度功能和运行来看,尚存在以下一些值得探讨的问题:(1)这两种 监管制度实际都是国有资产监管代表人制度,稽察特派员制度和外派监事会制度从其监 督的对象(国有重点大型企业)、监督的重点(财务监督)、监督职责的范围(法律法规规 章的实施情况、财务状况、国有资产营运状况和企业负责人的经营行为)是基本相同的 ,说明这两种制度实际都是属于国有资产监管代表人制度,而且,《国务院稽察特派员 条例》第18条的规定也说明这两种制度的制度功能是相同的。但是稽察特派员与外派的 监事会的管理路径则分别由不同的机构行使,且分别适用《国务院稽察特派员条例》和 《国有企业监事会暂行条例》,因而造成这种实质功能相同的监管代表制度因法律边界 的模糊和管理部门的不统一而发生冲突。(2)这两种监管制度均是外生的,这种外生的 监管制度本身在运行中有着两大障碍:一是如何充分地获得被监管企业及负责人的相关 内部信息,这是监管制度能否有效特别是有针对性的前提,尽管《国务院稽察特派员条 例》和《国有企业监事会暂行条例》均授权稽察特派员、监事会成员派员出席企业有关 会议,但这种法律选择性规定授予的是稽察特派员或外派监事的权利,这种权利没有相 应的企业内部制度机制如会议通知程序等予以有效保障。二是如何与企业内部的监督机 构诸如职代会、股东会、监事会、相关党组织的纪检机构进行协调、互动乃至衔接而不 至于发生冲突,目前我国法律上未予明确规定,而全赖他们在实际运作中与企业具体的 内部监督机构的磨合。这两大障碍如不解决,就难以使国有资产外部监管到位,从而造 成国有资产监管资源的浪费和监督的负效益,它与国有资产监管制度的设立目的是相悖 的。(3)适用范围有限,特别是关于外派监事会,它只适用于未改制的国有企业或国有 独资企业,而对有国有企业背景的股份制企业则不能与其内部监事会形成契合力量。 为解决上述制度中存在的问题,特别是为了使国家派入的监管代表人与企业特别是公 司化改制的企业之内部监督机构的良性对接,我们认为,在进行制度设计时,应既充分 行使国有资产监管权,又必须照顾企业本身的独立性,对现有国有企业外派和内生的监 督制度作通盘考虑,进行一体部署,将之纳入到国有资产代表人制度的框架内,具体可 作如下考虑:(1)合并现有向国有重点大型企业派出的稽察特派员和监事会,统一改为 国务院委任或派出稽察监事或国有监事,赋予国有监事以相当于现有稽察特派员相同的 权力,并明确其监管国有董事的职责范围及监管目标,使之与前述的国有董事制度相对 应。(2)通过立法衔接,利用现有的《企业法》和《公司法》规定的内部治理机构组建 程序,使委任或者派出的国有监事通过企业内部制度,以合法的程序进入企业内部监督 机构,成为企业内部监督机构的负责人或主要成员,使国有监事利用公司内部监事机构 的制度优势,通过出席、列席参加股东大会、董事会、监事会、职工代表大会,以充分 地获得有关企业、国有董事或企业负责人的相关信息。(3)充分发挥国有企业或有国有 股份公司职工监事的作用,使国有监事和独立监事、职工监事相互配合和协调,发挥稽 察监事或国有监事的职权优势、职工监事的民主监督优势和独立监事专业监督优势,以 提高企业内部监督机构对企业领导人、企业经营人员和企业经营状况的整体监督效益。 (4)完善现有稽察特派员和派入监事会成员的职务、亲属回避规则以及资格限制,并对 其任期制、回避制作出具体规定,其中职务回避应当符合国有董事与国有稽察监事分设 制衡的要求。(5)严格国有监事的责任制度。应建立国有监事的双重负责制:其一,国 有监事作为代表国家行使国有资产监管职能的代表人,应当对委任、派出的国务院或特 定机构负责并 报告工作,怠于职责、疏于注意、或违法违纪而未履行监督职责或未完成 监管责任目标的,应承担相应的行政及赔偿责任;其二,国有监事作为国有股所在公司 之监事会的负责人或主要成员,应当对全体股东负责并向其报告工作。国有监事如因怠 于职责,疏于注意或违法、违章而使国有出资人利益遇到重大损失的,应承担相应的民 事责任。 按照上述制度构想建立起来的独立的国有资产监管代表人制度,有利于明确现有国有 资产管理职责的部门归属,理顺国有资产监管代表人授权、委派、派出的路径,消除现 有不同监督制度之间互不协调和相互冲突的消极现象,无疑有利于充分发挥国有资产监 管代表人的作用,提高国有资产监管制度的监管效能。 经营论文:经济能人主导的经营性管制 以土地均分为主要特点的农业家庭承包经营,提高了村民家庭经营和农业生产的积极性,极大地促进了农村经济的发展和农民收益的提高,显示了其卓越的经济功能。正因为这样,家庭承包经营受到了广大农民的欢迎以及国家的支持。但是,也不能否认,农业家庭承包经营弱化了村庄集体的经济功能。“交足国家的、留足集体的、剩下都是自己的”分配方式在调动农户农业生产积极性的同时,致使村庄集体作为一个经济实体单位的主动性几乎丧失,留给集体的只是那一小部分固定的土地承包费。农业经济的“去集体化”在很大程度上导致了村庄集体经济的薄弱和发展受阻,从而也影响到村级公共财政的实力。乡镇企业是一项具有中国特色的农村发展工程。从某种意义上说,正是乡镇企业促使中国农村经济走出了“无发展增长”的困境。在实现经济增长的同时,导致了农村经济的结构性调整,由此构成了真正意义上的农村经济发展。中国农村的乡镇企业源自时期的社队企业,天生具有“集体性”。正如有的研究者所说:“农村工业天生就与社会主义集体相生相依。”③所谓乡镇企业的“集体性”,主要是指乡镇企业与乡村集体组织在经济上的相互支持特征,以及乡镇企业对乡村集体的社会归属特征。20世纪80年代以来,随着个体、私营经济的发展,各地乡镇集体企业逐渐走向衰退。其中一部分自然倒闭,一部分则在政府号召下通过企业改制变成私营企业、私人承包企业、股份合作企业等。继农业经济“去集体化”之后,农村工业也逐渐完成了“去集体化”的过程。从一定意义上说,乡镇集体企业所承担的乡村集体义务,是与企业的产权性质密切关联的。只有在村庄集体所有制的前提下,村庄企业才有义务、有可能根据村集体的要求承担村庄“集体性”义务。 随着企业改制而导致的集体产权解体和私有化,乡镇企业无需再对村庄集体承担义务。这意味着农村社会主义集体传统发生了转型,即村庄集体所有制大为削弱,集体土地制成为维系村庄集体所有制的主要支撑和村庄共同体的主要纽带。同时,这也意味着村庄集体再分配的原则受到强有力的挑战,村庄公共权力的运作失去了集体企业的经济支持。然而,国家构建的村民自治制度,在法律上确立了村庄的独立自主地位,村庄成为了具有自身利益和自主权力的自治单位。村民自治要求村民依托经过民主选举产生的村庄公共权力组织实现自我管理、自我教育和自我服务。村庄公共权力组织和村民群众在获得相对自主权力(权利)的同时,面临着一系列管理、教育、服务的新情况、新问题和新挑战,迫切需要强有力的集体经济和村级公共财政支持。否则,村庄公共权力组织将因无钱办事而陷入瘫痪,村民的自我管理、自我教育、自我服务也会因缺乏公共财政显得力不从心,难以实现村民自治的理想功能。由此,农村经济的“去集体化”改革,客观上与村民自治的运作和发展产生了新的矛盾①。正是在这样的特殊背景下,经济能人成为了村民群众期待的对象。因为经济能人懂得经营管理,有远见,具有开拓精神,而且拥有丰富的社会关系资源,具有发展集体经济的能力。村民选举他们为村庄领袖,希望能借此达到发展集体经济、增强集体实力的目的。经济能人也深知村民群众的期待,很多经济能人主政后把创业发展确定为村庄治理的工作重心,特别是以集体资产增值为村庄治理的主要目标。毫无疑问,投资增值是一切企业和资本的本性。经济能人创办和经营企业,“基本生产目的是实现利润的最大化,增加个人财富”②。不可否认,村庄与企业有所不同,它是一个社会共同体,其治理在更大意义上是一种公共治理和社会管理,具有综合性。20世纪80年代以来,中国农村实行村民自治,要求村级公共权力组织领导村民通过自身的努力实现村庄的发展和村民的富裕。在以经济建设为中心的政策导向下,村庄追求经济发展,村民追求财富增长,发展和壮大村庄经济顺理成章地成为了村庄治理的中心任务。正因为这样,主政村庄的经济能人往往会把其经营中的成功经历和管理经验移植到村庄治理中,把村庄视为类同于企业的法人实体进行经营管理,并将集体资产的保值、增值确定为村庄治理的主要目标。事实上,村庄确实也是一个经济法人单位,只不过在国家制度安排中,它是以村经济合作社的组织形式出现的。当下村级公共权力组织一般实行一体化运作,这势必要承担起组织和领导集体经济发展的职责。在实践中,在经济能人主导下,相当部分村庄的治理已经突破了维护村庄生产、生活秩序和保一方平安的维持型治理的框架,把村庄的创业发展视为村庄治理的第一要务。相应地,集体资产的增值被确定为村级组织和村庄领袖的主要创业目标和工作任务。 利益导控:村庄治理的主要方式几千年来,中国农村治理的合法性主要地是韦伯所说的传统合法性。孙中山建立中华民国后,传统的农村治理秩序受到了严重的冲击,建立在血缘关系基础上的家族统治和乡绅治理逐渐失去了合法性基础,中国农村社会陷入了权威真空状态。1949年,中华人民共和国成立,结束了中国农村的权威真空状态,建立了党对农村社会的强有力领导,通过国家对农村的有效政治整合,逐渐形成了以党的威信、干部魅力、行政统制等为基础的新型农村权威。“”时期农村经济社会发展几近停滞,从而使党领导农村社会、国家治理农村的合法性出现了危机。十一届三中全会以来,党和政府提出了以经济建设为中心的一系列方针政策,试图通过经济建设的成就,重建党对农村领导以及乡村治理的合法性基础。为此,鼓励和倡导能人治村,实现农村治理的精英替代。正是在这一特殊时代背景下,新兴农村经济能人得以迅速崛起,主导或主政村庄治理。经济能人当政后,较为深刻地认识到了这一农村发展趋势,在村庄治理过程中突出了利益的功能,从村庄治理面临的现实问题和民众需求出发,选择村庄管理方式。以公共利益诉求为村庄管理的旨归。80年代以来,党和政府陆续推出了一系列农村改革政策,取得了显着成效。不过,在农村改革取得重大成功的同时,也带来了一系列新的“三农”问题,困扰着这一时期的农村治理。由于各地农村面临的任务和所处的环境不同,“三农”问题在不同的地方、不同的村庄会有不同的表现形式;但经济增长、农民增收、村民生活改善、村庄和谐发展已成为现阶段最为急迫的“三农”问题。 从某种意义上说,村庄治理的合法性基础很大程度上依赖于上述几个方面取得的成就。换言之,现阶段村庄治理的合法性主要以治理绩效为基础,村庄公共权力组织及其领导人能不能得到村民的认同,最终要看在发展村庄经济、增加村民收入,提供公共产品和公共服务、改善村民生活,保护村民的合法权益等方面取得的成效。在当代,村庄治理作为一种公共治理的具体形式,势必要以利益诉求为旨归。那么现阶段的村庄治理以何种利益为诉求,个人利益?集团利益?抑或公共利益?从学理意义上说,公共利益应最终提高大家的福利,而不是几个人 的福利。就村庄治理来说,村庄集体和绝大多数村民的根本利益就是最高的公共利益,较之于阶层和派系、家庭和个人的利益,显得更重要些。经济能人主导的村庄治理之所以以村庄公共利益诉求为旨归,主要取决于以下一些情况:第一,现阶段村庄治理的性质。在制度下,村庄治理是国家行政的一部分,村级组织是国家政权机构的末梢。在自上而下的行政统制下,村级组织及其干部必然以上级的意志为自己的意志,听从上级的命令和指挥。因此村庄治理自然以国家利益为旨归。80年代以来,中国农村逐渐推行村民自治制度,村庄治理由行政管理转变为群众自治,由国家统制转变为社会自治,由此凸现了农村基层社会管理中的村庄本位和村民主体,突出了村庄和村民的利益诉求。村庄治理性质的改变,势必导致治理价值定位的改变,致使村庄领袖从村庄和村民的主人地位考虑村务决策和管理,在尽可能地兼顾多重利益的同时,把村庄的集体利益和绝大多数村民的根本利益作为村庄治理的!基本诉求。第二,市场经济的发展。在传统的计划经济体制下,抹杀利益在经济活动和社会行动中的功能;倡导大公无私,强调个人利益、集体利益无条件地服从国家利益。因此,农村经济活动和村庄治理行为以国家利益为最高诉求,以完成和超额完成国家任务为目标。 80年代以来,中国开始了以市场经济为取向的经济改革。从一定意义上说,市场经济是一种利益经济,它强调利益诉求,把利益视为经济活动的动力和目标。尽管在市场经济运作过程中,也强调国家、集体、个人三者利益的兼顾,但其内涵似乎发生了根本性的变化。它不再是要求个人利益无条件地服从集体利益,集体利益无条件地服从国家利益,而是在充分尊重各方利益的基础上,合理地兼顾三者利益,协调处理好国家、集体和个人的利益关系。第三,村庄领袖的角色定位。作为村庄领袖的经济能人在村庄治理过程中扮演着多重角色,诸如村庄当家人、上级政府人、派系或阶层代言人、家庭或亲友利益代表等。角色的复合和叠加性质决定了他们的治村行为势必呈现多重利益取向,往往是多种利益诉求的妥协和平衡。然而,经济能人在主政村庄治理的过程中,一般把村庄当家人的角色视为最重要角色,在扮演多重角色中努力发挥好村庄领袖的角色功能。面对众多利益的权衡,在村庄治理实践中更多地倾向于村庄公共利益的诉求。惟其如此,很多经济能人在主政过程中能够努力保护和扩大村庄公共利益,以村庄发展和多数村民获取更大利益为自己当村官的主要追求。充分挖掘村庄的资源存量,同时利用私人拥有的资源和关系,发展村级集体经济,推进村庄公益事业。以村庄公共利益为重,必要时牺牲部分个人利益。当村庄和村民的利益受到侵害时,作为村庄领袖的经济能人时常会凭借村庄和个人拥有的社会关系资源等进行抵制和扞卫。同时,借助自己在企业经营中积累的能量,结合村庄能够提供的条件,巧妙地采取各种手段和策略,积极争取政府的政策倾斜和优惠,扩大村庄公共利益。以利益诱导为村庄管理的主要手段。村庄管理是村庄公共权力组织和村庄领袖为实现村庄治理目标而进行的活动。村庄领袖总是要依赖一定的权力运作机制,采取一定的方式和方法,以最大限度地实现管理目标。当今中国的农村,村庄管理的内容极其广泛,各种事项管理的适用方式不尽相同,而且在不同的村庄具有不同的管理环境。但任何一种村庄管理行为均体现为村集体权力主体对权力客体的调控和影响,在管理方式上又常常表现出某种共同性和统一性。有学者把公共管理的方式大致分为动员教育、报偿奖励、制裁惩罚等类型①。公共权力组织和村庄领袖一般会根据不同的管理对象综合运用动员教育、报偿奖励和制裁惩罚等方式,以引导和规范村民的行为,实现调控目标。在经济能人主导的经营性管理中,村庄管理方式特别注意利益机制的运用,注意利益诱导。
民事法律论文:论合伙的民事法律地位 [内容摘要]现代意义的合伙不仅具有契约性特征,同时还具有团体性的特征,是一种经济实体;将合伙确定为第三民事主体并不是人为地提高合伙的地位,而是社会生产方式发展的必然结果;将合伙确定为第三民事主体的标准在于其是否具有团体性。 [关键词]:合伙 民事主体 团体性 合伙作为一种历久不衰的联合经营方式,在社会经济发展史中担当了极其重要地角色。即使在公司制度十分发达的今天,合伙仍以独特地方式在现代经济生活中发挥着重要作用。当前,随着我国加入WTO,中小企业通过合伙的方式来扩大经营规模,以提高国际竞争能力,应对加入WTO所带来的挑战,无疑具有重要的现实意义。但是,由于种种原因,合伙的民事法律地位至今仍不明确,这已成为制约合伙制度发展、甚至经济发展的重要因素。因此,研究合伙制度,明确合伙的民事法律地位的任务十分必要。 一、合伙的本质 合伙作为种古老的社会现象,始终是作为一种联合经营方式出现的。但给合伙下一个确切地、能反映其本质特征的定义,并不是一件十分容易的事。因为,合伙是始终处于不断完善的过程。在不同的历史时期、不同的地区,合伙表现出不同的形式和特点。早期的合伙是指,二人以上互约出资、经营共同事业,共同分配损益的契约。[1]其本质特点体现为:合伙财产不具有独立性,属于合伙人按份共有,合伙人可以依自己意志处分合伙财产;合伙之间体现为一种契约关系,合伙只能对合伙人有约束力,第三人没有约束力;合伙事务执行人为全体合伙人的人,适用民法上之规定;合伙对外不承担责任,由各合伙人对外承担无限连带责任。这些特点使“合伙成为与合伙人不能分离的‘人的组合’,成为一种单纯的契约关系。在民法中合伙往往作为契约的一种形式规定在债编中”。[2] 在近代和现代,随着社会经济的发展,合伙的形式、内容都出现了新特点,有的甚至发生了本质变化。首先,由契约性共同体发展成为注重团体性质的共同体。这一转变主要是通过合伙财产的性质由松散型向集中型转变来完成的。近现代,合伙的财产越来越脱离自然人而成为相对独立的财产,主要表现为:合伙存续期间,合伙人不得请求对人合伙财产进行分割,不得擅自转让自己的财产份额,合伙债务不能与合伙债权相抵销等等。因此,“合伙虽为一种契约,但民法上对于已成立之合伙,赋予团体性。”[3]但合伙由单纯的注重契约性向注重团体性转变,并不是偶然地,而是社会经济发展状况所决定的,“是合伙者在当时条件下为最方便地完成持久的商业活动所为的明智选择。”[4]其次,合伙的规模由弱小趋向庞大。主要表现为合伙的绝对数量不断增长,合伙所涉及的领域不断扩大,合伙的形式和成员结构出现多样化,合伙的个体规模不断膨胀。例如,卡特尔就是若干企业法人,通过契约的形式,结合而成的合伙同盟。再次,合伙的法律地位不断改变。当前,有些国家已承认合伙具有民事主体的地位,即使不承认合伙为独立民事主体的国家,大都不同程度地赋予合伙一定的权利。如可以起字号、可以在银行设立账户、可以成为独立的纳税单位,部分国家的法律还允许其可以自己的名义起诉应诉。 这种发展变化后的合伙,与自然人具有明显地区别,同时,也不是自然人或法人之间的简单的结合,它在一定程度上已经脱离了合伙人个人,成为享有相对独立的权利义务的具有团体性的实体组织。合伙也不是法人,它是以共有财产关系为基础建立的社会组织,各个合伙人必须以自己的个人财产对合伙债务承担无限责任。实际上,合伙一方面同时具有自然人和法人的某些特征,另一方面又有自己所独有的特征。有学者认为,合伙是自然人独立经营与法人经营之间的一种过渡性经营方式。但是,合伙并非仅是过渡性的联合,它在漫长的发展历史中,已经形成了自己独立的、稳定的经营方式,形成自己特点,这些都是法人和自然人所无法比拟的。[5]依据合伙在近、现代的变化中所体现出的特征,近、现代的合伙可作如下定义:两个或两个以上的民事主体通过订立合伙协议,共同出资,共同经营,共享收益,共担风险,并对合伙债务承担无限连带责任的经济实体。[6]这种合伙与契约性合伙的本质区别,同时也是其所具有的本质特点在于,这种合伙不仅具有契约性特征,同时还具有团体性的特征,是一种经济实体。合伙协议与依其成立的经济实体(合伙组织)是两个不可分割的组成部分。合伙协议是合伙组织的前提和基础,合伙组织是合伙协议的结果和实施保障;合伙协议形成合伙之间内部的权利义务关系,合伙组织则以全体合伙人作为相对独立的团体同第三人形成外部的权利义务关系。 这种以注重团体性为特征的合伙,虽然在近现代社会大量出现,但其并未有也不可能完全将早期的契约型合伙排斥于社会经济生活之外。相反,早期的、契约型的合伙在现代生活中,仍然比比皆是,并仍发挥着其独特功能。但以注重团体性为特征的合伙,其体现出的不同于契约型合伙的特点,对作为其外在反映的法律提出了挑战。法律面对其社会基础的变化是否应做出相应变化,应如何做出变化,成为法学界长期争论的问题。 二、关于合伙是否具有民事主体资格的观点 关于合伙的是不是民事主体,是一个历来有争议的问题,主要包括以下两种观点: (一)、合伙具备民事主体资格。支持这一观点的学者对合伙的性质存在多种态度,包括“非法人团体说”、“准法人说”、“法人说”以及“第三民事主体说”等。将以上观点的理由综合起来,主要有以下几个方面(包括支持部分合伙是独立的民事主体的理由):1、合伙的财产共同共有,相对独立。因为合伙人在合伙关系存续期间,对于全部共有财产不分份额地、平等地享有所有权,实际上失去了自由支配、处分个人出资财产的权利,只有在合伙散时,才能对合伙财产主张相应的权利。个人合伙财产的这种相对独立性,足以使其成为民事主体。因为财产自主权是作为民事主体的必具条件。个人合伙,它既然能够作为商品交换关系的一方来处分商品所有权,就说明享有财产权,即使这种财产权不是独立的所有权、经营权而是由合伙的应有份额所合成的共有权也并不影响其民事主体资格的成立。[7] 2、合伙具有相对独立承担民事责任的能力。合伙作为一个组织实体,是以自己相对独立的合伙财产为基础开展各项经营活动,并以这些财产承担债务和责任,只有在合伙财产不足以补偿合伙债务和亏损时,才由合伙人以自己其它的个人财产承担无限连带责任。即合伙组织承担的是直接责任,合伙人承担的是补充责任,因此,合伙组织具有相对独立承担责任的能力。[8] 3、国外民事立法先例表明,部分国家确认了合伙的民事主体地位。1804年的《法国民法典》并没有规定合伙为法人,由于合伙几乎适用有关法人的一切规定,后来,法国不得于1978年重新修订《法国民法典》,通过新的立法澄清旧法含混的规定,明确宣布合伙为法人;美国《统一合伙法》赋予了合伙独立法律实体地位。我国应借鉴国外的民事立法先例。[9] 4、赋予合伙独立民事主体地位是合伙在社会经济生活中的地位和作用决定的。1900年的《德国民法典》,为适应进入垄断阶段的资本主义经济发展的需要,正式确立了法人制度,并明确了法人的主体地位。从而打破了自然人作为唯一主体的格局。法人被法律确定为民事主体归要结底是由法人在社会经济生活中的地位所决定的。当前,由于合伙本身的特点和经济形势,决定了合伙在社会生活中会发挥巨大的作用,赋予这类组织民事主体资格,不仅有利于维护合伙组织及债权人的权益,而且有利于国家对其进行必要的管理与监督,从而确保社会经济的稳步发展。[10] 5、合伙具有独立的法律人格。对于任何法律制度来说,无论它在立法中是否承认,也无论在何种情况下,法律都将赋予一定的人、团体、机构和组织以法律人格,否则,他们无法在社会中以自己的名义进行活动。现代法律只赋予了自然人和法人以人格。但从逻辑上讲,并非不可能将法律人格赋予其他团体,如合伙。法律人格的构成要素来看,合伙完全符合相关要求,因此,合伙也应成为民事主体。[11] (二)、合伙是不具备民事主体资格。支持这一观点的理由主要有:合伙本身不是民事权利主体,不具有法律直接授予或实际承认的独立的民事权利能力;合伙本身不具有独立的财产;合伙不能独立地承担民事责任。[12] (三)、评析:综合以上理由,无论是肯定性理由还是否定性理由,都或多或少地存在一些不足。从总体上来看,主要表现以下几个方面: 1、部分学者没有注意到合伙的不同类型,在论证对象上存在偏差。合伙作为一种古老的社会现象,具有历史性。法学界之所以到近现代才讨论合伙是否应当成为民事主体,根本原因在于合伙在历史发展中表现出了新的特点,出现了新的类型,即体现为团体性的合伙。法律对这种新的类型的合伙是否应当做出相应规定,是否应将其“翻译成新的法律形式”,是法学界出现争论的根本原因。而其争论的着眼点,当然在于这种新出现的、表现出新的特点的合伙。只有将这种合伙作为研究对象,才能把握事物的本质,才能在法律上有所创新。但新类型的合伙的出现,并不意味着原有类型的合伙必然会退出“历史舞台”,社会生活中仍有其生存和发展的空间,新旧类型的合伙在同一社会是能够共同存在的。因此,我们所研究的重点应是体现为团体性特点的合伙,而不是旧的体现为契约性特点的合伙。但部分学者在此处出现了偏颇,没有能够正确区别合伙的不同类型,而是把将所有的合伙都囊括入其研究的对象,导致重点不清,方向不明,结果当然可想而知。 2、大多数学者都是以是否具有法律所规定的民事权利能力,作为能否成为民事主体的判断标准。[13]因为,民事权利能力是由法律规定的,因此,这一标准可以说是以法律规定为标准。以法定规定作为判断民事主体的标准,具有一定合理性,但没有从根本上分析问题。因为法律只是反映立法者思想的一个工具,其本身没有解释将权利能力赋予某一主体的原由,其反映的是“民事主体与国家之间的关系”,“只是国家向民事主体提供的取得民事权利的一般前提。”[14]公民、法人具有民事主体资格,不是与生俱来的,也不是单纯地由法律所规定的,归根结底是由一定社会生产方式决定的。只有看到作为工具性质的法律条文的背后所隐含的根本原因,即立法者的界定民事主体的实质、内在标准,才能真正认清民事主体的实质。这样才可以跳开原有的误区,不再局限于就标准论标准等简单的思维模式,而是从实质来把握问题。因此,以是否具有法律所规定的民事权利能力,作为能否成为民事主体的判断标准具有不足之处。 3、持肯定态度的学者同时还提出国外已有相关的立法,我国因此也应作相应规定,同样缺乏足够的说服力。因为法律制度的移植绝非简单的抄袭,而应当考虑方方面面的因素,最终做出综合的判断,不能因为外国法有规定,因此我国法也应做出相应规定。 4、有些学者提出赋予合伙独立民事主体地位是合伙在社会经济生活中的地位和作用决定的,合伙具有独立的法律人格。这两种观点,无疑更注重从本质上分析问题,似乎已经触及了问题的实质。但遗憾的是,学者们并没有将二者很好地结合起来,只是从其中的一个方面来分析和观察问题,没有看到二者之间存在的必然联系,在认识上不够深入,没有能够真正把握问题的实质,有必要进一步深入探讨。尤其是关于合伙具有法律人格的论述,在观点颇为正确的情况下,其论据又陷入了民事权利能力范畴内,十分可惜。 三、判定合伙能否成为民事主体的标准 法人作为一种民事主体已成为不争之事实,而同样作为联合经营方式和社会组织之一、并且与法人有众多相似之处的合伙,能否同样成为民事主体,可以从法人的形成和发展过程中找到答案。 (一)、法人制度的形成和实质。古罗马时期,尚无完整的法人制度,也没有“法人”一词。至共和国时期,开始承认某些特种团体享有独立的人格。帝国时期进一步认为国家、市政府也具有权利义务主体的资格。因此,当时罗马的法人实质上就是一种“具有独立法律人格的特殊团体”。至帝国后期,这种团体已大量存在。罗马法时期法人制度的萌芽,其理论基础是罗马法中人格观念的产生和演进。[15]同时,罗马法时期的学者对其做出了精辟论述。五大法学家之一乌尔比安提出,“团体独立的性质,虽然由于它的组织成员全部改换,也不影响其独立存在;因为团体的债务并不是其各个成员的债务,团体的权利也不是其各个成员的权利”[16]但在罗马法时期,具有团体人格性质的社会组织只是由法学家们以理论的形式指出的社会客观情况,罗马法时期并没有形成明确的法人概念和真正意义上的法人制度并没有形成。 到了资本主义时期,商品经济的高度发展,促使资产阶级通过联合的方式来扩大自身规模,增强竞争力,同时又尽可能地降低风险。“十八世纪最大发明”-股份公司应孕而生。这类组织在凝集资本快速性、巨大性,获取利润的最大性,及降低商业风险的程度性等方面,体现出的前所未有的魔力,使十八、十九世纪高度膨胀的个人本位主义受到了严重冲击。“随着个人本位主义诉求的不断理性化,在产权领域,个人所有权开始由支配向利用方向发展。当投资者(股东)凭藉股权获得预期回报时,遂改变了当初的”所有权偏好“。公司法人所有权── 一种以团体的名义受领权利和承担义务的机制或方式逐渐获得了社会的认可。个人本位主义最终在团体(社会)本位主义中找到了自己的价值依归和理性参照,并使个人价值取向的”个体功效性“同整体价值取向的”社会功效性“互为条件,相得益彰。现代公司制度进入黄金发展时代。”[17] 1900年的《德国民法典》,及时适应了资本主义社会经济发展的需要,正式确立了法人制度,并明确了法人的主体地位,从而打破了自然人作为唯一民民事主体的格局。因此,真正意义上的社团法人乃是随着社会(团体)本位思想的兴起和西方各国在相应立法中明确规定法人制度之后才得以出现。 祁克认为,这种以团体本位为思想基础建立起来的法人组织,是一个实实在在的组织体,具有实在性,其拥有独立的意志,进行独立的活动。同时,团体并不是还原为或拟制为个人,而是本身就是一个单一体,构成社会生活中的一个独立单位,它具有法律的人格,成为权利和义务的主体。因此,在个人人格之外,还有团体自身的人格。[18]从这理论出发,并结合法人制度产生的历史,完全可以得出,法人之所能够成为民事主体,在于其具有了团体人格,或者说,团体人格是决定法人能够成为民事主体的根本因素。这种团体人格是从组织整体利益出发,通过淡化组织成员的个人人格,提高对组织成员的管理、协调程度,使组织成为成员与第三人产生法律关系的、具有独立性特点的中介。其具体体现为:第一,意志的单一性。在具有团体人格的组织中,个人意志大大弱化,其收敛的个人主义转向在共同意志中寻找价值目标,并努力促使个人利益与集体利益的有效地结合。个人意志更多地被上升为共同意志,共同意志又被抽象为“单一意志”。第二,组织的整体性。在对外关系中,组织是以独立的民事主体出现。必须以自己的商号进行民事活动,并承担相应的权利义务。第三,行为的统一性。为保证统一的意志不受第三人以及内部组织人员的非法影响,必须设置一定的机构来统一执行组织意志,将组织其它任何成员的意志都排除在执行主体之外。以公司为例,股东出资后,将失去对其出资财产的支配权,其得到的只是间接控制公司的股权。(当然,股东同时也会获得只是以其出资承担有限义务的权利。)并且股权也是其得以控制公司的唯一的合法方式,不得以其它任何行为来干涉公司行为的统一性。第四,财产的独立性。组织不仅能够聚敛巨资,兴办个人难以企及的事业,更为重要的是实现财产增值。要保证这一目标的实现,必须以确保组织的管理机构对财产的能够有效地、自主地管理利用为前提。正是由于组织所具有的上述特点,使组织成员的个人意志、个人行为、个人财产被彻底地由团体意志、团体行为、团体财产所代替,从而形成了团体人格,使组织成为成员与第三人产生法律关系的中介,进而使具有团体人格的组织被法律确定为民事主体。同时,这种业已形成的集团人格也会反作用于成员,对其有关的民事活动做出限制。例如,竞业禁止、限制成员与组织间交易等。这些限制同样是集团人格的重要体现。 (二)现代意义上的合伙属于独立的民事主体。 如前文所述,在现代社会,合伙这种联合经营方式并没有因法人等高级联合经营方式的出现而走向衰落,相反,无论是在发达国家,还是在发展中国家,都出了蓬勃发展之势。而合伙之所以如此发展,主要原因在于其能够随着社会的发展变化而变化,其典型代表即是注重团体性的合伙的出现。这种新的类型的合伙,作为一种社会组织,具备了意志单一性,组织整体性,行为统一性,财产独立性等特点,已完全符合团体性人格的标准,因而应属于民事主体。但这种民事主体既不同于自然人,也不同于法人,而是一种独立的民事主体,它的出现必将会打破原有的民事主体二元制结构的体系。第一,合伙已形成了单一的意志。我国民法通则规定,“个人合伙的经营活动,由合伙人共同决定”,由此可以看出,合伙的对外决策已不再是合伙人的个人意志,而是全体合伙人的共同意志。(即使由单一的合伙代表人所做出的决策,同样也是反映了了全体合伙的共同意志,因为其代表权是由全体合伙共同决定的,是以全体合伙人的共同意志为基础的,其个人的行为只不过是共同意志的反映形式。)同时,在一定情况下,这种共同意志又被抽象为单一意志。当然,并非所有合伙的共同意志都会被抽象成为单一的意志,其共同意志未有被抽象成单一意志的合伙并不具有团体人格。第二,合伙具有整体性特点。如个人合伙可以起字号、刻图章,可以在银行或信用社开设账户,可以以自己的名义申请注册商标,可以成为独立的纳税单位,并可以以自己的名义起诉、应诉,所有这些合伙都是以整体性质的组织出现的。第三,合伙行为具有统一性。如各合伙人可以委托一名或数名合伙人执行合伙事务,执行合伙企业事务的人,对外代表合伙企业。并且,依法已经委托一名或数名合伙人执行合伙企业事务的,其他合伙人不再执行合伙企业事务。对于不参加执行事务的合伙人,只是享有监督检查权。第四,合伙的财产相对独立。合伙可投入的财产,由合伙人统一管理和使用,合伙经营积累的财产,归合伙人共有。但这种共有,并非合伙人财产所有权的简单合并,而是在合伙存续期间,合伙人对于全部财产不分份额地、平等地享有占有、使用、管理权。合伙人实际上已失去自由支配、处分其个人出资的权利。只有在合伙解散时,才能对合伙财产主张相应的权利。[19]同样,作为具有团体人格的合伙,其所形成的团体人格会对合伙人的权利做出了一定限制。如合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务,合伙人不得人事损害本合伙企业利益的活动等。总之,合伙已具备组织团体人格的所有特征。由于具有团体性特点的合伙既不同于自然人,又不同于法人,因而应确定为第三民事主体。 (三)、能成为民事主体的合伙的范围界定。如前文所述,由于现代社会合伙存在形式的多样性,并非所有的合伙都具有团体人格,只有具有团体性的合伙才是民事主体。判定是否具有团体性的主要标准在理论上体现为:意志的单一性、组织的整体性、行为的统一性、财产的独立性。如果将这些理论具体为法律规定,笔者认为至少应包括以下几个方面:1、依法定程序成立,并经当地主管部门登记核发营执照;2、有自己的名称或字号,并以其对外进行民事活动;3、可以自己的名义起诉应诉;4、有自己的负责人,并由负责人进行相关的诉讼行为,其行为对全体合伙具有法定效力。5、合伙目的的营利性。当然,团体性质的合伙同时还应具有一般合伙所具有的特征,如共同出资、共同经营、共负盈亏、组成人员多数性等基本特征。依此标准,商事合伙,[20]包括两合公司、无限公司、合伙企业等都应属于具有团体性特点的合伙,应当第三民事主体。其它的以营利性为目的、并且符合上述条件的合伙也属于第三民事主体。隐名性合伙、临时性合伙、非营利性合伙等不具有团体性特征,应排除在第三民事主体之外。 当然,合伙要成为民事主体,最终还需要法律的确认。但法律只是社会经济生活的反映。只要社会存在符合社会发展的需要,在其需要制度认定的情况下,法律就必须适应其需要,而不应人为的设置阻碍。“法律原本是社会结构的一部分,每一项法律制度都应该积极发现和承认合理的社会存在而不是人为设线控制之。” 民事法律论文:民事法律关系的民法方法论地位 尹飞:今天是我们中国人民大学民商事法律科学研究中心与德恒律师事务所共同主办的“民商法前沿论坛”本学年的第二场讲座,上一讲是我们请基地主任王利明老师作的演讲,报告的内容是法学方法论的问题,当然王老师主要讲的是把请求权基础规范检索,对这个问题进行了报告。今天我们请到杨立新老师主要给我们讲法律关系的问题,下面我们以热烈的掌声欢迎杨老师为我们作讲座。 杨立新:在讲座开始之前我先打一个广告,我准备和张新宝老师我们两个联合搞一场讲座。大家可能知道,我们两个都是研究侵权行为法的,观点也有所不同,大概要唱一个对台戏,我们两个讲一下不同的观点,对启发同学的思路和引导大家学习可能会有一定的好处。我今天作这个讲座题目是民法方法论的问题,王利明老师开学以后就强调民法要好好研究一下民法方法论问题。我作为基地的常务副主任,坚决响应主任的号召,我今天也就民法方法论的问题作一个演讲。我演讲的题目就是民事法律关系的民法方法论的地位,这个题目也是讲民法方法论的问题,我讲的民法方法论是比较宏观的方法论,从法哲学的角度来考虑民法的方法问题。大概和王老师说的不是完全一样,但是我觉得和王老师说的又一样,王老师讲的是一个请求权基础规范检索的问题,其实涉及到的还是法律关系的问题,我觉得凡是研究民法的问题,如果没有法律关系的观念恐怕都不行。在讲座开始之前我想给大家讲一个案例,为我这个题目做一个引子。 今天我们在政法大学讨论了一个案件,这个案件就涉及到军产在转到地产的过程中发生的一个案件。原来江总书记提出要把军队的企业转交给地方政府,军队不再经商办企业。这个时候,西安的第四军医大学它有一个公司,这个公司就叫实业公司,实际它也是一个军队的企业,它就在军医大学和其它的人合资建了一个大厦,叫交易广场。然后,就和他签订了一份协议,租他的地,租他的房,租到2003年的9月为止,到90年的时候,这个时候就开始军产转地产,在这个期间,就这个实业公司也要转交给地方了。在军产交出来,地方还没有接的时候,这个实业公司就和一个叫多彩的公司签订了一份协议,把他原来租军医大学的房子和地又都转租给了多彩公司了,他又和多彩公司又订了一份合同,也是租到2003年的9月,但是他们两个又增加了新的续期,提前了四年就开始续期,一直续到2009年的几月几号,房子的租金比原来的还低,然后把所有的预付款都汇给了对方。这个时候军队就把公司彻底交给地方,地方还是委托军医大学做具体的交接问题。这样这个企业的所有权又归了军医大学,军医大学又和现在案件争议的原告叫丹尼尔公司签订了一份托管的协议,所有的问题交给丹尼尔公司来处理。这就涉及到一个问题,他们签订的租赁合同已经订到2009年了,丹尼尔接的这个东西不是正好和他们这个合同相冲突吗?这样他们就发生争议,丹尼尔公司就认为,多彩公司和实业公司他们之间是恶意串通,使国有资产流失,使他的权利没有办法实现,这样丹尼尔公司就主张他们之间的合同无效,是侵害我的权利,后来这个案件法院倒是支持了他的诉讼请求。 我们在听了这个案情之后,在研究这个案件怎么样来处理,怎么样适用法律,是用什么样的方法来考虑问题呢?凡是学习民法的或者是在法院做过民事法官的,大概第一句话就是说肯定要看法律关系。这个案件究竟是什么样的法律关系?原告在起诉的时候说,多彩公司和实业公司是恶意串通的行为,第一件事情就是要看他们之间的合同是不是一个恶意串通的行为。是一个恶意串通的行为,还是一个有效的租赁合同,大家可能会说,租赁合同一般说来,在前面的租期差不多快满的时候或者已经满的时候,然后才续期。一般不会说提前四年就开始续签,在讨论的时候大家就说,法律也没有规定提前四年就不能续签合同,也不一定,按照交易的习惯大概很少有这样的情况,就是提前四年也不能说这个合同就是无效的,从合同的效率来说,也不是一点道理没有。现在就要看它究竟是一个有效的租赁合同关系,还是一个恶意串通的行为。后来,大家说了这么几个理由: 第一个理由,这是军队转产期间,涉及到被转军产一定要有一个所有重大的事项要报告,不报告就不行,这个时候是不是有能力的限制。我觉得这不是主要的问题,我觉得还是要看实业公司和多彩公司他们之间有没有恶意串通,就是说接受的这一方他是一个善意的第三人,还是一个恶意串通的第三人。那么,第一,他自己承认我知道这个一个军产;第二,也知道这个合同2003年9月以后他没有权利,第三,在这样的情况下,他采用违反交易常规的一些做法,一般说不动产的租赁要续期的话,他的价格是要看涨的。这样的情况下综合的来判断,多彩公司是不是有一个恶意的行为在里面,其实说这些事情他们两者之间都知道,实际上在一个恶意串通。这样第一步,就要确定他们之间是一个恶意的串通,还是一个有效的租赁合同,就应该确定他是一个恶意串通,恶意串通他的合同就无效了。 第二个理由,在《民法通则》的第61条的第二款和《合同法》第59条规定,恶意串通损害国家、集体和第三人利益的要返还所得的财产。这里面就存在一个问题,这个合同关系第三人受到了恶意串通合同的影响,他的利益受到了损害,他构不构成侵权行为。在这个问题上,我是觉得大家一直解决的不是很好的一个问题,很多法院都认为这样的案件不一定是侵权的问题。所以第三人要起诉的话,很多法院都不受理,合同关系以外的第三人来起诉一个合同关系,你怎么有当事人资格呢?受到损害的第三人他提起诉讼,他的基础是什么?他要有一个合理的法律关系。后来,我们的意见就认为这个一个侵权的法律关系,他依据侵权来起诉完全有道理,他有当事人的资格。 第三个理由,就是说他同样是一个财产,实业公司的这些房子,前面作了一手交易,后面又作了一手交易,是不是类似于双重买卖的问题,是不是一个“一女二嫁”的问题?假如两个行为都是有效的,这就是“一女二嫁”,如果一个合同有效,一个合同无效,那就不存在这个问题。这里面也涉及到类似于双重买卖的问题。 第四个理由,受让的丹尼尔公司他的诉权是从哪里来的,他权利的源泉是从哪里来的?因为军医大学才是权利的主体,他接受了委托就把权利转移过去了,是不是这样的一个说法。另一个说法就是说,这个侵权行为是持续状态的,他的权利实际上也受到损害,他自己本来也是受害者。 这个案件说起来比较复杂,我们在研究这个案件的时候,第一步就应该把它的民事法律关系一项一项的理清楚,然后再考虑怎么样的来适用法律,这样就很好的理解一个案件的真实面目。合同无效按照合同无效的规定来办,侵权行为就按照侵权行为的法律来处理,这样一分析法律关系清楚了以后,这个案件立刻就清楚了。从这个案件来看,其实任何一个案件来观察和研究它的时候,都是采用这样的分析方法。所以,我坚持一个看法就是说,在法院法官在办理一个案件的时候,或者我们律师在一个案件的时候,或者我们作为法学专家来研究一个案件的时候,面对一个民事案件,第一步最重要的工作就是定性的问题,就是这个案件究竟是一个什么样的性质把它确定下来,什么性质?就是法律关系的性质。这样就可以把问题引申一步,为什么我们在研究一个案件的时候要先研究它的定性问题呢?为什么要先研究它的法律关系问题呢?我想这里面是不是有一个民法方法论的问题,也就是说民法看世界、看社会、看这些案件,它的基本就应该是从法律关系入手。所以,我讲的这个题目就是民事法律关系的民法方法论的第一位,我们在对民法的现象和对一个民事案件,只有把它的关系确定下来,然后才能够真正的把这个问题看清楚,看到它的本质上去,才能真正的把它办对。所以,我就觉得在民法的领域当中,在这个市民社会当中,认识这个社会,规范这个社会,研究这个社会,就是用民事法律关系的方法来研究它、来看待它,来观察它。离开了这个问题,民法社会你看不清楚它究竟是一个什么样的东西。在民法方法论的理论研究上,我觉得最根本的问题就是研究民法的法律关系问题。我今天主要讲以下三个方面的问题。 一,市民社会的法律地位及其它的基本要素 在民法学者的眼睛当中看我们眼前的社会,是一个什么样的社会呢?我觉得这个社会就是罗马法上所讲的,它就是一个“市民社会”。民法就在这个“市民社会”当中,它是整个市民社会的规则,用另外一种表述方法就是说,民事其实就是“市民社会”的市民法则。它就在这样的社会中存在,在这个社会当中发挥它的全部的功能。在这个“市民社会”当中它有两个主要的要素存在,一个是主体,一个是物,以及物所构成的利益关系。围绕主体和物以及利益之间怎么样把它结构起来构成这个社会呢?就是权利和义务。这样就把整个的民法社会当中,一部分是主体,是主宰;一部分是客体,是物所包含的利益以及其它方面的利益,这样把主体和客体交叉在一起,把人个人之间的关系链接成社会,就是一个权利义务的关系,链接在一起就构成了整个的“市民社会”。用这样的观点来看待“市民社会”的话,看待我们民法世界的话,这个社会当中就是一个要素是人,另一个要素是物,然后加上一些权利义务关系链接到一起,就构成了整个社会。 最近我看到有些学者提出了一个观点,提出来要给动物以“人格权”的观点。在暑假的时候,我和一些教授在海南开了一个座谈会,我们也讨论了这个观点,他说这种观点主要是更好的保护动物,让动物有更好的生存空间,而且这个世界也不仅仅是人,有生命的还包括动物,那么人和动物应该共同拥有这个世界,就应该赋予对动物的权利,什么权利呢?就是人格权。后来我就开玩笑说,要给个“狗格权”还不错,人格权可能还不行。动物一旦有了人格权以后,要有生命权,要有健康权,要有生存权,除了享有具体的人格权以外,还要有一般人格权;一般人格权是什么呢?就是人格尊严、人格自由和人格平等,把我们人格权的一般内容都写进去了,人享有的权利,狗也应该享有。我说这个问题就比较复杂了,他的出发点是好的,看到了社会当中动物的重要性,在这个地球上也就是人和动物有口气,你有气就可以支配,为什么它不能支配呢?就要给它最好的保护和最好的待遇。但是是不是可以把人的一些权利地位拿出一部分给动物,我觉得有问题,我有一篇随笔的文章就写到,如果说把动物也给它相同的人格权,总有一天它们要造反,把你当成物了怎么办?说它来主宰这个世界,把你变成物,到物的领域当中去,你会怎么样?当然这种可能性不会发生,既然它也是生灵,它也可以掌握这个世界,为什么它们不能掌握你呢?这样我就认为,在这个世界上有两种物质存在的形式,“市民社会”两种基本物质构成形式,一个是人,一个是物;你把动物放到人的里面,还是放到物的里面,我说最起码它叫动物,就应该放到物里面,我们现在要给它人的权利放到人格里面去,你说怎么办?我的一个最基本的看法就是,你给这个物动物化,但它还是物的性质不要改变,可以给它特殊的保护。所以我就想,将来我们在写民法教材的时候,讲物的时候,要设置一个特殊物,货币都能够设出一个特殊的物,为什么动物就不能设置一个特殊的物呢?对于特殊的动物这种物,在处分它的时候,要有什么样的特别的要求,转让它的时候,要有什么样特殊的要求,这样来保护,我觉得还是民法的思路,是一个法律的思路,给动物人格权,我觉得太复杂了。 我这个问题主要是说,在这个世界上,在我们这个“市民社会”当中就是两种物质存在的形态。在物质形态当中总是人是主体,人是最高的支配者,再高级的动物毕竟还是物。你给它“狗格权”、“猫格权”、给它“猩猩格权”,行不行?我觉得不行。在“市民社会”当中它和一般社会的关系,我们这个“市民社会”它是站在民法的立场上来看待社会,比如今天我从民法的角度来看这个社会,怎么看这个社会都是民法,我就看不着别的了,就把这个社会其它的因素、其它的内容统统都给它抽象掉,我只是从民法的角度来看,看到的是人,看到的是物,看到的是权利义务关系。这样的社会应该是一个什么样的社会?第一,是人与人之间完全平等,这个平等不是我们现实社会当中所说的平等,我有的时候就和同学说,现实社会平等吗?现实社会当中为什么领导要你办什么事,你屁颠屁颠的去呀?你稍微不去,你挨不挨骂,再不去,我免了你的职务。同学们可能会说,杨老师你原来不是也当厅长吗?也是挺大的官,我是可以指使别人,但是别人还能管我,我还得听他的。你说,这平等吗?不平等。但是到“市民社会”里面都是平等的,在“市民社会”当中都从民事主体的角度来看,才是平等的,谁也没有高,谁也没有低。“市民社会”当中这种平等最典型的事例,我觉得就是溥仪和文秀两人离婚,那是皇帝和一个人第一次站到法庭接受审判,我觉得这才是平等的,尽管他是一个下台的皇帝。在民法当中你要离婚,你们两个人就站到法官面前,法官来给你裁决,这才实现了“市民社会”当中主体的平等性,其它社会形态当中的平等仅仅是形式上的平等,民法上的平等才是实质上的平等,在“市民社会”当中人与人是绝对平等的。“市民社会”当中还通行一个观念就是公平,为什么它要把公平作为最基本的概念?我就想在“市民社会”当中人高高在上他是主体,然后下面都是客体,都是物质形式,它们体现了很多利益,怎么来分配这些利益,怎么来分配这些物资,这个时候就要用权利的形式来分配,你享有这个权利,他享有这个权利,然后把权利公平的分配给每一个人,每一个人依据自己的权利来支配这个社会中所有的利益。大家想一想在分配这些物资的时候,最基本的理念是不是公平啊?如果他享有五个权利,他享有三个权利,你享有一个权利,这样行吗?这不行,一定在权利上分割社会利益的时候,一定要有公平的观念,所以,最基本的就是公平。这个社会最基本的结构形式是市民呢?就是权利和义务,有时候我说我们这个“市民社会”它是一个非常精致的社会、非常精巧的社会,精巧的社会和精致的社会怎么来体现,我们搞民法的祖师爷非常的聪明,他能想出权利这个概念来,说每个人用权利这种观念把社会利益分给每一个人了,然后你享有这个权利,完了再给他编织成他对你享有义务,然后就把整个社会结合到一起,所以它最基本的社会结构形式是一个权利义务关系。所以说,“市民社会”当中就是两种基本的物质形态,最基本的结构方式是一个权利义务关系,把它结合在一起,然后公平的来处分,就构成了我们现在的“市民社会”。所以,我觉得我们现在这个“市民社会”大概应该是这样一个过程,这样一个形式。 “市民社会”和其它的社会形态有什么关系呢?我们高度的把民法上的东西抽象出来,我们看到的是一个“市民社会”,把我们的眼睛再放宽一些,不光看民法的问题,社会不还是这样一个社会吗?这个社会有它的政治形态,有它的经济形态,有它的文化形态,作为一个“市民社会”,作为一个民法是世界,它和这个社会始终是存在一起的,相互链接在一起的。你想看到一个“市民社会”仅仅是一种抽象,你看具体的还是整个社会在一起。首先它是和政治社会是密切相联的,这个社会它要给市民社会法学以生命。它和经济社会呢?市民社会是最完整的反映经济形态的,每一个人没有经济会有你的生命吗?所以,商品经济关系、市场经济关系都反映到了民法的社会当中,都是民法的基本组成部分。前几天我们讨论的时候也讨论了一个问题,我们民法的泰斗佟柔老师,在制订民法通则的时候,他提出来了民法就是商品经济的法律这样一个理念,现在也有些学者提出来说佟老师说的不对,后来我们在讨论这个问题的时候,这个要实事求是的来看待它。在80年代起草民法通则的时候,那时候面临着的是一种什么样的形势,涉及到民法生死存亡的问题。佟老师和老一辈的民法学家提出来民法就是商品经济的法律,那个时候正好是商品经济唱的调无比高的时候,你要是民法是一个商品经济的法律,你就能够把民法切入到政治领域当中去。现在我们反过来看,说民法就是商品经济法这个论点也不是完全正确,它反映了一部分;后来我查了查佟老师说的话,佟老师也没说民法就是商品经济法,他说民法在调整商品经济部分是它的主导内容,这个说法其实是很全面的。我们今天来看,说民法就是商品经济法的,从这样一个结论上来看是有问题,但是民法上面的大部分内容是讲的商品经济的问题,是市场经济的问题,是财产的问题,讲的是动态的财产和静态的财产关系的。其实还有一部分人身关系在里面,民法上人身关系还是占主要的部分,这两个部分都是民法调整的对象。“市民社会”和文化社会也是关系密切的,一部民法典制订的好与不好,文化的发展起到极大的作用。一个社会文化不发达,它可能制订不出来一个很好的法典,即使有好的思想,它也不可能有先进的立法方法。只有社会文化发达了,立法方法也完善了,制订出来的法律才可能是最好的。所以,整个社会都是有机的社会,这些关系都是密切相联的,我们通过民法的方法来看待这个“市民社会”,仅仅是这样而已。大家可以看一下最近《法学家茶座》第三期里面梁治平写的一篇文章,就批评有些民法学者托大,说民法典创造“市民社会”,他批判的这个观点倒是对的,“市民社会”是客观存在的,它也是反映市民社会规则的一个法律,你说我制订出来一部民法典就能够创造出来一个“市民社会”,这种说法正好和马克思的《认识论》相违背的。这一块我给大家介绍的是关于“市民社会”的一些看法。 二,民事法律关系的方法论地位问题 在这样一个社会当中,它基本的东西是什么?我们看到的社会是什么?我们要研究这个社会的时候,用什么样的方法来认识它?所以,我就提出来它最基本的应该是民事法律关系。为什么它是一个民事法律关系,而不是别的呢?就是这样一个民事法律关系它能够把“市民社会”当中的两种物质形式和它们的结构方式完整的表现出来,包含进去。一个法律关系讲三个要素,主体、权利义务、客体,这三个要素恰好就是“市民社会”现实所反映出来的东西。人是主体,物以及物所代表的利益,是它的客体,然后再加上编织这些人与人之间关系的权利义务,就是它的内容,一个民事法律关系恰好反映的就是这个社会的实际情况。所以在讨论的时候,有的同学提出来民事法律关系为什么是三要素?民事法律关系为什么不是二要素呢?为什么不是四要素呢?后来我就提出我的观点,因为这个“市民社会”所构成的基本物质形态就是两种物质形态,这两种物质形态把它编织起来把它分配公平了,就是权利义务,把这三个东西编织在一起就等于一个完整的社会形式完全的反映出来了。它客观的、如实的展现了“市民社会”的实际情况,然后把它提升倒一个高度的地位。所以在这个“市民社会”当中它存在的形式就是以民事法律关系这种形式存在的,它运动的形态就是用民事法律关系的产生、变更和消灭来实现的。作为整个社会来说,整个市民社会当中它基本的结构形式是民事法律关系加一个结构形式,具体的一个一个的民事法律关系都是在不停的运动,不断产生、变更、发展,就推动市民社会不断的向前发展。所以,我就说“市民社会”它基本的运动规律就是民事法律关系的运动规律,就是民事法律关系的运动。后来,我就说是不是又狂妄一点,说马克思讲他的辨证唯物主义,唯物辨证法的核心就是订立统一规律。民法要是讲民法哲学的话,民法的核心就是民事法律关系。那么我就说,民事法律关系它在民法的世界当中、在市民社会当中它是基于这样一个极端重要的地位。 我想,它是不是表现在这三个方面: 第一,民法观察这个社会的基本方法,是民事法律关系。它看这个社会都是法律关系,都是各种各样的抽象的法律关系是一个整体,具体的法律关系每一个、每一个都在运动。比如你说我去买菜,我去订立法律关系去了;别人问你干吗去,你说我去订立法律关系去,别人可能会说你是不是有点傻呀。其实基于买卖关系还不是法律关系吗?我去结婚,你干吗呀,去订法律关系去,这些都是法律关系。 第二,民法规范这个世界,规范社会行为的时候,也是用民事法律关系的方法。我们说整个民法讲的就是民事法律关系,我们在民法当中规定很多种情况,都是讲的这种法律关系怎么办,哪种法律关系怎么办。 第三,我们在研究民法的时候,我们在处理纠纷的时候,还是用法律关系这种方法。离开这种方法你研究不了这个社会,也没有办法处理这个争议。只有确定了法律关系的性质,然后你才能够准确是适用法律。 从这三个方面来看,它体现了民事法律关系基本方法论的作用。其实一部民法典整个做的就是民事法律关系问题,比如我们在制订民法典是时候,规定了总则和分则,总则其实在抽象的规定民事法律关系的问题,就是把民事法律关系基本的问题抽象出来,作概括的规定。所以,总则的全部的内容归纳起来讲的都是民事法律关系的三要素,这三要素就是主体、客体和它的内容。例如《民法通则》规定它的主体讲自然人和法人,民法总则要规定物,规定的就是民事客体的物,然后民法总则要规定民事法律行为,民事法律行为也可以说它是客体的内容,也可以说它是设立民法法律关系的基础。和民事法律关系最没有法律关系的好像诉讼时效没有法律关系,其实诉讼时效更有关系了,它讲的是起来存在的时间、期限,讲的还是起来义务关系的问题。所以,我觉得民法总则整个讲的就是抽象的法律关系。民法分则就是把民事法律关系具体化、类型化。我在给同学们讲课的时候,我说民事法律关系在民法分则当中的体现是它一步一步的类型化,最终到了民事法律关系具体化。实现了民事法律关系具体化就决定了法律适用问题,到具体化的时候才能够对行为,对这样的法律关系怎么样来规范它、限制它,在发生争议的时候怎么样来适用它。我想把民事法律关系的类型化和具体化是不是可以分成四个层次,第一个层次,就是最高的民事法律关系的类型,人身法律关系和财产法律关系,我们经常说民法两大支柱,就是人身关系和财产关系。第二个层次,就是基本类型,基本类型在人身关系当中分成人格关系和财产关系,还涉及到继承的这种关系,继承这种关系它既是一个财产关系,又是一个身份关系,是依据身份关系来解决财产的关系。一个人死亡以后他遗产的分配问题,它是一个财产法,也是一个身份法,它是以身份为基础来确定财产归属的法律。财产关系这部分也有三个基本类型,就是物权关系、债权关系和知识产权的关系。知识产权关系和继承关系非常相似,知识产权关系和继承关系它们两者之间都有一个基本的特点,就是它们之间即有身份的内容又有财产的内容。然后到第三个类型,有些情况还可以分成中间的类型,比如说在人格关系当中,可以分成物资性的人格权和精神性的人格权。在财产关系当中,比如说他物权里面可以分成担保物权和用益物权,这是一个中间的类型。在这个中间类型上面还可以再分,分到第四个类型的时候,才是具体的法律关系。到了具体的法律关系来看,那就是最基础的民事法律关系,也就是民事法律关系到了具体化的程度,不到具体化做不到最终的适用法律。所以说,在制订民法典的时候,要规范到最基础的民事法律关系,在办理民事案件的时候,分析它的民事法律关系性质也要把它确定到最基础的民事法律关系里面,这个时候才能够确定它适用什么样的法律。 民法的分则,其实就是在展现法律关系类型化的问题。分成人格权法、物权法、财产法、继承法等等,还要制订一个知识产权的总则,这样不都是在展开法律关系吗?就是把法律关系类型化一步一步的在现实的法律当中来展现它。所以,我认为在民法典当中其实说到底就是在规范民事法律关系。总则讲的是抽象的民事法律关系,分则是把民事法律关系具体化、类型化,类型化的问题是要概括这一类民事法律关系的共性,民事法律关系的具体化才是最终对它进行规范、限制、适用。所以, 我也想民法方法论大概会有很多种,比如说案例分析方法、案例检索方法这些都是它的一些方法论。但是我想民法是不是有一个基本的方法论,那就是看这个社会的方法,看民法世界的方法。所以,我想是不是应该考虑一个民法哲学的问题,有刑法哲学,我们民法是不是应该有个哲学方法。我也看到很多人写了民法哲学这样的著作,看来看去我觉得好像没有抓住民法世界本质性的问题。民法哲学最终应该是一个市民,借鉴马克思哲学的话,我觉得民法哲学还是世界观的问题,还是民法方法论的问题。那就是我们在民法的立场上怎么样来看待这个社会,它的基本运动规律是什么,说到底还是这样一些问题。有人说,法哲学既不是法律问题,也不是哲学问题。我觉得它还是世界观方法论的问题,还是一个法哲学的问题。 三,民事法律关系的基本问题 我觉得对民事法律关系有一个纵横划分的问题,它是编织民法典的一个方法。对民事法律关系有纵的划分和横的划分,比如说一个横向的划分,它是民事法律关系的类型,在民法分则当中,民事法律关系就分为人身法律关系、财产法律关系、人格和身份的划分,横的划分基本的划分是民法分则编织编的问题,涉及到每一编怎么划分。然后再有一些编关于这一种民事法律关系,这一类型的民事法律关系再分成各种各样的类型,按照横向来作划分,来作规定。物权法就是采用这样的划分方法,物权法是财产法律关系的一种,在规定物权的时候分成所有权、用益物权、担保物权、占有。一个物权法很复杂,说到底不过是四个方面的问题。另一种就是纵向的划分,我们可以看债法,债法规定了债的发生、债的效力、债的内容、债的清偿、违反债的责任。物权法采用的方法是横切的,债权法是采用纵向切的。所以,我觉得对法律关系横向、纵向的划分,它对编织民法典、理解民法典的分则是很有意义的。 民事法律关系它有三个基本的要素,主体、内容和客体,主体、客体和内容刚才我已经作了简单的说明,在市民社会当中它有两种基本的存在形式,一种是人的物质形态,一种是财产物的这种形态,把它们结合起来权利义务关系就构成了民法法律关系的三要素。我还提出两个方面的内容,在民事法律关系当中,民事法律关系的基本运动形式是什么?我就用了一个过去经常提到的民法上的概念,就是民事流转。民事流转在界定上有不同的说法,一种说法是民事流转是指民事法律关系不断的产生、变更、消灭的一个过程。另一种说法就是,民事法律关系的产生、变更和消灭有时候只要有一个法律事实,有时候需要几个法律事实,法学上把引起某一个法律关系发生、变更或者消灭的几个法律事实的总和称为民事法律事实的总和,构成民事法律事实的总和就构成了民事流转。其实这两种民事流转界定方法都提到了它是一个民事法律关系变动的情况,在观察民事法律关系运动的时候,是不是用它第一层的界定方法,把民事流转和事实构成这两个概念把它分开,自己管自己的事情。民事流转就是讲一个民事法律关系发生、变更、消灭这样的一个过程,如果把这样一个过程叫做民事流转,恰好民事法律关系运动的基本形式其实就是民事流转。这样就可以把民事法律关系运动的形式用一句简明的概念把它概括出来,就是民事流转。用这样的方法把民事流转不再说它有别的意思,就把它确定为讲民事法律关系运动的形式,用这样的概念来概括它使它分成简明的表现了这种情况。 民事流转的基本形式之一就是民事法律关系的产生,有的民事法律关系是基于法律事实的产生,比如说出生的事实产生了身份关系。有的民事法律关系是基于行为而产生的,比如说订立合同,取得了债权。在民事法律关系产生的问题上有一个比较重要的问题要注意,就在出生的事实当中,出生的事实它产生民事法律关系在人身关系当中是两种情况,一种是人格关系,一种是身份关系,人格关系和身份关系它们两个都是基于出生而产生的,它们之间是不是有不同,我们在界定人格权和身份权的时候,采用这样一种方法,说人格权是一种固有的权利,一出生就享有这种权利,类似于天赋人权这种事项;说身份关系的时候它是一个取得的权利,基于出生的事实取得了一个和父母之间的关系和其他亲属之间的关系,在这个问题上,基于出生所产生的民事法律关系当中人格关系和身份关系还是有不同的。出生的问题上还要一个问题是什么呢?就是在婴儿还没有出生之前,他不是一个民事主体,他没有权利能力,他不享有权利,但是人的出生有一个孕育的过程,作为一个胚胎他在母体当中逐渐发育,到出生的时候他享有权利,他作为胎儿的阶段当中,虽然他不是一个独立的个体,但他是作为一个实体存在的,民法在规范他的时候,在讲他的民事法律关系的时候,有两个特别重要的问题,一个就是继承问题,胎儿在母体当中就发生了继承的事实,这个时候他还不是一个民事主体,他没有办法来继承这个财产,胎儿是一个实体,应该怎么办?就给他保留一个份额,等到出生以后再来继承这个财产。另一个问题就是,胎儿在母体当中受到了损害,出生以后发现受到了损害,什么时候受到了损害?在他还不是主体的时候受到了损害,他不是主体怎么来处理他呢?这个问题在国外是解决的比较好的,胎儿受到损害出生以后赋予他赔偿的请求权,我们到目前为止还没有特别典型的案例说明这个问题。在去年的时候成都发生一个案件,有一位孕妇在乘坐出租车的时候发生了交通事故受到了伤害,在住院期间吃了很多的药,后来她就怀疑自己吃了那么多的药是不是对胎儿影响不好,后来孩子生下来以后她就怀疑婴儿有问题,后来她向法院起诉,说我的损害要求赔偿,对婴儿的损害也要求赔偿,后来法院也组织鉴定,请了一些专家医生进行检查,说没有办法确定她吃了那么多的药对婴儿有明显的影响,后来法院对她的请求没有支持。后来我写文章对这个案件作了点评,这个案件虽然她没有得到支持,但是她提出这个思路是对的,胎儿在母体当中受到损害以后,他有权请求赔偿。但是他不能在母体中行使这个权利,只有在出生以后才享有这个权利。他的诉讼时效怎么办呢?一定要发现损害、确定损害以后才能开始诉讼时效。不能说一出生就开始算诉讼时效,二十岁以后才发现这个损害,说你早过了两年的诉讼时效,二十年都过去了,不能这样来判断。因为他这种损害很难确定,只有确定了以后,才开始计算诉讼时效。 民事法律关系的变更,就是在民事法律关系存在的期间内它的内容,它的主体,它的客体发生了变更,这个时候民事法律关系发生了变更。比如说我们说合同的变更,在民事法律关系变更它基本的形式就是旧的法律关系消灭,新的法律关系产生。就是现成的法律关系你把它的内容作了变化,这个时候就认为旧的法律关系消灭又产生新的法律关系,用新的法律关系约束双方的行为,这是一般的规则。但是也有一些特殊的情况,就是以新抵旧,现在也有很多学者在研究这个问题,以新抵旧就是我向银行贷款100万,到期了以后我还不上,我再贷100万,把原来的贷款还上,等于我又欠了一个新债,旧债已经没有了,又到期了以后我又还不上,我再贷100万,把旧的还上,就这样以新抵旧。以新抵旧没有明令禁止说它是一个违法的, 在民法理论当中认为这是一个合同更新的问题,它和一般的合同变更规则有差别就在于以新抵旧它采用一种特别的规则,它新建立的法律关系有效,但原来的法律关系在一般的国家当中规定它也不消灭。例如,这是旧的法律关系,这是新的法律关系,这个钱贷出来以后,清偿了旧的法律关系,按道理旧的法律关系应该消灭了,但是为了保护债权人的利益,新的法律关系生效,但旧的法律关系还让它存在不让它消灭,它的意图就是新的法律关系一旦有些以外的内容,比如不可抗力,他不能够清偿这个债务的时候,这个时候在让它生效,这样就使得债权人的权利得到更好的保护。 民事法律关系的消灭,它也是民事流转的一种形态。一般的民事法律关系都是要消灭的,某一个大公司经营了几百年,这个大公司也有倒闭的时候。人出生以后产生了民事法律关系,结果到最后去世的时候他也消灭了。从个体上来讲,每一个民事法律关系都要经过产生、变更、消灭的阶段。但是作为整体上来说,抽象的民事法律关系在市民社会当中永远是运动的。在民事法律关系消灭的问题上,比如说主体消灭了,民事法律关系消灭了;民事法律关系内容完成了,民事法律关系也消灭了,这样一些都是消灭民事法律关系的理由。在主体消灭的问题上有一个特别的情况,就是在人去世以后,他的主体已经不存在了,那么他的权利还继续保存,还要保护一个时期,也就是死者的权利保护问题。比如说著作权,财产的著作权保护五十年,人格方面的著作权永远的保护。另一种情况,对人格利益保护一段期间,比如说名誉的利益、肖像的利益、姓名的利益、隐私的利益、荣誉的利益,这样的利益在去世以后还要保护一段时间。比如去年我们讨论很热烈的鲁迅的肖像权的问题,鲁迅姓名权的问题,都是涉及到这样的问题。再一种情况,就是人去世以后尸体的问题,人去世以后他的身体变成了遗体,遗体还要保护一段时间,不能让他和其它物质一样,对尸体的尊重其实就是对人类尊严的尊重。人虽然死了法律关系消灭了,但是对他的人格利益还要保护一段时间,保护多长时间呢?最高人民法院的司法解释规定就是保护到他的近亲属还在的时候,近亲属不在那是另外一回事,除非是特别有必要国家可以保护,一般的就不在保护。这些问题进一步引申死者的人格利益有没有商业开放的问题,去年我写了一篇文章在《判解研究》上发表了,大家有兴趣可以看看,我觉得有一个开发利用的问题,这些都是民事法律关系运动的基本方式,也就是一个民事流转的问题。 民事流转它有个动力,这个动力就是法律事实,法律事实分为事件和行为,事件是没有人的意志支配的行为,行为是有人意志支配的、有意识去实施的行为。当一个法律关系的产生、变更和发展需要有几个法律事实结合在一起才能够发生后果的时候,那就是事实构成。比如说一个人实施了违法的行为,这个行为构不构成侵权,要有违法行为,要有损害事实,要有因果关系,要有主观过错,这样一些主观要件结合在一起才能够构成法律关系。有这个民事法律事实它才能够推动民事流转,有民事流转才能够推动民事法律关系的变化和市民社会的发展。在今天一个多小时的时间内,我就想说这样一个事实,在这个市民社会当中,在我们的民法世界当中,它基本的存在方式,我们基本的观察方法,民法基本的规范方法以及我们处理纠纷最基本的方式就是一个民事法律关系的方法,掌握了这个方法我们就抓住了民法世界的关键。 民事法律论文:关于民事法律关系价值论 论文关键词:民法 民事法律关系 构成要素 工具理性 论文摘要:民事法律关系是民法体系中的一个核心理论。把握民事法律关系理论,就能达到纲举目张的效果,对于指导民事立法、司法及民法教学都具有极为重要的理论价值和现实意义。 民事法律关系是由民法规范调整的社会关系,也是由民法确认和保护的社会关系,它是民法的核心和灵魂。国家制定各种民事法律规范的目的是要求人们以其为根据设立各种民事法律关系,使人们的行为纳入民法调整的法律轨道。民法学研究的中心问题是民事法律关系。民法学研究作为民事法律关系发生根据的各种民事法律规范,研究发生民事法律关系的各种原因,研究民事法律关系发生、变更与消灭的规则。民事法律关系理论是民法学理论的基础,也是研究民事立法和各种民事法律关系的主线。把握这个基础和主线,对正确理解和适用民事法律有指导意义[1]。 一、民事法律关系的本质 通说认为,法律关系的本质在于,因法律的规定而在当事人间发生的权利义务关系。法律关系的鼻祖萨维尼在论及法律关系的本质时明确指出,法律关系的本质,就是划定个人的意思所能独立支配的范围,此谓“权利”,构成了法律关系的事实要素。因此,法律关系的本质就是权利,法律关系的形式就是权利的形式[2]。 然而,近代以来,有不少德国学者认为法律关系的本质是关系或连带,并对权利的核心地位提出了批评。他们主张,在法律关系中并不只是纯粹的权利,法律关系概念也给权利人的义务留下了空间,即权利者也负担义务。应从关系的角度,看待法律关系的内容及当事人的地位。所以在民法上,要以关系化了的法律关系为核心概念,而不是以权利为核心的概念。例如,拉伦次教授认为,法律关系,一般来说,从一个人看是他的“权利”,从另一个人看就是一种义务,或者说是一种法律上的约束。就其结构说,所有的法律关系同我们称为“法律上的基础关系”的相互尊重关系一样,包含法律关系的主要要素,即权利和与之相应的义务[3]。 毋庸置疑,在民事权利与民事义务这对矛盾中,民事权利显然居于主导地位。民事权利的主导地位表现在:民事义务的设置是为实现民事权利服务的,不是为义务而权利,而是为权利而义务。因此,只有在一方主体享有权利的前提条件下,他方主体承担义务才是必要的;权利的主体可以通过抛弃权利的方式来免除义务主体的义务,而义务主体则绝对不可能通过免除自己的义务来消灭权利主体的权利。这说明,在权利与义务这个统一体内,是权利决定义务,而不是义务决定权利[4]。义务在具体的法律关系中,是为权利而被动存在的,其目的是为权利的,其执行由权利发动。由此也就决定了民法必须以权利为本位,将规范的重心放在权利的取得、权利的行使、权利的保护等问题上,这也是民事法律关系的本质之所在。 二、民事法律关系诸要素及其辩证关系 对于民事法律关系的构成要素,学界存在三种观点。一是三要素说,即民事法律关系是由主体、客体和内容构成。二是四要素说,即民事法律关系的要素包括主体、客体、内容和责任。三是五要素说,即民事法律关系是由主体、客体、内容、变动及变动的原因构成。通说认为,民事法律关系由主体、客体和内容三要素构成。如前所述,民事法律关系的本质是权利。但在一项民事法律关系中,不仅包含权利,而且还有义务。权利义务是归属于人的,即法律关系的主体;而权利和义务则是法律关系的内容,权利和义务都要指向具体的对象,即法律关系的客体。主体之间凭借客体这一逻辑纽带而彼此之间建立了联系,联系的内容即为权利义务。至于此种联系的产生、变更与消灭的理由及其效果则是权利义务之变动以及变动的原因问题,它们并不是民事法律关系的本质构成要素。民事法律关系都是不断变动的,考察任何一种民事法律关系都应当了解变动的原因及其变动的效果,这就意味着必须查找一定的法律事实,但法律事实毕竟是外在于法律关系的,它是将抽象的法律规范与具体的法律关系加以连接的中间点,是使客观的权利变为主观的权利的媒介,但它本身并不是法律关系的要素。只有考察法律事实之后才能明确其引发了何种法律关系,而在明确了该种法律关系之后已经无须再考察法律事实了。就民事责任而言,它在性质上是违反民事义务的法律后果,申言之,责任是民事法律关系遭到破坏、违反而产生的新的法律关系,是原有的法律关系的变异形态[5]176-177。 民事法律关系的主体、内容及客体是民事法律关系的三个构成要素,缺少任何一个因素都不能形成民事法律关系。民事法律关系的主体是民事权利的享有者及民事义务或民事责任的承担者;没有民事法律关系的主体,自然无法产生和形成民事法律关系,民事法律关系也就会成为无源之水、无本之木,民事法律关系也就失去其灵魂。民事权利义务是联结民事法律关系双方主体的纽带和媒介,它是法律关系的实质内容;如果没有民事权利义务,民事主体彼此之间孤立存在,也就无法形成民事法律关系。正是因为有了权利与义务,民事法律关系才显得充实且多姿多彩,人类社会才能在永恒中发展、前进。 民事法律关系的客体是权利义务产生的正当性前提,它与民事权利义务密切联系,共同体现民事主体的物质利益或人身利益;如果没有民事法律关系的客体,民事权利义务就无所依托,也无法落到实处。民事主体因一定的客体而发生联系,产生相应的权利义务关系,是民事法律关系的客体决定民事法律关系的内容,而非民事法律关系的内容决定民事法律关系的客体。 三、民事法律关系之认识论及方法论价值 民事法律关系的构成要素在整个民法体系中具有工具理性的价值,它看重的不是动机,而是效果;它关心的是为了达到一个具体的目标,采用什么样的手段是最有效率的。于是,为了实现目的,人们可以在不违背现行规制的前提下,选择效率最高的结果。工具理性的关键在于:“它把问题的合理性变成了解决问题的程序、方法、手段的合理性,把一件事在内容上是否正确的判断变成了对一种解决方法是否正确的判断。”[6]申言之,民事法律关系之主体、权利义务及客体三要素恰好就是市民社会所反映出来的东西。众所周知,市民社会的基本物质构成形态就是权利与义务,把民事法律关系的三个构成要素编织在一起就等于一个完整的社会形态完全地反映出来了。它客观地、真实地展现了市民社会的实际情况,然后把它提升到一个较高的地位。进言之,市民社会的存在的形式就是以民事法律关系方式存在的,它运动的形态就是用民事法律关系的产生、变更和消灭来实现的。从历史和发展的角度考察,整个市民社会的基本结构形式是民事法律关系加一个结构形式,具体的一个一个的民事法律关系都是在不停地运动,不断产生、变更、发展,从而推动市民社会生生不息地向前发展。所以说,市民社会的基本运动规律就是民事法律关系的运动规律,就是民事法律关系的运动。民法要是讲民法哲学的话,民法的核心就是民事法律关系。民事法律关系在民法的世界当中、在市民社会当中处于一个极端重要的地位。具体表现在:首先,民事法律关系是民法观察这个社会的基本方法。它将整个社会都视为法律关系,各种各样的抽象的法律关系是一个整体,每一个具体的法律关系都在运动。比如买菜、买衣服、坐公交车、结婚等等,这些都是在缔结法律关系。其次,民法规范这个世界,规范社会行为的时候,也是用民事法律关系的方法。我们说整个民法讲的就是民事法律关系,我们在民法当中规定很多种情况,都是讲的这种法律关系怎么办,哪种法律关系怎么办[7]。最后,民法学作为以民法为研究对象的学科,是从整体着眼将民法体系作为研究的对象,而法律关系正是贯穿始终的一根红线,它将民事主体、客体、行为、各种民事权利等诸要素整合为一体,形成清晰的脉络。民法学作为具有自身特点与体系的独立学科,其研究体系与论述方式的展开也是建立在民事法律关系各要素的基础上的。总之,民事法律千万条,民法学著作千万卷,归根到底都是规定或者研究民事法律关系的。可以说,民法就是民事法律关系之法,民法学就是民事法律关系之学。 从方法论上看,民事法律关系是指导立法与司法实践工作的基本思维模式与思考方法。一方面,民事法律关系是整个民法逻辑体系展开与构建的基础。以民事法律关系构建民法体系的方法是由注释法学派提出的。潘德克顿学派将整个法律关系的理论运用到法典里面去,构建了一个完整的民法典的体系结构。具体来说,在总则中根据法律关系的要素确立了主体、行为、客体制度,然后在分则中确立法律关系的内容,该内容主要是民事权利,具体包括债权、物权、亲属权、继承权。当总则中确立的主体、行为、客体与分则中的权利相结合在一起时就构成一个完整的法律关系[8]。由此可见,民法典实际上就是在规范民事法律关系。总则讲的是抽象的民事法律关系,分则是把民事法律关系具体化、类型化,类型化的问题是要概括这一类民事法律关系的共性,民事法律关系的具体化才是最终对它进行规范、适用及限制。另一方面,民事法律关系是指导司法实务工作者解决实践问题的基本思维模式与思考方法。司法审判人员在处理民事纠纷时,都需要将当事人置放在具体的民事法律关系中,分析该具体法律关系的主体、客体以及当事人的权利义务关系,把握权利的产生、变更、消灭,这样才能公正裁判,正确地解决各种民事纠纷。这就是我们通常所说的法律关系分析法,即通过理顺不同的法律关系,确定其要素及变动情况,从而全面地把握案件的性质和当事人的权利义务关系,并在此基础上通过三段论的适用以准确适用法律,作出正确的判决的一种案例分析方法。 具体来说,它的适用可分为以下两个步骤:第一步是考察案件事实所涉及的法律关系。具体又可以包括四个步骤,首先是明确争议点及与其相关的法律关系,即明确争议的核心法律关系,围绕该核心关系还有那些“有关联的法律关系”,二者关系如何。其次是确定是否产生了法律关系。再次是要分析法律关系的性质。最后是分析考察法律关系的各要素及变动,即考察法律关系的主体、内容、客体,以及法律关系是否发生了变更、消灭的后果,及变更、消灭的原因何在。第二步是考察法律适用。在第一步确定的案件事实(小前提)的基础上,查找适用核心关系与有关联的法律关系的法律规范(大前提),这一过程就是逻辑三段论运用的过程。在这里,不是先寻找大前提,而是先确定小前提,即对事实予以认定,然后寻找大前提[5]162-163。 综上,民事法律关系理论是研究民事立法和各种民事法律关系的主线,解析民事案件的过程就是解析民事法律关系的过程。通过确认民事法律关系,可以对民事诉讼法律关系中当事人的权利与义务进行正确的认定。即通过确认民事法律关系,可以明确谁与谁之间通过什么法律事实产生了什么样的民事法律关系,以及在此民事法律中,谁享有什么权利及承担什么义务。同时,确认民事法律关系是民事诉讼法律关系的前提和基础。进言之,民事诉讼中,当事人是指因与诉讼标的有利害关系而参与民事诉讼并受法院裁判拘束的诉讼权利义务的承担者。当事人适格的问题不单纯属于民事诉讼法的范畴,其基础和前提必须依靠确认民事实体法律关系来解决。一般而言,当事人因民事权利义务发生纠纷,引起讼争,涉讼当事人与该诉讼标的中的权利义务有直接利害关系,理所当然成为争议的实体法律关系的主体。故明确民事法律关系是确认当事人适格与否的基础,确认民事实体法律关系的主体是确定民事诉讼主体的关键和中心线索。在审判实务中,由于不少法官没有认清民事法律关系与确定民事诉讼主体的关系或对二者的认识仅停留在理论上,未结合审判实践运用,以至对于一些问题惑然莫解。 四、结语 民事法律关系理论是建立在法理学价值论和方法论基础之上的民法理论,它在法学家对市民社会的抽象思辨中产生,在逻辑的演绎推理中得到实际的运用。作为民法的核心和灵魂,民事法律关系不仅承载了民法的精神和价值,而且也蕴涵了民法的逻辑和方法,对于指导我们的民事立法、司法实践及民法学的理论研究,都有极为重要的理论意义和现实价值。可以说,民法的哲学就是民事法律关系的哲学。它是我们理解和研究市民社会的一把钥匙。同时,民事法律关系是一个历史的概念和发展的范畴,在我国建设社会主义市场经济的进程中,各种经济关系变得丰富多彩且纷繁复杂,各种深层次的矛盾和问题会不断显现出来,所以我们应该充分地运用民事法律关系理论为全面建设小康社会的伟大实践服务。 民事法律论文:论商业诽谤行为及其民事法律制裁 摘 要:商业诽谤行为是一种公开对特定商事主体及其财产或财产的品质等进行诋毁,造成其经济利益损害的行为。对于商业诽谤行为,我国仅仅通过《刑法》和《反不正当竞争法》对其进行禁止,具有一定的不完善性。只有立足于《民法通则》,对商业诽谤行为予以民事法律制裁,才能够全面完善对商事主体的保护,维护正常的商业交易秩序。 关键词:商业诽谤;虚假事实;公布;实际恶意;法律制裁 一、商业诽谤行为的概念和法律待征 诽谤的本意是“言非其实”。一般所称诽谤,仅指一般诽谤行为,即针对自然人和一般法人的名誉进行诋毁的行为。而从广义上理解诽谤,则应当包括这种一般的诽谤行为和商业诽谤行为,后者则为本文所专门研究的对商事主体进行诽谤的行为。对于商业诽谤行为究竟应当怎样界定,有不同的主张。一是认为:商业诽谤行为指经营者通过捏造、散布虚伪事实或虚假信息等不正当手段。对竞争对手的商业信誉和商品声誉进行恶意的诋毁和诽谤,以贬低其法律人格,削弱其市场竞争能力,从而为自己谋取竞争的优势地位及其他不正当利益的行为[1].二是认为,诽谤他人的不动产、动产、无形财产或者服务,造成他人经济损失的,就是商业诽谤行为[2].三是将商业诽谤行为分为两种,一种为经营者公开贬低他人产品或者服务的价值,影响他人的交易致人损害的,经营者应当承担民事责任的侵权行为;一种为诽谤他人的动产、不动产或者无形财产,致使其受到财产利益损失的,应当承担民事责任的侵权行为[3]. 我们认为,上述对商业诽谤概念的三种界定,都有其合理性,但也都有不完善性之处。第一种主张将商业诽谤行为视为一种不正当竞争行为,仅将商业诽谤的行为主体限定为经营者,不够全面。第二种主张过于抽象,不容易指导实践操作。第三种主张仅仅对商业诽谤行为的种类进行了界定,对商业诽谤行为的本质和特征都没有作出论述。 我们认为,商业诽谤行为是指通过捏造、公开虚伪事实或虚假信息,对特定商事主体的商誉、商品或服务进行贬低和诋毁,造成其商业利益损失的侵权行为。 作为商业侵权行为之一的商业诽谤行为主要具有下列法律特征: 第一,商业诽谤行为的主体为一般主体。有人认为,实施商业诽谤行为的主体一定是经营者,即商事主体,不从事经营的其他社会组织或个人,对经营者的商业信誉、服务信誉和商品声誉进行诋毁和指控的,即使构成了对经营者的诋毁,也不能依商业诽谤行为论处,只能构成一般的民事侵权行为或犯罪行为,理由是经营者以外的组织或个人不具有商业竞争的特性。这种认识有失偏颇。事实上,实施商业诽谤的侵权行为人是一般主体,不仅仅限定于与被侵权人存在竞争关系的经营者,其他主体如社会组织、消费者以及媒体等,也都可以构成商业诽谤。其理由是: 第一,一般实施商业诽谤行为的行为人,应当具有商事主体的身份,但这只是认定诋毁商誉侵权行为的重要条件之一[4].非商事主体,如社会组织、个别的消费者或者媒体,诋毁商事主体的商誉,诋毁他人商品或者服务,尽管行为人与受害的商事主体之间不存在竞争关系,其最终结果也还是损害了商事主体的商誉、商品或者服务的信誉,同样也会构成商业诽谤。类似这种情况的案件,法院已经作出过生效的判决,比较典型的是恒升公司诉王洪商誉侵权案,该案件被称为网上商业诽谤第一案。该案的行为人并非商事主体,而仅仅是一个个人[5].其次,在实务中经常会出现媒体、行会或消费者协会,为打击某商事主体,针对其商誉、商品或者服务而虚假的报道、虚假的产品排序,对其进行诋毁等。这些行为尽管不是由商事主体实施,但其行为损害了商事主体的商业利益,应当认定构成商业诽谤。瑞典、比利时和瑞士在界定商业诽谤行为时,均认为若主体之间不存在竞争关系,也可能构成商业诽谤,世界知识产权组织1996年《关于反不正当竞争法示范规定》也作了相同的规定。因此,将非商事主体纳入商业诽谤行为人的范畴,符合实践的需要,并与世界反不正当竞争立法的发展趋势相合,可以参照。 第二,商业诽谤行为所侵害的客体具有多重性。商业诽谤行为所侵害的客体,就是商业利益,具体分析,则表现为不同的利益。关于商业诽谤行为的客体,各国立法大都采取具体列举式,其代表立法例为《联邦德国反对不正当竞争法》和《美国侵权行为法重述》。前者将商业诽谤的客体界定为:他人的营业、其营业者个人或经理、货物或劳务;后者为他人的财产(动产、不动产或无形财产)、或财产(动产、不动产或无形财产)的品质。因此,商业诽谤行为的侵害客体尽管是商业利益这种客体,但表现为多重的,既包括对于商誉、财产的诽谤,也包括对于商品和服务的诽谤。 将商业诽谤的具体客体进行区分,具有积极的意义。一是,侵害的客体不同,商业诽谤行为的类型就不同。如根据英美判例,如果行为人主张某公司的产品有缺陷、不合格或有害[6],或者声明某公司已经歇业[7],那么该种侵权行为就被称为致害诋毁(injurious falsehood)[8];如果行为人只是对于产品进行诋毁,那么该种侵权行为可被称为商业诽谤;如果行为人针对财产的所有权而非产品的质量进行诋毁,该种侵权行为可被称为财产所有权的诽谤(slan deroftitle)[9].当以客体作为标准对于商业诽谤行为作区分后,对于确定适用何种法律进行救济具有积极的意义。二是,侵害的客体不同,商业诽谤的行为及其责任的构成就不同。对商业诽谤的客体作出区分后,对认定不同的行为是否构成商业诽谤行为及其责任具有重要意义。对商誉进行商业诽谤,一般是与商誉主体形成竞争关系的经营者才可以作为行为主体,非经营者在一般情况下不能够作为侵害商誉的诽谤行为的主体,除非非经营者具有明确的故意;但对于商品和服务的诽谤,行为主体却没有限制,可以为经营者,也可以为非经营者。 第三,商业诽谤的受害人必须是商事主体。商业诽谤的受害人必须是商事主体,若受害人不是商事主体,就不可能构成商业诽谤。商事主体可以分为商自然人、商法人和商事合伙三种[10],其中商自然人包括独资企业、个体工商户、农村承包经营户和自然人商人,商法人主要是指公司,而商事合伙则介于商自然人和商法人之间。 根据诽谤受害人的不同,可以明确区分商业诽谤行为与一般诽谤行为。商业诽谤行为与一般诽谤行为主要有三点不同。一为受侵害对象不同。商业诽谤行为是商业侵权行为的一种,发生在商业领域,其侵害对象为商事主体,而一般诽谤行为主要是针对自然人或者一般法人进行的诽谤。二为受侵害的客体不同。商业诽谤行为侵害的客体是商业利益,而一般诽谤行为侵害的客体仅指名誉权。三为提起侵权的诉因不同。提起商业诽谤侵权的诉因在于该侵权行为造成了商业主体商业利益上的损害,如果不产生商业利益上的损害,该诉讼不能提起,而提起一般诽谤侵权的目的就是为了保护受害人的名誉。 第四,商业诽谤必须具有特定的指向,即受诽谤人应特定。受诽谤人特定是指,商业诽谤所涉及的对象能够被受诽谤人或公众辨识、指认,如果缺乏这种特定性就不构成商业诽谤。受诽谤主体特定有两种方式:一种为直接特定,即行为人明确指出受诽谤主体的身份;另一种为间接特定,即行为人没有明确指明受诽谤人的身份,而是以含沙射影的方式,通过提及其荣誉称号、绰号或通过特定环境的描述,影射受诽谤主体,此时受诽谤主体必须证明自己是诽谤言辞中伤的对象。通常,对于商誉的诽谤不存在受诽谤人不特定的可能,而对于商品或服务的诋毁,则可能存在受诽谤人不明的情况。若经营者、公众或新闻媒体只是对于某类商品、服务或某技术进行贬损,其并没有暗示上述评论对象与某特定经营者有关,这种情况不构成商业诽谤,因为受诽谤人不特定。 二、商业诽谤行为的构成要件及免责事由 (一)商业诽谤行为的构成要件 1.虚假事实 虚假事实是构成商业诽谤最主要的要件。没有这个要件,就不存在“言非其实”的基础。虚假事实有两个要素:一是,诽谤言辞必须是事实(fact),仅仅是评论不构成商业诽谤。事实就是告诉人们发生了什么;评论就是告诉人们自己对某事或某人的看法。言辞失实可以构成诽谤,但评论不公正只能够构成一般的侵权。在具体的案件中,如何判断某一言辞是事实还是评论,法官应当将自己处在一个普通人的地位,参考该言辞产生的环境,推测该言辞可能带来的损害后果来决定是事实还是评论[11].二是,诽谤言辞是虚假的(fault),并含有毁损性(derogato ry)。言辞的虚假性是指言辞与事实的事实情况不相符;言辞的毁损性是指行为人所使用的言辞会使商事主体及其商品或者服务的社会评价降低,或令其他人对该商事主体敬而远之,导致客户不与其进行交易,消费者不购买其商品或服务等。 在商业诽谤的诉讼中,言辞的虚假性和毁损性必须得到证明。由原告证明言辞的毁损性是没有争议的,而对于言辞虚假性的证明,则存在不同的规定。大陆法系国家和美国都认为应当由原告证明言辞的虚假性,这意味着原告必须说明言辞的真实情况,而对于被告来讲,对于言辞真实性的证明只是抗辩的一种事由。《荷兰民法典》第195条规定:作为原告应当对有关包含于信息中的事实或者其所暗示的信息中的事实的准确性或完整性……的事实承担举证责任。《美国侵权行为法重述》第651条也规定,原告应当对于陈述的虚伪不实承担举证责任。而在诽谤法起源地的英国则认为,言辞的真实性应由被告证明,如果被告不能够证明,那么诽谤行为就构成。 被告承担举证责任或原告承担举证责任,何者比较合理呢?从原理上说,关于举证责任的分担,罗马法确立了两条规则:原告有举证的义务;主张的人有证明的义务,而否定的人没有举证的义务[12].对于商业诽谤的侵权行为,原告就是主张的人,因此应承担举证责任;被告是否定的人,因此不承担举证责任。但是,罗马法中“为主张的人”和“为否定的人”的位置并不确定,是随着对证明对象的观察角度不同而发生变换的,因此谁是举证责任的承担者是模棱两可的[13].因此,罗马法的举证责任原则有一定的不合理性。日本法学家石田骧则认为,举证责任的分担应根据“证据距离”确定,距离证据较“近”(取证较易)的一方就是举证责任的承担者[14].依据该学说,在商业诽谤诉讼中,距“虚假事实”这一要件较近的一方是原告,原告对自己的情况最为了解,因此,由其提出所涉言辞不真实的证据就相对容易。因此,我们认为,对于“虚假事实”的举证责任应由原告承担。我国现行的法律、法规等也规定“虚假事实”是诽谤行为的构成要件,依据“谁主张,谁举证”的原则,原告主张商业诽谤的存在,就必须证明“言辞的失实”。最高人民法院1993年《关于审理名誉权案件若干问题的决定》及北京市和上海市高级人民法院对此都有相关的规定。 2 虚假事实的公布 商业诽谤行为是一种通过捏造、公布虚假事实,对商事主体的商业信誉、商品或者服务进行诋毁的违法行为。但是,捏造虚假事实只是一个手段而已,并不是侵权行为的构成要件;只有公布虚假事实,才是商业诽谤的构成要件。 由于捏造虚假事实是构成商业诽谤的前提,因此也必须研究。捏造虚假事实,是指行为人故意编造对某经营者不利的,与其真实情况不相符合的事情,这里的捏造可以是全部捏造,可以是部分捏造,也可以是对事实真相的歪曲。 公布虚假事实,是指行为人以各种形式将诽谤性言辞传播给原告以外的其他人,使他人知悉该虚假事实的行为。虚假事实只有公布,才有可能造成诽谤的后果,因此,虚假事实只有公布,才能够构成商业诽谤。 公布行为对于商业诽谤的构成十分重要,但是并不是所有的诽谤言辞一经产生,就构成公布。在美国,公布是个法律术语,意为不论采用何种形式,诽谤性传播已为被诽谤者之外的他人所领悟,即构成诽谤。由此可判定美国法院对于公布要件的认定相当宽松,只要第三者看到或听到诽谤的言论就视为已经公布。我国侵权行为法认定商业诽谤的公布要件,也应当采用这样的标准,至于受害人的商业利益的损害是不是严重,则是后果判断问题,不是公布要件判断问题。 公布与否取决于很多因素:第一,行为人是由于故意或过失将诽谤言论传播给受诽谤人以外的第三人,没有过错不应当构成公布行为;第二,对于诽谤言论有消停义务的人,故意不作为或怠于作为,导致该诽谤言论的持续公布,此时该人的行为也构成公布[15];第三,对于诽谤言论,第三人应当知道并了解,因此仅仅将诽谤性言论传递给不了解该言论的第三人是不构成公布行为的。尽管原告应当对于诽谤性言辞的公布承担举证责任,但是公布行为的构成一般并不需要原告证明诽谤性言辞已被他人知晓。一般情况下,只要能够合理地推断出将诽谤性言辞传递出去,并且确实被人知道就足够了,所以,诽谤言辞一经电视、广播、报纸等媒体传送就可以合理地推定公布行为的构成[16]. 公布行为分为单一公布行为和多重公布行为,单一公布行为为常见行为,如报刊、广播、电视等传递信息的行为;诽谤言辞同时被二人或二人以上的人知晓等都属于单一公布行为。对于单一公布行为造成的损害要求救济,只能提起一个诉讼,并且就该赔偿诉讼的实体判决,不论是否有利于原告,同一当事人在同一辖区内的其他赔偿诉讼必须终止[17].多重公布行为则不在此限。 3 商业利益的损害事实 商业诽谤的损害后果必须导致实际商业利益损害的发生,也就是说,在认定商业诽谤行为时,原告必须举证证明自己因为遭受诽谤而导致商业利益方面的损失。如果仅仅有虚假事实的公布,而没有商业利益的实际损失,那么可能构成侵权,受到法律的一般谴责,但并不构成侵权损害赔偿责任。 对此,侵权行为法的要求是明确的。例如,《美国侵权行为法重述》第561条规定,如果法人、合伙及非法人组织体是以营利为目的,行为人所公开传播的虚假事项其营业受到了侵害,阻碍了客户与其做交易;如果法人、合伙及非法人组织不以营利为目的,而是依靠社会上财政的援助,行为人借公开传播的虚假事项使社会大众对其评估降低而干预了其活动,此时行为人应当承担责任。美国判例也规定,因消费者批评产品而引起的诽谤案,厂方必须要证明消费者的批评不实给自己造成了实际损失。 我国法律也有类似的规定。《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见(试行)》第一百四十条就将对自然人进行诽谤和经营者进行诽谤导致损害的认定方面作了区分,前者是“造成一定影响”,即诽谤言辞被公开就足以表明已经发生影响,而后者要求对经营者造成具体损害事实,该损害应当是可算的。因此,如果行为人实施捏造、散布虚假事实,尚未造成损害后果的,或者存在着造成损害后果的可能性,都不能视为已构成商业诽谤行为,最起码不能认定构成商业诽谤的侵权损害赔偿责任。之所以认为构成商业诽谤的要求更加严格,是因为商事主体从事经营活动,与公众利益密切相关,公众有权力对商事主体进行监督和批评。另外,商事主体相对于个人来讲,有更强的自我保护能力,一般的诽谤语言不能够对其造成损害。 关于商事主体损失的范围,《美国侵权行为法重述》第633条作了规定,可以作为参照:实施商业诽谤行为人承担的金钱损失仅限于,因第三人的行为效力所导致直接的、立即发生的金钱损失;为消减诽谤言辞带来的消极影响而支出的必要费用,包括提起诉讼的费用。由此可见,商事主体的损失包括直接损失和间接损失。直接损失包括:因诽谤行为造成的实际经济损失,如退货、商品积压滞销损失;为消除影响和调查、制止侵权行为而支出的费用,如调查费、合理的律师费等。间接损失包括:因诽谤行为造成客户解除或者终止履行合同而丧失可得利益的损失;因诽谤行为造成停产滞销期间设备折旧费及贷款利息等。 4.行为主体存在过错 行为主体对商事主体的商誉、商品和服务进行侵害的主观要件可以为故意,亦可为过失。商业诽谤的故意,是指行为人明知自己的行为或不行为会造成商事主体商誉、产品或者服务的贬损,将危害其商业利益,而仍然加以实施或听任损害发生的心理状态。商业诽谤的过失,则表现为行为人的对诽谤后果采取了不注意的心理状态,使自己的行为造成了商事主体的商誉、产品或者服务受到了毁损。 在涉及商业诽谤行为主体的过错时,应视主体的不同采用不同的标准。 当行为人为经营者时,此时商业诽谤行为的实质属于不正当竞争行为的范畴。按照《联邦德国反对不正当竞争法》的规定,如果从民事责任的角度探讨商业诽谤行为的要件时,受害人无需证明行为人是故意还是过失,只要有虚假陈述,造成损害,就构成商业诽谤;如果从刑事责任的角度探讨该要件时,必须证明行为人为恶意(故意)[18].我国台湾地区的《公平交易法》遵循德国学者的解释,采取相同的观点[19].《意大利民法典》第2600条第2款规定,“凡认定是反不正当竞争行为的,就推定为有过错”,那么,由经营者实施的商业诽谤行为就属于民事侵权行为的特殊形式,适用过错推定原则,无需原告证明被告的过错[20],而由行为人反证自己没有过错,否则应当承担损害赔偿责任。我们认为,经营者作为商业诽谤的行为人,都是明知商业规则和商业习惯的人,具有识别自己行为后果的能力,因此,在我国认定商业诽谤侵权责任,认定经营者的行为是否构成商业诽谤,过错要件采用推定过错责任,是有道理的。因此,如果行为人是经营者,则原告不必举证证明行为人的过错,否认过错的举证责任由行为人自己承担。这样的过错,实际上既可以是故意,也可以是过失,并不需要明确认定其过错的类型。 当行为人为非经营者时,则应当适用美国的“沙利文原则”,即经营者要想在诉讼中获胜,必须证明对方行为人存在实际恶意,该实际恶意是指行为人明明知道消息与事实不符,若公布会给对方带来损害,还是不顾一切的将消息公开。“沙利文原则”来源于1964年的沙利文案件,该案件对于新闻诽谤确立了新的原则:原告要想胜诉,不仅要证明普通法要求的有关内容已经发表,给自己造成了损害,而且要证明被告具有“实际上的恶意”,即需证明媒体在进行有关原告的报道时,清楚地知道自己使用的材料或信息是“虚假不实的”,或对其使用的材料和信息的真伪予以“毫不顾及”[21].1983年,“沙利文原则”被推广到消费者批评产品质量而引起的“商业诽谤”诉讼中。英国的规定与美国的规定不同,从与英国的规定相仿的我国香港特别行政区附属法例第82号命令第三条可窥见一斑。该条例规定:凡在永久形式诽谤(书面诽谤)或短暂形式诽谤(口头诽谤)的诉讼中,原告人指控被告人是恶意地公开遭投诉的言词或事件,则原告人不必在其申诉陈述书中提供他所依据以支持该恶意指控的事实的详情,但如果被告人以任何该等言词或事件是就涉及公众利益而作出的公正评论,或以任何该等言词是在享有特权的情况下作诉,而原告人又探诉被告人是由明显的恶意所驱动,则原告人必须送达答复书,提供可从中推论出有该恶意的事实的详情。从该规定可以看出,在英国及香港地区,原告在起诉时没有必要证明行为人是恶意,除非行为人以所陈述为公共利益或享有特许权作为免责抗辩,此时原告才应证明对方存在主观恶意。将美国的规定和我国香地区的规定作一对比,可以看出美国法律认为商事主体证明消费者存在恶意是企业诉消费者商业诽谤的构成要件,而我国香港地区则将证明恶意的责任作为一种答辩。我们认为,在我国,认定商事主体起诉非经营者承担商业诽谤责任时,应对非经营者的主观要件作出严格的限制,即必须证明行为人的故意。因此,美国的做法更为可取。不过,应对消费者扩大为非经营者。商业诽谤中的恶意就是行为人动机不良的故意,该不良动机就是为了损害经营者的利益。 (二)对于商业诽谤的抗辩事由 如果经营者提出商业诽谤的诉讼,则行为人可主张下列抗辩事由。 1.陈述真实 如果行为人能够证明其所陈述为真实,就可免责。行为人证明言辞的真实性具有不同的效力。按照英国判例,言辞的真实性应由行为人证明,如果行为人不能够证明,那么诽谤行为就构成,行为人就要承担不利的法律后果。而按照我国法律的规定,行为人证明言辞的真实性是一种抗辩事由,并不采纳英国法的做法。如果行为人能够证明自己的陈述是真实的,并非虚假,即可免责。 2.公正评论 如果行为人能够证明自己的言论属于公正的评论,亦可免责。可以参考香港《诽谤条例》的规定。该条例认为,“公正评论”应具备一定的条件,这些条件包括:评论的事项必须与社会公共利益有关;有可靠的事实来源(包括报章的报道);立场应当公正(但不一定客观);没有恶意。在具备上述条件下,即使该评论是片面的、偏激的、具有一定的诋毁性的,也不应追究行为人法律上的责任。我们认为,确立“公正评论”的原则是为了保护言论自由的宪法权利,即在评论与评论对象的人格权出现冲突时,应对评论予以优先的保护。因此,只要能够证明自己的评论是公正的,当然可以免责。 3.豁免权 如果行为人能够证明自己享有某种豁免权,也能够免责。同样可以参考香港《诽谤条例》的相关规定。豁免权有两种,一种为绝对豁免权,一种为相对豁免权。绝对豁免权是指为了特定的公共利益和个人利益的需要,散布具有诽谤性的言论可以不承担法律责任。绝对豁免权的情形包括:人大代表在人大会议的发言享有绝对豁免权;诉讼参与人在司法程序或准司法程序中所做的陈述;政府等官方往来的文件等。相对豁免权的情形包括新闻媒体依照法律文件或公共集会所做的报道,或执法人员对媒体或大众揭露公务活动的内容等。例如,《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释》每6条规定:新闻单位根据国家机关依职权制作的公开的文书和实施的公开的职权行为所作的报道,其报道客观准确的,不应当认定为侵害他人名誉权;其报道失实,或者前述文书和职权行为已公开纠正而拒绝更正报道,致使他人名誉受到损害的,应当认定为侵害他人的名誉权。 4.自由陈述空间 所谓自由陈述空间,是指在家庭内或少数极新近的朋友之间,在这些范围内所为的诽谤陈述不构成诉因[22].如果行为人能够证明自己对于某商事主体的诋毁只是在亲人之间传播,也可以此作为抗辩。在德国法和《美国侵权行为法重述》中,都有这样的规定。在我国,也应采纳这样的规则,如果行为人能够证明对于第三人的诽谤仅在夫妻之间传播,可以此作为绝对的免责抗辩;如果行为人能够证明对于第三人的诽谤在亲朋好友间传播,可以此作为相对的免责抗辩。 5.及时更正和道歉 如果行为人能够证明在虚假消息后,及时进行了更正或答辩,消除或减少了虚假消息给受害人带来的损害,这也可作为抗辩的事由。当虚假事实传播后,受到虚假事实侵害的商事主体通常首先会与行为人联系,若后者主动更正,受害人一般情况下不会再提起诉讼。若受害人仍旧提起诉讼,那么行为人及时作出的更正和道歉仍具有一定的效力。我国香港《诽谤条例》第三条和第四条规定,在报刊诽谤诉讼中,及时的道歉既可以作为免责抗辩的理由,也可以作为要求减免赔偿的证据。我国的相关法律应当借鉴《诽谤条例》的上述规定,在对于更正方式、时限及效力作出规定的同时,还要规定行为人及时作出的更正和答辩可以使自己减轻或免除责任。 三、商业诽谤的行为方式 关于商业诽谤行为,有多种表现形式。一是从行为主体的角度讲,可以表现为经营者实施商业诽谤行为和非经营者实施商业诽谤行为两种。多数情况下,实施商业诽谤的行为人为经营者自己,但有时经营者不亲自实施商业诽谤行为,而是唆使、收买和利用其他人向有关管理部门和媒体反映,或直接与相关管理部门和媒体恶意串通,对竞争对手作虚假投诉、报道和处罚。二是从表达方式的角度讲,商业诽谤行为可以表现为书面诽谤和口头诽谤两种方式。书面诽谤具有持久性而口头诽谤多具有短暂性,口头诽谤的危害性一般要比书面诽谤轻。三是从表露程度的角度讲,商业诽谤表现为直接商业诽谤和间接商业诽谤。前者是指那些明确、直接的诽谤性传播,后者是指那些间接的,通过分析和联系才能确定受诽谤对象的诽谤性传播。四是从商业诽谤次数的角度讲,商业诽谤行为还表现为原始诽谤行为和重复诽谤行为。就一般情况而言,重复诽谤行为的损害程度较原始诽谤行为为重。 除上述表现形式外,最重要的就是从客体的角度对其表现形式进行分类。商业诽谤的客体具有多重性,但发生率较高的,就是对商誉、商品和服务进行的商业诽谤,我们在此逐一进行分析。 (一)商誉诽谤 商誉是经营者因其个体特色、技术水平、可信度、经营位置或附随经营的其他条件,从而吸引顾客或保有固定客户而获得的声望[23].商誉不具备独立的存在形态,只能依附于企业整体而存在,是企业拥有的一项不可辨认的无形资产[24].商誉与企业的经营具有紧密的联系,各国都通过法律对其进行保护。大陆法系国家和地区主要通过反不正当竞争对商誉进行保护[25],而英美法系国家主要通过仿冒诉讼对商誉进行救济[26].无论适用何种法律或诉因对商誉进行救济,不可否认,商誉只用商事主体才能享有;同时,绝大多数的商誉诽谤行为是经营者对于竞争对手的商誉进行诋毁。在我国法律中,《民法通则》虽然没有明文规定商誉,但是可以解释在法人的名誉权中包含了商誉;《反不正当竞争法》第十四条则规定了经营者的“商业信誉”,可以认为商业信誉既包括了信用的含义,也包括了商誉的含义。因此,我国法律保护商事主体的商誉,应当制裁商誉诽谤行为。 经营者对于竞争对手的商誉进行诽谤的方式主要为下列几种:在交易过程中,经营者利用商业信息会、商品交易会等,有预谋地散布诽谤言辞;通过单独的商务洽谈、电话交谈方式来诽谤竞争对手;通过将捏造的虚假事实通过信函投寄至业务客户的方式进行诽谤;通过借助自印的产品说明书、传单和小册子向大众扩散虚假的信息。这些行为,都是商誉诽谤行为。 值得研究的是,对商事主体的法定代表人的诽谤,究竟是对个人的诽谤,还是对商事主体的诽谤。这里描述的是一个真实的案例。2004年初,某公司副总经理王某在工作期间借职务之便,私自与他人重复签订工程承包合同,形成“一女二嫁”,给公司造成损失,公司将其免职。王某对此怀恨,将原来掌握的公司有关商业秘密的材料私自拿出,对这些材料进行变造和篡改,编造、歪曲事实,虚构了该公司董事长金某与政府有关部门及其领导相互勾结,欺骗公众,谋求公司上市的虚假事实,并使用恶毒的语言,声称该公司董事长金某是商业欺诈、造假骗人的元凶,进行恶意诽谤,损害金某及其公司在公众中的形象和声誉。金某主张自己的名誉权受到损害,请求法院判决王某承担侵害其个人名誉权的侵权责任。 毫无疑问,王某的行为肯定构成了侵权责任,但是究竟构成何种侵权责任,却值得研究。焦点在于,这种行为究竟是侵害董事长个人名誉权的诽谤行为,还是侵害商事主体商誉的商誉诽谤行为呢? 就一般情况而言,对个人的声誉、名声进行无中生有的攻击,侵害的肯定是个人的名誉权,应当构成对个人的诽谤,而不构成商业诽谤。可是,当受诽谤对象是商事主体的法定代表人的时候,如果行为所针对的对象明确地指向法定代表人,是故意地对法定代表人进行诽谤的时候,这个行为就是对商事主体的诽谤,构成商誉诽谤行为,而不是对个人名誉权侵害的普通诽谤行为。 对商事主体商誉的诽谤包括对商事主体本身的诽谤,例如对公司的诽谤,也包括对商事主体的代表者即法定代表人的诽谤。之所以对商事主体的代表人即法定代表人的诽谤认定为对商事主体的诽谤,就是因为商事主体的法定代表人即董事长等所代表的是公司,法定代表人的行为,就是法人的行为,而不是法定代表人本人的行为。对具有法定代表人身份的人进行诽谤,诽谤的内容是法定代表人代表公司所实施的行为,以及造成损害的对象是商事主体的商业利益,那么,对法定代表人的诽谤就是对商事主体的诽谤,而不是对个人的诽谤,就构成商业诽谤的侵权行为。 对法定代表人进行的诽谤构成商业诽谤,应当具备以下条件: 1.从侵权行为的角度观察,行为所针对的是法定代表人代表法人实施的行为。只有这样,才能够使对自然人的诽谤转化成对商事主体的诽谤。因此,对法人的法定代表人诽谤,必须直接针对法人的法定代表人的身份,否则,即使是构成诽谤,也不是对商事主体的诽谤,而是对自然人的诽谤,即对法定代表人的诽谤。 2.从侵权行为的具体内容观察,侵害法定代表人的不实言词,涉及的是其所代表的商事主体,受到攻击的是法定代表人所代表的商事主体的行为。例如对法定代表人代表的商事主体所实施的行为受到歪曲,对法定代表人代表商事主体所进行的行为的底毁,编造事实对法定代表人所代表商事主体的信誉进行毁损,或者就是直接对法定代表人本身进行诽谤,都是对商事主体进行的诽谤。 3.从侵权行为所造成的后果这个角度观察,所造成的损害后果是法定代表人所代表的商事主体的名誉、商誉的损害。在我国,自然人和法人分别都享有名誉权,其名誉权都受到法律的保护。虽然侵害名誉权的后果都造成受害人名誉权的损害,但是自然人的名誉权受到损害和法人包括商事主体的名誉权受到损害表现不同。商事主体的名誉权所保护的,主要是商誉和信誉,而自然人的名誉权所保护的,是对其的客观综合评价。如果侵权行为针对的是法定代表人的代表身份,那么造成损害的应当是其所代表的商事主体,而不是本人,这样就构成对商事主体的诽谤,即商业诽谤。否则就是对个人的诽谤。 (二)商品诽谤 在商业诽谤中,商品诽谤是一种独立的侵权行为类型。对商品进行诽谤,主要是对于商品声誉的诽谤。对商品的质量、效果、性能和价格等方面进行诋毁,都构成商品诽谤。如甲公司正在与一新客户洽谈一笔大生意,双方已基本达成一致意见,正准备合同签字时,该客户突然收到来自乙公司的传真,声称甲公司的产品侵犯了其专利权。该客户立即要求甲公司作出书面解释,并暂缓签订供货协议。事实上,甲公司和乙公司是竞争对手,生产同一类产品,但甲公司使用的关键技术与乙公司完全不同。乙公司的这种行为就是典型的商品诽谤行为。 商品诽谤的侵害客体,就是商品声誉。《反不正当竞争法》第14条规定的“经营者不得捏造、散布虚伪事实,损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”,就是制裁商品诽谤行为的法律根据。确认商品诽谤行为责任,所依据的就是这一规定。 在美国侵权行为法中就存在“商品诽谤诉讼”,该种诉讼不要求对他人的名誉造成损害,只要被告恶意地以书面或者口头方式有预谋地诋毁商事主体的商品,并产生了实际损害的后果,就构成商品诽谤的诉因。若公司主张自己的产品受到了消费者的诋毁,他必须证明该诋毁已经对于自己的营业造成损害,但这一点相当难证明,因为影响公司营业的因素实在太多[26].美国侵权行为法的这一规定,是完全可以借鉴的。 在对商品进行商业诽谤的手段中,刊登比较性广告是常用的一种方式。比较性广告,是指“以直接或间接方式指称某个或某些竞争对手或某个或某些竞争对手经营的产品或服务的广告”[27].德国著名竞争法学家科勒尔(Kohler)认为,根据良好的商业习俗,任何一个经营者都有权制止其他竞争对手对自己作出消极评价,因此批评性比较广告不应当认为是合法行为。但是,并不是所有的比较性广告都是不合法的,只要这类广告符合一定的条件①,应当得到许可。因此,如果行为人对于将自己的商品或服务同其竞争对手的商品或服务进行比较具有充分的和合法的理由,即行为人进行比较是为了维护自己的合法利益,同时该比较性宣传是必要的、真实的和客观的,那么,这种比较广告应当认为是合法的。 经营者借助批评性比较广告可以针对某特定竞争对手的商品进行比较,也可以针对某类竞争对手经营的商品进行比较。我们认为,若经营在广告中针对某特定竞争对手的商品作批评性对比,进行消极的评价或贬损,如果该对比内容虚假,就构成商品诽谤,如果该对比客观真实,则可能构成违反公序良俗,事实上也造成了商事主体商品声誉的损害,亦构成商品诽谤,不过,这样的认定须要充分的证据,否则不应认为构成侵权。如果经营者在广告中并不明确针对某种商品,而是一般地对某类商品进行对比,只要该比较广告内容真实,不片面突出自己商品的优点,不片面强调其他同类商品的缺点,那么该比较广告就应认定为合法的。反之,如果比较广告片面强调其他同类商品的缺点,属于不当行为,但是尚不能够构成商业诽谤,因为受诽谤对象太抽象,不能确定,而受诽谤对象的确定为商业诽谤的构成要件之一。 (三)服务诽谤 即然商业诽谤是一种对商事主体的商品和服务的质量作虚假性陈述,其目的是为了给商事主体的经营带来实际损害的行为[28],那么,除了对商事主体的商誉或者商品进行诽谤外,对商事主体的服务进行诋毁,也主要是对于商事主体服务的质量、效果和价格等方面进行诋毁。 服务诽谤,在美国法称之为对交易的诽谤[29],但是与这里所称的服务诽谤并不完全一致。美国兰哈姆法第43条规定:对他人商品、服务或者商业活动进行虚假宣传的人,应当承担责任,其中就包括服务诽谤。在以提供商品制造或者销售的商事主体,对商品的诽谤可以构成商业诽谤行为,那么,在以提供服务为商业宗旨的商事主体,对其服务进行诋毁,当然就构成服务诽谤。服务也是一种交易,因此,对交易的诽谤,实际上就是对服务的诽谤。 对服务的诽谤是否可以概括在商誉诽谤当中?从原则上说,服务的声誉也可以概括在商誉当中,对服务的诽谤也就是对商誉的诽谤。不过,相对于提供商品可以确认商品诽谤为独立的侵权行为,那么,对提供服务的商事主体提供的服务进行诽谤,当然也就可以作为单独的侵权行为认定。其界限为,商誉诽谤主要是对商事主体的整体商誉进行毁损,针对的是商事主体;而服务诽谤,则是针对商事主体的服务进行毁谤,针对的是其服务本身。 构成服务诽谤,应当存在对服务的质量、效果和价格等方面进行诋毁。明知商事主体的服务并不存在问题,而故意采用虚伪不实的言词、文字等,进行诋毁,造成受害人的经营的损害,构成这种侵权行为。 四、对商业诽谤行为的民事法律制裁 (一)各国对商业诽谤予以制裁的立法比较 商业诽谤行为历来是各国法律严厉禁止和重点打击的行为。《保护工业产权巴黎公约》1967年斯德哥尔摩文本第10条之二规定:在商业经营中,成员国有义务对于损害竞争对手的营业所、商品或工商业活动的行为予以禁止,由于商业诽谤行为损害的是特定商事主体的经济利益,因此民事救济首当其冲,只有对于情节特别严重的案件,才可以给予刑事制裁。 1.德国 德国主要通过《德国民法典》和《联邦德国反对不正当竞争法》对商业诽谤行为进行制裁。《德国民法典》第824条规定:违背真相主张或传播适于妨害他人的信用或对他人的生计或前途造成其他不利益的事实的人,即使其虽不明知、但应知不真实,仍应向他人赔偿由此而发生的损害。该规定并没有直接对于商业诽谤行为进行制裁,而是通过对商誉或信用②的保护来间接制裁商业诽谤行为。除德国外,西班牙也采用上述方式,将《个人名誉保护法》扩展到对商业信用的保护,间接调整商业诽谤行为。而俄罗斯则是通过对商誉的保护来实现对于商业诽谤行为的制裁。《1994年俄罗斯联邦民法典》第8章规定:法人的商业信誉不受侵害,受害人有权通过法院要求对损害其商业信誉的信息进行辟谣,并有权要求赔偿由于这种信息的传播而受到的损失。 《联邦德国反对不正当竞争法》则对刑事责任作了规定。该法第15条规定:确实了解情况和了解关于他人的营业、其营业者个人或经理、关于他人货物或劳务,但制造或散布能伤害其营业或营业者信誉的非属真实消息的人,处以一年以下徒刑或罚金。第1项所指行为如系由某商店职员或受托人造谣或散布且营业主已知其行为时,其营业主将与该职员或受托人同时受处罚。我国台湾地区《公平交易法》也针对商业诽谤行为规定了刑事责任:事业不得为竞争之目的而陈述或散布足以损害他人营业信誉之不实情事。违反该规定者,处行为人1年以下有期徒刑、拘役或并科新台币50万元以下罚金。 2.法国 在法国,商业诽谤行为包括两种情况:通过散布贬低的或者恶意的信息,损害竞争对手的商业信誉或者经济状况;贬低经营者的产品,只有在被诽谤的个人、公司或者产品能够容易的识别出来,才可以起诉该诋毁行为。除反不正当竞争法外,法国可以通过侵权行为法的一般条款对商业诽谤行为进行制裁。《法国民法典》第1382条和第1383条就是侵权行为的一般条款,前条规定:“任何行为使他人受损害时,因自己的过错而致使损害发生之人,对该他人负赔偿的责任。”后条规定:“任何人不仅对因其行为所引起的损失,而且对因其过失或疏忽所造成的损害,负赔偿责任。”但是该一般条款也只是对于商业诽谤行为进行间接调整。 3.意大利 在民法典中对于商业诽谤行为进行直接制裁的是《意大利民法典》,该法典第五编第十章第2598条对此作了规定。依有关特殊标记和专利权保护规定的效力,无论何人都不得有下列不正当竞争行为:使用同他人合法使用的名称或特殊标记容易发生混淆的名称和特殊标记,或者模仿竞争者的产品,或以任何其他方式进行容易引起与竞争者产品或相混淆的行为;散布对竞争者的产品和活动的信息与评价,足以使之名誉扫地,或者诋毁竞争者产品或企业的优点,直接或者间接使用任何其他不符合职业道德原则并且容易损害他人企业的手段。第二种侵权行为,就是商业诽谤行为。 4 日本 日本主要通过反不正当竞争法对商业诽谤行为作出制裁。《日本防止不正当竞争法》第1条第1款第6项规定:陈述虚假事实、妨害有竞争关系的他人在营业上的信用,或者散布这种虚假事实的行为为不正当竞争行为,被害人享有制止不正当竞争行为请求权。第1条之二是关于由于不正当竞争行为而产生的损害赔偿责任。该条规定,由于故意或过失而实施了前条各项行为的人,对于因此而在营业上的利益受到损害的人应当负损害赔偿的责任。对于实施侵害他人营业信用行为的人,法院可以依据被害人的请求,命令不赔偿损害或在赔偿损害的同时作出恢复营业上信用的必要措施。如果行为人的行为很严重,就可以处三年以下惩役或二十万日元以下罚金。因此,该法不仅规定了民事责任,也规定了刑事责任,其中对于商业诽谤行为是通过对信用的保护间接予以制裁的。 5 英国和我国香港特别行政区 英国主要通过制定单行法令专门对诽谤行为进行调整,其于1996年制定了《诽谤法令》,其目的就是为了保护公民个人名誉和公司商誉不受侵害。而与英国法律同一传统的我国香港特别行政区则专门制定了《诽谤条例》,针对诽谤行为进行调整,其中包括商业诽谤。对于商业诽谤的刑事责任,《诽谤条例》作了详尽的陈述:明知虚假而恶意刊布损害名誉的文字诽谤,最高可判罚入狱两年及另再判处罚金。如果控方无法证明被告明知虚假而刊布。但有证据显示有关刊布主要基于恶意中伤的动机,也可提出检控,最高可判罚一年监禁及另判处罚金。 6 美国和澳大利亚 美国兰哈姆法第43条对于商业诽谤行为予以了成文法救济,该条规定:对他人商品、服务或者商业活动进行虚假宣传的人,应当承担责任。除兰哈姆法外,美国的《有限电视和卫星广播法》也通过限制行为主体,来间接调整商业诽谤行为。澳大利亚则通过《贸易惯例法》对商业诽谤进行调整,该法第五部分就为经营者如何防止商业诽谤以及对自己的商誉造成损害的情况提供了强有力的法律武器。该法规定:经营者在从事贸易或商业时,不应进行那些具有误导性或欺骗性的行为,或是可能引起误导或欺骗的行为。 (二)我国现行立法制裁商业诽谤行为的局限性 在我国,主要是通过《刑法》和《反不正当竞争法》对商业诽谤行为进行制裁,但是通过这些法律进行制裁存在很大的局限性。 1 通过《刑法》制裁商业诽谤行为的局限性 《刑法》第二百二十一条规定:捏造并散布虚伪事实,损害他人的商业信誉、商品声誉,给他人造成重大损失或者有其他严重情节的,处二年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》第三条规定,利用互联网损害他人商业信誉和商品声誉,构成犯罪的,依照刑法有关规定追究刑事责任。这些规定是正确的。但是,仅仅通过《刑法》对商业诽谤行为进行刑事法律的调整,具有局限性。 第一,《刑法》调整的范围过窄。根据《刑法》的规定,构成商业诽谤罪必须具备两个要件。一是,需以“捏造并散布虚伪事实”为前提,也就是说捏造和散布二行为必须同时具备,缺一不可。二是,商业诽谤行为只有达到“给他人造成重大损失或者有其他严重情节的”程度,才构成犯罪。“重大损失”和“其他严重情节”属于选择性要件,只要具备其中一个即构成商业诽谤罪。如果不同时具备上述两个要件,就不能适用《刑法》来调整商业诽谤行为。“情节严重”应当从实施商业诽谤的行为角度来讲,如诽谤的次数,手段恶劣,传播的范围广等:“重大损失”应从商业诽谤造成的后果的角度讲,如营业额大幅度下降、利润大为降低等。重大损失的认定不应以固定金额为限,因为经营者本身的资产相差很大,可以以正常利润为基数确定一个比率范围,如可将实际损失超过正常利润的10%-15%视为重大损失。 第二,刑法对受害人的救济作用不强。商业诽谤是一种不法侵害企业商誉、商品和服务的行为,其损害后果主要是对受害人的财产造成了损害,而刑事责任主要以剥夺自由和罚金为手段,对于受害人并不能起到直接的救济作用,因此对商业诽谤侵权以承担事实责任为主要救济手段符合世界发展的潮流。英美国家关于商业诽谤不区分刑事诽谤和民事诽谤,将刑事诽谤的和民事诽谤视为一体,但其仍具有一定的倾向性,诽谤案件几乎都遵循民事诉讼途径解决。尽管这些国家还有关于刑事诽谤的条例,这些刑事诽谤条文主要是针对及其严重的恶意的诽谤。在美国法律中,诽谤大致属于民事诉讼范围,除了群谤及可能破坏治安的少数特定情形外,很少采刑罚制裁[30]. 2 通过《反不正当竞争法》制裁商业诽谤行为的局限性 《反不正当竞争法》第十四条规定:经营者不得捏造、散布虚伪事实,损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。该法的适用也有局限性,只能对于商事主体的不正当竞争行为进行调整,对非商事主体的行为不适用,因此适用范围较窄 。(三)立足于《民法通则》,对商业诽谤的民事制裁制度予以完善 对商业诽谤行为加强民事法律制裁,是至关重要的,因为民事法律制裁是制裁性与补偿性的结合。即使依照刑法的规定对商业诽谤行为予以刑罚,也不能代替民事制裁的地位,需要附带地加以民事责任的制裁。因此,只有立足于《民法通则》的规定,对商业诽谤行为的民事法律制裁予以完善,才是正确的,并且最终在民法典中写进商业诽谤制度,才能够全面完善对商事主体的保护,维护正常的商业交易秩序。 一般认为,依据《民法通则》制裁商业诽谤行为的依据是:第一百零一条规定,公民、法人享有名誉权,公民的人格尊严受法律保护,禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉,根据该规定,商业诽谤行为就是对于法人名誉权的侵害;第一百二十条规定,行为人应当承担民事责任的方式:停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉和要求赔偿损失,这些是商业诽谤承担民事责任的方式的依据;对商业诽谤行为还可以按第一百三十四条的规定进行制裁,对行为人予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财务和非法所得等。但上述通过保护法人名誉权的方法间接对商业诽谤予以制裁的模式具有下列不足: 第一,间接地对商业诽谤予以制裁,对该种侵权行为的制裁力度不大。法律调整当事人间的法律关系有直接调整和间接调整两种方式,直接调整就是法律直接规定当事人权利与义务的实体规范,间接调整就是法律不直接规定当事人间的实体权利与义务,而是借用该规范指引的另一个法律规范来确定自己的权利义务。因此,间接调整方式打击商业诽谤行为的力度较弱,应当对于商业诽谤行为作出正面规定。 第二,“法人名誉权”这种说法本身就有争议。关于法人是否有名誉有三种学说:法人名誉否定说、法人名誉肯定说和法人名誉参照说。《大清民律草案》和我国台湾民法典均采法人名誉否定说,认为名誉权仅归自然人所有。我国《民法通则》则坚持法人名誉肯定说,该说实质是混同了本质截然不同的自然人的名誉和法人的商誉,对法人保护不力。尽管《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第五条对此作了修改,即法人的名誉受到损害不得主张精神损害赔偿,但完全解决这一问题还有待民法典作更加符合法律逻辑的规定[31]. 第三,民事责任方式规定的不足。上述五种民事责任方式并非对于商业诽谤行为人都适用。消除影响、恢复名誉和赔礼道歉主要是针对侵害他人人格而应承担的民事责任方式,其本质上不以财产给付为内容,因此,消除影响、恢复名誉和赔礼道歉对于以财产的损害为要件的商业诽谤行为适用的可能性不大;停止侵害和赔偿损失作为民事责任的方式则具有较广的适用性。除上述民事责任方式外,还有一种相当有效的责任方式没有涉及。基于商业诽谤的特殊性,行为人应当对于虚假言辞作出更正和答辩,及时作出更正和答辩也应是行为人承担的一种重要责任方式。 第四,《民法通则》只对商业诽谤提供了原则性规定,在确定应承担的责任,特别是确定赔偿数额时只能适用《民法通则》第一百二十条和《反不正当竞争法》第二十条的规定。当行为人为经营者时,同时适用上述两个法条没有什么问题,但当行为人为非经营者时,同时适用上述两条文就有点名不正言不顺。因此应当对于商业诽谤的赔偿标准作出明确规定。 我们认为,应当立足于《民法通则》第一百零六条第二款,着眼于民法典的制定,对商业诽谤行为民事制裁制度予以完善。 1 依据《民法通则》第一百零六条第二款明确商业诽谤行为的概念 民法通则的第一条款,是侵权行为一般条款。凡是适用过错责任原则的一般侵权行为,都适用本条规定。商业诽谤行为也是适用过错责任原则的一般侵权行为[32],以该条款作为立法依据,应当是完全正确的。 在侵权行为一般条款的基础上,确立商业诽谤行为的概念,参照《反不正当竞争法》第十四条规定确定商业诽谤行为的类型,同时,依据《民法通则》第一百二十条和第一百三十四条规定,进行适当补充,就可以完善对商业诽谤行为进行民法制裁的体系。 2 完善对商业诽谤行为民法制裁的方式 在坚持《民法通则》规定的侵权责任方式的基础上,完善民法对商业诽谤行为的民法制裁方式,应当遵循以下几点: 第一,发挥已有的停止侵害、排除妨害方式的作用。当行为人正在实施商业诽谤行为时,受诽谤人有权请求行为人停止侵害。停止诽谤的请求可以直接向行为人或人民法院提出,使其能够及时制止侵害行为,防止损害后果的扩大。停止侵害可以单独适用,也可以与其他民事责任方式共同适用。单独适用的时候,不一定要具备商业利益损失的要件。受诽谤人可以根据情况,请求行为人排除妨害,以恢复自己的权利的行使。 第二,补充更正和答辩的制裁方式。这也是商业诽谤行为人应当承担的重要的民事责任。更正和答辩本是新闻媒体所承担的责任:更正,是指在新闻报道中,对于事项的交代出现失实,相关人有权要求传媒作出更正,传媒自身也有责任在发现差错时主动更正;答辩,是指被新闻报道提及的相关人,有权对报道内容的公正性或全面性进行答辩[33].关于更正与答辩的要求,我国仅在行政规章中作出明确规定③,没有在《民法通则》中规定。我们认为,应当将更正和答辩这种责任方式移植到民法中,将其作为民事责任的一种方式,对商业诽谤行为(包括其他一般诽谤行为)的一切主体都适用。在适用时应注意,消除因诽谤行为导致的不良影响的方式和范围至少应与诽谤行为时的方式和范围相同,例如,如果行为人通过电视广告的形式实施了商业诽谤行为,那么至少该行为人应通过电视进行公告等消除影响。 第三,强行赔偿损失的制裁。由于商业诽谤行为的构成要件之一就是诽谤行为对于商事主体的商业利益造成的损害,并且表现为财产利益的直接损失或者间接损失,因此赔偿损失成为商业诽谤行为人最主要的承担责任的方式。民法中赔偿的目的,是通过给付受害人一定数额的财产,使其尽可能地恢复到受害前的状况,因此实际赔偿是合理的,除非将来法律有明文规定,否则不实行惩罚性赔偿。 在赔偿损失中,最重要的是明确商业诽谤损害赔偿的范围。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条规定,给经营者造成损害的,必须承担损害赔偿责任;凡被分割的经营者的损失能够计算的,必须按实际损失承担赔偿责任(包括因调查侵权人的商业诽谤行为所支付的合理费用);被侵害的经营者的损失难以计算的,赔偿额为侵权人在侵权期间所获得的利润,并应赔偿因调查侵权人的商业诽谤行为所支付的合理费用。 民事法律论文:关于中国的民事法律与司法判例 论文关键词: 民法 司法判例 作用 判例制度 论文摘要: 民法法典化与反法典化,反映的是某一国家和地区市民社会的存在和发展对民法的需求和变动中的市民社会不断冲破法典的束缚,摈弃过时规范,认可新规范的事实。就中国而言,民事法律的法典化如火如荼,但实践中广泛存在的司法判例应用也是不争的事实。判例的作用,有以下四点:判决预测,促进理论发展,促进法律完善,法学教育的辅助手段。因而建议建立中国自己的判例制度 一、民法法典化与反法典化的相对性 民法法典化与反法典化,反映的是某一国家和地区市民社会的存在和发展对民法的需求和变动中的市民社会不断冲破法典的束缚,摈弃过时规范认可新规范的事实。法典化和非法典化都是相对的,任何国家任何法系都不能实行绝对的法典化和非法典化。纵观世界各国,大陆法系以法典为第一法源,以判例法补充法典,判例为第二法源;英美法系以判例为第一法源,也辅之以成文的法律供法院援用。 中国由于其特殊的历史,在1986 年通过了民法通则,在20 世纪80 年代制定经济合同法、涉外经济合同法和技术合同法的基础上,通过了统一的合同法,1986 年制定了继承法,1951 年制定婚姻法并几经修改,20 世纪80 年代初制定了商标法、专利法,之后也几经修改,1990 年通过了著作权法,之后也作了修改,中国的物权法也在制定中。依照十届全国人大的立法规划,制定物权法之后,还将制定侵权责任法和涉外民事关系的法律。上述法律制定之后,中国的民法体系即形成,是否在此基础上编撰民法典,十届全国人大没有明确列入规划,学者间争论很大,无非两种可能:一是各民事法律单独存在,中国没有民法典,但有一个完整的民法体系;二是在各民事法律基础上编撰一个民法典。中国的许多民法学者,由于受大陆法系传统的影响希望编一个民法典,而中国独特的民法立法过程,是依据社会的需要分别制定系列的民事法律,少数人主张这些系列的民事法律简单编在一起就是一个松散的民法典,没有必要再重新制定民法典。因此,在中国,存在一个制定逻辑严密的民法典与松散民法典的争论,如果说民法法典化是指一个民法法典必须体系严谨,逻辑性强,松散的法典就不是民法典化的思想,况且,松散地编到一起与不编到一起又有什么实质性的区别呢? 不编到一起不是也可以吗? 而且修改起来更为方便,这应经过实践检验一下。如果各个民事法律分别存在,但适应中国社会的发展,构成了一个中国完善的民法体系,虽然没有统一的民法典,这可能更类似反法典化的思潮,但作为中国民法体系中的各个法律,又分别为一个小法典,实际是将一个大法典化为若干小法典,这与民法法典化又似乎没有什么实质区别。因此,我认为民法法典化与反法典化都是相对而言的。 非法典化,不可能完全实行判例制度,不要成文法。美国是判例法的国家,然而就民法而言,判例之外也有律师协会在判例法基础上编撰的《美国侵权行为法重述》、《美国合同法重述》这样一些供各州法院选用的法典,因为判例必定过于浩繁,不便于人们掌握,而有的民事法律又不可能不是制定法,如西方某些国家,包括判例法系国家关于脑死亡、器官移植的法律、安乐死的法律、同性婚姻的法律以至知识产权保护的法律都是制定法。法典化,也不可能完全施行成文法,不要判例。大陆法系各国,民法典之外均有判例,民法的许多规范只有通过判例才能明确适用于不同情况,通过判例弥补成文法典的不足,通过判例的法解释使法典成为有生命的法律,不断进化的法律。中国虽无民法典,但每出台一种民法法律,都以以往的司法案例为基础并通过最高法院的典型案例指导法律的实施。 二、中国的民事司法案例与判例法试点 (一) 最高人民法院对各级法院就具体案件的请示所作出的批复 中华人民共和国成立以来,民法长期不完善,按照中国的司法制度,为保证司法统一,下级人民法院在解决案件中遇到疑难问题,可逐级向最高人民法院提出请示,最高人民法院就具体案件如何适用法律的问题作出批复,下级法院依此批复作出判决,但并不直接引用此批复。这种批复下发全国各法院,各级法院必须参照执行,因此,具有法律效力。在改革开放前和20 世纪80 年代前半期,这是中国司法解释的主要形式。另一种司法解释则是由最高人民法院关于贯彻实施民事法律政策若干问题的意见,以供法院参照执行,但不得在判决中直接引用。1987 年实行公布案例制度之后,加之民法不断完善,这种批复不再像以往那样经常出现,但仍是司法解释的形式之一。如民法通则实施之后,由于民法通则没有对死者名誉权保护作出规定,天津市中级法院受理了“陈××诉魏××、《今晚报》侵害名誉权纠纷案”,陈的女儿吉××(艺名荷花女) 生前从艺情况被魏某写成小说并在《今晚报》连载,小说虚构了荷花女多次恋爱并被帮会头目侮辱的情节,陈某认为损害了女儿的名誉权,提起诉讼。天津市中级法院经天津市高级法院向最高人民法院请示荷花女死后其名誉权是否应予以保护,最高人民法院答复天津市高级法院,批复“荷花女(艺名) 死亡后,其名誉权应依法受到保护,其母陈××有权向人民法院提起诉讼。”天津市中级法院依此批复组织调解,当事人达成赔礼道歉,赔偿问题双方自行解决协议[1]。此批复(最高人民法院1988 民字第52 号) 及案例(陈××诉魏××、《今晚报》社侵害名誉权纠纷案)下发或公布后(案例在最高人民法院公报上公布) ,其批复具有法律效力,案例供各级法院参照执行。这种批复,虽非案例,但针对的是具体案例作出的,其就下级法院请示所作批复要点相当于判例的判旨,具有同样的法律效力。 (二) 最高人民法院公布案例 中国改革开放后,民事法律逐渐完善,20 世纪80 年代中期,民法通则、继承法、三个合同法、修改后的婚姻法及专利法、商标法均已出台,而经济处于急剧变动中,即使刚刚颁布的法律,某些规定也很快显得与实践不一致,许多原则性规定也需进一步具体化,单纯的请示制度已不能满足司法实践的需要,在这种情况下,中国最高人民法院于1985 年创办了《最高人民法院公报》,及时批复、解释,并公布经审判委员会通过的案例。最高人民法院办公厅通知进一步指出:“最高人民法院创办《中华人民共和国人民法院公报》,目的在于指导地方各级人民法院的审判工作,进一步加强社会主义法制建设。”地方高级人民法院也往往编辑具有指导意义的案例,教学、研究单位也编辑出版供教学、研究使用的案例等。 中国的案例与国外的判例,有以下不同: 1. 判例具有法源性,案例不具有法源性。 判例在英美法系国家,是第一法源,成文法是其补充,为第二法源;而在大陆法系国家,则为第二法源,判例是成文法的补充,成文法是第一法源。前者如英、美,后者如法、德、日等国。判例的法源性,主要表现在“判旨”,即判例创造的法的规则,这一判旨或者是对法律漏洞的补充,或者是对适用一般法律规范的具体解释。判例确认的法规则,各级法院必须遵守,但以新判例取而代之者为例外。案例不一定是对法律漏洞的补充,不一定是对具体规范的创造法规则的解释,有的仅仅是直接适用法律的典型案例类型,尤其是中华人民共和国,案例只具有参考指导价值,不具有法律的强制性,因此不是法源。 2. 判例是经专门的组织机构认可的,案例无须经专门组织机构认可。 因判例具有法律效力,必须经专门机构认可以保证法律的统一。如,在日本,判例须经最高法院判例委员会讨论通过。中华人民共和国的案例,因不具有法律效力,无须专门组织认可,只要是在法院提起诉讼的案件即构成案例;即使是最高人民法院公报公布的案例虽经审判委员会讨论通过,也不具有法律效力,仅仅是表明了最高人民法院审判委员会的指导性意见;至于某些案例集,更不是司法解释机关通过的,不具有普遍的指导意义。但判例的约束力分为法律上的和事实上的,中华人民共和国最高人民法院公布的典型案例由于其正确性及指导作用,具有事实上的约束力。 3. 判例可变更、撤销,案例无须变更、撤销。 判例的变更、撤销,如同法律的修改、废止,导源于社会变动引起的法律规则的不适应性,而案例仅仅是法院审判的个案,是既成事实,不可能像判例那样变更或撤销。 中华人民共和国最高人民法院公布的案例,虽不是典型的判例,但多具法创造的成分,可以作为判例的素材进行研究。如《武汉市煤气公司诉重庆检测仪表厂煤气表装配线技术转让合同、煤气表散件购销合同纠纷案》,确定了因情事变更终止合同的规则;《王烈凤诉千阳县公路管理段人身损害赔偿案》确定了公路两旁的护路树属公路设施,树枝折断致人伤害适用民法通则第126 条工作物责任的规定,即护路树属该条其它设施的判旨;《王春林与银川铝型材厂有奖储蓄存单纠纷再审案》确认,转让有奖储蓄存单未对获奖财产权利作出特别约定的,该财产权利归存单受让人所有的规则,创立从权利随主权利转移之法理。[2]以上三例,实质上就是判例。有些案例,只是严格适用法律的案件,如教学中对一般侵权行为构成要件的实例说明,就不是判例的素材,没有什么法创造成分。 (三) 个别地方法院进行判例制度试点 近年来,有的地方法院进行了判例试点,进一步推动了中国判例制度的形成。河南省郑州市中原区人民法院的经验是,先例判决仅起参考作用,由各业务庭报研究室,经初审后交审判委员会审定公布。判例可更替、废止。从效果看,判决错案少,质量高,效率也高,维护了司法公正。该院的判例仅限于法律没有明确规定的情况。天津市高级人民法院的经验是,就民商审判规定了判例的指导作用,判例由市高级法院审判委员会决定,规定判旨,作出评析,判例限于无法律规定的情况,不能援引,同类案件可作不同判决,但必须将结果、理由在一个月内报市高级人民法院,如果原判例与新法律、司法解释冲突则无效。[3]上述事实,表明中国的判例制度正在孕育之中。 三、判例(案例) 的作用 判例的作用有以下四点: (一) 判决预测 判决预测,是指对某种判决结果的事前预测。资本主义的启蒙思想家根据其三权分立的理论,最为强调判决的可预测性。如孟德斯鸠认为,立法与司法不能归于一人,如果司法具有法的创造力,则判决预测是不可能的,必然失去法的安全性。依据孟德斯鸠的三权分立理论,英国的边泌于1827 年在其《证据理论》著作中提出“机械性判决”的主张,较为全面地论证了判决的预测理论。边泌在其著作中,适应19 世纪资本主义发展的需要,提倡合理主义的法原理,他的法律观念将“安全”作为唯一目的,主张法解释必须以法的安全为目的,法官应机械性地适用法律规范作出判决。依据法律和机械性判决,判决预测是可能的,判决结果是极其自然的逻辑性归结。[4]20 世纪初,在德国兴起的自由法思潮,则完全否认概念法学的机械判决论及判决的可预测理论。自由法学主张,法官应从制定法中解放出来进行法创造,要求判决必须是可预测的是永远不能实现的理想。自由法学主张的法创造是正确的,但完全否认判决的可预测性则是不完全正确的。法官的法创造,限于法律漏洞及法律规定不明确的情况,而对于多数判决,仍然是直接适用法律,无须法官的法创造,判决仍然具有可预测性。 中华人民共和国最高人民法院公布的典型案例,虽仅具指导意义,不具法律强制性,不是法源,但其中某些具有判例实质的案例,因其处理的正确性,下级法院会依此对相同类型案件作同类判决,人们可以依此预测法院的判决结果。如再有护路树致人伤害、有奖奖券对受奖未作约定赠与他人、发生情事变更须解除合同等,人们就会根据前述相关典型案例作出判决结果的预测。[5] (二) 促进理论发展 判例研究对理论发展的促进作用,取决于判例与学说的相互影响。判例的形成和发展,离不开理论的支持。法官要经过专门培训、司法考试、就职后的继续教育才能取得或晋升法官资格,也就是说,必须进行不断的理论学习,培养和提高自己的理论素养才能成为一名合格法官,创造出判例或典型案例;同时,案件审判也以理论为基础,复杂案件,往往需要了解和参照学说。在日本,最高法院设有专门的调查官,负责向法官报告各种学说。[6]在中华人民共和国,许多法院往往召集学者讨论案件如何处理或分别征求学者意见。学者对判例正确性的肯定,有利于判例发挥应有的效力;对判例的批评,可以促进判例的变更。相反,判例也可以促进理论的发展,判例为理论研究提供具体的事例,检验理论的正确性,促进理论研究与实践的结合,从而推进了法学理论的发展。有时,一个典型案例的出现,会引起学界广泛的讨论。比如《, 法学研究》等刊物设“判解研究”专栏,专门发表研究典型案例或司法解释的论文;中国人民大学民商事法律科学研究中心专门主办了以书代刊的《判解研究》杂志,其中发表较多的是关于判例评析的论文。在中华人民共和国的法制建设中,需要借鉴国外的判例、学说。中华人民共和国现在的立法及理论研究,虽以大陆法系法律为基础,但须广泛借鉴英美法系的经验,对英美法的研究,重要的是对英美判例法的研究,因此,国外判例也有促进中华人民共和国法学理论繁荣的作用。判例研究,也包括判例批评,即对判例的不妥之处提出批评意见,为法院将来的判决提供学说,促进判例的更新和发展,促进正确运用法律。如最高人民法院1982 年1 月23 日关于“李桂英诉孙桂清鸡啄眼赔偿”一案的函复,认为监护人未对小孩严加看护致眼被鸡啄瞎,鸡的所有人不承担责任,法院依此作出判决。此案,原告李桂英领其3 岁男孩在街道旁与邻居闲谈,该男孩独自玩耍,被告孙桂清饲养的白公鸡扑上啄伤男孩右眼,造成“右眼球外伤,角膜感染”而失明。一、二审法院认定被告的公鸡过去啄过人,本应该杀掉,而原告未看管好小孩也有一定责任,故判决被告负担原告之子治眼费用的70 %。内蒙古自治区高级人民法院向最高人民法院请示,最高法院以原告疏于看护小孩为由,函复被告不负担医药费。这一案例及司法解释,不符合混合过错条件下应分担责任的法理。有学者批评道,被告明知其饲养的公鸡有伤人危险而不加宰杀又疏于管束,系造成损害的主要原因,原告对其小孩的看护虽未达高度之谨慎,但要求其对小孩被鸡啄伤有充分预见则未免过于苛刻, 故一、二审法院判被告承担70 %的医疗费损失非但未见过分, 而且似嫌不足。[7]这一批评意见是正确的,对于案件审理后出台的民法通则关于动物致人损害责任的规定有意义。民法通则规定受害人过错是免责事由,但这仅限于受害人过错是唯一损害的原因,如属混合过错,不能免除加害人的责任。这一批评纠正了原司法解释与案例的不当,再出现类似案件,就不应适用原司法解释,其案例也无指导意义。 (三) 促进法律完善 法律一经公布实施,其条文是固定的,法律依据判决维护其活跃的生命力,特别是对法律的模糊规定,往往是通过判例具体化。如前述民法通则第126 条规定的“建筑物及其它设施”致人损害,由所有人或者管理人承担民事责任。其中,“建筑物”好认定“, 其它设施”就很模糊,有的可根据一般经验作出解释,有的则须通过判例加以认定。比如,路灯依一般经验属其它设施,路旁的广告牌也属其它设施,无须判例认定。但护路树是有生物,与我们一般理解的非生物属其它设施不同,那么,树枝折断伤人,算不算“其它设施”,判例从法律意义上加以认定,这就使法条在实施中增加了新的含义,是扩大解释,增强了法律的生命力。因此,审判的运动就是法的运动。另一方面,判例往往又是修改或者制定法律的基础。这主要是指那些具有漏洞补充意义的判例,这些判例确定的判旨,就是未来法律条文的雏形。如前述护路树的判例,不仅增强了民法通则第126条的生命力,也是制定民法典相关条文的基础,比如民法典草案就树枝折断责任的条文,就是来自于护路树的判例(当然,条文没有限于护路树,规定过宽,不甚妥当) 。还有武汉市煤气表散件购销合同判例,确认了因情事变更解除合同的判旨,成为合同法起草情事变更条文的依据。但情事变更的后果,不只是解除合同,或者说首先不再是解除合同,而是变更合同,变更合同的前提是有一方当事人提出再交涉,我们国家就没有出现变更、再交涉的典型案例,因此,在全国人大审议时,就提不出更确切的案例。这样的判例国外有,中华人民共和国也可以创设。如果我们创设了各种情事变更的典型案例,在人大会议上一介绍,情事变更的条文就不致于取消。这是中华人民共和国司法界应继续努力的工作。当然,用国外的判例也可以说明。 再如案例《李珉诉朱晋华、李绍华悬赏广告酬金纠纷上诉案》[8],其中案件事实为: 1993 年4 月5日、6 日、7 日,失包人朱晋华在天津市《今晚报》和《天津日报》刊登寻包启事,声称自己于1993 年3 月30 日中午在天津市和平区电影院看电影,散场时将一公文包遗忘在座位上,内有汽车提货单及附加费本,表示对拾得人送还后“重谢”和“必有重谢”。公文包被看同场电影的坐在后几排的李珉发现捡起,并与同去看电影的原同学王家平在现场等候良久,未见失主来寻,便委托王家平保管。朱晋华所遗公文包中的汽车提货单面值80 余万人民币,系其朋友李绍华委托其代办汽车提货手续。4 月12 日,李绍华得知失包后在《今晚报》刊登同样启事,声明:一周内有知情送还者酬谢15000 元。当晚,李珉得知此启事后告知王家平并委托其与李绍华联系。次日,双方在约定的时间和地点交接,但在支付酬金上发生争执。李珉遂向法院起诉,要求被告朱某、李某支付15000 元。天津市和平区人民法院(1993) 和民初字第440 号民事判决,认定李珉应将拾得物归还原主,但李珉未能依提货单及其它物品线索寻找遗失人或财物所属单位,反而在家等待“寻包启事”许诺的不真实意思表示的酬金,对其请求不予支持。李珉不服,上诉至天津市中级人民法院。判旨为:一审法院认定朱、李二人“寻包启事”中的付酬承诺意思表示不真实,缺乏充分依据。悬赏广告,系广告人以广告的方法,对完成一定行为的人给付报酬的行为。只要行为人依法完成了所指定的行为,广告人即负有给付报酬的义务。因此,经调解,朱、李二人一次性给付李珉人民币8000 元。判旨理由是:朱、李二人的广告为悬赏广告;李某表示“一周内有知情送还者酬谢15000 元,是要约,李珉在1 周内送还公文包是承诺;依民法通则第57 条规定:“民事法律行为从成立时起具有法律约束力。行为人非依法律规定或者取得对方同意,不得擅自变更或解除。”朱、李负有给付广告中许诺的报酬的义务;李某辩称给付报酬不是真实意思表示,事后反悔,违背民法通则第4 条规定的诚实信用原则。 上例的法创造就是确定了悬赏广告的定义及广告人应负给付报酬的义务。关于拾得人可否取得一定数额的报酬,在中华人民共和国立法中长期是一个争论的问题,制定民法通则时就因意见不统一,未予规定,此最高人民法院公报公布的案例,确立了在悬赏广告情况下,拾得人返还拾得物可向广告人请求支付报酬这一法律规则。此案,可作为制定民法典悬赏广告及拾得人可取得许诺报酬的依据。 (四) 法学教育的辅助手段 法学教育,应以基本理论教学为主,但应随之以判例教学。在日本,除了民法讲义之外,还设有民法判例演习课,且有教材。中华人民共和国有案例分析的教学方法,但多不单独设课。中国人民大学法学院编有案例教材,也有全国统编的案例教材。将来随着判例制度的确立,应设判例研究课程。基本理论教学侧重于理论与法律的一般规定,判例研究课程侧重于实例及司法审判中法的发展,当然,两者也不是截然分开的。法学教学,不只是让学生掌握法学知识,还应培养学生对法院判决的预见能力,后者必须通过判例教学来完成。台湾学者王泽鉴先生曾说:“学习法律的最佳方法是,先读一本简明的教科书,期能通盘初步了解该法律(如《民法总则》) 的体系结构及基本概念。其后再以实例作为出发点,研读各家教科书、专题研究、论文及判例评析等,作成解题的报告。在图书馆,经常可以看到同学们抱着一本厚重的教科书,反复阅读,口中念念有词,或画红线,或画蓝线,书本上琳琅满目。此种学习法律的效果,甚属有限,因为缺少一个具体的问题,引导着你去分析法律的规定、去整理判例学说、去触发思考、去创造灵感!” [9] 判例来自于实际,它反映的事实真实可靠,不同于教学中的一般举例,尤其不同于那些想象出的例子,后者可能不合逻辑,脱离实际。比如,自学考试起初由各省出题,某省的一个考题是,一辆运送新兵的汽车在山路下坡时方向盘失灵,路的一侧是山涧,另一侧路边靠山坡有两个小学生。由于是拐弯处,如不采取措施,汽车直行,就会掉入山涧,为保护许多新兵的生命,司机猛一打方向盘,汽车撞向山坡,将两个小学生撞死,问司机是否承担法律责任。题的本意是让学生回答这是紧急避险,许多学生也这样回答了。但此案是想象出的,不是实际案例,因为既然方向盘失灵了,怎么打了一下就转向山坡了,怎么又灵了,这就自相矛盾,不合逻辑,不是事实。还有,对生命损害,是否可以像财产那样适用紧急避险,用两个小学生的生命换取一些成年人的生命,是否违反保护儿童利益的原则,恐怕难以说清楚。真要发生这样的事,民法上还是要按损害赔偿处理,不会依紧急避险让受益人赔。所以,表面上符合紧急避险要件,实际上是侵权行为,司机的所在部队应赔偿,适用民法通则关于国家赔偿的规定。这个问题我们不多研究,因为它是假事。判例教学,就不会发生上述困扰。 判例教学,可以培养学生的事实认定能力。法律的适用以认定事实为基础,而事实认定既是事实问题,又是法律问题。许多案件纷繁复杂,如何准确认定事实,需要有很强的分析判断能力。判例反映的事实,是经过谨慎分析、提炼概括的,读判例,可以逐渐形成和提高对事实的认定水平。对民事案件,又依举证责任认定事实,有的当事人提出的事实,因不能举证,法院也不能认定。因此,事实认定与事实不一定一致。比如,你借我1000 元钱,完全基于信任,没打借条,也无证人,后来我抵赖,你告到法院,没有证据,我不认,法院不能认定这个事实,法院不是认定没借,而是认定你说的空口无凭,不足采信,你就要承担不能举证的后果。也可能是有书面合同,打了借条,我还你钱的时候对你太信任了,让你自己毁掉借条,你没毁,事后我们关系不好,你拿借条再跟我要1000 ,告到法院,我说还了,但无证据,你有证据,法院就认定我欠1000 ,我还得还,这个认定的事实就与事实不符,但没办法,我就要承担不要回借条的后果。当然,这是极端的例子,违反诚信的人会受到良心谴责,失信的人,人们不愿借给他钱,也不愿向他借钱,他难以在社会上生存,但在个案中拿他没办法。现在有测谎机,说谎的人心跳快,但没说谎的人因气愤也可能心跳快,可能测不准,还得靠举证责任解决。案例教学,可以培养学生依举证责任认定事实的能力。 四、创立中国的判例制度 中国必须实施判例制度,这一点在理论界认识基本一致,但实施何种判例制度,存在不同意见。一个意见是将判例作为第二法源,实行法、德、日等国的判例制度,另一种意见是否认判例的法源性,认为判例不应有法律的拘束力,实际就是主张实行现在的案例制度[10]。否认判例的法源性,主要有三点理由:一是认为判例法与中国的政治制度不适合。认为我国是人民代表大会制度,宪法明确规定法是中国当代唯一的法源[11]。二是认为先例拘束力原则在适用中容易造成法律的僵化,判例的拘束性规范狭窄,缺乏伸缩性[12]。三是认为判例法有许多固有的缺点: (1) 判例法是由法官创造的,是不民主的,而制定法可能是比较民主的。(2) 判例法是在适用时创立的,溯及既往,而制定法是适用未来的法律。(3) 判例法以个案为基础,具有片面性,制定法一般是以总的社会条件为基础的,针对的是一般情况。(4) 判例法不像制定法那样以精确的语言来表达。(5) 判例法是由一个或几个法官作出的,而制定法是经集体调研、审慎考虑制定的。(6) 判例法相当复杂,诉讼既费时又费钱。[13]这些意见虽不无道理,但总的看是片面的。中国宪法虽指定人民代表大会及其常委会行使立法权,人民法院行使司法审判权,但人民法院创制案例属司法解释,我国宪法不仅没有否认法院的司法解释权,而且从广义上说人民法院的审判权就包括司法解释,人民法院当然无权制定基本的法律,但对最高立法机关制定的法律作出实施细则的规定,就疑难问题作出解释、批复历来是最高人民法院的重要工作职责,包括后来通过和公布案例。立法权与司法权的划分,只是相对而言的,许多实行三权分立的国家,法院都创制判例,中国的人民法院,也应有创制判例的权力。人民法院的司法解释,不限于对现有法律的解释,法院不能以法无规定拒绝审判民事案件,而审判此类案件,法院就只能找出新的规则,这样的判决从性质上说就是判例。判例法在国外曾经有过僵化的现象,那是机械法学所致,后来的动态法解释理论提倡纠正过时的判例,创制新判例,僵化的现象就随之消失了,况且在中国,主张实行判例法是作为成文法的补充,是使成文法更具体、详细,也不会存在适用狭窄、缺乏伸缩性的问题。至于判例法的一些缺点,由于处于第二法源的地位,有些就自然被成文法化解了。判例法虽由法官创造,也是经民主程序产生的,诉讼中当事人及律师的辩论、法庭依少数服从多数原则作出判决、判例需报经最高法院专门机构讨论通过,就是民主程序,是不同于最高立法机关立法的民主程序的。 判例的法发现问题不是溯及以往,而是以往的纠纷本该按此法解决,法官只是发现或找到了这一法规则,如同立法记载法规则一样,许多规则在之前早已适用于社会实际中。判例法以个案为基础,并不一定具有片面性,反而具有较强的针对性。判例的法发现也可以用精确的语言表达出来,这取决于法官的水平。一个判例的创造必须是经过慎重考虑的,法官应预想到对社会的影响,应承担起创制判例的责任。判例多了比较复杂,容易出岔子,中国施行作为成文法补充的判例,不会像英美法那样存在大量的判例,中国实行判例制度,实行严格的认定、更改、撤销程序,不会造成当事人诉讼的不便,反而会更加有利于当事人及时诉讼,节省诉讼费用。总之,实行判例制度,是由社会需求决定的,势在必行。 实行民事司法判例制度,以相应的民事法律的存在为前提。若十届全国人大能完成中国物权法、侵权责任法、涉外民事关系法,中国的民法体系就达到完善,不管是否编撰民法典,中国的民法典在事实上就已经形成。这大约是2008 年的事情。之后,面对相对稳定的中国民法体系,为适应社会的进步与发展,判例法的作用就将突显出来。中国应加快判例试点工作,进行司法体制改革,为最终形成判例制定创造条件。 实行中国的判例制度,不是现在试点中的地方法院的判例,而是指在全国有法律效力的判例和民族自治地区的高级法院就自治法律通过的在本自治区有法律效力的判例。在中国,判例应由地方法院逐级申报或者径向最高法院申报,由最高人民法院审判委员会通过或设立的专门的判例委员会通过。中国的判例主要限于对现行法律适用于具体情况的解释,也包括对法律无规定而适用新规范的解释,总之,要将现行法律具体化或者有新的法发现,不同于现在公布的案例有些不具有法解释的判旨。中国应严格判例的数量,及时更改或撤销原有的判例。包括以新判例更改旧判例,判例的法发现已制定为法律条文时,应撤销原判例,发现判例错误时,应及时更改或撤销,使中国的判例真正具有并维持其第二法源的地位。 民事法律论文:透视唐代经济民事法律 关键词: 唐代/经济民事法律/意义 内容提要: 在源于西方的现代法学和传统中国的法律之间可以作谨慎、互动的学术冒险,这不止是情势使然,也是基于不同法律文化的社会功能和人类本质要求的相同和相近。沿着现代法学的视线,我们透见到唐代经济、民事法律中一些共同的和各自的特征。这些特征,相对于西方,表现出国家与社会、官方与民间、整体与个体、权力与权利、公与私两极主从式的一元化结构。其功能表现为一种社会控制法,价值上表达了传统中国固有的文化理想,于今不乏启发意义。 一 本文要讨论的是唐代的经济民事法律问题。在现代法学范畴内,直面和回答这样的问题让人有些犹豫。正像我们一直所做的那样,撰写中国法制通史或断代的著作,一般不用担心受到质疑,但分门别类地研讨传统中国的刑事、行政,尤其是经济、民事诸法,就会有头痛的中国固有文明与现代科学的对接问题。现代科学起源于西方,法学亦不例外。我们生活的这个时代,这样的科学早已是世界文明的主流。尽管西方文明的普适性、价值观,相对人类的多样性必有限制,文化多元也是人类的事实和理想选择,但现在还是无法想象,撇开这一套话语,我们又如何进行科学探索。这使我们面对一个无法回避和克服的难题,这个难题是源于西方的现代科学是我们研究的前提条件。同样,对探讨传统中国法律问题的学者来说,还有一个既定的前提,即传统中国法律文化的独特性。传统中国的法律和法律学术别具一格,从法律的表现形式、编纂体例到概念术语、精神原则,显而易见异于西方。这意味着借用现代法学的学科体系、概念工具和分析方法,解读中国固有的法律文明是很危险的。但放弃这样的冒险,我们又如何获得所谓的科学认识呢? 这是更大的问题。简单又常见的办法是似是而非的混淆,或对他人的努力过于苛求的批评。这不可取。 实际上,我们面临的是现代非西方文明研究中的共同难题。张光直教授在考察中国古代文明在世界文明中的重要性时说了一段很能说明问题的话。他说:……上面把中国古代社会的特征做了简单说明,是为了把具有这些特征的中国古代社会放在西方社会科学的一般原则中作一番考察,看看两者是否合辙。如果合辙的话,那么我们可以说中国的材料加强了西方社会科学的这些原则;如果两者不符合,我们就要处理其中的矛盾,也就是根据中国古代社会的资料来改进这些原则,或甚至试求建立一些新的原则。[1] ?作为哈佛大学人类学系主任的张光直教授是华人的骄傲,他的通识和成就并非人人所能达到,但他的成功实践为我们树立了榜样,他的精深见解也为我们克服面临的困难指明了方向。谨此,我们可以而且应该在源于西方的现代法学和传统中国的法律之间进行谨慎、互动的冒险。 二 自西方法学在清末经由日本传入中国以来,一些优秀的中国学者和域外专家对此已作过不少可贵的尝试。他们将传统中国法律的研究从一般的通论和单一的刑事法拓展到了断代和分门别类的专题。这些工作已构成近代以来中国法学史的一部分,是中国移植西方法学并使之中国化的努力。成败得失可以再论,但不能简单说是一种错误的知识体系。[2] 置于历史的境地,我们要看到,这些努力有如前述是情势使然,此外,还有其内在的根据。依我自己的经验,在没有相应的谨慎、互动和说明下,言之凿凿地谈论传统中国的刑法、民法、经济法等,确与现代法学的理念和精神相去甚远,结果有可能误解遮蔽了科学的理解。同时,法律毕竟是人类社会生活的秩序化反映,毕竟是人类对公正理想追求的体现,即使人类的法律千差万别,其功能和本质自有相通之处。德国比较法学家说:“每个社会的法律在实质上都面临同样的问题,但是各种不同的法律制度以极不相同的方法解决这些问题,虽然最终的结果是相同的。” [3] 这种功能性原则是全部比较法的基础,不承认这一点,人类法律就无法比较。因此,我们不能以传统中国没有发展出西方式的法律体系,就取消或无视事实上同样存在着的中国人的多样法律生活。如果我们不拘泥于西方法学的范式和理念,不仅限于法律的形式和固定的概念,注意到法律的成长是一个过程,直面法律的功能和目标,应该承认,传统中国有它自己的刑事性法律、经济性法律和民事性法律等。这里,我没有直接使用刑法、经济法和民法这类机械对应但易引起误解的现代法学概念,而是在法律之前附加了相关“性”的定语,既表明我并不赞成简单地用现代法学的分类来直接裁剪和解读传统中国的法律,同时又相信,在属性和功能上,传统中国的法律能够与现代法学接通。 三 藉现代法学理论,从宏观上概括唐代的经济民事法律,有一些共同的特征值得提出。首先,唐代经济民事法律的制度化程度较高,但没有独立的法典化。这是一个很令人疑惑的特征。法律科学告诉我们,人类的法律由习惯而习惯法,由习惯法而成文法,由成文法而法典化,这是法律发展的一般途径。中国是具有成文法和法典化传统的国度,早在春秋战国时期即已开始这一进程,演进到唐代,法典编纂达到了极高的水准,《唐律疏议》成为人类法典编纂史上的杰作。同样,唐代经济民事法律的制度化也达到了较高的程度,就法律渊源论,经济法律的绝大多数规定和民事法律的原则性规定大都集中在唐律和唐令中。律、令是唐代法律体系(律、令、格、式)的主体和代表,国家制度藉此构成。唐代经济民事法律由于律、令化的成文法原因,除物权和债权有所限制外,各项制度都较完善,特别是经济法律制度和民事中的身份、婚姻、家庭、亲属、继承、诉讼等,制度化程度是中古欧洲所不能比拟的。[4] 但与西方不同的是,欧陆法律进入近代后分门别类地诞生了独立的民法和民法典,20世纪又发展出独立的经济法和经济法典。传统中国的经济民事法律,尽管在唐代已有较高的制度化表现,但迄清末也未能孕育出独立的民法和经济法典。 为什么出现这种现象?要回答这个问题,性质上有点类于“李约瑟难题”。[5] 历来有论者习惯于从中华法系的法典编纂体例“诸法合体”上去索解,也有从社会发展和分工程度上理解的。无疑,这些都是线索。但确乎不能令人满意。其实,对这样的历史文化之谜,任何个别的回答都是盲人摸象,唯有大家参与,才是破案的正途。我浅而又显的认识是,法典的编纂体例是现象而不是原因,“诸法合体”曾是人类法律发展中的普遍现象,西方亦不例外。同样,社会发展和分工水平低自然是“诸法合体”的重要原因,但中国的特殊性是:一方面高度制度化,一方面始终不能独立的法典化。这是完全不同于西方的地方。因此,要认识中国的特殊性,不妨先从正面来理解它的特殊性,即传统中国何以形成这种独特的法典编纂。这是我们接近认识问题的前提。以我之见,社会结构的相对封闭和等级性,经济构成上的单一性,政治上的大一统,文化上重政治道德轻经济民事和长综合短分析的思维模式,应是传统中国法典编纂的背景和基础。换言之,这些背景和基础是传统中国法典编纂的既定前提和无形框架,法典的结构不外是这个无形框架的有形化。所以,用“诸法合体”这样简单明了的现代法学词汇,确实很难解读浓缩了诸多传统中国特色的法典编纂结构。进而,我们是否可以明白,唐代经济民事法律的制度化始终是社会框架内的,框架不破,制度化程度再高也无法溢出框架独立法典化。 与唐代社会的变迁相适应,唐代经济民事法律的另一个共同特征是前后之变化。唐以“安史之乱”为界可分为前期与后期。[6] 唐代的基本制度大都形成并完备于前期,有关经济民事的国家基本法唐律和唐令初唐即已完成。《唐律疏议》以唐太宗时期的《贞观律》为底本,完善于唐高宗永徽年间,公元653年即建唐35年后的永徽四年颁行天下。《唐律疏议》是唐代法制的核心,其《名例》、《户婚》、《擅兴》、《杂律》、《断狱》诸篇,均有专涉经济民事的规定。唐令是国家法中正面规定经济民事活动规则的主要法律,从史料和后人辑录的《唐令拾遗》[7] 来看,与经济民事直接相关的《户令》、《田令》、《封爵令》、《赋役令》、《关市令》、《杂令》、《狱官令》等,内容大都定型于唐前期的《武德令》、《贞观令》和《开元令》。唐代法律体系的“格”和“式”同样完型于前期。有论者统计,唐前期重大立法活动凡16次,律、令、格、式臻于完备。[8] 唐代民事法律渊源与经济法律有所不同,经济法律集中在律、令、格、式成文法中,民事法律除成文法外,还有不成文法的礼和习惯等。唐初沿袭隋礼,经贞观到开元年间,唐廷对礼不断增删修改,随着《开元礼》的颁布,“由是五礼之文始备,而后世因之,虽小有损益,不能过也。” [9] 习惯或者说惯例由于不成文的原因,难以流传下来,因此,虽然我们现在难以判断其在唐前后期的具体形情,但从张传玺教授辑录的《中国历代契约汇编考释》[10] 一书中的唐代部分看,有多种契约惯例和惯语出现在唐前期契约文书中,说明这一时期已适用习惯。 “安史之乱”后,唐代国家法全面发展的势头停止下来。据统计,后期比较重大的立法活动只有7次,律、令、式都没有再修订过,唯一的一次修格,主要是编纂格后敕和刑律统类,也即对皇帝敕令的分类整理。[11] 涉及经济、民事行为的敕令数量众多,是唐后期这两个领域的重要法源。敕令一般是针对具体情况的,属于特别法范畴,但由于敕令源于皇权,效力往往优于具有普通法性质的律、令、格、式。这种特别法优于普通法的形情与民事法源中习惯和礼的上升一样,都是唐代社会变迁的反映。经“安史之乱”的冲击,唐中央权威衰落,地方割据,均田、赋税、府兵等多项制度崩溃,政令常有不出都门的现象,前期有关经济的均田、赋役、货币等律令成为具文。民事调整也出现很多空缺,制度的瓦解和商品化又加速了人、财、物的流动,经济、民事活动增加,社会迫切需要相应的规范加以调整。于是,灵活制宜的敕令和习惯成为应对社会、填补空缺的重要法源。还有,作为民事法源的礼的重要性在唐后期迅速上升。比较唐前后期经济民事法律的变化,概括地说,前期是经济民事成文法制度的全面确立时期,后期是国家成文法制度建设停滞,特别法、礼和习惯的上升时期。 国家与礼教是贯通和支撑唐代经济民事法律构架的两根支柱,虽然两者轻重的分布各有不同。这是我在研读中感受最深的一点。唐代经济法律中各项制度无不体现出国家强有力的干预,不妨这样说,唐前期的均田律令本质上使其经济成为一种国家强制经济。很显然,均田律令竭力确保国家对土地所有权的最后控制;赋役是国家的物质基础和利益所在,赋役法不遗余力地为国家利益服务;官工“食在官府”,商人和商业由严格的城坊法令管制;专卖、货币和对外贸易的法律规定是国家控制经济的典型,表现出国家利益的至上性和国家干预的坚强有力。唐后期,朝廷代表国家通过法律对经济的全面控制虽远不能与前期相提并论,但敕令对律、令、格、式的优先,一方面表明国家制度化了的全面强制力的下降,同时也反映出特别干预的加深,尤其是国家意图通过法律控制经济及人的愿望并不因法律形式的变化而变化。 唐代民事法律总体上没有脱出传统中国重刑轻民的特征,官方对民事活动中的契约行为不同于经济法律的强制,而是采取“官有政法,民从私约”的相对放任态度。但唐前期毕竟是制度完备、国家控制有力的时期,有关民事主体的身份、土地所有权、负债强牵财物、婚姻、家庭、继承、诉讼等,都由律令予以明确的规定,违者治罪,同样体现出国家的干预。经济法律大多涉及国家和公共利益,依欧陆法律的分类,可归于公法,国家干预理所当然。民事法律专注私人事务,原则上属于私法,国家干预应尽量减少。但中古的唐代还是一个等级化的礼教社会,理论上天下一家、家国相通,官方自来以“为民作主”自誉,私人自主的空间十分有限。所以,其中的国家干预稍逊于同时的经济法律而远重于西方的民法。 唐代国家干预在经济民事法律中所引起的一个不同于西方或现代法制的延伸特点是,调整方法上的刑事化与行政化。依现代法制,经济犯罪可以刑事论处,这与法律的性质一致。民事法律贯彻主体平等、意思自治原则,绝大多数是任意性授权规范。与此相适应,民事调整方法一般不涉刑罚,即使惩罚也以失权、强令生效、价格制裁、证据规则等形式出现。从契约文书看,唐代民事虽有返还财产、恢复原状、赔偿损失等实际的救济方法,但所有违犯律令和部分触犯习惯、礼教的民事行为,一律都被视为犯罪。与经济法律的调整方法无异,这些犯罪通用《唐律疏议》中的刑事和行政处罚,基本的方法是笞、杖、徒、流、死五刑和免官、除名等行政处罚。这是私法公法化的结果,符合唐代法律体系中“一断以律”的规定。根源上乃是家国同构的社会中所谓国家利益对私人利益的包容和消解,实际是以王朝为中心的政治国家观念与权力发达在法律上的体现。[12] 礼教是传统中国文明的基本特征。它的精神和内容内化在传统中国人的思想、制度和行为模式中,形成民族的心理结构。唐代经济民事法律的支柱,国家之外即是礼教。这首先表现在唐代法律体系的礼教化上。唐代各部法典可以说是礼教精神和原则广泛均匀的渗透,直如《唐律疏议》开宗明义所揭示:“德礼为政教之本,刑罚为政教之用,两者犹昏晓阳秋相须而成者也。” [13] 后人称赞唐律“一准乎礼”,可谓一语中的。反映到唐代经济民事法律上,追本溯源,脱胎于井田制的唐代均田制度,其框架和精神仍不脱西周的礼制。放宽说,有材料表明,初唐政府是简朴和节俭的,它的最高统治者推崇的是理想化了的儒家正统理论,对农民和土地予以特别的关注,以为有道的政府应“重农抑商”,商人和商业受到严格的管制,经济主要表现为饥寒无虞的民生,奢侈性的工艺品和金钱、物欲要受到法律的限制和社会的谴责,布、帛、谷、粟是比黄金有价的东西,朝廷的理想是在文治的同时,通过武功而取得天下的信服。因此,经济必须为政治和军事服务,也不能有违道德和良心。这些以礼教为核心的观念构成了唐代前期均田律令、租庸调法、工商贸易以及货币流通诸经济法律的思想渊源和理论根据。[14] 中唐以后,由于社会的变迁,这些观念和制度与社会现实之间的关系趋于紧张,早期奉为准则的经济法律首当其冲受到时代的挑战。现实主义的做法应是与时俱进、革新旧制,但唐廷宁愿在事实上与初唐相异,表面上仍不放弃原有的理想,以致不合时宜的经济法律制度依然如故。官方试图通过这种“设而不用”的方式表达对理想的坚持。所以如此,礼教发挥了支配作用。很难想象,衰弱的朝廷能够大面积修改虽与社会经济现实相脱节但与社会礼教化趋势相契合的经济法律制度。在信心和权威这两点上,唐廷都不足以做到。所以,它夹在旧制度和新现实之间痛苦不堪,对现实只能采取有限的改革和无奈的默认。这是中国社会的特点,理想、理论、制度与现实各有相当的独立与脱节,超现实的理想、滞后的理论与制度,对变化的现实仍保有历史的惯性和顽强的定力。有唐三百年经济法律中的礼教体现了这一点。 礼教对唐代民事法律的影响极为深广。由律、令、格、式、敕令之成文法与不成文法之习惯、礼、法理等构成的民事法律渊源所具有的相通一致之处,凭藉的即是“礼法合一”前提下礼的指导作用。从唐代民事法律有关身份、物权、债权的原则性规定看,礼教与国家同样是支配性的。在民事婚姻、家庭、继承方面,尽管唐前期礼教受到了胡化和功利主义的冲击,[15] 但礼教的支配仍重于国家,后期礼教化更是得到了社会与国家的广泛支持。 礼教在唐代经济、民事法律中所引起的另一个共同特征是,等级性身份法的制度构成。礼源于华夏先民的日常生活和原始宗教经验,核心是等差,转化为社会主流的意识形态礼教后,延伸到制度上就是等级性身份法的构成。唐代经济民事法律中均田制下土地分配上的悬殊,赋税征收上的差别,对工商的歧视,民事主体的阶梯性结构,物权和债权的从属性,婚姻上的“当色为婚”,家庭中父权和夫权的统治,继承方面对女性权利的剥夺和限制,在在都显示出礼教下的等差。[16] 从法理上说,唐代经济民事法律贯彻的是身份而不是契约原则。 四 精神原则上的相通和内容上的交叉奠定了唐代经济、民事法律的一致之处,不同的内涵和功能又铸就了各自的特色。唐代经济立法思想是“重农抑商”,各项制度无不以它为指导。从具体问题的分析中可以看到,唐代经济法律制度整体上以调整土地关系为基础,以实现建立在均田制之上的租、庸、调为中心任务,对商人和商业通过身份、重税、专卖、货币变化等多项经济法律措施予以抑制,意图是确保“重农抑商”的实现。中唐后情形有很大变化,但如前所述,官方并没有彻底放弃体现礼教精神的相关制度。 唐代民事法律的自我特色也很显著。在法律渊源上,经济法律是成文法,民事法律由成文法和不成文法构成。在成文法方面,经济与民事法律一致,通为律、令、格、式和经整理的敕令。此外,民事法律渊源还有不成文法的习惯、礼和法理。成文法是唐代基本的民事法源,不成文法是补充,两者及其各自内部形成一定的结构,礼为其纽带。这是经济法律所不具有的。 成文法与不成文法、胡化与礼教相互消长,这是唐代民事法律变迁中一个深有时代特色的特点。唐前期中央强大、社会稳定、制度完备,律、令、格、式成文法乃“天下通规”,在法律位阶上优于不成文法。“安史之乱”后,灵活制宜的敕令和不成文法之习惯成为填补空缺、应对社会的重要法源。与此同步的一个变化是,礼教地位的上升。唐前期社会受胡化、功利主义还有佛教的影响,儒家思想和礼教受到抑制。尽管唐律“一准乎礼”,但礼教作为民事法源的重要性不及后期。原因是经历外族祸害的“安史之乱”后,唐人的民族意识觉醒,社会趋向保守,儒家思想和礼教在社会上得到更多的尊重,礼教、礼俗对人们的日常生活和民事行为影响增大。这在婚姻、家庭领域有突出的反映。可以说,唐前期是法律的礼教化,后期是礼教的普遍化。 依现代民法观,唐代民事法律上不放任中的放任也颇具特色。基于国家的介入和限制,唐代民事法律性质上具有浓厚的公法色彩,民事主体的民事行为受到国家/法律的积极干预,总体上表现出一种不放任的态度。同时,在民事契约领域,唐令又规定:“任依私契,官不为理”。[17] 在出土的敦煌吐鲁番文书中,常见有“官有政法,人从私契”的惯语。契约的种类、形式、内容等主要由民间依习惯约定,也即“人从私契”,[18] 表明民法中基于意思自治必然具有的政府放任态度在唐代民事法律中同样存在。但要注意到,唐代的放任不是无限的,要受既定的法律限制,所谓“官有政法”。“政法”即是国家的不放任法。这种不放任中的放任,法理上应理解为公法性私法的表现。 唐代民事法律中另一个有趣的特点是,不发达中的发达。一般说,相对同时代的刑事、行政、经济法律,唐代民事法律不甚发达,尤其在物权、债权领域没有建构起系统、明晰的规则体系。这也是传统中国民事法律的缺陷。然而,一个有趣的现象是,唐代有关民事主体的身份、婚姻、家庭方面的法律则相对发达。这部分内容虽然没有法典化,但详细严格的规定已高度制度化。民事法律的发达与不发达,依现代解释,显而易见与商品经济对财产关系的限定有关。唐代物权、债权法律的不发达客观上根源于简单商品经济所形成的简单财产关系。同样,传统中国重义轻利、官方视民事为“细故”的法律意识,主观上也削弱了对物权、债权的关注。然而,由于人的身份、婚姻、家庭和继承本质上是一种人身关系而非财产关系,不在意思自治的范畴内,其直接受身份影响甚于受财产影响,更何况在礼教等级的唐代,这种情况远非现代民法原理所能化解,因此,调整这部分领域的法律呈现出相对发达的状态。 五 沿着现代法学的视线,透视唐代经济民事法律的这些特征,我们还能看到什么呢?这是我一直思考着的问题。有一天,偶然有一条线索打开了我的思索之门。这条线索起于最简单的法律分类。西方从罗马法开始,法学家将法律分为公法与私法两大类。这种曾受中国大陆批评的分类方法其实有很多的启发意义。不论我们依那一类标准,[19] 经济法大体可归于公法,民法原则上是私法。传统中国没有欧陆法律体系,自然也没有这样的分类。因此,简单的对接是有困难的。不过,借助这种分类作一次探险,未尝不可。藉此,我们从西方公法与私法所代表的公与私、国家与社会、整体与个体、官方与民间、权力与权利的二元结构中,透见到唐代经济民事法律不同于西方的特殊结构。简言之,唐代经济民事法律实际含有公、私两极,但整体上又呈现出主从式的一元化结构。在原则和精神上,唐代经济民事法律表现出公对私、国家对社会、整体对个体、官方对民间、权力对权利的兼容与支配,或者说后者对前者的依附与归属。 这种不同于西方的结构深究下去,就要面对中国固有的文化哲学和社会问题。不论传统中国文化多么千姿百态,理念上是一元论的。“道”是中国文化的本源,所谓“道生一,一生二,二生三,三生万物” [20] 是也。道的基本构成是阴与阳,两者的关系是对极中有包容,包容中有统摄,阳在其中起主导和支配作用。建立在观察和体验之上的这种原初自然哲学推及到社会政治法律领域,汉代大儒董仲舒在《春秋繁露·基义》中说的一段话可为经典。他说: 凡物必有合。……阴者阳之合,妻者夫之合,子者父之合,臣者君之合。物莫无合,而合各有阴阳。阳兼于阴,阴兼于阳。夫兼于妻,妻兼于夫。父兼于子,子兼于父。君兼于臣,臣兼于君。君臣父子夫妇之义,皆取诸阴阳之道。君为阳,臣为阴。父为阳,子为阴。夫为阳,妻为阴。……阳之出也,常县于前而任事;阴之出也,常县于后而守空也。此见天之亲阳而疏阴,任德而不任刑也。是故,……德礼之于刑罚,犹此也。故圣人多其爱而少其严,厚其德而简其刑,此为配天。 合是合成,兼是兼有,县是悬。在董仲舒眼里,万物的合成不出阴、阳两种要素,从自然万物到家庭社会到国家政法,莫不如此。阴阳虽相互兼有,但阳是处于前的积极要素,对阴有统摄和支配性。阴是悬于后的消极要素,对阳有依附性。在古代中国人看来,阴阳之道对世界有广泛而彻底的解释力。沿着这种哲学的逻辑,天子与臣民、国家与社会、整体与个体、官方与民间、政治与经济、德礼与刑罚、权力与权利、国与家、义与利、公与私等都是阳与阴的对应与体现。因此,相对于体现阳性的德礼,法律是阴;相对于体现国家、整体利益的公法,私法是阴;相对于公法性的经济法律,私法性的民事法律是阴。结论自然是,代表阳性的国家与礼教对代表阴性的法律在兼容的同时又有统摄和支配性。唐代经济民事法律中的国家与礼教中心主义,政治道德重于经济利益,国家意志优于当事人意思自治,经济法律先于民事法律,控制重于放任,民间屈从官方,个体服从整体,私契不违政法,权力大于权利等,诸如此类完全契合“天人合一”的阴阳之道。 西方公法与私法的划分和分立是建立在国家与社会的二元结构之上的,体现了市民社会与政治国家的分野与独立,这是西方市民社会法律的基本特征。传统中国家国一体化的结构和理念不仅消解了两者之间的紧张关系,最后还以国家整体的名义包容和替代了社会个体的存在与独立。在此基础上,必然形成公与私两极主从式的一元化经济民事法律结构。传统中国的文化哲学对此不过是一个恰当的表达和解释。这样的法律自有它特定的理想深蕴其中,这是我们理解历史文化所着立场的一个方面。但同时要看到,这样的法律必然以限制个体的利益、自由和意志来维护国家名义下的礼教、王朝与家族控制,结果是个体和民众的权益被削弱以至牺牲,统治者与精英阶层的特权和利益被放大和强化。因此,尽管唐代经济民事法律中有不少与现代经济法、民法相通的东西,但本质上它还是一种以国家为本位、以礼教为纲目的社会控制法。 六 唐代经济民事法律的内容、原则、精神大都已与时俱去,我们的工作与其说是寻求某种历史文化资源,不如说在明理中获得启发更为妥帖。在探讨这一问题的过程中,有三方面给我以启发。首先是法的创制和学科建设上的。如前所述,唐代经济民事法律有较高的制度化而未独立的法典化,这仅适合过去的时代但有悖于社会进步和法律体系自身的发达。同时,经济民事立法应遵循相应的规律,避免成为某种意识形态和一时政策或长官意志的工具,包括唐代在内的传统中国的经济民事立法于此有深刻的教训。还有,经济民事法律必须有自己的学理体系和法理根基,不能象唐代和传统中国那样,有大量的经济民事法律规范,却没有相应的经济法律学和民法学。这提示我们在创建有中国特色的现代法学时,尤应注意并克服中国法律传统中重“术”轻“学”,以一般哲理直接担当法理的弊端。 第二个方面的启发是,对国家控制的转换。从唐代经济民事法律这个角度可以透视传统中国的特性。依我的理解,这种特性表现为政治国家的控制性和道德礼教的弥散性。相对于西方,政治在传统中国社会的进程和历史的转折关头具有决定性的作用,经济在性质上被视为政治的一部分。经济的发展不能有违政治目标和文化理想,也不能有害社会结构和性质。社会由政治和道德维持并由其控制和带动,所以公法文化突出。可以说,这已构成传统中国历史内在性[21] 的一个突出方面。近代以前,中国一直依其固有的特性运行着。近代伊始,中国的路向被强行中断和扭转,原因是主导世界历史进程的西方的介入。如同中国一样,西方有它自己的历史路径。不同于中国的是,正如马克思在《德意志意识形态》中所揭示的那样,经济基础决定上层建筑,政治最终为经济服务,社会发展由经济推动,所以私法文化发达。西方的历史法则随列强扩张逐渐侵入非西方地区,从而不同时速、不同强度地冲击、扭转、中断以至改变了非西方社会固有的历史走向。尽管传统中国在时间、空间、规模和文化传统上都是一个巨人,但时代的落差终使它在西方的冲击下不得不改变自己的路向,由传统转入西方主导下的近代。时至今日,中国社会并存、交织着两种不同性质的历史动力,一种是传统中国政治道德对社会经济的控制力,一种是西方社会经济对政治的决定力。前者基于中国的社会结构和历史惯性,构成当代中国历史内在性的主要方面;后者源于西方历史方向的现代性,成为近代以来中国努力的主要方向。这两种力量将长期并存于中国社会,并将在相互激荡、相互纠缠、相互妥协中磨合向前,直至中国真正成为有它自己特色的现代化国家。法制的情形亦不例外。具体说,中国的传统和国情内定了国家控制在现代经济民事法制建设中的重要作用,无视和否定以中央为代表的国家作用,既不可能也是对传统政治法律资源的浪费。但同时务必认识到,这种作用要转换到以人为本、遵循规律,为经济建设服务,并与国际潮流相联通的轨道上来。 可能会有争议的另一个启发是,法律中“公”的政治文化理想和道德关怀。唐代经济民事法律的文化结构和精神实质表达的是一种价值追求,它沿着“公”的路线迈向大同世界。事实上这是一种乌托邦式的社会理想。但我们是否还应该看到,作为应对人类承担责任的大国,能否放弃对高远理想的追求?不放弃这样的理想,就要赋予人类行为中“公”的内涵。毫无疑问,我们的经济民事法律首先要坚持的是现代法制原则,但不必排斥政治文化理想和道德关怀,何况两者之间还有很多的联系。唐代经济民事法律在整体和精神上确是国家政治和礼教道德的工具,而且由于这种政治和道德的滞后,最终导致了法律的落伍和瓦解。但要注意到,历史场景中的这种法律仍是一种具有政治文化理想和道德关怀的法律。表现在经济民事法律上,土地立法中的均田制度和抑制兼并的规定,赋役法中从以人丁为本到以资财为本的立法变迁,工商法律中对商业和商人的过分发展可能瓦解农业和农民的限制,专卖法律中“平准”的理念,民事行为中的放任与不放任,财产继承中“诸子平分”的原则等,都体现了那个时代特有的政治文化理想和道德关怀,即对一定等级秩序的大同世界和适当均平的理想社会的追求。这种追求的性质和极端化要另当别论,但经济民事法律应体现时代的政治文化理想和普遍的道德关怀,防止因过分现实而迁就时俗应是没有疑问的。这也符合人类赋予法律对公平正义价值的基本追求。 民事法律论文:关于信用卡透支后如何承担民事法律责任的几点思考 当今社会,信用卡的使用在人们生活中已越来越普及,它以携带方便,功能多而受到人们的青睐,尤其是它具有透支功能,使得人们在急需用钱时可解燃眉之急。然而,任何事物都具有二重性,信用卡透支在方便客户的同时也会因为透支后在承担民事法律责任方面当事人各持一词而产生一些纠纷。本文旨在对信用卡透支后在不同情况下如何承担民事法律责任的问题作一些思考。 一、 持卡人透支后民事法律责任的承担 持卡人透支是指持卡人超过信用卡备用金帐户余额在银行取现或在特约商店进行消费。根据是否超过银行规定的限额和期限,可以把持卡人的透支分为善意透支和恶意透支,二者的法律责任各异,相比而言,善意透支的法律责任简单明了,而恶意透支的情况就较为复杂,下面就分别加以分析。 (一)持卡人善意透支后民事法律责任的承担 根据我国《民法通则》和《合同法》中关于自愿、公平、等价有偿原则和诚实信用的原则,持卡人在不超过银行规定的限额内进行透支,所透支金额自然应该由持卡人自行承担,即在合理期限内归还。如果持卡人确实无力承担,那么则由银行从持卡人的保证金额中扣除或者由持卡人的担保人承担连带责任,这种情况较为明确,不是讨论的重点,讨论的重点是持卡人恶意透支后由于涉及到第三人和不涉及到第三人时的民事法律责任完全不同,因而有必要加以分析。 (二)持卡人恶意透支后民事法律责任的承担 1、持卡人恶意透支但不涉及到第三人时的民事法律责任的承担 由持卡人自己交纳保证金而没有由他人提供担保并且持卡人只在银行超过规定的最高透支限额取现而并非在银行的特约商家进行超过最高透支限额的消费就属于此种情形,因为此时恶意透支的当事人只涉及两方,一方是银行,另一方是持卡人,并没有涉及到双方的第三方,即担保人或特约商家。在这种情形中,恶意透支行为之所以得逞除了持卡人的故意外,银行未及时发出止付令也是重要的原因,因此,对信用卡透支所造成的损失,应当按照信用卡协议和信用卡章程的规定,并按发卡银行与持卡人的过错大小,明确各自应承担的法律责任。首先,应由持卡的恶意透支人承担民事赔偿责任,数额巨大构成犯罪的,不仅应追究其刑事责任,发卡银行还可以在刑事诉讼中提起附带民事诉讼,也可以单独提起民事诉讼,要求其承担全部透支额的返还责任,并赔偿损失。其次,根据民法的过错责任原则,发卡行在技术上完全有能力防止恶意透支行为发生却由于故意或者过失没有及时发出止付令是造成损失发生乃至扩大的重要原因时,在持卡的恶意透支人未归还前,由于发卡银行自身过错所造成的信用卡透支损失,应由发卡银行自行承担。 2、持卡人恶意透支且涉及到第三人时的民事法律责任的承担 由他人为持卡人担保并且持卡人除在银行超过最高透支限额取现外,还在银行的特约商店进行超过最高透支限额的消费就属于此种情形,在这种情形中,由于不仅涉及到银行与持卡人双方而且还涉及到持卡人的担保人和银行特约的商店,因而较前述两种情形复杂,自然,从根本上讲还是要由银行和持卡人按过错程度的大小分担责任,如(二)— —1种情形所述,但在持卡人无力承担或持卡人逃逸后往往无法追究其赔偿责任和刑事责任,因而银行往往会把责任推给第三人,即持卡人的担保人和特约商店。 对于银行与担保人而言,他们之间是一种担保合同关系,双方争议的焦点是担保人对持卡人恶意透支承担责任的限额。对于限额,担保合同有最高担保限额约定的按约定办,无约定的就相对复杂,主要表现为:是在银行规定的最高透支限额内(如牡丹卡为5000元)或是满足发出紧急止付令的最低条件的限额内(如中银卡章程规定,透支3万元以上应发出紧急止付令)还是对全部恶意透支额承担连带赔偿责任。这就涉及到担保人能否以发卡银行没有及时发出止付令或紧急止付令作为拒绝承担全部恶意透支金额担保责任抗辩理由的问题。笔者认为应该能够,因为虽然发卡银行的担保条款大多规定担保人要对持卡人的债务无条件地承担全部清偿责任而发卡行对担保人不承担任何义务,从表面来看,这种规定也似乎符合《担保法》第二十一条关于保证责任范围的规定,然而我们应该看到信用卡担保作为一种民事活动,同样应遵守《民法通则》,该法第一百四十条规定:“当事人一方因另一方违反合同受到损失的,应当及时采取措施防止损失的扩大,没有及时采取措施致使损失扩大的,无权就扩大的损失要求赔偿,只能自行承担。”,因而当发卡银行对持卡人监控不力、不及时、止付处理不迅速导致持卡人恶意透支取现或消费时,担保人可以以此作为抗辩理由,对超过允许善意透支限额部分的债务拒绝承担担保责任,这完全符合《民法通则》第一百四十条的规定,因为在持卡人大量恶意透支的情况下,银行没有及时发出止付令或紧急止付令,造成损失扩大,银行是有过错的,对于扩大部分的损失,银行应自行承担责任。 而对于银行与特约商店而言,他们之间是另一种合同关系,银行在发现持卡人恶意透支后,有义务及时通知商店终止结算以避免损失扩大,而商店在接到通知之前的义务只是注意持卡人每次透支的金额是否超过允许善意透支的最高限额(如牡丹卡为5000元,普通卡为1000元),若超过,则不允许结算,若不超过,自然就无权终止结算。因而只要特约商店尽到了注意义务即不存在任何过错,他对持卡人恶意透支所造成的损失就无需承担赔偿责任,当然,如果发现持卡人透支消费超过允许善意透支的最高限额而仍给予结算,则特约商店对在本商店透支消费的这部分金额在持卡人未归还前应承担赔偿责任。 以上讨论的是持卡人善意或恶意透支时如何承担民事法律责任的问题,下面要探讨的是非持卡人恶意透支后民事法律责任的承担问题。 二、 持卡人恶意透支后民事法律责任的承担 当持卡人的信用卡遗失、被盗或信用卡与身份证一起遗失、被盗,而拾得或盗得信用卡的人用信用卡恶意透支取现或到特约商店恶意透支购物消费就属于非持卡人恶意透支。对于其所造成的损失如何合理承担,是一个涉及到如何协调和保护各方当事人(即持卡人、银行、特约商店、担保人)利益的问题。自然,从根本上说,责任应由非持卡人,即恶意透支人来承担,但是,当非持卡人无法找到时,这种损失就只能根据过错的大小程度由上述四方当事人承担。 (一)持卡人应负的民事法律责任 根据持卡人是否有过错,持卡人应负的民事法律责任也可分为持卡人有过错时的民事法律责任和持卡人无过错时的民事法律责任。前者指持卡人将信用卡与身份证放在一起,当信用卡遗失或被盗后被拾得者或盗窃者取现;后者指信用卡被盗或遗失后小偷或拾得者用伪造的身份证取现。对于前者,由于持卡人将信用卡与身份证放在一起,客观上加大了信用卡遗失或被盗后的风险,因而持卡人自身有过错,根据民法通则中的过错责任原则,持卡人应对非持卡人的透支金额承担赔偿责任;对于后者,虽然持卡人无过错,但光由银行承担损失不尽合理,故持卡人也应对非持卡人的透支金额承担赔偿责任,只不过可在上述基础上减轻持卡人的民事法律责任;然而,问题的关键在于承担责任的限度是在持卡人自己信用卡上的存款加上银行允许善意透支的最高限额(如牡丹卡5000元,普通卡1000元)两者之和的范围内还是在银行发出紧急止付令所规定的最低金额(如中国银行的中银卡为冒用金额超过5000元)的范围内或是对非持卡人恶意透支的全部金额承担赔偿责任。显然,如果银行在接到持卡人的挂失申请后及时向商家或下属分支机构发出紧急止付令,那么,银行的损失就可减少许多,然而银行未尽到这种通知义务,因而银行自身也有过错,故由持卡人来承担全部恶意透额并不合理。而根据银行信用卡章程和协议的规定,持卡人对信用卡遗失或被盗后在挂失前和挂失后24小时内被恶意透支所造成的损失应承担全部责任。笔者认为,在挂失前所造成的损失由持卡人承担也许还算公平,而“挂失后24小时内造成的损失由持卡人承担”的规定则随着信息技术的发展和电脑网络的普及显得不尽合理,因为信用卡既然作为银行提供的一种金融工具、金融产品,银行就应对其安全性负责,就象生产商对自己的产品质量应该负责一样,况且这种条款属于格式条款,是发卡行凭借自身的优势强加于持卡人的,因而持卡人有过错时承担责任的范围不应是非持卡人恶意透支的全部金额,也不应是银行发出紧急止付的条件所规定的最低限额(如中银卡为冒用金额超过5000元时就应该发出紧急止付令)而应是以持卡人信用卡上的存款加上银行允许善意透支的最高限额之和为限。而持卡人无过错时(指不存在身份证与信用卡一起摆放并已经挂了失)承担责任的范围则应是以银行发出紧急止付令的条件所规定的最低限额为限。 (二)银行应负的民事法律责任 根据持卡人是否有过错,银行应负的民事法律责任可分为持卡人有过错时银行应负的民事法律责任和持卡人无过错时银行应负的民事法律责任。对于前者,作为银行而言,由于它没有尽到及时发出止付令的义务,因而不仅持卡人有过错,而且银行也有过错故应对非持卡人恶意透支所造成的损失承担民事法律责任,范围就是对超过持卡人信用卡上的存款加上银行允许善意透支的最高限额之和的部分承担责任。对于后者,作为银行而言,由于银行未尽到仔细核对持卡人与身份证的义务(当然也有人认为在目前全国身份证管理系统没有互联的情况下要银行尽此义务过于苛刻,也不尽合理),则过错更大,故在持卡人无过错,而银行过错大的情况下,银行承担的责任也应在前者基础上加大,责任应主要由银行承担,承担责任的范围就是超过银行发出紧急止付令的条件所规定最低限额以外的部分。如果恶意透支不仅以取款方式实现而且还以消费方式实现,则又会涉及到另外一个当事人— —特约商家。 (三)特约商家应负的民事法律责任 特约商家在非持卡人刷卡结算时,理应尽到将身份证(无论是伪造的还是偷的)上的照片和恶意透支人的相貌、将信用卡上的笔迹与恶意透支人的笔迹进行核对的义务(当然同样也有人认为在目前全国身份证管理系统没有互联,而且笔迹可以摹仿的情况下要特约商家尽此义务过于苛刻,也不尽合理),而特约商家未履行此项义务致使非持卡人恶意透支得逞,因而有过错,而银行没有及时通知特约商家终止结算也有过错,根据《民法通则》中有关侵权责任归责原则的规定,对于非持卡人在本商店消费的这部分金额,特约商店应该与银行共同承担赔偿责任,具体划分为:低于必须发出紧急止付令的最低条件所规定的限额以内的部分由特约商家负责,高于此限额的部分则由银行负责。 (四)担保人应负的民事法律责任 如果持卡人申请信用卡时,不是用自己的财产担保,而是请他人向银行保证,那么,对拾得者或盗窃者的恶意透支行为所造成的透支金额,在持卡人无力承担是情况下,担保人该不该承担呢?这得看担保人与银行所订的担保合同。通常,担保人与银行所订的担保合同规定的被担保人只是持卡人本人这一特定主体,因其属于债的一种,而债的主体双方均是特定的、明确的,而不是任意的,因而不可能对持卡人本人(被担保人)以外的任何人发生担保的法律效力,更何况非持卡人的恶意透支行为是一种违法犯罪的行为,要无任何过错的担保人去为违法犯罪者的行为承担责任,于情于理于法都讲不通。此外,担保人之所以为持卡人担保,主要是因为他对持卡人的信用感到放心,所以如果上述情况发生时要担保人为非持卡人的恶意透支担保,有悖于担保人的真实意思,既违反了公平和诚实信用等民法原则,也不合理。故笔者认为担保人不应对非持卡人恶意透支行为承担责任,这与前面提到的担保人应对持卡人的恶意透支承担责任完全不同,但鉴于信用卡章程的规定:“持卡人对信用卡遗失在挂失前及挂失后24小时内所造成的损失负责”,如果法院判决持卡人对挂失前及挂失后24小时内所造成的损失负责,而持卡人无力支付,则对这一部分损失,担保人应在自己的担保限额内承担责任,概括而言,担保人承担担保责任要满足两个条件:(1)只针对被担保人(持卡人)本人应负责的部分(主体条件);(2)承担责任的限额在自己的担保合同所约定的担保限额内,而不是对非持卡人恶意透支造成的所有损失承担责任(限制条件)。 当然,关于信用卡透支后如何承担民事法律责任的问题还很复杂,以上所谈的还只是我对此问题所作的几点不成熟的思考,望能以此起到抛砖引玉之作用。 民事法律论文:审计的真实性与注册会计师的民事法律责任研究 注册会计师的法律责任是一个世界性的问题。谈到注册会计师的法律责任就会出现这样的矛盾,即注册会计师根据独立审计准则进行审计活动,当出现诉讼时,法官根据法律确定注册会计师的法律责任,双方会由于专业的限制而形成认识的盲点,或者由于两者思维方式的不同而在一些基本问题上形成分歧,如以注册会计师为代表的会计界和法律界对“真实性”的认识就存在着显著差异。法律界往往因为不理解审计的本质,因而未能对注册会计师的生存规则——独立审计准则给予应有的注意。注册会计师在执业中应充分关注这种认识上的差异,取得与法律界和公众的沟通,才能更好地保护自己的合法权益。 一、真实性——会计界与法律界的不同认识 审计的本质决定了审计上的“真实性”涵义。《独立审计基本准则》第8条规定:按照独立审计准则的要求出具审计报告,保证审计报告的真实性、合法性是注册会计师的审计责任。《独立审计实务公告——验资》第4条第2款对真实性作了明确的解释:验资报告的真实性,是指验资报告应如实反映注册会计师的验资范围、验资依据、已实施的主要验资程序和应发表的验资意见。《独立审计基本准则》第9条规定:注册会计师的审计意见应合理保证会计报表使用人确定已审计的会计报表的可靠程度,但不应被认为是对被审计单位持续经营能力及其经营效率、效果所做出的承诺。显然,由于审计的固有风险,对于遵守执业准则但仍然未能揭示被审计事项中的错弊,而出具的审计报告是真实的报告而不是虚假的报告,按照独立审计准则的精神,注册会计师是没有责任的。 然而,在汉语中,真实与虚假是相对的一组概念。法律上的“虚假”概念与汉语中的“虚假”概念具有相同的意思,从《股票发行与交易管理暂行条例》第18条和第73条可以看出立法者认为“虚假报告”是指“内容不真实的报告”,只要审计报告反映的内容与实际不符,就是“虚假报告”。显然根据法律的精神,满足了审计准则中的真实性并不能够排斥法律上的虚假性。审计中的真实性是一个过程上的真实,即注册会计师的审计报告应如实地反映整个审计过程,审计报告符合真实性要求的意思是注册会计师的审计履行了正当的程序。而法律上所要求的“真实”强调的是内容的真实、结果的真实而不仅仅是程序的真实。 考察审计产生与发展的历史可以发现,过程的真实性与结果的虚假性之间的矛盾是审计活动本质所蕴含的。在审计成本的约束下,审计固有风险是永远存在的,注册会计师的“合理保证责任”无法彻底避免或消除审计结果的“虚假性”,这与注册会计师的主观状态无关。但是我们应当看到,注册会计师作为审核有关财经信息的中介机构,与股东及其他信息使用者的利益高度相关,一个职业存在的合理性在于它是否发挥了社会赋予它的功能。当注册会计师向社会提供它的职业产品——审计报告时,法律上关注的首要问题是这些产品是否具备预期的质量和功能,而不是制造这些产品的程序是否被遵循,只要不真实的审计结论提供给投资者,造成投资者的损失,注册会计师就应当承担法律责任。 二、“过错”是确定法律责任的关键 审计准则中的“真实性”与法律上的“虚假性”不是同一语境中的概念,两者并不互相排斥。但是,会计并不能用自己特有的“真实性”概念来对抗法律上的“虚假性”概念。过程“真实”而结果“虚假”的审计报告只是注册会计师承担法律责任的必要条件,而不是充分条件。 我国的《民法通则》对于民事责任实行过错原则,承担民事责任要有4个条件,其中核心的条件是当事人主观上有过错。根据法律的一般解释,所谓“过失”,是指对损害后果应当预见但却由于疏忽大意而没有预见或者虽然预见但却轻信可以避免。《民法通则》根据“故意”追究责任的思想也体现在《注册会计师法》中,与《注册会计师法》第20条和第21条第3款的“明知”相似。民法对“过失”的认定与《注册会计师法》第21条第3款的“注册会计师根据执业准则、规则应当知道委托人的不法行为而没有指出的,应当承担责任”中的“根据执业准则、规则应当知道”情形相似。根据法律,如果由于出资人或者其他出证人的联合欺诈,致使注册会计师即使严格按照执业准则也无法发现错弊,由于注册会计师主观上没有过失,也就谈不上承担民事法律责任了。 根据以上的分析,可以看出审计准则中的“真实性”与法律上的“过错(过失)”相对应,满足了审计中的“真实”,就不存在法律上的“过错”。如果根据法律判断“有过错”,则审计报告肯定不存在审计意义上的“真实性”,审计准则的“真实性”在法律上就以是否“过错”的形式表现出来。遵循准则并不与法律责任相矛盾,独立准则在法律诉讼中仍然有其权威性。注册会计师出具了与事实不符的审计报告,并不一定要承担民事责任,关键要看注册会计师在主观上有没有过错。 三、“过失”与“职业谨慎”相联系 注册会计师在完成一项审计工作时,要遵循独立审计准则规定的科学程序;更重要的是要有善于执行职业判断的能力,审计的灵魂在于职业判断。遵循程序容易做到,因为程序在审计准则中规定得十分明确,关键在于职业判断,并且在职业判断过程中保持应有的“职业谨慎”。注册会计师只有始终保持“职业谨慎”,以“适当的关注”在每一个环节上做出谨慎的职业判断,而不是仅仅满足于采取了审计准则上规定的每一个步骤,才能保证审计工作的质量。 “过失”是确定注册会计师法律责任的关键,法官判断注册会计师是否有“过错”或“过失”是要看他是否遵循了必要的程序,更重要的是看他在选择程序或在对相关证据判断时是否保持了其应有的“职业谨慎”与“关注”。在实际的法律诉讼中“欺诈”或“故意”具有客观性,容易判断,而对“过失”的判断往往带有一定的主观性、任意性,法官的裁量权也较大。随着经济的发展,围绕注册会计师的“过失”而产生的诉讼会越来越多。对注册会计师来说除了要面对审计风险外,更重要的是法律风险。一旦审计报告未能揭示财务报表的错弊,如何认定注册会计师在职业判断的过程中的过错或过失,如何认定注册会计师在进行判断时保持了“应有的职业谨慎”,对错弊给予了“适当的关注”是一件很难的事情,也会成为会计界和法律界争论的焦点。 一个记录完整的工作底稿就能够证明注册会计师是否遵循了必要的执业程序,没有一个简单的证据能够证明注册会计师是否保持了“应有的职业谨慎”。在法律诉讼中,判断注册会计师是否有过失,需要通过法庭调查或法庭辩论来证明,如律师结合特定案件的背景,质询注册会计师选择某种程序的理由,要求其说明判断证据或者做出结论的理由。 四、面对民事法律责任注册会计师的选择 1.加强注册会计师与公众的沟通,减少与公众认识的对立。由于公众不了解审计活动的特性和会计的特有语言及规则,对注册会计师的工作产生过高的期望,这种期望差距是注册会计师陷入诉讼的最主要原因,注册会计师有责任也有必要缩小这种差距。会计界应尽量让公众了解其语言及特性,从而引导公众对本行业的期望和判断达到一个合理水平,减少不必要的诉讼。 2.加强会计界与法律界的沟通。会计界要理解法律责任的确定依据,理解法律的目的、任务和法官判案的依据。同时会计界也要通过保持与法律界的充分沟通,让法律界了解审计的本质、明白独立审计准则设计的合理性,使法律界认识到注册会计师只承担“合理的保证责任”,是在特定审计成本下发现或纠正重大错弊,这对股东来说是一种利益最大化的选择,而不是一个对注册会计师提供保护的制度。并在此基础上充分注意《独立审计基本准则》和《注册会计师法》在确定注册会计师法律责任中的作用。 3.严格遵循独立审计准则,在审计程序上保证程序的真实性和合法性。由于“过失”是确定注册会计师法律责任的关键,注册会计师应在执业过程中严格根据独立审计准则的要求,充分考虑审计风险,实施适当的审计程序,以合理确信能够发现导致会计报表严重失实的错报和舞弊行为,避免出现明显的“过失”。 4.保持职业谨慎,是减少诉讼风险的重要保证。注册会计师要在审计活动中保持“应有的职业谨慎”,必须注意执业纪律、提高业务能力,深入了解被审计单位的经营业务和财务状况。尤其是对出现财务困境和面临破产的被审计单位要特别谨慎,以免卷入诉讼。执业纪律是职业谨慎的外在保证和表现,业务能力和对被审计单位业务的熟悉程度决定着对谨慎“度”的把握,两者结合从内外两方面保证做到谨慎。只要注册会计师在执业时保持认真谨慎的态度,一般就不会发生过失,至少不会发生重大过失。 5.健全会计师事务所质量控制制度,防范审计风险。①谨慎选择委托人,选择具有诚实品格的被审计单位,严格签订审计业务约定书,取得被审计单位的声明书;②组织得力的审计组,委派合格的主审人员,确保审计质量;③聘请熟悉注册会计师法律责任的律师,做到每个重大审计项目都与律师沟通,取得律师的理解和信任。这些都可以在一定程度上减少审计的法律风险。? 民事法律论文:信用卡透支后承担民事法律责任的几点思考 当今社会,信用卡的使用在人们生活中已越来越普及,它以携带方便,功能多而受到人们的青睐,尤其是它具有透支功能,使得人们在急需用钱时可解燃眉之急。然而,任何事物都具有二重性,信用卡透支在方便客户的同时也会因为透支后在承担民事法律责任方面当事人各持一词而产生一些纠纷。本文旨在对信用卡透支后在不同情况下如何承担民事法律责任的问题作一些思考。 一、 持卡人透支后民事法律责任的承担 持卡人透支是指持卡人超过信用卡备用金帐户余额在银行取现或在特约商店进行消费。根据是否超过银行规定的限额和期限,可以把持卡人的透支分为善意透支和恶意透支,二者的法律责任各异,相比而言,善意透支的法律责任简单明了,而恶意透支的情况就较为复杂,下面就分别加以分析。 (一)持卡人善意透支后民事法律责任的承担 根据我国《民法通则》和《合同法》中关于自愿、公平、等价有偿原则和诚实信用的原则,持卡人在不超过银行规定的限额内进行透支,所透支金额自然应该由持卡人自行承担,即在合理期限内归还。如果持卡人确实无力承担,那么则由银行从持卡人的保证金额中扣除或者由持卡人的担保人承担连带责任,这种情况较为明确,不是讨论的重点,讨论的重点是持卡人恶意透支后由于涉及到第三人和不涉及到第三人时的民事法律责任完全不同,因而有必要加以分析。 (二)持卡人恶意透支后民事法律责任的承担 1、持卡人恶意透支但不涉及到第三人时的民事法律责任的承担 由持卡人自己交纳保证金而没有由他人提供担保并且持卡人只在银行超过规定的最高透支限额取现而并非在银行的特约商家进行超过最高透支限额的消费就属于此种情形,因为此时恶意透支的当事人只涉及两方,一方是银行,另一方是持卡人,并没有涉及到双方的第三方,即担保人或特约商家。在这种情形中,恶意透支行为之所以得逞除了持卡人的故意外,银行未及时发出止付令也是重要的原因,因此,对信用卡透支所造成的损失,应当按照信用卡协议和信用卡章程的规定,并按发卡银行与持卡人的过错大小,明确各自应承担的法律责任。首先,应由持卡的恶意透支人承担民事赔偿责任,数额巨大构成犯罪的,不仅应追究其刑事责任,发卡银行还可以在刑事诉讼中提起附带民事诉讼,也可以单独提起民事诉讼,要求其承担全部透支额的返还责任,并赔偿损失。其次,根据民法的过错责任原则,发卡行在技术上完全有能力防止恶意透支行为发生却由于故意或者过失没有及时发出止付令是造成损失发生乃至扩大的重要原因时,在持卡的恶意透支人未归还前,由于发卡银行自身过错所造成的信用卡透支损失,应由发卡银行自行承担。 2、持卡人恶意透支且涉及到第三人时的民事法律责任的承担 由他人为持卡人担保并且持卡人除在银行超过最高透支限额取现外,还在银行的特约商店进行超过最高透支限额的消费就属于此种情形,在这种情形中,由于不仅涉及到银行与持卡人双方而且还涉及到持卡人的担保人和银行特约的商店,因而较前述两种情形复杂,自然,从根本上讲还是要由银行和持卡人按过错程度的大小分担责任,如(二)— —1种情形所述,但在持卡人无力承担或持卡人逃逸后往往无法追究其赔偿责任和刑事责任,因而银行往往会把责任推给第三人,即持卡人的担保人和特约商店。 对于银行与担保人而言,他们之间是一种担保合同关系,双方争议的焦点是担保人对持卡人恶意透支承担责任的限额。对于限额,担保合同有最高担保限额约定的按约定办,无约定的就相对复杂,主要表现为:是在银行规定的最高透支限额内(如牡丹卡为5000元)或是满足发出紧急止付令的最低条件的限额内(如中银卡章程规定,透支3万元以上应发出紧急止付令)还是对全部恶意透支额承担连带赔偿责任。这就涉及到担保人能否以发卡银行没有及时发出止付令或紧急止付令作为拒绝承担全部恶意透支金额担保责任抗辩理由的问题。笔者认为应该能够,因为虽然发卡银行的担保条款大多规定担保人要对持卡人的债务无条件地承担全部清偿责任而发卡行对担保人不承担任何义务,从表面来看,这种规定也似乎符合《担保法》第二十一条关于保证责任范围的规定,然而我们应该看到信用卡担保作为一种民事活动,同样应遵守《民法通则》,该法第一百四十条规定:“当事人一方因另一方违反合同受到损失的,应当及时采取措施防止损失的扩大,没有及时采取措施致使损失扩大的,无权就扩大的损失要求赔偿,只能自行承担。”,因而当发卡银行对持卡人监控不力、不及时、止付处理不迅速导致持卡人恶意透支取现或消费时,担保人可以以此作为抗辩理由,对超过允许善意透支限额部分的债务拒绝承担担保责任,这完全符合《民法通则》第一百四十条的规定,因为在持卡人大量恶意透支的情况下,银行没有及时发出止付令或紧急止付令,造成损失扩大,银行是有过错的,对于扩大部分的损失,银行应自行承担责任。 而对于银行与特约商店而言,他们之间是另一种合同关系,银行在发现持卡人恶意透支后,有义务及时通知商店终止结算以避免损失扩大,而商店在接到通知之前的义务只是注意持卡人每次透支的金额是否超过允许善意透支的最高限额(如牡丹卡为5000元,普通卡为1000元),若超过,则不允许结算,若不超过,自然就无权终止结算。因而只要特约商店尽到了注意义务即不存在任何过错,他对持卡人恶意透支所造成的损失就无需承担赔偿责任,当然,如果发现持卡人透支消费超过允许善意透支的最高限额而仍给予结算,则特约商店对在本商店透支消费的这部分金额在持卡人未归还前应承担赔偿责任。 以上讨论的是持卡人善意或恶意透支时如何承担民事法律责任的问题,下面要探讨的是非持卡人恶意透支后民事法律责任的承担问题。 二、 持卡人恶意透支后民事法律责任的承担 当持卡人的信用卡遗失、被盗或信用卡与身份证一起遗失、被盗,而拾得或盗得信用卡的人用信用卡恶意透支取现或到特约商店恶意透支购物消费就属于非持卡人恶意透支。对于其所造成的损失如何合理承担,是一个涉及到如何协调和保护各方当事人(即持卡人、银行、特约商店、担保人)利益的问题。自然,从根本上说,责任应由非持卡人,即恶意透支人来承担,但是,当非持卡人无法找到时,这种损失就只能根据过错的大小程度由上述四方当事人承担。 (一)持卡人应负的民事法律责任 根据持卡人是否有过错,持卡人应负的民事法律责任也可分为持卡人有过错时的民事法律责任和持卡人无过错时的民事法律责任。前者指持卡人将信用卡与身份证放在一起,当信用卡遗失或被盗后被拾得者或盗窃者取现;后者指信用卡被盗或遗失后小偷或拾得者用伪造的身份证取现。对于前者,由于持卡人将信用卡与身份证放在一起,客观上加大了信用卡遗失或被盗后的风险,因而持卡人自身有过错,根据民法通则中的过错责任原则,持卡人应对非持卡人的透支金额承担赔偿责任;对于后者,虽然持卡人无过错,但光由银行承担损失不尽合理,故持卡人也应对非持卡人的透支金额承担赔偿责任,只不过可在上述基础上减轻持卡人的民事法律责任;然而,问题的关键在于承担责任的限度是在持卡人自己信用卡上的存款加上银行允许善意透支的最高限额(如牡丹卡5000元,普通卡1000元)两者之和的范围内还是在银行发出紧急止付令所规定的最低金额(如中国银行的中银卡为冒用金额超过5000元)的范围内或是对非持卡人恶意透支的全部金额承担赔偿责任。显然,如果银行在接到持卡人的挂失申请后及时向商家或下属分支机构发出紧急止付令,那么,银行的损失就可减少许多,然而银行未尽到这种通知义务,因而银行自身也有过错,故由持卡人来承担全部恶意透额并不合理。而根据银行信用卡章程和协议的规定,持卡人对信用卡遗失或被盗后在挂失前和挂失后24小时内被恶意透支所造成的损失应承担全部责任。笔者认为,在挂失前所造成的损失由持卡人承担也许还算公平,而“挂失后24小时内造成的损失由持卡人承担”的规定则随着信息技术的发展和电脑网络的普及显得不尽合理,因为信用卡既然作为银行提供的一种金融工具、金融产品,银行就应对其安全性负责,就象生产商对自己的产品质量应该负责一样,况且这种条款属于格式条款,是发卡行凭借自身的优势强加于持卡人的,因而持卡人有过错时承担责任的范围不应是非持卡人恶意透支的全部金额,也不应是银行发出紧急止付的条件所规定的最低限额(如中银卡为冒用金额超过5000元时就应该发出紧急止付令)而应是以持卡人信用卡上的存款加上银行允许善意透支的最高限额之和为限。而持卡人无过错时(指不存在身份证与信用卡一起摆放并已经挂了失)承担责任的范围则应是以银行发出紧急止付令的条件所规定的最低限额为限。 (二)银行应负的民事法律责任 根据持卡人是否有过错,银行应负的民事法律责任可分为持卡人有过错时银行应负的民事法律责任和持卡人无过错时银行应负的民事法律责任。对于前者,作为银行而言,由于它没有尽到及时发出止付令的义务,因而不仅持卡人有过错,而且银行也有过错故应对非持卡人恶意透支所造成的损失承担民事法律责任,范围就是对超过持卡人信用卡上的存款加上银行允许善意透支的最高限额之和的部分承担责任。对于后者,作为银行而言,由于银行未尽到仔细核对持卡人与身份证的义务(当然也有人认为在目前全国身份证管理系统没有互联的情况下要银行尽此义务过于苛刻,也不尽合理),则过错更大,故在持卡人无过错,而银行过错大的情况下,银行承担的责任也应在前者基础上加大,责任应主要由银行承担,承担责任的范围就是超过银行发出紧急止付令的条件所规定最低限额以外的部分。如果恶意透支不仅以取款方式实现而且还以消费方式实现,则又会涉及到另外一个当事人— —特约商家。 (三)特约商家应负的民事法律责任 特约商家在非持卡人刷卡结算时,理应尽到将身份证(无论是伪造的还是偷的)上的照片和恶意透支人的相貌、将信用卡上的笔迹与恶意透支人的笔迹进行核对的义务(当然同样也有人认为在目前全国身份证管理系统没有互联,而且笔迹可以摹仿的情况下要特约商家尽此义务过于苛刻,也不尽合理),而特约商家未履行此项义务致使非持卡人恶意透支得逞,因而有过错,而银行没有及时通知特约商家终止结算也有过错,根据《民法通则》中有关侵权责任归责原则的规定,对于非持卡人在本商店消费的这部分金额,特约商店应该与银行共同承担赔偿责任,具体划分为:低于必须发出紧急止付令的最低条件所规定的限额以内的部分由特约商家负责,高于此限额的部分则由银行负责。 (四)担保人应负的民事法律责任 如果持卡人申请信用卡时,不是用自己的财产担保,而是请他人向银行保证,那么,对拾得者或盗窃者的恶意透支行为所造成的透支金额,在持卡人无力承担是情况下,担保人该不该承担呢?这得看担保人与银行所订的担保合同。通常,担保人与银行所订的担保合同规定的被担保人只是持卡人本人这一特定主体,因其属于债的一种,而债的主体双方均是特定的、明确的,而不是任意的,因而不可能对持卡人本人(被担保人)以外的任何人发生担保的法律效力,更何况非持卡人的恶意透支行为是一种违法犯罪的行为,要无任何过错的担保人去为违法犯罪者的行为承担责任,于情于理于法都讲不通。此外,担保人之所以为持卡人担保,主要是因为他对持卡人的信用感到放心,所以如果上述情况发生时要担保人为非持卡人的恶意透支担保,有悖于担保人的真实意思,既违反了公平和诚实信用等民法原则,也不合理。故笔者认为担保人不应对非持卡人恶意透支行为承担责任,这与前面提到的担保人应对持卡人的恶意透支承担责任完全不同,但鉴于信用卡章程的规定:“持卡人对信用卡遗失在挂失前及挂失后24小时内所造成的损失负责”,如果法院判决持卡人对挂失前及挂失后24小时内所造成的损失负责,而持卡人无力支付,则对这一部分损失,担保人应在自己的担保限额内承担责任,概括而言,担保人承担担保责任要满足两个条件:(1)只针对被担保人(持卡人)本人应负责的部分(主体条件);(2)承担责任的限额在自己的担保合同所约定的担保限额内,而不是对非持卡人恶意透支造成的所有损失承担责任(限制条件)。 当然,关于信用卡透支后如何承担民事法律责任的问题还很复杂,以上所谈的还只是我对此问题所作的几点不成熟的思考,望能以此起到抛砖引玉之作用。 民事法律论文:对民事法律关系内容构成的反思 世界太丰富多彩了,太生动活泼了,以至于使自己陷入惟一真理的牢笼之中 --古斯塔夫·拉德布鲁赫 民事法律关系乃是民法学之纲。只有领会了民事法律关系的精髓,才能把握民法及民法学的精要,起到纲举而目张的效果。不仅如此,早在1985年即有学者指出,制定一部科学的民法典,也离不开民事法律关系理论研究的深化与民事法律关系体系的确立。因为,民法的调整对象即是作为民事法律关系基础的商品经济关系;民法基本原则是商品经济也是民事法律关系本身性质的表现;民法的任务也必须通过民事法律关系的产生、变更或消灭来实现。1本文即是应对民事法律关系研究深化的要求,对民事法律关系内容构成的反思。过去,我国民法学界将民事法律关系的内容仅仅局限于民事权利与民事义务2,现在看来对民事法律关系的这种描述过于简单。其实,法律关系是一个内容复杂的综合体,具有有机性、规范性、时间性等特点。 一、民事法律关系内容构成的积极要素 德国著名法学家拉伦茨认为,法律关系是基于一个统一的目的而结合在一起的各种权利、义务和其他拘束的总和。这些权利、义务和拘束具有各不相同的规范属性和规范结构,它们一方面表现为各种的权利(Berechtigung),另一方面表现为各种法律上的负担(Belastung)。3这里的Berechtigung一词虽也可译为权利,但这一权利是广义的权利,除了我们通常所指的狭义权利(Recht)外,还包括以下内容: 1、权能(Befugnisse) 权能是权利或法律关系的部分内容,它原则上是其据以产生的权利或法律关系不可分割的组成部分。例如,当事人通常都享有对法律关系或权利进行处分的权能,当事人有权将一定法律关系或权利移转于他人、变更其内容、放弃或撤销。一项权利可以包含多个不同的权能。如所有权人有权占有、使用、消费其所有物,改变其形状乃至将其毁灭。所有权人还可以以债权形式或者限制物权(如役权、用益权或担保物权)的形式,将其个别权能在一定时间内交由他人行使,随着这些权利的消灭,这些权能将自动地回归所有权人。债权除了其核心的请求给付权能外,还包括抵销、让与、出质以及诉请履行的权能等,这些权能在个别情况下可能并不存在,但这并不能使债权丧失其特性。4 将权能作为法律关系的组成部分一定会遭到大家的反对,因为一般认为权能既然是权利的组成部分,不必另行将其作为法律关系的要素而单独列出。笔者最初看到拉伦茨教授的《民法总则》教科书这样写时,也是同样的感受。但笔者认为有一些权能虽未成为独立的权利,但已经具有较强的独立性,如上列之处分权(能)、抵销权(能)、出质权(能)、让与权(能)等,应当在法律关系中的构成中占有一席之地,这样做的目的使其在法律关系的构成中凸现出来,不至于淹没在权利之中,以致无法充分地描绘一项法律地位的全部内容。 民法理论上称之为权利的法律地位未必尽为权利,其中有很多仅是权能,只是为了称呼的方便常常被称为权利而已。拉伦茨认为,看一个法律地位是“权利”,还是“权能”,要看它的独立转让性以及或多或少依它的重要性来决定。如,形成权和期待权就是在最近十年来已从单纯的权能或“法律地位”发展成为一种权利。5 对于形成权是权利还是权能,尚有讨论的余地。我国台湾学者林诚二教授即认为支配权、请求权、形成权和抗辩权本身,虽称之为权利,究其实质并非权利,而是一种权能,即权利产生的作用。只是因学理上方便而称之为权利。6笔者对此表示赞同。因为,我们都知道这四项权利就是按照权利作用的不同而进行的划分,所谓权利的作用,无非就是指权利的效力。所以,支配权、请求权、形成权和抗辩权就是权利的四种不同效力,也即权利的四项不同权能而已。支配权乃是物权、人格权和知识产权等绝对权所共同具有的权利人对权利客体直接支配的权能。至于请求权更是一项明显的权能,对于债权而言,我们知道债权具有请求权(能)、受领权(能)、保有权(能)、处分权(能)、执行权(能)、私力救济权(能)等不同权能7,请求权不过是债权的一项核心权能而已;对于物权而言,物权除了占有、使用、收益和处分等权能外,物上请求权则是物权的一项救济权能。抗辩权由于是对抗债权请求权的权利,因此,抗辩权实质上也是基于其相应的特定债务人的法律地位而享有的一种权能。如,同时履行抗辩权是双务合同债务人基于其对待给付地位而产生的抗辩权能,先诉抗辩权则是一般保证人基于其补充债务人的法律地位而享有的抗辩权能,而时效届满抗辩权则是债务人基于其不完全债权债务关系而产生的抗辩权能。 诸如追认权、选择权、撤销权、解除权、终止权等形成权,笔者认为则是法定权、所有权或某些特殊债权的形成权能而已,权利人是基于权、所有权或特定债权才享有的创设、变更或消灭一定法律关系的形成力。如,父母对限制行为能力的子女所从事的法律行为的追认权,就是其法定权的表现;所有权人对无权处分人处分行为的追认权则是所有权处分权能的表现,债权人行使的选择权、撤销权、解除权或终止权都是基于其债权人地位而产生的特殊权能而已。 通过对支配权、请求权、抗辩权和形成权究竟是权利还是权能的讨论,可以看出,权能在法律关系中还真不是可有可无的要素。 2、权限(Zustandigkeit) 韩忠谟先生在其《法学绪论》一书中曾指出,所谓权限者只系为他人而在法律上发生作用,其由此所生之效果,皆归属于该他人。如人有权限(通常称为权),其以本人之名义所为之意思表示,直接对本人发生效力。依同理,法人之机关所具有之权限,当然与权利不同。再如,股份有限公司的股东享有盈余分配请求权,此乃法律所赋予个人的权利,至若股东以公司机关????股东大会构成成员的地位,行使所谓“表决权”,则“此表决权”严格言之只系一种权限。要之,在这种情形下的权限,乃基于团体内部机关的地位而持有,为团体之利益而行使,就个人本位而言,尚不得视为权利。8 对于这种法律关系构成要素的权限,拉伦茨教授也以“受领对方当事人意思表示或给付的权限”(ZustandigkeitzurEntgegennahmevonErklarungenoderLeistungen)为例进行了说明,并指出这种受领给付的权限在债权债务关系中具有特别重要的意义。因为这种权限原则上是属于债权人所有的,但例外时也可以属于其他人。9 综上我们可以总结为,权限概念指称一种特殊的法律地位,基于此种特殊法律地位享有特定权限的人可以行使本属于他人之权利,而其效果仍归属于授权人。10它同样构成了法律关系的重要内容,这一点却被我们的传统学理有意无意地忽略了。 3、取得期待(Erwerbsaussichten) 基于一定法律关系当事人享有未来取得一定权利的期望,但这种期望尚不足以达到独立的取得权或期待权意义上那样受到法律保护的取得地位的程度,如所有权人对其所有物的孳息取得的期待等。取得期待并不构成一项独立的权利,其与期待权的区别在于,只有当取得权利的期待受到法律充分地保护,足以对抗他人对其进行的侵害,而且该法律地位具有一种独立的经济意义,权利人可以像对待既得权那样处分时,我们才可以称之为期待权。11 拉伦茨教授认为,以上内容都应是法律关系的组成部分,并将其统称于广义的权利Berechtigung中。12由此可见,一项法律关系中权利人的法律地位是由权利、权能、权限和取得期望等组成的综合利益地位。为了与狭义的权利(Recht)相区分,我们姑且将所谓的广义权利(Berechtigung)称之为法律关系内容构成的积极要素。 二、民事法律关系内容构成的消极要素 与法律关系中的广义权利相对的,是各种法律上的负担(Belastung),我们可以对应的称之为法律关系内容构成的消极要素,这种所谓法律关系内容的消极要素除了法律义务(Rechtspflicht)这一常规要素外,还包括以下内容: 1、法律上的拘束(rechtlicheGebundenheit)或屈从(Unterwerfung) 在有些情况下,与一个人的权利相对应的不是法律义务(Rechtspflicht),而是一种法律上的拘束。如形成权相对人在法律上所承受的负担就是一种法律上的拘束。当形成权人行使解除权或终止权之类权利使法律关系或权利发生改变时,形成权相对人就必须允许其发生变化。法律对形成权相对人的“拘束”体现在,当对方当事人基于形成权将对法律关系的变化强加给他时,他所能做的只是必须接受这种法律后果。 法律义务(Rechtspflicht)则是指法律制度作为一种规范命令使人承担的特定应为(Sollen),义务可以是针对特定行为的作为(Tun),也可以是不作为(Unterlassen)。而法律上的拘束,德学者也称之为容忍义务(Duldungspflicht),但这种容忍义务不同于法律义务中的不作为。例如,针对所有权人的所有权,所有人以外的其他人都负有不得侵犯其所有权和不得妨碍其所有权的行使的义务,该义务作为一种不作为义务,属于法律关系内容构成之消极要素中的法律义务。但如果所有权人在其所有物上为他人设定一项限制物权,他在这种情况下受到的“拘束”是必须容忍限制物权人的某些行为,而他作为所有权人原来是不需要这样做的。这种容忍义务,它不仅仅是一项不作为义务。所有权人不仅负有不实施某种特定的行为的义务,而且更对此负有义务,即当限制物权人对物进行合法利用时,所有权人不得阻止并让它生效。13此种义务表现为法律对其的拘束,而并非仅仅是不作为。 对于容忍义务与不作为义务的不同,德国著名民法学家冯?图尔教授说的好,“对于容忍义务,从概念上看是指某人有义务不提出反对或异议,但这种反对或异议他本来是有权提出的”,而对于不作为义务则是“对于某人的一个行为,他本来就不能或不允许阻止,就更无所谓容忍了”。14 从另外一个方面笔者认为,如果我们说相对于作为义务而言,不作为义务属于消极的义务的话,那么这种法律上的拘束或者我们称之为“容忍义务”的就更为消极。那种不作为义务是指义务主体不去做法律规定或当事人约定所禁止的行为,而这种容忍义务不是指义务主体自己不去做什么,而是权利人依法或依约做了什么,他要无条件地接受,要容忍权利人这样做而不得反对或提出任何的异议。由此可见,这种法律上的拘束(rechtlicheGebundenheit))更为消极。 正是由于形成权相对人所负担的这种所谓“容忍义务”的特殊性,我国学者张俊浩教授曾称,形成权是没有义务与之对应的权利,但他同时也指出,如果把这种义务的内容理解为尊重,那么似乎也可以认为有义务与之对应。15显然,此义务非彼义务! 德国学者伯蒂歇尔(Botticher)在论述形成权之相对人的这种特殊义务???法律上的拘束或容忍义务时,则精辟地使用了屈从(Unterwerfung)一词。他就此论述著作的名字就是《私法中的形成权与屈从》。16 葡萄牙著名民法学者CarlosAlbertodaMotaPinto则在此基础上进一步将法律关系中的权利分为本义的权利和形成权,与权利相对应的是法律义务和屈从。其中本已权利相对应的义务,而形成权相对于屈从17.本义的权利是请求或期望他人作出或不作出某种行为的权利。本义的权利有债权、物权、人格权、亲属权以及期望权等。本义权利之对方当事人所负有的是法律义务-即作为义务(拉丁文:facere)或不作为义务(拉丁文:nonfacere)。法律义务是实现法律关系中权利人有权要求的行为之必须性(或约束)。法律义务相对于本义权利。在这种义务中,义务主体尽管可能受到制裁,事实上仍可不履行义务。法律规定承担法律义务之人要遵守特定行为,对于故意或因过失而不履行义务之人,法律将适用法定处罚。形成权则相对于屈从(sujeicao),屈从意味着对方必须承受权利人行使权利后,强加于其权利义务范围的后果。屈从者,不可抗拒之必须状况,受约束的人必须承受形成权人行使形成权后强加其权利义务范围的设立、变更或消灭等后果。对于形成权,屈从是一枚钱币的另一面。屈从有别于法律义务,它是一种不可抗拒的必须性。屈从者不得违反其状况,它一定要承受形成权行使后所产生的结果。18 综上所述,显然这种法律上的拘束或者屈从不同于传统意义上的义务,也是传统意义上的义务概念所无法涵盖的。因此,对于法律关系中的义务类型确有详加区分和细化研究的必要,特别是这种相对于形成权的法律上的拘束或者屈从概念的提出19,对于我们关于法律关系内容的传统认识是一个很大的冲击,应引起我们的充分重视,相信这一概念的提出和应用对于丰富法律关系的内容具有非常重要的意义。 2、职责(Obliegenheiten)20 职责是一种对当事人的行为要求(Verhaltensanforderung),这种要求大多是为了满足行为人自己的利益而存在的。有学者称其为“为了自己利益的行为要求”(VerhaltensanforderungimeigenenSache)。21克布勒(Kobler)所编写的《法学辞典》径直将职责解释为“为自己利益的法律规定”(RechtsgeboteimeigenenInteresse)。22这种职责,按照赖默尔?施密特(ReimerSchmidt)的说法,它是一种强度非常弱的义务(PflichtgeringererIntensitut)。23法律并不强求当事人履行这种职责,如果当事人不履行这种职责,他并不因此而承担损害赔偿的责任,而只是受到很轻的制裁,一般地他会失去一个较为有利的法律地位,或者接受某种法律上的不利。24职责与法律义务的最大不同在于,职责承担人的对方当事人并不因此而享有任何权利。 职责(Obliegenheiten)概念最初常见于保险法中,例如,在保险合同中对受害人提出的尽快报告有关损失或危险增加情况的要求等。是赖默尔?施密特教授(ReimerSchmidt)将其从保险法引入到民法中来的,并且成为民法的一个一般概念。25这种作为法律关系内容的职责在我国民法中也多有体现,下以我国《合同法》为例进行分析: 我国《合同法》第119条规定,当事人一方违约后,对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的,不得就扩大的损失要求赔偿。这一规定并未真正地要求当事人避免损害的法律义务,但如果守约方当事人因自己的过错而导致损失扩大,那么他就应接受由此而产生的不利益后果。这种避免损失扩大的义务实质上是对自己利益加以维护和照顾的义务,并非真正的义务。26应与我们通常意义上所理解的义务相区别。这种职责(Obliegenheiten)是附属于当事人的责任,要求他以适当的方式对自己或自己的法益予以注意。对于这种职责,人们期待是任何人都能做到的,如果他不这样做,那么他就必须根据具体情况接受不利的后果。27即当事人处于这样一种法律地位,他就负有责任去避免损失扩大,但此种职责并未赋予对方当事人以请求权,以请求其为之。只是若其不如此做,根据职责的要求,将会使其请求违约方赔偿的权利全部或者部分地丧失。 我国《合同法》第157条规定,买受人收到标的物时应当及时在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间的,应当及时检验。据此规定买受人负有及时检验的义务。同时第158条第1款第1句规定,当事人约定检验期间的,买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。同条第2款规定,未约定检验期间的,买受人应当在发现或应当发现标的物数量或质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。据此两项规定,买受人在发现标的物数量或质量不符合约定时负有及时通知的义务。因为如果标的物存在数量或者质量的瑕疵,时间越长就越难证明。买受人为了自己的利益也要求尽快弄清楚。如果他不这样做,出卖人当事人无权请求买受人这样做,只是他就要接受丧失请求权的不利后果。28即对于约定有检验期间而买受人未检验或检验后发现问题却怠于通知的,视为标的物的数量或者质量符合约定(《合同法》第158条第1款第2句)。对于未约定检验期间,买受人在合理期间未通知或者自标的物收到之日起2年内29未通知出卖人的,视为标的物的数量或者质量符合约定(《合同法》第158条第2款第2句)。即便是标的物的数量或质量不合约定,由于买受人未尽职责(Obliegenheiten)??及时检验并通知出卖人,他也必须承受这不利的后果??标的物的数量或质量不合约定的,也视为符合约定??丧失请求补偿的权利。 对于这样一种所谓的“不真正义务”,韩忠谟先生曾评论道,买受人应为如此通知,虽系属法律上的一种“义务”,且无一定相对人,然按买受人如遵循规定而为通知,则可请求出卖人负瑕疵担保责任,并得行使契约解除权或减少价金请求权,反之,如怠于通知,亦只不过失却上列权利,而陷自己于不利益之后果而已。由此可见,法律之科人以此种“义务”,纯属技术规定,作为行使权利之前提。若于真正义务相比较后-?即权利之对应的义务,义务人有所违反,须负损赔之责??当然异其性质。30 对于此种职责,郑玉波先生称其为“间接义务”,并举票据法的规定加以说明。在票据法上为了保全追索权,法律通常会规定持票人应为一定行为,如提示或作成拒绝证书等,倘若持票人不照办,则法律将使其遭受不利益的后果。郑玉波先生同时指出,这种职责与义务之不同在于,通常因违反义务而承担损害责任时,原则上以义务人有过失为要件;而这种职责的违反,其不利益后果的发生无须行为人有过失。31 综上各方家所论,可见此种职责(Obliegenheiten)显与义务有别,且实践和法律规定上并不少见,应认真加以研究并纳入到法律关系的要素中来。 3、负担(Lasten) 在法律关系内容构成的消极要素中除了上述法律义务、法律上的拘束和作为非真正义务的职责外,拉伦茨/沃尔夫认为,还包括负担。这里的负担与职责不同,是指举证责任或者在法院进行诉讼时的声明及陈述责任。对于前者,拉伦茨/沃尔夫以德国民法典第282条为例32.该条规定,债务人因不可归责于己的原因而违反债务的,不承担损害赔偿责任。对于不可归责之原因,债务人负有举证责任。债务人若对这样一种“负担”(Lasten)不注意、不履行,将会产生对其不利的法律后果,至少在形式上他会败诉。33不像作为不真正义务的“职责”,既是为了自己利益进行的约束,同时也有利于他人。34对这种负担的重视仅仅有利于负担人自己的利益,负担人不理会该负担反而会有利于对方当事人,也是对方当事人所更愿意看到的,因为由此他可以赢得这场诉讼。352002年4月1日起开始施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条同样规定,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。 任何性质的义务中都难以包含这种负担。它更多是当事人来主张自己没有过错的一种风险和不利益的分配规则。36这种举证或陈述的负担虽说是诉讼法的义务,但由于其是否及时、适当地履行将直接影响其在实体法上的权利。所以,一定意义上讲也可以将这种负担纳入到法律关系构成的要素中来。 三、民事法律关系的有机性、规范性和时间性 1.民事法律关系的有机性 通过以上所讨论,我们可以知道民事法律关系的内容绝不仅仅限于民事权利和民事义务,除了权利和义务这一对法律关系的基本要素外,法律关系还包括权能、权限、取得的期待和屈从、职责、负担等非常规要素。所有这些要素结合在一起构成一项法律关系的全部内容,也只有这样才能充分地描述特定当事人的法律地位。但这许多要素不是孤立的,而是有机地联系和结合在一起的。 对此,拉伦茨教授曾明确指出,法律关系可以由单一的权利和与其对应的义务组成,也可能是由以某种特定方式相互组合在一起的很多权利、义务和其他的法律上的联系组成。大多数法律关系都不是一种单一的关系,而是一个由许多法律上的联系附加于其中的复杂的综合体。法律关系是一个由各种各样的权利、权能、义务和法律上的拘束等组成的一个整体(einGanzes)、一个有机体和结构组合(ein Organismusund Gefüge)。37 法律关系的这一特征我们可以称之为法律关系的有机性,即围绕一个共同目的而结合在一起的各种权利、权能、权限、取得的期待和义务、屈从、职责、负担等,组成了一个超越各个要素而存在的整体38,即法律关系乃是一个有机的结构组合。例如,在所有权法律关系中,所有权通常被我们看作是一项完整的权利,但所有权并不仅仅是各种所有权权能的总和,所有权也有可能和义务结合,所有权事实上是一个复杂的包罗万象的法律关系。比所有权更加复杂的是债权债务关系和亲属法关系。一项债权债务关系不仅包括给付义务和与其对应的债权,而且还包括确保它们的辅助义务和权能以及形成权和权限。39而且,在债权债务关系发展过程中还可以不断地产生各种各样新的义务,个别的给付义务可因清偿而消灭,形成权可因其行使或不行使而失去效能,债的客体可因当事人的约定或者法律规定而变更,债的主体也可因法律行为或者法律规定而更易,整个债权债务关系更可因概括转让而转移。但无论何种情形,债权债务关系的要素虽有变化,但债的效力依旧不变,即债权债务关系仍继续存在,并不失其同一性。40 拉伦茨教授更是由此对冯·图尔(von Thur)教授的“权利乃私法之核心概念”的观点表示反对,而认为私法之法律关系一般至少包含一项权利,但法律关系并不限于此。并进一步指出,承认债之关系是一个有机体,承认债权关系当事人的法律地位通过合同承受而具有可转让性,承认所有权具有社会义务,承认亲权的义务权(Pflichtsrecht)属性,承认法律义务、职责以及其他的拘束之间的不同,就意味着承认法律关系概念居于私法的中心地位。因为,只有法律关系才能将权利以及不能发展成为独立权利的权能、义务和职责都囊括其中。41 对于权利和法律关系,应以何者为私法之核心概念的问题,在法学史上始终存在一个反反复复的认识过程。在冯·图尔(von Thur)教授1910年提出权利乃私法之核心概念42之前,法律关系是居于私法的核心位置的。古典的罗马法学时期,法学家们放弃对具体的各种实体权利抽象出一个一般的权利概念,直到注释法学时代,诉权的实体法基础才引起人们的注意,但距今日权利之私法核心概念的地位还有很大距离。萨维尼(Savigny)就不认为权利是私法体系的中心,对权利的讨论通常是在法律关系的基本范畴中顺便进行的。直到温德沙伊德(Windscheid)将罗马法的诉权制度引入到权利的话语中,认为实体法上的请求权在先,诉权在后,并在其著名的潘德克吞教科书中开始专门讨论权利,从此法律关系开始丧失了其自萨维尼时代以来的核心地位。43近来在民法学原理上出现了回潮,有学者对权利在私法中的核心地位提出了批评,要求将法律关系作为私法的基础范畴来对待,主张在私法中应以法律关系取代权利之核心地位,认为法律关系给权利人的义务也留下了空间。44不仅如此,通过以上讨论,我们可以看到,仅在权利的框架或义务的范畴中是无法将前述的权能、权限、屈从、职责、负担等要素涵盖进来,从而无法精确而充分地描述当事人的法律地位。因此,非常有必要重新审视并确立民事法律关系在现代民法学中的核心地位。 2.民事法律关系的规范性 民事法律关系是由民事法律规范作用于民法的调整对象而产生的社会关系,但民事法律规范不会自动地作用于民法的调整对象,必须借助于民事法律事实方能实现,可见,民事法律事实乃是民事法律规范作用于民法调整对象的重要媒介。民法的这四项基本范畴的关系可图示如下: 民事法律规范(透过媒介:民事法律事实) 民法的调整对象(平等主体之间的社会关系) 民事法律关系(此时的社会关系披上了法的外衣:权利和义务) 法乃社会关系的调整器,作为部门法的民法只能调整一定范围的社会关系:平等主体之间的人身关系和财产关系,这种作为民法调整对象的社会关系与作为民事法律关系的社会关系有何不同?其不同在于,作为民法调整对象的社会关系经过民事法律规范调整之后,披上了法的外衣,即具有(广义)权利和义务内容。45此时的法律关系从民法的角度看已不再是普通的社会关系,而是进入了规范世界,具有了规范属性。所谓法律关系的规范性,即对这种社会关系再不能当作普通社会关系来对待,而应以权利和义务的角度去观察、处理。具体表现在以下三个方面: 1)法律关系不同于生活关系。拉伦茨曾明确批评将生活关系与法律关系混同的现象,并举例说,出租人A与承租人B的生活关系可能是友好的,也可能是冷淡的或紧张的,但他们之间的租赁法律关系并不是按照这种生活关系来确定的,而只能是按照规范的观点(nachnormativenGesichtspunkten)。其内容要由法律和租赁合同来调整。46当然,与法律关系相应的生活关系有时也会反作用于法律关系,例如合同当事人之间长期缺乏信任关系,会导致一方行使解除权。但无论如何,这种生活关系对法律关系的反作用,也只能从规范观点的角度出发来确定。 2)法律关系具有意志性。通过上面的图示,我们知道民事法律关系是民事法律规范作用于民法的调整对象而产生的,而民事法律规范内容的本身就体现了立法者的意志,但这种意志是抽象的,具有一般性。而当民事主体通过其法律行为形成具体民事法律关系时,法律关系内容的确定再次体现当事人的意志。 3)法律关系是通过对生活关系撷取而产生的。现实生活关系是一个连续统一体,而我们正是从这一统一体中取出一部分进行法律观察,得出法律关系的。这种将生活关系局限于现实的某些部分,是法律研究技术的必要手段,同时对于法律适用也是非常必要的。否则找法工作将完全依赖于对法与非法一种非理性的整体印象,从而丧失其可信赖性。47法律关系对生活关系这种“撷取”,使其具有了很强的规范性。但生活关系却始终是一个有机的统一体,这就要求我们在分析法律关系时还要注意到法律关系的有机性。 3.民事法律关系的时间性:作为时间现象的法律关系 所有法律关系原则上都是有时间上的开始和结束的,所以法律关系虽然不存在于一定的空间,却具有时间性。法律关系是一种时间现象(zeitlicheErscheinung)。48当然,法律关系在时间上的存在对于不同法律关系具有不同的意义。 在债法关系上,法律关系的时间性表现的最为明显。正如拉德布鲁赫所言,“债权含有死亡基因,目的已达,即归消灭。”49债权是动态财产权,其社会机能在于跨越时空障碍,实现财产的流转,保障在不同地域、不同时间发生的商品交换得以实现。作为人们获得和实现物权或类似权利的桥梁与手段,债权只有通过依法消灭自己才能实现其价值,没有永久存在的债权。特别是合同关系,从本质上说合同就是为了结束而设立的。即使是那些持续性债权债务关系,也是有结束时间的规定的,它从一开始就是暂时的,并随着时间的推移而逐渐结束。 形成权的时间结构与债权很相似,它从一开始就是以通过其行使从而使一定权利形成作为其终极目的。一项形成权,例如终止权、撤销权、选择权,一旦行使,即告结束。形成权是通过其行使而消耗自己的,即使不行使,这种权利也会因在一定时间内(除斥期间)不行使而消灭。一句话,形成权是一项可消耗性权利。 物权关系中的用益物权和担保物权都具有明显的时间性,所有权的时间性虽不很明显,但所有权同样具有一定的时间结构首先,所有权是特定人在某个特定时刻开始对特定的某物享有支配力的,同时这种支配也必将结束,至迟到所有权人死亡或者所有物灭失时。但所有权的时间结构与债权的明显不同,它并不像债权那样通过履行义务而消灭自己,不是目的达到了就没有任何意义。恰恰相反,它在时间上的存在本身就是它的意义,51就是它的目的。而且,从本质上讲,所有权关系的时间结构不是暂时的,而是长期的持续的。 人格权、亲属权和婚姻关系的时间结构,也同样是以人的生存时间为限的。知识产权的时间性则体现在其保护期上,保护期届满就不再受到法律的专有性保护,而成为人类的共同财富。当然,这些权利的时间结构与所有权相同,其之存在即其目的。与债权那种“目的已达,即告消灭”的时间结构显有不同。 四、一点反思:法学向常规外细微处的发展 撰写此文乃是缘于近来读书的一些感受。在读到拉伦茨教授和沃尔夫教授所著之《民法总则》关于法律关系的具体要素时,书中赫然写着法律关系构成的各种(广义)权利(verschieden Artenvon Berechtigungen)和各种负担(verschiedenen Artenvon Belastungen)。细读下去,作者更加明确地指出,法律关系的整体法律效果是基于某一法律关系所产生的权利(subjektiveRechte)、取得期望(Erwerbsaussichten)、权限(Zustandigkeit)和义务(Pflichten)、其他的拘束(sonstige Gebundenheiten)、职责(Obliegenheiten)、负担(Lasten)等全部要素构成的,而这些内容构成了参与该法律之当事人的特定法律地位。52 再读韩忠谟先生的《法学绪论》一书,书中也指出,权利与义务乃法律关系之核心,法律所赋予法律关系之法律效果的主要部分。53由此推出,韩忠谟先生也认为除了权利与义务外,法律关系当有其他内容构成。这一点可由韩先生在论述权利的种类时的观点得以佐证。 又读葡萄牙著名民法学者CarlosAlbertodaMotaPinto所著《民法总论》,惊讶地发现,他将法律关系中的权利分为本义的权利和形成权,法律关系中的义务分为法律义务和屈从。本义的权利相对于法律义务;形成权则相对于屈从(sujeicao)。并指出法律关系是权利和法律义务或屈从所组成的关系,权利和法律义务或屈从构成了法律关系的内部结构和内容。54在法律关系的内容构成中明确地引进了“屈从”概念。而且在其引注中笔者得知,德国学者伯蒂歇尔(Botticher)在论述形成权相对人所负有的特殊义务时,其著作的名字更是径直为《私法中的形成权与屈从》。55 由此而起的种种信息使我不由得诘问自己,民事法律关系的内容是否仅限于我们传统理论所指的民事权利和民事义务?是否还包括其他内容? 对此,拉伦茨教授给予了明确的回答,“尽管我们通常说权利是一项法律关系的特定标志,但是对权利的拥有在一般情况下并不能穷尽法律关系的全部内容,它还包由权利而生的其他很多法律联系。”56我国台湾学者曾世雄教授也认为,传统论说常在法律关系与权利义务关系之间划等号,认法律关系即权利义务关系。其实,法律关系包容之范围较权利义务关系为广,权利义务关系只是法律关系之一部但为最重要之内容。57 在这样一些观点的引导下,笔者努力形成了此文,并提出法律关系的内容由积极要素和消极要素两部分构成。其中,积极要素包括权利、权能、权限和取得的期待等,而消极要素包括义务、屈从、职责和负担等。笔者深知与传统理论相比,文中的许多观点和论述未必能站得住脚,例如,权能和负担是否应列入法律关系的内容构成中等等,这些问题还有待于进一步地深入分析和讨论。这里笔者想通过此文传达的信息是,我们应对法律关系的内容构成进行反思。不能将法律关系的构成简单化地理解为权利和义务,除此之外法律关系还应该具有更加丰富的内容。因为,法律是对社会生活关系的反映,社会生活关系永远是丰富多彩,作为反映社会生活关系的法律关系在其内容构成上也必然是丰富多彩的、多种多样的。否则,我们的理论面对纷繁复杂的社会生活现实将捉襟见肘,无以应对。58 美国著名分析法学家霍菲尔德(Hohfeld)教授就认为,将所有的法律关系都仅仅约化为权利和义务的关系,是阻碍我们进行清晰的法律思维和有效地解决法律问题的最大的障碍之一。用权利和义务两个概念来分析比较复杂的法律现象,如信托、选择权、期待权、保留合同、法人等,也能说明一些问题,但它造成的法律术语的匮乏和混乱等严重后果,仍须法学家们认真对待并不断消除。霍菲尔德进一步将法律关系提炼为权利(right)??义务(duty)、特权(privilege)??无权利(no-right)、权力??责任(liability)、豁免(immunity)??无能力(disability)等四对概念,以这四对概念的不同组合来分析复杂的法律概念和法律关系。59 社会生活关系又是有机地、绵延不断地统一在一起,而法律关系只是通过对一部分现实生活的撷取60实现的,这就要求反映社会生活关系的法律关系应具有有机性。机械地简单化地思考只能使我们的理论和逻辑异化为我们的枷锁,限制法学对社会发展的指导和推动功能的发挥。我国民法学经过几十年的发展和积累,在一些基本理论方面已渐成共识的情况,我们既要重视对既有理论进行细化研究,更要重视对既有理论的例外现象进行充分研究,以不断完善、充实我国民法学的理论。此即所谓“法学向常规外细微处发展”之意。 本文观点未必准确,但希望它能为我们对法律关系内容的理解提供新的思路,以拓展我们的视野。特别是其中的“权限”和“屈从”概念,如能妥贴地引入到法律关系内容构成要素中来,相信这将有助于使我们对法律内容的理解更加深入、更加丰富、更加具体。 将“权限”概念引入法律关系之中,可以使我们更加容易分析、认识一些特殊的法律地位。譬如,对于权性质的分析一直是学界争论不休且尚无定论的一个问题。抛开将与委托混为一谈从而否定权的观点不说,单单是承认权存在的观点中围绕权性质就有所谓权利说、权力说、能力说、资格说、地位说等种种令人眼花缭乱的主张。而对于这一干众多学说,人们却总能找到其不能圆满解释的地方。61而“权限”概念的引进就可以使我们跳出既有理论和逻辑的束缚,在更加广阔视野中的看待一些所谓的理论难题。 同样,不论是拉伦茨的“法律上的拘束”(rechtlicheGebundenheit)概念,还是伯蒂歇尔(Botticher)的“屈从”(Unterwerfung)概念的提出,都给我们带来了非常值得深思的东西。特别是葡萄牙学者CarlosAlbertodaMotaPinto将权利分为本义的权利和形成权,并进一步指出与本义的权利相对的为法律义务,而与形成权相对的则称之为屈从,详细区分了屈从与义务的不同。这种思路对我们有很大的冲击和启发。即使我们不接受“屈从”概念,我们也要对现有的义务概念进行更加细化的区分研究62.果如此,本文的目的也就达到了。 民事法律论文:论代位权在民事法律中的应用 摘要:我国《合同法》第一次明确提出了代位权的制度。代位权是指债务人怠于行使其对次债务人享有的到期债权,而对债权人的债权带来损害时,债权人为了保全自己的债权,向人民法院请求以自己的名义向次债务人代位行使债务人债权的保全制度。本文从代位权的性质、构成要件、在民事法律中的应用及实践等方面谈了笔者自己的一些观点。代位权是债权的一种效力,并非从属于债权的特别权利;它属于实体法上的权利,是强制执行的一种补救。代位权的构成要件应考虑债权的合法性,怠与行为的存在,损害结果的发生,代位权客体的范围等几个方面的因素。笔者根据代位权理论及其在民事法律中的实践,就代位诉讼中被告的确立,债务人应负责任的问题,债权范围的确定等方面提出了自己的见解。 关键词:债权人代位权制度、保全债权、法律适用 依我国《合同法》之规定,当事人之间订立合同,应体现公平原则。在实践中,有时合同订立后,债务人的财产因客观、主观原因而减少或者应增加而未增加,使债权人的合法债权难以实现,从而出现不公平现象。法律上为避免上述情况出现,设置特别制度以维护债权人的合法权益。对于债务人财产客观原因而减少,债权人可以通过不安抗辩权以及其它补救措施予以救济;对于债务人因主观原因减少,债权人则可通过合同履行的保全措施予以消除。代位权是债的保全措施的一种,是我国《合同法》规定的一项新的法律制度。该制度是对债的担保制度和违约责任制度的补充,同时又优于其它制度,本人试从该制度的理论与实践中出现的问题作如下论述。 一、代位权概述 考查外国立法,代位权作为一种法律制度正式确立于法国。法国法系之民法(法国民法典1166条,西班牙民法典111条)及日本民法(其法典432条)都有代位权的规定。所谓债权人的代位权,是指债务人应当行使却不行使其对第三人(债务人)享有的权利而有害于债权人的债权时,债权人为保全自己债权,可以自己的名义代位行使债务人的权利。 代位权的性质体现在以下几个方面: 第一,代位权是债权的一种效力。《中华人民共和国合同法》第七十三条明确规定了债权人的代位权制度。虽然说债权人与次债务人之间没有直接的债权债务关系,然而法律赋予了债权人向次债务人请求债务人债权的权利,它所体现的仍然是债权的法律效力。我国学者赵旭东主编的《合同法学》认为:“代位权是从属于债权的特别权利”。①对此,笔者持不同看法,因为,代位权是债权法律效力的体现,是债权的一种效力,并非从属于债权的特别权利。 第二,代位权是强制执行的一种补救。代位权制度弥补了强制执行及一般担保的不足,对债权的不能获偿起了预防及补救作用。债权人享有的是代位权,而不享有代位权的客体,代位权行使的结果归属于债务人。债权人代位权的目的是保全债权而非直接受偿,它体现的是债权人代位权的强制执行准备功能。我国台湾学者史尚宽认为:“债权人以保全债务人财产,增大债权之担保资力为目的,惟强制执行准备之效用”。②说的也是这个意思。 第三,代位权是债权的从权利。代位权是依附于代位权人与债务人之间的债权债务关系的,它不能单独产生或存在。 二、代位权的构成要件 第一,债权人须对债务人享有合法的债权。这里的“合法”应包括债权人对债务人及债务人对次债务人均享有合法的到期债权,并不包括其它实体权利及诉权。该债权也不包括专属于债务人自身的债权,如:继承权、损害赔偿请求权等。 第二,债务人须迟延履行到期债务且怠于行使其到期债权。笔者认为,无须债务人的债权到期后持续一定的期间才视为迟延履行,因为这一期间极难确定,债权人很难掌握这种期间并就期间届满举证。而且期间的规定会增加代位权实现的风险,所以不规定债务人的债权到期后须达到一定的期间,才能行使代位权,只要到期即可。“怠于行使”是指债务人即不履行又不以诉讼方式或仲裁方式向次债务人主张权利。丁文军在《新合同纠纷案件判解研究》中说:“债务人仅以私力救济的方式向次债务人主张权利,仍为怠于行使到期债权,只有当债务人以诉讼或仲裁方式主张权利时,才能阻碍代位权的行使。”③就是说债务人只有以诉讼或者仲裁的方式向次债务人主张权利,才不构成“怠于”,仅以私力救济方式主张权利,如直接向次债务人主张权利,或向其人主张权利,甚至包括向民间调解委员会或行政机关请求处理,都属于“怠于”之列。 第三,“怠于行为”须对债权人造成损害,债权人有保全债权的必要。它是指债务人自身无能力清偿债务且又怠于行使其到期债权,使其作为债的一般担保的财产减少,债权人之债权面临不能实现的危险即对债权人造成损害时,债权人才能行使代位权。同时,笔者认为,关于对债权人造成损害,如果将这种损害作为具体的条件,要求债权人就此举证证明自己的债权受到具体的实质性损害,与债权人更为不利,举证更加困难。根据举证责任分担以及难易程度司法解释仅规定只要债务人未履行其对债权人的债务,债权人的债权未能实现,便可视为债权人的债权受到损害。司法解释对债务人不行使债权的主观原因不予考虑,采用了客观评价标准。只要债务人对次债务人的债权已到期,债务人未以诉讼或仲裁方式向次债务人主张权利,便属于“债务人怠于行使到期债权,对债权人造成损害”。 三、代位权的效力 《合同法解释》第20条规定:“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的,由次债务人向债权人履行清偿义务,债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭”。该条规定使债权人得到了“优先受偿权”,使债权具有了排他效力。然而,根据债权平等原则,债权人行使代位权的结果效益归债务人享有,其行使代位权的费用从利益中得到补偿,债务人与第三人之债的关系因此消灭。即行使债务人对第三人的请求权所获财产应归于债务人,此财产仍为债务人之总债权的担保,债权人不得直接以此财产受偿。这种仅特定债权人得向特定债务人请求给付的法律关系,学说上称为债权的相对性。债权的相对性使得债权无排他的效力,数个债权,不论其发生先后,均以同等地位并存,这便是债权的平等原则。《合同法》规定的代位权制度打破了债权平等原则,赋予行使代位权的债权人以优先受偿的权利。这种规定与民法中“债权平等原则”这样的原则性规定相左,我认为是不妥的。 四、代位权在民事法律中的实践 (一)代位诉讼中被告的确立。在债权人提起的代位权诉讼中,次债务人应当作为被告,这一点没有争议。但是债务人处于何种地位,有的认为,债务人应当为有独立请求权的第三人。因为债务人对次债务人享有直接到期债权,债权人对次债务人享有间接的到期债权。有的认为,债务人应为无独立请求权的第三人。因为债权人提起的代位权诉讼,债务人仅对处理结果与之有法律上的利害关系,因此只能处于无独立请求权第三人的地位。有的认为,债务人应当与次债务人作为共同被告。债务人怠于行使债权,必然与次债务人有关,其诉讼地位与次债务人相同,作为被告。有的认为,债权人所主张的是债务人的债权,债务人应列为原告。还有的认为,债务人在特定条件,有可能提供证据,协助法院查明案件事实,不主张任何实体权利,不必列原告、被告或者第三人,应作为证人。司法解释根据债务人在诉讼中的特殊性、复杂性,仅规定“可以”追加债务人为第三人,将确定债务人诉讼地位的权利赋予法院。笔者认为,债务人在代位诉讼中的地位可以因案而异,有时可不作为诉讼参加人。因为债权人行使代位权是直接向次债务人主张权利,理论上无需债务人的辅助。次债务人应诉也无须征求债务人的意见。代位诉讼没有债务人也可以发生、进行和完成。所以,债务人并非当然的诉讼法律关系主体,我想这也是《合同法》、《合同法解释(一)》规定“可以”的缘故。 1、债权人可以以次债务人为被告,债务人作为第三人向人民法院提起代位诉讼;债权人未将债务人列为第三人的,人民法院可以追加债务人作为第三人。 2、债权人以次债务人为被告,债务人在代位诉讼中又起诉债务人的债务人在其诉讼中为原告。《合同法解释(一)》第22条第2款规定:“债务人的起诉符合条件的,人民法院应当受理……”。这也说明债务人在代位诉讼没有超过债权人代位请求数额的,人民法院可合并处理,债务人应为原告。 3、根据债权人代位权的性质,将债务人列为共同被告是不妥的。因为,债权人行使代位权的内容是债务人的债权,债务人不能成为自身债权的被告,这与代位权的性质相矛盾。 (二)债权人代位权成立后,债务人应负责任的问题。依《合同法解释》第十九条,“在代位权诉讼中,债权人胜诉的,诉讼费由债务人负担,从实现的债权中优先支付”。对此,笔者认为,应该对债务人“怠于行使债权”的动机有个认识。怠于行使权利,是说应行使并能行使而不行使,且“不行使权利”表现为债务人能够通过诉讼或仲裁的方式向其债务人主张权利,但一直未向其主张权利。它主观上表现为故意或放纵。少数债务人是故意让自己的债权灭失,抱着一种宁肯让与第三人也不让债权人实现债权的心态,而部分债务人则是抱着懒洋洋无所为所谓的态度,还有一部分债务人是碍于次债务人业务或其他关系,而不愿或没能采取诉讼或仲裁行为向次债务人主张权利。这就势必导致债权人无法从债务人那里实现债权,直接影响债权人的利益。尽管目前《合同法》规定了代位权制度,但是,要债权人能清楚地了解债务人有“怠于行使债权”的行为也并非易事。债务人的债权对于债权人来说,本身就是一个谜,具有很强的隐蔽性,更不用说认定债务人有“怠于行使债权的行为”。因为在一般情况下,债权人是没有权利来查阅债务人的客户档案的。如果说,债权人在费尽周折取得代位胜诉后,债务人仅仅是被动履行了自己应尽的义务,那么会有越来越多的债务人怠于行使其到期债权,无非在代位诉讼中败诉之后,间接地履行自己的义务,这样会对正常的市场秩序产生很大的破坏性,不利于市场经济的健康发展。对此,笔者认为:为了震慑债务人的怠于行为,应对其怠于行为进行惩罚,而不仅仅是让其支付代位诉讼费。在债务人代位诉讼败诉后,不必考虑其主观上是出于故意、无所谓、还是碍于与次债务人的面子关系,而怠于行使其债权,因为债务人的动机在诉讼中是极难认定的,只要债务人有怠于行为的存在,就要进行处罚,这样才能促使其更积极地行使自己的到期债权,维护债权人的利益。 (三)代位权是对债的相对性原则的突破。一般来说,依债权相对性原则,债权人不能向次债务人行使请求权,不能限制债务人的处分权。债权人更不能起诉与自己无债权债务关系的第三人。然而,这样理解相对性原则过于绝对,不利于充分分保护债权人的利益。债务人以积极或消极的方式随意处分自己的权利,进而损害债权人的利益。因而在法律制度上给诚实信用原则的确立及保障交易安全留下隐患,而法律设立代位权的目的就是更好的保护债权人的利益。因此,法律突破了债权相对性原则,确立了债的保全制度,即债权人的代位权制度和债权人的撤消权制度。当债务人的行为危及债权时,债权人可以代替债务人通过法院行使债务人的权利。 (四)《合同法解释》第二十条规定:“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的,由次债务人向债权人履行清偿义务,债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭”。该规定明确表示次债务人可向债权人直接清偿。而依照传统的债权人代位权理论,行使代位权取得的财产应先归入债务人的责任财产,而后依照债的清偿规则向债权人清偿债务。其理论依据是:债权人代位权的目的是保全债权而非直接受偿,债权人不能享有代位权的客体。可以说,该理论在逻辑上是严密的,但在实践中却有明显缺陷。即该规则对债权人行使代位权的激励不足,对债权人行使代位权的努力结果,其他债权人可无条件分享,在客观上挫伤了行使代位权的债权人的积极性。事实上,反对适用该理论的主要理由不在于行使代位权的债权人不享有优先受偿权,而是担心债务人对债权任意处分,以及对债权平行受偿的绝对化理解。因此,要保证该理论有效运作,首先,自债权人行使代位权起,债务人对该债权的处分权便受到严格限制,不得行使任何不利债权的行为。其次,债权人地位平等不等于平均受偿,也不等于无条件的按比例清偿。在适用该理论时,应当考虑债权人行使债权的先后、债权人责任财产的合理变化、适用按比例清偿的法定条件,以及是否为行使代位权的债权人等等。总之,法律不强行规定行使代位权的债权人有法定优先爱偿权,但不排除经过债务人同意而获得的优先受偿。这样,才能更加符合法律设立代位权制度的初衷。 (五)债权范围的确定。首先,《合同法》第73条规定的“债权人”是指全体债权人,因为每个债权人的地位应是平等的。有人认为,该条第一款所述的债权人是指行使代位权的债权人,该理解有助于激励和保护行使代位权的债权人的积极性。其实这种说法,是出于保护行使代位权的债权人的考虑。因为,该条中的债权人是指可能遭受损害并有权行使代位权的所有债权人,并非特指某个债权人。其次,债权人行使代位权的必要应以什么作为标准。依法律规定:债务人对第三人行使的债权应当是到期债权,而对债权人的债权并未明确规定为到期债权。一般说来,债务人是否履行债务需待债务到期方能判断,在此之前不能判断债权人利益是否受到伤害。因此,全体债权人的到期债权是债权人行使代位权的范围。但是,债务人对债权人债权的损害也可能发生在债权到期之前。如果债权人的债权在到期之前已有充分证据证明该债权将无法履行也不能行使代位权,或不能将其债权纳入代位权的行使范围,那么人们就怀疑该制度的合理性。故而有学者认为,通过司法解释来规定债权人提前行使代位权的情形。这样,才能避免对个别债权人的债权造成损害。债权人代位权制度应充分体现该制度的保全价值,同时兼顾债务人的处分权。因此,行使代位权条件应从严掌握,代位权行使的范围则应适当扩大。因为,无论是对债务人还是对债务人的债务人,代位权的行使都不构成实体性的损害,但是对债权人的利益却提供了有力的保障。 五、代位权在民事法律中的应用需进一步完善 (一)应尽快制订统一的《民法典》 由于我国目前没有制定统一的《民法典》,所以关于代位权的制度存在着许多不一致的观点,仅代位权的概念就有许多说法。其实现行的代位权制度突破了传统的规定。1、解决了债权人代位权行使动因不足的问题。传统的债具有相对性,代位权行使的结果效益直接归属于行使权利的债权人,大大调动了债权人行使此权利的积极性。2、节省了当事人的诉讼成本。如果将债权人行使代位权获得的利益归属于债务人,债权人还必须再向债务人行使请求权以实现自己的债权,这就人为地使诉讼程序变得愈加复杂,徒增当事人的诉讼成本,即不符合诉讼经济原则,也不利于债权人债权的实现,将行使代位权所获利益直接归属于行使代位权的债权人,可以大大简化诉讼程序,减少中间环节,便于及时清结债权债务。可见代位权制度在民法中占据有十分重要的位置,具有许多优点,它与债的担保制度与违约责任制度一起,共同构成了维护债权人债权的稳固的三角架。可是目前的代位权制度仅在《合同法》中有表述,在《民法通则》中没有提及。因此说,应尽快制定统一的《民法典》,提升代位权的地位,更好地保护债权人的利益。 (二)抽象的法条具体化。《合同法》第73条的规定,程序性内容过于概括,不能满足实际需要。需要将民事诉讼法上的抽象规定具体化,或者直接规定民事诉讼法上欠缺的程序,以便司法实践的操作。就债权人代位权而言,代位权是债权人的实体权利,在该权利实现的第一个环节,程序性内容显得特别重要。主要表现在以下方面:1、债权人代位权实现必须通过法院诉讼来进行。这就需要规定债权人、债务人以及债务人的债务人在诉讼中的地位。2、债权人行使代位权需具备法定的成立要件。这就要求债权人承担举证责任。3、在债权人行使代位权的过程中,债务人的权利受一定的限制,其中包括了程序法上的权利限制。4、行使代位权的债权人以及其他债权人对因代位权行使而取得的财产如何受偿的程序等。这些程序上都直接影响债权人代位权制度目标的实现。 另外,从该条规定可以看出,行使代位权的“必要”没有具体标准,只是原则性地规定“怠于行使到期债权”并“对债权人造成损害”。从理论上说,该“必要”是指债权人的到期债权已经存在不能实现的危险,不采取保全措施可能会使该危险变成事实上的损害。在实践中,除了债务人履行迟延还同时具备以下情形之一的,可视为有行使代位权的必要:1、债务人的数个债权人其到期债权均未获清偿;2、债务人未能履行生效的判决书、调解书或裁决书;3、债务人向该债权人或全体债权人明确表示无力清偿部分或全部债权。这些具体的事项都应在法条中明确,便于实践中运用与操作。 总之,债权人的代位权制度在我国的确立是对债的相对性规则的突破,是债的对外效力的体现,也是保护债权人利益的重要规则和制度。随着该制度的不断完善,债权人的利益将会得到更加充分的保证。 民事法律论文:对民事法律行为本质的重新思考 [摘要] 我国《民法通则》将民事法律行为界定为合法行为是理论上的一个失误,它导致了民法学理论的冲突和认识的混乱,也违背了逻辑规则。应该对民事法律行为概念重新认识。合法性并非民事法律行为的本质特征、必备要素和成立要件,只能把合法性作为国家对当事人民事法律行为的法律评价和法律控制的生效要件来对待。意思表示才是民事法律行为的核心要素和本质特征。在现代社会主义市场经济体制的建立阶段,强调民事法律行为的意思表示要素具有重要的现实意义,它有利于激发民事主体的积极性和创造性,符合现代法治的基本精神。而取消民事法律行为的合法性要件是现代市场经济发展和人类认识发展相统一的必然结果。 [关键词] 民法通则 民事法律行为 合法性 意思表示 民事法律行为制度是民法学理论的一项基本内容,它是联结权利主体制度、物权制度、债权制度这三大民法理论的纽带;是客观权利义务向主观权利义务跨越的桥梁;是法制度向法现实转化的接口。民事法律行为是商品经济的产物,是人们应商品经济发展规范化、简约化的要求,而对纷繁复杂的各种具体的商品生产和商品交换行为进行的抽象和概括。可以说每一项民法基本精神的实现,社会主义市场经济新秩序的建立,无一不依赖于民事法律行为作用的发挥。所以对民事法律行为制度的研究具有重要的理论意义和实践意义。本文拟从民事法律行为的根本特征人手,来探讨民事法律行为的确切含义。 一、现行民事法律行为制度立法的误区 考察民事法律行为概念的历史沿革,可以知道,民事法律行为原称为法律行为,起源于德国法学家贺古(又译胡果)所著的《日耳曼普通法》一书中。法律行为在德语中是Rechtsgeschäft,由"Recht"和"Geschäft"组合而成,其中"Geschäft"是“行为”的意思,“Recht”指“法”、“法律”,同时兼有“公平”、“合法”之意,只是日本学者借用汉字中的“法律”和“行为”二词,将“Rechtsgeschäft”译为了”法律行为”。[1]因此,法律行为原有意义含有合法性。既为合法表意行为,这在逻辑上显然存在着矛盾,于是引起了民事法律行为是否以合法性为要件的争论,学说理论莫衷一是。为了解决这一矛盾,《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)在立法上,一方面肯定了民事法律行为专指合法行为,一方面特创“民事行为”这一新概念,从而结束了争论。《民法通则》的这些规定,虽然从一定程度上解决了理论上的矛盾,但从另外的角度,又制造了新的矛盾和混乱,使民法学理论处于潜在的困境之中。 第一,在理论上,引起理论的冲突和认识的混乱,导致民法学理论整体上的不协调。 首先,我国《民法通则》将民事法律行为界定为合法行为,这一规定与具体民事法律行为制度理论产生了冲突。例如:合同是一种双方民事法律行为,而无效合同也是合同,也应是民事法律行为,但无效合同却是不合法的法律行为。同样在婚姻关系中存在“无效婚姻”,在继承关系中存在“无效遗嘱”等不合法的民事法律行为。本来法律行为是从合同、遗嘱、婚姻等行为中抽象出来的概念,理应反映它们的共同特征和一般本质,从逻辑学上讲,其外延应比合同等下位概念要大,所以仅将民事法律行为界定为合法行为,违反了一般与个别的辩证关系。其次,将民事法律行为界定为合法行为,与法理学关于法律行为的认识存在严重分歧。法理学认为法律行为是指具有法律意义的行为或能够产生法律后果的行为,包括合法行为和违法行为[2],并不仅指合法行为。因而,将民事法律行为界定为合法行为,在整个法学系统中也存在不协调、不一致的问题。再次,民事行为的独创,由于《民法通则》未作明文规定,使得人们在对其含义的理解上莫衷一是:有人认为,民事行为是民事法律行为、无效民事行为和可变更、可撤销民事行为的属概念;有人认为,民事行为是能够产生民事法律后果的行为或具有民事法律意义的行为;甚至有人认为,民事行为是“统率民法上所有行为的总概念”[3],从而造成对民事法律事实理论内部结构认识上的混乱。 第二,在立法技术上,有悖于形式逻辑基本规则的要求。 首先,通过对《民法通则》具体法条的分析,可以知道民事行为包括有效的民事行为、无效的民事行为和可变更、可撤销民事行为,其中有效的民事行为就是《民法通则》规定的民事法律行为,是一个种概念,而民事行为是一个属概念。然而从《民法通则》第四章“民事法律行为和”及其第一节“民事法律行为”这种立题,以及第一节“民事法律行为”下作出关于民事行为的规定来看,根据形式逻辑的概括规则,“民事法律行为”倒成了属概念,而“民事行为”反而变成了种概念。其次,从《民法通则》第四章具体条文的表述来看,有些条文是从民事法律行为的角度出发来要求一般民事行为,俨然民事法律行为是民事行为的上位概念。例如,《民法通则》第56条规定:“民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式”。第62条规定:“民事法律行为可以附条件,附条件的民事法律行为在符合所附条件时才生效”。难道只有合法的民事行为才可以“采取书面形式、口头形式或其他形式”,才可以“附条件”吗? 以上两点实际上也恰恰反映了立法者内心的矛盾心态:一方面引进了“民事行为”概念,概括一切合法、不合法的民事法律行为,以解决民事法律行为的“合法却无效”的矛盾;另一方面又不舍得放弃民事法律行为的统率性,因为它具有很丰富的历史传统和对所有意思自治领域民事活动强大的示范力量。同时这也向我们的民法学研究工作提出了一个问题,即今后对于民事主体意思表示行为的一般模式研究,是从民事法律行为的角度出发,还是从民事行为的角度出发? 第三,在立法价值上,没有必要独创一个民事行为。 首先,分析《民法通则》中民事行为和民事法律行为的关系,我们可以知道,民事法律行为只是一种合法有效的民事行为,那么我们完全可以用合法有效的民事行为作为民事行为的一个分类概念来取代民事法律行为。正如人可以分为正常人和病人,却没有必要将正常人用一个莫名其妙的概念,来代替“正常人”概念,然而用取消民事法律行为概念的代价来解决“合法却无效”的矛盾却也并非我们的本意。 其次,在《民法通则》颁布之前,关于民事法律行为是否以合法性为要件是存在争论的,有的学者早已指出合法性并非民事法律行为的必备要件。如:“法律行为,是权利主体所从事的,旨在规定、变更和废止民事法律关系的行为。”[4]法律行为,指能够发生法律效力的人们的意志行为,即根据当事人的个人意愿形成的一种有意识的活动……可以分为合法行为和违法行为”[5]。由此可见,为了解决“合法却无效”的矛盾,学者们并未仅仅把眼光局限于“法律行为是合法表意行为”上来考虑独创一个新的概念,而开始考虑“合法性”在民事法律行为中的地位了。我国台湾学者史尚宽先生将民事法律行为的成立和有效区分为两个不同的阶段。认为合法性只是民事法律行为的有效要件,并非民事法律行为的成立要件[6]。按照这一思路,我们完全可以将民事法律行为划分为成立和生效两个阶段,将合法性从民事法律行为的成立要件中剔除,从而解决“合法却无效”的矛盾。实际上,《民法通则》所规定的民事行为,只不过是包括合法行为和不合法行为的民事法律行为,即民事法律行为成立状态的换种说法而已。至此可见,我们完全没有必要特别地创立“民事行为”这一新概念。而应对民事法律行为概念进行重新改造,取消其合法性。 二、取消民事法律行为合法性要件的理论依据 第一,合法性并非民事法律行为的本质特征。 所谓特征乃是一事物区别于他事物的标志。然而考察民事法律行为与事实行为的关系时,可以知道,事实行为是指行为人主观上并不具有产生、变更或消灭一定民事法律关系的意思,只是客观上由于法律的规定而产生一定法律后果的行为。事实行为大多数情况下是指合法行为,“例如遗失物之拾得、标的物之交付等”,它们都属于民事合法行为,“均能引起民事法律关系的变化,在当事人之间发生设立、变更、终止民事权利和民事义务的效果”。合法性并不能将民事法律行为同与其相对应的事实行为区分开。相反,民事法律行为与事实行为相区别的根本标志在于是否存在意思表示,也即要看法律后果的产生是由当事人的主观意思表示,还是法律的客观规定。“可见,《民法通则》第54条为民事法律行为所下定义,未能正确揭示民事法律行为的本质及其内涵和外延。”[7] 第二,合法性并非民事法律行为的必备要件。 任何一项法律制度都要通过当事人的法律行为和国家的法律评价来落实,这是应当予以区别对待的两个不同阶段。民事法律行为首先是民事主体的行为,而不是国家的行为,是民事主体基于自主自愿而为的,以影响一定民事法律关系为目的的行为,应集中体现当事人的意思表示,至于该行为本身合法与否,行为产生何种法律效果,是国家对其进行的法律评价,不是当事人所能随便确定的。在实际生活中,当事人也往往不可能对一切意思表示都有正确的法律观念,意思表示也不可能包括民事法律行为可能发生的一切法律后果。合法性只是在确定已经实施的民事法律行为的法律后果时才有意义。所以,合法性是国家对民事法律行为的外在评价。并不是民事法律行为构成的内在要求。正如我们不能因为一个人是病人而否认其为人一样,也不能因为一项民事法律行为不符合民事法律行为有效要件的要求,而否认其为民事法律行为。 第三,意思表示才是民事法律行为的核心要素和本质特征。 一方面,意思表示是民事法律行为的核心要素和必备要件,无意思表示不足以成为民事法律行为,民事法律行为是民事主体旨在设立、变更或终止一定民事法律关系的表示行为,集中体现了当事人的意思表示。史尚宽先生曾经反复说过,“法律行为系以意思表示为要素之法律要件,无意思表示不得成立法律行为也”,“意思表示以外的事实虽亦得为法律行为之要件,然不得有不以意思表示为要素之法律行为。”[8]另一方面,意思表示是民事法律行为区别于其他民事法律事实的根本特征。无论是事件中的自然事件、社会事件,还是行为中的行政行为、司法行为、事实行为都不具有意思表示。 由此,我们可以围绕意见表示将民事法律行为界定为:民事主体旨在以设立、变更、持续、终止一定民事权利义务关系为目的的表示行为。首先,民事法律行为是行为人以民事主体的身份或资格实施的行为,并且必须按照民事活动的准则进行,以此区别于行政行为和司法行为,此为民事法体行为构成的人的要素;其次,民事法律行为是有目的行为,无目的行为和精神病患者所为的行为不是民事法律行为,民事法律行为主体行为的目的旨在设立、变更、持续或终止一定民事权利义务关系,此为民事法律行为构成的目的要素;再次,民事法律行为的核心是意思表示,无意思表示则不为民事法律行为,以此区别于事实行为,此为民事法律行为构成的意思表示要素。 三、民事法律行为是一个发展的概念,民事法律行为不以合法性为要件符合现代市场经济发展和人类认识发展的规律 所谓概念,“是反映对象的本质属性的思维形式,人们通过实践从对象的许多属性中,撇开非本质属性,抽出本质属性概括而成……概念不是永恒不变的,而是随着社会历史和人类认识的发展而变化的。”[9]由此可见,概念是发展的,而且制约概念发展的因素有两个:—是概念所反映的对象的发展程度;另一是人们对于对象的认识程度。 前文中已说明,民事法律行为是商品经济的产物,是人们应商品经济发展规范化、简约化的要求,面对商品生产和商品交换行为的抽象和概括。所以,一方面我们从概念随所反映的对象的发展而发展的角度来看,民事法律行为作为商品经济的产物,也必然要随着商品经济的发展而发展。考察民事法律行为的原初意义知道其含有合法性,这是因为当时商品经济尚不发达.商品生产和商品交换行为尚不普遍,国家对商品生产和商品交换行为的控制比较严格,因而规定民事法律行为必须是合法行为,而在现今商品经济蓬勃发展的市场经济时代,市场经济所需要的是具有自觉性、自主性、自为性、自律性的主体,“经济和社会则要求民法给予民事主体以充分的自主权,因此,民事法律行为可以包括不合法的表示行为”[10]。以充分尊重当事人的意见表示,这将有利于激发民事主体的积极性和创造性,尤其是在当前社会主义市场经济体制的建立阶段,在私法自治原则渐受肯认和尊崇的时代,强调意思表示是民事法律行为的核心,就更具有现实意义了。 另一方面,我们从概念随着人们对概念所反映对象的认识的发展而发展的角度来看,随着社会历史的发展,人们的认识也应该深化。作为科学研究,理应深入探究民事法律行为的本质特征。实际上,民事法律行为中的“法律”是中性词语,只是表明具有法律性而已。所谓法律性主要指民事法律行为是受民法调整并由民法规定的行为,是能够发生民事法律效果的行为,是民事法律现象的组成部分。民事法律行为的法律性并不表明其必须是合法行为。过去人们认为民事法律行为含有合法性,是囿于当时商品经济不发达的客观现实,而随着商品经济的发展,人们对反映商品生产和商品交换行为的民事法律行为之本质特征的认识自应有所深化。 对于概念的这一发展过程,有学者指出:“概念是从凝固、僵化客观事物的运动,到突破凝固、僵化,在自身的往返流动,这就是概念运动的基本特点,……概念所以是运动的,因为它们是流转的变化的客观事物的反映,这也就是认识运动的辩证性质,人类就是在概念的辩证过程中无限接近客观事物本身,在概念和它所反映的现象之间的具体地历史地统一过程中认识和改造世界。”[11]对于民事法律行为不以合法性为要件这一发展,也是社会历史发展和人类认识发展相统一的必然结果。 民事法律论文:论“民事法律行为”命名的谬误 近来,因民法典编纂引起的学术争议纷纷而起,这是非常自然的事情。一部法典编纂,如同一面镜子,它既能反映出我们的法学成果和学术水平,也能暴露出我们法学所存在的各种问题。所谓“民事法律行为”,正是长期以来一直使许多学者尤其是民法学者感到困扰的一个难题。此次《民法草案》第四章又对其专门作出规定,这就使得澄清这个问题更为迫切。因为第一,“民事法律行为”的命题本身在逻辑上是不成立的;第二,由于法律翻译的文化间隙,造成了我国民法学界长期以来将“法律行为”和“法律交易”混淆;第三,我国民法学界长期以来谈论的“法律行为”实质上应是“法律交易”。因此,如果在未来的民法典中对相应内容予以专门规定的话,那么它应该是“法律交易”,而不是“法律行为”,至少不能是“民事法律行为”。 一、“民事法律行为”命题的逻辑错误与认识问题 从民法典编纂角度来讲,“民事法律行为”的命题本身从逻辑上讲是不能成立的。因为在一个专门调整民事法律关系的民法典编纂中,任何一个具体概念都不必要,也不应该重复大前提或最上位概念,换言之,民法或民法典这个上位概念已经包容了其下位概念的外延,而其下位概念则不应该具有包容其上位概念外延的表达成分。例如,我们不能在民法典中作出诸如“民事物权”、“民事债权”、“民事继承权”或“民事婚姻权”这样的规定,因为它违背了上述思维逻辑。当我们谈到继承权,谈到债权和物权时,所指向的范畴必然是民事法律关系,无需再用“民事”加以限定。同样的道理,“民事法律行为”这一表达所指向的思考对象,其实也是一个必然属于民法范畴的问题。所以,用“民事”加以限定,理论上没有必要,逻辑上也不成立。 “法律行为”、“民事法律行为”或“民事行为”问题是我国民法学界长期以来纠缠不清的问题之一。自清末民初法律改制到民国时期民法典的编纂完成乃至此后相当长的时间里,我国有关立法和法律理论始终采用的表述是“法律行为”,台湾、澳门至今仍然如此。但到了上个世纪八十年代中期,在我们讨论制定民法通则的过程中,随着对“法律行为”制度和理论认识的深入,越来越多的学者意识到“法律行为”命题下的理论和逻辑存在着问题。最为关键的是,人们发现“法律行为”概念并非民法独有的一个范畴。为了与其他领域的“法律行为”相区分,有学者建议在民法领域的“法律行为”前加一个“民事”予以限定,以避免与民法领域以外的“法律行为”理论相混淆。正是在此背景下,1984年的《中华人民共和国民法总则》(草案初稿)中首先采用了“民事法律行为”这一表述,而且对此作了专章规定。两年后通过颁行的《中华人民共和国民法通则》正式采用了这个表述,从而使“民事法律行为”这一概念正式进入民事立法。但是,很少有人意识到,这种避免混淆或误解的做法恰恰是因认识错误而起。这种有意以“民事法律行为”与“法律行为”加以区分的做法,主要由于我们对现今“民事法律行为”(或“民事行为”)特定的客观指向或实质特征从一开始就没有准确认识和把握。如前所述,在民事法律领域内,谈“民事法律行为”本身就是一个逻辑错误。何况,特定种类的法律活动或法律事实不可能因为加上“民事”一词的限定就会发生性质的改变。事实上,这里涉及如何区分“法律交易”和“法律行为”两个完全不同的概念。而对于这两个在德国民法理论上原本存在的概念的区分,我国民法学界至今还没有提到讨论的层面。 二、“法律交易”和“法律行为”之区分 在德国民法中,同时存在一对概念,即“法律交易”(Rechtsgesch?ft)和“法律行为”(Rechtshandlung)。两者相对存在,而且显然都是在各种具体的法律现象或法律事实基础上逐渐抽象而成的。也就是说,它是归纳的产物,而不是演绎的产物。所谓法律交易,是说以一定意思表示指向特定法律后果的行为,简单地说,是意欲获得一定法律后果的行为。而法律行为则是说根据法律规定必然产生一定法律后果,无论交易行为人是否有获此法律后果的意思指向。由此可见,法律交易与法律行为的本质区别在于一个行为是否具有法律后果的意思指向。有意思指向者是法律交易,无此意思指向者则为法律行为。法律交易是作为本身要获得的特定法律后果的行为出现;与此相对,法律行为则是作为法律规定其后果的行为出现,而不论行为人本身是否想要获得这种后果。如除了准交易行为和事实行为以及某些程序行为外,还有住所的设定和取消、无因管理、占有取得行为、加工行为等,都可纳入法律行为范畴。 德国法学界对法律交易的认识虽有不同观点,但基本上是明确和一致的。《德国民法典》没有对法律交易给出定义,但《德国民法典第一草案提案说明》所采用的温德沙伊德的观点是德国民法关于法律交易理论的起点,即:“法律交易是一种私人意思表示,目的在于导致一种法律后果,该法律后果因其为表示人意之所愿而依照法律秩序发生。”现今德国法学对于法律交易的理解基本就是这个思路的展开,即法律交易是“一个人或多个人从事一项交易或若干项具有内在联系的交易,其目的是为了引起某种私法上的后果,亦即使个人与个人之间的法律关系发生变更。”同法律交易一样,法律行为也是一个非常抽象的概念。根据《德国民法典第一草案提案说明》的阐释:“法律行为是法律交易外的一个特殊范畴。与作为具有意欲达到的法律后果而出现的法律交易相对。因为事实上就存在着这样一些行为,其法律后果产生于法律秩序的要求,而不论行为人是否愿意获得。”但当时的立法者们认为,这样的表述难以说是一个严谨的概念,故《德国民法典》最后不仅干脆放弃了对法律行为作一般的定义,而且根本没有采用法律行为这个表述,只是采用了法律交易这个概念。至于有关问题,则灵活地留给了法学家们或法官们根据具体情况来确定解决。从德国法学理论发展的现实看,法律行为迄今为止仍是一个悬而未决的问题,是一个开放的、有探索余地的学理问题。 在此还应该指出的是,关于法律行为还有一个广义和狭义的分别问题。前面所说的是狭义上的法律行为。广义上讲,在整个法律秩序范畴内,所有合法的,与法律后果相连接的行为都是法律行为。所以,除了民法上的法律行为以外,还可能有公法上,如行政法上和司法上的法律行为,像判决、形成判决、强制执行、逮捕、成年宣告、监护设定等;介于公法与私法之间的劳动法合同等。但是上述这些法律行为均非民法意义上的法律行为,更非法律交易;法律理论或法哲学意义上的广义法律行为,现今欧盟法律制度中的法律行为,也都不是民法范畴所要谈论的法律行为。此外,违法行为,其中主要是侵权行为?不法行为?、违约行为等也都不是法律行为,尤其是契约关系范围内的给付障碍或积极违约行为。所有上述法律行为,都是广义上的法律行为。 由此可见,德国民法上有关法律交易和法律行为的理论十分严密。广义上讲,两者是不同层次的概念,狭义上讲,它们是不同范畴的概念。通常情况下,民法范围内所谈的大多是法律交易,法律行为只是法律交易以外的部分内容。进一步来说,在谈到“法律交易”时,必定是在谈民法范畴的问题;在谈论“法律行为”时,一般是谈法律交易以外的民事法律活动或事实。在德国民法理论中,对于法律行为的定性和涵盖范围虽然有争议,但并不构成十分严重的问题。现在一般有两种理解方式:其一是将法律交易以外的民事法律活动或事实,如准法律交易行为和事实行为概括为“法律行为”;另一种方法是,有意识地回避采用法律行为概念,只是具体地谈准法律交易和事实行为。但是无论如何,法律交易与法律行为的区别是存在的。从现今德国民法著述或教科书来看,所谈论的主要范畴是法律交易,不是法律行为。更为重要的是,法律行为只是一个学理上的概念,在《德国民法典》中自始至终没有采用法律行为的表述,而只是采用了法律交易的概念。因此可以说,在德国民法中,法律行为只是一个学理概念,而不是一个规范概念。但由于历史和现实的原因,我国法学界的情况却恰恰相反:人们只认识到一个法律行为概念,但在这个概念之下所谈论的又是法律交易的内容。于是乎,将法律行为这个德国民法的学理概念作为规范概念在我们的民法中予以规定就不可避免了,而本来在《德国民法典》中存在的实体规范概念,即法律交易反而被摒弃了。由此可见,我们对法律交易和法律行为认识和阐释的混乱和错误是十分明显的。我国民法学界在法律行为理论上产生诸多混乱的根本症结就在于此。 对于“民事法律行为”存在的问题,有的学者已经敏锐地察觉。尽管这些人所阐释的观点仍然没有摆脱我国法学界法律行为原始混乱的迷惑和影响,没有走出“民事行为”这样一个陷阱和怪圈,更没有发现这一困惑的真正原因所在,但至少指出了“民事行为”不是什么理论上的突破,而是为了避免自相矛盾使用的一种规避手段或权宜之计。 三、法律翻译的文化间隙造成的误导和错觉 我国民法学界甚至整个法学界对于法律行为和法律交易认识的混乱,之所以存在而且长期以来没有解决,最主要的原因是我们从一开始就陷入了概念的错乱当中。具体说,我们当初在引入“法律交易”这个概念时就已经将它与“法律行为”混淆起来。其后,在学习借鉴西方法律的过程中,多少又受到法律翻译偏差的影响,从而导致了这种混乱的发生。具体可以从历史和现实两个方面予以说明。 首先,日本法律翻译对我国学者的误导。应该指出,上个世纪初中国法律按照西方法律模式改制并制定民法时,并未对所接受的各种法律概念和制度进行过透彻充分的研究。当时的法律改制显然具有“一揽子”接受的情形,有些先拿来再慢慢消化的心理。所谓“法律行为”也是其中之一。“法律行为”这个术语实际上是我国清末民初法律改制过程中从日本民法中借用的,而日本民法中的“法律行为”,又是日本法学者在明治年间法律改制过程中接受德国民法的“法律交易”概念和制度时的日文表达。从史料上看,最早将德国的“Rechtsgesch?ft”译成“法律行为”的日本学者是梅谦次郎。他在明治年间参与民事立法并主持起草《日本民法典》时,最先在日本民法中引入了德国民法概念“法律交易”(Rechtsgesch?ft),不过却将其译作“法律行为”。对此问题,日本学界也曾有人提出不同看法,可惜并没有能够引起广泛的重视和讨论。日本学者将德文的“Rechtsgesch?ft”译作“法律行为”,实际上产生了这样的问题:首先,如果是在整个法律领域,它是将一个大概念用作了本位概念,即将法律行为用作了法律交易;其次,在民法领域,它是将一个相对概念混淆了本位概念。也就是说,在原生法律理论中的实际上三个概念,狭义上讲至少两个概念,现在被我们用作一个概念统一予以阐释。更为糟糕的是,许多学者没有看到其中问题所在,故不少民法学者用一般意义上的法律行为理论来解释法律交易,有些法理学者用民法上法律交易的理论来阐释一般意义上的法律行为,如此一来,自然乱上加乱。 其次,西方法律翻译所造成的错觉。除了上述历史方面的原因外,还有另外一个不可忽视的现实原因。由于法律交易是一个典型的德国法概念,所以西文的转译有各种不同的方法,而且多离不开“行为”。例如,对于德文“法律交易”(Rechtsgesch?ft),英译有几种不同的译法:“juristic act”、“legal transaction”、“juristic action”和“legal act”?等等。上述所有英文译法,实际上都与德文表达的原意有一定程度的差别,特别是“legal act”的译法与原文本旨相去甚远,实际上可以对应于德国法一般意义上的法律行为概念。但是,这种客观情况对许多不了解德文的中国学者自然产生了误导,从而对错误理解和演绎法律交易起了推波助澜的作用。我国清末民初法学家王宠惠在其《德国民法典》英译本中将“Rechtsgesch?ft”译作“juristic act”,显然要比“legal act”这样的译法接近原文本旨。其实,在英美法学者中间,对于德国民法上的“法律交易”的理解也未必都完全清楚。不过有些英美学者却意识到了法律行为和法律交易的不同,因而主张用“legal act”表示一般意义法律行为概念,而以“juristic act”表示德国法上的法律交易概念。奥地利法学家凯尔森将“Rechtsgesch?ft”译作英文的“legal transaction”,应该是最为贴近德文本旨的译法,这可能与其原本是德语法学家有关系。我国比较法学者沈宗灵在翻译凯尔森氏著作《法与国家的一般理论》时将其译作“私法行为”,虽然这个译法可以探讨,但它至少已与“法律行为”区别开来。可惜这个细节并没有为民法学界注意和重视,因而除了沈宗灵的翻译外,所有能够传世的对“Rechtsgesch?ft”的其他译法,统统都成了“法律行为”。于是乎,由于法律翻译所产生的文化间隙,使得一般意义上的法律行为和民法上特有的法律交易的差别被模糊了,原来非常有特色的一个理论制度在我们这里发生了混乱。 综上所述,可以看到我国法学界关于法律交易理论从基本认识到概念体系,从概念体系到整个理论存在的问题。对此,法学界并非毫无察觉,但却没有展开深入讨论且予以澄清。已经公之于众的《民法草案》中仍然以“民事法律行为”为题作出了专门规定,表明这个问题不但没有解决,而且还进入了立法讨论层面。因此,探讨并说明这个问题已经是不可回避的紧迫工作。 民事法律论文:论私法自治与民事法律行为 [内容摘要] 私法自治是私法的最高原则。私法得以自治的基础在于其具有内在的民事法律行为调整机制。正是民事法律行为的内在调整机制,保障了私法得以自治。未来民法典应以私法自治为基础建立民事法律行为制度。 [关键词]私法自治 民事法律行为 基础 工具 构建 德国著名法学家梅迪库斯设想了这样一种社会制度:每个人的所得都由国家分配。粮食、房屋、衣服等都是依行政行为取得的。受领人在死后没有消耗的东西应该退还国家,因此也不存在遗产。国家禁止公民用衣服换取面包。这样一种社会在现代国家中没有成为现实,现实中有的只是奥维尔笔下的动物庄园、索尔仁尼琴笔下的古拉格群岛等这种乌托邦的拙劣模仿,以及这种模仿带来的惨剧。 民法的基本原理是私法自治,而民事法律行为正是实现全面私法自治的手段。按照这一原理的要求,民事权利和义务的发生必须通过当事人的合意。法律强制性规定当事人的权利和义务只是例外情况,如因为侵权行为发生的权利义务关系等。拉丁法谚甚至说,“契约胜法律”,即指契约的效力优先于法律的效力。这一法谚体现的就是民事法律行为的自治精神。 一、私法自治的基本理论考察 人的社会生活关系可分为公法上的关系和私法上的关系两种。一般而言,以权力服从为基础的法律为公法(Public law),其中包括宪法、刑法、行政法和诉讼法等;以自由平等关系为基础的法律为私法(Private law),其中包括民法、商法等。作为以自由平等为基础的私法,自治是其基本特征。 (一)对私法自治的内涵和历史背景的考察 大陆法系源于古罗马的罗马法和万民法。因此,私法的很多原则、理念以至制度都能从罗马法中找到其产生、形成的渊源。私法自治原则也不例外,罗马法虽然没有提出完整的私法自治理论,但是其孕育了私法自治原则的内在精神。罗马由于地理位置及版图的扩大,成为当时的国际贸易中心,市场经济相当发达,基于市场经济规律性的要求,导致了公法与私法的划分和私法的发达。在罗马法的发展过程中,法学家的解释一直是罗马法的渊源之一,即使在古罗马的君主制时期,皇帝也赋予一些权威的法学家以解释权。国家的公权力极少直接的干预私法的运行。法学家可以根据社会的实际情况来对法律进行解释,进而创造新法。这就为私法自治创造了发展的空间。但私法自治并未被抽象为私法原则。 实际意义上的私法自治,应该说是产生于“当事人意思自治学说”(Theory of autonomy of the parties),正式提出这一学说的是16世纪的法国法学家查理?杜摩林。[[8]]由于16世纪的法国仍然处于封建割据状态,法律并未实现统一,习惯法在各个封建领地内仍然占据主导地位,这就导致了各地不同的习惯法在适用时的冲突,查理? 杜摩林在此前提下提出应由交易双方当事人自主选择法律来调整他们之间的经济关系。后人将此称作“意思自治”学说,即当事人的自由选择应该是适用法律的依据。 作为近代第一部范式民法典的《法国民法典》,是一部自由主义和个人主义的民法集合,其中贯穿了意思自治原则。至此,意思自治成为了私法的基本原则,进化成为私法自治,支撑着整个私法体系。对于私法自治的内涵,归纳起来,法学界主要有以下几种见解:1、从市民社会的独立性出发,强调私法于公法的区分性:“在私域范围内,只要不违反法律,当事人的意思表示就在当事人之间发生法律效力,而法律应尊重当事人的意思表示,不得非法干预。” 2、从民法本身的角度出发,认为私法自治是指当事人依照自己的理性判断去设计自己的生活,管理自己的事务。3、从私权神圣的角度出发,私法自治具有双重性含义:其不仅意味着当事人有为自己创设权利义务的自由,而且意味着当事人有不为自已创设权利义务的自由。4、私法自治与契约自由同一说:认为私法自治就是契约自由,即合同当事人意思自由,包括缔约自由、履约自由、内容自由、形式自由和违约救济自由。另外,私法自治还是一个法哲学命题,其本身包含着很深的伦理学和经济学的内涵。 (二)比较法中的私法自治 随着近代大陆法系私法法典化的进程,私法自治成为了各国民法典的基本指导原则,下面主要从几个范式民法典来阐述私法自治在立法中的体现。 1、《法国民法典》 普遍认同的观点是,私法自治作为古典自由主义在私法中的体现,最早作为一项基本的原则出现在《法国民法典》中。法国学者认为,《法国民法典》第1134条规定的“依法成立的契约对于缔约当事人双方具有相当于法律的效力”这一条款,将当事人特别约定置于与来源于公权力的法律同等的地位,即赋予当事人的约定以强制力,是对私法自治原则的直接确认。这种思想,通过无数渠道贯穿于国民议会的整个立法以及以《拿破仑法典》为其结果的工作的全部过程。序言性报告指出,法律不能替代生活事务中的自然理性,而起草民法典各章各项规定的委员会则强调其任务不是制定法律,而是重新表述自明的原则。总之,《拿破仑法典》的起草者坚称,他们继承了罗马法的契约自由和财产自由原则。 2、《德国民法典》 《德国民法典》是在潘德克顿体系下建构的。以萨维尼为代表的历史法学派在抽象人格的基础上建立的权利体系,以意思的支配为基础。所以,整个私法体系是在依照意思表示的不同而加以区分不同的权利。萨维尼和温德塞这两位法学家在权利的概念上首先提出了意思力(Willensmacht)或意思支配(Willens-herrschaft)说,认为权利为个人意思自由活动或个人意思所能支配的范围。 “这一理论以意思自治为基础,通过人类理性达到法的历史与现实的融合”,从而一直成为《德国民法典》中私法自治的理论基础。虽然有明确的理论基础,但德国民法本身并未像《法国民法典》那样明文规定私法自治原则,而仅于债编中的第305条规定:“除法律另有规定外,依民事法律行为创立债之关系,及债之关系内容之变更,以当事人间有契约为必要。”德国联邦宪法法院认为,德国基本法第二条第一项关于任何人有自由发展其人格之基本权利的规定,保障人之一般行为的自由。就此而言,经济交易之自由及契约自由除已经特别的基本权利之规定保护者外,已属于行为自由范畴。由于契约自由乃私法自治原则之具体实践,故德国实务及学者一致认为,私法自治乃民法最基本之原则。因为,就像19世纪制定的其他法典一样,自由主义在其中是占绝对主导地位的,部分自由主义者认为:一个“理性人”可以并且应该掌握自己的命运,所以,法律应承认其具有享有自由的权利,在民法中就是“权利能力”与“行为能力”。享有这种能力的民事主体可以自主地通过契约来决定自己应承担的义务。 由上可知,在范式民法典中虽然没有明文规定私法自治原则,但是其精神无不体现在民法典的各个章节,同时,在许多具体条文的但书中明确规定当事人可以根据自己的意思排除法律的规定。这无疑是肯定当事人有权通过意思表示一致来自主创设其相互之间的私法关系。 二、私法自治的内容及其自治基础 (一)私法自治的内容 私法是调整私人关系的法律规范,自治是其根本特征。私法自治的应有之义在于:在私域的范围内,只要不违反法律,当事人的意思表示就在当事人之间发生法律效力,而法律应尊重当事人的意思表示,不得非法干预。一般认为,私法自治的内涵包括私权神圣、身份平等、民事法律行为自由及过错责任等内容。所谓私权神圣,即民事权利受到法律的充分保障,非依法定的程序,任何人或任何机关不能予以限制或剥夺。私权神圣的核心是人格权神圣与财产权神圣,人格权是人作为人最基本的权利,也是享有财产权的基本前提。在现代社会里财产权日渐重要,“无财产即无人格”。财产权也是人格权行使的有力保障。 身份平等,也即民事权利能力的平等。这种平等只是机会的平等也即一种形式上的平等。“身份平等作为理性要求,却是自罗马法到近代市民法一脉相承的理念和不灭的向往。”在古罗马,奴隶和市民是不平等的;在封建社会,封建市民和农奴是不可能平等的。只有商品经济比较发达的资本主义社会,“身份”逐渐被“契约”所取代,这种平等才成为可能。民事法律行为自由,这是私法自治的核心。民事法律行为自由表现为遗嘱自由、契约自由及设立团体的自由。其中最重要的是契约自由。契约自由的含义很广泛,包括缔约人有选择相对人的自由,缔约人有权决定契约内容的自由,缔约人有选择契约形式的自由,缔约人有规定违约责任的自由以及有选择纠纷解决方式的自由。“只有在自己有意识的活动过程中,那种选择行为才能被称为自由”。正是私法赋予主体广泛的选择自由,这就极大地激发了私法主体蕴藏的能量,从而促进整个社会的发展。当然契约自由不是绝对的无条件自由,它的内容受法律的制约,同时也不能违反社会公共利益,契约应是当事人的真实意思表示,契约的权利、义务、责任分配应符合社会公平、正义等原则。过错责任即行为人在有过错的情况下才对自己的行为承担责任,反之,则不承担责任。行为人对其自由意志支配下的行为承担责任,这是私法自治的当然要求。私权神圣、私权平等、民事法律行为自治及过错责任构成了私法自治的本质。私法自治的各方面内容相辅相成,密不可分,共同构成了私法的基础。 (二)私法的自治基础 私法之所以能够得以自治,具有其深厚的自治基础。主要表现在以下几个方面: 首先,私法是主体平等的法律。地位平等是私法主体的一种不可缺少的价值追求,它排除了性别、财产、籍贯等的差别和身份等的限制,它强调私人法律关系中的地位平等,排斥一方利用其不平等的地位对另一方的强制。私法主体在私法关系中实行充分的意思自由,所以私法能够自治。而公法实行管理、命令、服从的调整方式,其中管理者与被管理者处于不平等的地位,被管理者的意志不能自由,其行为不能自主,公法也就当然不可能自治。 其次,私人生活的复杂性和私人性。一方面,私人生活内容极其丰富,范围极其广泛,种类极其繁多。面对纷繁复杂的私人生活,民法不能、也不应事无巨细地加以调整,而只需从私人生活的规律中抽象、归纳出一般规则和一般制度来对此加以调整。况且,立法者不可能精确设计出私人生活所需要的一切规则。民法制度的设计,“并不是建立某种特定的秩序,而只是创造一些条件,在这些条件下,一个有序的安排得以自生自发的型构起来并不断地重构。”私法的精髓在于“自治”,“法律的主要功能不是指导干预人民的行为,而是赋予人民完成的行为具有某种法的效力。”作为调整私人生活的私法更是如此。另一方面,私法关系更主要地涉及私人生活领域。在私法关系中,每个人都有不愿为外人所知道的信息或领域,如个人的隐私、商业秘密等。“私法关系有如此隐私性,本质上即排斥外人介入安排,因而最加之方法,莫如关系之个人依其意愿自作安排。”由此使得私法的自治性显得更为必要。 再次,私法从本质上说具有其内在的法律调整机制,这正是私法得以自治的基础。私法从古罗马法发展至今,其生命历经众多演变,丝毫不减原来之本色。这是因为:其一,私法具有内在的民事法律行为的调整机制,从而能够充分保障当事人的意思自治。民事民事法律行为制度具有一套完整的规则体系,如意思表示成立、生效规则等有效地保障了当事人的意思表示真实,充分维护私法主体的利益。其二,私法具有内在的价值评价体系,保障了私法主体在具体法律关系中的公平、平等。私法促使私法主体应时刻遵守诚实信用原则、意思自由原则、权利不得滥用原则等,且将这些原则确立为强行性规定,当事人违之则不能得到法律保护。其三,私法具有独有的制度体系,如民事权利能力制度、民事行为能力制度、交易安全制度等,由此构成的制度体系支撑着私法自治的大厦,为私法主体自治提供了坚实的框架,有效地维护着私法主体的自治。其四,私法具有独有的责任体系,确保私法主体能够在私法关系中有效地实行自治,保护私法主体通过自治而取得的权利和利益。可见,私法具有两种调整机制:一是私法本身的内在调整机制即民事法律行为调整机制;二是保障私法自治得以顺利实行的外在调整机制即私法本身的调整机制。其中私法的内在治理机制,保障了私法能够强有力地抵御着公权力不正当进入和干预,从而确保私法能够得以充分自治。 最后,从根本上来说,自治是反映市场经济的私法的内在要求。市场经济是一种以市场为中心进行资源配置的经济,是一种自由竞争的经济。自由竞争意味着市场主体是独立、自由、平等的个体,同时也为权利主体,它们都是自己利益的判断者、追求者,在价值规律的指引下,自由地追求属于自己的利益。市场经济同时也是一种法制经济,市场经济的运行必须在法律上运行,对这种自由竞争秩序的反映当为私法。私法是市场经济生活的法律表现,是市场经济的产物,因为私法“以主体地位平等,机会平等为其确立的前提;以竭力保障权利,救济权利的权利本位观为其基础;以契约自由为其核心内容;以维持有效竞争为其主要功能。”以自治为特征的私法当为市场经济的必然选择。私法自治是市场自由竞争的反映,正是自治为特征的私法抓住了市场的自由竞争这种社会发展的最基本推动力,并使之法律化,从而也从根本上促进了市场经济的发展。 由此可见,私法自治的核心是尊重当事人的选择,由其根据自己的判断而行为。它尊重人的自主权利,视人作为自我的主宰。“人性的首要法则,是要维护自身的生存,人性的首要关怀,是对于其自身所应有的关怀。”私法自治尊重人、关心人、视人为终极关怀,这极大地唤发了人的主动性、积极性和创造性,这种主动性、积极性和创造性的发挥,必将给社会创造极大的财富。人们正是在追求自己利益最大化的同时促进了生产力的发展也即社会的发展。一个无视人发展的社会,必定是一个萎缩、停滞不前的社会。私法自治赋予人们自主地最大限度地追求自己的利益,通过利益的追求从而促进了社会利益乃至社会的进步 三、民事民事法律行为——私法自治的工具 (一)民事法律行为概念的界定 民事法律行为的概念来源于德国注释法学派,许多学者认为,最早使用“民事法律行为”概念的是德国学者丹尼埃?奈特尔布兰德 (Danielnettelblandt,1719—1791)。1807年,Pandekten体系的创始人海泽(Heis? se)出版了《民法导论——Pandekten教材》一书,该书第六章以“行为”为题,并在第二节专门讨论了民事法律行为的一般理论。1794年的普鲁士邦法接受了注释法学派的研究成果,最早采纳了民事法律行为的概念。1900年的德国民法典第一次系统、完善地规定了民事法律行为制度,以后,许多继受德国民法的国家,也纷纷在自己的民法典中采纳民事法律行为的概念以及相应的规则。 在德国学者中,对民事法律行为概念的表述通常是从两个方面考察的:一是从民事法律行为的内涵即意思表示的角度来概括民事法律行为的概念。萨维尼曾经在《现代罗马法体系》中对民事法律行为作出过一个经典的定义,他认为民事法律行为是指“行为人创设其意欲的法律关系而从事的意思表示行为”。民事法律行为以意思表示为核心,民事法律行为的概念是对总则之下民法各编规定中行为的抽象。大多数德国学者都接受了这种观点。二是从民事法律行为的功能角度来界定民事法律行为的概念,例如温德夏特认为:“民事法律行为是旨在法律效力的创设的私的意思宣告”。弗卢梅认为,民事法律行为旨在通过个人自治即通过实现私法自治的原则以设定一个调整内容的方式成立、变更或解除一个法律关系。 在我国关于民事法律行为的概念主要有以下几种:一是意思表示要素说。佟柔教授指出:“民事民事法律行为,又称民事法律行为,系法律事实的一种,指民事主体以设立、变更或终止民事权利义务为目的,以意思表示为要素,旨在产生民事法律效果的行为。”民事民事法律行为是指以意思表示为要素,依其意思表示的内容而引起法律关系设立、变更和终止的行为。二是合法行为说。有学者认为,我国民法通则在构造民事民事法律行为制度时,分别提出了“民事行为”与“民事民事法律行为”两个基本概念。前者,不必具合法性特征,属“中性”上位概念,后者,必具合法性特征,其必备合法性,这就决定了它是必然有效的,故不存在无效或可变更可撤销的问题。所以,民事民事法律行为是指公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。三是私法效果说。梁慧星教授指出,所谓民事民事法律行为,指以发生私法上效果的意思表示为要素之一种法律事实。这一概念也强调民事民事法律行为以意思表示为核心,但也突出其私法效果。 (二) 民事法律行为制度是实现私法自治的工具 私法是是调整私人利益的规范,由于调整利益私人性,私法允许私法主体充分自治。每一个都是自身利益的最佳判断者和追求者,私法规范也是处于这种要求而设计的。每个私法主体均是社会的组成分子,一般来说,每个私法主体的利益最大化实现了,社会财富也才能得到最大化,社会也才能进步。但是,并不是所有私法主体的利益都是平行的,个人利益之间、个人利益与社会利益常常是冲突的。何况私法主体对自己利益判断的偏差的情况常有发生,私法主体的个人利益的短视性与社会利益的追求的长期性也是矛盾的,这就加剧了这种冲突的存在。私法调整利益的私人性要求私法主体充分自治,一般来说国家公权利不能直接进入私人领域进行干涉,不能对私法主体追求私人利益的行为进行指手划脚,而只能提供一般规则来对其加以调整和引导予以规范。而民事法律行为恰恰承担起了这个功能。 首先,民事法律行为制度的设立解释了私法自治的基本精神。民事法律行为解释了为什么能够产生、变更和终止法律关系是基于当事人的意愿。对某些行为,法律允许当事人通过其以民事法律关系发生变动为目的的意思表示来引起民事法律关系发生、变更或消灭,只要当事人的意思符合法定的条件,就可以实现当事人的目的,依法发生当事人所期望的法律后果。对于另一部分行为,法律则根本不考虑当事人的目的,只要该行为发生,即发生法律所规定的法律后果。前者即传统民法所言的民事法律行为,后者则是传统民法所言的事实行为。 其次,民事法律行为制度为意思自治原则提供了基本的空间,符合市场经济的内在要求。一方面,民事法律行为制度进一步解释了为什么民法规范以任意性规范为主要类型。任意性规范,是可以由当事人通过约定而加以排除的规范。任意性规范的功能在于当事人可以以其约定优先于法律规范而适用。如此可以极大地发挥当事人的积极性与主动性。民事法律行为在本质上就是允许当事人通过其意思表示决定其相互间的权利义务关系,并由其意思表示变更、消灭其相互关系。这正是市场经济内在要求在法律上的表现。另一方面,在民法典的总则编确认私法自治原则,必须通过民事法律行为制度加以落实。私法自治原则是民事主体根据其意志自主形成法律关系的原则,是对通过表达意思产生或消灭法律后果这种可能性的法律承认。私法自治原则具体体现为结社自由、所有权神圣、合同自由、婚姻自由、家庭自治、遗嘱自由以及过错责任等民法的基本理念。私法自治原则强调私人相互间的法律关系应取决于个人的自由意思,从而给民事主体提供了一种受法律保护的自由,使民事主体获得自主决定的可能性。而民事法律行为制度充分体现了民法精神或私法精神,承认个人有独立的人格,承认个人为法的主体,承认个人生活中有一部分是不可干预的,即使国家在未经个人许可时也不得干预个人生活的这一部分。 在现代市场经济条件下,由于市场经济的要求以及法律传统、社会生活实践等的影响,各国法律在绝对权的保护上,通常都是采用法定主义的模式予以调整。而引起绝对权的变动的法律事实中,事件和事实行为的法律效果都是由法律直接规定的,关于绝对权的类型和变动的原因及变动的效果一般没有当事人实现意思自治的空间。但是,即便如此,在绝对权的设定以及变动过程中,民事法律行为制度依然具有广泛的适用范围。 第三,民事法律行为制度为建立有限的、服务型政府奠定了基础。现代市场经济条件下,政府应当是有限的服务型政府,政府的行为应当局限于法律的授权范围内,凡是涉及社会成员私人生活的领域,只要不涉及公共利益、公共道德和他人的利益,都应当交给任意法来处理,即允许社会中私人之间的财产关系、人身关系应当由私人依法依据其自己的意思加以创设、变更或消灭。这就需要明确强行法的控制范围和任意法的调整范围,对于本属于私人之间的事务应当更多的交给其自行处理。既然意思自治主要体现在民事法律行为制度中,因此,民法作为市场经济的基本法,有必要在总则中规定民事法律行为制度,充分体现民事法律行为以及意思自治在整个民商法体系或者整个市场经济法律体系中的重要位置,从而合理界定国家干预与意思自治的界限,为实现建立有限政府的行政体制改革奠定坚实的法律基础。 四、我国未来民法典中对民事法律行为制度之构建 我国民法通则规定了民事法律行为制度。《民法通则》第54 条“民事民事法律行为是公民或法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为”的规定说明我国采用了民事民事法律行为本质合法说的立法观点。然而,这一观点有悖于私法自治理念。 正如前文所述,私法自治是个人自由在法律上的充分体现。它是指私人生活关系原则上应由个人依其意思自由予以规范,国家只需消极的加以确认而界以拘束力,不宜妄加干涉。私法自治的真谛在于“尊崇选择”,尊重当事人的权利行使自由。其基本出发点是自己参与和自己责任,即当事人自由地凭自己的意志去判断、选择、参与私人生活的各个层面。将私法自治理念贯彻到民事法律行为制度中,就产生了民事法律行为自由主义原则。民事法律行为自由是指个人意思行为在原则上系属自由,个人取得权利、承担义务原则上应出于个人的自由意志。可见,建立在私法自治理念基础上的民事法律行为制度,是要伸张人格平等,尊重个人自由,推崇意思自治。私法自治是民事民事法律行为的理论基石,民事民事法律行为本身容不得丝毫的行为法定主义(法律对行为主体、内容、形式、客体及实施根据,都做出具体明确的规定,并不得违反) . 而民事法律行为本质合法说要求以法律来限制甚至取代行为人的意思自由,自然与私法自治理念背道而驰。在私法领域中,“法不禁止即自由”是保障当事人意志行为的最佳手段。民事民事法律行为以意思表示为核心,当事人可依意思表示创设权利和义务,只有在这种意思表示以一定方式披露之后,外界方能知晓。而法定主义并不能及于人的意志层面,它仅对当事人所表达出的意思效果加以确认,这种确认是消极的、被动的。法律并不对当事人设定任何权利和义务,而只是对当事人设立的权利义务加以评价。然而,民事法律行为本质合法说将民事法律行为强行纳入法定主义轨道。按照这种观点,要成立民事民事法律行为,在法律上不仅要有实施的根据,而且还要有有效的依据。这样,民事法律行为的成立与效力便无法分割,只能人为地合二为一被界定为“有效成立”。这就抹杀了民事法律行为与生俱来的私法性格和品质,将公法上的法定主义外衣强加于民事民事法律行为这一私法制度之上,使民事法律行为一身兼有公法与私法的双重性质,置民事法律行为于不伦不类的尴尬境地。 因此,我国未来的民法典应该还民事法律行为以本来面目,脱掉其合法性内衣,规定之以意思表示为其唯一本质,使其真正贯彻私法自治理念,为社会主义市场经济服务。民法典的起草工作正在紧锣密鼓地进行,这是中国法律发展史上的大事,是实现十六大提出的到2010年形成中国特色社会主义法律体系的关键,也是中国法律学人为之奋斗了一个世纪的梦想。中国民法典能否不负众望地担当起历史的使命,能否比肩十九世纪法国民法典和二十世纪德国民法典,成为举世瞩目的伟大法典,我们拭目以待。上文已经论证了私法自治是民法的基石,所以,我认为妥善处理私法自治原则在法典中的作用是一个重要问题。我们必须把私法自治与中国的具体情况相结合,使之不断发展,并有所突破。 民事法律论文:论我国商誉权民事法律制度的构建 [内容摘要] 商誉是一种无形财产,商誉权属于知识产权法律范畴。我国当前法律对商誉权的规定几乎是一片空白,零星的规定既单溥又缺乏可操作性,学界对商誉权又存在诸多模糊认识。作者认为应在基本法民法中的知识产权章节确定商誉权的内容,同时应制定一部单行的《商誉法》以适应时代的要求。在当前的司法实践中应树立超前意识,加大对商誉权的保护力度,在适用法律时,可在适用《反不正当竞争法》相关规定的同时,适用《民法通则》关于公平与诚实信用原则和侵权民事责任的一般规定。 [关 键 词] 商誉和商誉权,民事法律,制度构建,司法保护 我国刑法第二百二十一条规定:“捏造并散布虚伪事实,损害他人的商业信誉、商品声誉,给他人造成重大损失或者有其他严重情节的,处二年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。”这是我国首次将商业信誉、商品声誉纳入刑法保护的视野,不失为社会主义市场经济条件下法律的先进性,它为保护法人合法权益,促进经济健康发展起到了积极的作用。然而遗憾的是,我国民事法律制度关于法人的商誉权却鲜有明确的法律规定,《民法通则》关于保护法人名誉权等规定已不足于或完全不能涵盖商誉权的内容,《反不正当竞争法》第14条之规定亦显得异常的单薄,学界关于商誉权性质归属的激烈争论又显得多么的可笑。如此状况完全不适用中国加入WTO后面临的知识产权法律保护的严峻任务与使命,不利于中国经济与法律与国际接轨。而现实中法人商誉权频频遭不法侵害却苦于无法可依的尴尬处境,让我们不得不沉重地将目光投向如此一个命题:中国应该有自己的商誉权民事法律制度。 一、商誉的无形财产性及其信息化,完美性和创造性特征决定商誉权的知识产权法律属性。 商誉权是民事主体依法对其在工商业活动中所创造的商誉享有专有利益而不受他人侵害的权利。商誉权作为一种民事权利,已为法学界认同,但该项权利它究竟属于知识产权还是其他却存在诸多争议。有人认为其属于人格权,也有人认为应将商誉权看作一种复合权,兼具人格权和知识产权双重属性。笔者认为,只要对商誉稍作考究,并从国际法角度进行比较就不难看出,商誉权应归属于知识产权的范畴。 (一)关于商誉的一般性考究 商誉是商品经济发展到一定阶段的产物,它表示的是一种商业信誉,是商品生产者或经营者在它们的生产、流通和与此有直接联系的经济行为中逐渐形成的,反映社会对其生产、产品、销售、服务等多方面的综合评价。 由于商誉本身是一种综合的社会评价,反映的是商誉主体的总体商业形象,决定了商誉表现形态的特殊性、多样性和复杂性。根据顾客的接触方式和程度不同,商誉可分为:〈1〉内在的表现形态。主要是指商誉主体的经营方式和管理水平。经营方式的优劣,管理水平的高低是商誉好坏的根源所在,只有建立在良好的经营管理之上的商誉才是良好稳定的,这种经营管理是一种内部行为,与顾客的接触是间接的,常常通过商誉的外在表现形态来反映。〈2〉外在的表现形态。相对于内在的表现形态来说,它与顾客的接触比较直接,透明度高。商誉的外在表现形式主要有以下几种:第一,商业道德;第二,商业质量;第三,服务质量;第四,资信;第五,价格。〈3〉与商品生产流通有直接联系的表现形态。这种关系往往是生产流通的前提或必然后果,或者是伴随生产流通而产生的,或者是一种信息传递,比较典型的是广告宣传,因为商誉本身是一种抽象的信息,而信息的有效传播途径就是新闻媒介,所以利用广告宣传来建立商誉本身是一种抽象的信息,而信息的有效传播途径就是新闻媒介,所以利用广告宣传来建立商誉也是可行的。 商誉的表现形态一般是具体的,多种多样的,它们相互配合,密切联系,处于一个完整的统一体中,共同反映和影响商誉。 对于商誉的特征,我们可以从三个方面进行认识:〈1〉从存在形态看,商誉处于一种信息状态,不占据空间而且难于控制,容易为他人获知。良好的商誉能带来良好的经济效益,商誉主体就会努力扩大影响范围;不良的商誉,商誉主体就会尽量缩小影响范围。但是,这种控制往往很难,因为商誉处于一种信息状态,其流向和强度是难以控制的,这是商誉的实质——一种社会评价所决定的,这也是容易被不法分子所利用的原因。〈2〉从表现形态看,良好的商誉具有完美性和创造性,良好的商誉能博采众家之长,经过提炼和重新组合,形成具有鲜明个性的完美形象,这种完美性和创造性正是商誉主体创利获益的关键所在。〈3〉从使用价值的实现来看,商誉的效益必须通过中间媒介,一般的物质商品从商店买来后就可直接用于生产或生活,使用价值的实现立即完成,而商誉仅仅是存在于商誉主体和顾客之间的一种信息,是促进他们进行联系的桥梁和纽带,其使用价值必须通过具体的商业经济行为并用货币形式来实现。〈4〉从商誉的本体看,它是一种综合的抽象,商誉作为财产是商誉主体整体素质的反映,必须依附于商誉主体,是离开了具体生产流通行为的综合抽象,这与具体的买卖合同行为不同。当然,在客观上,具体的买卖行为会对抽象的商誉产生影响。① (二)商誉是一种非物质形态的特殊财产。 商誉作为商法人经济能力的社会评价,已深化为具有价值形态的财产利益,因而从表现为一般人身利益的名誉中分离出来,并受到法律的特别保护。这是因为:〈1〉财产的本质在于能带来一定的利益,可通过转让等形式来实现其价值,不在于是否具有实体的形态。〈2〉从商誉的产生看,创造良好的商誉需要比社会平均劳动量更多的劳动。这种超额劳动的实质是财产,它通过生产或经营过程以超额利润的货币形式流回生产者或经营者。这种超额利润就是商誉价值的体现。〈3〉从创造商誉的营利目的看,商誉主体花费金钱,时间和精力刻意创造商誉,就在于良好的商誉能创造比同行更多的利润。〈4〉从侵害商誉给予财产赔偿来看,商誉也是一种财产。 商誉权是财产权,已为经济界、法律界的相关文件所肯定。在国际会计界,无形决资产作为虚拟的、无实体形态的资产,其范围即包括传统的知识产权和与知识产权相关的其他无形财产权,如特许经营权、商誉权。②在国际多边投资协议中,商誉与版权、专利、商标都是可以用于投资的资产形式。③这说明商誉权的财产性是不容置疑的。 (三)商誉权是一种特殊的知识产权 从权利本体内容来看,商誉权具有人身性和财产性双重属性。人身性表明商誉与主体相联系而存在,是企业特使人格形象的表现;财产性说明商誉区别于一般名誉与荣誉,具有相当的财产意义。从权利实体的产生来看,商誉的形成在于企业在生产经营、服务态度、技术创新、员工素质、商业文化、管理经验等方面所形成的良好能力,并由此获得社会、公众的普通认可和积极评价。这种经营管理中的资信,有些属于人的智力劳动的创造物,但多数却是来自企业生产经营活动的能力。可见,智力成果不是知识产权的唯一保护对象。换言之,将商誉权归类于知识产权,关键在于其无形财产权属性,或者说商誉的非物质性,在这个意义上,我们才能说商誉权符合知识产权的固有特征。这也符合《建立知识产权组织规定》的“知识产权包括……以及在工业、科学、文学或艺术领域里一切其他智力活动而产生的权利,”从内容上说,商誉权具有人身性和财产性双重内容,与专利权、商标权、版权相似。从国外的实践和立法看,他们把专利、商标商号和商誉所享有的独立权利,称为工业产权。④我国与许多国家的双边互保投资协定也承认商誉权是知识产权。比如,我国与法国的《关于相互鼓励和保护投资的协定》〈1984年5月 30日〉规定,“投资”系指依据在其领土和海域内接受投资的缔约上方的法律用于投资的各种财产,尤其是:……〈四〉著作权,工业产权,专利技术,工艺流程,商号和商誉。 商誉权虽然属于知识产权的范畴,具有客体非物质性的本质特征,但与著作权、专利权、商标权等传统知识产权相比较而言,该项权利还具有自身的显著特点: 1、非确定的地域性。商誉权虽为知识产权之一种,但其取得无须通过申请登记、授予等法定程序,其效力并不具有严格的领土性。商誉权虽不具有一国地域性的特征,但其效力范围可从两个方面来确定:一是其企业在后者有效登记地域范围内享有独占利益,即商誉权在特定企业所属的行政区域或行业内受到保护;二是在商誉权发生影响并受到侵犯的地域范围内具有排他效力,即商誉主体在任何地方合法进行生产经营活动并建立起商誉,遇有该商誉受到诋毁时都可以行使禁止权。 2、非法定的时间性。商誉权具有一般人格权的某种属性,即与特定主体相联系而存在,因此该项权利无法律限定的保护期间,即不具有一般知识产权的时间性特征。一般说来,商誉权与特定企业共存亡,只要企业存在,其商誉权就会继续存在。但在有的情况下,虽出现企业法人终止,但企业的商誉并不会立即随之消灭。当然,在这段时间内,商誉将因主体缺位而不能成其为权利,而只能作为一种自然状态存在。在主体的生产经营活动中始终处于不断的优劣变化的循环之中,它既不象物质产品那样具有最终形态性,也不象技术产品那样因申请保护加以固定化。因此,商誉权与著作权、专利权、商标权不同,其保护范围无法基于客体的表现形式(作品)、技术特征(专利)或标记构成(商标)来加以确定。诚然,商誉权“在一般的合理长的时间内仍具有一定的相对稳定性,也可以通过专门的评估机构用科学的评估方法加以量化。需注意的是,在评估前,未量化的商誉权始终存在并受法律保护。”⑤ 二、从国际法的角度看我国现行商誉权民事法律制度的缺陷 在商誉权的国际保护领域,目前相关国际公约主要是从制止不正当竞争的角度对商誉权进行规定,并将其纳人到知识产权法律体系之中。《保护工业产权巴黎公约》1967年斯德哥尔摩文本第10条之2列举了三种特别应予以禁止的行为包括“在经营商业中,具有损害竞争者的营业所、商品或工商业活动商誉性质的虚伪说法”。1967年签订的《成立世界知识产权组织公约》明确规定知识产权包括制止不正当竞争的权利。何为不正当竞争行为,该公约虽未作出解释,但1993 年世界知识产权组织制定的《对反不正当竞争的保护示范法草案》第5条以巴黎公约的相关条款为依据,规定了诋毁商誉的不正当竞争行为:凡在工商活动中损害或可能损害他人企业或其活动,尤其是对该企业提供的产品或服务的信誉的虚伪或不正当的说法,应构成不正当竞争行为。与商业混淆行为一样,这种损害商誉的做法可以出现在比较广告之中、产品促销活动之中,也可以发生在工商活动中,例如与分包或供应商有关的活动当中。但是与混淆行为不同的是,典型的误导混淆行为是关于某人自己产品或服务的说法,为使消费者对自己的产品或服务产生虚伪的印象,而并不直接针对竞争对手。损害商誉的行为则是直接针对竞争对手的产品或服务或其他工商业活动。从国际公约的立法精神来看,归属于知识产权范畴的反不正当竞争权主要是一种禁止权,即是排除他人不正当损害竞争对手的行为(包括侵害商誉)的一种权利。作为不正当竞争行为的侵权对象的商誉权,应是具有财产权性质的民事权利,因此立法者主张给予类似物权的保护。 关于商誉的无形财产性质及其法律保护,在我国首先是通过国际间的双边条约加以确认的。1982年我国与瑞典签订的《关于互相保护投资的协定》规定,“投资”应包括缔约的一方投资者在缔约的另一方境内,依照法律和规章用于投资的各种形式的资产,尤其是版权、工业产权、工艺流程、商号和商誉。1984年我国与法国签订的《关于互相鼓励和保护投资的协定》,对“投资范围的解释亦将商誉包括在内。”以法律形式确定企业法人信誉的相关制度首推1986年《民法通则》,该法第5章“ 人身权”一节中专门规定了法人名誉权、荣誉权。该类规定将上述权利归类于非财产权,这与发生在工商业活动中的商誉权有很大差别。因此,仅仅以法人名誉权制度来代替商誉权的专门保护是不够的。1993年通过的《反不正当竞争法》从维护市场竞争秩序,促进市场经济健康发展的原则出发,对侵害商誉权的行为作出明确的规制。该法第14条规定:“经营者不得捏造、散布虚伪事实,损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”这一规定为我国保护商誉权,制裁侵害商誉的不正当竞争行为提供了直接的法律依据。与此同时有关法律文件还从资产或产权的角度肯定了商誉权的性质和地位。1992年财政部与国家体制改革委员会联合颁发的《股份制试点企业会计制度》第37条确认:“无形资产包括专利权、商标权、专有技术、土地使用权、商誉等。”同年财政部的《企业会计准则》和《企业财务通则》两个规范性文件都规定:“无形资产是指企业长期使用,但是没有实物形态的资产,包括专利权、商标权、著作权、土地使用权、非专利技术、商誉等”。这说明,商誉权与著作权、专利权、商标权等权利一样,是企业财产的重要组成部分,可以单独地进行资产评估并以确定的资产值进行投资。这种资产的权利形态属于无形财产权的范畴。 虽然我国的商誉权保护制度已在相关法律文件中得以确立,但这些规范散见于多部法律之中,许多规范过于粗疏而缺乏可操作性,从而显得既零散又无系统性。如此状况已无法适应时代对法制的要求。 三、关于建构我国商誉权民事法律制度的基本设想 参考国际公约的有关规定与国外立法,从促进我国市场经济发展、维护市场良好秩序的需要出发,建构我国商誉权民事法律制度应分如下二步进行: 首先,在制定《民法典》时,在知识产权章节中规定商誉权的内容,从基本法的角度给人们一个初步的印象,增强和培养商誉权方面的法律意识。如果现在我国制定《民法典》尚不成熟的话,至少也应修改现有的《民法通则》,在其中知识产权这一节中增加商誉权的主要内容。这是因为,根据物权法定主义的原则,商誉权作为一种现实中存在的具体无形财产,其法律地位必须由民法予以确认。我国民法通则没有确认商誉权,仅仅从法人人格权中推导出商誉权并将这种权利归类于非财产权,这一立法缺陷应予修正。 其次,应制定一部单行的《商誉法》。单行商誉法主要包括下面的内容:商誉的取得、评估、投资、转让、合并、管理、侵权责任等。当然,制定单行法时,要综合考虑并协调好其与民法、商标法、反不正当竞争法之间的关系。我国目前对商誉权的保护大抵采取间接保护的方式,即对侵害商誉的行为,或确认为侵害法人人格权的行为,或视为不正当竞争的行为。间接保护方式不是完备的独立的权利保护制度,且特别法(如反不正当竞争法)没有细则性规定,因此在司法实践中多有不便。制定单行商誉法就是将现有法律的间接保护方式,改为直接保护的法律方式。 这样一来,我国就形成了商誉权保护的立体法律网络体系,即从民法典(基本法)到知识产权法、反不正当竞争法、消费者权益保护法、产品质量法、广告法(特别法)等不同层面对商誉权保护问题作出规定。 四、关于当前商誉权的司法保护问题 商誉的实质是人们之间的经济利益关系,它直接关系到他人对该生产者、经营者的信任程度,关系到其民事权利的得失。商誉主体在事实上能否与他人发生各种权利义务关系,它的商誉起着很大作用。如果它的社会评价受到歪曲,就会对其在民事交往或其它社会活动中产生不利的甚至可能导致破产的影响,商誉权就是商誉主体依法享有的商誉不受侵害的权利,商誉的保护通过商誉权的行使来实现。在基本法未修改,单行商誉法未制定之前,对商誉权如何进行司法保护成了时下非常迫切的问题。笔者认为,司法机关一方面应加大刑事保护的力度,另一方面要树立超前意识,按民事法律相关精神和原则进行执法,全面保护当事人的商誉权,制裁不法行为。 (一)商誉侵权的构成要件 笔者认为,构成商誉侵权必须同时符合如下四个要件: 1、主观上有过错。侵害商誉权的行为发生在竞争对手之间,这一行为的目的在于通过诋毁、诽谤他人的商业信誉和商品声誉,削弱对方当事人的竞争能力,从而使自己在竞争中取得优势地位。因此,故意行为才构成侵权行为。从过错心理方面来分析,行为人明知自己的行为会发生损害他人商誉的结果,但希望或放任这种商誉毁损的危害结果的发生,行为人的这种主观故意性是明显而确定的。出于过失而损害了他人的商誉,应以侵犯名誉权论处。 2、行为人具有经营者身份。这是确定商誉侵权的主体资格,即只有从事商品经营或营利性服务的法人、其他经济组织和个人所实施的损害竞争对手商誉的行为才构成该类特殊侵权行为,非经营者实施的侮辱、诽谤、贬低的行为则以一般侵权论。《保护工业产权巴黎公约》及世界知识产权组织的《对反不正当竞争的保护示范法》,均将商誉侵害视为不正当竞争行为。英美法系国家为商誉权提供仿冒诉讼与其他特殊诉讼的救济方式,其主体指向概为经营者。大陆法系国家主要适用竞争法保护商誉权,因此侵权行为人与受害人存在着商业竞争关系。在我国,最高人民法院依照《民法通则》和《反不正当竞争法》的规定于1998年做出司法解释,从主体要件方面明确了侵犯商誉权行为与一般侵权行为的区别:(1)新闻单位对生产者、经营者、销售者的产品质量或者服务质量进行批评、评论,主要内容失实,损害其名誉的;或者对经营者的某种行为或其产品、服务等所作的评论严重不当,如定性错误、乱下结论,致经营者名誉受到损害的,构成对名誉权的侵害,应按侵害他人名誉权处理。(2)消费者对生产者、经营者、销售者的产品质量或服务质量进行批评、评论,借机诽谤、诋毁、损害其名誉的,应当认定为侵害名誉权。由此可见,新闻单位、消费者与商誉主体没有竞争关系,不互为竞争对手,因此不能作为侵犯商誉权行为的主体。他们所实施的商业诽谤或诋毁行为以侵害一般人格权论,不能适用《反不正当竞争法》的有关规定。 3、实施了商誉侵权行为。侵害商誉权的行为表现为捏造虚伪事实或对真实事件采取不正当说法,损害竞争对手商誉的行为。根据世界知识产权组织关于反不正当竞争示范法所作出的解释,凡是对某企业产品、服务或商业活动提出虚假或不当的说法,都是违反公平竞争原则,损害他人商誉的行为。 4、产生了侵权损害事实。侵害商誉权的损害事实,是因侵权行为的实施而导致关于权利主体的社会评价降低,并由此造成了商誉的实际损害。损害事实认定的前提条件在于判断特定主体在某一特定区域内是否建立了自己的商誉。对于这一问题可从两方面来考察:第一,当事人提起侵权之诉必须是其有产品在该地区(受诉法院的司法管辖权地区,以下同)销售,或其服务业务在该地区开展,或在该地区有与生产和流通有直接联系的经济行为,抑或有从事生产和服务的分支机构;第二,必须有一定数量的消费者意识到当事人的产品或服务的存在。如果社会公众未能意识到特定主体的产品或服务在该地区的存在,就可以证明该主体未能在这一地区建立起商誉,从而也就不可能存在侵害商誉权的事实。损害事实认定的标准在于商誉损害的危害性结果的发生。商誉损害的内容涉及对商事主体的产品质量、经营现状、销售状况、履约能力及态度等经济能力进行贬损、误导以及施加不当影响的事实,上述事实的发生即是危害结果的发生。损害事实是关于社会评价降低的损害事实,它往往会造成特定主体财产利益的损失。侵害誉权行为,肯定会有商誉贬损的危害结果,但并非 当然或绝对发生实际经济损失。换言之,是否造成商誉的实际损失,不是侵害商誉权的必要条件。 (二)商誉的评估 商誉是一种财产,要使其成为量化的资产必须通过评估。由于商誉具有抽象性、综合性等特征,决定了价值计算的复杂性,作为一种特殊的产品,其价值量不能象一般商品那样直接以它所花费的社会必要劳动时间来计算,现可现可根据《国有资产评估管理办法》用一定的程序由特定的资产评估机构进行评估,具体可以这样进行: 1、基本因素,即对评估具有决定性作用的因素,具体地说,就是商誉所创造的超额利润或新增利润。就超额利润来说,要测出该商品生产者或经营者的资本收益率和同行业的基准收益率,采用收益现值的标准,把两者相减就可得到。就新增利润的测定来说,要测出现阶段的资金收益率和以前一段相对时间的基准收益率,用同样的方法就可得到。超额利润是横向的比较,是同行业之间的比较;而新增利润是纵向比较,是自身前后两个时期的比较,这两种方法最好结合使用。同时,由于商誉自身的不定型性,必须用动态法和静态法两种方式计算,确定其评估值。 2、非基本因素,这是我认为还须考虑的因素,主要有:〈1〉商誉的形成成本,也即形成现阶段的商誉所付出的代价,商誉由于不可比性,无法在流通过程中自然地形成它的价值基础——社会必要劳动时间,社会往往只能承认每个商誉的个别劳动量为必要劳动量。因此,商誉形成的成本,就当然成为评估商誉的重要因素。〈2〉商誉的成熟程度,也即商誉信息的传播广度和顾客的接受深度,商誉作为联系生产者、经营者和顾客的接受深度,商誉作为联系生产者、经营者和顾客的“桥梁”,是促销创益的催化剂,因此,商誉的成熟程度就自然地成为测定因素,比较有效的方法可考虑民意测验。 总之,虽然对作为无形财产的商誉的评估是一项很细很复杂的工作,但却是可行的。这也恰恰证明了商誉的确是一种无形财产。 (三)商誉侵权案件的法律适用 商誉侵权从广义上来说,属于民事侵权的部分,同时该行为又属不正当竞争行为。但由于我国《反不正当竞争法》关于商誉侵权的法律规定显得过于单薄,而《民法通则》又缺乏相应的明确规定,那么在司法实践中在审理商誉侵权案件时如何适用法律便成为一个较为剌手的问题。笔者认为,法无明文规定并不意味着无法律精神和法律原则可行,况且任何一部法律都无法穷尽社会实践中所有的法律现象,按法律原则和精神办不但合法而且也是可行的。就商誉侵权行为来说,其违反的民事法律原则就是公平和诚实信用原则,而此原则我国《民法通则》和《合同法》均作了明确规定。特别是诚实信用原则,可以说是整个民法中的“帝王原则”。因而在审理涉及商誉侵权案件时,可以适用《反不正当竞争法》第14条之规定,同时可以适用《民法通则》关于诚实信用和民事责任及其承担方式的相应条款。
《关于推进基础设施领域不动产投资信托基金(REITs)试点相关工作的通知》(以下简称证监发〔2020〕40号)的发布启动了我国基础设施REITs的发行试点工作,《国务院办公厅关于进一步盘活存量资产扩大有效投资的意见》(以下简称国办发〔2022〕19号)对推动REITs进一步健康发展提出了更明确要求。目前已有12只公募REITs产品上市试点,实务中对于REITs会计处理存在不同理解。本文结合准则阐述REITs是否合并资产支持证券计划及项目公司基础设施、REITs基础设施是否构成业务、原始权益人基础设施是否出表、REITs募集资金核算、投资者持有REITs份额核算等五方面会计处理问题,以期为相关主体准确进行REITs账务处理提供参考。基础设施REITs是指依照法律法规以公开向投资者募集资金,并以募集的资金设立基金,通过有关基础设施资产支持证券等相关载体持有基础设施项目,由基金管理人等主动管理运营投资的基础设施项目,大部分基金收益将分配给基金投资者的金融产品。基础设施公募REITs运营过程中涉及的常见主体有原始权益人、投资者、基金管理人、基金托管人、资产支持证券、运营机构(如图1所示)。基础设施REITs通常具有以下特点:一是通过将80%以上基金资产投资持有100%基础设施资产支持证券的方式间接持有基础设施项目公司100%股权;二是基金通过以上间接持有方式而享有基础设施项目完全所有权或经营权利;三是为获取稳定的现金流,管理人需要主动管理基础设施项目;采取封闭方式运作基础设施REITs,基金可供分配的90%以上需分配给投资者。综上,基础设施REITs具有较高的流动性、一定的安全性及稳定的收益率等特点,发行REITs对于盘活存量资产,对于落实《十四五规划》文件中的提升直接融资比例,服务实体经济有较大的意义。 一、基础设施公募REITs是否合并资产 专项计划及基础设施资产根据《企业会计准则第41号-在其他主体中权益的披露》规定,结构化主体是指在确定其控制方时没有将表决权或者类似权利作为决定因素而设计的主体,结构化主体通常具有业务范围受限、有具体的明确目的,目的比较单一、股本(如有)不足以支撑其业务活动,必须依靠其次级财务支持通过向投资者发行不同等级的证券(如分级产品)等金融工具,不同等级的证券,信用风险及其他风险的集中程度也不同等特征。基础设施公募REITs份额不区分不同风险等级及不含次级财务支持的产品结构设计,因此基础设施公募REITs不属于结构化主体。根据《企业会计准则33号-合并财务报表》规定,投资性主体是同时满足该主体是以向投资者提供投资管理服务为目的从一个或多个投资者处获取资金、该主体的唯一经营目的,是通过资本增值、投资收益或两者兼有而让投资者获得回报、该主体按照公允价值对几乎所有投资的业绩进行评价。REITs除投资基础设施资产支持证券外,其余基金资产也只能依法投资于利率债等规定品种,符合拥有一个以上投资,公开募集符合拥有一个以上投资者,根据证监发〔2020〕40号文规定,基础设施公募REITs坚持权益导向,REITs实现权益份额公开上市交易,故基础设施公募REITs也满足结构化主体的定义。基础设施资产支持证券及项目公司都为了实现基础设施公募REITs相关活动提供运行设立的不同主体,类似于通道,符合为其投资活动提供相关服务的子公司,故基础设施公募REITs合并报表应将基础设施资产支持证券及项目公司股权及对应的基础设施资产合并。 二、基础设施公募REITs基础设施是否构成业务 根据《企业会计准则解释第13号》规定,业务是指企业内部某些生产经营活动或资产的组合,该组合一般具有投入、加工处理过程和产出能力,能够独立计算其成本费用或所产生的收入。非同一控制下企业合并可以采用集中度测试这种简化判断方法。进行集中度测试时,如果购买方取得的总资产的公允价值几乎相当于其中某一单独可辨认资产或一组类似可辨认资产的公允价值的,则该组合通过集中度测试,应判断为不构成业务。基础设施不出原始权益人报表时,因为基础设施加工处理过程不满足以下其中任一条件:(1)加工处理过程对组合的产出至关重要,且具备以上加工处理过程所需技能的有组织的员工,基础设施资产通常划转时没有专业员工,导致需要管理人额外聘任专业运营管理机构对基础设施进行管理;(2)该稀缺或者难以取代的加工处理过程对组合产出能力有较为明显贡献。故不满足以上任一条件导致基础设施处理过程不是具体实质性过程,故基础设施公募REITs收购基础资产不构成业务。基础设施出原始权益人报表时,构成非同一控制下企业合并,因基础设施公募REITs收购项目资产或者项目公司股权未来收益法下评估价值,即通常构成“单一实体收购”,此种情况不满足非同一控制下企业合并集中度测试,REITs收购基础资产不构成业务。综上所述,基础设施公募REITs收购基础设施不构成业务,按照购买资产的方式,项目资产的初始取得成本以支付的对价为计量基础。 三、原始权益人基础设施是否出表 根据《企业会计准则第33号—合并财务报表》规定,合并财务报表的合并范围应当以控制为基础予以确定。控制是指投资方拥有对被投资方的权力,通过参与被投资方的相关活动而享有可变回报,并且有能力运用对被投资方的权力影响其回报金额,即控制有三要素。评估控权力要素。在判断投资方拥有对被投资方的权力时需考虑被投资方设立的目的及被投资方的相关活以及如何对相关活动做出决策。基础设施公募REITs设立的目的是通过将80%以上基金资产投资持有100%基础设施资产支持证券的方式间接持有基础设施项目公司100%股权,然后项目公司运营取得收益分配给投资者,从以上基础设施公募REITs设计安排表明表决权不是判断控制权的决定因素,因此《公开募集基础设施证券投资基金指引(试行)》文件中规定的基金份额持有人持有的权力通常情况下仅为保护性权力,基础设施公募REITs的相关活动由基金合同安排规定,相关活动包括底层资产的运营决策,底层资产的资本性决策,基础资产的项目扩募,项目公司的融资及项目的处置,能够对基金收益产生最大影响的相关活动是底层资产的运营决策。基金指引规定,基金管理人需主动履行制定、执行项目运营策略等职责,故基金管理人应是拥有权力的一方。评估可变回报要素。可变回报是指不固定的回报,该回报可能随被投资方经营绩效而变化。基金管理人通过主动管理基金资产获取固定基金净资产规模的固定回报及运营效率的浮动回报均属于可变回报。评估是否有能力运用权力影响可变回报要素。需要判断基金管理人是主要责任人还是代理人,根据《基金指引》规定精神,基金管理人或者关联方应当具有不动产行业研究经验及人员,具有履行职责的运营能力。基金管理人作为主要责任人可以自行履行运营管理职责,即使委托外部机构负责制定、执行运营等职责,基金管理人应当派员负责基础设施项目公司财务管理,其应当承担的责任不因委托外部机构而被免除。此外基础设施公募REITs份额持有人也不具有无条件罢免基金管理人的权利,罢免管理人应当经参加基金份额大会的持有人所持表决权的三分之二以上表决通过,原始权益人发行基础设施公募REITs主要考虑的是直接融资比重,随原始权益人参加战略配售的比例不低于20%,但通常不超过三分之二以上,故基金管理人享有主导基础设施项目相关活动的现实能力。综上,在原始权益人持有基础设施公募REITs份额未超过三分之二时,通常基金管理人获取了对底层资产的控制,因此原始权益人实现基础资产“出表”。 四、原始权益人合并报表募集投资者 资金是否属于少数股东权益若原始权益人持有超过三分之二时超过三分之二时,则原始权益人未实现基础设施“出表”,原始权益人再编制合并报表时需要纳入REITs资产、负债,此时原始权益人合并报表上应将募集其他投资者资金在金融负债核算。根据《企业会计准则第37号-金融工具列报》,企业不能无条件避免以交付现金或者其他金融资产来履行一项合同义务的,该合同义务满足金融负债的定义。基础设施公募REITs作为封闭式基金,有固定和基金存续期,该基金存续期通常与底层土地使用权或经营权利剩余期限相近,因此REITs是有限寿命主体。此外每年基金可供分配的90%以上需分配给投资者,基础设施基金的收益分配在符合分配条件的情况下每年不得少于1次,也符合会计准则强制付息要求,综上在原始权益人合并基础设施公募REITs情况下,在后续基金存续期内不能避免交付现金的义务,故在其合并报表上需将募集的资金作为金融负债核算。五、投资者持有基础设施公募REITs份额是否属于股权投资类根据《企业会计准则第37号-金融工具列报准则》规定,符合金融负债定义,但同时具有下列特征的发行方仅在清算时才有义务向另一方按比例交付其净资产的金融工具,应当分类为权益工具:一是赋予持有方在企业清算时按比例份额获得该企业净资产的权利;二是该工具所属的类别次于其他所有工具类别;三是在次于其他所有类别的工具类别中,发行方对该类别中所有工具都应当在清算时承担按比例份额交付其净资产的同等合同义务。产生上述合同义务的清算确定将会发生并且不受发行方的控制(如发行方本身是有限寿命主体),或者发生与否取决于该工具的持有方。基础设施公募REITs属于有限寿命工具的封闭式基金,且原则上每年都要将可供分配的金额的90%分配给投资者,故上述金融工具对于基础设施公募REITs而言不满足权益工具的定义,对于基础设施公募REITs投资者而言也不属于权益工具投资,同时投资者持有基础设施公募REITs份额取得的收益产生的现金流量也未满足仅对本金和以未偿付本金金额为基础的利息支付,不能通过现金流量测试。综上所述,投资者持有的基础设施公募REITs份额应作为以公允价值计量且其变动计入当期损益。 作者:黄海华
本文就新收入准则变化对会计核算的影响展开研究,了解我国新收入准则的主要变化以及重要优势,着重分析收入准则新变化对会计核算的影响,通过对新收入准则的剖析来完善企业的会计核算管理,实现企业的健康可持续发展。 评价一个企业经营效益的好与坏,关键就在于企业收入的多少,其会计核算管理中会计确认与计量也会在一定程度上受到社会经济发展水平、国家法律法规以及会计人员专业化水平等各方面因素所限制。近几年来,随着经济全球化的飞速发展,深化改革的深入推进,许多新兴行业如雨后春笋般涌现。与此同时,企业的生产经营模式也在不断优化升级,这也导致与收入相关的会计确认和计量工作越来越复杂。因此,制定一套科学、优质、符合时展潮流的收入准则,对于各个企业,乃至国家的发展来说是非常重要的,它会使得各个企业、国家之间收入信息更加准确、更加规范,更有利于当今时代经济社会的发展。 一、了解新收入准则的相关内容 (一)新收入会计准则的变化,主要有如下四个方面 1.收入确认模型的调整:在新收入准则下,收入不需要通过划分种类的方式予以确认;同时还将原收入和建造合同两项准则划分到统一的收入确认模型中。2.收入确认和计量的标准重新定位:新收入准则打破了传统的商品和劳务之间的界限,它要求企业必须履行合同中的相关条款,承担相应的履约义务,收入确认时点的判断标准则是用控制权转移开来替代风险报酬转移。3.多重经济交易合同的会计处理方式明确:新收入准则为企业的收入制定了统一的收入确认操作流程,具体分为五个步骤:(1)在识别与客户订立的合同时,需要明确控制权转移;(2)在识别合同中的单项履约义务时,要明确转让一系列实质相同且转让模式相同、可明确区分商品的承诺作为单项履约义务;(3)在确定商品或服务的交易价格时,要明确预期有权收取的金额、可变对价、非现金对价、融资成分对比标准等对交易价格的影响;(4)在涉及多重交易合同实务时,则需要将交易价格分摊至各单项履约义务;(5)在履行履约义务完成之后,需要确认收入。4.增加了一些关于特定交易或事项收入的新规定:随着市场经济的快速发展,交易事项也更加多元化,为了适应当前经济发展,对某些特定交易或事项的会计处理做出了新的、明确的规定,例如:区分总额和净额确认收入、附有质量保证条款的销售、附有客户额外购买选择权的销售、向客户授予知识产权许可、售后回购、无须退还的初始费等新型规定。 (二)实施新收入准则对于企业发展的优势作用 1.有利于企业增强合同意识,促进合同管理更加规范,有力推动我国的市场经济进一步走向成熟。新收入准则基于与客户之间的合同确认收入。在社会主义市场经济条件下,市场主体之间的交易以双方所签约的合同为依据,合同中明确规定了交易各方的权利和义务,且这些权利和义务受到法律保护。2.有利于提高企业收入信息的质量,增强其透明度,并提高企业间收入信息的可比性。新收入准则要求采用统一的收入确认模型进行收入确认,将控制权转移代替风险报酬转移作为收入确认的标准等等内容,将有助于更好地指导实务操作,满足企业收入核算的实际需要,提供更加可靠、可比、透明的收入信息,从而更好地为企业、投资人、监管机构等财务报表使用者进行经济决策提供科学依据。3.有利于促进企业业务管理与会计管理的有机融合,全面提升企业的会计核算管理水平。新收入准则突出强调了企业确认收入的方式应当反映其向客户转让商品或服务的模式,确认金额应当反映企业因交付该商品或服务而预期有权获得的金额。企业在确认收入的过程中需要以历史数据等进行大量的判断和估计为基础,其所约定合同条款将会直接影响收入确认的结果,会计核算所需的会计信息也依靠业务部门所提供的相关信息。 二、着重分析新收入准则的变化对企业会计核算的影响 (一)在进行收入初始确认与后续计量方面 新收入准则中对于收入确认流程有了明确规定:首先,要求交易双方必须签订合同,而交易各方签订的合同必须符合如下五个条件:1.合同各方已批准该合同并承诺将履行各自义务。2.该合同明确了合同各方与所转让商品或者提供劳务相关权利和义务。3.该合同有明确的与所转让商品相关的支付条款。4.该合同具有商业实质,即履行该合同将改变企业未来现金流量的风险、时间分布或者金额。5.企业因客户转让商品而有权取得的对价很可能收回。在合同签订之后,初始确认为收入,同时在后续计量过程中,还需要根据企业实际运营情况来判断,是否需要重新调整合同;其中,第五个条件是最需要注意的,如果不符合其规定,初始计量时仍不能确认为收入,还需要进一步后续计量,只有最后满足了第五条规定,方可确认为收入。由此可见,收入确认的关键点就是转让对价很可能被收回;一旦对价收回可能性较小,就需要进一步根据业务情况进行后续计量判断,再来予以确认。 (二)在进行合同变更的处理方面 新收入准则已经针对合同变更的情况作出了详细的规定,新准则第八条就已经明确指出了合同变更的三种情况:1.增加了可明确区分商品及合同价款,并且还新增合同价款反映新增商品单独售价,此时变更部分需要做单独合同处理。2.未增加可明确区分商品及合同价款,而变更已转让商品(劳务)与未转让商品(劳务)能够明确区分情况下,将原合同立刻终止,原合同中未履约部分和变更部分合同为新合同。3.未增加可明确区分商品及合同价款,变更日已转让商品(劳务)与未转让商品(劳务)可明确区分,将合同变更部分作为原合同组成部分,对收入的影响,调整变更当期的收入。 (三)在识别履约义务时 新收入准则规定:在确认收入时需要确认好履行义务的时间。合同中如果包含两项或者多项履约义务,则必须以各单项履约义务按照各单项履约义务所承诺商品单独售价的相对比例为基础,将交易价格分散到各单项履约义务中。 (四)在确定合同价款时 1.在涉及可变对价时,新收入准则第十六条规定明确指出:需要按照期望值或者最可能发生的金额来确定可变对价的最佳估计数。2.新收入准则选择利用总额法或者净额法来明确企业转让商品给客户确认收入。3.在应付客户对价时,新收入准则指出:企业在应付给客户对价的确认时,必须弄清楚是否需要向客户取得其他来明确区分商品。如果是,则需要应付客户对价直接冲减当期收入;如果不是,企业需要根据采购业务确认所购买的商品。应付客户对价超过明确区分商品的公允价值的范围,所超过的金额需要冲减当期收入;如果公允价值不能进行合理评估的,企业则需要应付客户对价全额来冲减当期收入。 (五)为进行特殊业务核算时 1.在附有销售退回条款的销售时,新收入准则规定:企业必须在客户预期取得相关商品(或服务)的控制权时,根据预期收取的价款来确认收入;并将销售商品或者提供服务的成本结转为最终成本。2.在售后回购时,新收入准则指出:客户在销售时点并未取得相关商品控制权时,企业需要针对租赁交易或融资交易进行相应的会计处理。如果回购价格低于原先的售价时,需要将其看作租赁交易,并根据有关租赁的规定进行会计处理;如果回购价比原售价高,在收到客户款项确认为一项金融负债,在回购期间按期计提利息费用,在最后还没有行使回购权利,而回购权已经到期时则可终止确认金融负债,同时确认收入。 三、结束语 综上所述,对于企业来说,新收入准则的颁布将会成为一个促进内部管理结构完善,推动企业未来发展的重要机遇。因此,新收入准则实施后,为确保企业收入信息的质量,必然促使企业更好地收集和整理相关业务信息,同时要求业务部门和财务部门之间密切合作,就相关交易的商业模式、支付条款、定价安排等进行充分沟通,这都将有力地推动企业内部管理和会计工作的有机融合,全面提升企业的管理水平。
生态环境论文:社会资本和农村社区生态环境保护探讨论文 农村生态环境恶化已经成为我国社会经济中的一个焦点问题。我国目前农村中土地污染、水污染、垃圾问题等均十分严重,甚至出现整村“公害病”的现象。农村生态环境恶化的局面向我们提出严肃思考:我们究竟依靠什么保护农村社区的生态环境?政府管理必不可少,但完全依赖政府管理也是不现实的。我国目前农村呈面源污染状况,政府管理难以应付。一个基本的事实是,我国最基层的环保机构是县一级的,只有少数乡镇设有环保机构。大多数农村环保管理人力资源奇缺,即使是兼职人员也较少。而且农村社区距离城市越远,政府管理的辐射作用就越弱。对于一些偏远地区的农村社区而言,环境管理实际上处于“真空”状态。在这种情况下,农村社区(村民利益共同体)应以社会资本为纽带,充分利用社会资本,“自我组织”与“自我管理”,保护好自己的碧水蓝天。社会资本在农村社区生态环境保护中意义重大,下文就社会资本与农村社区生态环境保护(1)的有关问题加以缕析。 一、社会资本:农村社区生态环境保护的基石 社会资本是区别于物质资本、人力资本等的一种资本形式,是当今学术界关注的热点话题。许多学者从不同的学科领域进行研究,对社会资本给出的定义各不相同,可谓仁者见仁,作者见智。比较公认的是布迪厄、科尔曼以及布坎南的定义。由于农村社区是一个社会组织,本文采用的是布坎南的定义,即从社会组织角度加以阐释的定义。在《让民主有效运转》一书中,布坎南认为社会资本是社会组织的特征,其中包含信任、规范以及网络等,它们能够推动协调和行动来提高社会效率(张文宏,2003)。运用布坎南的定义分析,可以看出,社会资本在农村社区生态环境保护中,能够起到基石的作用。 (一)社会资本可以打破生态环境保护中的“囚徒困境” 生态环境问题之所以难以解决,最大难题主要在“囚徒困境”。“囚徒困境”是拓扑论中的范例,用来说明信息不完全条件下放弃通过合作实现最优目标的现象。两个囚徒被分开审讯,选择不认罪是二者的最优选择,每人将得到最轻的惩罚。但由于彼此缺乏信息,加之不信任心理,每人都选择了自己认为的最优选择:认罪,结果放弃了整体最优选择,每个人得到了较重的惩罚。“囚徒困境”常用来解释公共地的生态环境问题,个体的理性导致集体的非理性。而社会资本是打破“囚徒困境”,促使人们合作的有效工具。首先,信任是人们在生态环境保护中合作的纽带,“相信你能遵守规则,我也就会遵守规则”,是社区生态环境保护中人们的普遍心理,而这其中的基础就是信任,缺乏信任,人们之间的合作不是不可能,就是成本很高。其次,规范制约着人们之间的行为,使人们的行为向着有利于社区长远利益的方向演进。尽管社区的规范大都不像国家法律法规那样正式性,但正是一些约定俗成的规范代代相传,沉淀到成员的心理,内化为社区成员的自觉行为。再次,农村社区联系人们的纽带是血缘以及地缘,社区人际网络重叠率很高,人际网络具有全面性与实名性特点,不像城市社会中那样片面性与匿名性,人们之间易于合作,这对社区生态环境保护是有利的。 (二)社会资本可以促使人们遵守生态环境保护的相关规则 在生态环境保护中,社会资本可以促使人们遵守相关规则。市场机制在这方面就存在缺陷。在我国当前,不少污染企业都和政府管理玩“猫捉老鼠”的游戏,“白天冒白烟,黑天冒黑烟”的情况比比皆是。主要原因就是被发现概率低以及违规成本低,遵守规则的激励不足。与市场机制相比,农村社区中由于饱含社会资本,在促使人们遵守生态环境保护的相关规则方面,有着得天独厚的优势。首先,在农村社区中,人们之间的互动较为频繁,互动频繁本身就是一种监督。很多情况下,监督只是一种“顺便”的事情,就像奥斯特罗姆所引案例那样,在旱年取水,每人分配一定比例的水,当一人在取水时,下一个人就在他后面排队,多取水马上就会被发现,这是工作自身的需要,同时也意味着监督,并且成本极低,而违规被发现的概率极高,促使人们遵守规则(奥斯特罗姆,2000)。其次,更为重要的是,由于社会资本牵涉其中,违规成本是很重的。在农村社区生态环境保护中,违规者所受到的惩罚很少涉及法律与物质利益层面,大多涉及道德与精神层面,这种成本看起来似乎很轻,实则不然。因为在乡土社会,信用与声望等是“社会货币”,失去了信用与声望,也就失去了社会资源,同时也意味着经济利益受损。在互动性强的乡土社会,违规的成本无疑是巨大的,这也能够促使人们遵守生态环境保护的相关规则。 (三)社会资本可以解决人们在生态环境保护中的利益冲突 生态环境问题表象上看是人与自然之间的关系,但本质特征不在人与自然之间,而在人与人之间,是人与人之间针对自然环境的利益博弈问题。人与人之间关于自然环境利用、分配以及成本摊派等的博弈构成了生态环境问题的主旋律。在生态环境保护与资源利用中,冲突与摩擦无处不在,由此需付出巨大的摩擦成本与磨合成本。而社会资本可以有效解决人们在资源环境利用中的利益冲突,降低摩擦成本。与政府管理相比,社会资本体现为身份承诺、信任、关系等非正式调控手段,依赖情感、默契、理解等维系关系。在小规模群体中,依赖社会资本调节,要比依赖正式手段的政府管理更有效率、更人性化与更有灵活性,同时能够减少摩擦成本,协调冲突。 (四)社会资本可以抵御外来污染转嫁 当前在我国农村社区,生态环境问题大部分是外界社会诱发与转嫁的。这里面分为两种情况。一种情况是农村社区在外来经济诱惑的情况下,急于发展经济,没有处理好经济发展与生态环境保护之间的关系,只要金山银山,不要碧水青山。另外一种情况是,由于城乡之间生态不平等,社区遭受外界污染转移之苦。无论哪种情况,破解的关键都在于社会资本。在第一种情况中,由于社区资源环境是社区所有人共同的“命根子”,而且子孙后代的福利都与此息息相关,同时由于信任、规范以及网络机制的存在,使社区成员从长远角度考虑问题成为可能。这使得不少社区能够抵制市场机制的诱惑,保护好自己的生态环境。我国不少农村社区面临市场经济的冲击,仍然保护好了自身的生态环境,机理正源于此,反之则亦然。在第二种情况中,由于共同的利益,以及固有的信任格局,使社区成员面临外界污染转嫁时保持高度的一致,一呼百应,予以反抗,极少出现机会主义“搭便车”行为。在我国一些农村社区集体反抗外界污染的环境事件中,我们可以清楚地看到这一点。奥尔森“集体行动的困境”,在这里没有发生。 二、社会资本流失:当前农村生态环境恶化的重要原因 社会资本在农村生态环境保护中具有重要意义。社会资本能否恒久甚至增值,取决于以下因素:一是群体的规模。群体规模太大,人们之间就形成了匿名性,匿名性使信任丧失,使规范失效,同时也难以保持良好的人际网络,社会资本也就难以形成与维持。反之,群体规模适中,人们之间保持很强的互动性,有利于社会资本恒久甚至增值。关于这一点,奥尔森在《集体行动的逻辑》中给出了极好的阐释。他认为, “除非一个集团人数很少,或者除非存在强制或其他某些特殊手段以使个人按照他们的共同利益行事,有理性的、寻求自我利益的个人不会采取行动以实现他们共同的或者集团的利益”(奥尔森,2004)。二是历史沿革。一个群体能否形成良好的社会资本,社会资本能否增值,在一定程度上取决于历史上形成的路径依赖。由于社会资本需要时间浸润,一个社区在历史上社会资本生成的状况,对以后社会资本的走势也会产生重要影响。三是人员固定性。信任、规范以及网络需要一个相当长的时间才能生成,这其中一个重要前提是社区人员相对固定。人口流动过于频繁,信任、规范以及网络就会失去载体,社会资本将大打折扣。四是社会结构状况。社会资本与社会结构状况是息息相关的。传统农村社区中人口相对同质,导致社会资本雄厚。 从以上可以看出,社会资本的形成与增值需要一定的条件,传统农村社区存在着良好的社会资本,与以上条件关系很大。但是目前,随着城市化进程的加快以及市场、政府力量等向社区的渗透,农村社区中社会资本正面临流失的危险。仍从以上四个条件进行分析,可以看出以下趋势。其一,农村社区群体的规模正日益增大。传统的社区是自然村,当前农村社区是行政村,甚至一些农村社区已经演变成“超级村庄”,社区群体规模的增大,对社会资本的形成与积累构成一定的威胁。其二,社区历史沿革的影响日见微弱。随着国家政权向社区的渗透,冲击了社区历史沿革的传承性,尤其建国后的几次大的政治运动,如、等,对社区历史沿革的冲击无疑是巨大的。而现代教育造成农村社区中“代沟”的增大,在一定程度上也割裂了社区历史沿革的延续,影响了社会资本的积累。其三,人员流动性加快。目前,适应社会经济的发展,我国不少农村人口流动加快,尤其在发达地区更是如此。在一个缺乏人员稳定的社区中,居民对社区公共资源的贴现率是非常高的。“我遵守规则,别人不遵守规则,等于我替别人作了牺牲”,信任机制在这里将大打折扣,而且外来人口不一定认同社区生成的规则,规范开始失效,人际网络也随着人员的变动而松动,社会资本易于丧失。其四,市场经济的发展使农村社区社会分化,出现了复杂的社会结构。传统农村社区人们有着利益一致性,这是建立在人口相对同质性的基础之上的。社会结构的复杂,带来了利益需求的复杂性与多元性,削弱了人们对社区的向心力与凝聚力,人们之间的信任与合作都会受到影响。 我国目前农村生态环境状况不容乐观,与社区社会资本的流失关系很大。这从以下两种情况可以反映出来。一种情况是社区的生态公共地遭到破坏。由于社会资本的流失,人们对生态公共地的心理预期变差,公共资源的贴现率变高,个体争先恐后的透支公共资源,“如果现在不用,等想用的时候,也许就没有了”,在这种心理预期下,于是我们看到,一个一个公共地悲剧被造出来,公共湖泊、公共山林、公共草场,都在演绎着这方面的悲剧。 另外一种情况是外来污染摧毁了社区的生态环境。在这里,社会资本流失的后果可以更清楚地体现出来:某些案例中,社区中一些“精英”通过出卖社区公共资源,从外界污染中获得大量实利。而为此付出的成本,却由社区全体成员买单,成本与收益被严重割裂。如果社会资本雄厚,人与人之间充满信任,社区有着严格的公共地资源使用规范,这方面的悲剧本应当可以避免。另外一些案例中,在面临着外来污染威胁之时,社区没有运用社会资本,进行抗争。尽管抗争不总是有效的,但也不乏成功的例子。在这里,我们运用科塞的冲突理论,可以解释社会资本在抵制外来污染转嫁中的作用——当一个群体面临与外群体冲突中,该群体如果有雄厚的社会资本,已经构建起维护自己结构的核心价值并取得全体成员的认同,群体整合的较好,就有可能动用更多的资源;反之,在外部威胁的情况下,群体要么反映冷漠,要么加快分歧,要么走向解体。 三、社会资本的重构与再生:工具理性与价值理性的有机结合 综上所述,传统农村社区拥有良好的社会资本,对社区生态环境保护起着重要作用。在历史上,许多农村社区利用社会资本进行“自组织”,较好地保护了社区的生态环境。社会资本的运用,是农村生态环境得以合理保护的关键。但目前,随着城市化进程加快等因素影响,社会资本在农村社区中有日益流失的危险。由于社会历史条件所囿,目前就我国大多农村社区而言,我们难以复制传统的社会资本。但这并不意味着我们无法利用社会资本保护农村的生态环境。我们认为,当前我国处于传统农村社区与现代农村社区的过渡阶段,社会资本的流失只是一种暂时现象,社会资本在农村社区可以得到重构与再生(当然在一些农村社区中,社会资本并没有失去),并在生态环境保护中起到重要作用。这种重构与再生,沿袭的是一种价值理性与工具理性结合的路径。我们详细解读与缕析其中的路径,大体归为四个阶段。第一阶段是传统农村社区阶段,人们之间的合作是基于价值理性的合作,特征是社会资本雄厚。第二阶段是过渡农村社区阶段,价值理性丧失、工具理性尚未成为人们合作的纽带,特征是社会资本衰弱。第三阶段是现代农村社区阶段,人们之间的合作是基于工具理性与价值理性有机结合的合作,特征是社会资本重构。第四阶段是未来农村社区阶段,人们之间的合作是基于工具理性与价值理性有机结合的合作,特征是社会资本得以积累并日益雄厚。 现代农村社区社会资本重构的起点是工具理性,即在资源利用与环境保护中,人们之间的合作是基于理性选择的。也就是自私的理性人,为了私利得以实现,在资源利用与环境保护中选择了合作,因为合作要比不合作有利,这是基于理性的判断。基于工具理性的合作是有可能的,即使在“囚徒困境”模式中,人们之间的合作也要比不合作有利。自私的理性人之间,只要满足一些条件,也完全可以打破“囚徒困境”。奥斯特罗姆将这些条件归纳为八点。一是清晰界定边界;二是占用和供应规则和当地条件保持一致;三是集体选择的安排;四是监督;五是分级制裁;六是冲突解决机制;七是对组织权最低限度的认可;八是分权制企业。而阿科瑟尔罗德以及沃塔纳波等人以计算机模拟环境“博弈”,其结论也证实了这一点:自私的理性人之间也可以合作。在重复进行的无数次“博弈”中,首先违规不合作的人总是被淘汰,“一报还一报”(你不合作,我也不合作;你合作,我就合作)的人获利最大。 基于工具理性的合作,应是人们合作的逻辑起点,但并不是终点。在基于工具理性的合作中,社会资本能够得以培育与再生,从而使人们的合作成为工具理性与价值理性的有机结合(即人们在环保中的合作,一是处于私利,二是本身把环境保护当作一种价值理念,二者有机结合在一起)。因为在基于工具理性的合作中,人们也会产生情感上的反映(信任与交流),之后这种情感上的反映又固化了原有的合作,社会资本由此得以重生。在之后的合作中,社会资本可以得到不断积累,在社区环保以及其他公共社会事业中发挥重要作用,保护生态环境也随之升华为人们的一种价值取向(价值理性)。 当然,以上过程并不是一个自然演变的过程,还离不开一定的条件,如制度设计、组织建设等。良好的制度设计是生成与积累规范不可或缺的条件,同时为社会网络的扩大提供了保障。组织建设是现代社区社会资本重构的土壤与基石。社区中各种组织(尤其是基于共同利益建构起来的组织),为社区居民交流提供了平台,大量的互动与情感付出,孕育了信任、强化了规范以及丰富扩大了人际网络,使社会资本得以积累与增值。 生态环境论文:水利建构对生态环境的作用 我省“五小”工程指小水库、小塘坝、小自流(小拦河坝)和小提水站小型水利工程被广泛应用于农业灌溉中,灌溉面积 1黑龙江省粮食产量和水资源概况 黑龙江省是全国商品粮产粮基地,黑龙江省有耕地960.1万hm2,未利用土地474万hm2。耕地占全省土地总面积的21%,未利用土地占全省总面积的10%。全省有坡度在25%以上的坡耕地2042万hm2。全省人均耕地面积0.26hm2,是全国人均占有量的3.2倍。全省有可利用后备耕地资源9.56万hm2。20世纪80年代全省多年平均水资量总量为772.2×108m3,其中地表水资源量为655.8×108m3,地下水资源量为273.5×108m3,2004年以后多年平均水资源量810.33×108m3,为其中地表水资源量为686.08×108m3,地下水资源量为287.19×108m3。根据黑龙江省地下水资源开发利用规划成果:(2003年)全省平原区多年平均(1956~1997年)地下水补给量为193.31×108m3,地下水可开采量为143.66×108m3,占地下水补给的74.3%。根据黑龙江省水资源综合规划成果(2005年)全省平原区多年平均(1956~2000年)地下水补给量为181.18×108m3,地下水可开采量为163.43×108m3,占地下水补给的74.3%。 2黑龙江省灌区基本情况 通过大量的数据调查,“五小”工程在农业生产灌溉水资源量中所占比例很大,对农业产值有很大影响。2007年现状,全省设计灌溉面积2万hm2以上的大型灌区23处,666.67hm2~2万hm2中型灌区295处, 3“五小”工程对农业产值的重要支撑 通过详细的调查研究,我省通过“五小”工程对农业灌溉的比例占全省灌溉面积的80%,其中水田占水田实灌面积的73.1%,旱田占旱田实灌面积的98.6%,说明我省灌溉仍以“五小”工程为主。以2010年哈市粮食总产值为例,可以看出“五小”工程在去冬今春干旱的严重自然灾害后仍取得历史上最大的丰收,总产125.9亿kg,同比增长11.3%。由于2010年,全市平均降水比去年减少10%。全市水田总面积48万hm2,2010年降水接近正常,但仍要预防春季旱情和影响范围。灌溉抗旱以打井、建站、补水为主要措施,新打大型机电井318眼,确保了春种用水,使2010年粮食产量获得好收成。 4“五小”工程的生态环境效益 由于“五小”工程占据黑龙江省灌溉面积80%,可见它对农业的稳产、高产起到决定性的作用,对区域的水资源平衡、社会经济发展及所有生态环境的供水、补水起到至关重要的调节作用,具有明显的生态环境效益。 5对水资源合理配置的协调作用 “五小”水利工程对水资源的调节起着重要作用。要做好水利设施的加固、维修、清淤,增强对水资源的有效调控。将雨季相对丰富的降水资源蓄集起来,供工农业生产在需水关键期使用。 依据水资源合理配置的基本原则,应满足有效性原则、公平性原则和可持续性原则。可持续原则实际上是代际间的水资源利用公平性原则,它要求不同时代的水资源利用权利及其效益维持不衰减,才能保持可持续发展的基本要求。实际上,由于人类社会经济的快速发展,片面地强调经济有效性,很少追求环境和社会有效性,从而造成人类自身的生存环境恶化,产生资源的无效利用、不公平利用和不可持续利用的严峻局面。合理配置的主要平衡关系,在以区域可持续发展为目标的水资源合理配置过程中,还必须保持若干基本的平衡关系,才能保证合理配置策略是现实可行的。 在供水方面,影响供水的主要因素为供水的工程能力和调度策略。供水工程由利用当地地表水的蓄、引、提工程,地下水井群,污水处理与回用设施,以及从区外调水等工程组成;调度策略是指在一定的来水情况、蓄水状况、供水优先级别及各种综合利用要求下的各种可行调度方案。显然,在发展过程中工程供水能力的扩大要涉及到规划工程的开发规模、开发次序及不同的工程组合方案。同理,在一定的需水过程、来水情况和工程组合条件下,不同的调度策略对区域可持续发展的经济、环境与社会发展诸目标满足的程度也不一样。因而找出较为合理的动态供需平衡策略,便成为水资源优化配置的主要任务之一。 通过上述资料可以看出“五小”工程在国家水利建设中仍占有重要的地位,只要通过调研论证,提出合理优化配置方案,在全省内大力推广,典型区还可以推广至全国。 生态环境论文:试论我国生态环境法治建设 摘要:文章从“良法之治”和 “普遍守法”两个方面来对我国生态环境法治建设进行论述,提出了作者对我国生态环境法治建设的一些具体设想。 关键词:生态环境,环境,自然资源,法治建设 生态环境法治建设是我国法治建设的一项重要内容,它的成效如何直接影响到中华民族的生存和发展以及党中央“依法治国,建设社会主义法治国家”宏伟蓝图的实现。对于如何进行生态环境法治建设,方案固有多种,可谓见仁见智。本文笔者试图围绕古希腊哲人亚里斯多德对“法治”所做的经典阐述“已成立的法律获得普遍的服从,而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律”[1]的角度,具体而言,即从“普遍守法”和“良法之治”两个方面来对我国生态环境法治建设进行论述,以期抛砖引玉求教于同仁。 一、 我国生态环境法治建设的前提-“良法之治” 改革开放20多年来,我国生态环境立法一直行驶在“快车道”上,没有哪一个法领域能像生态环境法那样,几乎年年有法律通过,甚至一年有几部法律出台。在1992年联合国环境与发展大会上,我们就已经十分自豪地向世界宣布:中国已经形成了具有特色的环境法体系。但是,颇具讽刺意味的是,就在生态环境立法发展最为迅速的年代里,我国的环境污染及自然资源破坏却日趋严重。笔者认为,引起环境污染及自然资源破坏的原因固然有很多,但当初在“摸着石头过河”、“成熟一个制定一个”、“宜粗不宜细”的立法思想指导下,我国生态环境立法自身尚存在诸多缺陷,已严重影响到实施的效果,因此必须加以完善。笔者认为,完善我国生态环境立法主要应围绕以下两个方面进行。 (一)、生态环境立法的价值合理性-确立可持续发展为生态环境基本法的立法目的 由于立法时所处的计划经济体制下特殊的时代背景,作为我国生态环境保护基本法的现行《环保法》第1条将“促进社会主义现代化建设的发展”作为一项立法目的。虽然,从理论上来讲,“社会主义现代化建设”的内涵极其丰富,但实践中,衡量“现代化”程度的标准却往往被庸俗化。经济增长的数据成为“现代化”的最重要的甚至是唯一的标准,同时也是考核地方官员“政迹”的关键标准。众所周知,促进经济增长的途径有很多,其中通过资源高投入、高消耗、环境高污染的粗放型增长方式亦能达到,美国、日本等一些西方发达国家以前曾走过这条路,我们在计划经济年代基本上走得也是这条路。但是,历史经验告诉我们,靠牺牲环境资源为代价换取的所谓“经济发展”和“繁荣”是虚幻的,最终是得不偿失的。 基于对人类日趋严重的环境问题的深切关注,1987年,联合国环境与发展委员会了长篇报告《我们的共同未来》,首次提出了“可持续发展”的概念。[2]1992年,联合国环境与发展大会通过了《里约环境与发展宣言》和《21世纪议程》,进一步深化了可持续发展的内涵。迄今,可持续发展已在世界范围内得到广泛的认同,不少国家积极采取行动,相继制定出适合本国国情的规范和政策。1994年3月,中国国务院了《中国21世纪议程》,提出了中国可持续发展的总体战略、基本对策和行动方案,并提出要进行体现可持续发展原则的环境立法,将可持续发展提高到战略高度,可持续发展在我国得到了前所未有的重视。但是,由于在《环保法》立法时可持续发展尚未为国人所普遍认同,故未能成为《环保法》的立法目的。事实上,在我国很多地区迄今为止还在走着“先污染,后治理”的老路,从事着或正准备从事杀鸡取卵、竭泽而渔的“经济建设”。在全国环境污染及自然资源破坏日趋严重的今天,及时修正我国生态环境保护基本法的立法目的,确立可持续发展的指导思想,使生态环境立法紧跟国际步伐和人类社会发展的潮流,提升生态环境法的品性,使其具有价值的合理性,无论是对执法还是对人民群众的守法及环境意识的提高来说都是十分必要的。 (二)、生态环境立法的工具合理性-整合现行环境资源立法 长期以来,我国的生态环境立法一直受到非理性思路的影响,其后果表现为在立法时容易就一时一事做出规定,缺乏深厚的理论基础以及体系化的通盘考虑和综合平衡,所立之法不同程度地存在着诸如体系不完善、法律规定操作性不强、法律条文之间互相冲突等种种问题,严重影响了法律的严肃性和实施的效果,对造成实践中的执法困境有不可推卸的责任。对法律来说,“法律将容忍事实上的困难,而不能容忍不一致性和逻辑的缺陷”[3],因此必须对现行生态环境立法加以重新整合。 1、注重环境法与自然资源法之间的沟通与融合,保持生态环境法律制度本身的和谐一致。 到目前为止,虽然我国已制定了众多的生态环境保护方面的法律、法规,但是却并没有形成科学、完备的生态环境法律体系,其突出的表现就是作为我国生态环境保护基本法的现行的《环境保护法》地位非常尴尬。《环保法》地位的尴尬主要体现在两个方面:首先,《环保法》是1989年由第7届全国人大常委会第11次会议修订通过的,与其他污染防治与自然资源保护的单行法处于同一立法层次,具有同等法律效力,无法起到基本法的统领作用。其次,从内容上来讲,虽然现行《环保法》在立法体例上包括污染防治与自然资源保护两大内容,但由于种种原因,这部由国家环保机构负责起草修订的环保基本法却基本上是一部污染防治法,并没有规定自然资源保护的基本原则、基本制度和监督管理机制,因此无法适应自然资源综合性、整体性保护的要求。 实践中,我国的生态环境立法基本上是针对单项污染防治和单项资源要素保护进行的,缺乏对污染的全面控制和资源整体保护,形成了分部门多头管理的混乱局面,各部门之间协调困难重重。例如,按照现行生态环境法律、法规的规定,我国环境资源管理体制上人为地分割为土地、农牧、矿产、林业、水利等众多产业部门和行政区划。这些产业部门和行政区划的第一职能并不是保护环境资源,而是通过开发利用自然资源创造经济效益,因此必然与环保部门发生权力冲突。生态环境立法上如此政出多门、职责不清的后果往往是灾难性的,很多部门经常从部门利益出发,对本部门有利可图的,往往互相争夺审批、发证、收费、处罚、解释等权限,闹得不可开交,而无利可图的则往往无人愿意负责,互相扯皮、推诿,人为造成许多工作漏洞,环保部门“统一监督管理”的职能在很大程度上被肢解和架空,其职能根本无法落实。 针对以上问 题,笔者认为,为建立完善的生态环境法律体系,当务之急是必须对现行的《环保法》重新进行修订。重新修订《环保法》应着重围绕以下几个方面进行:1、增加对自然资源保护的基本原则、基本制度和监督管理机制等内容,与此相应,名称上可更名为《环境资源法》。2、提高立法阶位,改由全国人大颁布,以便与《宪法》规定的“环境保护是我国一项基本国策”及作为生态环境保护基本法的统领地位相符,以利于形成不同层次的法律体系。3、建立环境与发展综合决策机制,突出环保部门统一监督管理的职能,使环保部门与经济管理部门在制定、执行有关决策时互相协调,有效防止部门之间的冲突。 2、注重生态环境立法的现实性,使所立之法具有可操作性,实践中能够顺利实施。 当前,我国生态环境立法中,有关法律规定缺乏操作性的现象比较突出,主要表现在以下两个方面: 首先,一些法律规定过于原则、抽象,实践中难以把握。例如《环保法》第29条规定,“对造成环境严重污染的企事业单位,限期治理”,但对于何谓“造成环境严重污染”却没有做出进一步的规定,实践中难以把握。其他的一些如排污许可证制度、总量控制制度、集中控制制度的适用范围更是充满了弹性,增加了落实的难度。 其次,立法中缺乏程序性规范。迄今为止,我国尚无一部统一的环保程序法,甚至连作为环境纠纷非诉讼处理重要方式之一的环境仲裁制度都无法可依,实践中根本无法操作。而环境自力救济因没有统一、明确的程序,实践中受害者经常会采取一些过激行为,容易激化矛盾,不利于纠纷的解决。因为没有明确、合理、完备的实施方式和途径,环保实体法中的内容便无法落实,其效力便无法得到保障,其中规定的权利、义务也便成了空中楼阁。例如,环境影响评价制度中规定了公众参与的原则,但却对公众参与的程序、方式、对公众表达意见的处理、公众意见的效力等均未加以规定,因此,该规定在实践中远未起到立法预期的效果。又如,《环保法》第6条在规定“一切单位和个人都有保护环境的义务,并有权对污染和破坏环境的单位和个人进行检举和控告”时,却未对有关单位和个人应向何部门检举、控告以及有关部门对检举、控告处理的程序、期限、有关部门不作为的法律责任等等都未做出任何规定,最终使得该规定在实践中根本无法落实,其实际的作用就是除了宣示立法者的立场外,基本上是一纸空文。 针对上述情况,在整合现行生态环境立法时应注意对其中原则性的规定予以细化,以便于在实践中操作。另外,在当前制定统一的环保程序法尚有困难的情况下,应针对环境资源法中实体性规定,通过在本法中或在其实施细则中及时地补充相应的、完善的程序性规范,以确保实体性规范的实施。 3、消除现行生态环境立法中法律规定互相矛盾冲突的现象。 我国现行生态环境立法中,存在的另一个比较突出的问题是法律规定之间常常自相矛盾。例如《环保法》第37条规定,“未经环保行政主管部门同意,擅自拆除或闲置防治污染的设施,污染物排放超过规定的排放标准的,由环境保护主管部门责令安装使用,并处以罚款”。从该条文的表述来看,如果排污单位没有擅自拆除或闲置防治污染的设施,其超标排放污染物行为并非违法。但是,依据《标准化法》及其《实施细则》的规定,环境保护的污染物排放标准属于“强制性标准”,而“强制性标准,必须执行”[4].因此,超标排放污染物行为无疑又是违法行为。这种法律规定之间互相冲突的情况,在我国的生态环境立法中不是个别的现象。由于立法上的冲突,实践中常常让人无所适从,法律的尊严也因此而被大打折扣。因此,在整合现行生态环境立法时必须尽力消除法律规定互相矛盾冲突的现象,以维护法律规定的统一性,便于法律的实施,进而维护法律的尊严。 二、 我国生态环境法治的核心-“普遍守法” “良法之治”仅是生态环境法治的前提,实现了“良法之治”也仅是生态环境法治建设的第一步。“邦国虽有良法,要是人民不能全部遵守,依然不能法治”[5],对我国的生态环境法治来说,其最终实现的标志是“普遍守法”的形成。具体而言,“普遍守法”又包括执法和守法两个环节。 (一)、“普遍守法”的关键-严格生态环境执法 学者在分析我国环境法的实施实效时严肃地指出[6],当前,我国在生态环境执法方面存在普遍不力的情况。一些地方政府和综合经济部门及其领导狭隘地从发展本地经济的角度出发,没有坚持“环境、经济与社会协调、持续发展”的环境法基本原则,自觉不自觉地走上了“重开发,轻保护”、“先污染,后治理”的传统发展的道路,在进行重大经济发展规划和生产力布局时没有进行环境影响评价,个别地方政府和部门甚至知法犯法,作出明显违反环境法律规范的经济发展决策。个别政府部门和领导环境意识和环境法制观念极其淡薄,以权代法、以亲代法,干预、阻碍环境主管部门的行政执法,对企业违反环保法规,造成严重后果的行为听之任之,有些领导还为之说情护短,采取“大事化小、小事化了”的息事宁人办法,帮助企业和有关责任人逃避法律制裁。可以说,对于当前严重的环境问题的产生,执法不力有着不可推卸的责任。 “法治的基本原则必须是官方行为与法律的一致,没有这一原则,就等于什么也没有”。我国生态环境执法中的执法不力所带来的不仅仅是环境污染和生态资源破坏愈演愈烈的恶果,而且还严重损害了政府在人民群众心目中的形象,动摇了群众对法律的信任。因为民众如果从经验中得出连政府都带头不守法的法律经验,将会从根本上动摇他们关于法律的信念,甚至使人们失去对法律的信心,更不必说树立法律至上的观念了。因此,各级政府部门要切实转变观念,去除那种将“发展就是硬道理”庸俗地理解为经济增长就是发展的全部内涵,将经济发展与生态环境保护对立起来的错误认识,在评定干部政迹方面,不能仅以经济增长数据为标准。同时,执法者要不断提高自身素质,增强法制观念,在环境执法时做到勇于执法、敢于执法、严格执法、依法执法。为此,必须建立一套人民检察院环境司法监督机制,进一步完善各级权力机关、行政机关、各政党、各人民团体以及广大人民群众对生态环境执法的监督,以切实保障环境执法依法进行。此外,尤其值得一提的是,为保证严格执法的实现,在立法确立生态环境法律中有关规定的实施主管部门时一定要从客观实际出发,不能主观意想,要切实考虑该部门是否适合行使主管职能,在制度设计时充分地考虑到“制度防恶”,从源头上杜绝地方和部门保护主义的产生。 (二)、“普遍守法”的根本-公众环境守法意识的养成 日本法学家川岛武宜认为,“法不只是靠国家来加以维持的,没有使法成为作为法主体的个人的法的秩序维持活动,这是不可能的。-大凡市民社会的法秩序没有作为法主体的个人守法精神是不能维持的”。[7]学者梁治平先生在论述我国法实施时指出,“中国固然制定了不少的法律,但人们实际上的价值观念与现行法律是有差剧的。而且,情况往往是,制度是现代化的或近于现代化的,意识则是传统的或更近于传统的。”[8]而由一群具有浓厚传统意识的人来执行先进的法律,其后果诚如现代化学者阿历克斯·英格尔斯一针见血地指出的那样,“如果执行和运用着这些现代制度的人,自身还没有从心理、思想、态度和行为方式上都经历一个向现代化的转变,失败和畸形发展的悲剧结局是不可避免的,再完美的现代制度和管理方式,再先进的技术工艺,也会在一群传统人手中变成废纸一堆。”[9]以上学者鞭辟入里的分析仿佛专门针对我国生态环境法的实施状况而发,我国生态环境法的实施现状告诉我们,如果没有公众的普遍守法意识,如果公众还继续把生态环境法看作是可有可无、可遵守可不遵守的“软法”,那么,再完备的生态环境立法也仅仅是纸面上的东西,而绝不可能隽刻在公众的心里和落实到他们的自觉行动中。 对公众环境守法意识的培养,不断加强宣传教育无疑是一条十分必要的途径。但笔者认为,针对我国民众普遍不了解不关注我国的环境法及环境问题的现状,大力扩展公众的环境权对提高公众的环境守法意识来说更为重要。所谓环境权,是指“环境法律关系的主体享有适宜健康和良好生活环境,以及合理利用环境资源的基本权利”[10].其内容包括生态性权利和经济性权利。前者体现为环境法律关系的主体对一定质量水平环境的享有并于其中生活、生存、繁衍,其具体可化为生命权、健康权、日照权、通风权、安宁权、清洁空气权、清洁水权、观赏权、环境美权等。后者则表现为环境法律关系主体对环境资源的开发和利用,其具体可化为环境资源权、环境使用权、环境处理权等。此外,基于环境保护的需要,还包括环境知情权、环境监督权、环境事务参与权、环境结社权、环境改善权、环境请求权等程序上的环境权。因为环境权的内容十分抽象复杂,因此,必须通过行政法、民法、经济法、刑法等部门实体法将其具体化才能切实予以保护,同时,鉴于当前我国环境诉讼对起诉资格要求过严(无论是民事诉讼还是行政诉讼,都要求原告必须与损害有直接的利害关系,而且要有具体的损害后果)不利于保护公民环境权利的情况,有必要借鉴美国的“公民诉讼”制度[11],适当地放宽原告起诉资格,扩大起诉对象,赋予公民对环境管理机关、各企事业单位违反法定污染防治义务(所谓违反,包括已经违反、正在违反以及将要违反)为起诉理由。笔者认为,只有通过实体法上公民环境权的确立和程序法上类似“公民诉讼”制度的建立,才能有效地保护受害者的利益,并进而保护社会公众的利益以及保护包括受害者在内的公众的过去、现在和将来的环境权益,使人们对切身利益的保护与改善同环境保护联系起来,增进对环境问题的理解、关注和行动,进而将环境守法内化为一种自觉。唯如此,我国生态环境的法治才能最终得以实现,因为,“法律只有在受到信任,并且因而并不要求强制力制裁的时候,才是有效的”. 生态环境论文:浅论化工建设规划中的生态环境影响评价 在我国的经济发展进程中,化工建设一直是一个支柱型行业,但是也因为它自身的因素给周遭生态环境造成了很大的污染和损害,一定程度上阻碍了可持续发展,因而环境影响评价制度就应用而生,本文主要探讨了化工建设中的生态环境影响评价体系的发展,并对其中出现的一些问题进行深层次剖析力图找出一种解决方式完善生态环境评价体系。 一、生态环境影响评价的概念及其重要性 生态环境影响评价是对人类开发建设活动可能导致的生态环境影响进行识别分析和评价,并且根据实际情况提出减少影响和改善生态环境的策略和措施,对后续的一些影响进行跟踪监督和控制。 随着我国市场经济越来越深入以及快速的发展,一些建设项目大肆开发并且得以快速建设,严重忽略了施工之前之中之后各个阶段对于生态环境造成的影响,而生态环境影响评价则能够未雨绸缪,对于建设项目的实施进行预测评价监督控制,把环境保护的理念深入人心,而且促使政府在这一方面做出正确的决策,避免污染之后再治理现象的发生,另一方面则使得环境保护和经济发展协调一致,不会产生冲突。 二、化工建设项目的环境影响评价在我国的发展 最初,我国的生态环境影响评价制度是基于建设项目对环境的破坏而逐渐发展起来的,1979年,我国颁布了《环境保护法》,接着在试行一段时间之后,在1986年,我国又颁布了新的法规——《建设项目环境管理办法》,这一阶段,生态环境影响评价还处于婴儿阶段,是一种对于前景的摸索和跟国情的磨合阶段。环境影响评价制度在这一过程中,对我国建设项目的开发与实施起到了不可抹掉的重要作用,帮助政府果断出台了一系列的关于建设项目的正确决策,也在一定程度上防范了一些大型破坏环境的建设项目的实行,成功保护了生态环境。 第二个发展阶段,就是到1998颁布了《建设项目环境保护管理条例》,这一阶段,环境保护管理制度和体系得以不断补充和完善。在环境影响评价的各个实施阶段都做了详细而基本完整的规定,使得建设项目的环境影响评价能够有规可循,这也表明了我国的生态环境影响评价体系里程碑式的制度的出现。 第三个阶段,2003年我国颁布了《中华人民共和国环境影响评价法》,将环境影响评价制度和体系从化工建设项目延伸到了更多更广阔的行业,使得环境保护的理念更快速更广阔的传播,也加大了环境保护评价的适用范围,是我国立法的一个大的飞跃,也是我国环保理念的成功发展。 根据我国的自身国情,吸取国际环境保护评价体系的先进制度和理念,这一新型的环保体系已经深入人心,并且在越来越快的完整发展。 三、化工建设规划中的生态环境影响评价在我国的现状以及出现的一些问题浅谈 随着我国经济的发展以及越来越明晰凸现出来的一些环境问题,还有国际环境形势的不容乐观,我国政府也在积极努力保护生态环境,相继出台了很多项关于环境保护的政策,在这方面的投资也在加强,尤其是在化工建设方面的环保投资。 1.目前,我国的化工企业如雨后春笋一样在全国各地盛开,而一些小型的化工企业基于领导人的认识或者是本身的理念而只是注重企业自身的经济利益,而对其建设项目规划可能产生的对于生态环境的负面影响和破坏视若无物。 2.我国相关政策和法规对于化工建设规划中的一些细节没有进行有效硬性规定,从而使得在生态环境影响评价中出现一些阻力,总得来说,就是形式性太强,缺乏可行的操作性。 3.公众参与并不彻底。化工建设的很多项目都涉及到了公众的日常生活,在整个评价过程中,公众可参与的程序并不多见,出现专业人员一手包办的现象,而在规定公众参与的程序中,对于参与公众的人数和选择以及参与方式内容等都没有进行明确的规定,说白了,就是一个规定好了的形式。 4.相关部门认识不够,对于环境影响评价的监督不到位。可能由于一些利益上的牵连问题,有些部门受贿而对于化工建设出现的问题视而不见大开“绿灯”。 四、对于上述出现的问题的解答及对当今化工建设规划中生态环境影响评价体系和制度的完善 1.完善法律制度。首先就是完善我国对于化工建设规划中生态环境影响评价的一些细节问题(例如公众参与程序和参与程度问题),组织专家团进行实地考察并且进行法律试验,充分了解现实,使得新法能够有效执行具有可操作性。其次,对于相关人员的工作制度也要严格执行,奖惩分明,人的制度永远是一个不变的主题,要加强监督,防止人为导致的环评报告不准确现象发生。 2.设立专门的独立监督控制机构。鉴于环评过程中出现的一些不法问题得到人员的互相包庇,应该设立设立专门的机构对相关过程和人员进行监督和质量的控制,进一步提高对于化工建设规划的环评有效性和高效性。 3.完善化工建设规划环境影响评价技术和方法。化工建设关乎所有国人的生活,而化工建设对环境所造成的影响也不容小觑,应该定期组织专家团对一些大型的化工企业进行检查和实地考察,及时完善相关技术,吸取国外的先进经验,结合国情研究自己的环评技术,对于一些小型但污染严重的化工企业要严厉果断取缔。 五、结语 随着社会的进步和经济的发展,我国的环境影响评价体系也在逐步的完善,而对于化工建设规划的环境影响评价体系则一直在创新,相信在越来越完整的环评体系下,化工建设对于环境的影响将越来越小。 生态环境论文:生态环境对林业发展的影响 一、加快林业发展的重要意义 (一)推动林业发展有利于提高我省抵抗自然灾害的能力1998年,在我国境内,爆发了一场全流域型的特大洪水,而我省的嫩江、松花江流域同样也爆发了历史上罕有的洪涝灾害。引发这场洪灾的原因,一方面是由于“天灾”,即受1997年强势的厄尔尼诺现象影响,导致气候异常。另一方面则是由于“人祸”,人们对森林资源的过度开采,致使水土流失的情况非常严重,大量泥沙进入江河湖泊,最终导致行洪不畅。这场全国范围内的洪涝灾害提醒我们,如果不重视生态环境,不重视林业发展,将会加重生态环境的恶化,最终受损失的是人类自己。因此,提高生态环境保护意识,推动林业发展,已经成为我省抵抗自然灾害的一项重要手段。 (二)推动林业发展是全面建设小康社会的重要保障随着我国社会经济的快速发展,人民群众的物质生活水平稳步提高,人们对生存环境的要求也越来越高。同时,林业的发展状况,也成为衡量一个国家富强、文明程度的一个重要指标。目前,我国的现代化建设已经进入到了——全面建设小康社会的第三步战略阶段,为了保证这一阶段的战略成果,我们必须要注意对生态环境的保护工作,推动林业发展,努力扩大森林的覆盖面积,在为人们提供适宜的生存环境之外,也可以从侧面强化人们的环保意识,实现全社会的可持续发展。 二、改善生态环境,推动林业发展的建议 现阶段,我省的生态环境的恶化已经到了无以复加的程度,环境污染问题日益严峻。因此,改善生态环境,推动林业发展已经成为了当务之急。 (一)把握历史机遇,稳步推进林业发展随着我国政治、经济体制改革的不断深入,我国的林业产业无论在性质、定位,以及工作指导思想方面都在悄然发生着重大转变,现阶段,我国的林业产业正处于由传统林业向现代林业过渡的关键时期。我国政府已将生态建设提高到战略发展的高度,同时做出了一系列重大举措,比如积极推进“三北”和长江中下游等防护林体系建设工程、天然林资源保护工程、退耕还林工程、环北京地区防沙治沙工程、野生动植物保护与自然保护区建设工程、重点地区速生丰产用材林基地建设工程等,这些生态工程已经被列入了计划发展纲要之中,我国政府预计在十年内投入约4600亿元,以保证这项工程的顺利完成。而上述的这些工程几乎已经覆盖了我国的全部生态环境恶化地区,足以见得我国政府治理生态环境的决心与毅力。在这样一个时代背景下,林业单位必须要把握“以大工程带动大发展”的历史机遇,深入落实党和国家的相关政策,合理分配各种资源,从而不断加快我省林业产业的发展步伐。目前,我省已经纳入了国家部署的六大重点林业生态工程中的五项,随着生态补偿基金的到位,相信我省的生态建设必将会进入一个崭新的阶段。 (二)解放思想,转变经营理念在过去相当长的时间内,我国实行的是计划经济,社会各个领域都是按照政府规划进行生产,随着改革开放的不断深入,传统的计划经济的管理模式已经无法适应市场经济的需要,而出现了种种弊端。回想过去,有相当长的一段时间,我国很多领域的经营与管理都陷入了迷茫之中。为了解决人们吃饱饭的问题,各地方想出了很多办法,也尝试了很多的措施,但效果并不理想。直到十一届三中全会后,国家提出了在农村推行家庭联产承包责任制。这一制度的实施,将农民群众的生产积极性全部调动了起来,不但解决了农民的温饱问题,粮食产量也大幅度增加,并且产量逐年增长。取得这一成绩的原因就是解放了思想,转变经营理念,这也是我国社会主义社会发展的唯一出路。反观目前我国林业发展中同样出现了类似的问题,有很多问题迟迟得不到解决,其深层次的原因还是我们的思想未能解放,经营理念比较落后,缺乏开拓与创新的意识,主要表现为:思想守旧,面对新问题、新情况,不积极思考,甚至有一种逃避心理,对于那些工作中长期存在的问题,缺乏挑战与创新的心理。这些思想层面的问题,已经严重影响了我国林业生态建设的全面展开。因此,需要我们尽快解放思想,转变经营理念,同时引入现代企业的管理理念,提高林业的生产效率。 (三)放宽政策,完善机制我们知道,广大人民群众才是绿化造林的真正的主体,想要实现我国林业的长远发展,就必须要充分调动起广大人民群众的生产积极性。想要实现这一目标,就必须利用市场机制,深入挖掘各种利益主体的潜在需求,不断调整所有制结构,理顺分配关系,逐步完善现有机制。一是由国家出土地,个人、企业负责投资、造林与管理,然后国家再从中收取一定的费用。二是建立管护承包机制,也就是国家出地、投资、造林,再将其承包给个人、企业,进行后序的抚育与管理工作,三至五年之后,保存率达到预定标准,国家向个人、企业发放相关的费用,再由国家进行统一管理。三是国家可以采取土地入股的方式,参与到个人、企业进行的管理过程中,然后按照股分对林业的收益进行分红。四是国家向个人、企业提供土地、苗木,个人、企业对林场进行管理,收益也由个人、企业获得。同时也有权对这片林地进行继承、转让与买卖。各地区可以根据自己的实际发展水平,选择适合自身发展的政策,相信这些政策推行之后,能够调动起广大农民群众的生产积极性,能够为广大生产经营者带来更多的经济收益。 (四)借助社会力量,努力推动林业发展随着社会的不断进步,林业不仅仅是一项产业,同时也是作为一项公益事业而存在。因此,想要实现我国林业的全面发展,单靠政府投入或者是林业部门自行发展,显然是无法实现预期目标的,必须要依靠全社会的力量,才能够实现我国林业的全面发展。各级地方政府必须要深刻的认识到林业工作对于生态环境发展的重要性,要切实落实国家的相关政策,将林业划入区域经济发展的规划之中,政策的制定要与地方经济发展、农村经济结构以及农民的实际收入结合在一起,切实提高农民的生产条件与生活质量。 地方的计划部门对林业投资项目要合理规划,优先安排;财政部门要保证林业投入的资金到位,有条件的地方还要增加相应的投入;广播、电视、报纸、网络等媒体要加大对林业重要性的宣传 ,为林业发展营造一个良好的氛围。总之,政府部门要协调发展,同时还要借助社会力量,最终实现林业的可持续发展。 生态环境论文:国内生态环境状况以及整治 1我国生态环境发展现状 近年来,随着农村经济的快速发展,工业污染物及城乡生活污水逐年增加,在农业生产中,农药、化肥、农膜等农业投入品使用量不断提高,农村基础设施建设滞后,农田水土流失严重,农用水体与土壤污染加剧,野生动植物资源减少,农作物病虫草害严重,农产品中有害物质超标成为普遍。 我国人多地少,近年来由于资源开发利用不科学,导致生态环境十分脆弱。据统计,全国水土流失面积已达356万km2,约占我国国土面积的37%,平均每年新增水土流失面积1万km2。黑龙江省水资源匮乏,每年干旱面积达106.67万hm2。 同时,因不合理不科学用水,农业用水浪费严重。 我国有533.33万hm2农田遭受不同程度的大气污染,农村环境污染呈蔓延趋势,废污水随意排放,秸秆焚烧,人畜粪便进入河道,水体污染严重。 农业生产每年带来的环境污染也十分惊人。我国化肥年使用量达4124万t,平均用量在400kg/hm2以上,鹤岗市郊区年化肥用量达到9256t,平均化肥用量高达450kg/hm2。农民几乎不施用有机肥,连续多年使用化肥,化肥应用指标已远远超过发达国家为防止化肥对水体污染而设置的225kg/hm2的安全上限,化肥平均利用率仅为40%左右。化肥的大量使用,使氮素浪费严重,加剧水体富营养化,导致农业污染加剧。 农药污染也十分严重,全国遭受不同程度农药污染的农田面积超过933.33万hm2。目前,生产上使用的农药品种十分混乱,随意添加组合的现象十分严重。据调查,鹤岗市郊区每年使用农药达到12t,除30%~40%左右被作物吸收外,大部分进入水体、土壤及农产品中,使耕地及农产品受到不同程度的污染。 农业生产中由于投入品的不合理应用,形成农业面源污染,又称农业非点源污染。在农业生产活动中,氮素和磷素等营养物质、农药、重金属以及其他有机和无机污染物质、土壤颗粒等沉积物,从非特定的地点,以不同的形式对大气、土壤和水体等环境造成污染,尤其是通过农田的地表径流和地下渗漏造成水域环境污染。农业生产具有广泛性和普遍性,而农业面源污染涉及范围广、随机性大、隐蔽性强,因此不易监测,难以量化,控制难度大。 2黑龙江省生态环境治理的意义 资源与环境是全人类赖以生存的基础,保护和改善农业生态环境,实现农业的可持续发展,具有十分重要的现实意义和深远的历史意义。 黑龙江省是东北地区水稻优势产业带的主要区域,水稻种植面积233.33万hm2(2007年),约占东北水稻面积的60%左右,比北方14省市水稻面积的2/5还多,位居全国第九,总产量为1650万t,商品率高达952万t/a。鹤岗市下辖2县1区,区域内耕地面积47.2万hm2(包括绥滨县、萝北县及宝泉岭管局)。水稻种植面积15.67万hm2,其中宝泉岭管局11.67万hm2,县区4.00万hm2。水稻平均产量为7.0~7.5t/hm2,稻谷产量115万t,其中县区27.5万t。 从生态环境上看,黑龙江省发展绿色优质水稻生产具有得天独厚的条件。由于开发晚、人口密度小、工业化程度低和森林覆盖率高等原因,该地区空气清洁,自然环境优越,稻田灌溉用水质量优良。全年冬季严寒漫长,夏季作物生育期短,病虫害种类少,发生程度较轻,本田使用化学农药数量也少,尤其是对生产绿色稻米影响很大的生育后期农药使用量远远低于南方省市。 黑龙江省生产的粳稻深受国内外销费者的欢迎,发展生态农业具有较大的优势。但是,由于长期掠夺式经营,农药、化肥超量使用,农田有机肥施用少,耕地质量下降十分严重。土壤有机质从5%下降到2%。同时,一家一户小规模种植方式,农业基础设施建设滞后,抵御自然灾害能力较差。农业生产尤其是水稻生产出现品质下降而出现卖难的现象。加强农业生态环境治理,增加农业基础设施投入与建设,促进耕地养护,是实现农业可持续发展的必由之路。 目前,鹤岗市水稻生产已发展成为区域内的优势产业,生产面积逐年扩大。但是,由于水田基础设施投入不足、沟渠不畅,农药化肥的盲目大量使用,农业新技术应用面积小,导致水土流失严重,农业面源污染加剧。因此,通过加强水田基础设施建设,改善水稻生产条件,运用优质、高产品种,推广高产栽培新技术,提高水稻产量和品质,提高农民种稻水平,科学合理使用化肥与农药,降低生产成本,增加经济效益,对于发展该区域粮食生产,确保国家粮食安全,实现农业可持续发展都将起到非常重要的意义。 生态环境论文:中国生态环境现状分析与对策研究论文 随着工业及城市化的发展,生态安全问题越来越引人们广泛关注,生态安全是国家安全的重要组成部分,是国防安全、政治安全和经济安全的基础。从全球范围看,生态安全问题对国家安全的影响,是众多国家关心的焦点问题之一,生态安全问题如果同人口、种族等因素相遇,就可能引发暴力冲突,它不但可能影响一个国家内部的政治稳定,还可能导致民族之间、国家之间的战争,从而影响到地区稳定和国防安全。 我国是世界上人口最多、民族最多的国家,由于工业有害物质排放,资源过度开发,农业化肥及除虫药剂大量使用,生活废弃物及垃圾的污染等,使我国生态环境产生了严重的失衡,加上人类的经济活动和掠夺式开发,使生态严重破坏,给人类的生存和发展带来严重的危害。我国生态安全问题已成为影响我国国家安全的重大问题。 笔者认为,通过对我国生态安全现状的分析,有助于进一步提醒国人对生态安全问题引起充分重视,积极解决我国的生态安全问题,切实保护我国的生态安全,同时积极参与国际生态安全合作,维护我国国家利益。 一、生态安全的基本含义、构成和特点 (一)生态安全的基本含义 生态安全迄今为止还没有形成统一的概念,但一般认为它包括两层基本含义: 一是避免由于生态环境退化和资源短缺对经济发展的环境基础构成威胁,从而维护一个国家的生态环境和自然资源对于本国经济持续发展的环境支撑能力; 二是避免由于生态环境严重退化和资源严重短缺造成环境难民并引发暴力冲突,从而防范生态安全环境问题对区域稳定和国家安全构成的威胁。第二层含义则是外交、军事范畴新概念。 (二)生态安全的构成 生态安全就是生态系统的安全。该系统是在一定时间和空间内,生物与其生存的环境及生物与生物之间的相互作用以及彼此间通过物质循环、能量流动和物质交换而形成的一个不可分割的整体。生态系统的组成十分复杂,最主要的影响因素是土地、水、大气和生物。 生态安全主要由土地安全、水资源安全、大气环境安全和生物物种安全等因素构成。这其中任何一个构成因素出了问题,都会影响生态安全并进而影响到国家安全。生态安全的构成示意图如图1所示。 (三)生态安全的主要特点 与影响国家安全的其他因素相比较,生态安全有其自身的特点: 一是整体性。生态环境是自然界各种因素相互作用、相互影响,最终达到相互平衡的系统。对局部地区环境一个因素的破坏或不合理利用,就会影响到这一地区整个环境的稳定度和环境质量的变化。 二是长期性。生态环境的形成是一个长期的历史过程,人类一旦对生态环境施加某种影响,那么这种影响在很长的时间内都会作用到人类的生产和生活,在当前条件下,这种影响以负面影响为主。 三是不可逆性。人类对环境的过度利用一旦超过环境自身的承载容量,就会对环境造成破坏,而且这种破坏是不可逆的。至少在目前科学技术水平条件下,要想恢复大面积受到破坏的环境是不可能的。生态安全的主要特点如图2所示。 二、我国生态安全的现状 (一)生态安全问题严重 我国是世界人口最多的国家。面对13亿人口压力,加上长期以来在计划经济体制下,发展经济以牺牲环境为代价谋求经济数量的增加,做过许多违背自然规律的事情,造成了巨大的生态破坏,我国的生态安全面临着非常严峻的形势。当前,我国生态安全问题在国土资源安全、水资源安全、环境资源安全和生物物种安全等4个方面的问题表现得尤为突出。 (二)国土资源安全问题 国土是一个民族、一个国家赖以生存的最基本条件。国土资源的多少和优劣是决定一个国家安全程度的重要因素,对于一个人口众多的发展中大国来说,尤其重要。目前我国水土流失面积达356万平方公里,占国土总面积37.08%。20世纪50年代以来,每年因水土流失而丧失耕地267万公顷,平均每年“流失”耕地6.7万公顷,我国荒漠化土地面积为262万平方公里,是全国耕地总面积的2倍多,并且还在以每年2400平方公里的速度扩展,相当于每年沙化一个中等县。 我国森林人均占有量是世界最低的国家之一,据测算,按目前的砍伐速度,我国可采林将在短短7年内被砍完,我国草地面积正在逐年减少,草地质量也在明显下降,其中中度以上退化的草地已达1.3亿公顷,并且还在以每年2万平方公里的速度扩展。 我国湿地资源占世界湿地面积10%,但已有近40%的湿地受到中度和严重威胁。其他生态系统也退化严重,造成生态功能下降,生态平衡失调,已对国土安全构成严重的威胁,因此,我国国土资源安全问题非常严重。 (三)水资源安全问题 我国水资源占世界水资源总量的8%,但人均水资源占有量仅为世界平均水平的1/4,列为世界上13个贫水国家之一。我国可利用水资源为8000~9000亿立方米,现在一年的用水总量达到5600亿立方米,预计到2030年全国用水总量将达到8000亿立方米,接近我国可用水资源的极限。我国有660多个城市,其中400多个城市缺水,有110多个城市经常闹水荒,全国城市日缺水量达1600万立方米,影响4000万居民的正常生活。 现有水资源浪费、污染严重,河流污染由局部发展到整体,由城市发展到乡村,由地表发展到地下,我国主要河流普遍污染,七大水系有1/3以上河段达不到饮用水标准。海洋污染也相当严重,据1999年统计,我国近海海域,4类和劣4类海水已达46%以上,其中东海劣4类海水比例高达53%以上,因此,我国水资源安全问题已经敲响了警钟。 (四)环境安全问题 我国目前向环境排放的各种废物数量远远超过环境的承载能力。20__年我国工业废水排放量为227亿吨,市政污水排放量为220.9亿吨,而废水处理率却很低,工业废水处理率小于70%,市政污水处理率在15%以下,许多废水未经任何处理便排入江河湖海。20__年我国二氧化硫和烟尘排放量分别达l995.1万吨和1165.4万吨。 据统计1999年全国338个主要城市中,只有33.1%的城市达到国家空气质量二级标准,其余66.9%的城市均未达到国家空气质量二级标准,其中还有137个城市低于国家空气质量三级标准,占统计城市的40.5%。 我国平均每天产生城市垃圾l.5万吨,每年要吞噬掉25万平方米的土地资源来处理这些垃圾。另外还有一些难解、有毒有害化学品污染将在一个较长的时期内引发环境危害,因此,我国的环境安全问题十分严峻。 (五)生物物种安全问题 我国是世界上生物物种最丰富的国家之一,但目前已有4000~5000种高等植物濒危或接近濒危,占我国高等植物总数的15%~20%,经过确认的我国珍稀濒危重点动植物分别达258种和354种。在《濒危野生动植物物种和 国际贸易公约》所列的640个物种中,我国占有156个。 外来物种不断侵入我国,严重威胁我国生物物种的安全。如20世纪80年代初随木材贸易从美国侵入我国的红脂大小蠹,1997年在山西省大面积爆发,使大片油松在数月间毁灭。目前该物种已经蔓延到河北、河南两省,严重危及其他野生动植物赖以生存的生态环境。另外还有美国白蛾、大米草、麝鼠、豚草、紫茎泽兰、空心莲子草等外来物种,已严重影响到我国许多地区,对本地区生物多样性造成了巨大威胁,到了难以控制的局面。因此,我国生物物种安全问题严重。 (六)生态环境安全有加速恶化的趋势 从整体上来看,我国生态环境安全有加速恶化的趋势。例如: 近年来人人皆知的沙尘暴,20世纪50年代较大的暴发有5次,60年代较大的暴发有8次,70年代为13次,80年代为14次,90年代则多达23次; 海洋赤潮暴发,60年代以前十分罕见,从70年代开始赤潮平均每两年发生1次,80年代赤潮增加到每年平均发生4次,到90年代,有的年份,赤潮竟达到30多次; 土地沙化也在加速,50~70年代中期,平均每年沙化土地1560平方公里,70年代中期到80年代中期,平均每年沙化土地2100平方公里,进入90年代后,则平均每年沙化土地2400平方公里。 我国生态环境恶化的种种表现,从一个方面说明我国生态环境安全正在加速恶化。 三、我国生态安全恶化造成的严重后果 随着国民经济的快速发展,我国生态安全问题日益突出,生态环境破坏加剧,生态环境安全日益恶化,因而对国民经济建设和发展造成严重的后果。根据国家环保总局有关研究结果表明: 1986年因生态环境破坏造成的直接和间接经济损失共计人民币831.4亿元,而1994年造成的直接和间接经济损失则共计人民币4201.6亿元,接近同年全国gdp的10%; 1998年长江特大洪水,究其原因也是由于生态环境严重破坏、生态安全日益恶化造成的,这次洪水所造成的经济损失高达人民币2642亿元。 上述损失只是生态环境破坏造成的直接经济损失和部分间接经济损失,没有包括基因、物种消失等许多无法计算的潜在经济损失,而潜在损失远大于直接经济损失,该经济损失通常为直接经济损失的2~3倍,甚至上10倍。 在一些生态环境破坏严重、生态安全非常恶化的地区,生态难民已经出现,如内蒙古阿拉善盟由于居延海干涸,迫使2.5万牧民背井离乡,青海、甘肃、宁夏、海南等省区也相继发生了因生态安全严重恶化,人口被迫迁移的事件。 四、我国生态安全保护对策 一、进行全民生态安全意识教育,从人抓起 当前我国生态安全问题非常严重,更主要的原因是广大公民缺乏基本的生态安全意识。因此,应当始终贯穿“以人为本”,从人抓起,积极行动起来,全民动员,人人动手的思想,通过各种渠道,在全体公民中间进行生态安全意识教育,特别是对青少年的教育,学校应当从小学开始开设生态安全课程教育。 各级政府部门领导和公务员应当在思想深处形成一切以生态安全为主的意识,做好维护生态安全的表率。只有重视全民生态安全意识教育,始终贯穿“以人为本”,从人抓起,才能在全社会形成人人懂得生态安全,个个维护生态安全的良好氛围。 二、加强生态安全立法和执法工作 为了有效解决我国生态安全方面的问题,保护我国生态安全,国家有关部门应当加快制订和完善我国生态安全保护的法律、法规,同时加大执法检查力度,对于各类破坏生态安全的违法案件坚决予以查处,决不姑息。 对于积极保护生态安全的优秀事迹,应当在全社会大力宣传,并给予重奖。另外,必须认真学习和积极借鉴国有关外生态安全保护方面的先进管理经验,提高我国生态保护的能力和水平。 三、坚持生态环境保护与经济发展“双赢”道路 经济发展不仅要看经济指标,还要看生态环境指标。要从根本上解决我国生态安全存在的严重问题,必须坚持走生态环境保护与经济发展“双赢”的道路,实现人与自然和谐发展。 坚决放弃过去高投入、高消耗的粗放发展模式,通过经济结构的战略性调整,从根本上解决生态环境污染。对于新建项目,必须优先考虑生态环境保护,对于达不到环保要求的,绝不允许上马。 生态环境指标应当作考核领导业绩的重要内容,对于那些“污染型”领导,要坚决予以免职。 四、建立国家生态安全监测预警系统 国家应该像重视国防安全一样重视生态安全,建立相应的生态安全系统监测预警和快速反应系统,对于一些严重的自然灾害和人为的生态环境破坏事件,能够有效地作出预警和快速反应,以减少国家生态安全的破坏,保护我国的生态安全。 五、遵循自然规律,采取有效措施保护生态安全 目前,我国生态安全之所以出现如此严重的问题,主要是因为过去违背自然规律,不按自然规律办事,过分夸大人的主观能动性所造成的。为了从根本上解决我国生态安全存在的问题,必须遵循自然规律,严格按照自然规律办事,并采取有效措施。必须切实落实天然林保护、退耕还林还草还湖、蓝天碧水等工程项目的实施,积极建立自然保护区和国家级生态重点保护区,对重点动植物和重点生态功能区进行有效保护。同时应充分利用生态环境的自然修复功能,对已被破坏的生态环境进行有效修复。 六、减少农业毒害和污染,大力发展生态农业 大力发展生态农业,是减少生态环境污染和有效保护生态环境的重要手段和方法。发展生态农业必须合理调整农药、化肥、除草剂等产品结构,坚决淘汰那些高毒、高残留的农药,淘汰那些影响生态环境安全的化肥、除草剂产品,开发低毒低害及无毒无害的农药、化肥、除草剂产品,同是严格控制含磷洗涤剂的使用。因此,只有大力发展生态农业,才能有效保护我国的生态环境安全。 七、慎重对待生态技术推广和外来物种的引进 为了有效保护我国的生态安全,特别是生物物种的安全,对于生物技术的推广和外来物种的引进,一定要十分慎重,不能盲目随意和不顾整体利益。特别是对于转基因的研究应当采取“急研究、缓推广”的对策。只有慎重对待生物技术的推广和外来物种的引进,才能减少外来物种及新物种对本地牲物种的威胁,有效保护本地生物物种的安全。 八、完善产权制度和实施生态补偿制度 我国许多生态安全方面的问题 ,从根本上说皆起因于对自然资源的产权不明晰及生态补偿制度的未实施。 必须改变目前资源所有权“虚拟”、产权不明晰的状况,进一步完善所有权制度,严格界定所有权、经营权和开发使用权,将所有权与经营权分开。 同时有效实施生态补偿制度,征收资源和生态补偿费。 两种制度的完善,一方面可以促使使用者合理使用自然资源;另一方面可以为生态环境的保护提供必要的资金。只有通过完善产权制度和实施补偿制度,才能有效保护我国的生态安全。 五、结论 1、生态安全主要由土地安全、水资源安全、大气环境安全和生物物种安全等因素构成。生态安全具有整体性、长期性和不可逆性3个主要特点。生态安全任何一个构成因素出现问题,都会影响生态安全,进而影响到国家安全。 2、生态安全是国家安全的重要组成部分,是国防安全、政治安全和经济安全的基础。目前,我国生态安全问题比较严重,已成为影响我国国家安全的重大问题。通过对我国生态安全的现状分析,有助于提醒人们对我国生态安全问题引起高度重视,想方设法积极解决存在的问题,有效保护我国的生态安全。 3、针对我国危机四伏的生态安全问题进行有益探讨,为了有效解决我国生态安全存的难题,提出了一些具体的保护对策和措施,以期对保护我国生态安全起到一定的促进作用,在全社会努力营造一种“人人懂得生态安全、个个维护生态安全”的良好氛围,达到真正有效保护我国生态安全的目的。 生态环境论文:谈公路建设及生态环境保护 论文关键词:公路;环境保护;污染 论文摘要:随着我国国民经济的蓬勃发展,公路建设的步伐越来越大。近年来,我国公路总里程不断增长,汽车保有量持续增加,公路在国民经济综合运输体系中的位置愈来愈重要。伴随着公路的高速发展,公路污染、公路对周边环境影响等问题也大量凸现出来,公路建设如何实现与自然环境的和谐统一,必须注重环境保护。 环境保护是我国的一项基本国策。如何面对公路建设产生的环境问题,如何按照现阶段我国实际情况,分析评价公路建设各阶段对环境的作用与影响,采取何种措施减少或杜绝公路环境污染、恢复路域生态损失。这是摆在我们广大公路工作者面前的一项长期而艰巨的任务。 1 公路环境保护 1.1 环境与环境保护定义 环境是指人类和生物生存的空间。《中华人民共和国环境保护法》对环境的定义是:环境是指影响人类生存和发展的各种天然的和经过人工改造的自然因素的总体,包括大气、水、土地、矿藏、森林、草原、野生动物、野生植物、水生生物、名胜古迹、风景游览区、温泉、疗养区、自然保护区、生活居住区等。按照环境的自然和社会属性分类,环境包括自然环境和社会环境。 环境保护是指人类有意识地保护自然资源并使其得到合理的利用,防止自然环境受到污染和破坏;对受到污染和破坏的环境必须做好综合治理,以创造出适合于人类生活、工作的环境。 1.2 公路环境保护内容 对照上述定义,公路环境保护是基于生态可持续发展原则调节与控制“公路工程与路域环境”对立统一关系的发生与发展。公路环境保护由两项基本工作组成:一是分析因修建公路而对环境产生的各种影响及其影响的程度和范围,根据需要采取专门的环境保护措施,积极开展环境保护的有关工作;二是在公路的设计、施工及运营管理过程中,注意凸显公路各组成部分的环保功能,使公路在运输功能发挥的同时,对沿线环境的负影响最小。 1.3 公路环境问题 环境问题是指环境中出现的不利于人类生存和发展的各种现象。 公路建设必然影响环境,尤其是高速公路建设,其施工、营运期造成的环境问题会更严重。公路建设将造成如下环境问题:选线不当会破坏沿线生态环境;防护不当会造成水土流失,如坡面侵蚀与泥沙沉淀等;公路带状延伸会破坏路域自然风貌,造成环境损失;公路施工造成环境污染;公路通车营运期间,车辆对沿线造成污染。 1.4 公路环保功能 一般情况下,一条公路如果严格按照现行公路工程设计标准及《公路环境保护设计规范》进行设计,按公路工程施工技术规范进行施工,就可以起到对路域自然环境的保护作用,并能够对社会环境进行调整和完善。 公路各组成部分的环保功能归纳如下: 路基工程在施工及竣工后,结合造地还田与疏导排水,各部分相互协调配套,可使工程稳定坚固,外观顺适优美,能起到防止水土流失的作用。 路面工程对路基起保护作用,同时也起着防尘、防水,保护公路沿线环境不被污染的作用。 桥梁涵洞工程设计与施工中重视对公路路域景观环境的影响,可起到美化环境的作用。 排水工程对公路工程的整体性和稳固性有特殊的作用,可以防止路基路面水及水中含有的油污、有害元素直接进入农田,避免耕地淹没、土壤污染。 防护工程确保了路基稳定,减少了水土流失,直接起到了环境保护作用。该工程与环保的关系最为密切。 1.5 公路环保措施 公路建设的不同阶段,环境问题的产生与环保工作的重点不同,所采取的措施必须具有针对性。 可行性研究及初步设计阶段:进行项目环境影响评价,为进行环境保护设计和采取环保措施提供依据;初步设计及施工图设计阶段:进行环境保护设计;招投标阶段:在合同书中纳入环境保护条款;施工阶段:进行环境保护设施的施工及监理;竣工和交付使用阶段:进行环境保护设施验收、环境后评价;营运期:进行环保设施维护及处理环境问题投诉。 针对实际工作需要,现结合国家目前的环保法规对公路施工阶段、营运期采取的环保措施分述如下: 1.5.1 公路施工阶段环保措施 1.5.1.1 生态环保 在土方开挖回填时避开雨季,雨季来临前将开挖回填、弃方的边坡处理完毕;施工取土时采取平行作业,边开挖、边平整、边绿化,计划取土,及时还耕,及时进行景观再造;在雨水充沛地区,及时设置排水沟及截水沟,避免边坡崩塌、滑坡产生;在雨水地面径流处开挖路基时,及时设置临时土沉淀池拦截混砂,待路基建成后,及时将土沉淀池推平,进行绿化或还耕;对路堤边坡及时进行植草绿化;对施工临时用地,先将原表层熟土集中堆放,待施工完毕后,再将这些熟土推平,恢复原地表层。 1.5.1.2 噪声防治 当施工路段距住宅区距离小于150m时,为保证居民夜间休息,在规定时间内禁止施工;主动与施工路段附近的学校和单位协商,对施工时间进行调整或采取其他措施,尽量减小施工噪声对教学和工作的干扰;注意机械保养,使机械保持最低声级水平;安排工人轮流进行机械操作,减少接触高噪声的时间;对在声源附近工作时间较长的工人,发放防声耳塞、头盔等,对工人进行自身保护。 1.5.1.3 大气污染防护 公路施工堆料场、拌和站设在空旷地区,相距200m范围内,不应有集中的居民区、学校等;沥青路面施工,沥青混凝土拌和厂设在居民区、学校等环境敏感点以外的下风向处,既方便生产,又须符合 卫生要求(卫生防护距离分级中,规定的防护距离为300m),不采用开敞式、半封闭式沥青加热工艺;施工便道定时洒水降尘,运输粉状材料要加以遮盖。 1.5.1.4 水污染防治 沥青、油料、化学物品等不堆放在民用水井及河流湖泊附近,并采取措施,防止雨水冲刷进入水体;施工驻地的生活污水、生活垃圾、粪便等集中处理,不直接排入水体;对桥梁施工机械严格进行检查,防止油料泄漏。严禁将废油、施工垃圾等随意抛入水 公路建设设环保工作重点内容: 设计阶段:环保总体方案应在针对性勘察资料的基础上,综合考虑各路段自然环境、生态环境、社会环境特点,使环保方案既经济、又可靠,并重视以下方面: 周边山区公路越岭方案应充分比较隧道与展线方案对环保的优劣。深挖高填和地质不良路段防护工程应充分考虑环保要求。 自然保护区、风景点、区应特别注重自然景观、珍稀野生动植物地带的环保措施。 设计说明应对环境保护工程作尽量详细的说明,标明敏感点。 综合考虑沿途公众对拟建公路了解程度,交通现状满意程度,对搬迁、移民的态度,对当地民俗的不利影响,对公路走向,对出行、交往的要求,对当地养、植业的影响等方面意见和建议。 施工阶段。严格控制红线内砍伐森林植被,珍稀植物宜采取移植措施。 与主体工程同时进行工程招标。施工合同、监理合同制订环保工作条款,结合项目环境影响报告书(表)中环保工程项目、地点、内容、标准等实际,对不同标段提出具体要求,明确责任条款。 施工组织设计中明确环保工程施工要求,工艺设计应包含环保工作和质量控制标准。开工前应进行环保意识教育和环保工程技术交底,完善环保管理工作制度,设置环保工作专(兼)职人员,对主体工程防护区、取土场防护区、弃碴场防护区、临时用地防护区防水土流失,水环境、防扬尘土污染动态检查监控,特别是雨季防水土流失措施。 跟踪监控拌和站防空气、噪音污染,夜间施工防噪音、弃渣污染,深挖高填地段边坡防护工程施工质量。环保工程施工质量自检与监理质量控制,制定图表,随时作好记录与签认,并与主体工程等同,由监理检验签证、计量支付。 竣工图绘制。绘制距路中线100米范围上简略地形图,标明水系、防护工程、排水系统、敏感点、居民地与公路的位置关系、土地使用现状等内容,作为施工档案资料,以备今后查证。 工程验收阶段。编制环保工程实施情况、总结报告和竣工图表。按规定向具备权限环保主管机构申请验收,为减少工作环节,宜与公路交工验收及竣工验收同时进行、可组织环保工程检验组参与现场检验。环保工程验收后的图表资料应按规定移交存档。公路建设与环境保护工作涉及面广,随着人民生活水平的提高,将对环境有更高的要求和标准,如何通过科学管理、技术进步,对公路建设环保进行周密设计,精心施工,严格验收,加强维护,完善和提高环保质量是值得深入研究的课题。 生态环境论文:生态环境保护与科学发展观相结合促发展 科学发展观总结了20多年来我国改革开放和现代化建设的成功经验,吸取了世界上其他国家在发展进程中的经验教训,揭示了经济社会发展的客观规律,反映了我们党对发展问题的新认识。树立和落实和科学发展观,与生态环境保护有着密切的内在联系。当前,全国上下正在开展学习实践科学发展观活动,如何把科学发展观落实到生态环境保护中,是一个非常重要而紧迫的问题。 一、环境保护与经济增长的关系 科学发展观的内涵非常丰富,其中一个重要内容就是可持续发展,处理好经济增长与环境保护的关系。处理好可实现“双赢’,处理不好则两败俱伤。这一关系可以概括为以下几个方面。 第一,良好的生态环境和充足的自然资源是经济增长的基础和条件。经济增长的最终目的是富民强国,提高人民的生活水平。良好的环境是高质量生活的必要条件,而环境污染和生态破坏有悖于促进经济增长的初衷。严重的环境污染和资源短缺,反过来会制约经济的增长,甚至制约一些产业的发展,影响经济增长的质量和效益。 第二,经济增长不足或增长方式不当是造成环境污染、资源枯竭、生态破坏的重要原因。一些地区毁林开荒,开山采矿,是造成水土流失、土地荒漠化的主要原因。粗放式的经济发展方式,把环境成本外部化,不考虑资源更新的速度及生态服务价值。低成本的工业扩张,是造成环境严重污染和资源浪费、短缺的根源所在。 第三,发展经济要有可持续性。我们不仅要考虑当代人发展的需要,也要考虑子孙后展的需要,给后代人留下良好的环境条件是我们必须负起的历史责任。 第四,环境问题是发展带来的也只有通过发展才能加以解决。没有必要的经济增长、缺乏改善环境的条件和资金的支持,保护环境难以奏效。环境问题的产生和解决与经济发展阶段和技术进步程度密切相关,只有在发展经济的同时,重视环境保护问题,才能使问题得到妥善解决。 综上所述,保护和改善环境应该是经济发展的目的之一,解决今天的环境问题不是不要发展,而是发展的目的是什么及如何发展的问题。 二、当前我县主要的环境问题及其对发展的影响 近几年来,县委、政府非常重视环境保护工作,加大了环境保护工作力度,主要污染物排放总量得到控制,环境质量得到改善,环境保护工作不断取得进展。但我县的环境保护工作尚处在起步、规范阶段,还存在许多问题,主要表现在: 执法难度大,这是目前环保部门普遍存在的问题,主要受到政府的重视程度;企业的接受能力;体制上受块块管理;法制上无强制手段,法律法规难以落实到位等限制了执法工作的进行。例如:在排污费的征收上难度很大,很难足额征收到位。有些企业经常跟执法部门讨价还价,找些种种理由推脱责任。 城区环保管理手段落后,办法不多,城市环境污染已成为群众投诉的热点。城区污染治理进程缓慢,城区环保配套工程设施不全。“两污”处理等问题已成为影响城市品位的关键,加快城区垃圾、污水处理步伐乃当务之急。餐饮油烟污染、金属切割噪声扰民等问题办法不多,力度不大,效果不明显。 环境影响评价和“三同时”制度是从源头上预防环境污染和生态破坏、降低环境安全风险的有效手段。建设项目环评和“三同时”制度执行率较低的现状,将势必给我县环境带来污染隐患和潜在的环境风险。 三、加强生态环境保护,努力实现可持续发展 (一)解决环境问题应从经济发展入手 要加快经济增长方式的转变,明确发展经济的根本目的。我国现阶段经济增长很大程度上是靠高投入、高消耗、高排放来实现的。这不仅制约经济持续增长,也带来严重的环境问题。转变经济增长方式,一要转变观念,充分认识到经济增长必须建立在资源、环境承载能力的基础上。二要转变体制和机制,经济体制的转变既要符合市场经济的规律,又要符合生态环境的规律,干部政绩考核不仅要考核gdp是否增长,还应考核环境质量变化的指标和环保法规执行的情况。三要制定有利于增长方式转变的经济政策包括各种资源能源节约的政策、资源回收和综合利用的鼓励政策、排污收费制度等。四要大力发展循环经济。循环经济强调的原则是资源“减量化、再使用、可循环”。从国内和国际一些试点的经验看,在企业层次可通过开展清洁生产审计,最大限度减少生产中原材料的消耗,不用或少用有毒有害的原材料,不排或少排废弃物。通过建立生态工业园或把不同企业联合起来,相互利用生产的废弃物,从而减少向环境排放污染物,提高资源利用效率。 (二)坚持以人为本,维护人民群众的环境权益 以人为本是科学发展观的核心,把维护最广大人民的根本利益作为我们一切工作的出发点和落脚点,努力实现同志提出的“着眼于人民喝上干净的水、呼吸清洁的空气、吃上放心的食物、在良好的环境中生产生活”的要求。 做到环境信息公开,通过我县环境保护政府公开网站,公开我县的大气和水环境质量状况,公开政府在环保方面采取的措施,让人民群众了解当前我县的环境形势和政府为此做出的努力。还要依法公开企业排污行为,发动广大群众和社会舆论进行监督。 鼓励公众参与环境保护。环境保护事业涉及千家万户,广大群众的支持和参与是推动环保事业最强大的力量。发动群众为环保献计献策,鼓励群众对违法排污企业检举报告。支持绿色社区、绿色学校创建活动,支持和引导环保志愿者开展的各种宣传教育活动。 (三)依靠科学技术进步,实现环境保护跨越发展 环境污染在一定意义上也是一种资源的浪费,我们不能再走发达资本主义国家工业化初期严重污染环境、后来再治理恢复的路子。如何走出一条新路子,实现环保跨越式发展?一靠机制、体制创新,二靠科学技术进步。今后技术进步应更加重视资源利用率的提高,这既有利于缓解资源不足,又有利于环境保护。国际上有学者提出四倍跃进的观念,即通过采用新技术,可以做到消耗一份能源或资源,创造目前四倍的经济增长。 (四)做好企业的环境保护工作 企业的行为对环境质量和可持续发展的影响是很大的。我们将健全国家环保法律法规及其配套的制度和标准,严格查处违法排污企业。制定相应的经济政策和收费制度,从机制上促进企业治理污染的积极性。 (五)增加政府对环境保护的投入 政府在推进可持续发展中是起主导作用的。增加对环境保护投入是非常关键的措施。这一方面是政府实施公共财政的需要,另一方面是因为环境问题往往表现为外部的不经济性。对追求利润最大化的企业来说,尽可能减少在环境方面的投入是其自发倾向。政府为维持公平的市场竞争环境,必须加大法制的力度,严格要求企业达到国家污染物排放标准,同时政府自身也就在加大投入,起到引导促进作用。城市集中产生的环境问题、农村生态环境的保护和建设,特别是国家为民族长远利益建立的各类自然保护区的珍稀物种保护、环境执法能力建设等,都需要政府的投入。除了政府增加投入外,要通过各项政策措施调动全国各方面的社会资本投入环境保护,推动污染治理的市场化、企业化运作,提高资金使用效率。 (六)加强环境监管力度和自身环保队伍建设 把好建设项目环保审批关,严格控制执行环境影响评价制度和“三同时”制度,严格控制新增污染;加大工业区建设项目的环境管理工作力度。 从“群众利益无小事”的角度出发,着力解决群众最现实、最关心、最直接的环境污染问题,加大部门联动执法力度,依法对县城居民反映强烈的餐饮业油烟物污染、建筑噪声扰民和扬尘等环境问题实施综合治理。 加强队伍建设,在营造“便民、高效、廉洁、规范”环保政务环境上再求突破。按照《行政许可法》的规定,进一步规范行政审批程序和行为,简化审批手段,缩短审批时限,提高办事效率,优化政务环境;按照环保系统“六项禁令”和“环保系统工作人员行动准则”及职业道德规范要求,加强行风建设和精神文明建设,造就一支“思想好、作风正、能勤政为民”的环保队伍。 生态环境论文:论自然地理学和生态环境的关系 自然地理学是研究自然地理环境各种要素及其相互关系,研究空间过程和区域差异,将一定时间或空间尺度上获得的结果推演到其他尺度,将自然地理学的研究成果应用于解决实际的资源、环境问题。在贵州的喀斯特地区,新生代喜马拉雅山构造运动塑造了陡峭且破碎的贵州喀斯特高原地貌。在这些地貌上,在社会历史的演变过程中,由于人口的压力,生态环境受到了严重的破坏,贵州喀斯特地貌的生态状况均不同程度的向石漠化演变,在某些地区已经严重地威胁了人类的生存。如何使这些喀斯特生态脆弱区得到良性发展,成为了自然地理学研究的一个主要任务。 关键词:自然地理学 生态环境 石漠化 1.自然地理学概述 自然地理学研究自然地理环境的特征、结构及其地域分异规律的形成和演化,其研究的对象是地球表面的自然地理环境,包括大气对流层、水圈、生物圈和岩石圈的上部。作为一门综合学科的自然地理学具有环境科学的面貌。自然地理学的研究内容随着学科的发展越来越广泛,但主要还是研究各自然地理成分的特征、结构、成因、动态和发展规律;研究各自然地理成分之间的相互关系,彼此之间的物质和能量的循环与转化的动态过程;研究自然地理环境的地域分异规律;研究各个区域的部门自然地理和综合自然地理特征,并进行自然条件和自然资源的评价,为区域开发提供科学依据;研究受人类干扰、控制的人为环境的变化特点、发展趋势、存在的问题,寻求合理利用的途径和整治措施 2.自然地理环境的整体性 自然地理环境是一个复杂的系统,它包括大气、水、岩石、生物和土壤五个要素。地理环境各要素并不是孤立存在和发展的,而是作为整体的一部分发展变化着。在景观上,它们总是力求保持协调一致,与环境的总体特征相统一,这就是地理学上所说的地理环境的整体性。地理环境的整体性表现在某一要素的变化会导致其他要素甚至整个环境状态的改变。例如人类大量开采使用煤、石油、天然气等矿物燃料,导致大气中的CO2等气体增多,大气保温效应加剧,全球气温升高,气候变暖,并引起两极冰雪融化,海平面上升,淹没沿海陆地。由此可见,地理环境的整体性,使其具有“牵一发而动全身”的特点。 3.贵州石漠化 石漠化是“石质荒漠化”的简称,石漠化是在喀斯特脆弱生态环境下,由于人类不合理的社会经济活动而造成人地矛盾突出、植被破坏、水土流失、土地生产能力衰退或丧失,地表呈现类似荒漠景观的岩石逐渐裸露的演变过程。贵州有大面积的碳酸岩分布,又由于不断地开荒种地,破坏了原有植被,需千万年才能形成的瘠薄土层经风吹雨打迅速流失,最后地表只剩下不能种任何植物的石块。生态恶化,自然灾害频发,威胁群众生产生活和生命安全,并且影响贵州少数民族地区、贫穷地区经济社会的稳定和发展。石山地区不但形成“山光人穷,穷山恶水”的恶性循环,且由于土壤稀薄、缺水易旱,也是造林绿化中最难啃的“硬骨头”。 3.1 石漠化的成因 贵州石漠化的产生主要是由于自然因素和人为因素叠加所导致的,但主要是以人为因素为主,也就是说在社会经济发展过程中,没能很好地协调岩溶地区的人地关系。 3.1.1自然因素 贵州省地处中国西南腹地、云贵高原的东部,全省地形多为山区,平均海拔高度约为1000米,西部地势较高,自中部向北、东、南三面倾斜,坡度较大,属中国中部地势第二级阶梯东缘部分。高原内碳酸盐岩分布广泛,深切河谷和岩溶地貌发育,造成高原表面支离破碎,地形起伏不平。气候属亚热带季风湿润气候,温暖湿润,降水丰沛并集中于夏季。在这种气候条件下,碳酸盐岩化学溶蚀作用强烈,形成丰富的岩溶地貌形态与洞穴系统,加速了地表水向下渗漏。地表土层含水量较少,土质疏松,一旦遭受高强度暴雨的冲刷,表层土壤极易流失,形成土地石漠化。 3.1.2人为因素 人为因素是石漠化形成的主要原因。目前贵州喀斯特岩溶地区人口密度大,为了生存和发展,石山区居住的人们不惜过度开发土地资源,形成“人增—耕进—林退—岩石出露—土壤侵蚀—石漠化”恶性循环。主要表现为: (1)陡坡开垦。喀斯特岩溶地区耕地总量少,人均占有数量低,长期以来,毁林开垦,刀耕火种,植被对土壤的固持能力减弱,土壤流失,造成大量岩石裸露,土地向石漠化方向发展。 (2)过度樵采。喀斯特岩溶地区群众生活能源相当一部分是靠薪材,随着人口的急剧增加,过度樵采更加快了植被的丧失,导致石漠化进程的加速。 (3)过度放牧。喀斯特岩溶地区农村牲畜放养,不仅毁坏林草植被,还造成土地板结,有机质流失,导致土地石漠化。 (4)不合理的开发建设活动。不合理开采挖掘和厂矿企业产生的垃圾,所排放的有毒有害废气、废水和废物,抑制林草生长,加快碳酸盐岩侵蚀速率,加剧了石漠化扩展。 3.2 石漠化主要治理措施 石漠化是一种生态灾害,从导致石漠化的直接原因看,治理石漠化应遵循生态建设基本规律,实行标本兼治、综合治理。措施如下:(1)植被保护措施。(2)封山育林措施。(3)退耕还林措施。在保证满足农民基本口粮的基础上,优先对石漠化地区25°以上的坡耕地进行退耕还林。(4)人工造林种草措施等。 4. 结语 自然地理学对于科学发展观的树立,人地关系的协调、统筹区域发展等的普及起到独特的作用。我国的自然地理学家做了很多的工作,促进我国自然资源和自然条件的合理利用,阻止了人与环境之间关系恶化的趋势。贵州省岩溶地区自然条件特殊,土地石漠化现象严重,是自然条件和人类活动共同作用的结果,其中自然条件是石漠化形成的主导背景因素,人类活动诱使石漠化加速发展。如何推进西南喀斯特地区国土开发和可持续发展,使贵州脆弱的生态环境朝着良性方向发展,成为了自然地理学研究一个重要任务。 生态环境论文:生态环境改善背景下发展有机农业的重要性 滥用化肥农药,农业废弃物未能得到妥善处理,使得农业污染,尤其是农业水土污染问题日益突出,并逐渐成为食品安全问题的始作俑者[1]。农业生产活动对土壤的污染,主要集中于农药、化肥和除草剂的使用、污水灌溉、施用污泥等几个方面。目前,我国每年要施用80万~100万t的化学农药,高毒农药占37.4%,其中对土壤造成污染的主要是有机磷、有机氯和含汞、砷等重金属的农药。由于施用方法和农药种类的影响,大约有50%左右的农药会进入土壤中。残留在土壤中的一部分农药,最终会通过食物链的作用,进入人体内并造成危害。长期施用化肥,则会导致农田土壤板结,使土壤中有机质含量下降,进而影响土壤中微生物种群的种类和数量。同时,由于锌、镉等重金属常与磷矿石伴生存在,极易通过磷肥的施用而被带入到土壤中,造成土壤中锌、镉等重金属的累积。另外,大量的重金属会随着污水灌溉和施用污泥而进入到土壤中。土壤中的重金属通过植物吸收后进入人体内,累积到一定程度以后会对人类健康造成危害,如“骨痛病”、“水俉病”等分别是因镉、汞重金属中毒引起的[2]。资料显示我国每年因食物残留农药和化学添加剂中毒的人数超过10万[3]。生态、经济及科技界的专家学者展开了大量研究,提出了有机农业的发展模式。有机农业是遵照一定的有机农业生产标准,在生产中不采用基因工程获得的生物及其产物,不使用化学合成的农药、化肥、生长调节剂、饲料添加剂等物质,遵循自然规律和生态学原理,协调种植业和养殖业的平衡,采用一系列可持续发展的农业技术以维持持续稳定的农业生产体系的一种农业生产方式[4]。 1发展有机农业的意义 1.1有机农业有利于生态环境的恢复、保持和改善 有机农业包括所有能促进环境、社会和经济良性发展的农业生产系统。有机农业强调农业废弃物如作物秸秆、畜禽粪便的综合利用,减少了外部物质的投入,既利用了农村的废弃物,也减轻了农村废弃物不合理利用所带来的环境污染。化肥和合成农药的生产通常均需要消耗石油、煤炭等不可再生能源,发展有机农业可以减少化肥、农药的用量和生产量,从而降低人类对不可再生能源的消耗,同时也减轻化肥农药在生产过程中所产生的工业污染。在生态敏感和脆弱地区发展有机农业可以加快这些地区的生态治理和恢复,特别是水土流失的防治和生物多样性的保护。实践表明,在常规农业生产地区开展有机农业,可以使农业环境污染得到有效控制,天敌数量和生物多样性也能迅速增加,农业生产环境能够有效地恢复和改善,土地、水资源、植被和动物界所受到的破坏与损害的程度将减轻。 1.2有机农业有利于食品安全和改善饮食健康 常规农业的特点是集约化程度很高,作物生长快、产量高,但农产品品质下降,而且高农药残留、高硝酸盐含量是对人类健康的最直接威胁。而有机食品质优味好,营养丰富,无污染。尤其是近年来食品安全事件不断曝光,使食品安全问题受到管理者和民众的高度重视,随着人们生活水平的提高,消费高质量的安全食品是一种必然趋势。 1.3有机农业有利于促进经济发展 我国加入世贸组织后,农业出口贸易受到各种绿色壁垒的严重冲击,但生产与出口的有机食品,经过专门的有机食品认证机构的检查认证,可以有效地克服国外各种非关税壁垒,更容易参与农产品的国际贸易和市场竞争,而且产品价格一般比同类的常规产品高200%~300%,因此有机农业对经济的持续稳定发展更加有利。 2有机农业的基本特征 2.1遵循自然规律和生态学原理 有机农业的一个重要原则就是充分发挥农业生态系统内部的自然调节机制。在有机农业生态系统中,采取的生产措施均以实现系统内养分循环,最大限度地利用系统内物质为目的,包括:利用系统内有机废弃物(作物秸秆、畜禽粪便等)、种植绿肥、选用抗性品种、合理耕作、轮作、多样化种植、采用生物和物理方法防治病虫草害技术等;有机农业通过建立合理的作物布局,满足作物自然生长的条件,创建作物健康生长的环境条件,提高系统内部的自我调控能力,以抑制害虫的暴发。 2.2采取与自然相融合的耕作方式 有机耕作不用化肥氮源来施肥,而是利用豆科作物固氮的能力来满足植物生长的需要。种植的豆科作物用作饲料,由牲畜养殖积累的圈肥回施入地,培肥土壤和植物。尽最大可能获取饲料及充分利用农家肥料来保持土壤氮肥的平衡。利用土壤生物(微生物、昆虫、蚯蚓等)使土地固有的肥力得以充分释放。植物残渣、有机肥料还田以及作物间作有助于土壤活性的增强和进一步的发展。土地通过多年轮作的饲料种植得到休养,农家牲畜的粪便被充分分解并释放出来。自我生成的土壤肥力并不依赖于代价昂贵且耗费能源生产出来的化肥,有机耕作的目的在于促进、激发并利用这种自我调节,以期能持续生产出健康的营养价值高的食品。在种植中通过用符合当地情况的方式进行轮作,适时进行土壤耕作,机械除草及使用生物防治等方法(例如种植灌木丛或保护群落生态环境)来预先避免因病害或过度的虫害对作物造成的危害。 2.3协调种植业和养殖业的平衡 根据土地能承载能力确定养殖的牲畜量。通常来说牲畜承载量是每公顷一个成熟牲畜单位,因为有机生产标准只允许从外界购买少量饲料。这种松散的牲畜养殖保护环境不受太多牲畜或人类粪便的硝酸盐污染,它帮助一个农场的形成并使人们可以采取符合牲畜需要的养殖方式。以上述标准进行的牲畜养殖通常情况下只产生土地能接受的粪便量。饲料和作物的种植处于一种相互平衡且经济的关系。 2.4禁止基因工程获得的生物及其产物 基因工程是指人工将一种物种的基因转入到另一物种基因中。因基因工程不是自然发生的过程,违背了有机农业与自然秩序互相和谐的原则,且基因工程产品存在着潜在的、不可预见的风险,如玉米的斑腐病病毒等,而基因工程品种对其他生物、对环境和对人身体健康造成的影响也没有科学结论。因此,有机农业坚决反对应用基因工程技术。 2.5禁止使用人工合成的化学农药、化肥、生长调节剂和饲料添加剂等物质 总之,是要建立循环再生的农业生产体系,保持土壤的长期生产力;把系统内土壤、植物、动物和人类看成是相互关联的有机整体,同等地加以关心和尊重;采用土地与生态环境均可以承受的方法进行耕作,按照自然规律从事农业生产。 3有机农业的环境要求 有机农业的产品质量不仅取决于生产过程,还取决于产地的环境质量,有机农业对产地环境的主要要求有: 3.1有机农业对土壤的要求 有机农业除了强调生产安全优质的农产品外,更注重土壤的可持续生产能力,因此,这两方面也是有机农业对土壤的最基本要求。理论上能进行常规生产的田块就可进行有机生产,因为有机农业更多强调的是对农田管理过程和其对农产品生产功能的可持续支持,常规农业通过一定时间的有机操作转换即可成为有机农业,也就是要通过有机生产方法将常规系统逐渐转变为可持续发展的农业生产系统,使退化的土壤生态系统得以恢复。这和绿色食品更强调土壤环境质量状况是不同的,有机农业更强调的是过程,也就是说强调的是用可持续的农业生产方式来管理土壤和农业生产系统,使其逐步转变为健康的、安全的、可持续的生态农业系统。因为质量再好的土壤,如果在生产过程中对有风险的物质不加以有效的控制,都可能导致土壤质量的下降。我国国家标准《有机产品第一部分:生产》(GB/T19630.1-2005)明确规定,有机生产需要在适宜的环境条件下进行[5]。有机生产基地应远离城区、工矿区、交通主干线、工业污染源、生活垃圾场等。基地的土壤环境质量应符合《土壤环境质量标准》(GB15618―1995)中的二级标准。 3.2有机农业对灌溉水的要求 国家标准《有机产品第一部:生产》(GB/T19630.1―2005)规定有机生产基地的农田灌溉用水水质应符合《灌溉水环境质量标准》(GB5084)的规定。另外,由于水的特殊属性和人类监测与认识水平的局限,有机农业基地应避免在有废水或固体废弃物污染源(如废水排放口、污水处理池、排污渠、重金属含量高的污灌区和被污染的河流、湖泊、水库,以及冶炼废渣、化工废渣、废化学药品、废溶剂、尾矿粉、煤矸石、炉渣、粉煤灰、污泥、废油及其他工业废料、生活垃圾等)的周围进行生产。严禁未经处理的工业废水、废渣、城市生活垃圾和污水等废弃物进人有机农业的生产用地。此外,要求有机地块与常规地块的排灌系统采取有效的隔离措施,以保证常规农田的水不会渗透到有机地块。 3.3有机农业对空气质量的要求 国家标准《有机产品第一部分:生产》(GB/T19630.1―2005)规定有机生产基地的环境空气质量应符合《环境空气质量标准》(GB3095―1996)中的二级标准和《保护农作物的大气污染物最高允许浓度》(GB9137)的规定。同时规定了缓冲带和栖息地;如果农场的有机生产区域有可能受到邻近的常规生产区域污染的影响,则在有机和常规生产区域之间应当设置缓冲带或物理屏障,保证有机生产地块不受污染,以防止邻近常规地块禁用物质的飘移影响。在有机生产区域周边设置天敌的栖息地,提供天敌活动、产卵和寄居的场所,提高生物多样性和自然控制能力。和水一样,空气具有很强的移动性,各种污染物质或有风险的物质都可能随之移动一定的距离,因此,从空气传播风险的控制考虑不同国家和地区的有机农业标准都提出了缓冲带的要求。同时从可持续生产的角度也要求有机农业有自然生物栖息的空间以供有害生物天敌的生存与发展需要,所以,标准也要求有一定的保护空间。直接与常规农田毗邻的露天食用菌栽培区必须设置大于30m的缓冲带,以避免禁用物种的影响。当然,基地周围,特别是其上风向不能有污染源,远离交通要道和居民集中的城镇是最基本的要求。 3.4有机农业对生物的要求 环境生物包括所有与人类生存环境有关的生物,在农业生产中除了目标生物(作物)外的其他生物都是环境生物,这些环境生物对农产品的生产及产品质量都有很大的影响。因此,有机农业对生物也有明确的规定,最突出的相关规定是几乎所有的有机农业标准都禁止在有机农业操作中使用基因工程产品,因为其潜在的风险尚未得到确认。在种子种苗的选择方面:要求有机作物生产所用的种子和种苗必须来自通过认证的有机农业生产系统。生产性繁殖体应采用经过认证的有机种源,并可追溯性清晰。选择品种时应注意其对病虫害有较强的抵抗力;严禁使用化学物质处理种子;不使用由转基因获得的品种。有机农业强调避免农事活动对土壤或作物的污染及生态破坏,要求制订有效的农场生态保护计划,采用植树种草、秸秆覆盖、不同作物间作等方法避免土壤裸露,控制水土流失,防止土壤沙化和盐碱化;要求建立害虫天敌的栖息地和保护带,保护生物多样性。禁止毁林、毁草、开荒发展有机种植。总之,有机农业对生物或生态的要求是尽量保持其多样性,以维持生态系统的稳定,采取各种措施,以维持生态系统的健康。 3.5有机农业对废弃物处置的要求 有机农业对废弃物的处理处置有规范要求。比如对畜禽养殖要求充分考虑饲料生产能力、畜禽健康和对环境的影响。养殖数量不超过养殖范围的最大载畜量,要求保证畜禽粪便的储存设施有足够的容量,并得到及时处理和合理利用。对加工废弃物的净化和排放设施或储存设施应远离生产区,且不得位于生产区的上风向。排放的废弃物应达到相应的标准。目前,我国正面临着土壤农药和重金属污染、水体富营养化、大气污染、野生资源破坏、水土流失和草场退化等一系列严峻的环境问题,而有机农业恰好为环境保护和农业发展提供了一条双赢之路。积极发展有机农业是尊重自然生态规律、促进我国可持续农业发展、实现可持续农业发展战略的内在要求。更重要的是,我国是农业大国,传统农业生产经验丰富,特别是在立体种植、循环农业、有机肥堆制等方面更加具有先天优势,非常适合发展有机农业。希望有机农业这一模式能够物尽其用,得到长足发展,为我国农业生产的“又好又快发展”提供技术支撑 生态环境论文:公路建设项目对生态环境的影响及对策研究 摘要:人类活动产生的环境影响,不论是环境污染及资源破坏,都将直接或间接影响自然生态系统的平衡,即造成生态破坏。公路建设与使用过程中环境污染与自然资源破坏也必将对生态系统产生破坏,因此,必须加以控制。 关键词:公路立交;景观设计;线形;桥跨结构 我国是一个多山国家,大部分地区生态环境脆弱,公路建设与营运对生态环境的影响较明显。所以,只有科学评价公路交通对生态环境的影响,并采取有效的防治措施,将公路交通的建设、管理与保护生态环境密切结合起来,才能使公路交通与区域环境实现可持续协调发展。 1公路交通对生态环境的影响 在公路施工、运营与养护过程中,有害物质进入土中,污染地下水,导致饮用水和农业用水质量下降;由于地下水位变化和土壤遭到污染,可能使农作物减产,使用消冰雪的盐对水、土壤和农作物都有不良影响;汽车尾气和盐类有害物质影响公路沿线树木花草等植物生长,公路附近的动物容易被汽车撞伤、压死;公路选线不当,会破坏地貌、休息场所、风景名胜、文化古迹和自然保护区等。 公路建设与营运过程中,对沿线一定范围内的生态环境会产生不同程度的影响。 通常,山区公路建设难度大,对自然环境的影响远比平原地区大。而平原地区公路建设对人工生态系统影响明显。选线不当及施工中引起局部自然生态失调,会对沿线生态环境产生不良影响。公路建成营运后,沿线经济带开发引起人类活动的增加,也将成为局部地区生态环境失调的新的诱发因素。 1.1公路建设中的生态环境问题 高速公路的建设将占用耕地,拆迁房屋和其它附属设施,影响沿线生物和居民的生产和生活。高速公路延伸长达数十到数百公里,穿越不同的省、市、县,路线对现有的行政区划、城镇布局、农业用地及其排灌系统、林场及水产养殖区等,会造成分割从而影响路线两侧的生物交往及人际交往、信息传递、原料及成品的交流等社会活动。还有的会给一些文物、古迹地的保护带来不利的影响。 1)生态环境影响 公路建设会使沿线地区的生态环境发生变化,一些有特殊要求的生物和种群向偏僻地方或其他地区迁移。另外,使动物的活动区域缩小,领地被重新划分,导致种群变小和种群间的交流减少。 2)水土流失 修建公路需取土填筑路堤,开挖山丘形成路堑,必将破坏原有植被,干扰动物栖息环境,破坏土体的自然平衡,引起边坡失稳、水土流失。在施工期取土、弃土场及暴露的工作面成为水土流失的主要发生源,山区坡面弃土可带来长时间的水土流失,给自然生态环境造成一定的影响。 3)对自然环境的影响 (1)路基对自然环境的破坏 通常情况下,公路路其工程特别是高速公路路基较高,土方量较大,施工期间路堑的开挖、路基的填方对地表的扰动较大,路线两侧局部范围已有的植被易遭到破坏,土壤疏松,这种微地貌的改变,对降雨集中季节在雨水的冲刷作用下,不可避免地造成一定程度上的水土流失。另外,路基的取土、弃土,施工前临时占地,使路线所经过地区耕地及植被面积减少,路线两侧 20~30m 范围天然植被破坏,对农业生产发展有不利影响。施工期临时用地由于施工机械的碾压、人员的踩踏,使土壤结构发生改变,耕地复耕后一定时期内肥沃度难以恢复,影响作物生长,非耕地植被的自我恢复能力减弱。 (2)桥隧对自然环境的破坏 由于桥梁的修建,使河床过水断面受到压缩形成桥前局部壅水,水流速度减缓,泥沙下沉。桥下水流速度加快,造成局部冲刷。此外,施工期间基坑开挖、筑岛钻孔、打桩,使河床受到扰动,泥沙上浮以及泥浆废碴排放,致使下游局部河段水质变差。 隧道的修建虽对洞身所处地段扰动不大,但隧道进出口两端,仰坡面的开挖使天然的植被破坏,对局部山体的稳定不利,另外,隧道废碴若处置不当,碴土可能随汛期暴雨流失,淤塞沟渠、河道,破坏良田等。 4)环境污染 公路施工过程中,产生的噪声、振动及排放的废气、废水、废渣,必将污染大气、土壤、水体及周围环境。特别是一些穿越居民稠密区和生态敏感区域的高速公路的路段,施工中由于大型施工机械的作业,每日产生的噪声、振动、废气会对周围生态环境造成影响。 公路建设项目施工期间对大气的污染,主要是施工扬尘和运输车辆及施工机械所产生的扬尘,沥青路面施工过程中沥青所散发出来的气味等,尤其是碎石加工厂石料的破碎过程,粉尘很大,对周围环境影响大;同时,沥青混合料拌和场的拌和设备在生产过程中粉尘也较大,近年来采用除尘设备,达到一定效果,但仍然不能根本解决。 施工期间的噪声污染,主要是由于施工机械如打桩机、钻孔机、挖掘机、推土机、平地机、稳定土拌和机、路面材料拌和机、压路机及各种运输车辆等所产生。这些机械的噪声源强,一般为 80~100dB(A)。对施工人员影响较为严重,尤其是直接操作人员,另外对500m以内的区域有一定的影响。 1.2社会生态环境问题 公路改善的目的,一般是通过较低的运输费,能较方便地到达市场、工作地点、购物处及诸如健康和教育设施而给周围社会带来效益。在一些主干公路和高速公路项目中,利益者往往主要是长途运输,而当地的效益可能极小。然后,公路建设与公路改建项目总会改变一些公路周围社区或社会环境、影响生活方式、行程方式、社会和经济活动等多个方面。 当公路或其它基础设施截断已有的公路时,就产生了社区隔离现象。在新建的高等级公路和高速公路,设计车速较快,又进行了出入口控制和隔离措施,当地出行的路线加长,直接影响企业业务、行人和非机动车交通,对当地群众的生产、生活产生极大的影响。连接线的修建可解决公路与社区之间的冲突,减少交通对社区的影响,有时也会给当 地商业业务带来繁荣,同时社区也会担心由于交通分流而损失业务,有时社区活动就会朝连接线迁移,潜在地改变了现有土地的使用方式。公路建设项目也可能引起地方公路网络上车流量的变化,如果地方交通增加会产生公害。当农田被一条新建公路而分割时,农业活动也会受到影响,可能干扰现有的耕种方式以及田块之间的连接。同时旅游业也会因公路建设受到影响,公路交通改善,交通方便与快速会对旅游业有利;而如果管理不当,旅游点商业活动增加,会影响旅游的吸引力。 当比较孤立的社区与外部世界的接触联系日益增加时,会产生“文化振荡”,对当地居民的生活产生重大影响。由于公路建设,加强了当地与外界的联系,开放程度加大,当地让其它人来开发与居住,从而扰乱了人类与土地之间的脆弱的生态平衡,更重要的是人口迁移与当地人口的减少。对于大部分当地居民来说,土地是其本身、其生活方式和其生计中一个珍贵和不可摆脱的部分;确实植物与动物都基本上被认为是受尊重的生命,是自然界的重要组成部分,是一个完整的生态系统,而公路建设太容易破坏这种平衡了;新建公路使得当地与外界联系加强,外界人员有的会占有土地种田,有的开发诸如矿藏、森林或野生生物等其它资源;对现有资源的日益增加的竞争,尤其是当居住者引进一种生态上不合适而又未被证实的生产系统时,将可使当地人口处于不利地位。同时,新居民以及公路施工人员往往会带来严重的健康与社会问题,包括疾病、生活习性、就业压力等,这些将影响当地居民的生活方式并易使其受到伤害;当地公路交通改善而提高了其土地价值,将赶走一些低收的租户和住户,公路建设会损害当地一些人的利益。 公路建设必然造成住宅、地产、企业及其它生产资源的被征用,必将引起社会干扰及使受影响的居民遭受损失。征地影响不仅仅是经济方面的,而且还是社会和心理方面的;经济影响包括房屋或一个企业的损失、业务收入的暂时或永久性损失,这些都是可以估计和作价的,但是,对这些损失的具体计价却往往是一个相当困难和持久的过程;社会和心理费用更加复杂,有时更加具有破坏性,社区或村庄被分割和破坏,居民之间的交往也因公路的分割而减少,甚至失去联系,商业也会因此而发生变化,这类问题往往在居民个人的身体健康问题上及不同程度的心理压抑中表现出来。 公路建设对自然和社会环境的影响主要是主体工程占用和分隔土地,移民拆迁;路堑的开挖,路堤的填筑对地形、地貌的植被的破坏,以及施工过程中对环境和水系的影响等。 2公路生态环境保护对策 公路环境保护设计所称的生态环境是指公路中心线两侧各200m 范围内的自然保护区、水源保护地、森林、草原、湿地和野生生物及其栖息地等。 公路应绕避生态环境中所列的保护对象。公路对生态环境中的保护对象产生干扰时,应结合受保护对象的特性提出保护方案,将不利影响减少到最低的限度。有条件时,宜进行环境补偿。 2.1生物及其栖境的保护 公路中心线距省级以上自然保护区边缘宜不小于100m 。当公路必须进入自然保护区时,应遵照国家有关规定执行。公路通过林地时,应严格控制林木的砍伐数量,严禁砍伐公路用地范围之外不影响视线的林木。公路用地范围内,应按绿化设计要求进行栽植。有条件时,填方边坡的植被覆盖率在秦岭、淮河以南地区应达到 70以上;秦岭、淮河以北地区应达到50以上。 公路经过草原时,应注意保护草原植被。取、弃土场地应选择在牧草生长差的地方。公路进入法定保护的湿地时,工程方案应避免造成生态环境的重大改变。施工废料应弃于湿地之外。 在有国家级保护的野生动物出没路段,应设置预告、禁止鸣笛等标志,并为动物横向过路设置兽道。 2.2、水资源、自然水流形态的保护 应调查和搜集公路中心线两侧各200m 范围内的地表水资源分布、容量以及水体的主要功能。路面径流不得直接排入饮用水体和养殖水体。不得占用居民集中地区的饮用水体;当路基边缘距饮用水体小于 100m、距养殖水体小于20m 时,应采取绿化带或者其它隔离防护措施。公路在湖泊、水库等地表径流汇水区通过时,应采取措施防止公路对地表径流的阻隔。公路经过瀑布上游、温泉区等特殊水体时,应符合国家现行的有关规定,确定避让距离。在作饮用水的地下水水源保护区设置的排、渗水构造物可能造成地下水水质污染时,应采取措施隔离地表污水。应注意保护自然水流形态,做到不淤、不堵、不留工程隐患。跨越溪、河、沟的桥涵的过水断面,应保证泄洪能力。公路跨越山谷时,应根据山谷宽、深及汇水面积等选择通过方式,有条件时宜优先采用桥梁跨越。工程废方弃置应作出设计,避免阻塞河道水流或造成水土流失。 2.3水土保持 应充分调查沿线的工程地质、地形地貌、气候条件、植被种类及覆盖率、水土流失现状等,综合采用生物防护和工程防护措施,做好水土保持工作。在山区公路地质病害地段,当采取生物防护措施进行水土保持时,应考虑当地区域水土保持规划。山区、丘陵区公路应尽可能与原有地形、地貌相配合,减少开挖面、开挖量,注意填挖平衡。弃土场应做好排水防护设计,以避免成为新的水土流失源。取土点宜选择荒山、荒地。暴雨强度较大、岩体风化严重、节理发育的石质挖方边坡或松散碎(砾)石土填挖方边坡地段,宜采用植物与工程综合防护措施。做好公路综合排水设计,应充分利用地形和天然水系将路界范围内地表径流引入自然沟中。各种排水沟渠的水流不应直接排放到水源、农田、园林等地。应注重高速公路绿化设计,选用适合当地生长的花草、灌木、乔木等植物,对路堤边坡、弃土等进行绿化,防止水土流失。 3公路交通与生物多样性保护 《联合国生物多样性公约》中指出,生物多样性是指所有来源的形形色色生物体。这些来源除包括陆地、海洋和其他水生生态系统及其所构成的生态综合体外,还包括物种内部、物种之间和生态系统的多样性。具体讲,生物多样性包括生态系统的多样性、生物种的多样性和生物遗传的多样性三个层次的多样性。生物多样性的保护一般有三种方式,就地保护、迁地保护和离体保护。 3.1公路交通对生物多样性的影响 公路建设和营运对地区局部生态环境的影响往往是永久性的。路基、路面、采石取土区、工程施工区以及永久性建筑等,可能在不同路段对森林、草地、湿地、荒漠等生态系统产生一定程度的破坏。公路建设和营运还会干扰沿线野生动物的正常活动,有可能对某些珍稀濒危动植物产生一定的伤害。另外,不合理的公路布局,有可能对自然保护区、风景名胜区、森林公园等产生不利影响。因此,公路建设和营运必须重视保护生物多样性,采取积极措施,尽可能消除和减少对生物多样性的不利影响。 3.2保护生物多样性的主要措施 公路建设和营运,必须遵守国家保护生物多样性的有关法规。 1)实行环境影响评价 《野生动物保护法》指出,“建设项目对国家或者地方重点保护野生动物的生存环境产生不利影响的,建设单位应当提交环境影响报告书”。《野生植物保护条例》规定,“建设项目对国家重点保护野生植物和地方重点保护野生植物的生长环境产生不利影响的,建设单位提交的环境影响报告书中必须对此作出评价”。在环境影响报告书中,应明确保护措施,并经 主管部门审批。2)保护自然保护区 《自然保护区条例》明确规定,“禁止在自然保护区内进行砍伐、放牧、狩猎、捕捞、采药、开垦、烧荒、开矿、采石、挖沙等活动,但是,法律、行政法规另有规定的除外”。《条例》还规定,“在自然保护区的核心区和缓冲区内,不得建设任何生产设施。在自然保护区的实验区内不得建设污染环境、破坏资源或者景观的生产设施;建设其他项目,其污染物排放不得超过国家和地方规定的污染物排放标准”。 3)合理选线 公路选线,通常应避开珍稀濒危野生动植物及古树名木集中分布区、重要自然遗迹分布区、具有旅游价值的自然景观区、自然保护区、风景名胜区和森林公园等地区。 4)采取保护措施 如果公路必须通过上述特殊区域时,应建有效的保护设施,如保护网栏、兽类通道及桥涵等。严格管理措施,如限制车辆运行速度,限制噪声,减少尾气污染等。必要时,可以对某些受直接影响的珍稀濒危植物迁地保护。 4结语 人类活动产生的环境影响,不论是环境污染及资源破坏,都将直接或间接影响自然生态系统的平衡,即造成生态破坏。生物资源破坏将直接影响自然生态系统的主体—生物,从而影响自然生态系统的平衡;环境污染将通过降低生物的生存环境质量而使生态系统遭受冲击。公路建设与使用过程中环境污染与自然资源破坏也必将对生态系统产生破坏,因此,必须加以控制。 生态环境论文:分析农村能源与生态环境问题 一、农村能源 农村能源(rural energy),指农村地区的能源供应与消费,涉及农村地区工农业生产和农村生活多个方面。农村能源的开发是指农村地区因地制宜、就近开发利用的能源,在中国有薪柴、作物秸秆、人畜粪便、小水电、小窑煤、太阳能、风能和地热能等,多属于可再生能源。随着农村经济的发展,农村能源的利用还包括国家供应给农村地区的煤炭、燃料油、电力等商品能源。因此,农村能源所包含的内容主要是合理开发农村当地各种能量资源,研究农村各种能量资源在输入、转换、分配、最终消费过程中的先进技术及管理等问题,以提高能量利用效率,缓解能源供需矛盾,保护农业生态环境,促进农村经济的长期稳定发展。 二、农村能源分类 1.生物质能:直接或间接由绿色植物经光合作用生成的生物物质和其他有机质,可直接当作燃料或转换成气态或液态燃料的载能体。一般指薪柴、秸秆、人畜粪便等。 2.水能:利用水力发电。 3.矿物质能:主要指煤和煤矸石。煤矸石是指煤矿中开采出的低热值的矸石,其热值为3.3~12.5兆焦/千克。可以直接燃烧或加工成型坯等燃烧利用。 4.太阳能:广义的太阳能包括直接射到地球上的太阳辐射能和因太阳辐射同地球大气层及地球表面相互作用而产生的风能、潮汐能等,也包括通过光合作用形成的生物质能等。现在世界各国都在研究如何利用太阳的光、热问题。 5.风能:由于地球表面吸收太阳辐射能的能力不同,造成各处温度和气压的差别,促使空气流动。这种流动空气产生的动能即风能。可用于风帆助航、风力提水、农副产品加工、风力发电、风力致热等。 6.地热能:地球内部包含的热能,或由于地下物质的摩擦、挤压而放热;或由于地球内部某些物质发生化学变化而放热。从地表向下,地球内部的温度随着深度的增加而不断增高。火山爆发、地震和温泉都是地热能的表现形式。据估计,地球内部每小时放出的热量约相当于燃烧6000万吨优质煤。中国已有20多个省(自治区)开展了利用地热能的工作,一般用于温室、育秧、育种、孵化鸡、养鱼等。西藏羊八井、湖南灰汤、辽宁熊岳等地建设地热电站。世界各国对地热能的开发利用也较重视,主要是将地下天然蒸汽和热水用于生产和生活。由于有关设施的一次投资较高,地热能利用受到一定的限制。潮汐能由月亮和太阳引潮力的作用,使海洋中的海水作周期性的涨落运动,由潮汐涨落所产生的位能和动能称为潮汐能。中国潮汐能资源估计约1.1亿千瓦,主要用作水磨、水车、农副产品机械的动力和发电。 三、农村生态环境问题 自20世纪70年代以来,随着农村人口的快速增长和农村经济的不断发展,农业综合开发规模和乡镇工业对资源的利用强度日益扩大,使我国农村本来就已经短缺的资源和脆弱的生态环境面临着越来越大的压力。中国的区域和人口重点在农村,农村生态环境恶化趋势不从根本上扭转,将不仅严重影响和制约农业稳产增收、农民脱贫致富和农村现代化进程,使“三农问题”变成越来越难解的症结所在,而且也将直接影响我国社会经济可持续发展,严重威胁广大人民群众的身体健康,关乎食品安全和社会稳定。因此,加强农村生态环境保护不仅是当前农村经济社会发展中一项紧迫而又艰巨的任务,而且也成为我国新时期生态环境保持工作的重中之重。 四、农村能源与生态环境的关系 农村能源是农村赖以生存和发展最重要的一种资源,是农民生活改善的物资基础。然而在农村能源开发和利用的生命周期过程中,从能源资源到能源的最终消费,各阶段都会对环境造成压力,引起局部的、区域性的、乃至全球性的环境问题。对农村的生态环境造成负面影响,导致农村环境问题日益严重。 五、农村能源开发利用对环境的不利影响 1.生物质能开发利用对环境的不利影响 农村使用薪柴和秸秆等生物质能做炊事和供热燃料的传统利用方式引起的空气污染,对人们的健康产生严重危害。 2.小水电开发利用对环境的不利影响 农村的小水电一般都是利用修建的小水库进行发电,由于水库中的生物质腐烂而产生甲烷等温室气体排放到生物圈造成空气环境的污染。 3.矿物质能开发利用对环境的不利影响 煤炭在开采过程中会造成矿山生态环境的破坏,主要包括对地表的破坏、引起岩石的移动、矿井酸性水的排放、煤矸石堆积、煤层甲烷排放等。煤炭消费过程中产生大量的二氧化硫、二氧化碳、氮氧化物、一氧化碳、烟尘和汞等污染物,是造成大气污染和酸雨的主要原因。煤炭消费过程中也排放温室气体造成环境问题。 4.太阳能开发利用对环境的不利影响 主要是占用土地,另外制造光伏电池需要的高纯度硅,属能源密集产品,本身需要消耗大量能源,含镉光伏电池的有毒物质排放虽在安全范围内,但公众仍担心对健康有危害。 5.风能开发利用对环境的不利影响 风能开发中,风机会产生噪声和电池干扰。 6.地热能开发利用对环境的不利影响 主要是地热水直接排放造成地表水热污染:含有害元素或盐分较高的地热水污染水源和土壤;地热水中的CO2和H2S等有害气体排放到大气中;地表水超采造成地面沉陷等。 六、我国农村生态环境面临的主要问题 1.农村生态植被严重破坏 1)森林资源的破坏:乱砍滥伐、毁林种粮、森林火灾等,全国每年减少森林资源约1亿m3。 2)草原退化现象十分严重 目前已有0.87亿公顷退化,占我国草原总面积的五分之一,且每年仍以133万公顷的速度继续退化。 生态植被破坏的后果:使农业生产失去生态屏障,是导致水土流失、荒漠化、虫灾、洪灾等自然灾害频发的重要原因。 2.农村水环境的污染 不合理使用农药、化肥等造成的水污染。 乡镇工业和生活污水的排放。 生活垃圾造成的水污染。 3.农村土壤环境的污染 1)一方面,我国是耕地资源极其匮乏的国家,近年来耕地面积又在不断减小,并已成为制约农业可持续发展的重大障碍。 另一方面,我国的土壤污染问题仍在不断恶化,不少农田土壤层有害元素含量超标、板结硬化。 2)目前,我国酸雨面积已占国土面积的40%以上,我国受镉、砷、铬、铅等重金属污染的耕地面积近2000万公顷,约占总耕地面积的五分之一;工业“三废”污染耕地1000万km2,污水灌溉的农田面积已达330多万km 2,而且污染趋势仍在加重。 全国每年因重金属污染而减产粮食1000多万t,另外被重金属污染而减产粮食多达1200万t,合计经济损失至少200亿元。 4.农村固体废弃物的污染 1)随着农村经济的快速发展和农民生活水平的提高,农村生活垃圾、农业生产及畜禽养殖废弃物等排放量日益增大。据统计,全国农村生活污水日排放量为2320.5万t,其中总氮日排放量约为283.1t,总磷约为56.6t。大多数村镇没有无害化垃圾填埋场,生活垃圾被随意抛弃在河塘或低洼地,不仅影响卫生,而且造成河流淤积,污染水体。大量的秸秆被焚烧或抛弃于河湖沟渠或道路两侧,浪费了大量资源,污染大气和水体。 2)垃圾等固体废弃物危害:占用大量土地,污染空气,污染水源,污染土壤。未收集和未处理的垃圾还会滋生传播疾病的害虫,如苍蝇、蚊子、蟑螂和老鼠等。 3)粪便及秸秆引起的污染即内源性污染的种类和数量也在不断增加。水源污染导致5亿农民的饮水不符合卫生标准,鱼塘、农田污染事件不断发生;大气污染导致酸雨面积不断增加,全国酸雨面积已经超过国土面积的29%;工业固体废弃物和生活垃圾共同污染着水源、污染着农田。化肥、农药使用量的不断增加,形成了农村新的污染物,造成土壤板结、有机质含量减少、土地质量下降,农产品品质低劣,市场竞争能力差;农膜的大量使用,所带来的“白色”污染,使农田土壤结构破坏、养分减少、地力下降。 5.农村大气环境的污染 1)农村家庭使用柴草和含硫量高的低质煤作为生活燃料,且农家炤房的排烟设计很差。 2)乡镇工业废气和工业粉尘排放量均占我国工业排放总量的近一半。 3)拖拉机、三轮摩托、二轮摩托等机动车辆尾气废气大量排放。 4)乡镇和村间道路的路况差,灰尘漫天飞扬。 七、农村能源建设与改善生态环境的关系 1、实行节能优先的政策,通过节能技术和节能产品的推广,达到节能降耗,减少污染物排放的目标。农村节能炉、节能灶等节能产品的使用,每年可节约大量的原煤和薪柴,也就减少了一氧化碳、硫化氢、二氧化硫、氮氧化物和其它有害气体的排放,节约薪柴也就等于封山育林,对改善和保护生态环境起到非常重要的作用。 2、开发利用可再生能源,替代污染物排放量大的矿化能源,减少大气和水环境的污染源。太阳能热水器的应用,减少了农村利用煤碳烧水对大气的污染,太阳能是清洁、高效、无污染的能源,使用沼气作炊事燃料,不仅清洁卫生,而且农户人畜禽粪便污水得到处理,净化了环境,减少水环境污染和疾病传播源,有利于改善农村居民生活环境。 3、沼气的综合利用技术,促进农业废弃物多层次循环利用,改善农业生态环境,推动无污染、无公害、高效生态农业的发展。 4、利用厌氧生物净化技术处理农村生活污水,有利于加快农村水污染的治理,保护农村河水生态环境。 生态环境论文:农村生态环境的民事合同治理 【摘要】农村生态环境问题具有区别于城市生态环境问题的显着特点,其治理不能完全照搬城市生态环境模式。具有市场治理性质的民事合同治理不仅能够适应农村生态环境问题的自身特点,而且可以有效地弥补政府治理和民间环保组织治理的不足,形成政府、社会和市场共治的善治模式。农村生态环境的民事合同治理的有效运转需要建立良好的内外合同关系。立法上需要确立民事合同最低限度的生态环境目的、扩大自然资源权利的市场化配置、明确所有权义务的生态延伸、建立合同生态环境监管、扩大民事合同相关主体的生态环境保护责任等,实现农村生态环境的民事合同治理。 【正文】 一、从城乡比较的角度看农村生态环境问题 继城市生态环境问题之后农村生态环境问题再次引起人们广泛忧虑。近年来农村环境问题引发的群体性事件以年均29%的速度递增,成为引发社会矛盾,影响经济,制约社会,涉及政治的重大问题。[1]由于农村生态环境问题晚发于城市生态环境问题,政府在生态环境治理的历史上存在偏差,污染防治投资几乎全部投到工业和城市,农村环保设施几乎为零,城市环境的改善甚至是以牺牲农村环境为代价。[2]不仅如此,农村生态环境治理也习惯于依赖城市生态环境治理经验而很少采取能反映自身特点的治理措施。因此,本文将农村生态环境治理的逻辑起点建立在讨论农村生态环境问题自身特点之上。 我国农村范围广阔,汇聚了水、土地、草原、森林、野生动植物等绝大部分自然资源。近年来,随着城镇化飞速发展,污染产业向农村转移以及受农业生产长期破坏的影响,农村生态环境问题有加剧的趋势。据2000年《全国生态环境质量评价》和2007年的《中国环境状况公报》显示,我国森林资源存在总量不足、质量不高、过度采伐等问题;天然草原面积3.93亿公顷,约占国土面积的41%,但有90%的天然草原出现不同程度的退化,而退化、沙化草原是中国主要的沙尘源;水土流失面积356万平方公里,占国土总面积的37.08%;耕地质量退化趋势加重,退化面积占耕地总面积的40%以上;农村环境污染严重,农村面临环境污染和生态破坏的双重威胁。和城市相比,农村生态环境问题不仅表现为土壤、水和大气污染,而且还强烈地体现为草原、森林、野生动植物等自然资源数量和质量下降,生物多样性丧失和生态环境整体质量下降。自然资源因素不仅是农村生态环境遭受破坏的重要原因(自然资源的不当利用)也是农村生态环境问题的重要体现(自然资源数量和质量下降)。具体而言,农村生态环境问题具有以下显着特点:一是农村生态环境问题涉及区域广,地区差异大。农村生态环境在整个生态环境中占有重要地位,其破坏对整个生态系统具有整体性和全局性影响。二是与农村工业比重低、农业家庭经营方式的现状相适应,农村环境污染源小、数量多、分布广,农业生产活动是造成农村生态环境破坏的主要原因,其中由于农药、化肥的大量使用造成的面源污染比重较大,且有不断上升趋势。三是农村生产生活对自然资源的依赖程度高,农村生态环境破坏常常发生在自然资源利用中,如农业生产活动对土壤污染和土地退化、盐碱化的影响;过度放牧造成草原荒漠化;滥砍滥伐对森林的破坏;过度狩猎造成野生动物种群下降等等。四是农村生态环境问题与农村生产、生活方式以及农村贫困密切相关。农民为了维持自己的生活往往不得不去破坏环境。 农村生态环境问题的上述特点表明,其治理除了借鉴以工业污染防治主要体系的城市生态环境治理经验之外,尤其需要重视农村生态环境问题广、散,农村生产活动特点和自然资源在生态环境问题中的地位。这些条件共同构成了分析民事合同治理的现实基础。 二、民事合同在农村生态环境治理中的现实歧向 在环境治理中,合同很早就得到了运用,如日本在20世纪60年代就创设了“横滨方式之公害防止协定”。如今,行政合同在生态环境管理中被广泛运用。近年来我国学者围绕生态环境保护又提出了环境合同和环境民事合同。根据学者界定,环境合同是指“国家与个人以及个人与个人之间就环境资源使用权的确立和转移达成的协议”,[4]环境合同概念的提出对于探索环境法上的合同具有重要意义。有疑问的是,环境合同将“国家与私人之间的环境分配合同”与“私人与个体之间的环境消费合同”[5]都纳入环境合同范畴,如何协调现行具有环境内容的行政许可合同与民事合同之间性质和法律适用上的冲突?且“国家意志在环境合同中处于基础性地位”[6]是否能够涵摄环境合同中“私人与个体之间的环境消费合同”也不无疑问。环境民事合同顾名思义就是以环境资源利用保护为目的的民事合同。在张炳淳先生看来,环境民事合同“应用了合同的外观形式,将环境资源开发利用、污染防治及污染损害赔偿等事项通过合同加以约定,以确立当事人的权利义务关系。”[7]环境民事合同的提法仍然面临合同目的、性质和法律适用等问题。以张文例举的发电厂与二氧化硫回收单位签订的二氧化硫回收合同为例,该合同的缔结并不一定是以“环境保护”为目的,完全可能是经济人以追求自身经济利益为目的的结果。该回收合同亦属于民法上的一般民事合同而适用民法调整。因此,至少就目前而言,环境合同和环境民事合同的提法有待进一步论证而难以在生态环境治理上与环境行政相提并论。正是基于此,本文将农村生态环境合同治理的探索转向一般民事合同。 (一)民事合同在农村生态环境治理中的重要地位 从造成农村生态环境的原因来看,自然资源开发利用是主要的原因。农村是自然资源的主要分布场所,农村生产生活对自然资源有很高的依赖性。自然资源开发利用具有负外部性,如自然资源的破坏和浪费、环境污染、生态失衡等。因此,自然资源的直接或间接利用是农村生态环境问题产生的主要原因,规范自然资源的开发利用是农村生态环境治理的基本出发点。我国实行的是自然资源公有制即全民所有和农民集体所有。在自然资源二元公有制框架下,自然资源的利用往往是非所有人对他人之物的利用。《行政许可法》(2003)第十二条将有限自然资源开发利用作为可以设定 行政许可的事项。但是对于行政许可后是否需要缔结合同以及合同的性质并未做出统一规定。理论上存在行政合同和民事合同之争。笔者拟从国家的双重身份的角度进行分析。国家在自然资源的初次分配中具有双重身份即所有者和管理者,国家基于管理者身份体现在对有限自然资源享有的行政许可以及事后监督上,而国家参与有限自然资源许可合同缔结是其所有权者身份的体现,由此形成的合同属于民事合同。2007年最高人民法院颁布的《民事案件案由规定》也将土地、林业、渔业、牧业承包合同纠纷以及建设用地使用权出让合同纠纷等都列为民事纠纷。自然资源转包、转让、出租等合同的民事性质自不待言。自然资源民事合同是自然资源开发利用权利取得的重要途径,生态环境源头控制目标要求我们在可能危及生态环境的合同缔结时就应当着手对生态环境进行保护,因此自然资源民事合同在农村生态环境源头控制中具有重要作用。自然资源民事合同而不是合同缔结后第三方观察到的单方行为是农村生态环境治理的逻辑起点。欲从自然资源配置和利用角度进行规范以从源头上控制自然资源利用不当造成的生态环境问题,合同的绿化是必不可少的。对自然资源配置和利用民事合同的绿化和监管就形成了民事合同生态环境治理的重要基础。非因自然资源的直接利用产生的农村生态环境问题,如农村某些工业污染、居民生活污染和外来生物入侵等,民事合同仍然是其权利的取得、行使和让渡的最重要的形式,农村生态环境治理同样可以建立在诸如此类的民事合同之上。 (二)民事合同在农村生态环境治理中的不当缺失 基于生态环境的公共物品属性,各国均采取政府主导的治理模式,我国农村生态环境治理也概莫例外。从1979年《环境保护法》(试行)颁布以来,经过三十年的发展,我国生态环境保护已基本形成了以《环境保护法》为基本法,环境污染防治法和自然资源单行法为主干,以及大量的行政法规、行政规章构成的政府主导的农村生态环境保护法律体系。农村生态环境治理法律制度内涵其中。这些法律制度规定政府在包括农村在内的生态环境治理中的地位、职责、基本制度等,确立了政府在生态环境治理中的主导地位。如《宪法》(2004)第二十六条 第一款规定:“国家保护和改善生活环境和生态环境,防治污染和其他公害”;《环境保护法》(1989)第七条规定了生态环境保护的政府职能部门及其分工合作。不过,政府在农村生态环境法制建设上也存在城市化倾向。现行生态环境保护法律制度虽然对农村生态环境保护也有所涉及,但立法是以城市污染防治为中心,对农村污染严重的化肥农药污染、农用塑料薄膜污染、养殖业污染以及自然资源的过度利用等缺乏具体规定。除了政府主导的行政命令环保监管模式外,民间环保组织是另外一类引人注目的监管模式。自上个世纪60年代以来,民间环保组织先后在西方一些国家建立起来,如自然资源保护协会、地球之友、绿色和平组织等。我国从1978年成立第一个官办民间组织环境科学协会以来至2005年底,共有各类民间环保民间组织2768家,从业人员公有22.4万人。[8]在农村生态环境保护方面,民间环保组织扶贫解困,推动发展绿色经济等也做出了一些有益工作。然而,作为农村生态环境治理市场模式重要内容的民事合同治理尚未建立。 民事合同治理的立法基础是现行法律关于市场主体的生态环境保护义务规定。《宪法》(2004)第九条《环境保护法》(1989)第六条《水污染防治法》(2008)第十条等都对市场主体的生态环境保护做出了相应规定。但是这些规定具有宣示性。在迈向可操作性方面,《农村土地承包法》(2002)在这方面做出了创造性的尝试。 《农村土地承包法》在总则、基本权利义务和合同内容三个方面对土地资源保护的市场化做了规定。在总则方面,该法第八条确立了“保护土地资源的合理开发和可持续利用”原则,规定了农村土地承包法律关系各方当事人行为准则;在基本权利义务方面,该法第十三条赋予了发包方监督承包方“依照承包合同约定的用途合理利用和保护土地”以及制止承包方“损害承包地和农业资源的权利”,以及第十四条规定了承包方“维持土地用途、保护和合理利用土地、不得给土地造成永久性损害”的义务;在合同内容方面,《农村土地承包法》对承包合同必备条款进行了罗列,将土地资源保护内容纳入土地承包合同必备条款。《农村土地承包法》既从立法上规范了土地承包关系当事人保护土地资源的权利和义务,而且还通过合同必备条款使土地资源保护的国家意志进入到民事合同,从而使农村土地资源保护从单纯的政府职责通过合同形式进入到农村土地资源利用市场主体。遗憾的是,《农村土地承包法》对土地资源利用主体的生态环境保护权利义务的设定止步于农村土地承包关系,没有延伸到土地流转关系。不过笔者在各地政府网上公开的《农村土地承包经营权流转合同》示范文本都设计了有关土地资源保护的具体内容,如都规定了流出方有权监督流入方依法合理利用和保护土地,制止其损害土地资源;流入方有义务依法保护和合理利用土地,不得给土地造成永久性损害。因此,农村土地资源利用权取得的两种主要方式——土地承包合同和土地流转合同都对合同当事人保护土地资源的权利义务作了规定。值得一提的是,现存的土地承包关系大多是1998年底二轮土地承包的延续,当时《农村土地承包法》尚未出台,原有的土地承包合同中很少直接约定当事人双方土地资源保护权利义务。 《农村土地承包法》将此前一些法律文本中“生态环境保护人人有责”的宣示性规定具体到农村土地承包合同关系当事人因而使市场主体的生态环境保护权利义务具有操作性,推动了农村生态环境市场治理。然而,《农村土地承包法》的上述贡献并未建立起民事合同治理模式。首先,该法没有将土地承包合同置于生态环境治理高度。该法的立法目的在于维护农民利益和稳定,赋予长期稳定的土地承包经营权,而有关土地承包合同当事人对土地资源保护权利义务规定没有上升到农村生态环境治理高度进行设计。如在民事合同的监管上,该法仍以维护其立法目的将农业部门作为唯一的民事合同监督机关,没有将环保部门纳入民事合同监管机构,更没有明确环保部门具体的民事合同监管责任。农业部于2005年颁布的《农村土地承包经营权流转管理办法》也没有以一贯之地对农村土地承包经营权流转合同当事人的生态环境保护权利义务有所涉及。其次,《农村土地承包法》也没有建立民事合同生态环境治理的基本制度。除了民事合同当事人生态环境保护权利义务外,民事合同的生态环境监管机构和职责,民事合同的生态环境违约责任、救济方式等农村生态环境民事合同治理的主要制度尚未建立。因此,《农村土地承包合同法》对农村土地承包合同的生态环境规范尚未自觉地上升到民事合同生态环境治理,以民事合同为主要市场手段的农村生态环境市场治理模式尚未建立起来。 三、农村生态环境民事合同治理的理论来源 (一)多中心治理理论:民事合 同在治理上的理论来源 我国虽然已经建立了政府主导的农村生态环境治理,但如前所述,政府在生态环境治理上存在城市偏向,对农村生态环境治理关注不够。不仅如此,一些地方政府甚至做出有损农村生态环境的行为。如有的地方政府为了发展经济解决就业,接受甚至鼓励污染产业向相对贫穷的农村转移,甚至在媒体上打出“欢迎小冶炼企业进行异地投资”的广告。[9]抛开实践层面政府治理在农村生态环境历史和现实中的种种不足,就理论层面而言,政府主导并不能解决农村生态环境全部问题,政府治理也存在政府失灵等局限性。特别是在农村生态环境领域,要对广泛而分散的农村生态环境进行政府治理,将面临成本高、效率低甚至治理缺位。根据《环境保护法》(1989)七条规定,县级以上地方政府环境保护行政主管部门及土地、矿产、林业、农业、水利行政主管部门等是我国基层环保部门,负责对农村在内的生态环境进行监管,乡镇一级尚无相关职能部门。对地域辽阔、生态环境复杂、污染源分散的农村而言,县级生态环境保护政府职能部门往往存在信息、成本、人员等方面限制而鞭长莫及。小政府是国家治理的世界趋势,政府不可能为了应对农村生态环境问题而建立起足够庞大的行政机构来满足农村生态环境治理的需求。而且,我国农村实行的是村民自治,在乡镇一级建立庞大的行政机构也符合未来扩大基层自治的趋势。因此,政府在农村生态环境治理一方面需要强化同时也应看到其局限性,以寻找其它治理模式以弥补政府的不足。 而民间环保组织在农村生态环境治理中的作用尚局限于个别典型事例。从1978年成立第一个官办民间组织环境科学协会至今虽然已有三十余年的历史,但我国民间环保组织尚处于发展阶段,其自身生存尚存在法律、资金、人员等方面的障碍,在生态环境保护方面未能发挥其应有的作用。在农村生态环境保护方面,民间环保组织扶贫解困,推动发展绿色经济等也做出了一些有益工作。然而其对生态环境的治理作用主要反映在个别典型事例上,在对立法和政策的影响以及在农村生态环境治理的普遍性问题上作用还相当有限。 发端于上个世纪末期,以善治为目标取代官僚统制理论的“多中心治理”理论为化解我国农村生态环境二元治理困境提供了理论支持。该理论认为,现代公共事务治理不是政府的专利,不是只有政府一个公共权力中心而是多中心的,非政府组织、非盈利组织,公民自组织等第三部门和私营机构也应承担起公共治理的责任,从而建立政府、社会和市场共治的治理结构。“善治的本质特征,就在于它是政府与公民对公共生活的合作管理,是政治国家与市民社会的一种新颖关系,是两者的最佳状态。[10]我国目前只初步建立起了政府主导和民间环保组织参与的二元治理结构,作为市场治理的重要形式的民事合同尚未建立。因此民事合同的生态环境治理值得关注。如果说政府治理在制度供给、财政支持和技术研发方面等领域具有积极作用,民间环保组织能够从外部对政府治理和市场主体行为进行监管的话,那么民事合同治理则能弥补前述两者的不足,从农村生态环境破坏的源头入手,具有低成本、广覆盖、直接等优势。 (二)生态环境义务:民事合同生态环境治理的基石 作为私法意义上的民事合同,合同的私人目的决定了合同主体义务的私性特征。然而,自人类进入到现代社会以来,包括民事合同在内的整个私法出现了社会化演变,合同的私人目的中也洒入了几缕社会公共利益,民事合同也逐渐被公共事务治理所重视。其实,在民事合同的社会治理方面,有学者早就指出“中国当代农村的承包合同并不仅是民事法律意义上的租佃契约,它实质上还是一种治理方式,并体现着一种总体治理模式的转型。”[11]随着生态环境问题成为我们这个时代人类面临的重大生存问题,民事合同的私人目的再次面临生态环境利益的渗透,所有权负有义务的生态延伸是这一事件的重要起点。 《法国民法典》是绝对所有权当之无愧的代表,它在第544条规定:“所有权是指,以完全绝对的方式,享有与处分物的权利,但法律或条例禁止的使用除外”。“一般认为,《拿破仑法典》(与法国革命的反封建性质十分融洽)所推行的与以往的决裂之一是财产权和民事责任的分立。”[12]并由此引起公私法的进一步分离:法国分配绝对财产归私法,限制私人成本与社会成本背离归公法。然而“财产权并不必然是自私自利和责任无涉的。确切地说,财产权刺激了个体的企业家精神,但并不排除业主的义务。”[13]《法国民法典》的绝对所有权观念在近代民法向现代民法的转型中遭到了抛弃。这次首先站出来的是德国《魏玛宪法》(1919)。该法第153条规定:“所有权负有义务,其行使应有益于公共福利。”这是所有权在私法王国获得独立性以来第一次调整。其背景是绝对所有权在个人与社会关系在社会中面临紧张关系,最终使各国确立了所有权应受到社会利益限制的观念。在人类生态环境面临严峻挑战,人与自然关系处于空前紧张的时候,社会利益已经不能完全涵盖人类的生态环境利益,因此所有权负有义务面临再次第二次调整。对于财产权与生态环境问题的关注,制度经济学者环境伦理学者走在了法学的前面。私有财产权应受到生态环境利益限制对于他们来说是不言而喻的。“国家必须被允许来准许河限制私有财产权,以保障一定的公共物品。更家清洁的水和空气,以及环境质量的许多其他方面就是这样的利益。”[14]后来,法学者也承认,“显然,我们的财产权概念正在发生变化。而这些变化都充分反映了从过去狭隘的机械——原子论模式向意识到自然存在有机因素的思想转变,同时反映了历史的进化让人类达成共识:享有土地本身就意味着对社会与自然承担义务,这种义务即使没有相应的补偿也可以强制执行。”[15]于是所有权所负之义务便延伸到生态环境利益。正如所有权的第一次调整一样,所有权的第二次调整也逐渐从所有权向他物权发展而延伸到整个物权体系,并最终使物权都受到了生态环境利益的限制。自然资源是农村生态环境源头控制的重要领域。笔者认为,基于自然资源的环境要素属性,自然资源物权对物上利益的不完全概括是自然资源所有权负有生态环境义务的一个新的解释。传统民法将自然资源如土地、水、森林等视为具有经济价值的普通之物,自然资源物权人行使权利的目的就是实现自然资源上的经济利益。然而自然资源作为生态环境要素所具有的生态环境利益被排斥在自然资源权利理论之外,被置于公共领域交由政府管制。于是造成了自然资源上的私权与公权,政府与权利人,权利人的个人利益与生态环境利益之间的内在冲突,政府竭力治理生态环境而生态环境却在私权神圣的笼罩下日渐恶化。因此,必须在自然资源物权理论中留有生态环境的一席之地,以消解上述内在矛盾。一个成功的经验就是使自然资源物权负有生态环境义务。 权利是可交易的。物权交易使物权上的生态环境保护义务从静态运动动态的民事合同领域。所有权上的生态环境保护义务经由一个个民事合同缔结在不同的物权主体之间进行权利义务配置,实现分散市场主体的生态环境保护目标,从而为通过民事合同的生态环境治理奠定现实基础。这必然会对民事合同的基本理论带来冲击。其中最为明显的是民事合同的目的和合同自由理论。当合同的一方向对方转让负载了生态环境义务的权利的时候,一方面受让方获得的权利自然也就内涵了生态环境义务,另一方面转让方保留了监督受让方履行生态环境义务的权利和义务。生态环境的公共性表明,上述民事合同传统意义上纯粹的私人目的中已经加入生态环境公共目的。无论 是权利的转让方还是受让方(很多时候双方的身份是互换的)受个人利益最大化驱动不一定愿意接受上述生态环境义务的约束,于是合同自由便受到一定程度的限制。其实,合同自由受公共利益限制并非始自生态环境危机之今日,阿狄亚1980年以来合同自由复兴是就指出,“所有私有合同必须符合公众利益只因为他们符合当事人利益。”[16]当然,无论是所有权所负之生态环境义务还是合同的生态环境目的,都不能动摇私法自治,使其本质属性发生根本变化。梅斯特梅克尔在1968年的提醒用在这里也是恰当的,那就是私法自治“绝对不能降至社会功能”。 如果不是局限于财产权视角的话,我们也可以从环境法上的预防原则来证成民事合同生态环境义务。在总结西方国家“先污染、后治理”,“先破坏、后整治”的惨重代价的基础上,环境法理论提出了预防原则。该原则指出,在实施可能破坏生态环境行为时,应当预先采取预测、分析和防范措施以避免损害生态环境。环境预防原则实际上是对行为人苛加了“预防”义务,使行为人的权利内涵了生态环境保护义务。但遗憾的是其思想没有能够冲破部门法围栏从环境法进入到民法从而影响物权和合同领域。 民事合同生态环境保护义务的证成,为本文讨论的农村生态环境民事合同治理搭建了一个基本的分析框架。一方面它使民事合同最低限度的生态环境保护目的在私法领域令人信服;另一方面它使生态环境保护权利义务在民事合同主体之间进行配置成为可能。因此,只要民事合同在农村生态环境治理中具有一般意义和民事合同关系在植入生态环境利益之后得以重新梳理,农村生态环境合同治理就会变成现实。前者在前文有所论及,下面转入后者的讨论。 四、农村生态环境民事合同治理中的合同关系梳理 农村生态环境民事合同治理的实质就是民事合同生态环境利益法律调整。与纯粹私人目的的民事合同不同,充当农村生态环境治理工具的民事合同不仅仅涉及合同缔约当事人利益,而且还与生态环境公共利益相关,其缔结和履行也受到代表生态环境利益的国家影响,因此享有公权力的国家也是民事合同关系的当事人。为此,根据民事合同关系各方主体的相互关系,本文将农村生态环境民事合同治理中的合同关系分为内部合同关系和外部合同关系。内部合同关系是民事合同治理的核心,它包括了民事合同治理的市场主体、生态保护的内容和方式等,也是决定民事合同治理市场治理性质的关键;而外部合同关系是在内部合同关系的基础上产生的,对于内部合同关系的形成和履行起着监管和服务作用,同时在政府、社会治理结构中起着重要的沟通作用。 (一)内部合同关系之合同主体 内部合同关系的主体范围是由农村生态环境民事合同治理的主旨决定的。它是指参与到民事合同关系中且合同的履行可能导致农村生态环境破坏的缔约当事人。农村生态环境问题的特点从事实上划出了内部合同关系主体的主要范围,即自然资源配置合同的缔约各方是主要的内部合同关系主体。 (二)内部关系之合同义务分配 设定民事合同农村生态环境保护义务是实现农村生态环境治理的前提条件。民事合同意思自治理论表明,民事合同的内容是当事人自由意思的产物。然而,当民事合同充当了农村生态环境治理工具的时候,由于生态环境义务具有的不可抛弃性,民事合同的生态环境保护义务的分配具有强制性——尽管合同当事人完全可能通过自觉协商达成。因此,民事合同生态环境保护义务往往具有形式上的自愿性和实质上的强制性。民事合同生态环境保护义务分配的基本原则是,其履约行为可能破坏生态环境者承担预防义务,另一方承担监督其履行的义务。 (三)外部关系之合同监管 由民事合同关系所生之效力具有相对性,其生态环境违约责任的追究也系于权利人的主观取舍,国家不能凭借强力主动介入合同责任追究。如果这样,民事合同的生态环境治理就会因为没有责任追求的强制性保障而落空。因此农村生态环境民事合同治理在客观上需要将民事合同的生态环境责任硬化,使其具有可通过司法强制执行。笔者认为,途径有二:一是设立国家对民事合同的生态监督制度,由国家对民事合同的生态环境义务的缔结、履行进行监督。由于自然资源权利交易合同是此处所说的民事合同的主要形式,以及目前国家规定的备案制度,可在此基础上完善备案制度。对于目前尚未开展合同备案或者出于监督成本考虑不宜设立备案制度的民事合同,则可以采取第二种途径,即设立权利转让方对受让方造成重大生态环境损害的过错追究制度来促使民事合同生态环境义务的分配。 五、构建农村生态环境民事合同治理的初步设想 (一)进一步明确自然资源所有权主体和行使主体 对于国有自然资源,应当区分国家作为自然资源所有权主体和行政管理主体的不同身份;建立国有自然资源公司管理模式,将所有的自然资源行使主体统一为全国性的国有自然资源公司,由该公司作为法定的所有权行使主体代表所有权主体从事活动,国家一般不直接行使自然资源所有权,而是作为享有公权力的行政主体对自然资源进行管理。对于农民集体所有的自然资源,鉴于农村实行村民自治的实际情况,可以继续将村委会作为所有权行使主体,未来制度完善的重点是设定农民集体所有权行使主体的权利和义务,使其能够享受利益承担义务。 (二)进一步提高自然资源市场化利用程度 自然资源的市场化利用是自然资源利用制度改革的趋势,也是农村生态环境民事合同治理的前提。国有自然资源市场化利用的关键是将自然资源开发利用的许可行政行为与许可民事合同进行区分,强化通过市场公开竞争的方式缔结许可民事合同。在国有自然资源许可民事合同中,注重农村生态环境权利义务的配置。对于农民集体所有的自然资源,应逐步扩大自然资源交易的方式和主体范围,兼顾市场主体开发利用自然资源的积极性与生态环境保护义务。 (三)对所有权生态义务的延伸进行确认 就本文主题而言,所有权生态义务延伸至少应包括以下内容:一是所有权负有之义务应当包括生态环境保护义务;二是生态环境保护义务及于整个物权体系;三是民事合同最低限度的生态环境保护目标。对第一方面的内容可以通过对“所有权负有义务”之“义务”进行扩张解释获得确定,并通过所有权的他物权发展延伸至整个物权体系;且应明确此处之义务既包括不损害生态环境的消极义务,也包括在预防原则要求下的某些生态环境保护积极义务。对第二方面的内容,可以适用《合同法》(1999)第七条规定中有关“社会公共利益”的规定,借助司法解释来达致。 (四)通过民事合同范本加强市场指引 尽管民事合同范本的使用不会成为法律的强制性规定,但出于效率和公信力等考虑,市场主体总是对其青睐有加。我们可以在可能危及农村生态环境的民事合同范本设计时,对农村生态环境保护权利义务进行公平合理分配,促进市场主体自觉履行民事合同约定的生态环境保护义务,同时这也有利于将民事合同置于政府和社会监督之下,减少政府监督的成本。 (五)追究民事合同权利转让方在受让方造成生态环境破坏时的重大过错责任 无论是侵权法还是环境与资源保护法都将生态环境责任的主体局限在生态环境破坏者身上,贯彻的是“侵权人负担”、“污染者责任”的归责原则。笔者认为,这样的规定不能适应农村生态环境日益恶化的趋势。建议扩大农村生态环境破坏的责任主体范 围,追究民事合同权利转让方对受让方造成农村生态环境破坏时的重大过错责任(如明知受让方缔约的目的是从事国家禁止污染活动而转让自然资源权利的),使民事合同权利转让方承担起谨慎的选择交易对象、公平设置民事合同生态环境保护义务和认真履行合同生态环境监督义务。 (六)完善自然资源民事合同备案制度 合同备案是现行一些自然资源民事合同的必要程序,如农村土地承包合同。合同备案可以将合同置于政府和公众的监督之下,促使民事合同生态环境义务的缔结和履行。将自然资源主管部门和环境保护部门作为共同的合同备案机关,设立相应的民事合同生态环境监管职责、程序、监管内容。自然资源民事合同备案制度的设置应注意平衡农村生态环境安全与交易效率之间的冲突。 (七)完善民事合同生态环境义务履行的配套制度 现行民事合同的违约责任、救济制度等是以财产为中心设置的,不能适应农村生态环境民事合同治理的需要,因此应建立可操作性的配套制度,如生态环境损害评估制度、生态环境恢复制度、生态环境状况公告制度等相关制度。 生态环境论文:现代水利工程建设应如何保护好生态环境系统 同志在十七大报告中提出,在新的发展阶段继续全面建设小康社会、发展中国特色社会主义,必须坚持以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导,深入贯彻落实科学发展观。说,科学发展观,第一要义是发展,核心是以人为本,基本要求是全面协调可持续发展,根本方法是统筹兼顾。可持续发展,是指满足当前需要而又不削弱子孙后代满足其需要之能力的发展。可持续发展追求的目标是:既要使人类的各种需要得到满足,个人得到充分发展;又要保护资源和生态环境,不对后代人的生存和发展构成威胁。环境保护与可持续发展是当今社会的一个热门话题,随着人类文明的进步和社会经济的迅速发展,人们越来越意识到自然环境对人类社会发展的重要性,人类社会与自然是相互依赖、相互制约、相互共存的,人类保护自然,就是保护自己,善待好自然环境,就是善待人类自身。水利作为一种全社会使用的公共产品,可持续发展研究对于全人类、对于全社会有着十分重要的意义,可持续发展的理念已逐步被广大水利建设者和管理者所接受。如何将水利建设与环境保护相结合,以落实科学发展观为契机,顺势而上,开创水利建设的新局面,是广大水利工作者必须认真面对和深入思考的重大课题。 1.水利工程建设对于维系良好生态环境系统的意义 生态系统是指一定空间中的生物群落(动物、植物、微生物)与其环境组成的系统,其中各成员借助能量交换和物质循环形成一个有组织的功能复合体。非生物部分的地质、水文等构成了生物部分的环境,是生命支持系统。作为生态系统中重要组成部分之一的河流,其健康越来越受到重视。 水旱灾害是最大的生态环境灾难,水利工程对减轻严重洪灾和持续干旱有重要作用。中国历史上因严重洪灾和持续干旱造成赤地千里、瘟疫流行、人民流离失所,社会动荡、改朝换代,严重洪灾和持续干旱导致社会经济发展停滞和倒退的事累累发生。水利工程在防洪、灌溉、供水等方面发挥作用,本质上就是减轻和防止生态环境灾难的发生。水力发电可以减少污染物的排放改善空气质量。某些高坝水利形成创造了大型人造湖泊,改变了当地环境和景观。同时由此形成的局部气候 ,可以促进栽培结构和周围区域农业和工业化栽培的发展。建设大坝也能改善水生环境和促进渔业发展。因此,通过库区综合的开发计划,有可能提供更好的条件发展新的栽培业和渔业,改善当地人民的生活条件。发展旅游是水利建设带来的另一好处。许多水库都已成为着名的风景区,吸引了大量旅游者和当地居民参观访问,极大地促进了旅游业的发展。利用水库蓄水向湿地、干枯的湖泊补水,改善生态环境。 2.水利工程建设对河流生态系统的影响 近年随着经济的发展,一般性的水利工程已远远满足不了人们在供水、防洪、灌溉、发电、航运等多方面的需求。兴建大型水利工程已经成为基础建设的一项重要内容。但是水利工程的兴建,在不同程度上降低了河流形态的多样性,生境的变化导致水域生物群落多样性的降低,使生态系统的健康和稳定性都受到不同程度的影响。这种影响具体表现为一些水利工程建设造成河流形态的均一化和不连续化,其后果是生物群落多样性水平下降。自然河流的人工渠道化和自然河流的非连续化,对于河流生态系统都极易造成负面影响。 库区淤积对土壤盐碱化的影响;滑坡与水库诱发地震;边坡开挖对植被和景观的影响;泄洪冲刷及雾化对岸坡的影响;开挖弃渣和混凝土废料对环境的影响等;在水库蓄水后,随着排入水库的工业废水的增多,库区水流缓慢,水体稀释扩散能力降低,水体中污染物浓度将逐渐增加,造成水库水质下降;一些高坝水库蓄水后,水温结构发生变化,可能对下游农作物产生冷侵害;水库蓄水后因河流情势变化会对坝下与河口水体生态环境产生潜在影响。 充分认识这种负面作用,积极采取工程和生物措施对于受损河流生态系统予以必要的补偿,维护水域生态系统的功能,是流域生态建设的重要任务之一。总之,对每一项负面影响,都应该进行科学的、定量的分析。对移民和淹没耕地过多,生态环境损失过大的河段采取避让政策;对一般的生态环境损失通过技术措施加以解决;对不可避免的生态环境损失进行经济补偿。同时,对正面的生态环境影响也应该计算其效益和价值。总之,应该通过技术、经济、生态环境比较进行决策。 3.以堤防工程为例,谈如何保护和恢复天然河流形态多样性 近年来,我国部分地区在进行防洪建设和河流整治工程中,采取了一些新技术和新材料,但是对很多问题的认识仍缺乏系统的理论和应用技术指导,在设计和施工中缺乏标准和依据。随着社会经济的不断发展,人们对河道的治理提出了更高的要求,除了防洪保安之外,开始关注水域的生态系统,以及河流的自然景观。 以堤防工程为例,在规划阶段要改变现行的经济技术评估指标这一单一体系,在工程经济效益分析的基础上增加环境效益分析,即生态环境效益评估。基本做法是按照“河流生态廊道”的范围,进行统一规划,明确河流与其上下游、左右岸的生物群落处于一个完整的生态系统中。 在进行工程勘察时,增加生态系统的调查,重点是生物群落的历史与现状调查。 设计施工阶段在堤线布置时,应遵从江河湖泊的自然形态,保留或恢复湿地、河湾、急流和浅滩。堤防间距的确定,应遵循宜宽则宽的原则,要处理好行洪和生态保护要求。堤型的选择原则应结合生态保护要求,尽量采用当地材料和缓坡,为植被生长创造条件,保持河流的侧向联通性,同时满足工程渗透稳定和滑动稳定等安全条件。河流断面应按照自然河道纵、横断面的多样性变化特征设计。岸坡防护工程的设计应强调人与自然和谐的生态建设。在城市水域整治的景观建设中,应强调保留江河湖泊天然的美学价值,应更多注重生物栖息地建设,避免将水流置于过多的亭台楼阁等混凝土与砌石形成的人工环境之中。工程施工时,应强调施工期对生物栖息地进行保护和恢复,避开动植物发育期进行施工。对特殊区域的物种,在施工期要采取相应的辅助保护措施。采料场开挖后应进行适当处理,以满足美观和环境方面的要求,应合理设置排水、平整地形和改善有利于植被生长的条件。料场区应进行植被恢复,与周围景观相一致。为降低施工环境对生态系统的冲击,保障工程效果的实现,并延长生态工程的寿命,应加强生态工程的前期养护和后期管理,包括维护、监测和评估,并积累数据和经验。 4.现代水利工程建设对社会主义建设进程的特殊意 4.1现代水利的突出特征是人与自然和谐相处,保持人类的生产活动与自然规律之间的平衡与协调。现代水利的目标是最大限度地发展河流航运和治理水灾、促进流域的植树造林和流域内贫瘩土地的合理利用、帮助流域内的人民转变观念、改变生产和耕作方式,并以其自身的发展带动全流域的经济和社会发展。 4.2现代化水利建设改变城区排水、市政道路建设问题,打破城镇建设封闭和畸形状态,为新城区的规划、建设提供广阔的发展空间。 4.3现代化水利工程的建设,以人与自然和谐为核心理念,将防洪安全与城区生态景观环境相结合,通过详细合理的堤线、水系、园林规划,将城市建设成为一个生态优美、环境和谐的美好家园。 生态环境论文:论中国农业生态环境的法治保障 现代法治理论主张,法治的基础得有善法,并得到人们的普遍遵守,法治的核心在于权力与权利的合理配置,法律的执行得有严格的制度和程序来控制和保障,否则,即便有再多的法律也难以发挥其应有的功能。目前中国农业生态环境法治建设存在立法、行政执法、如何依法调整各方利益等方面的问题。为此,建立和完善农业生态环境法治化的基础,健全法治化的农业生态环境行政执法体制,依法调整农业生态环境中所涉及的各方利益关系等强化我国农业生态环境的法治保障措施,已成当务之急。 1 农业生态环境法治建设存在的主要问题及其原因 1.1 农业生态环境保护的立法问题 我国农业生态环境法治建设已取得不少成绩,国家相继制定、颁布、修订了《农业法》《森林法》《水法》等一系列相关法律和法规。从地方来看,也有22个省(市、自治区)制定了农业(生态)环境条例,但从全国而言,在农业生态环境保护方面仍然存在着综合立法缺位和立法技术滞后等问题。 1.1.1 农业生态环境保护综合立法缺位 国家对农业生态环境的保护与建设的内容分别规定在农业、森林、草原、矿藏、河流、土地、环境保护和水土保持等资源保护和污染防治法之中,这种分散立法与农业生态环境具有内在的整体性和系统性特征不相适应。早在1995年,全国农业环境保护法制建设研讨会就已达成共识:颁布全国性农业环境保护法规势在必行,因为这将有效地保护和改善全国农业环境,防止农业环境污染和破坏,是强化农业环境管理的法律依据,是保障城乡人民身体健康,促进农业生产持续稳定发展的法律武器[1]。但时至今日, 农业生态环境保护综合立法依然缺位。 1.1.2 立法技术滞后 “善法”是法治的必要前提,要制定出好的法律,需要通过民主、公开的程序进行,必须反映广大人民的意志并体现客观规律[2]。全国性农业环境保护法的难产,与立法技术滞后密切相关。一方面,农业生态环境立法的民主性、公开性不够。主要以政府部门起草为主,很少有公众参与,其内容也主要倾向于规定行政权的便捷行使,而很少关注如何增强行政执法的民主性和开放性,对行政相对人的法定程序权益没有引起足够的重视[3]。另一方面,我国地方的农业生态环境立法仍过于原则,缺乏应有的规范性和可操作性,以致有些空泛的规定和政策宣言式的规定无法执行,从而严重影响执法效果[4]。不少地方性法规条文只有行为模式,没有相应法律责任规定和具体的奖惩措施,处罚的自由裁量权过大,体现不出法律的威严[5]。这样的法律离“善法”尚有距离。 1.2 缺乏符合行政法治要求的农业生态环境行政执法体制 缺乏法治化的农业生态环境行政执法体制更是农业生态环境污染日趋严重的症结所在,突出表现为,农业生态环境执法机构的设置缺乏法定性,职能或缺位或重叠,导致执法无效;行政执法缺乏程序的控制和保障等。 1.2.1 现有农业生态环境执法体制存在缺陷 从行政执法主体来看,一方面表现为机构重叠,在环境保护领域的统管与分管相结合的多部门分层次的执法体制下,农业生态环境的执法主体林立(包括环境保护、建设、农业、国土资源、水利、统计、林业、海洋与渔业等部门),“各执法部门之间的执法权限也不甚分明,导致部门与部门之间经常相互扯皮,争权推责。”[6] 在实践中,各有关机关之间相互扯皮,相互推诿,出现各部门机关为了部门利益和地区利益,争着管抢着管,甚至越权管理,导致执法秩序混乱不堪的现象[5]。就在农业部门内部,行政执法权分散于植物保护、种子、土肥、环境保护各个机构中,形成了多元的执法主体[7]。依据《农业法》的规定,农业行政主管部门主管农业生态环境保护工作,但目前由于各种原因,部分法定职能没能落实到位,阻碍了农业环保工作的正常开展[8]。另一方面又表现为机构缺位。如:《福建省农业生态环境保护条例》第23条明确规定,县级以上地方人民政府主管农业的部门应建立农业生态环境监测网,负责农业生态环境的监测和评价。至2003年该省在省、市、县3级还缺乏一套完整的农业环境监督管理机构及环境监测网络,缺乏相应的监督管理机构和人员,以至出现污染事件时,未能及时发现,也未能及时制止[9]。 1.2.2 农业生态环境行政执法缺乏程序的控制和保障 程序比目的更重要。没有行政程序,行政职权就难以合法运作。行政程序的基本功能在于:扩大公民行使参政权的途径,监督行政主体公平实施行政权,保护行政相对人的程序权益等[10]。实践中,农业生态环境行政执法缺乏程序的控制和保障。主要表现在:一方面,在过分强化政府权力的同时,却又缺乏有效的环境行政监督机制。在几乎所有的地方性农业生态环境立法的相关条例中,管理者与被管理者,行政部门和公民(特别是农民)的权利义务关系在法律上具有不平衡性,过多地确立和保护的是以维护政府权威及各部门利益,以保证政府集权和经济统制[4]。涉及政府农业生态环境保护职责方面虽有一系列的应然规定(表现为应当如何如何),但在法律责任的规定中却找不到关于政府不作为或滥用职权时应承担何种责任的条款。实践中,当前地方政府、部门和企业领导干部损害群众环境利益的行为,已经成为国家环保总局和监察部进行查处的重点[12]。某些地方政府成污染帮凶 [12],这自然有违公平行政的法治原则。山西省和宁夏回族自治区人大常委会虽然早在1991年11月和1994年12月就已分别颁布了《山西省农业环境保护条例》和《宁夏回族自治区农业环境保护条例》,实际却没有得到有效执行。农业污染与生态破坏不仅已经造成了巨大的经济损失,而且严重影响了当地群众的身心健康和生存 [13],事实再一次昭示古训“徙法不足以自行”的正确性。此外,公众参与环境事务制度缺失,对公众参与环境事务的范围、方式、途径等没有具体的规定也影响了农业生态环境执法的效果。 另一方面,行政相对人的合法权利缺乏应有的程序性保障。以往大多数环境程序规范具有十分浓厚的管理色彩,它们主要是单方面规定行政相对人在程序上应负的义务和不履行义务的后果[14]。事实上,农业生态环境保护的现场检查、行政许可、行政处罚等程序,都可能给相对人设定程序性义务和限制其权利。综观已有的地方农业生态环境立法,诸如:对那些造成或者可能造成农业生态环境污染和生态破坏事故的单位和个人进行处罚时,行政相对人的听证权、行政相对人和利害关系人的陈述和辩解权、申请回避权、时效权等的行使和保障,鲜有规定。这为行政不作为或滥用职权提供了“土壤”。实践中,有的地方一些执法人员无任何证件和标志,随意进入现场对排污单位进行检查,在社会上造成了不良影响[15]。 1.3 农业生态环境保护与治理中的利益冲突与失衡问题 农业生态环境保护与治理涉及到多方利益关系,利益冲突是农业生态环境保护不力的症结所在。管理机构自身利益与环境利益的冲突,环境保护者与受益人之间的利益冲突,排污企业与受害者的利益冲突,缺乏有效的法律调整手段。 1.3.1 管理机构自身利益与环境利益的冲突 有的地方,农业执法机构类型多样,经费缺乏必要的保障,一些自收自支或差额拨款的事业性执法机构乱收费乱罚款,而那些破坏农业生态环境的违法行为却不能得到及时纠正[16]。有学者曾尖锐地指出,我国在森林、草原、矿藏、河流、土地、环境保护、水土保持等主要领域已经基本上有法可依,问题在于执法不严,执法无效。一个重要原因就是不能有效遏制地方和部门在自我利益的驱使下破坏生态环境,致使“一边治理,一边破坏。一方治理,多方破坏”[17]。最终受损的还是社会的环境利益。 1.3.2 环境保护者与受益人之间的利益冲突 实行退耕还林还草,禁伐禁猎禁渔,推广应用高效、低毒、无残留生物农药,加强畜禽养殖场废弃物无害化处理,修建污染防治设施等必要措施,可能会导致部分人为社会整体的生态利益而让自己的利益受损。对此,国家尚没有依法建立起完善有效的补偿制度。另外,缺乏有效促进农业生态环保的优惠政策。从法理上讲,优惠政策意在权利与义务的重新配置。在现有的以省级立法为主的农业生态环境立法中,大多规定“应当将农业生态环境保护所需经费列入财政预算,并根据当地的农业经济发展需要和农业生态环境资源状况,逐步增加对农业生态环境保护的投入。”但无具体的安排,这样原则性的规定,使得国家应给予的优惠无法有效落到实处。 1.3.3 排污企业与受害者的利益冲突 从实践情况来看,一些地方的排污企业,多为地方的利税大户,是地方政府的腰包。地方政府纵容恶性污染行为的结果是百姓的性命安危[18]。而且由于企业守法成本高违法成本低,大型企业也宁愿受罚不治理,特别在造纸、酿造、化工、冶金、水泥、制药等行业尤为突出[19]。从全国而言,珠江三角洲成为世界主要制造业基地的代价,就是农业生态环境受到污染。据初步统计,全国至少有1300~1600万hm[2]耕地受到污染,每年因土壤污染造成各种农业经济损失约200亿元,土壤污染已经成为我国实现可持续发展的重大障碍[20]。 2 农业生态环境法治保障对策 2.1 建立和完善农业生态环境法治化的基础 2.1.1 尽快制定农业生态环境综合保护法 制定一部反映农业生态环境客观规律,体现民意,可以有效保护农业生态环境和治理农业生态污染的综合性的善法,改变无法可依的局面,是当务之急。瑞典在1980年以后,相继制定了15个单项的环境法规,1999年1月1日又出台了一部完整的《农业环境保护法》,其环保政策和法规有的已被欧盟用作共同准则的样板[28]。瑞典的做法,可资借鉴。 2.1.2 贯彻《立法法》精神,改进立法技术 农业生态环境保护和建设是一项系统工程。它牵涉到多个行政部门的管理权限,单一部门难以胜任农业生态环境综合保护法的起草工作。建议该法由全国人大常委会农资委和法工委会同国务院法制办直接主持起草。当然国家立法机关在立法时也需遵循立法民主公开的要求,重视对社会公众和行政相对人正当环境权益和程序权益的保护。立法中要克服“重实体,轻程序”的思想。首先要建立科学的外部行政程序规定。如规定严格的告知制度、听证制度、听取行政相对人的陈述和申辩制度等[21]。其次,应为社会公众参与环境管理提供法律上的程序保障,赋予公众全面参与环境保护的权利,确立公民的环境权益应包括公众知情权、监督权、环境决策参与权、环境自卫权、索赔权和诉讼权等[22]。再次,对政府在保障农业生态环境的义务应有具体的程序规定,凡要求政府履行责任的条款,都应有政府不作为和乱作为时要承担什么责任的相应条款。 2.2 健全农业生态环境法治化的行政执法体制 2.2.1 建立健全法治化的农业生态环境综合执法体制 现有农业生态环境保护领域的统管与分管相结合的多部门分层次的执法体制有必要进行改革,逐步向综合执法体制转变。当然,这里所指的农业生态环境综合执法,并非是指将现有农业部门以植物保护、种子、化肥、农药等监管为主的狭隘的农业生态环态监管体制,而是指在机构改革中,逐步地建立和健全宏观上的大农业生态环境综合执法体系:将所有涉及农业生态环境监管的行政职能集中于某一综合执法机构。根据一定的标准,建议考虑组建土地、水利、林业、煤炭和地质矿产、大气、农业、畜牧业、渔业行政、乡镇企业环保等农业生态环境行政执法权于一身的“农业生态环境稽查总队”,建立起一套完整的农业生态环境监督管理机构和环境监测网络,提高综合执法的效能。 2.2.2 强化行政程序的控制和保障作用 一方面要重视农业生态环境综合执法的外部行政程序建设,既要加大对那些造成或者可能造成农业生态环境污染和生态破坏事故的单位和个人的执法力度,又要注意克服农业生态环境执法中的随意性,尽量避免出现滥用自由裁量权的现象,对于涉嫌重大环境污染犯罪或者环境监管失职犯罪,需要追究刑事责任的,应将案件及时移送司法机关,而不能简单地以罚代刑了结案件。另一方面,要重视保护行政相对人的合法程序权益。执法人员在行使行政执法权时应依法持证上岗,实行严格的告知制度,切实保障行政相对人的陈述和申辩权,依法采集证据,做好行政检查的笔录工作,并规范相关文书。对每一起案件从提起、立案、调查、裁决、执行直到归档,都应依法进行,切实做到依法办案,按程序办案,规 范办案。 2.3 依法调整农业生态环境中所涉及的各方利益关系 2.3.1 切实保障农业生态环境管理机构所需的经费 惟有让农业生态环境执法机构都能够吃上“皇粮”,依法保障其合法权益,才能有效地履行其保护农业生态环境的职责,才能克服“重利轻管,以罚代法现象的发生。”[23] 2.3.2 要依法实施政策、贷款、税收方面的优惠措施 各级政府应特别重视优惠投入制度的建设。日本政府为推动生态农业建设的做法,值得我们借鉴。日本以建立环保型农户为载体,从政策、贷款、税收上给予支持,以提高环保型农户经济效益和社会地位。此外,政府还对为社会整体的生态利益而让自己的利益受损的人,也依法在政策、贷款和税收上给予适当的优惠[24]。 2.3.3 依法建立和完善农业环境保护补贴机制 根据WTO“绿箱”政策规定及国外经验,我国政府可对与农业生态环境保护相关的科研、培训、推广与咨询服务等一般性政府服务,与环保措施挂钩的价格补贴,如退耕还林还草、休耕,农业种植结构调整补贴等方面进行政策支持[25]。令人可喜的是《退耕还林条例》已对退耕还林或土地承包经营权人提供种苗造林补助费和生活补助费作了专章规定。 对农业生态环境的保护和治理实行“绿箱”扶持政策。德国政府的做法值得我们借鉴。“凡符合法律规定而进行粗放经营的农户或农场主在经济上可以得到政府给予的一定补偿。……显然,这些补贴措施都有利于自然资源保护和生态环境的改善。”[26] 2001年德国对生态农业生产实体的扶持就达6115.4万欧元,平均150欧元·hm[-2][27]。就环境保护而言,对环境有相当影响的德国农业,有近一半的收入取决于政府补贴[28]。我国对于环境问题还没有引起足够重视,有些地区的环境已经遭到了严重的破坏。运用财政补贴修复被破坏的环境,引导企业、居民自觉保护环境,已成为当务之急[29]。 2.3.4 采取行之有效的农业生态环境保护税收和污染责任保险政策 为了保护和促进农业生态环境的健康发展,国外主要采取征收环境税和其他环境补偿性措施。欧盟对排放污染物,制造噪音和某些产品如农药和汽油等征收环境税[30]。荷兰政府将持续发展作为环境政策的目标,实行生态税制,生态税收主要用于生态目的,在实践中具有很强的导向作用[31]。在产生环境污染和危害最严重的行业,如石油、化工、印染、采矿、水泥、造纸、皮革、火力发电等行业,建立强制性污染责任保险为主,任意性责任保险为辅的保险制度也不失为良策。
国家经济论文:经济全球化下影响发展中国家经济安全的因素分析 一、发展中国家参与经济全球化的起始条件是决定其经济安全的内在因素 近年来,经济全球化呈现加速发展的趋势,越来越多的发展中国家融入到经济全球化的大潮之中。世界政治、经济形势的深刻变化使国家安全的内涵出现了新的变化,国家经济利益和国家经济竞争力随即上升至国家安全的优先位置,国家经济安全开始成为国家安全的核心。 对发展中国家经济安全的认识应首先从其参与经济全球化的起始条件上去把握。因为发展中国家的起始条件既是其参与经济全球化的基础,也是决定其经济安全内容的重要因素。从经济安全的角度看,发展中国家起始条件上的不利因素主要有以下几项: 1、市场经济的不完善。现代市场经济通常具备如下特征:市场结构完备,生产要素和产品流动无障碍;市场竞争充分、公平并有统一的规则;价格信息充分;市场活动主体的产权明晰。对照上述特征,不难发现发展中国家目前市场经济具有很大的不完全与不完善性。以中国为例,市场经济的不完全与不完善具体表现为统一的国内市场尚未形成,各地区自给自足现象十分严重,国内市场被分割为许多狭小的封闭性地方市场,产品和生产要素流通不畅;生产要素市场建设步伐缓慢,各种生产要素进入市场的程度、各种要素市场放开的程度和完善程度明显滞后于经济发展的需要;国内市场竞争规则缺乏公平性与统一性,不同经济成分发展条件不平等;地方保护主义使区际贸易壁垒名目繁多;国有企业产权制度的改革仍在探索之中,国有企业预算软约束和“内部人控制”的问题十分突出。发展中国家市场经济的不完全与不完善对于发展中国家的经济安全极为不利。按照经济学理论,在一个竞争不公平且不充分的市场条件下,价格体系的扭曲是不可避免的。价格信号的失真会使价格失去真实反映资源稀缺程度的作用,其后果是造成资源配置的低效率。市场竞争的不公平还会抑制优胜劣汰规律的作用,不利于发展中国家培育自己的明星企业和发展自己的优势产业。 2、社会保障机制建设步伐缓慢,尚不能满足维护国家经济安全的需要。发展中国家参与经济全球化必须具备一个发达完善的社会保障体系。然而,从目前发展中国家社会保障体系建设的实际情况看,尚有两大突出问题没有得到有效解决。一是社会保障基金的来源渠道不畅,部分国有、民营和外资企业不能按时足额为职工缴纳养老和医疗保险基金,致使职工的切身利益得不到应有的保障,全社会筹集到的社保基金难以满足其承担的义务要求。二是社会保险机制的覆盖面过窄。部分城镇下岗职工、农业剩余劳动力仍被排除在社保机制之外,包括城镇下岗职工、待业人员和农业剩余劳动力在内的低收入人群的大量存在,是影响发展中国家社会稳定和经济可持续发展的一大隐患。 3、发展中国家金融体系的脆弱使其面临的金融风险压力增大。发展中国家金融体系的脆弱主要表现在外债负担重、国有银行不良资产比例高和金融市场开放步伐过快等三个方面。以墨西哥和韩国为例,1992年墨西哥外债达1060亿美元,1994年墨外债占国内生产总值的35%。1997年10月底,韩国外债总额达1100亿美元,其中2/3在一年内到期。外债负担重是造成这些国家汇率低估、货币贬值的重要因素。而国有银行不良资产比例高的情况在中国比较明显。1995年底,中国国有银行总贷款为4万亿元,其中9000亿元是呆账,约占总贷款的22.3%。高不良贷款率使中国银行系统显得脆弱。此外,发展中国家(如泰国、印尼、马来西亚和墨西哥)金融市场的过早开放客观上为国际金融投资活动提供了便利条件。数量庞大的国际游资始终是威胁发展中国家金融安全的一大隐患。 二、发达国家推行经济全球化的战略意图和政策举措是影响发展中国家经济安全的深层因素 发达国家积极推行经济全球化的目的是服务于资本的全球扩张,攫取发展中国家的经济剩余,巩固和提高其优势竞争地位。发达国家战略意图从本质上看具有“争夺性”和“霸权性”两种属性。争夺性表现为发达国家借经济全球化不断迫使发展中国家开放市场,加快进行经济渗透以此来争夺发展中国家的资源和市场。“霸权性”是指巩固和提高发达国家在文化、政治、军事、经济等领域的“霸权”地位。发达国家推行这项战略的政策举措有:维护现有的“中心”与“外围”的国际分工体系;技术封锁;把持国际游戏规则的制定权。在维护和加强“中心”与“外围”的国际分工体系上,发达国家凭借其拥有的“经济技术优势”、“创新优势”和“国际规则优势”将发展中国家置于国际分工梯度的中低层次,而将自己放置在国际分工梯度的高阶梯位置,以此来形成能使国际分工利益更多地向发达国家倾斜的国际分工格局。这样的国际分工格局对发展中国家极其不利,它不仅使发展中国家获利较少,而且还在事实上形成了发展中国家经济对发达国家的高度依赖性,这会严重削弱发展中国家抵挡发达国家传递经济危机、维护自身经济安全的能力。在技术封锁上,发达国家严格管制高新技术向发展中国家转移。据统计,世界最大的569家企业(基本上属于发达国家所有),只有10.6%把技术创新放在国外。在经济全球化进程中发达国家一直把持着游戏规则的制定权。如世界贸易组织的“绿色会议室”小圈子商议制度,能够“入室”商讨制定游戏规则的绝大多数是发达国家。这实际上等于剥夺了大部分发展中国家对制定和修改游戏规则的发言权的决策权。因此,现行国际游戏规则一直带有明显的偏向性和不合理性,它偏重照顾的是发达国家利益,而忽视或损害的却是发展中国家利益。 三、经济全球化是影响发展中国家经济安全的环境因素 经济全球化深刻改变了世界经济的运行环境,当代世界市场变得更加开放、竞争更加激烈;资本、技术、信息、人才等生产要素跨国界流动更为便利。世界经济的联系方式已从过去以国际贸易为主,转向以资本跨国界流动为主、国际贸易迅速扩大的新的发展态势。与世界经济联系的加深,使发展中国家在分享经济全球化带来的机遇同时,也面临着更大挑战。这种来自经济全球化方面的挑战从发展中国家经济安全的角度看,集中体现在发展中国家控制生产要素跨国界流动能力的减弱和保护市场能力下降两个方面。这种推断基于以下两点: 1、市场经济体制的全球推广,为生产要素所有者自主决策提供了制度保障,而发达国家与发展中国家经济发展水平的悬殊,为生产要素跨国界流动提供了利益诱因。生产要素跨国界流动是资源所有者 做出的经济选择行为,这种选择行为是建立在成本——风险——收益分析基础上的。对资本而言,规避风险,寻求收益的最大化是其进行跨国界流动的决定因素;对人才而言,是否进行跨国界流动取决于其流动的预期收益与流动的机会成本的比较,当人才由跨国界流动而获得的异国就业收入远远高于其在流出国工作收入和流动费用时,人才跨国界流动的现象便会增多。由经济全球化而带来的市场经济体制的全球推广则为资源所有者的自主决策提供了制度保障。从现实情况看,发展中国家与发达国家之间经济发展水平的差距和生产要素收益水平的悬殊,会为发展中国家稀缺生产要素流向发达国家提供利益诱因。由此可见,市场力量的作用和发达国家与发展中国家经济发展水平的差距,是发展中国家控制生产要素跨国界流动能力受到削弱的一个重要因素。 从政策因素看,发展中国家控制生产要素跨国界流动能力和保护市场的能力均面临着严竣挑战。随着经济全球化进程的加快,发展中国家面临的市场开放压力越来越大,开放市场的时间表已基本确定,发展中国家通过政策的作用来达到控制生产要素跨国界流动越来越显得无力。如:《中华人民共和国加入世贸组织议定书》于2001年12月11日开始生效,根据议定书的规定,中国承诺:关税减让的实施期最长可到2008年;逐步取消400多项产品的数量限制,最迟可在2005年1月1日取消;服务贸易的市场开放在加入后1至6年内逐步实施。又如:根据《北美自由贸易协定》,墨西哥政府承诺自1994年1月1日起,墨西哥将在10年内完全取消彼此间的农产品关税;在7年内取消对美、加银行及保险公司的限制,在10年内取消对证券公司的限制。韩国的市场开放程度本已很高。东南亚金融危机爆发后,为解救危机,韩国更是加快了开放的步伐。如取消对外汇、资本流通和利率的所有管制,逐步允许外国接管和收购部分韩国金融机构,开放国内汽车市场等。 2、发展中国家控制生产要素跨国界流动能力的减弱和保护市场能力的下降是影响其经济安全的重要因素。发展中国家的市场开放和生产要素跨国界流动对发展中国家经济既有积极影响,也有消极影响。从积极意义上讲,它显然有利于发展中国家吸收外部稀缺生产要素加快自身的经济发展,在这一点上东亚经济奇迹的出现和中国经济发展所取得的巨大成就就是最有力的证明。从消极意义上讲,市场开放和生产要素跨国界流动的增多也会给发展中国家经济带来巨大冲击。比如,短期外资的大量流入极易产生泡沫经济,而短期外资的大量撤走则会导致泡沫经济的破灭。东南亚金融危机和墨西哥金融危机爆发就是由于短期外资大量撤走而引起的泡沫经济破灭的例证。泡沫经济破灭后最终承担损失的是发展中国家。可见,伴随着生产要素大量流入与流出的是发展中国家经济繁荣与萧条的更替,萧条对发展中国家而言就是最大的经济不安全。此外,由市场开放而带来的外国长期资本、技术和商品的大量流入也会对发展中国家的民族企业产生巨大冲击。在外资企业、外国产品的冲击下,发展中国家民族企业市场份额的下降、人才流失、失业增多及社会各阶层之间收入差距拉大的现象会逐渐暴露出来。解决这些问题无疑会加重社会负担,但不解决这些问题势必会影响到社会稳定和经济的可持续发展。 四、结论与建议 经济全球化下发展中国家的经济安全问题是一个不容回避的现实问题,对发展中国家经济安全的认识应从历史的、系统的、动态的角度去理解。 首先,发展中国家在没有实行开放政策时,自然不存在经济安全问题。但由封闭而带来的落后和贫穷从长远看就是最大的经济不安全。影响发展中国家经济安全的因素既有来自国内、国际的因素,同时又有国内、国际因素的互动影响而产生的新因素。把发展中国家经济安全问题置于经济全球化中去系统地研究应成为我们分析经济安全问题、解决经济安全隐患所应采用的基本分析方法。 其次,经济安全问题不仅发展中国家有,发达国家亦同样存在。在经济全球化时代,处于国际分工体系中低梯度层次的发展中国家是最易遭受危机冲击的国家,但在发展中国家发生的经济危机也会通过贸易和国际分工链迅速向世界扩散,发达国家亦不能幸免。可以说,在经济全球化时代无论是发达国家还是发展中国家都不存在绝对的经济安全。正视经济风险的客观存在,努力消除威胁经济安全的隐患,不断增强自身抗御经济风险的能力,应成为发展中国家经济安全的重要内容。 再次,发展中国家的经济安全问题还是一个长期性、多变性和可控性的问题。当前的经济安全并不代表永久的经济安全;某一时段出现经济危机并不等于发展中国家的经济将会一蹶不振,振兴无望。对于发展中国家而言,如不消除来自内部的威胁经济安全的因素,其经济安全问题便会失去立身的基础;如不善于化解来自外部世界的不利因素,则其经济安全问题也得不到保障。为发展中国家经济安全计,解决的出路在于加快市场经济体制的改革步伐,提高民族企业国际竞争力和发挥自身潜在优势。发展中国家从经济全球化中受益程度的大小与其市场经济体制的完善程度是正相关的,发展中国家受益程度的大小与其抗御经济风险的能力也是正相关的。所以,加快市场经济体制改革应成为发展中国家维护经济安全的当务之急。提高民族企业国际竞争力不能靠保护的办法去实现,积极的态度是通过进一步开放市场的政策把民族企业推向全球竞争的行列。 最后,还应看到,生产要素跨国界流动对发展中国家经济安全的影响。发展中国家控制生产要素跨国界流动的能力,无论是从市场因素上看,还是从国家干预经济的能力上看,都明显受到削弱。这是发展中国家经济增长波动性大、难以实现可持续发展的一个重要原因。在经济全球化时代,发展中国家控制生产要素跨国界流动的能力等同于其具有的维护国家经济安全的能力。控制生产要素跨国界流动的能力主要体现在对稀缺生产要素(长期资本、技术、人才等)吸纳能力、引导能力、控制或减少稀缺生产要素流出国境能力以及对国际游资的控制能力等方面。发展中国家提高这些方面的能力,出路并不在于其政策是如何优惠,自然条件是如何优越,而主要取决于市场的有效性和公共环境水平。因此,努力保持一个稳定的社会环境,创造与维护有效的市场机制和良好的公共环境,应成为发展中国家维护其经济安全的重要内容。 国家经济论文:探究宪法对国家经济干预的规制 一、宪政与国家干预市场经济权内涵的界定 1.宪政及宪政观念的变迁 宪政国家是迄今为止人类所能知道的最为有效与合理的国家政权组织形式。 1997 年中共十五大提出了“依法治国、建立社会主义法治国家”发展目标后,许多学者提出我国应该实现宪政。学者们在宪政内涵的界定上还未达成共识。张千帆教授认为:“宪政是一种政治运作法律化的理念或者理想状态,其基本核心在于要求所有的权力行使都被纳入宪法的轨道并受到宪法的约束,认真对待宪法,把宪法真正作为法———更高的法,并控制所有的政府权力———包括立法权力,国家就实现了宪政。 ”钱富臣教授则通过对国外宪政历史的分析指出宪政的基本内涵包括法治、人民主权、民主、分权与制衡、人权等五个方面。笔者认为宪政是以控制国家权力和保障公民权利为基本目标,实行以宪法为基础的依法治国的政治制度。 宪政以宪法的存在为前提,以控制国家权力运行和建立民主政治作为基本任务,以保障人权为基本价值目标。 英国是宪政的故乡, 宗旨在于限制王权的 1215 年自由大宪章是英国宪政的起点,是当时两大政党集团相互斗争的结果。 以“消极宪政” 为本质的自由主义宪政观构成了近代宪法的基本制度和主要内容。 自由主义宪政观实质是要打造一个“有限政府”。由“消极宪政”向积极宪政转型发端于美国 19 世纪末 20 世纪初的进步运动。 “消极宪政”主张限制国家权力,认为干预最少的政府是最好的政府。 随着现代工业社会的发展,过度竞争带来的市场垄断、环境污染、贫富差距等问题日趋严重。占统治地位 100 多年的斯密自由市场经营论为中心的经济自由主义学说让位于凯恩斯的经济干预主义。许多学者提出发挥国家权力对经济干预以解决社会问题。 这一时期,西方国家注重发挥权力的能动性,加大对经济干预力度,国家权力在经济运行中的作用更为重要。 宪政理念也发生了转型,强调国家适当干预,以建立正义的市场机制和实现社会公平。 2.国家干预市场经济权含义与基本特征 国家干预市场经济权是指随着市场经济发展,国家为克服市场失灵、维护公共利益和保障市场主体经济权利,而对市场经济关系进行干预和管理的新型权力。包括三种基本类型:①市场规制权。市场规制权是国家公共机关在特定情形下依法享有的一种直接限制市场主体的权力或者增加其义务的公权力。市场规制权从具体领域来看主要包括对垄断行为,不正当竞争行为,侵害消费者权利行为的规制权。 ②宏观调控权。 宏观调控权是国家宏观调控机关可以运用经济的、法律的和行政的手段对国民经济的运行进行调节与控制的权力,包括宏观决策权、宏观调控执行权和宏观调控监督权。 ③社会分配权。 社会分配权也可称为国家分配权,指国家作为一种特殊的政治经济实体,为了自我运行和特定社会公共利益而借助强力对社会资源和国有公共财产在私人和国家之间,以及各个社会成员之间进行初次分配与再分配的权力。 国家市场经济干预权具有以下基本特征:①根本性。 国家市场经济干预权是对整体性经济关系的调控和干预,其目标在于保持市场有效竞争、经济总量关系协调和社会分配公平,关涉到广大公民市场权利和民生利益,所调整的经济关系具有根本性和整体性。②公益性。国家对市场经济干预并不是事无巨细,而是只对关系到全局性、社会公共性的经济关系进行干预,维护多数市场主体共同利益,以实现社会公平与正义。 ③有限性。 从宪政来看,控制国家权力是现代民主政治的基本要求。 国家干预市场经济权行使范围与强度以市场失灵范围和程度为依据,不能超出其法定的权力范围。 国家干预市场经济权必然是一种适度的、有限的权力。 从国家干预市场经济权的内涵与特征的分析中可以发展,国家干预市场经济权是一种根本性的、 与公民权利直接相关的,对市场经济健康发展具有极为重要价值的权力。 从宪政与宪法规范所调整的社会关系性质来看,国家干市场经济权应该由宪法进行规范。 二、宪法规范国家干预市场经济权的必要性 1.规范国家干预市场经济权是建设法治国家的要求 1999 年宪法修正案第十三条规定:“中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家。 ”法治国家的主要标志是:法律在整个社会调整机制与全部社会规范体系中属于主导性地位,法律规范具有最高的地位;国家机关和公职人员的一切权力均来源并受制于法律,任何主体没有法外的权力。 建设法治国家是时展的必然要求。依法治国,首先要把中央和地方各级国家机关、各级政府及其官员自身摆在法治客体的首要位置,而不是超然地游离于法治客体之外。规范国家干预市场权,是法治国家建设的应有之义和成败关键所在。有效规范和控制国家干预市场经济权,是保障市场经济健康发展的基本问题。 2.规范国家干预市场经济权保障其正当行使的要求 国家权力如没有刚性的制约将导致悲剧,这不仅由于权力无限膨胀必然越来影响到公民权利,而且对于执政者来说,最终也将同样使其自己坠入万劫不复的深渊。 规范国家干预市场经济权,才能克服权力内在缺陷和保障其正当行使。市场失灵需要国家干预,但是国家干预也会出现国家失灵的弊病。有时,国家干预甚至是市场失灵引发的原因。国家干预市场权的腐败、寻租、滥用等行为,是引发国家失灵的关键性因素。规范国家干预市场经济权,有利于克服其行使中的种种问题,保障市场经济健康发展。 3.规范国家干预市场经济权是保护市场主体权利的需要 权力具有合法侵害能力和处分公共产品的能力,而面对此类公权行为,公民不得以原来的权利为抗辩。基于其本性,国家干预市场经济权极易侵害市场主体权利。保护作为被干预者的市场主体权利是市场经济存在与发展的前提,也是权力行使的正当性基础。宪法既要促进国家治理,又要保障公民权利,而且保障公民权利的重要性正逐步突显。规范国家干预市场经济权的行使,有利于保护市场主体权利。 三、国外宪法对国家干预市场经济权的规范 1.授予国家干预市场经济权 权力从何而来,是政治学和法学等研究的重要问题。 资产阶级学者普遍承认并论证了“主权在民”的权力根据。 社会主义宪法基本都规定“国家一切权力属于人民”。 通过宪法授予国家干预市场经济权,在此基础上对国家干预市场经济权进行规范,是许多国家宪法的基本模式。如《韩国宪法》第 119 条第 2 款规定:“为防止市场支配和经济力出现滥用情况,国家可以对经济进行规制和调整”。 《意大利宪法》第 47 条规定:“共和国奖励和保护各种形式的储蓄,并规定调整和监督信贷事业”,该条确立了国家对金融市场的干预权。 法国宪法第 34 条规定了议会具有干预市场经济立法权:“各种性质的赋税的征税基础 ,税率和征收方式 ,货币发行制度”和“企业国有化以及公营企业转为私营企业的所有权的转移”的准则。 俄罗斯联邦 1993 年宪法第 8 条第 1 款规定:“在俄罗斯联邦,保障经济空间的统一,商品、服务和 财政资金的自由转型,支持竞争和经济活动的自由”,该条确立了国家在社会保障、统一市场方面的经济干预权。 2.规范国家干预市场经济权行使主体、原则与方式等 任何非整体的权力都是由一定国家机关及其工作人员具体行使的,权力主体的差异性决定如要保证权力的统一性 ,就必须对权力的行使进行规范。 法国宪法第 34 条规定了议会的市场经济立法权,包括“各种性质的赋税的征税基础、税率和征收方式,货币发行,企业国有化以及公营企业转为私营企业的所有权的转移”。而美国宪法在1803 年最高法院马伯里诉麦迪逊一案后,确立了联邦最高法院有权对违宪的法律进行司法审查的惯例,奠定了最高司法机关在国家干预市场经济权的角色。 《德国基本法》109 条第 2 款规定了国家干预经济权行使的基本原则 :“联邦和各州编制预算时,应考虑整体经济平衡的需要”。根据这一宪法条款德国颁布了《经济稳定与增长促进法》,对国家干预经济权行使原则进行具体规定。 3.规范国家干预市场经济权行使义务 国家行使干预市场经济权行使应在法律限度内,以充分保护和尊重市场主体权利为目标,不得侵犯市场主体的正当权利,否则就应承担一定法律后果。 1689年英国《权利法案》第4 条规定:“凡未经国会批准,借口国王特权,为国家征收,或供国王使用而征收金钱,超出国会准许之时限或方式者,皆为非法”。 《韩国宪法》第119 条规定“大韩民国的经济秩序,以尊重个人和企业在经济上的自由与创造为根本”。有些国家的宪法则通过规定公民经营自由的方式来确立国家干预权行使的义务。 《南非共和国宪法》第22 条规定:“每个公民有权选择自己的贸易、 专业或职业的自由”。 四、我国宪法对国家干预市场经济权的规范现状与完善 1.对国家干预市场经济权规范现状 我国宪法对国家干预经济权力的规范也经历了从无到有和逐步发展的过程。 20世纪80 年代初,我国还处于社会主义经济建设的起步阶段,市场失灵还没有突显,1982 年宪法对国家干预市场经济权没有规定。 1992年中共十四大正式确立了社会主义市场经济建设目标。 随着市场经济发展所带来市场失灵问题的突显,日益需要国家加强对市场经济的干预,有关国家干预市场经济权的宪法规范逐渐出现。 1993 年的《宪法修正案》第 7 条规定了国家对市场经济的宏观调控:“国家加强经济立法,完善宏观调控”。 “国家依法禁止任何组织或者个人扰乱社会主义经济秩序”。 1999 年第三次宪法修正案第 14 条规定了我国基本分配制度 :“国家在社会主义初级阶段,坚持按劳分配为主体,多种分配方式并存的分配制度。 ”2004年第四次宪法修正案第21 条规定了国家对非公有制经济的监管权:“国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益。 国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展,并对非公有制经济依法实行监督和管理”。 第 23条规定了国家的社会分配权:“国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度”。 2.对国家干预权力规范存在问题与完善 以上宪法规则规定了我国国家干预市场经济的宏观调控权、市场监管权和社会分配权,为克服市场失灵和维护社会公共利益提供了基本法的依据和保障。 但是,我国宪法在国家干预市场经济权规范上存在问题: ①宪法并没有规定国家的市场秩序规制权,影响到国家对垄断、不正当竞争、产品质量等市场秩序规制的合法性依据,也影响到这方面经济法律制度的完善。 ②宪法对宏观调控权和社会分配权规定不够全面。 在宏观调控权方面,宪法没有规定国家宏观调控行使方式和原则。在社会分配权上,宪法只规定了社会保障干预权,而没有规定社会分配领域其他干预方式和干预权,也没有规定公民社会保障权的保障机制。 ③宪法没有规定国家干预市场经济权的行使主体。权力分立和权力制约是保障权力有效运行的基本规律,国家干预市场经济权也应该在国家干预主体之间进行权力的合理分工和制衡,以保障权力有序和正当运行,而我国宪法对此没有作出规定。 ④宪法缺乏对国家干预经济权运行方式的规范。宪法缺乏就国家干预市场经济权行使范围、原则与义务等规定,也没有明确规定市场主体的营业自由权。 针对宪法对国家干预市场经济权规范方面所存在的问题,笔者认为我国宪法应从以下方面完善:①规定国家具有为克服市场失灵、维护社会公共利益而对市场秩序的规制权。规定为统一市场、保障公平自由竞争,国家有权对市场不正当竞争、垄断行为进行规制。 ②在宏观调控上,规定国家基于稳定经济和促进就业可以采取产业政策、财政、税收、金融等手段对市场经济进行宏观调控。在社会分配权上,规定国家为减少贫富差距、促进社会公平等可通过税收、转移支付、对口支援等方式进行再分配,并依据国情逐步建立城乡统一的社会保障制度。鼓励个人和单位从事慈善事业,并建立公民社会保障权的保障机制。 完善公民社会保障权的救济机制。③规定全国人大及常委会、国务院、最高司法机关等在国家干预市场经济方面的具体权限,并在此基础上确立国家干预经济决策权、执行权和监督权分别由不同国家机构行使。 构建起相互协作和相互制约机制,为我国中央政府、全国人大及常委会、最高司法机关在国家干预市场经济中的分工与合作奠定基础。④明确国家干预市场经济权行使原则和方式,规定其以维护公共利益和保障市场主体经营自营为目标。 明确规定市场主体的经营自由权,规定国家干预市场经济权只有在基于公共利益才能对市场主体的经营自由进行限制,从权利保障角度划定国家干预市场经济权行使范围。 ⑤规定国家干预经济权行使责任,规定公民和市场主体因国家干预经济权不当行使或不作为, 而有权通过检举、控告等方式要求国家干预经济权行使者承担责任。 国家经济论文:对国际经济组织对国家经济主权的影响分析 一、国际经济组织视野内的国家经济主权 国家经济主权是国家主权的一部分,对经济主权的要求是发展中国家在长期争取主权的斗争中逐渐提出的。半个多世纪以来,不少已经取得政治独立的发展中国家实际在经济上仍然受控于殖民主义列强,他们在主权形式上虽然具有政治独立性的一面,但却存在着经济主权与政治主权严重不平衡性。在此期间,发展中国家越来越清醒地认识到,政治主权与经济主权是紧密不可分的,政治主权是经济主权的前提,经济主权是政治主权的保障。“在国际经济法律关系中,国家主权的表现形式是一国政府在对外经济活动中的自主决策权。在一国国内,这种权利表现为对外经济活动的管制权和制定对外经济法规的自主权;在国际层面上,这种权利表现为自主参与国际经济活动的权利。” 现今国家主权理论的趋势是:更加注重、强调和突出经济主权,把“经济主权”概念和原则与固有的“政治主权”概念与原则并列,在坚持传统国家主权原则的同时,也对主权原则的内涵做出了更为丰富的理解与提升,促使经济主权原则在国际社会中得到日益广泛的认可。“不仅使得这个原则得到巩固,而且使它还有所发展。最明显的是,国家主权已经不再限于政治方面,而扩展到经济方面,甚至文化方面,经济主权的概念已经开始树立起来了。” 综合国内外学者的概括,有学者认为国家经济主权的主要内容“包括六个方面,即国家对本国经济事务的自主权、国家对其境内的自然资源的永久主权、对境内外国资产实行国有化或征收权、对外资的管辖权、贸易秩序管制权、国际经济事务的平等参与权和决策权。”本文仅选取国家经济主权内涵中的“国家独立自主参与国际经济事务并受国际经济组织政策影响”一面展开论述。 对国家经济主权受国际经济组织影响的评析。国际经济组织视野内的国家经济主权集中体现于国家在国际经济事务的平等参与权和决策权,这种影响主要表现在如下几方面: 第一,通过广泛吸收成员国扩大自己在国际上的经济影响力,从而直接或间接的影响到成员国甚至非成员国的经济主权。现在全球性的国际经济组织中影响力最大的有三个:国际货币基金组织(以下简称IMF)、世界银行集团(WB)、世界贸易组织(以下简称WTO)。截至笔者成稿时止,IMF有185个成员国;国际复兴开发银行(IBRD)拥有184个成员国;国际开发协会(IDA)有163个成员国,国际金融公司(/IFC)有175个成员国,多边投资担保机构(MIGA)有158个成员国,国际投资纠纷解决中心(ICSID)有134个成员国;WTO有151个成员方。成员的众多无疑体现出各国对该组织的重视程度,它们制定的政策也普遍反映了各成员的协调立场,从而使得在国际范围内遵循一种普遍原则,以往个别国家在国际交往中的特立独行逐渐被这种广泛而普遍的作法所同化。 第二,国际经济组织通过制定一系列的国际规则,对成员国产生国际条约义务上的约束,成员国通过对经济、财政、金融、货币等政策的比较研究,在保证金融稳定的前提下,使本国金融体制与国际相衔接,从而使得国家为履行条约义务而影响某些经济政策的制定。例如,国际货币基金组织作为世界上最重要的国际货币金融组织,有权在汇率与支付及其他有关方面对成员国的某些政策与做法施加影响,从而对国际金融和货币事务中的行为加以约束。 第三,特殊情况下,国际经济组织对一国的经济援助直接影响到该国的经济主权。例如,国际货币基金组织在成员国发生国际收支危机的时候,会采取提供援助资金、稳定市场、纠正国际收支失调等具体措施。这种经济援助势必要求该国对自己的经济主权做出一定的让步。实践表明,有关国家也都做出了经济、政治上的让步以换取足够援助来维持自己的经济稳定。 第四,国际经济组织的内部决策机制常常导致经济实力较弱国家的经济主权容易受到削弱。笔者将在下文详细论述。 二、宏观层面下IMF政策对国家经济主权的影响 (一)积极影响 IMF作为当今世界上最重要的国际货币金融组织,其政策的制定往往直接影响到一个国家经济主权,这种宏观方面的影响主要是基于IMF自身的宗旨对成员国进行必要的评估与监督。 在评估内容方面,IMF以过去一段时间内的世界经济发展状况为依据,旨在对过去状况进行评价并对今后一段时间内世界经济发展提供指向性意见。一般每年的5月和10月都会由执行董事会和理事会临时委员会世界经济发展研究报告——《世界经济展望》(WEO),对成员国当年及下一年的经济形势做出预测,对国际货币制度有重要影响的国家政策进行协调。这就是IMF对世界经济形势的信号显示功能。因为关键宏观经济变量的预测数据是公开的,所以依据这种指向性意见,一方面,成员国可以比较国内的经济发展政策与宏观经济稳定的目标是否一致,是否符合当今世界经济发展潮流,并根据此分析调整国内的经济政策;另一方面,IMF可以通过评估工作在金融风险的萌芽阶段就发出信号帮助成员国及早采取纠正性的政策措施。 在监督方面,IMF把监督工作重点放在金融体系、资本账户变化、薄弱的金融治理以及公债和外债管理。近年来,IMF不断开发更好的分析工具,利用这些分析工具来评估储备充足性和容易受危机打击的程度。而且还努力将金融市场所有有关的发展情况纳入其监督活动。一方面,鼓励成员国提高本国的经济政策与金融发展状况的透明度(如公布关于外汇储备、相关债务和短期外债的数据)以便让公共部门和私有部门做出更有依据的决定;另一方面,IMF也经常公布受到支持的成员国的经济发展政策、组织自身的公共信息以及对自身的批评和建议等等。 (二)消极影响 IMF在履行其监督、贷款职能时并非想象中的那样公平、公正,在实际操作中往往存在着对国家经济主权的削弱嫌疑。这主要表现在以下几方面: 第一,经济领域监督范围的不合理扩大化,导致一些并非国家愿意让渡的经济主权受到干预。一向以监督国际货币体系运行为己任的IMF,在现实中已将触角伸向与被援国经济有关的各个重要领域,不仅监督一国的财政预算(波兰等东欧国家以及东南亚金融危机时的泰国的预算制定),还研究东亚一些国家市场化进程中的问题并提供“改进意见”,这些所谓的“改进意见”多是要求实现完全的市场私有化。 第二,监督范围无理地扩大到经济领域以外,导致国家主权受到干预。IMF本应该仅限于经济、金融领域的监督,但有时却直言不讳地批评某些发展中国家军费开支过大,声称将根据裁军方面的举措决定其受援助的额度。这些成员国为了获取资金援助,不得不服 从IMF的各项要求和命令。IMF俨然成为了一个凌驾于主权国家之上的世界政府。 第三,对被援国施加苛刻的受援条件和义务,导致被援国经济主权被削弱。从国际经济组织的规章制度来讲,获得贷款必须符合贷款机构的贷款条件并不为过,然而基金组织却常常在被援国危急情况下提出苛刻的援助条件,难免有趁火打劫之嫌。以俄罗斯为例,1998年金融危机期间,IMF在决定对俄罗斯进行资金支援时就提出了一整套的附加改革方案,这是明显的干涉内政,虽然俄最终接受了这一附加方案,但很明显强化了对IMF的不满。东南亚金融危机时的泰国也同样如此,IMF给其贷款以实行经济稳定计划,但条件是由它监督泰国的财政预算,要求泰国进行改革并实行企业私有化。泰国认为IMF提出的条件过于苛刻,因此与其讨价还价,由此延误了一段时间使危机恶化,直到后来全盘接受条件后经济才有所好转。再比如韩国,IMF也提供贷款帮其渡过金融危机,但韩国必须接受的条件是:削减政府开支、减少进口限制、保证政府不干涉中央银行工作等。实质上这些国家的经济主权已受到了削弱。 第四,对不同国家提供的援助积极性不同,导致国家主权在国际社会上的不平等待遇。IMF一直以来的贷款记录明显表现出美国在IMF中的利益与优先性。以墨西哥金融危机与泰国、俄罗斯的金融危机中IMF的反应差别为例:1994年12月20日墨西哥发生金融危机,美国于1995年1月12日就做出提供经济援助的积极反应,并且向IMF及时提出了贷款要求,IMF及时向墨西哥发放了贷款援助。与此形成鲜明对比的是,泰国1997年7月2日发生金融危机,IMF迟迟不发放贷款。 第五,经济强国自身的意志常常影响IMF,并且通过IMF政策强加于其他国家,这是霸权主义在国家经济主权领域内的表现。以人民币升值为例,美国财政部2005年11月28日公布的2005年下半年度汇率报告中没有将中国界定为操纵汇率国家,但是希望中国继续采取措施使汇/!/率制度具有更大弹性。报告认为中国的汇改政策实际意义和效果不大,并措辞严厉地给出5个月的观察期,即如果在2006年4月之前人民币汇率未能更灵活浮动,将考虑在下一期报告中将中国列入货币操控国。报告中还要求IMF加大对中国的施压力度,希望IMF加大努力敦促中国采取更灵活的汇率制度。同时呼吁IMF合作,共同撰写有关汇率问题的报告,并且还将探讨如何改革IMF汇率监控程序。受美国影响,IMF执董会2007年6月21日左右通过《对成员国政策双边监督的决定》(简称《决定》),以此替代1977年制定的《关于汇率政策监督的决定》。汇率政策原本是一国的经济主权,即使两国通过协商进行汇率政策的变动也只是两国之间谈判和利益协调的结果,然而强国却将自身意志强加于IMF并通过其政策形成普遍的条约性义务,一方面说明强国推行的霸权主义影响到国家经济主权领域,另一方面也说明IMP的非独立性。 第六,IMP高层人员背景直接反映出IMP在履行职能时的一种利益倾向,政策的做出也多符合这些国家的利益。IMP总裁的最终当选,往往是由美、日、欧之间的相互协商决定的。现在已经形成一种默契:世界银行的行长一般由美国人担任,而总裁的头衔总是落在欧盟成员国所欣赏的候选人中。笔者经过统计,IMP成立至今的10位总裁中,有五位来自“七大工业国”国家。为了维持这种任命的“平衡”,副总裁按照惯例通常由美国人担任。不仅如此,对于所有高级官员的任命来说,美国的赞同都非常必要。虽然IMP政策的出台依靠的是投票权制度,但其高层人员的背景势必对政策的做出产生不容忽视的影响。 三、微观层面下IMF政策对国家经济主权的影响 这里谈到的微观层面指的是IMP的投票权制度。通过上面宏观层面的分析可以看出,IMP主要通过评估、监督和政策的制定对国家经济主权产生影响,虽然IMP并非一个完全按照投票进行运作的机构,它的大部分决策都来自于执行董事会的会议精神,但许多主要政策的出台仍要经过《基金协定》规定的投票表决制度,因此在微观层面对IMF的投票权制度进行分析从而揭示其对国家经济主权的影响是十分必要的。 (一)投票机制概览 IMP的投票制由份额分配和投票权两方面构成。IMF很像一个国际性的股份性金融机构,参加IMF时每个成员国都要交纳一笔钱,这笔钱被称为“份额”。份额(quota)以SDR计值,是每个成员国向IMP认缴的一定数额的资金。每个成员国的份额由IMP的份额公式计算得出。它由成员国的国内生产总值、储备余额、平均进口额、出口变化额以及出口占国内生产总值的比例决定。在最多不超过5年的时间里,理事会会对成员国的份额进行检查,根据世界经济发展和成员国之间经济地位的变化决定是否建议调整一些成员国的份额大小。此外,每个成员国亦可以按照本国经济形势的变化随时申请调整份额。份额在IMP中有极其重要的意义:首先,份额决定了成员国投票权的大小。因为基本票只占总票数的很小一部分,因此成员国的投票权基本上与其份额规模直接相关。其次,份额决定了成员国可以获得贷款的最高限额。基金组织协定规定,每个成员国根据备用信贷和中期贷款安排向基金组织的借款累计不得超过其份额的300%。最后,它决定了一国可获得SDR分配的数量。 每个成员国有250个基本投票权,成员国每向基金组织认缴10万个SDR,基金份额即增加1票。另外,凡截至投票日,从基金普通资金中净出售的该国货币每40万SDR应增加1票,而净购入的该国货币每40万SDR应减少1票。 (二)对投票机制的分析 第一,美国的单边否决权对IMP政策的影响。从图中我们可以看出,“七大工业国”占有44.5%的投票权,而在2007年,全部发达国家直接或间接控制投票权重超过60%,发达国家在IMP重大事务上的决定方面拥有绝对的优势。其中,美国在份额分配中所占的比重是17.09%,是居第二、第三位的日本和德国的三倍左右。基金协定规定,某些重大决定(例如份额调整和特别提款权分配)需要理事会85%的特殊多数赞同(Special Majority Agreement),还有一些重要决定(如使用资金费用的决定)需要70%。如果它联合日本、德国、英国、法国之中的任何三个,就可以对任何需要特别多数通过的决议实施否决,使得它即使不能使自己满意的方案通过,也能轻易地否决它所不满意的方案。这实际意味着赋予了美国单边否决权。实际上,遇到有争议的问题时,甚至包括一些最基本的关于贷款的决定,通常都要尊重美国的意见。 理论上来讲,德国、法国以及英国,分别占有5,99%、4.94%,4.94%的投票权——完全可以联合起来达到行使否决的目的,但是,欧洲国家通常并不在IMP中协调各自的立场。与此相似,发展中国家也完全可能做到但也从来没有实现过集体否决某项决议。因此,美国就成为实际上具有有效的否决权的惟一国家。 第二,发达国家的联动情况对IMF投票的影响。必须有85%以上表决权赞同方能实施的事务不断增多,以中日韩为首的东亚国家在IMP中份额比例为11.22%;欧盟在IMP的份额比例为19.458%,由数字看来,欧洲国家的整体份额超过了美国,因此对美国造成 致命威胁的并非亚洲国家,而是欧洲’国家。所以美国并不总是孤立地发表自己的观点和投票。相反,它通过提供各种刺激手段和寻求联盟支持的方式发挥自己的影响。几个例子可以证明: 1972年,美国和其他“十国集团”(Group—10)12的成员为了达成《史密森协议》。“十国集团”一直保持基金组织总投票权的50%以上,控制了基金组织一般事务的决定权。1985年美国就通过这一机制迫使日元升值。 另外一个有利于维护美国利益的机构是八国集团(G8)。八国集团达成的共识和做出的承诺并不具有法律效力,但是与会各国将其在其它国际组织和场合积极予以推行,直接影响其它国家的经济和政治发展。 第三,美国国内政策对IMF投票的影响。美国在IMF中的资金比重确实导致了它不可低估的影响,而在IMF面临政策转换时美国的影响力进一步得到放大。例如,至少每五年,都要对IMF认缴份额进行重新审议,任何需要增加资金的决定都要得到85%的绝对多数票,实际上就是取得美国的同意。而且,在美国国内,增加IMF的资金份额还需要取得国会的批准。因此,每次关于份额的重审,都相当于美国对IMF的一次细致检查。上文提到的美国财政部关于人民币升值的态度最终实质上是影响到了IMF的汇率监督政策。追溯过去,20世纪90年代,国会就试图通过基金的“限制条款”对工人权利、私营企业的作用、人权以及军费等议题施加影响。美国财政部是另外一个可以对IMF决策构成相当大制约的因素。由于美国是领先世界的金融市场的大本营,美国财政部的态度可以决定任何一项需要金融市场参与的IMF决策的命运。 现在,美国不仅反对把特别提款权的分配与对发展中国家的援助联系起来的建议,而且反对适当增加特别提款权数量的建议。 (三)对基金份额分配合理性的质疑 第一,应该增加份额计算的参考因素。份额由成员国的国内生产总值、储备余额、平均进口额、出口变化额以及出口占国内生产总值的比例决定。而有些人口大国所占的份额与人口小国所占的份额相比明显失调,比如墨西哥的现有投票权是31,778票,而人口比它小八倍的比利时的投票权是46,302,按人口比例划分远远高于墨西哥。因此应该把人口因素计入份额的计算标准。 第二,经济联盟体因素。欧盟中的十二个国家拥有28.3%的基金份额,而如果以这些国家的贸易额来计算,它们占据的份额大致为16.9%。因此,有专家提出,“应该把欧盟内部贸易从配额计算中扣除掉(这对一个经济联盟体来说是应该的),那样的话欧盟的总配额和投票权就会下降约9个百分点,把这9个百分点分配给其他成员国”。 第三,提升基本票作用。基本票用于保护较小国家的利益,然而份额整体的连续增长使得基本票比例降低,从1945年的11.3%降低到2%,小国家使用基本票的作用微乎其微,因此,有专家建议通过一系列以购买力平价计算的GDP份额(88.7%)与基本票份额(11.3%)的加权平均值重新分配选举权,从而使基本票回归到1945年的水平。 四、结语 IMF作为当今国际上最有影响力的国际货币金融组织,对国家经济主权的影响是显而易见的。从上文的分析可以看出,IMF政策的出台受到经济大国的影响,它们利用本国强大的经济实力以及依靠举足轻重的份额和投票权地位影响着IMF,从而影响到其它国家的经济主权。然而,IMF最新的份额调整表现出了这样一种信号:美国的份额比例逐渐下降,而中国的份额比例有所提升。这表明中国在该组织内的地位在不断提高,对经济主权的影响也渐渐朝着有利于我国的方面发展。IMF内部仍然存在诸多不完善和不合理之处,可喜的是它自身也注意到了这些问题,同时也在各专家的研究下进行不断改进和改善,希望有一天它能在对国家经济主权的影响方面表现出更加积极的一面 国家经济论文:体制转轨国家腐败与反腐败的经济学分析 目前,世界上绝大多数曾经实行计划经济体制的国家正在转向市场经济体制,即处在体制转轨中。这类体制转轨国家几乎无一例外地经历着腐败滋生蔓延的侵蚀,腐败成了收入分配不公最明显的形式,经济及社会的发展受到腐败的困扰。因此,在较短的时期内建立起一套行之有效的防腐败、反腐败的制度,以保持政府的廉洁,是转轨时期各国政府面临的一项重要任务。 一、腐败及其危害的分析 什么是腐败?国际货币基金组织将腐败定义为:“滥用公共权力以谋取私人的利益。”[1]国际透明组织将腐败定义为“公共部门中官员的行为,无论是从事政治事务的官员,还是从事行政管理事务的公务员,他们通过错误地使用公众委托给他们的权力,使他们自己或亲近于他们的人不正当地、非法地富裕起来”。[1]因此,我们可以一般地认为,腐败是指公共权力人违背委托人的意愿,滥用自己掌握的权力,谋取私利的行为。 毫无疑问,在当今世界上,任何一个国家都存在腐败现象,但有所不同的是,有些国家能够将腐败控制在较小的范围和程度内,而有些国家,特别是体制转轨国家,腐败日盛,以致成了严重的社会问题。 一般而言,腐败不仅亵渎了公众的信任,损害了社会公平,而且侵蚀了社会资本,浪费了资源,降低了效率,因而其危害是不容忽视的。就体制转轨国家而言,日益滋生蔓延的腐败对转轨进程、现代化进程及经济社会的稳定造成严重影响。各种研究表明,在市场化进程中一个国家的腐败程度与投资和经济增长之间有着显而易见的负相关关系,因为腐败降低了投资并进而降低了经济增长率,减少了对教育和健康领域的支出,降低了公共投资、税收收入和直接投资。进一步讲,腐败还会扭曲市场和政府的功能,间接地影响经济效率和经济增长。比如,腐败使政府难以有效地实施必要的管制和监察,降低了政府矫正市场失灵的能力;围绕腐败展开的竞赛扭曲了激励机制;腐败大大降低了政府在契约履行和产权保护方面的基本功能;腐败还会降低市场经济制度或民主制度的合法性;腐败也会加剧穷人的贫困。 然而,也有相当一批人持不同观点,认为腐败是经济车轮的“润滑油”,如果没有腐败,也就没有交易和增长。[2]这种观点似乎在腐败程度和经济业绩一同增长的发展中国家得到印证。经济学家试图用腐败的可预见性来解释这一现象,认为可以预见的腐败不一定导致效率的损失。腐败的可预见性是指对必须支付的金钱数额与获得的好处的预测,在腐败程度既定的条件下,对腐败更容易作出预测的国家,其投资率也高,经济业绩也优于其它国家。但是可以十分肯定地说,不论一个国家对腐败的可预见性有多大,如果能够有效地减少腐败,其投资率和经济增长率会更高。腐败的可预见性即使存在,也是相对而言的,完全的可预见性是不存在的,也就是说围绕腐败并不存在完全竞争。退一步讲,即使存在腐败的可预见性,日趋严重的腐败也会带来无穷的后患。在腐败严重的情况下取得高经济增长率的国家,会在不远的将来发观自己正在为此支付更为昂贵的代价。腐败不能得到有效的遏制,就会不断地蔓延和增长。如果对侵吞的贿赂平均而言达到10%的腐败行为听之任之,就会使人们产生出一种将受贿额提高到15%或20%的冲动。腐败能自我助长,使非法所得呈螺旋形上升,最终使发展受到损害,多年的进步被逆转。围绕腐败与贿赂而展开的活动是一种非生产性活动,因此日趋严重的腐败本身就意味着资源的浪费。不仅如此,日趋严重的腐败还会使社会的合法性遭到破坏,如果人们(包括所有的官员和民众)都认为贿赂是提高办事效率的必要条件,而没有必要遵循法律所设定的运行规则的话,“腐败”有可能成为一种社会运行机制,并在相当程度上替代正规的“法律”或“规则”。其后果是规范的市场秩序难以建立,使体制转轨受阻。 许多经济学家用经济指标来衡量腐败造成的严重经济后果。我国经济学家胡鞍钢通过对税收流失、国有经济投资和财政支出流失、非法经济“黑色收入”、垄断行业租金四个方面的初步合计,认为从1995年到1998/1999年,仅上述四个方面的腐败所造成的经济损失和消费者福利损失平均每年在9875亿—12570亿之间,占全国GDP总量的13.2%-16.8%之间。[3] 二、腐败问题的成因 在当今社会,腐败的存在已成为全球性问题,传统社会主义意识形态中把腐败归结为资产阶级腐朽思想侵蚀的观点已经过时了。实际上,只要存在下列条件,腐败就会产生,这些条件是:1.一些人掌握着能够自由支配好处和惩罚他人的权力(或者称为可以任意处置的决策权);2.掌握权力的人具有强烈的以权谋私的欲望;3.权力失去有效的约束而被滥用。我们知道,公众不可能去直接行使权力,只能将公共权力委托给一些人来行使;而绝大多数的人都是自利的“经济人”,再加上公众对权力人的约束并不总是有效,所以腐败就成了全球的普遍问题。 下面以转轨国家为重点,从上述三个方面进一步展开讨论。 首先,让我们分析一下滋生腐败的土壤——存在过多的任意处置权。腐败的普遍存在说明腐败的滋生有着广泛的适宜其生长的基础,这就是一切可以“金钱化”的权力。比如公共部门的官员所拥有的许多权力都可以金钱化,他们可以通过给予办事人以方便从中获得好处,也可以通过自由地掌握惩罚他人的程度而受益。特别需要指出的是,在一个市场经济发育还不完全的转轨国家中,更容易滋生腐败,比如有些政府官员在签订重要合同、私有化、颁发许可证、分配进出口配额、对自然垄断实施管制、给予补贴或软贷款、税收减免、控制外汇、为某些企业提供垄断权、制定并影响价格等方面,拥有很大的权力,这是大量产生被经济学家称之为“寻租”的现实基础。因此,一个市场机制扭曲严重的国家,腐败的猖獗是不言而喻的,原因是这种滋生腐败的土壤,不仅范围广阔,而且“肥力”很高。所以,转轨国家腐败的泛滥与转轨本身是分不开的。 在中国,高度集中的计划经济中长期缺乏有效制约的权力在市场化改革中得以金钱化,因而腐败就被凸现出来。中国的经济体制转轨进程具有明显的渐进式特征。渐进式的改革经历较长的双轨体制共存,双轨体制本身就是“寻租”的沃土,这个时期的政府官员或改革的设计者既要制定“游戏规则”,又要参加“游戏”,而且他们制定的规则往往是不稳定的、不公正的和不透明的,所以改革资源极易被规则的制定者们垄断地加以利用;另外,分权化和改革的不断“试错”带来地方和部门权力的 扩张及过多的任意决策权,甚至围绕腐败形成了利益集团。 其次,掌握过多任意处置权的人往往具有自利动机,存在强烈的腐败的冲动或欲望。在政府行为理论研究方面卓有建树的公共选择论认为,传统理论在研究政府行为时通常隐含着一个“道德人”假设,把政府官员当着慈善的道德高尚的而又完全理性的执政者,他们无私地追求社会公众利益,把社会公众利益最大化看成是自身的目标,而且他们是明智的,能够自觉地从整个社会的福利出发,科学决策,对社会的运行实施有效的调节。然而,在一个市场经济国家中,“道德人”假设并不具有普遍性,它是难以成立的。团为在现实中,政治家和公务员的行为同经济学家研究的其他人的行为没有什么不同,他们都是“经济人”,即都以个人利益为动机,都以追求个人利益的最大化(表现为权力以及由权力带来的收入、地位、荣誉等)为行为准则。具有自利动机并掌握着某些权力的政府官员们客观上存在着以权谋私的冲动,这是不言而喻的。政府官员的“经济人”假设在现实生活中具有统计性质,是可以普遍成立的,因此,使用“经济人”假设并不意味着我们是用有色眼镜来看待政府官员。 最后,如果公众把治理国家的种种权力交给一些人来行使,而又不能对他们进行有效的监督和约束,权力就会被滥用,腐败就必然会生长出来。因此约束软化是腐败产生的总根源或症结所在。 行贿者和受贿官员的腐败行为能否被揭露和惩罚,是影响腐败程度的决定性因素。政府官员们在决定是否进行腐败活动时,要权衡腐败的预期收益和腐败被揭露及惩治的可能性与代价(我们可以称之为腐败的现实成本)。腐败的现实成本越高,说明对政府官员的外部约束越是有效,腐败程度就越低。反之亦然。 腐败的机会成本的高低也是影响腐败程度的重要因素。所谓腐败的机会成本,我们可以描述为政府官员因其腐败行为可能被处理而放弃的合法收入。因此,在其它条件不变的情况下,政府官员的合法收入越高,其腐败的机会成本就越高,因腐败而可能带来的损失也就越大,此时的动机就不那么强烈;反之,如果政府官员的合法收入较低,其腐败的机会成本不高,因腐败可能带来的损失不大,就容易诱发腐败。政府官员合法收入的高低,实际上是一个激励的问题。权力的委托人对权力的人激励不足,是产生腐败甚至使腐败普遍化的重要诱因。1997年世界银行在《世界发展报告:变革世界中的政府》中对这一问题作了较为深入的探讨。该报告指出,如果公务员的工资不能反映出可比的私营部门工资,他们就更容易从事腐败。由于公务员工资低,官员试图用非法的收入来增加其工资,以达到中产阶级的生活水平。如果私营部门有许多高薪而合法的工作,那么,因从事腐败而被开除低工资公职的风险并不是一个有力的威胁。因此,腐败常与公共部门和私营部门工资的差距(或曰“诱惑率”)成正比例关系。但是,仅仅提高公务员的工资并不能减少腐败行为。基于个人才干的聘任和晋升的机制能限制政治上的任人唯亲,并创造出一个更为公正无私的公共服务体系,这种机制也能减少腐败。 我国改革开放以来,政府官员相对收入(合法)下降与政府官员日趋普遍的腐败并存,是我们目前面临的严酷现实。我认为,低工资与腐败之间存在某种必然联系。首先,在对付腐败问题上,假定或执意认为政府官员的思想境界高于其他人的想法是不能成立的或不明智的。政府官员也是人,同样追求名利,要求取得与自己的政治地位或社会地位以及付出的辛劳相称的经济收入,这个收入应当大致相当于他们在非政府部门工作的工资收入。只有这样,他们才能保持与自身地位相称的生活,才能体面地做人,才有可能守得住“节”。我们可以得出一个结论,从逻辑上讲,给予政府官员与非政府部门相当的可比收入,是保持政府官员廉洁的必要条件。这样一种收入不一定必然导致廉洁,但得不到这样的收入,腐败的滋生就是难以避免的。政府官员的低工资是产生灰色收入的重要诱因,也是以权谋私日益普遍化的重要基础。在低工资条件下,政府官员捞取额外收入就显得心安理得。 对于政府官员的激励,从静态看是一个工资级别和工资高低的问题,从动态看是一个如何不断晋级的过程,因此,激励问题还包括晋升机制是基于能力和业绩,还是基于血缘关系、人际关系、利益关系,甚至基于是否提供贿赂及多大数额的贿赂。 三、反腐败举措的思考 世界银行(1996)曾提出治理转轨期腐败行为的措施,具体包括:迅速而透明的私有化、经济自由化和反对经济垄断,以缩小腐败范围和重建激励机制;增加政府官员工资,降低受贿的诱惑力,加大革职的代价;简化税收及其法规,明晰产权,减少行贿必要,使企业不必求助于行贿而生存;在仍需要规章制度的地方,政府必须加强监督和完善上诉机制,并提供透明的方式,以削弱官员在授予许可方面的垄断权;对高层官员的腐败予以曝光和严惩。[4]近年来,我国在反腐败方面也形成一些类似的公识,比如:反腐败的根本点在于制度建设,铲除腐败的制度环境;综合治理与重点部门、关键领域的重点打击相结合;向政府官员支付养廉工资;公众参与和严肃执法相结合;尽快市场化改革,以期从体制上铲除各类经济租金等等。 上述措施基本反映了转轨国家反腐败的要求,但仍然显得不够清晰。许多措施拼凑在一起,缺乏层次感或次序。下面我们利用经济学的成本分析,来探讨反腐败的有效性及各项措施的逻辑次序。 从成本分析的角度看,防治腐败要取得根本性突破,必须满足两个条件,一是将反腐败的成本控制在可以承受的限度内,以保证反腐败工作的有效性;二是通过一些措施使腐败的成本变得非常高,使腐败行为变得“不经济”,有效地减少腐败的发生。 反腐败是有成本的,反腐败的成本至少包括立法费用、执法费用、监督费用、调查费用、公众揭发举报的赞用、相关机构的设备和人员的工资等。反腐败成本的高低与有条件搞腐败的人数成正比,如果一个国家有条件搞腐败的人数太多,其反腐败的成本就会很高。不幸的是,这正是像中国这样的转轨国家目前面临的现实。政府的规模太大,政府官员的数目太大,政府管的事太多,政府官员掌握着太多的任意决策权,对如此众多的政府官员进行监督和执法所需的成本很高,以至于我们只能将有限的力量去查办“大案要案”,别的就无力顾及了。支付反腐败成本的能力相对有限,结果只能是“法不责众”。一个国家不可能将其有限的资源无限制地用在反腐败上面,因此,要想保证反腐败的有效性,我们只有一个选择,那就是最大限度地减少有条件搞腐败的人数。为此,我们首要的任务就是要大幅度削减政府的规模和政府官员的数量,将政府的规模和政府官员的数量控制在作为一个市场经济国家所必须的最低限度内。 对于中国这样的体制转轨国家来说,必须把大幅度削减政府规模作为反腐败的首要任务,我们之所以特别强调这一点,是因为有效地缩小政府的规模构成了反腐败的逻辑起点。尽管缩小政府规模不是反腐败有效性的充要条件,但毫无疑问它是反腐败有效性的必要条件。为了大规模削减政府规模,我们必须加快市场化改革的步伐。国内有一种看法,认为腐败是市场化的产物。这种观点概括了市场化和腐败加剧的并存特征,似乎有一定道理。但准确地讲,半生不熟、设计粗略、实行不完全的市场改革可能的确会促进腐败。腐败加剧不是市场化改革本身的必然产物,恰恰是市场化改革不彻底的结果。今后这方面的改革包括:迅速而透 明的“非国有化”;反对经济垄断,推进经济自由化;简化税收及其法规,取消任意裁决权和免税权,保持税率的适度和统一;取消对经济的行政管制;增强各级财政收支的透明度;加快金融业的市场化进程,建立独立的中央银行、高度透明的会计标准和准备金制度;政府要公开出售特许权,政府采购要市场化、透明化,利用私营市场价格作为衡量政府采购的标准等等。 在有效地减少有可能、有条件搞腐败的人数的基础上,我们还要通过强有力的措施,增加政府官员腐败的成本,以便减少腐败。如前所述,政府官员腐败的成本由腐败的机会成本和腐败的现实成本两部分构成。增大腐败的机会成本,就是使政府官员的合法收入足以维持体面的和相称的社会经济地位,以加大被革职的代价;增大腐败的现实成本,就是使腐败容易被揭露,腐败官员受到严惩。相应地,在反腐败举措上,一方面要给予政府官员以充分的激励,要向政府官员支付“养廉工资”,谓之“胡萝卜”政策;另一方面要强化对政府官员的约束,严办腐败官员,谓之“大棒子”政策。 国家经济论文:高度重视国家经济安全保障立法 编者按:鉴于各种非经济的,以及直接涉及经济、并对国家经济有重大影响的突发事件时有发生,对世界经济的发展构成威胁,各国纷纷研究制订有关保障国家经济安全的法律、法规。为此,中国法学会立项并成立课题组专题研究国家经济安全保障立法问题,建议我国应对此给予高度重视。本文是由国家工商总局政研室原主任吴炯执笔完成的报告,报告对立法的必要性与可行性、该法调整的范围和主要领域、特征、国家经济安全保障的监测预警系统和应急管理进行了阐述。限于篇幅,该报告将分上下篇刊发。 十五大召开时,鉴于亚洲爆发金融危机和我国发生特大洪水,曾提出“要维护国家经济安全”问题;十六大时又提出“要十分注意维护国家经济安全”。十六届三中全会即将召开,完善社会主义市场经济体制是这次会议的一项重要议程。而在复杂的国际国内环境下,保障国家经济安全是其中应有的一个重要组成部分。面对各种非经济的(如“非典”),以及直接涉及经济、并对国家经济有重大影响的突发事件(如石油危机、金融危机、恐怖事件、战争等),世界各国纷纷研究制订有关保障国家经济安全的法律、法规,我国应当也不例外。 立法的必要性与可行性 近年,认为制定《国家经济安全保障法》很有必要,已经成为很多人的共识。主要有如下一些重要原因: 一、经济全球化和高科技迅猛发展、电子商务的应用,各国经济竞争与合作日益频繁,常常你中有我、我中有你,致跨国界、跨地区、乃至全球性经济安全问题越来越多。当今各国国家安全的重点,已经转向经济安全,没有经济安全,也就谈不上国家安全,尤其是这方面往往有多米诺骨牌效应,顷刻间影响一片。 二、加入WTO后,我国将逐渐实行全方位开放。直面激烈的国际竞争,我国既诚实履行承诺,又学习发达国家依法适用的技巧,控制竞争的负效应。 三、我国建设社会主义市场经济体制,要发挥社会主义和市场经济两个优越性,是一个伟大的创举,常面临空前巨大的困难与压力,但其间有很好的成功经验,应该上升为法律。对制定国家经济安全保障法是否可行的疑虑可以消除。 (1)、有人认为影响扩大开放,我们以为不然,社会主义市场经济也是市场经济,其坚持开放和自由贸易倾向是不可逆转的,但与国家经济安全相辅相成而绝非对立。西方发达国家,无一不是十分强调国家经济安全,并为之制定法律。以美国为例,有关国家经济安全法律已形成体系,除传统地《反倾销法》、《反补贴法》和《例外条款》,以及《保护贸易和商业免于非法限制和垄断法》的域外管辖权和《国际投资调查法令》、《农业领域外国投资披露法令》外,还有《美国贸易法》中著名的“301条款”:总统被授予广泛的权力,对影响美国商业的“不正当、不合理”的一切贸易予以限制或制裁,其“不正当”指按照国际条约不合法或与国际义务不一致:“不合理”所指不一定不合法,但使美国利益受到损害或可能受到损害。1997年美国会通过的《国际紧急状态经济权力法》进一步授权总统在紧急状态的经济权力。 (2)、有人认为,加入世贸组织后应多讲一些规则,少讲一些特色,大家定了就执行,不要保护落后。我们认为这有一定道理,但不能绝对化,真理多走一步也可能是谬误。因为WTO只是按成员方协议,为成员方贸易提供一个法律框架、一个谈判场所及解决争端的机制,而不是代替各成员方立法机构进行涉外立法;相反,充分考虑各方特点,才有很多双边谈判和对发展中国家、最不发达国家不同待遇。适用WTO规则中,完全可以根据自己特色,制定自己的法律。我国自觉遵守“与时俱进”的规则,不会容忍保护落后。 (3)、有人认为已有几个单项应急法律,将来需要什么再立什么单项法律,而不需要制定《国家经济安全保障法》,我们以为不妥。因为这个法是涉及国家经济发展战略的实施等方面的一大系统工程,任何单项应急法律,不可能涉及到这么综合性问题。只有各专项应急法律,不可能设立统一负责任的国家经济安全机构,监控、预警并报告国家经济整体安全形势和提出综合性应急举措。国家经济安全应急机制只有涉及金融、财税、价格、市场、企业等各部门、各行业衔接立法,才能够在突发事件中一呼百应,令行禁止,紧急应对,这也不是一、两个专项应急法律能够解决得了的。同时,如果都各自立法,各单项经济应急法律规定有可能交叉而不一致。 法律调整的范围和主要领域 一、概念。国家经济安全,指国家的根本经济利益,不会遭受突发性重大伤害。重大伤害主要如:国家经济整体运行情况急剧恶化;国家经济发展战略严重受阻;国际竞争中的自主力、自卫力,遭遇明显打击;人民生产、生活受到严峻影响,甚至可能引发局部性或全局性经济危机。鉴于国家经济的不断发展变化,经济安全问题常较隐蔽,只在一定条件下凸显,而一旦危机袭来,问题就会很严重。其中包括: 内发性安全问题。主要指国内经济领域的安全和引发经济安全问题的根源,发生在国内经济运行中,如在经济特色领域,国有资产严重流失,国有企业整体缺乏竞争力,不能起应有的国民经济支柱作用;如在金融财政领域,国债风险、通货膨胀或通货紧缩、泡沫经济等; 外发性安全问题。主要指涉外经济领域的安全,和对国家经济有重大不利影响的根源,发生在国外的不确定事件,如国际游资和跨国公司在重要经济领域的垄断;涉外经济关系的突变;重大公共 卫生事件突然袭来等。 二、调整范围。(1)、广义范围:国家经济安全是国家安全的重要组成部分、没有国家经济安全就没有国家安全。冷战结束后,各国军事重心逐渐为经济重心所代替,尤其是经济全球化和高科技的发展,各国经济相互竞争和相互依存关系倍增,国家经济安全是国家安全在经济领域的表现。其间又分安全领域内的经济范畴和经济领域内的安全范畴。 安全领域内的经济立法。主要指采取经济措施保障国家安全的法律规定。如突发公共卫生事件应急条法中的有关经济举措,以及一些国家常用的经济援助和经济制裁等法律; 经济领域内的安全立法。主要指保障国家经济发展战略目标强劲、国家经济重要领域在市场竞争中能够生存与发展和不受重大伤害的法律。如保障国有资产的保值增值,防范金融危机的监督预警,以及反倾销、反补贴和非关税壁垒、反垄断和限制竞争等法律。 (2)、狭义范围:国家经济安全仅仅是经济领域的问题,而且重点寻求经济利益,不在乎其对国家安全的整体影响。这样,广义、狭义两者面对同一事务,可能会作不同的解释和规范。 本文所述,以广义范围、尤其是广义范围的经济领域内安全规范为主。 三、主要领域。(1)、经济特色领域。根据宪法需要特别注意的有两条。一是坚持和完善基本经济制度,发展壮大国有经济,控制国民经济命脉,同时各种所有制经济在市场竞争中发挥各自优势;二是国家允许少数人首先富起来,走共同富裕道路。 (2)、战略资源领域。指关系国计民生、对国家经济发展和战略目标的实施,有重要影响的物质资源,其供给有限、需求广泛、开发需特定条件,如水资源、粮食、石油等。战略资源的安全标识是:国家实际拥有或能够得到的有关资源,无论数量或质量,可以保障国家经济安全需要。 (3)、基础产业和制造业领域。基础产业如电力、电信、民航、铁路等,与本土制造业共同代表国家实业发展水平和工业竞争力,并决定在国际经济中的地位。既是国家重要经济利益所在,也是维护国家经济安全的重要手段。其安全标识是:本土制造业对国民经济的装备程度;国内、外市场对中国制造的需求;关键制造业和新型工业的发展及其未来影响。 (4)、高新技术领域。改革开放以来,我国技术经济水平和科技创新能力,都有长足进步,但仍处于较低水平,高技术含量能力缺口大,大量依赖进口,直接影响我国经济发展的质量、效益和国家经济安全。高科技竞争的实质是高科技人才,谁掌握了人才优势,谁就掌握了新世纪市场竞争的制高点,使国家经济安全不致受到伤害。其安全标识是:高新技术持续创新和自主创新能力;高新技术产业增加值比重扩大;传统产业技术水平与国际先进水平比较;有用人材的开发与利用。 (5)、金融财政领域。大体有金融、财政、虚拟经济三部分内容: 金融系统安全。现代金融运作,已渗入经济生活各领域,成为各类经济主体相互联系的中介;尤其是经济全球化和进入信息时代,各国金融运作的相互影响,也更加凸显,近年几乎所有国家发生的比较大的经济危机,都首先从金融危机开始。 财政系统安全。是国家经济安全最重要的内涵,直接影响国家经济运行和国家机器的生存。其安全的主要标识是:国家财政处于收、支基本平衡并稳健增长状态;能够支持国家经济持续稳定地增长;债务依存度和外债偿还率的可控制性;财政赤字和制度性债务积累的可逆转。 虚拟经济与实体经济关系中的安全。虚拟经济是相对独立于实体经济的虚拟资本的经济活动,一般指以股票、债券、期货、期权等有价证券形式显示的未来预期收益。随市场经济的发展,货币资本从物质生产领域游离出来,以虚拟资本形态在金融市场营利。其发展对实体经济总体有利,但超出过多,则成泡沫经济,产生负效应,甚至酿成金融危机乃至经济危机。其安全标识是:商品市场均衡;货币市场均衡;国际金融资产的正常运作。 (6)、国际经贸领域。指适应经济全球化和加入世贸组织的新形势,坚持“引进来”和“走出去”相结合,如何抓住机遇、规避风险,已必须提上日程。其安全标识是:能够在更大范围、更广领域、更高层次参与国际技术经济合作与竞争,充分利用国际国内两个市场,优化资源配置,扩展发展空间。 (7)、生态环境领域。主要指人们藉以生存的自然环境。人类的经济活动,产生了自身需要的产品,也产生了“三废”,尤其是当废弃物过多,超过了环境的自净能力,导致植被破坏,物种危减,土地流失,资源损伤,甚至造成生存威胁。其安全标识是:对生态破坏与环境污染的有效防范;免于因环境恶化而有现实的或潜在的威胁;能够妥善解决因环境争端可能发生的冲突。 四、特征。鉴于国家经济安全对国家经济发展战略的保障作用,各国、各个时期的具体特征,会有不同地发展变化,但总体趋向会是一致的,其一般特征是: (1)、根本性。强调保障国家根本经济利益,如国家经济主权、国家经济发展空间、国家经济战略利益不受伤害等。这里强调国家根本经济利益,有关行业甚至企业风险可能涉及国家根本经济利益,但不一定就是国家根本经济利益,也可能完全不是。 (2)、全局性。强调国家全局经济利益。中央和地方、部门根本经济利益是一致的,但二者又是有区别的,代表局部利益的有关条条块块的经济风险,可能伤害国家全局利益,也可能丝毫不会触动国家全局经济利益;局部利益要服从全局利益。 (3)、战略性。国家经济安全保障法围绕国家经济发展战略目标的实施,有很强的战略特征。有时需要牺牲某些暂时利益,换取国民经济的持久增长。 (4)、预警性。鉴于国家经济安全突发性的隐蔽状态,必需建立系统的监控机制,不仅能够定期查看,而且可以及时反馈,预知国家经济安全临界度,并迅速提出预案和自我调整,防患于未然。使法律监控与经济发展变化相结合,定性标识量化,增加可操作性。 (5)、应急性。即有对涉及国家经济安全突发事件的应急处理机制。一旦国家经济遭遇或可能遭遇重大冲击,或发现监控显示所要求状态标准和参数偏离了“临界线”,国家即可迅速作出系统的应急安排。(上篇) (接上期) 国家经济安全保障的监测预警系统 当前,我国正进入全面建设小康社会、加快推进社会主义现代化新的发展阶段,但是面对艰巨繁重的任务和很不安宁的世界,一定要增强忧患意识,居安思危,清醒地看到前进道路上的困难与风险,设立监测预警系统。 一、健全国家经济安全监管机构。鉴于国家经济安全的全局性、战略性、应急性等特征,要求必须有一个强力监管机构。现在我国有多个有关监管机构如国家安全部、国家发展和改革委员会、国家统计局,并涉及国有资产管理委员会、国防科工委、科技部、财政部、劳动和社会保障部等,每个部门都管一部分或自己的一点,不能形成合力。建议在现有基础上,组建一个平时能常备不懈,综合监控;应急能迅速应变,令行禁止,并可统一部队和地方的强力监管机构-国家经济安全事务委员会。 国家经济安全事务委员会在中央和国务院领导下,主要任务是:(1)制定国家经济安全战略规划;(2)组织实施涉及国家经济安全威胁因素的调查研 究;(3)统一协调中央和地方之间、军队和政府之间、部际之间涉及国家经济安全的问题;(4)拟定国家经济安全监测预警事项,审查和确认监测预警指标;(5)提出反威胁应急方案;(6)启动反威胁应急措施。 国家经济安全机构,应该横竖涵盖,形成网络。根据精兵简政原则,在有关济安全重点部门和各地方政府,设立主要由兼职人员组成的部门或地方经济安全事务委员会。其主要任务是:(1)完成国家经济安全事务委员会交办的,涉及国家经济安全威胁事项的调查研究;(2)本部门或本地区经济安全监测指标的实际监测,尤其是超安全临界线的及时预警;(3)启动本部门或本地区的反威胁应急措施。 还应该有一个监测预警机构。其主要任务是:(1)监控国家经济发展战略的态势;(2)制定国家经济安全指标体系;(3)建立国家经济安全信息网络;(4)提出国家经济安全预警报告;(5)建议启动威胁应急程序。这方面现在已有部门实际承担着大部分工作,也可继续兼任。 二、国家经济安全监测预警指标和事项。国家经济安全是一大系统工程,应该用系统工程的方法建成监测事项和指标体系。 1.综合监测指标体系和事项。最能凸显国民经济运行态势的一些指标,如经济增长率、失业人数、财政赤字、债务偿还能力、央行资本金充实率、通货膨胀或通货紧缩、国有资产使用效率、利率和汇率等。易对国家经济安全构成威胁的经济制裁、重大倾销或兼并、以经济要求为目的的社会动荡,及其他必须有国家关注的突发事件等。 2.有关部门监测指标和事项。除根据本法调整范围进行一般性监测外,还可根据各时期国内外经济发展变化,确定各时期的监测重点。当前重点,如财政领域:财政收支和赤字、外债和外债结构、外债偿付能力、货币投放量、通货膨胀或通货紧缩;国有财产的增减或亏损、国有企业规模和市场影响力、竞争力。金融领域:如货币市场的本币汇率、币值、储蓄与贷款;资本市场的国际投资和游资、上市公司股权结构、股市股指;金融机构的资本充足率、不良债权和亏损、利率,及金融衍生品交易;高科技领域:高科技人才、关键性前沿技术、科技发展与国外差距、新技术新材料新工艺占有及保护情况、我国高科技私密性的保护;国际经贸领域:我国经济关键部门对外依存度、倾销与反倾销、我国商品的发展空间、外国资本的进入情况,以及人口、失业人数和收入分配差距、因经济目的引发社会动荡的可能性、战略资源、生态环境领域的重要指标,和其中必须即时解决的重大个案事项等。 3.国家经济安全预警临界线的确定。国家经济安全态势的监测机制,除定期报告制度外,更主要的是:发现可能凸显的危险,预先提出警报。因此,需要对国家经济安全态势的分界,即预警临界线有一个明确的界定。但其实很难准确界定,只能有一个一定时期的适用界线。当前业界一般认为: 1国家经济安全态势。可分四类。 安全。指国内经济关键领域整体运行良好;国际经济关系正常发展,引进来、走出去同样比较理想;国家有备无患。 潜在非安全。指国内经济有关键领域存在一定隐患,或在国际市场竞争与合作中存在一般性问题,处理不好,也许发展成显在非安全;但一般能够处理好而化解。 显在非安全。指国家经济安全明显存在一定威胁,可能是内发性威胁,可能是外发性威胁,也可能二者都有,但是还可以争取向好的方向发展。 威胁。指国家经济安全已经受到威胁,有可能形成危机。但局部经济受到威胁,不等于整体经济一定有发展成危机的走向;同样,为保障国家经济整体安全,有时不能过分强调局部没有任何威胁。威胁又可有:紧急威胁,即通过监测预警发出威胁信号后,难以消除的重大态势;突发威胁,即来自境内外不可预测事件,对国家经济安全造成或可能造成的重大威胁。 2临界指标和事项。需要根据大量数据,进行定量分析,并从中找出“度”以定性。同时需要根据历史逻辑推演、现代经济发展最新趋向及国内外有关案例,和工作者精湛的业务能力,确认国家经济安全临界线指标和事项。我国当前一般认为国家经济增长幅度,不要低于7%;城镇登记失业率不要超过4.5%;外债余额不超过当年GNP的15%;偿债率不超过当年外汇总收入的10%;债务率不超过当年外汇总收入的100%;对利用外资质量、倾销与反倾销等事项已予关注。同时,有些发达国家甚至对凡涉及本国经济发展的“不合法”或“不合理”的事项都予关注。这些都是很好的经验,可以逐步规范化。 三、国家经济威胁应急预案。国家经济安全事务委员会及有关部门、地区,对有关经济运行态势要定期提出监测报告;当凸显威胁临界度或突发事件时,立即提出预警及应急预案,在第一时间内,不得迟于一天。应急预案应该包括以下建议:如此次应急指挥部的组成和有关部门职责,应急监测与预警指标或事项,启动应急程序后信息的收集、分析、报告、通报制度,初步应急举措,应急管理有关专业队伍的建设和培训等。 国家经济安全保障法的应急管理 一、反威胁应急程序的启动。 1.国家经济安全事务委员会紧急会议。当国家经济安全凸显临界预警时,国家经济安全事务委员会应立即召开紧急会议,对经济运行态势进行评估,判断遭遇威胁的类型,提出是否启动应急预案和反威胁措施的建议。国务院认为必要时,可以向全国人大提议对有关部门、地区乃至全国经济紧急动员令;并根据情势,建立报告和信息制度,统一指挥;建立反威胁举报制度,公布统一的反威胁事件报告、举报地点、受理单位名称、电话。 2.国家经济安全应急指挥部成立。根据此次应急事件涉及的重点领域,国务院在国家经济安全事务委员会基础上成立应急指挥部(含国务院有关部门和军队有关部门),负责对此次应急事件的统一指挥。涉及的有关部门,在各自职责范围内,作好应急处理有关工作。必要时有关省、自治区、直辖市人民政府成立地方应急处理指挥部,由地方人民政府主要领导人担任总指挥,负责指挥本地区经济安全应急处理工作。 3.反威胁应急措施。根据此次应急需要,迅速调整和制定有关政策、法规,明确一定时期加重行政强制性力度;调整财政收支和应急支付能力,增加央行信用;调整货币投放量、调整利率和汇率、进行价格干预,缓解市场风险;调整战略源供给和投放量,增强本土适应能力;限制和禁止不合格投资者的进入,限制或禁止某些商品的生产经营,并依法限制或禁止某些商品的进出口,增强抗风险能力;征用物资和财产,调拨物资和人员,恢复市场秩序等一切有利于反威胁、保障国家经济安全的措施。 4.反威胁措施的执行与解除。 反威胁措施的执行。国家经济安全应急指挥部及有关工作人员,应该持证上岗,并在执行任务时,向当事人讲明原因、程序及后果;当事人拒不执行的,执行机关可以强制执行。征用物资和财产时,应有当事人在场,双方共同清点、登录,其后或返还或给予适当补偿;调拨物资、人员,都要清楚而有手续,并给予适当补偿;反威胁应急期间,任何机关、团体、企事业单位或个人,不得假借反危机应急名义或态势,妨碍国家经济安全威胁化解或侵犯任何组织和各人合法权利。 反威胁措施的解除。国家经济安全应急指挥部认为,实施反威胁措施已见成效,经济安全威胁始发领域伤害开始修复。国内经济关键领域和重要相关领域态势看好,短期不会再逆转;国际经济领域伤害或不利因素已经化解或灭失;多种指标监测显示,国家经济安全警戒线经受风雨,重新由威胁转为显在非安全、潜在非安全,终至于安全。国家经济安全事务委员会根据 应急指挥部报告,召开全体会议,进一步对国家经济运行态势进行评估,判断威胁化解或灭失的可信度,今后国家经济安全走向,并报经批准,由国务院反威胁应急措施解除命令。国家经济运作恢复正常。 二、应急法律责任。国家经济安全威胁紧急应对,需要迅速制定相关法律,并且较平时立法有很大突破。主要如: 1.凸显反威胁的国家强制力。我国实行社会主市场义经济体制,宪法虽然赋予国家机关一定强制力,但政府比较注意能够找市场的尽量找市场,企业有自主经营权、市场 ! 2.法律责任从严从重。鉴于国家经济安全遭遇威胁,经济运作正处于一个很艰难的非常时期,特别需要全社会一致行动,否则对反威胁的不利影响,也会比平时加倍。如有关国家机关工作人员失职、渎职,致反威胁不利;非法编造、传播虚假信息,挤兑、抢购、扰乱社会秩序,借机闹事的;为牟取暴利,垄断货源,囤积居奇,哄抬物价,生产、销售假冒伪劣抗灾商品的;都属严重犯罪,当然需要从严处分。 3.奖励与惩罚并用。反威胁应急中,任何组织或个人,对保障国家经济安全重大积极影响的,应该给予奖励。如提供重要信息;提出反威胁对策;在实施反威胁措施中,有重大功效的;捐赠金钱或物资,有突出善意表现的等等,视其功劳大小,给予奖励;对妨碍反威胁紧急措施执行的予以处罚,构成犯罪的,追究法律责任。 三、国家主要领导人(主席、总理)的紧急应对权。鉴于涉及国家经济安全突发事件往往来势凶猛,市场态势瞬息万变,不容许层迭研讨,贻误时机。所以一些国家都依法授予国家主要人(如总统、总理),紧急应对权。这点我国应该学习国外行之有效的经验,通过特别立法,授予国家主要领导人(主席、总理)在涉及国家经济安全威胁或突发事件时,有紧急应对权力,可以审时度势、当机立断,不须走各种形式程序,并由国家经济安全事务委员会执行。 吴炯 国家经济论文:我国经济法调整对象中的国家定位与WTO规则比较 摘要:中国加入世界贸易组织已经尘埃落定,但是一些深层次问题仍然有待解决,比如如何保证我国的国内法制与世界贸易组织规则相协调。本文通过对WTO规则与我国经济法在对国家定位方面的比较,发现我国经济法过于强调国家对市场的干预,却忽视了对国家这一重要的经济法主体行为的规范。文章最后也就中国经济法如何作出调整以适应WTO规则的要求提出了意见。 关键词:WTO规则 国家定位 调整对象 WTO规则作为一部庞大的"法典",是由多边、诸边和双边条约所组成的,中国作为WTO的一员,这些条约与我国国内法律的关系及这些条约在国内如何适用等问题需要及时研究和解决。本文就主要从调整对象角度谈一下中国经济法如何适应WTO规则的要求进行探讨性的尝试,在讨论之前,有必要先对WTO的规则及其特征作一下阐述。 WTO法律文件共包括29个协议、协定,还有20多个部长宣言、决定,其内容涵盖货物贸易、服务贸易、与贸易有关的知识产权保护以及与贸易有关的投资措施,内容相当广泛。这50多个法律文件确立了WTO一套规则,其目的在于通过确定各成员的权利和义务、活动规范和行业准则,并且通过建立一套机制(主要是贸易政策审议机制和争端解决机制),监督各成员有关贸易的法律、法规、规章和政策措施的制定与实施,力求为世界提供一个开放、公平、统一的多边贸易体制框架。 总体来看,WTO规则有以下几个特征: 其一,WTO规则作为国际条约的一部分,根据“条约必须遵守”的国际法原则,就成员国而言,具有强制性和权威性。为了保证WTO规则的实施,确保WTO规则能够有效地调整成员间错综复杂的经济关系,迅速、有效地解决成员间的贸易争端,WTO规则确立了WTO框架下的贸易政策审议机制和争端解决机制,这些机制具有准"司法"机制的特点,其目的在于确保WTO规则在成员国范围的有效实施。 其二,WTO规则在于规范和约束成员的政府行为,旨在消除或者限制各成员政府对跨国(境)贸易的干预。WTO法律文件的主要内容都是围绕消除和限制成员国对跨国(境)贸易的干预而展开的,确立和体现非歧视、市场开放和公平竞争三大原则,而并不规范国际货物相对人在交付货物、支付货款和所有权及风险的转移等方面的问题,属于“公法”的范围,WTO规则下的义务和责任属于一国政府而非公民和企业,所以国外有的学者把WTO规则称之为"国际行政法典"。 其三,WTO规则在要求各成员一体遵守共同规则的前提下,又适应不同成员的不同情况,为其履行WTO框架下的义务留下一定的灵活性,特别是发展中国家和区域同盟。为了在实现贸易自由化这一全局、长远目标的过程中,兼顾不同成员在不同方面的局部利益,使WTO法律文件有关促进贸易自由化的条款在实践中能够行得通,它们确定的原则和为成员规定的义务都不是绝对的,而是设立了若干例外,并为发展中成员作了一些过渡性的灵活安排。因此,WTO规则在一定程度上可以说是协调世界贸易自由与各成员正当利益、协调法定规则与各成员贸易政策的杠杆。 一、 WTO规则对国家的定位 从以上叙述我们可以看出,WTO规则主要是“管理管理者之法”,其把国家多界定为被管理者,其调整对象具有政府性。 主要体现在以下几个方面: 1、WTO作为一个政府间的正式组织,成员国家是WTO法律关系的重要主体,因为只有国家才能直接依据WTO规则享有权利和承担义务。为了实现世界贸易组织设立的功能和目标,在世界贸易组织的组织下,各成员国签订了一系列协议。这些协议是国际商务的基本法律规则。它们约束各成员国政府为了共同的利益把各自的贸易政策限制在协议范围之内。由此我们可以看出,WTO规则主要是管理成员政府对国际贸易的管理行为,调整政府对国际贸易管理关系。其针对的关系主体就是成员国政府。 2、WTO的宗旨是“期望通过达成互惠互利的安排,实质性削减关税和其他贸易壁垒,消除国际贸易关系中的歧视性待遇,从而为实现这些目标作出贡献”。 在国际贸易实践中,造成这种关税和其他贸易壁垒的大多是各国政府的贸易管理法律和政策措施,比如,关于WTO规则调整反倾销关系的基本观点是,“从经济理论和实践的 一般规律者,倾销本身并没有问题,因为它是一种正常的商业做法。正如权威学者芬格所论述的:解决反倾销的唯一方法是通过受到影响的各方,努力改变国内立法实施,以便在反倾销案件中体现他们的利益。因此,WTO反倾销的重点对象不是企业及其倾销行为,而是政府及其反倾销行为。” 国家在对国际贸易进行管理时,有可能制定歧视性的政策,从而损害国际投资者的权益。因此,WTO规则把规范国家的国家贸易管理行为而不是国际贸易行为作为调整对象的核心内容。 二、 我国经济法对国家主体的定位 尽管我国学术界对经济法的调整对象尚未形成比较统一的说法,但是对国内比较主流的观点进行分析,我们也不难发现它们大都认为经济法针对市场缺陷而由国家干预市场的法律,在国家应当发挥对市场的调控方面持相同看法。 从而经济法将市场主体的经营行为作为重点规范的对象。据此,我国经济法以规范市场主体行为为其核心内容,主要是管理被管理者的法律,很少对国家管理经济活动的行为施加限制。主要是因为: 从我国经济法的产生和发展的背景看,国家主体被赋予较大的管理职权是一种必要。“中国经济法的产生于西方经济法的产生不一样, 它有其自身一系列的重要特点:其一,我们不是从自由的商品经济,而是从计划经济走向市场经济,我们缺乏一个建立在自由经济之上的,依靠市场主体自身的活动和市场自身规律的调节力量推动市场运作和经济运行的基础和环境。其二,构成我们的市场经济主体的主要成分,不是以个人财产为基础的经济主体,而是以国家或集体财产为基础的经济主体。在这种国家或集体财产占主导地位的经济主体中,主体的独立性、主体的自由意志性、主体在法律上的平等性以及构成主体的财产基础都是相当不完整和不成熟的。其三,我们不是在民 商法和行政法高度发达的基础上发展经济法,而是在以计划经济为基础的、体现行政垄断色彩的旧经济法基础之上,改造传统的经济法;经济法不是在民商法和行政法充分发达之后,基于社会现实经济关系的发展要求而逐渐分离出的新法律部门,而是在彼此混同、彼此界定不清的基础上依靠国家权力的推动而创建的一个法律部门。其四,我们不是依靠市场主体自身的运作来建立市场,而主要是借助于国家的力量来创造市场;国家既要创造市场主体,也要培育市场环境;既要建立市场规则,也要协调市场冲突;既要建立竞争机制,还要维护竞争秩序。” “中国市场经济的建立,必须借助于国家的干预,这是现实经济发展规律的需要,是中国经济体制格局的必然选择”, “所有这些决定了在当代中国市场经济秩序建立的过程中,及今后相当一段时间内,经济法的格局将在很大程度上与西方国家经济法不一样,经济法中的国家主体的作用也将比西方国家国家主体的作用要大得多。正是由于传统的习惯和现实的需求导致了人们的观念中对国家经济权力的盲目崇拜和盲目依赖,而在立法、司法和行政活动中常常忽略一个普遍的事实,即国家权力越大,滥用权力的可能也越大,给经济发展造成危害的可能性更大。” 三、 WTO规则与我国经济法对国家定位的区别 我国经济法主要出发点,是通过政府 干预市场来克服市场缺陷。结果忽视了因政府干预市场导致的非市场缺陷,以及由此缺陷而进一步扩大了的市场缺陷;而且,由于我国经济法将法律调整对象的重点,放在了对市场主体的管理关系上,忽视了对市场管理者和调控者即政府行为法律规范。我国经济法重对市场主体的管理规范,轻对政府管理行为的规范这一法律调整对象的重点,与WTO规则重对政府管理行为的规范,轻对市场主体行为的规范这一法律调整对象的重点,明显不同。而大量的市场经济理论和实践充分证明,由政府干预导致的非市场缺陷对市场的危害,较之市场缺陷对市场的危害更大。因为公权力作为一种支配力量,由于没有相对方的制衡,因而总是本能地扩张和滥用。“一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验” 。 四、我国经济法调整对象对WTO规则的借鉴 我国经济法要借鉴WTO 规则的法律调整思路,将政府的市场调控和管理行为作为规范的重点,从而决定了我国经济法的调整对象的重点,就应该是政府管理关系,而不是市场主体的经营关系。进一步分析,我国政府几乎掌握着全部的政治权力和经济资源,是社会政治生活与经济生活的首要组织者。无论是过去的计划经济体制的建立,还是目前的市场经济的转轨都是在政府的推动下,自上而下进行的,政府被视为“全体人民利益的代表”,政府的经济权力缺少限制与约束。而现代国家理论向我们昭示:政府对经济的调节并非尽善尽美,也存在失灵现象。我国政府对于经济的事无巨细的管制,使市场主体难以拥有独立 地位和形成独立意志,市场机制也无从产生。因此,在WTO的背景下,我国政府的管理权力触角应从微观领域全面撤退。从这个意义上讲,我国经济法的调整对象应以规范政府经济行为、克服非由政府经济管理行为导致的非市场缺陷为起点。如果说我国传统经济法是为控制市场缺陷,而赋予政府一定经济管理权的“管理者管理之法”,那么WTO 背景下的我国经济法则应是为控制政府缺陷,限制政府滥用经济权力,规范政府干预经济的行为之“管理管理者之法”。 国家经济论文:探究宪法对国家经济干预的规制 一、宪政与国家干预市场经济权内涵的界定 1.宪政及宪政观念的变迁 宪政国家是迄今为止人类所能知道的最为有效与合理的国家政权组织形式。 1997 年中共十五大提出了“依法治国、建立社会主义法治国家”发展目标后,许多学者提出我国应该实现宪政。学者们在宪政内涵的界定上还未达成共识。张千帆教授认为:“宪政是一种政治运作法律化的理念或者理想状态,其基本核心在于要求所有的权力行使都被纳入宪法的轨道并受到宪法的约束,认真对待宪法,把宪法真正作为法———更高的法,并控制所有的政府权力———包括立法权力,国家就实现了宪政。 ”钱富臣教授则通过对国外宪政历史的分析指出宪政的基本内涵包括法治、人民主权、民主、分权与制衡、人权等五个方面。笔者认为宪政是以控制国家权力和保障公民权利为基本目标,实行以宪法为基础的依法治国的政治制度。 宪政以宪法的存在为前提,以控制国家权力运行和建立民主政治作为基本任务,以保障人权为基本价值目标。 英国是宪政的故乡, 宗旨在于限制王权的 1215 年自由大宪章是英国宪政的起点,是当时两大政党集团相互斗争的结果。 以“消极宪政” 为本质的自由主义宪政观构成了近代宪法的基本制度和主要内容。 自由主义宪政观实质是要打造一个“有限政府”。由“消极宪政”向积极宪政转型发端于美国 19 世纪末 20 世纪初的进步运动。 “消极宪政”主张限制国家权力,认为干预最少的政府是最好的政府。 随着现代工业社会的发展,过度竞争带来的市场垄断、环境污染、贫富差距等问题日趋严重。占统治地位 100 多年的斯密自由市场经营论为中心的经济自由主义学说让位于凯恩斯的经济干预主义。许多学者提出发挥国家权力对经济干预以解决社会问题。 这一时期,西方国家注重发挥权力的能动性,加大对经济干预力度,国家权力在经济运行中的作用更为重要。 宪政理念也发生了转型,强调国家适当干预,以建立正义的市场机制和实现社会公平。 2.国家干预市场经济权含义与基本特征 国家干预市场经济权是指随着市场经济发展,国家为克服市场失灵、维护公共利益和保障市场主体经济权利,而对市场经济关系进行干预和管理的新型权力。包括三种基本类型:①市场规制权。市场规制权是国家公共机关在特定情形下依法享有的一种直接限制市场主体的权力或者增加其义务的公权力。市场规制权从具体领域来看主要包括对垄断行为,不正当竞争行为,侵害消费者权利行为的规制权。 ②宏观调控权。 宏观调控权是国家宏观调控机关可以运用经济的、法律的和行政的手段对国民经济的运行进行调节与控制的权力,包括宏观决策权、宏观调控执行权和宏观调控监督权。 ③社会分配权。 社会分配权也可称为国家分配权,指国家作为一种特殊的政治经济实体,为了自我运行和特定社会公共利益而借助强力对社会资源和国有公共财产在私人和国家之间,以及各个社会成员之间进行初次分配与再分配的权力。 国家市场经济干预权具有以下基本特征:①根本性。 国家市场经济干预权是对整体性经济关系的调控和干预,其目标在于保持市场有效竞争、经济总量关系协调和社会分配公平,关涉到广大公民市场权利和民生利益,所调整的经济关系具有根本性和整体性。②公益性。国家对市场经济干预并不是事无巨细,而是只对关系到全局性、社会公共性的经济关系进行干预,维护多数市场主体共同利益,以实现社会公平与正义。 ③有限性。 从宪政来看,控制国家权力是现代民主政治的基本要求。 国家干预市场经济权行使范围与强度以市场失灵范围和程度为依据,不能超出其法定的权力范围。 国家干预市场经济权必然是一种适度的、有限的权力。 从国家干预市场经济权的内涵与特征的分析中可以发展,国家干预市场经济权是一种根本性的、 与公民权利直接相关的,对市场经济健康发展具有极为重要价值的权力。 从宪政与宪法规范所调整的社会关系性质来看,国家干市场经济权应该由宪法进行规范。 二、宪法规范国家干预市场经济权的必要性 1.规范国家干预市场经济权是建设法治国家的要求 1999 年宪法修正案第十三条规定:“中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家。 ”法治国家的主要标志是:法律在整个社会调整机制与全部社会规范体系中属于主导性地位,法律规范具有最高的地位;国家机关和公职人员的一切权力均来源并受制于法律,任何主体没有法外的权力。 建设法治国家是时展的必然要求。依法治国,首先要把中央和地方各级国家机关、各级政府及其官员自身摆在法治客体的首要位置,而不是超然地游离于法治客体之外。规范国家干预市场权,是法治国家建设的应有之义和成败关键所在。有效规范和控制国家干预市场经济权,是保障市场经济健康发展的基本问题。 2.规范国家干预市场经济权保障其正当行使的要求 国家权力如没有刚性的制约将导致悲剧,这不仅由于权力无限膨胀必然越来影响到公民权利,而且对于执政者来说,最终也将同样使其自己坠入万劫不复的深渊。 规范国家干预市场经济权,才能克服权力内在缺陷和保障其正当行使。市场失灵需要国家干预,但是国家干预也会出现国家失灵的弊病。有时,国家干预甚至是市场失灵引发的原因。国家干预市场权的腐败、寻租、滥用等行为,是引发国家失灵的关键性因素。规范国家干预市场经济权,有利于克服其行使中的种种问题,保障市场经济健康发展。 3.规范国家干预市场经济权是保护市场主体权利的需要 权力具有合法侵害能力和处分公共产品的能力,而面对此类公权行为,公民不得以原来的权利为抗辩。基于其本性,国家干预市场经济权极易侵害市场主体权利。保护作为被干预者的市场主体权利是市场经济存在与发展的前提,也是权力行使的正当性基础。宪法既要促进国家治理,又要保障公民权利,而且保障公民权利的重要性正逐步突显。规范国家干预市场经济权的行使,有利于保护市场主体权利。 三、国外宪法对国家干预市场经济权的规范 1.授予国家干预市场经济权 权力从何而来,是政治学和法学等研究的重要问题。 资产阶级学者普遍承认并论证了“主权在民”的权力根据。 社会主义宪法基本都规定“国家一切权力属于人民”。 通过宪法授予国家干预市场经济权,在此基础上对国家干预市场经济权进行规范,是许多国家宪法的基本模式。如《韩国宪法》第 119 条第 2 款规定:“为防止市场支配和经济力出现滥用情况,国家可以对经济进行规制和调整”。 《意大利宪法》第 47 条规定:“共和国奖励和保护各种形式的储蓄,并规定调整和监督信贷事业”,该条确立了国家对金融市场的干预权。 法国宪法第 34 条规定了议会具有干预市场经济立法权:“各种性质的赋税的征税基础 ,税率和征收方式 ,货币发行制度”和“企业国有化以及公营企业转为私营企业的所有权的转移”的准则。 俄罗斯联邦 1993 年宪法第 8 条第 1 款规定:“在俄罗斯联邦,保障经济空间的统一,商品、服务和 财政资金的自由转型,支持竞争和经济活动的自由”,该条确立了国家在社会保障、统一市场方面的经济干预权。 2.规范国家干预市场经济权行使主体、原则与方式等 任何非整体的权力都是由一定国家机关及其工作人员具体行使的,权力主体的差异性决定如要保证权力的统一性 ,就必须对权力的行使进行规范。 法国宪法第 34 条规定了议会的市场经济立法权,包括“各种性质的赋税的征税基础、税率和征收方式,货币发行,企业国有化以及公营企业转为私营企业的所有权的转移”。而美国宪法在1803 年最高法院马伯里诉麦迪逊一案后,确立了联邦最高法院有权对违宪的法律进行司法审查的惯例,奠定了最高司法机关在国家干预市场经济权的角色。 《德国基本法》109 条第 2 款规定了国家干预经济权行使的基本原则 :“联邦和各州编制预算时,应考虑整体经济平衡的需要”。根据这一宪法条款德国颁布了《经济稳定与增长促进法》,对国家干预经济权行使原则进行具体规定。 3.规范国家干预市场经济权行使义务 国家行使干预市场经济权行使应在法律限度内,以充分保护和尊重市场主体权利为目标,不得侵犯市场主体的正当权利,否则就应承担一定法律后果。 1689年英国《权利法案》第4 条规定:“凡未经国会批准,借口国王特权,为国家征收,或供国王使用而征收金钱,超出国会准许之时限或方式者,皆为非法”。 《韩国宪法》第119 条规定“大韩民国的经济秩序,以尊重个人和企业在经济上的自由与创造为根本”。有些国家的宪法则通过规定公民经营自由的方式来确立国家干预权行使的义务。 《南非共和国宪法》第22 条规定:“每个公民有权选择自己的贸易、 专业或职业的自由”。 四、我国宪法对国家干预市场经济权的规范现状与完善 1.对国家干预市场经济权规范现状 我国宪法对国家干预经济权力的规范也经历了从无到有和逐步发展的过程。 20世纪80 年代初,我国还处于社会主义经济建设的起步阶段,市场失灵还没有突显,1982 年宪法对国家干预市场经济权没有规定。 1992年中共十四大正式确立了社会主义市场经济建设目标。 随着市场经济发展所带来市场失灵问题的突显,日益需要国家加强对市场经济的干预,有关国家干预市场经济权的宪法规范逐渐出现。 1993 年的《宪法修正案》第 7 条规定了国家对市场经济的宏观调控:“国家加强经济立法,完善宏观调控”。 “国家依法禁止任何组织或者个人扰乱社会主义经济秩序”。 1999 年第三次宪法修正案第 14 条规定了我国基本分配制度 :“国家在社会主义初级阶段,坚持按劳分配为主体,多种分配方式并存的分配制度。 ”2004年第四次宪法修正案第21 条规定了国家对非公有制经济的监管权:“国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益。 国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展,并对非公有制经济依法实行监督和管理”。 第 23条规定了国家的社会分配权:“国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度”。 2.对国家干预权力规范存在问题与完善 以上宪法规则规定了我国国家干预市场经济的宏观调控权、市场监管权和社会分配权,为克服市场失灵和维护社会公共利益提供了基本法的依据和保障。 但是,我国宪法在国家干预市场经济权规范上存在问题: ①宪法并没有规定国家的市场秩序规制权,影响到国家对垄断、不正当竞争、产品质量等市场秩序规制的合法性依据,也影响到这方面经济法律制度的完善。 ②宪法对宏观调控权和社会分配权规定不够全面。 在宏观调控权方面,宪法没有规定国家宏观调控行使方式和原则。在社会分配权上,宪法只规定了社会保障干预权,而没有规定社会分配领域其他干预方式和干预权,也没有规定公民社会保障权的保障机制。 ③宪法没有规定国家干预市场经济权的行使主体。权力分立和权力制约是保障权力有效运行的基本规律,国家干预市场经济权也应该在国家干预主体之间进行权力的合理分工和制衡,以保障权力有序和正当运行,而我国宪法对此没有作出规定。 ④宪法缺乏对国家干预经济权运行方式的规范。宪法缺乏就国家干预市场经济权行使范围、原则与义务等规定,也没有明确规定市场主体的营业自由权。 针对宪法对国家干预市场经济权规范方面所存在的问题,笔者认为我国宪法应从以下方面完善:①规定国家具有为克服市场失灵、维护社会公共利益而对市场秩序的规制权。规定为统一市场、保障公平自由竞争,国家有权对市场不正当竞争、垄断行为进行规制。 ②在宏观调控上,规定国家基于稳定经济和促进就业可以采取产业政策、财政、税收、金融等手段对市场经济进行宏观调控。在社会分配权上,规定国家为减少贫富差距、促进社会公平等可通过税收、转移支付、对口支援等方式进行再分配,并依据国情逐步建立城乡统一的社会保障制度。鼓励个人和单位从事慈善事业,并建立公民社会保障权的保障机制。 完善公民社会保障权的救济机制。③规定全国人大及常委会、国务院、最高司法机关等在国家干预市场经济方面的具体权限,并在此基础上确立国家干预经济决策权、执行权和监督权分别由不同国家机构行使。 构建起相互协作和相互制约机制,为我国中央政府、全国人大及常委会、最高司法机关在国家干预市场经济中的分工与合作奠定基础。④明确国家干预市场经济权行使原则和方式,规定其以维护公共利益和保障市场主体经营自营为目标。 明确规定市场主体的经营自由权,规定国家干预市场经济权只有在基于公共利益才能对市场主体的经营自由进行限制,从权利保障角度划定国家干预市场经济权行使范围。 ⑤规定国家干预经济权行使责任,规定公民和市场主体因国家干预经济权不当行使或不作为, 而有权通过检举、控告等方式要求国家干预经济权行使者承担责任 国家经济论文:宪法对国家经济干预的规制 一、宪政与国家干预市场经济权内涵的界定 1.宪政及宪政观念的变迁 宪政国家是迄今为止人类所能知道的最为有效与合理的国家政权组织形式。 1997 年中共十五大提出了“依法治国、建立社会主义法治国家”发展目标后,许多学者提出我国应该实现宪政。学者们在宪政内涵的界定上还未达成共识。张千帆教授认为:“宪政是一种政治运作法律化的理念或者理想状态,其基本核心在于要求所有的权力行使都被纳入宪法的轨道并受到宪法的约束,认真对待宪法,把宪法真正作为法———更高的法,并控制所有的政府权力———包括立法权力,国家就实现了宪政。 ”钱富臣教授则通过对国外宪政历史的分析指出宪政的基本内涵包括法治、人民主权、民主、分权与制衡、人权等五个方面。笔者认为宪政是以控制国家权力和保障公民权利为基本目标,实行以宪法为基础的依法治国的政治制度。 宪政以宪法的存在为前提,以控制国家权力运行和建立民主政治作为基本任务,以保障人权为基本价值目标。 英国是宪政的故乡, 宗旨在于限制王权的 1215 年自由大宪章是英国宪政的起点,是当时两大政党集团相互斗争的结果。 以“消极宪政” 为本质的自由主义宪政观构成了近代宪法的基本制度和主要内容。 自由主义宪政观实质是要打造一个“有限政府”。由“消极宪政”向积极宪政转型发端于美国 19 世纪末 20 世纪初的进步运动。 “消极宪政”主张限制国家权力,认为干预最少的政府是最好的政府。 随着现代工业社会的发展,过度竞争带来的市场垄断、环境污染、贫富差距等问题日趋严重。占统治地位 100 多年的斯密自由市场经营论为中心的经济自由主义学说让位于凯恩斯的经济干预主义。许多学者提出发挥国家权力对经济干预以解决社会问题。 这一时期,西方国家注重发挥权力的能动性,加大对经济干预力度,国家权力在经济运行中的作用更为重要。 宪政理念也发生了转型,强调国家适当干预,以建立正义的市场机制和实现社会公平。 2.国家干预市场经济权含义与基本特征 国家干预市场经济权是指随着市场经济发展,国家为克服市场失灵、维护公共利益和保障市场主体经济权利,而对市场经济关系进行干预和管理的新型权力。包括三种基本类型:①市场规制权。市场规制权是国家公共机关在特定情形下依法享有的一种直接限制市场主体的权力或者增加其义务的公权力。市场规制权从具体领域来看主要包括对垄断行为,不正当竞争行为,侵害消费者权利行为的规制权。 ②宏观调控权。 宏观调控权是国家宏观调控机关可以运用经济的、法律的和行政的手段对国民经济的运行进行调节与控制的权力,包括宏观决策权、宏观调控执行权和宏观调控监督权。 ③社会分配权。 社会分配权也可称为国家分配权,指国家作为一种特殊的政治经济实体,为了自我运行和特定社会公共利益而借助强力对社会资源和国有公共财产在私人和国家之间,以及各个社会成员之间进行初次分配与再分配的权力。 国家市场经济干预权具有以下基本特征:①根本性。 国家市场经济干预权是对整体性经济关系的调控和干预,其目标在于保持市场有效竞争、经济总量关系协调和社会分配公平,关涉到广大公民市场权利和民生利益,所调整的经济关系具有根本性和整体性。②公益性。国家对市场经济干预并不是事无巨细,而是只对关系到全局性、社会公共性的经济关系进行干预,维护多数市场主体共同利益,以实现社会公平与正义。 ③有限性。 从宪政来看,控制国家权力是现代民主政治的基本要求。 国家干预市场经济权行使范围与强度以市场失灵范围和程度为依据,不能超出其法定的权力范围。 国家干预市场经济权必然是一种适度的、有限的权力。 从国家干预市场经济权的内涵与特征的分析中可以发展,国家干预市场经济权是一种根本性的、 与公民权利直接相关的,对市场经济健康发展具有极为重要价值的权力。 从宪政与宪法规范所调整的社会关系性质来看,国家干市场经济权应该由宪法进行规范。 二、宪法规范国家干预市场经济权的必要性 1.规范国家干预市场经济权是建设法治国家的要求 1999 年宪法修正案第十三条规定:“中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家。 ”法治国家的主要标志是:法律在整个社会调整机制与全部社会规范体系中属于主导性地位,法律规范具有最高的地位;国家机关和公职人员的一切权力均来源并受制于法律,任何主体没有法外的权力。 建设法治国家是时展的必然要求。依法治国,首先要把中央和地方各级国家机关、各级政府及其官员自身摆在法治客体的首要位置,而不是超然地游离于法治客体之外。规范国家干预市场权,是法治国家建设的应有之义和成败关键所在。有效规范和控制国家干预市场经济权,是保障市场经济健康发展的基本问题。 2.规范国家干预市场经济权保障其正当行使的要求 国家权力如没有刚性的制约将导致悲剧,这不仅由于权力无限膨胀必然越来影响到公民权利,而且对于执政者来说,最终也将同样使其自己坠入万劫不复的深渊。 规范国家干预市场经济权,才能克服权力内在缺陷和保障其正当行使。市场失灵需要国家干预,但是国家干预也会出现国家失灵的弊病。有时,国家干预甚至是市场失灵引发的原因。国家干预市场权的腐败、寻租、滥用等行为,是引发国家失灵的关键性因素。规范国家干预市场经济权,有利于克服其行使中的种种问题,保障市场经济健康发展。 3.规范国家干预市场经济权是保护市场主体权利的需要 权力具有合法侵害能力和处分公共产品的能力,而面对此类公权行为,公民不得以原来的权利为抗辩。基于其本性,国家干预市场经济权极易侵害市场主体权利。保护作为被干预者的市场主体权利是市场经济存在与发展的前提,也是权力行使的正当性基础。宪法既要促进国家治理,又要保障公民权利,而且保障公民权利的重要性正逐步突显。规范国家干预市场经济权的行使,有利于保护市场主体权利。 三、国外宪法对国家干预市场经济权的规范 1.授予国家干预市场经济权 权力从何而来,是政治学和法学等研究的重要问题。 资产阶级学者普遍承认并论证了“主权在民”的权力根据。 社会主义宪法基本都规定“国家一切权力属于人民”。 通过宪法授予国家干预市场经济权,在此基础上对国家干预市场经济权进行规范,是许多国家宪法的基本模式。如《韩国宪法》第 119 条第 2 款规定:“为防止市场支配和经济力出现滥用情况,国家可以对经济进行规制和调整”。 《意大利宪法》第 47 条规定:“共和国奖励和保护各种形式的储蓄,并规定调整和监督信贷事业”,该条确立了国家对金融市场的干预权。 法国宪法第 34 条规定了议会具有干预市场经济立法权:“各种性质的赋税的征税基础 ,税率和征收方式 ,货币发行制度”和“企业国有化以及公营企业转为私营企业的所有权的转移”的准则。 俄罗斯联邦 1993 年宪法第 8 条第 1 款规定:“在俄罗斯联邦,保障经济空间的统一,商品、服务和 财政资金的自由转型,支持竞争和经济活动的自由”,该条确立了国家在社会保障、统一市场方面的经济干预权。 2.规范国家干预市场经济权行使主体、原则与方式等 任何非整体的权力都是由一定国家机关及其工作人员具体行使的,权力主体的差异性决定如要保证权力的统一性 ,就必须对权力的行使进行规范。 法国宪法第 34 条规定了议会的市场经济立法权,包括“各种性质的赋税的征税基础、税率和征收方式,货币发行,企业国有化以及公营企业转为私营企业的所有权的转移”。而美国宪法在1803 年最高法院马伯里诉麦迪逊一案后,确立了联邦最高法院有权对违宪的法律进行司法审查的惯例,奠定了最高司法机关在国家干预市场经济权的角色。 《德国基本法》109 条第 2 款规定了国家干预经济权行使的基本原则 :“联邦和各州编制预算时,应考虑整体经济平衡的需要”。根据这一宪法条款德国颁布了《经济稳定与增长促进法》,对国家干预经济权行使原则进行具体规定。 3.规范国家干预市场经济权行使义务 国家行使干预市场经济权行使应在法律限度内,以充分保护和尊重市场主体权利为目标,不得侵犯市场主体的正当权利,否则就应承担一定法律后果。 1689年英国《权利法案》第4 条规定:“凡未经国会批准,借口国王特权,为国家征收,或供国王使用而征收金钱,超出国会准许之时限或方式者,皆为非法”。 《韩国宪法》第119 条规定“大韩民国的经济秩序,以尊重个人和企业在经济上的自由与创造为根本”。有些国家的宪法则通过规定公民经营自由的方式来确立国家干预权行使的义务。 《南非共和国宪法》第22 条规定:“每个公民有权选择自己的贸易、 专业或职业的自由”。 四、我国宪法对国家干预市场经济权的规范现状与完善 1.对国家干预市场经济权规范现状 我国宪法对国家干预经济权力的规范也经历了从无到有和逐步发展的过程。 20世纪80 年代初,我国还处于社会主义经济建设的起步阶段,市场失灵还没有突显,1982 年宪法对国家干预市场经济权没有规定。 1992年中共十四大正式确立了社会主义市场经济建设目标。 随着市场经济发展所带来市场失灵问题的突显,日益需要国家加强对市场经济的干预,有关国家干预市场经济权的宪法规范逐渐出现。 1993 年的《宪法修正案》第 7 条规定了国家对市场经济的宏观调控:“国家加强经济立法,完善宏观调控”。 “国家依法禁止任何组织或者个人扰乱社会主义经济秩序”。 1999 年第三次宪法修正案第 14 条规定了我国基本分配制度 :“国家在社会主义初级阶段,坚持按劳分配为主体,多种分配方式并存的分配制度。 ”2004年第四次宪法修正案第21 条规定了国家对非公有制经济的监管权:“国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益。 国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展,并对非公有制经济依法实行监督和管理”。 第 23条规定了国家的社会分配权:“国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度”。 2.对国家干预权力规范存在问题与完善 以上宪法规则规定了我国国家干预市场经济的宏观调控权、市场监管权和社会分配权,为克服市场失灵和维护社会公共利益提供了基本法的依据和保障。 但是,我国宪法在国家干预市场经济权规范上存在问题: ①宪法并没有规定国家的市场秩序规制权,影响到国家对垄断、不正当竞争、产品质量等市场秩序规制的合法性依据,也影响到这方面经济法律制度的完善。 ②宪法对宏观调控权和社会分配权规定不够全面。 在宏观调控权方面,宪法没有规定国家宏观调控行使方式和原则。在社会分配权上,宪法只规定了社会保障干预权,而没有规定社会分配领域其他干预方式和干预权,也没有规定公民社会保障权的保障机制。 ③宪法没有规定国家干预市场经济权的行使主体。权力分立和权力制约是保障权力有效运行的基本规律,国家干预市场经济权也应该在国家干预主体之间进行权力的合理分工和制衡,以保障权力有序和正当运行,而我国宪法对此没有作出规定。 ④宪法缺乏对国家干预经济权运行方式的规范。宪法缺乏就国家干预市场经济权行使范围、原则与义务等规定,也没有明确规定市场主体的营业自由权。 针对宪法对国家干预市场经济权规范方面所存在的问题,笔者认为我国宪法应从以下方面完善:①规定国家具有为克服市场失灵、维护社会公共利益而对市场秩序的规制权。规定为统一市场、保障公平自由竞争,国家有权对市场不正当竞争、垄断行为进行规制。 ②在宏观调控上,规定国家基于稳定经济和促进就业可以采取产业政策、财政、税收、金融等手段对市场经济进行宏观调控。在社会分配权上,规定国家为减少贫富差距、促进社会公平等可通过税收、转移支付、对口支援等方式进行再分配,并依据国情逐步建立城乡统一的社会保障制度。鼓励个人和单位从事慈善事业,并建立公民社会保障权的保障机制。 完善公民社会保障权的救济机制。③规定全国人大及常委会、国务院、最高司法机关等在国家干预市场经济方面的具体权限,并在此基础上确立国家干预经济决策权、执行权和监督权分别由不同国家机构行使。 构建起相互协作和相互制约机制,为我国中央政府、全国人大及常委会、最高司法机关在国家干预市场经济中的分工与合作奠定基础。④明确国家干预市场经济权行使原则和方式,规定其以维护公共利益和保障市场主体经营自营为目标。 明确规定市场主体的经营自由权,规定国家干预市场经济权只有在基于公共利益才能对市场主体的经营自由进行限制,从权利保障角度划定国家干预市场经济权行使范围。 ⑤规定国家干预经济权行使责任,规定公民和市场主体因国家干预经济权不当行使或不作为, 而有权通过检举、控告等方式要求国家干预经济权行使者承担责任 国家经济论文:浅谈在经济全球化进程中初探国家经济主权 [论文关键词] 经济全球化 国家经济主权 让渡论 发展中国家 [论文摘要] 在经济全球化进程 中,国家经济主权仍然是研究的重心。本文从经济全球化对国 家经济主权造 成冲击 的因素,入手进行分析,并通过对在经济全球 化进程中出现的国 家经 济主权理论 进行剖析得出了国家经济主权 的 让渡 论具有一定 的合理性的结论,进而指出了经济全球化进程中国家经济主权实现的途径。 引 言 当历史的车轮行进到20世纪的最后十年 ,整个世界呈现出一个不可阻挡的全球化发展的新态势。而在几乎所有领域的全球化进程中,毋庸置疑,经济全球化始终走在最前面,它在成为其他领域全球化基础的同时对主权国家的社会、经济、文化、政治、法律等诸多领域产生着巨大的影响,使各主权国家在相关领 域的依赖度越来越大,而各主权国家间用以实现诸如环境、经济、惩治犯罪等方面的国际合作的方式无论是加入各种国际组织还是缔结各种国际条约,都会在不同程度上授权于国际组织 以相关权力,或者相应的通过对国际条约的转化或采纳制约自身权力的行使。由此,传统意义上被认为是不可分割、不可放弃或绝对不可侵犯的国家经济主权受到了经济全球化所带来的挑战,而这是否意味着国家经济主权的侵蚀或衰弱?发展中国家在面对经 济全球化所带来的机遇和挑战时应当如何看待国家经济主权?这使得我们有必要在经济 全球化的热潮中冷静下来重新审视国家经济主权。 一、 经济全球化对国家经 济主权的挑战 经济全球化作为世界经济发展的一种趋 势,从经济学角度看,它主要涵盖贸易 、金融和跨国公司对外投资等几个重要方面的发展,经济全球化为了在全球范围内实现贸易的自由化、劳动力的自由跨境流动以及生产要素价格的均等比进而实现 国际经济体系的高度融合 (或一体 化),因而要求各民族国家的政府放宽或解除在国家间经济交流上的种种限制,这就使各民族 国家的国家经济主权在不同程度上受到了冲击和挑战,这主要体现在以下 三个方面 。 (一)国际组织对国家经济主权的影响日益增大 在经济全球化的时代 ,各种世界性、区域性经济组织大量涌现 ,据不完全统计 ,全球范 围 内建立 的 国际经 济组织 多达 109个 ,包括世界银行、世界贸易组织 、国际货 币基金组织等一系列对 国家 经济 主权 有 重要影 响 的 国际经济 组织 。一些综合 实力较弱 的国家(尤其是要加入 这些组织或 者是 向这些组织寻求帮助的发展 中 国家)由于在 资金、技 术等方 面对拥有雄厚实力的国际组织具 有一定的依 赖性 ,而且 近些年来某些 国际经济组织 已逐 步带上 了国 际政治 的色彩 ,其利用所具有 的职权直接或间接影响了国家的经济 主权 。此外 ,一些区域性经济组 织如欧 洲联盟 、东 南亚 国家 联盟 、北 美 自由贸易区等也都以部 分经济 管理职能公共化 的形式 ,在有 限的范围内“攫取”了原属于国家经济主权的部分权力 。 (二)跨 国公司及其经济扩张对国家经济主权的冲击 正如美 国学者惠特曼所指出的“就对 民族 经济 主权 具有巨大威胁性和促进国际经济一体化来说 ,没有哪个组织比跨国公司更为有利了。跨 国公 司对主权 国家 ,尤其是对发展中国家的经济主权 的冲击不容忽视 ,主要体现 在如下 几个方面 :第一 ,跨 国公司执行全球生 产战略 ,往往视 国家 经济主权为其障碍 ,因此其超 越国界 的经济 活动总是力 图逃避 国家根据主权原则对其进行 的监督 ,从而模 糊了 国家 的管辖权 也冲击了国家的经济主权 。第二 ,跨 国公 司腐蚀政府 官员 的非法活动,使国家在经济方面的行政决策权和国家最高权威面临挑战。第 三 ,跨 国公 司在金 融市场利用 转移价格而逃避转移利润、通过买卖股票和证 券等 逃 避外 汇管制 、利 用 国与 国之间的汇率差价把资金调入调出等等的投机行为,直接影响主权国家的货币财政政策 。 (三)非政府组织对 国家经济主权的影响 首先 ,从国内的 角度 看 ,随着非 政府组 织 涉足领 域逐渐增多 ,作为独立于政 府 的组织 ,它越来 越体 现公众 的意志从而得 到越 来越 多的公 众支持 ,这就无形 中使 政府在经济领域的管理行为不得不得到非政府组织 的支 持才 可能有效 运转这就需要政府不断下放 权力于非政府组织 。 其次 ,非政府组织由 于独立 于政 府 ,可 以越 过政府 直接卷入 国际 事务 ,但在很 多 情况下 ,非政府 活 动进一步 打破 了国际关系 中的国家“垄断”,造成“官 、民”之间 的紧张,给国家关系带来不快甚至冲突。如某些人权组织的活动就是如此。 再次 ,虽然非政府组织 不具 有 国际法 的主体资 格 ,但 他们是当代 国际社会 中不 可缺少 的重要角 色 ,通过 他们 可以听到民间代表的呼声,由此使联合国与其保持着特殊的关系,从而通过非政府组织在联合国举办的重要会议上的发言等对国家经济主权间接产生影 响,并且其 在联 合 国的作用和地位已从经济和社会领域逐渐扩大至其他领域。 二、在经济全球化进程中出现的国家经济主权理论及剖析 经 济全球化在许 多方 面都 对 国家 主权构成 了一定的 冲击 ,这是不容否认 的客观 事实 。但 在经 济全球 化进程 中,对于国家经 济主权的 理论 主张 ,学 者们 出现 了不同 的声 音 ,归结而言主要有 以下几种 。 (一)国家经济主权“销蚀论” 持这 种观点的学者认为 ,经济全球化 的发展促使 了许多国家在制定经 济制度 、贸 易规 则方 面趋 于相 同或者是类 似 ,特别是在严格按照 WTO、世 界银 行等 国际组 织规则进 行交易 的时候更是强化 了统 一的规则和制 度 ,这 样从 客观上会使国家在非 自觉 、无意 识 的情况 下做 出一些 行为 ,而导致 国家经济主权遭受“销蚀”。 尽管经济全球化会对 主权国家 的法律带来一定 的冲击 ,但“国际法律制度走向一体化”的提法从根本上说是不科的,“如果说 国际法律一体化成为可能 的话 ,那 也只能是纯代表极少数 国家意 志 的法 律 ,国 际经 济法 此 时也就 失去‘国际’这一独 特的 法律 属性 了;国际社 会 也就 不能 再称‘国际社会’了,而且从部分经济主权由民族国家 向国经济组织让渡的角度看,如果就单个民族国家而言,这无是国家 主权 的销蚀 ,但如 果从所 有 民族 国家 的整体来 看 ,种主权让渡的结果是 ,共 同让 渡,共 同享有 ,国家 主权并没销蚀 。从部分经济主权 由政 府 向本 国企 业或 非政府 主体让渡 的角度看 ,即表现为本 国企业或 非政府 主体 对政府 主事务的干预 ,其实质是 国家经济主权在 民族 国家 内部 的重分配 ,即由政府的“惟我独尊”转 变为政府 和非政府 主体 的权。则从单个民族国家的整体而言。并没有发生国家经济权的销蚀 。[6] (二)国家经济主权“模糊论” 这种理论反对传统意义上国际法 和国家关 系理论 ,认在经济全球化下,国家将不再是基本的主体。经济一体化致了各国政府没有 能力独 立地 对本 国 的经 济进 行有效 的理和控制,贸易自由化和金融市场一体化在给各国经济带发展的同时也迫使政府加大对外开放的力度 ,从而 限制了最终模糊国家经济主权。 事 实表明,主权国家并不是 完全被动 的卷人经 济国际进程 。经济国际化与主权国家之间有着 复杂的互动关系 ,家不会让经济国际化扮演终结国家及其 主权的角色 ,国家会做出适应性的反应。他们主动进行经济发展战略和经济结构的调整,强化国家资源的合理配置,加强国家的宏观调控和有效干预 ,积极参与国际协调和 国际机制 的建立 。调整运作.充分利用一切有利的国际条件,千方百计为本国的经济发展和 国际竞争提供安全保 障和加大支持 力度 。换言 之面对经济 国际化 的挑 战 ,国家会 奋 起做 出各种 适应 性调 整把挑战视为机遇 ,变压力 为动力 ,其结果 往往 是增 强了综 合国力和国家行使主权的能力。 (三)国家经济主权“废弃论” 以美 国国际法 著名 学 者 路 易 斯 ·亨 金 为 首 的 学者 认为,[8]随着“全球化”、“一体化”等词汇的高频率的出现,国家之间的界限越来越模糊。在经济全球化 的普及 和扩展下 ,与其相关 的政治、文化 、法律等 领域也 应 当 同步实行 全球化 和体化 ,这是 一种 不 为人 意 志所 转移 的 客观 规律 和 客观 趋势 。突破原 有的国际法体系 。废除 国家 主权 是充分表达 全人类共同利益的重大变革。国际组织的发展和壮大正是可以推翻国家主权原则不可侵犯 的重要依据 。 经济全球化尽管对国家经济主权造成了一定的冲击,但是,在今后相当长时间内,它不可能导致国家 主权的消亡其根本原因在于,经济全球化就现实的经济和技术条件而言还必须以民族国家为基础,企图以所谓的“世界政府”来取代各独立的民族国家政府如同南柯一梦,是不可能实现的。对于这一点 。米夏埃尔 ·齐恩 、克 里斯 ·哈曼 等学者 已经作 了专门的论述 ,这里 不再 进行 论述 。由此 ,废除 国家 主权 失去了其在 理论 上 的必 要 性 ,也 就难 逃 为发 达 国家插 手 别 国(特别是发展中国家)的国内事 务而 削弱 别 国主权进 行开 脱的嫌疑 了。 (四)国家经济主权“让渡论” 该主张为欧盟成员 国所提倡 ,他们坚持 欧盟是一个具 有超国家性质的 国际组 织 ,随着 经济 全球化 的发展 ,为 了全局利益 ,让渡部分 国家 主权并 不会 损 害主权 的完 整性 ,其结 果会形 成欧洲统 一市 场、统一货 币和欧洲大经 济区 。欧洲 一体化的实践表 明国家 主权是可分 的 ,这样 对于增强 欧盟 的总 体实力 ,加速其各方 面的发展 是 非常 有利 的。可见 ,该理 论是 欧盟 的形式视为 国家经济 主权让渡 的理想化状态 。虽然 国际社会至今 尚未就此观点 达成一致 ,但 它具有 国际法上和实践中的合理性。 就国家经济主权的让渡论来说,其理论基础就是承认主权 的可分性。而至于主权是否可分 ,一直以来是理论界争论的焦点 之一 ,但正如《奥本海 国际法 》所说 的,“看来 比较 可取的意见是 ,坚持切 合实 际 的认 为主权 是 可分的 ,尽管这 种意见是不正常 的而且 可能是 不合理的 。 主权的让 渡不同 于 主权 的割 让 ,而 是 国家 问 的主权 共享 。“主权让渡是 为了解 决 国际组织 的授权 问题 而产生 的概念,即成员国转让部分主权的形式权力并 由一个共同的组织来行使。这 种部分主权实行成员 国共享的方 式 ,说 到底主权的所有仍然是 国家的 ,所 以,让 渡不是 割让 。只要国家是自愿加人 国际组 织并保 留退 出的权 利 .主权 国家所 有的底线就不可能突破 ,因为 国家在理论 上有 可 以收回让渡 的主权 的权利 。至于在实践 中权力 的收 回是 否可行的 问题 ,关键还在于 国家 的战略选择和权力 行使 ,因为主权让渡 和受限也是 主权 国家行使 主权 的结果 。 至于国家经济主权的让镀是否导致了如有些学者声称的国家经 济主权弱化 的结 果 ,笔 者认为 ,国家经 济 主权 的让渡是 国家基于 自身某种利益 的考虑 所做 出 自主意识 的选 择从 而在新 的国际环境下更好地维护 和获取 国家的根本利 益而并非是国家主权被弱化的表现,国家自始至终都保持着其自主性。即便欧盟这 样 高度 一体 化的 区域 联盟 的结成 也是从属于 国家利益这一前 提下的 。而事实 上 ,正是 主权国家本身推动 了全球化不断地 向纵深 发展 。就 国际 社会整体而 言国家通过参 与经济全球化 ,对机 制化组织适度 地让渡一部分主权 ,恰恰是一 国权 力的延伸 、变通 和扩展 ,是对 国家利益的拓展。 三、经济全球化进程中国家经济主权的实现 经济全球化对 于广大发展 中国家 来说 ,无 异 于一 把“双刃剑”。在为发展 中国家 带来 追 赶上 发达 国家的新 机遇 ,促进其经济发展 的同时 ,也不 可避免地对 发展 中国家 的经 济主权提 出新 的挑 战。面对这种形势 ,发展 中国家应 当如何对待国家经济主权 ?如 何协调处 理 国家经 济 主权 与加强 国际相互合 作的关系?这些 都是当前 摆 在发展 中国家面前 的重要课题。我认为,发展中国家应当注重在以下方面做出努力 : (一)在积极参与经济全球化进程的同时,坚持和发展国家经济主权 经济主权能为发展中国家的经济发展提供最根本的保障,也是 逐步摆脱不发达 的锐 利武器 。一 国的经 济主权需要维护 ,而其经济也 必 须发展 ,两 者不 可偏 废 。因此 如何处 理好经济主权和经 济安全 就成 为发 展 中 国家必须认 真思 考的战略问题 。笔者认 为 ,发展 中国家在 理解 经 济主权 时 ,应将其理解为各种“权 利”的具体 体现 ,而避 免理解 为纯粹 的、抽象的国家“权力 ”。它的 实现体 现 为 国家 所行 使 的各项 具体经济权利 .这些 国家经济主权权利 可以分 为核心经 济主权权利和可让 渡的经济 主权 权利 。核心 经济 主权 权利要 始终 不渝 的予 以坚持 ;而对 于那 些可以让渡 的经济 主权权利则可 以发展的观点来对待,只要在符合本国及发展中国家利益的前提下也可适量开放。 (二)积极参与制定经济全球化的新规则,促进国际经济法律秩序的形成 历史和现实表明。发达国家在过去、现在 以及将 来都不会自动放弃经济霸权、主导权和控制权,不会善意地主动让发展 中国家享有国际经济事务 的参与和决策权,尤其是在国际投资领域中国际立法不平衡趋势甚为明显,如TRIMS取消了发展 中国家用以对付限制性商业惯例的手段,而约束限制性商业管理的国际规范却未能出台;发达国家竭力将劳工标准纳入多边贸易体系,但对发展中国家劳动力流动问题却采取回避态度。因此作为发展中国家,要想在经济全球化进程中被动的接受游戏规则,就应加强与其他发展中国家间的合作,积极参与多边贸易体系规则的制定过程;在致力于创建一个既能适应全面的国际市场竞争,又能有力地保障民族经济安全的现实主义的国内法律制度框架的同时 ,促进公平合理的国际经济 法律 新秩序 的形成 ,使经济全球化进程不仅仅体现西方的价值理念,同时也使得发展中国家 的利益得到应有的尊重 和照顾使得全世界各国均得以充分的进步和发展 。 国家经济论文:浅析经济全球化进程中国家经济主权的让渡 [论文关键词]经济全球化 国家经济主权 国家经济主权的让渡 [论文摘要]国家经济主权原则是国际经济法的首要基本原则,然而在经济全球化进程中,出现了国家经济主权让渡的现象,实际上让渡并没有弱化国家的经济主权,相反是国家行使经济主权方式的变化。本文在分析这一现象的同时,提出我们应积极应对并坚持国家经济主权。 国家经济主权原则是 国家主权不可分割的部分,在国际经济领域表现为国家对 自然资源的永久主权 ,是国际经济法基本原则中的首要原则。在经济全球化的进程中,国家经济主权原则出现了让渡的现象,这并不说明国家在经济上对主权的否定,相反,这是国家在同意的基础上经济主权行使方式 的变化。因此,我们要正确对待这一变化。并坚持经济主权原则,以维护我国的经济利益。 一、 国家经济主权原则的基本理论 (一)国家经济主权原则的产生 二战后。亚非拉广大发展中国家取得了国家独立,在政治上享有独立的自主权。但是,经济上还处在受剥削和掠夺的地位。自然资源掌握在外国跨国公司手中,经济发展受到严重阻碍。为了维护 国家的经济主权,广大发展中国家进行了长期的斗争。为此 ,1962年 l2月联大第l7届会议通过的《关于自然资源永久主权的宣言》,正式确立了国家对 自然资源的永久主权原则,1974年联大通过的《各国经济权利义务宪章》等文件,进一步明确 了国家经济主权的内容。 (二)国家经济主权原则的基本内容 依照《各国经济权利义务宪章》的规定,国家经济主权原则指国家在经济上享有独立自主的权利,每个国家对其全部财富、自然资源和经济活动享有充分的永久主权,包括拥有权、使用权和处置权在内,并自由行使此项权利。具体表现为: 第一。各国对境内一切 自然资源享有永久主权。各国境内的自然资源是该国民族生存和发展的物质基础国家对其境内自然资源的永久主权是国家经济主权的核心内容,是国家基本的不可剥夺 的权利。国家有权 自由开发和利用其自然资源,有权 自由处置其自然资源,包括有权实行国有化或把所有权转移给本国国民。 第二,各国对境 内的外国投资以及跨国公 司的活动享有管理和监督权。国家对其境内的一切经济活动享有充分的永久主权。每个国家有权按照其法律和规章,对在其国家管辖范围内的外国投资加以管理和行使权力。各国有权管理和监督其 国家管辖范围内的跨国公司的活动,并采取措施保证这些活动遵守其法律、规章和条例及符合其经济和社会政策。 第三 ,国家有权将外国财产收归国有或征用。国有化的合法性及补偿问题一直在国际社会 中存在着尖锐的分歧。《各国经济权利义务宪章》规定 ,将外国财产的所有权收归国有 、征用或转移时。应 由采取此种措施的国家给予适当的赔偿,要考虑到涉及它的有关法律和规章以及该国认为有关的一切情况。 二、经济全球化进程中国家经济主权的让渡 (一)经济全球化进程中国家经济主权让渡的表现 当今,在经济全球化的进程中,国家经济主权让渡的现象比比皆是。表现形式主要有: 第一 ,国家经济主权部分让渡于跨国公 司等国际投资机构。伴随着经济全球化的进程,跨国公司等国际投资机构已成为经济全球化的主要载体之一。他们是国际分工和国际贸易的主要组织者,是世界资源优化配置的主要承担者,他们通过对高新技术的垄断而牢牢掌握着高新技术的转移和转让。跨国公司活动对各国经济产生着深刻的影响。世界各国,尤其是发展中国家,为了吸引资金技术,充分利用国际管理经验和人才,加快本国工业化和现代化进程,在税赋、利率 、资源开发等方面给予跨国公司等国际投资机构的超国民待遇就是让渡经济主权的具体表现。 第二,国家经济主权部分让渡于国际组织 。国际经济规则、普遍性国际组织、专门性国际组织中关于经济问题的规则、国际惯例一起构成当今国际经济的解决机制其越来越广泛地深入并影响世界或某个国家的经济事务。这说明国际组织在一定意义上充当了全球化进程中的立法者、执法者和管理者的角色。各个国家为了本国长远的利益参与到各个国际组织之中,从本国 自然资源的使用 ,对国内经济主体的管理 ,经济活动方式 的选择.甚至到经济问题的解决 ,每一项与经济有关的活动都要接受其所参加的国际组织及国际经济机制的调节。主权 国家接受调节的过程也是实践中让渡经济主权的体现。 第三,国家经济主权部分让渡于双边或多边基础上的协定。随着经济全球化对各国影响的 日益深化,国与国之间的联系越来越紧密,经济上已经到了相互交融的地步。不同的国家之间或在资源利用上,或共同关心 的经济问题上,有着共同的经济利益。出于对各种利益的考虑,各国单独行事将对经济运行产生极为不利的影响。世界各国为了充分利用国外的资金、资源 、技术、人才,发挥各自的产业优势和资源优势,相互之间达成双边或多边协定,在协定的范围内进行经济活动。世界各国接受协定来协调其活动,是让渡部分国家经济主权的结果。 (二)经济全球化进程中国家经济主权让渡的实质 经济全球化,使国与国之间的联系越来越紧密,各国为了最大限度地实现本国的利益,势必会让渡本属于自己享有的部分权利。这种让渡是主权国家让渡国家经济主权的部分权能,而使其在处置和支配国内外经济事务的能力受到限制。经济主权的让渡并不意味着国家经济主权的弱化,相反,是国家自由处分其经济主权权能的表现。国家经济主权让渡的合理性表现在: 首先,主权是可以分割的。正如《奥本海国际法》所说,“国家有完全主权国家和部分主权国家的区别,这暗示了主权是可以分割的,因而,与主权有关的各种权力并不一定集中于一人之手中。”“因此,看来比较可取的意见是,坚持切合实际地认为主权是可分的,尽管这种意见是不正常的而且可能是不合逻辑的。” 并且,当今国际社会实践中。世界各国将其部分经济主权以各种方式让渡于不同的实体的现象比比皆是。如在国际实践中,各国将部分经济主权让渡给国际性的组织或是跨国公司,比如说 自然资源的开发等。在国内,国家通过向地方政府转移部分经济主权而使地方政府具有部分国家经济主权权力。 其次 。国家经济主权的让渡并不必然导致国家经济主权的弱化。其一,主权的绝对性表现在,主权是在法律上并不从属于任何其他世俗权威的法律权威。主权的绝对性并不排除主权行使的相对性,主权国家让渡经济主权与否是由主权国家 自主决定 的,让渡经济主权是主权国家 自由意志的体现,是对经济主权的自由处分,并非弱化经济主权。其二,当今大多数主权国家让渡经济主权,尤其是自然资源的开发等,都是通过制定双边或多边协定而实现的,并随着协定的不断变更而变化,这符合国际经济法的基本原则,并没有损害主权国家的经济利益,是国家间协调的体现,让渡并未弱化国家经济主权,只是主权国家形式经济主权方式的变化。 再次,主权 的权能是维护国家利益。在各国日益相互交融的时代,仅靠单个国家所掌控的权力资源无法解决日益增多的全球性经济问题,各国为了充分利用 自然资源、实现经济利益的最大化 ,就必须进行国际合作,实现权力资源的合理配置,因此,出现了国家经济主权让渡的现象。但是让渡国家经济主权并不损害 国家的利益也不会弱化国家的经济主权。正如 日本学者所说的:“国际化与其说削弱经济性国家主权,还不如说是加强了各国政府的责任,即在充分理解本 国经济政策的国际影响的基础上,采取适当手段 ,有效地行使经济性国家主权。”所以,只要是主权国家自愿地、独立地决定让出部分经济主权来换取更大的经济利益的行为都是合理的,其并没有弱化国家的经济主权。 三、经济全球化进程中我国要坚持国家经济主权 经济全球化对我国这样一个在世界经济舞台上占有重要地位的发展中国家的影响是深远的。面对经济全球化,我们只有积极地融入到全球化进程中,正视现实,趋利避害,变被动为主动,才能维护国家 的经济主权和利益 。 第一,确立 国家经济主权相对观。经济主权原则的理论和实践表明,经济主权不是绝对的,其具有相对性国家在享有权利的同时还要承担相应的义务。因此,要坚持经济主权的辨证性,灵活地行使经济主权,这样才不会在全球化进程中处于被动的地位。 第二,在经济全球化进程中,我国应坚持和善于运用本国的经济主权。在经济全球化浪潮中,机遇与风险并存。要抓住机遇,就必须掌握 自己的经济主权,以此来引导和管理国家经济。要抵御风险,同样需要掌握经济主权,以此作为屏障,采取措施,及时地化解和消除各种潜在的风险。 第三,积极地参与并制定国际经济规则。在全球化的过程中,我国要积极参加国际性的经济组织,争取发言权和规则的制定权,只有这样才能有效地表达我 国的意志,才有机会打破发达国家对全球化主导权的垄断,而不至于被动地接受发达国家制定的规则,从而维护我国的经济主权利益。 国家经济论文:简述经济全球化背景下的国家经济主权 【论文关键词】经济全球化 国家经济主权 维护国家经济主权 【论文摘要】经济全球化是世界经济发展的必然趋势。但在经济全球化深入发展的过程中,一定程度上造成了对国家经济主权的冲击。同时理论界也 出现 了一些 “弱化”甚至 “废弃”国家主权的观点,对此我们应有正确认识。在此情势下,发展中国家应从几个方面作出努力来维护自身的经济主权。 在跨人21世纪之际,人类社会已进入经济全球化的时代。而所谓经济全球化,对其内涵的理解,有不同的观点。国际货币基金组织的专家认为经济全球化即 “跨国商品与服务交易及国际资本流动规模和形式的增加,以及技术的广泛传播使世界各国经济的相互依赖性增强”。同时,有学者主张经济全球化是一种发展趋势,有学者认为它是一种发展状态,是一场以发达国家为主导,跨国公司为主要动力的世界范围内的产业机构调整。在这里,笔者较为赞同以下这种理解,即经济全球化不仅是指商品、货币、资本、资源等要素在国际市场的有效配置和合理流动,而且是世界各国的利益在整体磨合的过程中,所达成的能够最大程度上体现各 国之间协调意志并且可以弥补市场缺陷的原则、规则 、机构和程序的国际性的制度安排,它不仅是一种现实状态,而且是一种不断深化的过程。经济全球化有利于资本、资源 、技术等生产要素在全球范围内流动并进行优化配置,可以说是世界经济发展到一定阶段的必然产物。经济全球化有助于扩大全球经济规模 ,推动世界经济的增长。但我们应清醒地认识到,经济全球化对人类的影响既广泛又复杂。经济全球化在提升世界经济发展的效率和效益,给世界带来繁荣的同时,也很难避免会带来一些消极、负面的影响。本文试图探讨在经济全球化的背景下如何维护国家尤其是发展中国家的经济主权这一问题。 一、 国家经济主权的基本涵义 主权原则一直是国际法中最基本的原则,主权是国家最重要的属性,是其固有的权利。根据 1648年《威斯特伐利亚和约》的条文及对条文的解释 ,国家是不从属于人世间所有上级权威的完全独立的单位。国家享有的主权即国家独立自主地处理内外事务的权利。它包括两个方面的内容,一个是对内的最高权,即国家对其领土内的一切人和物以及领土外的本国人享有属地优越权和属人优越权;二是对外的独立权 ,在国际关系中,享有独立 自主地、不受任何外来干涉地处理 国内外一切事务的权利。可以说,国家主权概念的涵义相当广泛,既包括政治主权,也包括经济主权以及文化主权等。 国家经济主权是国家主权不可分割的部分,是主权这一概念的应有之义。但发展中国家多年来却不断强调自己拥有的经济主权 ,是有其原因的。绝大多数发展中国家二站前都处于殖民地地位,境内的各种自然资源以及有关的经济命脉都直接或间接地为殖民主义国家所控制。这些国家在政治上取得独立后的相当长时期内,在经济上往往还处于受西方发达国家剥削和掠夺的地位,自然资源掌握在外国跨国公司手中,经济发展受到严重的阻碍。广大发展中国家逐渐认识到 :政治主权是经济主权的前提,经济主权是政治主权的保障。为了维护国家的经济主权,发展自己的民族经济,广大发展中国家进行了长期的斗争,并取得了显著的成果。 早在 1952年 1月,联合国大会第六届会议就通过了《关于经济发展与通商协定的决议》,肯定和承认了各 国人民享有经济上的自决权。1952年 12月,联大第7届会议通过了 《关于自由开发自然财富和自然资源的权利的决议》,明确规定:“各国人民自由地利用和开发其自然财富和 自然资源的权利乃是他们的主权所固有的一项内容”1962年 12月,联大第 17届会议通过的《关于自然资源永久主权的宣言》,正式确立了各国对本国境内的自然资源享有永久主权的基本原则。1974年12月,联大第 29届会议通过了《各国经济权利和义务宪章》,则进一步明确规定了国家经济主权的内容。根据联合国大会的上述基本文献 ,国家经济主权原则的主要内容一般归纳为以下几个方面:各国对本国内部以及本国涉外的一切经济事务 ,享有完全、充分的独立 自主权 ,不受任何外来干涉;各国对境内切 自然资源享有永久主权;各国对境内的外国投资以及跨国公司的活动享有管理监督权;各国对境内的外国资产有权收归国有或征用;各国对世界性经济事务享有平等的参与权和决策权。 二、经济全球化对国家经济主权的冲击 国家经济主权原则是国际经济法的首要原则 ,对广大发展中国家发展 民族经济维护政治独立地位具有重要的意义,是建立国际经济新秩序的基础之一。但当前,在经济全球化的大背景下 ,国家经济主权面临着不同往昔的新的挑战。 (一)国家经济主权受冲击的表现 在上世纪九十年代末的东南亚金融危机期间,国际货币基金组织同意贷款给泰国,帮助泰国度过危机。但前提条件是要由其监督泰国的财政预算 ,并要求泰国进行经济改革,实行企业的私有化。国际货币基金组织贷款给韩国的条件则是:削减其政府开支,减少进口限制等。实际上在此次危机中,泰国、韩国的经济主权已受到相当严重的侵犯了。 乌拉圭回合谈判所达成的一系列多边协议的贯彻落实,就关系到世贸组织各成员国国内经济体制、法律和政策的调整和修改。如《与贸易有关的投资措施协议》,要求成员国逐步取消国内外资法中的当地成分要求、贸易平衡和外汇平衡以及出口比例要求等可能扭 曲贸易关系的规定;《农产品协议》,则要求成员国承诺削减对农产品出口的各种直接或间接的政策性补贴。口哒些协议的实施,必将在一定程度上对各成员国决定 自己的经济政策产生干预与影响,即对传统意义上的国家经济主权形成冲击。 在经济全球化的冲击下,如上所述的国家经济主权受冲击的情况不时出现,近些年来还有增加的趋势,引起人们的关注与思考。 (二)经济全球化背景下主张弱化国家经济主权的理论 在经济全球化背景下,不但出现了一些限制国家经济主权的事例,而且学界也出现了一些淡化国家经济主权的理论主张,具有代表性的有以下几种观点: 第一,国家经济主权 “让渡论”。这种理论主张经济全球化 自然促使国家丧失部分主权。因为主权是为国民福利服务的,如果让渡出一部分主权 ,能够换取国民福利和整体利益,只要是出于自愿的,由本国独立决策,就是合理的,并不会损害主权的完整性。 第二,国家经济主权 “销蚀论”。这种理论认为,随着经济的全球化 各国的经济制度 、贸易规则越来越趋同化。特别是一些经济贸易方面的规则和制度一,一般都要按照世贸组织等国际组织的规定施行,需要符合国际惯例。从而在客观上导致各国有意无意地做 出一些行为,使本国的经济主权无形的遭到 “销蚀”。 第三 ,国家经济主权 “废弃论”。进入 20世纪 90年代,一些西方政要和学者大肆鼓吹经济走向全球化,国家之间的界限越来越模糊。甚至有人主张对于国际关系来说,主权一词在很大程度上已没有必要了,最好避免使用。“我们该把主权一词作为旧时代的残余遗物摆放到历史的陈列架上去”。 在经济全球化加速发展的情势下,形形色色的主权“淡化”论、“弱化”论时时会在不同的场合出现。这些理论甚至在理论界会形成一种时尚,使一些人易受它们的影响,在缺乏冷静思考和严谨分析的情况下成为这些理论的追随者、附和者。对此 ,我们必须保持清醒的头脑,看清这些理论的真实目的。我们可以从 1994年美国主权大辩论这个事件切人,来进行思考。1994年 ,美国在签署 WTO一揽子协议时,一些美国学者主张 “经济一体化高于主权”,认为接受WTO体制,包括其中不可分割的争端解决体制,无损于美国自己的主权。另一些美国学者和政客则强调不可轻易接受作为乌拉圭回合谈判成果的 《世界贸易组织协定》,尤其担忧接受新争端解决机制之后,势必会毁损、剥夺美国的主权。经过辩论,绝大多数美国学者和政客认为加入世贸组织并不会损害美国的经济主权。因为以下是美国的一贯做法。美国在参加缔结任何国际条约时,总是把本国利益放在首位,美国参加缔结的任何国际条约,其中的国际行为规范以及美国所承担的国际义务,都须通过体现美国主权的国会的审议、批准和立法 ,才能转变为美国国内法律的一部分,才能在美国贯彻实施。最重要的一点是,一旦美国认为有必要采取措施、行动来 “维护”本国的重大利益,它就 “有权”不受国际行为规范和行为准则的约束,“有权”背弃自己依据国际条约所承担的国际义务。可见,美国看重的是其披着 “主权”外衣的既得霸权。 发达国家在涉及自己国家经济主权时,实际做法与其一贯所倡导的那些弱化国家经济主权的理论并不一致,发达国家提出的各种弱化经济主权的主张,均是针对别的国家尤其是发达国家而言的,而他们对本国的经济主权则是十分谨慎的。 三、国家经济主权受冲击的原因 (一)旧的国际经济秩序尚未根本改变 多年来 ,广大发展中国家为了改变单方面有利于发达国家而对其不利的国际经济旧秩序而不懈努力。但我们不得不承认 ,这种经济秩序并未根本改变。在当前的经济全球化浪潮中,发达国家居于主导和优势地位。而国家之间在经济交往过程中,既有互利的一面,更有相互竞争对立的一面。发达国家凭借其既有的强大实力,对国际经济事实的主导决策权和压倒性的发言权 ,为了自身的经济利益,不惜干预、侵犯别国经济主权。因此,准确地说,在经济全球化中经济主权受冲击的往往是落后的第三世界国家。 (二)国际经济组织数量的增多尤其是其职能的扩展使国家经济主权受到一定的限制 一些西方学者认为,冷战后国家主权面临着两方面的压力 ,一是极端民族主义思潮导致主权国家的分裂;二是国际组织在不断地侵蚀国家的主权。在经济领域 ,世界性区域性经济组织不断出现,同时其职权不断扩大。然而,国际经济组织数量的增加,职权的扩大和其活动范围的不断扩展,并不当然构成对国家主权的损害。因为各国不可能通过达成有关协议来建立一个会处处损害其主权的国际组织。那么这种国家经济主权受限制的现象又是如何发生的呢?一方面,有关国家在参加某些国际经济组织时,自愿地将部分经济主权转让给该国际经济组织。如欧洲国家在参加欧盟时便将本国的部分经济主权持久地转让给欧盟涉及关税、贸易甚至商业政策。还有一些经济势力薄弱的国家对实力强大的国际组织存在着资金、技术或管理上的依赖性 ,为该组织介入国家职能提供了机会,使得如世界银行、国际货币基金组织、世贸组织等国际经济组织越来越广泛地介入或影响某个国家的经济事务。另一方面,如果一个国际经济组织行使超越其章程的职权 ,这就很可能对国家的经济主权造成损害。 (三)跨国公司的活动也可能影响国家经济主权 当今跨国公司已发展成为左右和控制世界经济实力的强大的经济实体,它们的经济实力甚至超过一些中小国家。一些发展中国家急需跨国公司的资金、技术与管理经验。但跨国公司往往奉行唯利是图的经营方针 ,在一定程度上可能会损害了东道国的经济主权。如它的投资方 向经营策略往往不符合东道国经济发展的需要,它对某些产业部门的控制,往往严重影响东道国该部门的发展,它对其拥有的大量短期流动资金的调度 ,使东道国的国际收支平衡受到破坏等。跨国公司甚至可以通过其在国际贸易投资和高新技术中的垄断地位对东道国国家经济政策施加一定影响,从而对东道国的经济主权形成干预。 (四)发展中国家在全球性经济事务决策权力中没有平等的发言权 全球性经济事务决策权力的国际分配是否公平、合理,在一定程度上决定了弱国经济主权是否能得到应有的保护,进而决定全球财富的国际分配是否公平合理。而发达国家利用自己所拥有的优势不仅在经济资源配置方面居于主导,而且在国际经济体制和 “游戏规则”的制定方面也具有决定性影响。如 50多年前按照“布雷顿森林体制”组建的“世界银行”和“国际货币基金组织”这两大全球性经济组织,至今仍实施着当年美国主持推行的以“缴资”多少为基础的“加权表决制”,从而使美国等西方发达国家在有关的国际经济事务中一直具有主导性的决策权而发展中国家在参与国际经济过程中,很难按照自己的利益和要求制定经济政策 ,不得不被动地遵守主要体现发达国家利益的“游戏规则”。 四、经济全球化进程中如何维护国家经济主权 上文已述,在经济全球化不断深人的过程 中,既出现了一些冲击、限制国家经济主权的事例、现象,又出现了一些 “弱化”、“淡化”国家经济主权的理论。面对这种形势如何坚持国家的经济主权原则?如何协调处理维护国家经济主权与加强国际相互合作的关系?这些都是目前包括中国在内的发展中国家需要认真思考的问题。笔者认为 ,可以从以下几个方面加以把握。 (一)对国家经济主权原则涵义的理解 理论对实践有指导意义,在经济全球化已是世界经济发展的必然趋势的情况下,对国家经济主权原则应该有一个正确、客观的理解与认识。经济全球化实质上是个发展的问题 ,发展中国家不可能置身事外,不加入到经济全球化的进程中。如果担心本国的经济主权会受损,经济上受发达国家的控制和剥削而顾虑重重,就会失去发展的机遇,经济发展只会更加落后。但同时,如不注意对本国经济主权的保护,则可能会使来之不易的经济主权不断受损甚至得而复失。因此 ,发展中国家既要坚持 自己国家的经济主权,又要以发展的观点对待国家经济主权。在理解经济主权时,应将其理解为 “权利”的具体体现,而避免理解为抽象的国家 “权力”。国家经济主权权利,可分为核心经济主权权利和可让与的经济主权权利。核心的经济主权权利要牢牢掌握在 自己手中,始终予以坚持,如国家自然资源的主权权利,国家对其境内的外国投资以及跨国公司的活动进行管理和监督的权利。而对于那些可以让与的经济主权权利,在符合本国国家利益的前提下可以适当开放。事实上 ,许多国家在参加某些国际经济组织时已经这样做了。如生态问题 、人 口问题等,在有利于国家利益的前提下,可以适当限制本国在这些领域的经济管辖权利 ,使本国在这些问题的管制上尽量符合国际社会的主流规则。 (二)积极参与经济全球化规则和制度的制定 在经济全球化进程中,现阶段发达国家占有主导地位但发展中国家并不能因此就无所事事,无所作为。发展中国家首先应该努力参与经济全球化进程 ,积极应对全球化的挑战,同时注意避免和化解经济全球化所带来的消极因素和负面影响,这才是面对问题的正确态度。目前,发展中国家已不是是否参与经济全球化的问题 ,而是如何参与以及在多大程度上参与的问题。在关系到发展中国家经济主权的安全和有效实现对金融领域及跨国公司的管制方面,不仅要加强自身的制度建设,而且要制定相关的法律法规。发展中国家只有参与到经济全球化的进程中,才有机会参与国际经济贸易“游戏规则”的制定才有可能打破西方发达国家对国际经济事务决策上的垄断局面。 (三)加强发展中国家的合作 二战之后,广大发展中国家曾经紧密团结为打破旧的国际经济秩序建立新的国际经济秩序而共同奋斗,并取得了非常显著的成果。上文所提及的国家经济主权的最终确立即是第三世界国家共同斗争的结果。但近些年来,这种联合斗争的局面则逐渐转向低潮。有人曾指出,世界贸易组织制定规则是通过一致意见来作出决定的,乌拉圭回合谈判的最终结果有利于西方 ,部分原因是发展中国家没有作出足够的努力来推进 自己的利益。鉴于发达国家与发展中国家在经济实力方面的差距 ,发展中国家只有凝聚集体的力量,加强彼此间的联系与合作,才能使世界经济两极的力量对比趋于平衡。发展中国家唯有联合起来,才能提高整体生存能力,以集体的力量改善自己在世界经济中的地位,最终才有可能实现建立国际经济新秩序的目标。但目前,发展中国家在经济全球化过程中,有时缺乏足够的合作与沟通。这种局面必须加以改变。 (四)抓住机遇,加陕发展,增强国家经济实力和竞争力 世界经济全球化对发展中国家来说既意味着挑战和风险,也意味着机遇和希望。经济全球化可以为发展中国家提供无条件的最惠国待遇以及非关税壁垒不断降低的优惠;可以使发展中国家在一体化过程中享有比世贸组织框架内更多的优惠。经济全球化加速了全球产业结构调整的进程,发展中国家可以利用发达国家的部分劳动密集性、低附加值的产业转移的机会,加速自己工业化的进程使本国的产业结构不断改善。国际资本流动的频繁和跨国公司投资的发展 ,使发展中国家能够更好的利用国内国外两种资源,一方面可以引进更多的资金、技术,另一方面也可以通过更广泛的途径利用境外资源。总之,发展中国家要抓住历史的机遇,融人到国际贸易、投资、金融等领域内的资本流动、产业和技术转移,实现本国的产业升级、技术进步和国内经济制定的创新,增强国家的整体经济实力和国际竞争力,提升国家在世界经济中的地位。只有这样,才能从根本上维护国家的经济主权。 国家经济论文:简述遗传资源的法律保护——以国家经济主权为视角 论文关键词:遗传资源 传统知识 国家经济主权 论文摘要:遗传资源及与其相关的传统知识对人类社会的生存和延续起着至关重要的作用,而“生物海盗”现象严重损害了遗传资源丰富的发展中国家的利益。国家经济主权是对遗传资源和传统知识进行保护的国际法依据之一。对遗传资源和传统知识进行保护也是承认国家经济主权的必然结论。在遗传资源的保护问题上否认或不当限制国家经济主权会加重“生物海盗”现象,从而不仅损害资源国的国家利益,也会损害原住民和本土社区的利益。 无论是在进入工业社会以前,还是在科学技术高度发达的当代,遗传资源及与其相关的传统知识对人类社会的生存和延续都起着至关重要的作用。如果说这些动植物资源在过去还只是以其自然形态满足人类的基本物质需要和某种精神需要,那么在生物技术高度发达的今天,许多动植物遗传资源经过开发之后已具有重大的商业价值。在这一背景下,发达国家医药公司和生物技术公司甚至个体研究人员,凭借其资金和技术优势以及其它便利条件,大肆从发展中国家获取生物遗传资源作为研究材料,取得成果后申请专利并进行大规模商业开发,从而获取巨额利润。这些研究成果的取得不仅依赖于其从发展中国家采集的遗传资源,也依赖于资源提供地本土居民有关这些遗传资源的传统知识,而提供遗传资源的发展中国家却没有得到任何回报或仅得到微不足道的象征性回报。这一现象在发展中国家被称为“生物海盗”现象,已引起发展中国家,尤其是遗传资源丰富的发展中国家的强烈不满。由于生物遗传资源丰富的地区多为发展中国家,而拥有资金和技术优势的发达国家却多数生物遗传资源相对匮乏,围绕遗传资源和传统知识的保护问题①,发展中国家和发达国家的立场尖锐对立,遗传资源和传统知识的保护问题已成为南北关系中—个新的紧张点,也成为国内外理论研究领域的一个新的热点。本文拟从国家经济主权的角度,探讨遗传资源以及与其相关的传统知识保护的正当性。 一、 国家经济主权原则的确立 国家主权具有两个特性,即对内至高无上和对外独立平等。经济主权作为国家主权的—个重要组成部分,其对内效力首先即体现在对本国自然资源、全部财富和一切经济活动享有充分的永久主权。国家经济主权的确立和逐步完善,是发展中国家和发达国家经过长期激烈斗争的结果。1962年 2月,第 17届联大通过了1803号决议,即《关于自然资源永久主权的宣言》。根据该《宣言》,对自然资源之勘探、开发及处置等,均应符合资源国自行制定的规则及条件,不能导致对资源国主权的损害,否则即违反联合国宪章的精神与原则。但这一《宣言》尚只涉及国家对其自然资源的主权。此后,经过发展中国家的进一步努力,联合国在 1974年先后通过三个重要文件,即《建立新的国际经济秩序宣言》及其《行动纲领》和《各国经济权利和义务宪章》。这些文件不仅扩展了国家经济主权的内容,对其地位也有进一步强化。《建立新的国际经济秩序宣言》明确宣告,每一个国家对本国的自然资源和一切经济活动享有充分的永久主权。为了保护这些资源,各国有权采取适合本国情况的各种措施,对本国资源及其开发实行有效控制《各国经济权利和义务宪章》更进一步规定,每个国家对其全部财富、自然资源和经济活动享有充分的永久主权,包括占有、使用和处置的权利,并得自由行使这项主权。 与《关于自然资源永久主权宣言》相比,《建立新的国际经济秩序宣言》和《各国经济权利和义务宪章》对国家经济主权的拓展主要体现在两点:一是将国家经济主权的内容扩展到国家对其全部财富、自然资源和一切经济活动享有主权权利;二是强调这种主权权利是“充分的永久主权(permanent sovereignty)” 和 “不可分割的权利(in~ienable fight)”。这种强调有着特定的时代背景。在上述《宣言》和《宪章》通过的20世纪六七十年代,西方发达国家对发展中国家和殖民地自然资源的掠夺主要针对矿产资源,尤其是石油。“一些西方国家鼓吹,石油应视为人类的共同遗产”。在联大第六届特别会议上,英国代表“公开扬言第三世界国家对各国本身的自然资源只能享有‘有限的主权 ’,主张各国对本国自然资源只是行使‘监护人’的职责”嘲 。很显然,《宣言》和《宪章》的措辞是对发达国家上述观点的明确否定。 二、国家经济主权原则在遗传资源领域的发展 由于上述《宣言》和《宪章》并未对自然资源的范围加以限制 ,因此,生物遗传资源理应包括在内,也就是说,上述《宣言》和《宪章》的原则和精神也应适用于生物遗传资源。但发展中国家在当时似乎将注意力主要集中在矿产资源尤其是石油上。由于生物技术在当时尚不发达,发展中国家对生物遗传资源在国家长期经济发展中的战略意义认识并不充分。例如在世界粮农组织于 1983年通过的《植物遗传资源国际约定》(以下简称 《国际约定》)中明确宣称:“植物遗传资源是人类共同遗产,因而应可不受限制地获取。”《国际约定》主要是在发达国家的掌控下通过的将遗传资源(至少在《国际约定》的框架内将植物遗传资源)视为“人类共同遗产”在当时也未引起发展中国家的足够重视。但随着生物技术的发展,发展中国家的生物遗传资源大量流失,与遗传资源有关的传统知识被大量盗用这种“生物海盗”现象引起发展中国家的高度关切,对遗传资源及与其相关的传统知识的保护,成为发展中国家和发达国家对抗的新领域。在这一轮对抗中发达国家总体上已不再否认各国对其境内的遗传资源所享有的主权权利以及保护遗传资源和相关传统知识的正当性。不过,这一局面的形成仍经历了一个发展的过程。一个最明显的例证是从《国际约定》到《粮食和农业植物遗传资源国际条约》有关条款的演变。1983年的《国际约定》明确声称植物遗传资源是“人类共同遗产”,1989年的修订虽然仍重申了遗传资源作为人类共同遗产的立场,但同时承认了植物育种者权和农民权(前者反映了发达国家的立场,后者反映了发展中国家的立场)。并申明,对遗传资源的“自由获取”并不意味着免费获取。而 1983年的《国际约定》文本却明确规定应免费获取。此外,1989年的修订还承认了国家对遗传资源的获取施加一定的限制的权利以及农民,尤其是发展中国家的农民,从对他们所保存的自然资源的利用中获取“充分利益(benefit fu)”的权利。这些变化是对“人类共同遗产”说的一种明显软化。1991年的第二次修订不仅明确承认国家对其植物遗传资源享有主权,同时承认获取植物遗传资源的条件需要进一步澄清,承认育种者和农民控制对其所掌握的遗传资源获取的权利。而在2001年通过的《粮食和农业植物遗传资源国际条约》中,“人类共同遗产”的观念已被彻底抛弃,转而承认各国对其粮食和农业植物遗传资源的主权权利。 此外,1992年的《生物多样性公约》也明确表明了承认国家对其生物资源拥有主权权利的立场。 三、国家对遗传资源的经济主权应否受到限制 尽管国家对其遗传资源和相关传统知识的主权权利在国家层面已得到各国承认,但一些西方学者、国际环境主义者和一些主张保护地方权利的国际组织仍然认为,在这一问题上承认国家主权将有害于遗传资源和传统知识的保护。在很多国家,遗传资源丰富的地区往往也是原住民聚居的地区,掌握相关传统知识的也主要是本土社区或个人,而这些地区在经济上大都贫穷落后,现有的对遗传资源的开发和利用并没有使这些遗传资源和传统知识的提供者充分受益,他们甚至根本没有得到任何回报。因此,当国际社会强调国家对这些遗传资源的主权,讨论如何用知识产权来保护遗传资源和传统知识时,上述学者和组织认为,这些措施实际上起不到保护遗传资源和传统知识的效果。 首先,就传统知识而言,对其最好的保护方式是促进其广泛传播和应用,而不是将其固定和封存起来。对传统知识加以知识产权保护,尤其是无限期的保护将限制其传播和应用,从而实际效果可能与保护的初衷并不一致。其次,知识产权的保护手段在很多场合难以适用。这可能是因为遗传资源和传统知识很爹隋况下不符合知识产权保护客体的要求,也可能是因为原地或异地获得的遗传资源已被修饰、合成等,其最终产品与原来的遗传资源已有较大的区别(如育种者育出的杂交种子等)。在遗传资源和传统知识上的知识产权能否及于这些衍生物,不无疑问。由于这些衍生物的开发和应用并不在发展中国家境内,因此发展中国家制订的相关立法(如事先知情同意)事实上对这些活动可能无法适用。第三,也是最重要的,有学者认为,发达国家和跨国公司对发展中国家遗传资源和传统知识的剥削被夸大了,而发展中国家本国的精英阶层和政府对原住民和本土社区的剥削则被忽视。例如有学者指出,有人指责跨国公司以发展中国家传统医药为线索生产新药所获利润只有不到 0.001%回馈给了那些发展中国家,但却忽视了另一个事实,即这些回馈给发展中国家的利益,最终也可能只有不到0.001%真正落实到了那些给跨国公司研究人员提供线索和引导的原住民手中。不仅如此,发展中国家本国政府为从外国获取利润,对原住民生存环境的破坏(如热带森林的砍伐)给他们造成的损害比发达国家跨国公司的剥削造成的损害更大。由于发展中国家国内政治环境不稳定,市场和公共设施落后,使得遗传资源和传统知识得不到保护,或其保护所获利益根本到不了本土社区原住民手中。本国政府和精英阶层的剥削使得发展中国家的原住民更倾向于离开他们所居住的生物多样性场所,而不是留下来保护它们。发展中国家精英阶层之所以主张以知识产权保护遗传资源和传统知识,只是为了从发达国家获得更多的利润,而不是为了保持生物多样性,同时也是为了将发达国家的剥削作为反驳对其生态恶化和人权状况的指责的工具。基于上述原因,承认国家主权在很多情况实际上有害于对遗传资源和传统知识的保护。不仅承认国家主权会产生这种结果,承认权利持有人个人的主权(如在某些传统医药的场合)同样有害于对原住民利益的保护。由于原住民和本国政府的利益缺乏同一性,因此不论是国家主权还是个人主权都应受到限制。由非政府组织来分发从遗传资源和传统知识的开发和利用中所获惠益因而是必要的。 上述论断的出发点或许是为了更有效地保护那些为遗传资源和传统知识的保存和保护作出了贡献的原住民和本土社区。但一般性地否定国家(在上述学者的论证中 主要是发展中国家)对其遗传资源的主权权利,毫无根据(至少是以偏概全)地从负面理解主权国家要求保护其遗传资源的动机,显然既无正当的法律依据又欠客观公正。 这种论断的问题在于:首先,国家对其自然资源的永久主权是一项久已确立的国际法原则。如前所述,这一原则已为多个国际法律文件所申明。遗传资源也属自然资源,国家当然对其享有主权权利。不仅如此,《生物多样性公约》、《粮食和农业植物遗传资源国际条约》等还专门规定了国家对其境内生物资源和遗传资源的主权权利。以对遗传资源和传统知识的开发和利用所获惠益不能实际落实到原住民和本土社区为由对国家主权加以限制,显然缺乏充分的国际法依据,也很难为各国所接受。腐败和不公正有其复杂的社会经济背景,这种现象在各国都存在。试图以一个超国家的非政府组织取代主权国家来解决遗传资源和传统知识利用中的腐败和不公正现象,似乎不太现实。其次,对原住民和本土社区的界定也尚未统一,并不是每个国家都有所谓的原住民 (indigenous people)和本土社区(1ocal community)问题,更不是所有的遗传资源和传统知识都与原住民和本土社区有关(如中国的中医药和印度的传统医药等)。因此,仅以原住民和本土社区利益的保护为着眼点而设计的制度,可能不具有普遍的适用性。从遗传资源和传统知识的利用中所获取的惠益如何在有关权利主体间进行分配,应该是一个由国内法解决的问题。惠益分享的法律依据和方式应该是主权国家的国内法和其接受的国际规则,而不是由超国家的非政府组织将自己的规则强加给主权国家。再者,上述论断客观上有可能成为跨国公司拒绝获取权利主体事先知情同意和实施惠益分享的借1:1,加剧生物海盗现象,从而不仅使资源提供国的利益受到损害,也使原住民和本土社区的利益受到损害。 但是,反对否认国家对其遗传资源的经济主权并不意味着国家在其遗传资源的开发利用方面可以不受任何限制。事实上,随着经济全球化趋势的日益加深,国家的经济主权会受到越来越多的限制。由于任何一国的生物遗传资源都可能对全人类具有重要影响,因此国家对其生物遗传资源的主权同样会受到限制。这种限制可能表现为以下两种情形: 一种隋形是国家在特定条件下有义务允许他人(外国国家、研究机构或研究人员)获取本国遗传资源,并为这种获取提供便利。这是因为,这些遗传资源的开发和利用可能影响全人类的生存质量,如提供重要的食物或药品来源等。对这一义务,《生物多样性公约》和《粮食和农业植物遗传资源国际条约》有详细规定。《生物多样性公约》在承认国家对其遗传资源的主权权利后,也明确规定了缔约国便利其他缔约国取得遗传资源用于无害环境的用途,不对这种取得施加违背本公约目标的限制的义务。《粮食和农业植物遗传资源国际条约》就有关粮食和农业植物遗传资源的方便获取问题规定,各缔约方应采取必要措施向其他缔约方提供这种获取的机会。上述规定意味着,国家不能任意拒绝他人对本国遗传资源的获取。当然,根据上述两个法律文件,外国国家或者私人只有在满足特定条件时才可能享受方便获取。易言之,遗传资源提供国只在特定条件下才有提供方便获取的义务。 另一种情形是国家自身对其遗传资源的开发利用必须考虑环境因素,不能造成生物物种的灭绝或造成环境的重大破坏。由于人类面临的环境问题日益严重,对国家经济主权的这一限制显得尤为必要。早在 1970年3月,在东京召开的一次关于公害问题的国际座谈会所发表的《东京宣言》就呼吁“把每个人享有的健康和福利等不受侵害的环境权和当代人传给后代的遗产应是一种富有自然美的自然资源的权利,作为一种基本人权,在法律体系中确认下来”。1972年6月联合国第一次人类环境会议通过的《人类环境宣言》指出,保护和改善人类环境是关系到全世界各国人民的幸福和经济发展的重要问题,也是全世界各国人民的迫切希望和各国政府的责任。1982年10月联合国大会通过的《世界环境宣言》也规定,“地球上的遗传活力不得加以损害;不论野生或家养,各种生命形式都必须维持其足以生存繁衍的数量,为此目的应该保障必要的生境”,“生物资源的利用,不得超过其天然再生能力”。《世界自然宪章》并要求将宪章所列各项原则列入每个国家以及国际一级的法律中,并予以实行。 上述两个法律文件的相关内容虽然都是笼统地针对自然环境做出的规定,但由于生物遗传资源是自然环境的重要构成要素,因此生物遗传资源的开发和利用当然也属于上述规范的调整对象。事实上,上述文件中也确有若干条款是直接针对生物遗传资源的开发和利用而规定的。除上述两个法律文件外,《生物多样性公约》则直接规范了生物遗传资源的获取和利用。 由此可见,国家对其生物遗传资源所享有的经济主权是可以而且应当有所限制的。但是必须明确,这种限制是国家根据其自身及全人类的长远利益而自觉作出,而不是外部强加的,即这种限制是国家对其主观意志的自我限制,具体表现是国家接受有关的国际规则并将其转化为国内法,或在国内经济活动中作出自觉的自我约束。这种限制绝不意味着国家对其遗传资源所享有的经济主权的丧失或消亡,相反,它实际上是国家行使其经济主权的一种体现。因此,有关遗传资源保护的任何国际安排如果要得到大多数主权国家的接受,都必须建立在承认和尊重国家对其遗传资源的充分的永久主权的基础之上。 国家经济论文:浅谈新民主主义的本质与经济文化落后国家的现代化模式选择——试析抗战时期的新民主主义社会的现代化思想 论文关键词:抗日战争 新民主主义社会 现代化 模式 思想 论文摘要:抗日战争时期,站在世界的角度、时代的高峰,继承、创新和发展了近代以来先进的中国人谋求中国现代化的积极成果,初步形成了中国社会如何实现现代化的基本思想,这些思想集中反映在他的新民主主义理论中。他的现代化思想是从整个社会综合推进的角度展开的,涵盖了政治民主、经济发展、文化发达和道德建设等各个领域:一、新民主主义的政治:中国实现现代化的基本前提和保证。二、新民主主义的经济:现代化的物质基础和内容。三、文化现代化:现代化的灵魂和重要组成部分。 新民主主义理论问题,其实质是在一个经济文化十分落后的大国采取怎样的发展模式才能实现国家现代化的问题。抗日战争时期,思想达到成熟的一个基本标志就是初步形成了有关中国社会如何实现现代化的基本思想,这体现在他的新民主主义理论中。当时虽然尚未使用“现代化”一词,但它所涉及和关注的正是如何使中国由一个传统的落后的农业国家转向现代国家这样一个实质性主题,并把建立一个政治民主、经济繁荣、文化发达的新中国,作为中国革命和建设的基本目标。的现代化思想从整个社会综合推进的角度展开,融政治革命、经济建设、文化发展、道德重建于一体,从根本上创新了中国现代化的发展模式,在现代化理论上独树一帜。 一、新民主主义的政治:中国实现现代化的基本前提和保证 现代化是一个表征社会综合发展程度的概念。具体到中国当时的基本国情,中国要走向社会现代化,在政治上,必须摆脱帝国主义的压迫和控制,实现国家独立、民族解放,并在国内政治中实现由封建专制制度向民主政治制度的转变;在经济上,必须实现由封建小生产向机器工业大生产,由自然经济向商品经济转变;在文化上,必须由传统的旧文化思想向近代科学文化思想转变。 中国现代化所必需的政治条件是什么?指出,“解放中国人民的生产力,使之获得充分发展的可能性,有待新民主主义的政治条件在全中国境内的实现。”即中国现代化所必需的政治条件就是新民主主义的政治条件。 1.独立、自由、民主和统一的中国是实现中国现代化的先决条件。始终把创立一个独立、自由、民主、统一的中国(新民主主义中国)作为中国现代化的前提,他指出:“没有独立、自由、民主和统一,不可能建立真正大规模的工业。没有工业,便没有巩固的国防,便没有人民的福利,便没有国家的富强。”追求中国的独立、自由、民主和统一是中国政治现代化的第一任务。近代以来,中国沦为半殖民地半封建的国家,一方面,帝国主义列强对中国的侵略、控制和压榨,造成了中国社会的更加贫穷落后,中国的民族资本主义发展举步维艰;另一方面,中国国内长期以来军阀割据混战,社会动荡不安,根本无法形成一个有利于推动现代化的内部环境。这些内外因素的存在成为阻碍中国现代化进程的症结所在。正是从这一认识出发,强调指出,“一个不是贫弱的而是富强的中国,是和一个不是殖民地半殖民地的而是独立的,不是半封建的而是自由的、民主的,不是分裂的而是统一的中国相联结的。”中国要想实现现代化,就必须首先实现国家的独立和统一。“实现国家的统一和独立”是中国“由农业国变成工业国”的政治前提。 抗日战争时期,在不同场合从不同角度对反帝反封建的革命斗争与解放和发展生产力、与中国工业化和现代化的关系问题,进行了深刻的论述。“中国人民的生产力是应该发展的,中国应该发展成为近代化的国家、丰衣足食的国家、富强的国家。这就要解放生产力,破坏帝国主义和封建主义。正是帝国主义和封建主义束缚了中国人民的生产力,不破坏它们,中国就不能发展和进步”。一方面,中国主要是少了独立和民主两件东西,这两件东西少一件,中国的事情就办不好;另一方面,中国又多了帝国主义压迫和封建主义压迫两件东西,如果不坚决地彻底地破坏这两件坏东西,中国就休想搞好建设”。后来,他进一步明确指出:“民主革命的中心目的就是从侵略者、地主、买办手下解放农民,建立近代工业社会。”在七大所作的《论联合政府》报告中又指出:“中国工人阶级的任务,不但是为着建立新民主主义的国家而斗争,而且是为着中国的工业化和农业近代化而斗争。”同时,针对的所谓建国方针,也针对一些人存有在国民党统治下实现工业化的幻想,进一步说明了民主革命与工业化的关系。“政治不改革,一切生产力都有遭到破坏的命运,农业如此,工业也是如此。” 2.把建立新民主主义政治制度的构想和实现政治现代化结合起来。在现代社会,政治民主化已经成为社会普遍认可的一种精神、原则和制度,是传统社会和现代社会的重要区别之一;同时,也是近代以来中国社会走向现代化的客观要求和必然趋势。由于近代中国现代化是在西方的霸权威胁和文明示范下启动的,国内封建政治衰败导致民族危机不断加深,它直接推动了中国近代民主思想的发展。中国经历了从最初不满封建专制制度、推崇西方民主政治到用革命手段推翻封建君主专制制度,建立民主共和政府这样一个过程。对建立民主共和政府这一现代性的追求,实际上意味着一种政治文明取向的转型,即从传统的政治文明向现代的政治文明的转型。而在这一转型过程中,“对国家制度的选择经历了一个民主共和一君主立宪一民主共和的否定之否定的过程。经啦这样一个曲折过程,民主共和深人人心,成为中国革命的必然选择。中国共产党正是在这种取向的革命中把中国带人共和国时代” 在领导中国革命的过程中,特别是在抗日战争时期,汲取中外各种民主思想,探索在中国实现民主共和的政治形式。为了在中国建立民主共和国,实现真正意义上的民主,强调新民主主义的国体应该建立一个以无产阶级领导的,以工农联盟为基础的,各革命阶级联合专政的民主共和国,即新民主主义共和国。构成这个共和国的基本成份,既包括无产阶级、农民和知识分子及小资产阶级,同时也包括民族资产阶级和其他一切反帝反封建的人们。从而有别于“已经过时的旧形式的、欧美式的、资产阶级专政的、资本主义的共和国”。建立了这样的共和国,中国就离开了半殖民地半封建的地位,变成了自由平等的国家,离开了旧中国,变成了新中国。 3.阐明宪政是实现政治现代化的重要前提条件。政治民主化和宪政密不可分,是施行现代宪政的前提条件,同时也是政治现代化的重要内容。认为:“世界上历来的宪政,不论是英国、法国、美国,或者是苏联,都是在革命成功有了民主事实之后,颁布一个根本大法,去承认它,这就是宪法。”中国“现在宪政运动是争取尚未取得的民主,不是承认已经民主化的事实”实际上在抗日战争全面爆发前夕,中国共产党就开始了民主运动,争取民主权利的斗争。1937年5月,在延安中共全国代表会议上所作的《中国共产党在抗日时期的任务》报告中,就论述了民主政治在抗日战争中的重要性。他指出,“争取民主,是目前发展阶段中革命任务的中心一环。看不清民主任务的重要性,降低对于争取民主的努力,我们将不能达到真正的坚实的抗日民族统一战线的建立。”他提出,中国必须进行两个方面的民主改革:一是将政治制度上国民党一党派一阶级的反动独裁政体,改变为各党各阶级的民主政体,二是实现人民的言论、集会、结社自由。没有这些条件,所谓宪政是无法实现的。 二、新民主主义的经济:现代化的物质基础和内容 现代化的核心是工业化以及由此导致的现代经济增长。作为马克思主义者的不仅从为打败日本帝国主义侵略者的意义上,而是进一步从建设一个新民主主义中国的物质基础的视角展开了他的现代化思想,确立了一条独具中国特色的从新民主主义走向社会主义的现代化道路。 1.新民主主义社会必须建立在现代化的工业经济基础上,这是现代化思想的核心内容。马克思把工业化看成是人类社会向更高阶段迈进的一个必要条件和必要途径,并把工业的发达与否作为衡量、判断一个国家发展水平或者说是否实现现代化的一个根本尺度。认为工业是最有发展、最富于生命力、能引起一切变化的力量。在社会的变迁中,工业“这一门又是决定一切的,是决定军事、政治、文化、思想、道德、宗教这一切东西的,是决定社会变化的。”“新民主主义的社会基础是工厂,不是分散的个体经济。分散的个体经济—家庭农业与家庭手工业是封建社会的基础,不是民主社会……的基础。这是马克思主义区别于民粹主义的地方。“新民主主义社会的基础是机器,不是手工,我们现在还没有获得机器,我们就永远不能胜利,我们就要灭亡。现在的农村是暂时的根据地,不是也不能是整个中国民主社会的主要基础。由农业基础到工业基础,正是我们革命的任务。在论述新民主主义经济的具体纲领时,他指出:“新民主主义的国家,如无巩固的经济做它的基础,如无进步的比较现时发达得多的农业、如无大规模的在全国经济比重上占极大优势的工业以及与此相适应的交通、贸易、金融等事业做它的基础,是不能巩固的。并在《论联合政府》中,专门论述了中国工业化问题,对工业化的必要性、步骤、政策以及它与政治改革的关系都作了详细地分析说明。 2.中国工业化道路必须解决农民问题,这是中国建设现代工业社会的一个基本问题。世界现代化的历史表明,工业化的最初进程实际上是由农业来推动的,工业化水平很大程度上是农业劳动生产率的函数。对农业在现代化中的地位和作用的认识具有超前性,与当展经济学的观点完全吻合,具有相当的理论深度。他指出,中国的农业和手工业占国民经济的90%左右,这是中国的特殊国情。“中国农民问题对于中国的前途来说是一个基本问题。不解决农业问题,中国的工业化就不能成功。因为,农民是中国工人的前身、中国工业市场的主体、中国民主政治的主要力量、中国文化教育的主要对象,“如果中国需要建设强大的民族工业,建设很多的近代的大城市,就要有一个变农村人口为城市人口的长过程。如果忘记了“农民”二字,中国革命的胜利和工业化的实现都是不可能的。 从农业社会向工业社会转型,是工业化的目标。怎样解决农民问题呢?主张“实行,解放农民”。这就是把土地从封建剥削者手里转移到农民手里,变为农民的私有财产,使农民从封建的土地关系中获得解放,使农业从旧式的落后的水平发展到近代化的水平,从而使工业获得市场,造成将农业国变为工业国的可能性。由于中国工业在国民经济中比重低,农业一直占据主导地位,但全国粮食却不能自给,因此,从农业社会向工业社会转型是一个艰难的任务。为了实现这个目标,的具体设想是:(1)通过发展工业来吸收农村过剩人口,进人工厂。(2)通过发展工业来为农业生产提供机器设备,促进农业机械化。(3)通过发展农业来为工业提供原料,并吸收最大量的工业品,“农民是中国工业市场的主体,只有他们能够供给最丰富的粮食和原料,并吸收最大量的工业品”。这种通过发展城市工业来吸收农业过剩人口,农民充当新兴工业的劳动后备军的设想,与西方一些发达国家实现现代化的历程是基本一致的,带有西方国家工业化、城市化发展的特点。 3.中国现代化的战略方向必然是非资本主义前途,即社会主义的现代化。是历史唯物主义者,他对那种认为中国经济落后而易于实行社会主义的观点是持否定态度的。他清醒地认识到,在半殖民地半封建的废墟上,不可能建成社会主义的大厦,必须经过新民主主义这个中间转换形态。他在《论联合政府》中认为,在中国,“没有一个新民主主义的联合统一的国家,没有新民主主义的国家经济的发展,没有私人资本主义经济和合作社经济的发展,没有民族的科学的大众的文化即新民主主义文化的发展,没有几万万人民的个性的解放和个性的发展,一句话,没有一个由共产党领导的新式的资产阶级性质的彻底的民主革命,要想在殖民地半殖民地半封建的废墟上建立起社会主义社会来,那只是完全的空想。” 同时,又站在生产力标准的理论高度上,论证了中国共产党为实行新民主主义进而实行社会主义的历史进步性和历史必然性。认为未来的中国既是现代化的,又是社会主义的,是“社会主义”与“现代化”的有机统一。他在七大的口头报告里进一步解释道:“只有经过民主主义,才能到达社会主义,这是马克思主义的天经地义。“中国的经济一定要走‘节制资本’和‘平均地权’之路,决不能让‘少数人所得而私’,决不能让少数资本家、少数地主‘操纵国民生计’,决不能建立欧美式的资本主义社会。这就突出了中国现代化在新民主主义时期经济的非资本主义性质。在看来,中国现代化的战略步骤是从新民主主义到社会主义,通过民主革命消灭中国现代化的两大障碍一帝国主义、封建主义,在此基础上从根本上解放落后的生产力。第二步通过社会主义革命建立社会主义社会,从而实现中国的现代化。 三、文化现代化:现代化的灵魂和重要组成部分 文化现代化是现代化的灵魂,是现代化一个不可缺少的组成部分,对经济现代化和政治现代化具有重要影响,是实现经济现代化和政治民主化的重要条件。的文化现代化理论在世界现代化思想史上别具一格,具有开放性、内聚性和创造性的特点,成为推动中国民族民主革命的强大精神力量,这对于经济、政治和文化落后的中国实现现代化显得尤为重要。抗日战争时期,在发掘本民族文化传统资源的同时,创造性地将它们与马克思列宁主义相结合,提出了自己的文化纲领:发展马克思主义指导下的民族的、科学的、大众的文化。通过政治、经济、文化的全面发展,建设“独立、自由、民主、统一和富强的新中国”。这表明以为代表的中国共产党人要把取得抗日战争胜利同彻底改造半殖民地半封建中国的落后面貌密切联系起来,把发展新民主主义文化作为战略任务之一提到了中国现代化建设的议事日程。 文化现代化的本质是民主的,它是区别封建文化的主要标志。提出的“文化”既是大文化概念,又是具体的思想道德建设和教育、科学与文化事业建设。从大文化概念看,正是与建立新民主主义政治制度和新民主主义经济相适应,把新民主主义的民主政治的内蕴放在新民主主义文化的构成之中,他对新民主主义文化作过特别的解释“这种新民主主义的文化是大众的,因而即是民主的。《新民主主义论》原来的标题也是《新民主主义的政治和新民主主义的文化》,可见,关于新民主主义文化的论述中,含有很深的民主内蕴。 在看来,实现中国人民的根本解放和谋求中国人民的全面进步,是中国现代化的主体内容。这表现在的民贵思想,即自由平等思想方面。他认为中国人的平等自由,首先是争民族的平等和自由,这是中国人走向充分平等和自由的先决条件,平等和自由还指人民在国家和社会里的政治、经济、文化方面的平等和言论、出版、集会、结社、思想、信仰、身体的自由。 人在现代化中居于主体地位,在看来,人这一主体因素既是现代化的核心内容,又是现代化的主要内驱力。他十分重视人的全面发展,认为人的解放和发展不仅指政治、经济上的解放和发展,还包括思想文化的解放和发展。因而在主体上,强调人的现代化对于现代化的推进作用。关于人的现代化包括三个方面的内容:第一,价值观念的现代化,即树立起现代崭新的科学(社会主义)价值观念,使人们对中国的现代化建设普遍地形成认同态度;第二,认识能力的提高,即通过文化的普及、哲学的普及,从根本上提高人认识世界、改造世界的能力;第三,强化中国人民自力更生、艰苦奋斗从事现代化建设的坚韧意志。基于此,他把对人民的教育、对人的思想改造和对人的政治经济上的改造联系起来,并极为重视提高人民的觉悟和向人民灌输社会主义思想和共产主义思想。从而揭示了人的现代化对于经济、政治现代化的工具性作用以及现代化的目的价值。 国家经济论文:国家经济学和世界主义经济学 在魁奈一派法国经济学家以前,只有在实地应用下存在的政治经济学,那是由公务人员或行政官们来执行的;至于叙述这类问题的作者,他们所写的只是属于他们自己国家的农工商业与海运业事项,完全以这一范围为限,关于财富的起因这类问题是不加分析的,关于全人类利益这类问题是绝对不予考虑的。 首先把研究扩展到全人类、不以国家概念为考虑对象的是魁奈,普通自由贸易这个概念也是从他开始的,他把他自己所写的那本书命名为《重农主义,或最有利于人类的支配力量》,他要求我们必须具有这样的想法:所有各个国家的商人是处于一个商业联邦之下的。魁奈所谈的无疑是世界主义经济,是从事研究如何使全人类获得发展的那种科学;它与政治经济学,即以研究如何使某一指定国家(在世界当前形势下)凭农工商业取得富强、文化和力量的那种科学是对立的。 亚当。斯密也在同样扩大的意义下研究他的学说,尽管重农主义者违反了自然法则,违反了逻辑,发生了严重错误,他仍然以阐述全世界范围的商业绝对自由原则作为他的任务。亚当。斯密同魁奈一样,对于真正的政治经济,也就是各个国家为了改进它的经济状况所应当遵行的政策这方面,却极少过问。他把他的著作题名《国家财富的性质和原因的研究》(这里的国家指的是全人类中所有国家)。他在他书里的个别场合谈到各种政治经济制度时,只是为了指出这些制度的无成效,从而证明必须以“世界主义或世界范围的经济学”来代替“政治的”或国家的经济学。他虽然在这里或那里不时提到战争,但只是偶然提到的。构成他理论基础的是持久和平局势的概念。为他作传记的斯图亚特曾明白指出,他的研究从一开头所根据的就是这样一个原则:“为促进公共福利而订立的国家规章大部分是多余的,一个国家要从落后的未开化状态转变到尽可能最高的进步状态,无需什么别的,只需合理的租税、公正的司法与和平。”亚当。斯密所理解的“和平”,当然是象圣皮埃尔神甫所说那样的“持久、普遍的和平”。 萨依就曾毫无掩饰他说明,为了理解普遍自由贸易这个概念,我们必须具有这样的想象,一个世界范围的共和国是存在的。这位作家主要所努力的是就亚当。斯密所提供的材料形成一个体系。他在他的《实用政治经济学》第六卷(第288页)里坦率说明:“我们考虑的范围可以是属于以族长为首的一个家族的经济利益,有关这方面的观察和原则所构成的是私人经济。但是属于整个国家、不论是对这些国家本身或与别的国家有关的那些原则,它们所构成的是公共经济。归根到底,政治经济学所研究的是一切国家的利益,是全体人类社会的利益。” 这里并须注意的是,首先,萨依承认在他所使用的“公共经济”这个名词下,国家经济或政治经济是存在的,但他在他的著作里并没有谈到这些;其次,他把在政治经济这个名词下所包含的内容归纳到一种学说,这种学说显然是世界主义性质的;结果他在这个学说中所谈的始终只是以整个人类社会的利益为唯一对象的经济,并不顾到各个国家的不同利益。 所谓“公共经济”,老实说,它的内容应当没有别的,只是属于某些指定国家的经济,也就是真正的政治经济;如果萨依在向我们说明他所说的政治经济是什么(实际上没有别的,只是世界主义的、世界范围的或属于全人类的经济)以后,使我们知道当他谈到一些学说的原则时他唤作“公共经济”的是什么,那么这种在名词上的代用,原也可以存而不论。 但是当他给这种学说下定义并加以引伸时,简直无法避免从国家的概念和性质开始,这就必然要使所谓“全人类经济”发生实质上的改变;因为现在人类还是在不同的国家下互相分开的,各自在它共同力量和利益下结合在一起,各不相谋,而且与那些在天赋自由权的行使上彼此对立的其他同样的社会不同。他用政治经济的名称来称呼他的世界主义经济时,在这一点上并没有作出说明,由于这种名词上的移动,跟着就发生了意义上的移动,这样就掩蔽了一系列最严重的理论错误。 一切后来的作家都陷入了这个错误,不能自拔。西斯蒙第也把政治经济学明白他说成是“以造福人类为使命的科学”。亚当。斯密和他的后继者在这一点上所教导我们的,主要也就是魁奈和他的后继者所已经教导过了的。《方法评论》里一篇文章谈到重农学派时所说的话几乎与亚当。斯密一派的话如出一口,它说:“个人福利是完全依存于全人类福利的。” 就亚当。斯密所了解的,美国倡议自由贸易最早的是哥伦比亚学院院长托马斯。库柏,他甚至否认国家的存在,把国家说成是出于“字面上的创造”,只是为了避免表达时的多所周折而设的,除了存在于政治家的头脑以外,并没有实际的存在。库柏在这一点上的主张是非常一贯的,实际上他的态度比他的前辈和老师们还要彻底得多;因为这是很明显的,如果承认了各个国家以及它们各个性质和利益的存在这一点,这就立刻有必要按照这些各自不同的利益来考虑修改属于人类社会的经济学,如果库柏的意向所在是要把这类修改说成是错误的,那么在他的一方面最聪明的做法就莫过于从头否认国家的存在了。 就我们这方面来说,我们绝对不是要把流行学派主张的世界主义经济理论一笔抹杀;但是我们认为政治经济,或者象萨依所说的“公共经济”,也应当科学地加以发展;可是我们还认为对事物应当给以正确的名称,这样总比使用意义相反的名称要好些。 我们如果想对于逻辑、对于自然法则信守不渝,那就必须使个人经济不与社会经济相混淆,关于后一项,又必须把政治经济或国家经济与世界主义经济划分开来。政治经济或国家经济是由国家的概念和本质出发的,它所教导的是,某一国家,处于世界目前形势以及它自己的特有国际关系下,怎样来维持并改进它的经济状况;而世界主义经济产生时所依据的假定是,世界上一切国家所组成的只是一个社会,而且是生存在持久和平局势之下的。 如果象流行学派所提出的那样,我们的确有一个包括一切国家在内的世界联盟作为持久和平的保证,那么伺际自由贸易原则似乎是完全正确的。就个人来说,他争取个人发展时所受到的束缚越少,同他自由往来的那些人人数越多,财富越大,他个人活动的范围越广,则为了争取进一步发展,对于他先天的禀赋、后天的知识和才能以及供他支配的自然力量,利用时就越加容易。个人如此,就各个社会、地区和国家的情形来说,也是如此。就美国的各州、法国的各县、德国的各联邦来说,说是与其把它们联合起来彼此进行自由商业往来,不如用内部地方关税把它们互相隔开更为有利,只有傻子才会这样想。 大不列颠三王国与爱尔兰的联合,使全世界看到了一个显著的、无可反驳的例证,在联合国家之间的自由贸易是具有无限效能的。假使世界上其他一切国家也在同样情况下联合起来,则全人类由此所获得的进展和幸福将达到何种程度,就是最丰富的想象力也难以描画。 毫无疑问,世界联盟和持久和平的观念是受到常识和宗教的拥护的。如果个人之间的争斗认为与理性相违背,那么国家之间的争斗受到同样谴责时,在谴责的激烈程度上应当扩大多少倍?社会经济学能够从人类文化史提出的证据,说明全人类在正义的法律之下联合起来是合情合理的,看来在人类健全的理智之前,这一证明是最为明显的。 历史告诉我们,当发生了战事,个人投入了战争活动时,人类幸福就降到了最低度;当国际协作情绪有了高涨时,人类幸福就有了相应的增长。当人类处于原始阶段时,最初实现的是家族的联合,然后有了城市、城市同盟与整个国家的联合,最后是若干个邦处于同一政府之下的联合。假使事势所趋,足以使这种联合(那是从家族的联合开始的)扩展到千百万人,那就有理由认为在这样的趋势之下使一切国家联合起来也是有可能的。如果人类智力能够理解到这种大规模联合的利益,那么我们就应当敢于作这样的设想,因全人类联合而产生的更大利益,人类智力也是能够理解得到的。有许多例子足以表明,在现代精神下是有着这种倾向的。这里只需提一提在科学、艺术、新发现方面以及在工业与社会制度方面的进步就够了。现在已经可以有把握地预言,再过几十年以后,由于交通工具的进一步改善,世界上的文明国家通过物质和文化方面的交流而联合在一起的密切程度,将不亚于一个世纪以前英国各郡的联合,或者还比它们更为密切些。欧洲大陆各国政府,现在用电报互通消息,彼此已经好象是处于同一地区。空前的强大力量已经把工业提高到以前所料想不到的完善程度,而更加强大的力量还在不断地出现。工业愈进步,愈加匀称地扩展到世界各国,刚发生战争的可能性将愈小。两个工业同样发展的国家如果互相冲突,则彼此在一星期内可以使对方受到的损害,或者经过整个世代还难以恢复。但是同时也可以推想得到的是,原来专用于生产的新生力量同样也可以为破坏性的战争服务,这一点将主要有利于取守势的一方,特别是欧洲国家,而英国原来以岛国地位在防御上所占有的优势,或将由此丧失。欧洲各大国的国会,现在已具有未来的、由各国共同组成的国会的雏形。用协商来解决争端的办法,比之凭武力来夺取公理的办法,显已占有优势。一切文明国家比较开明的首脑,对于财富与工业的本质作了进一步深入观察以后,已经确信,对未开化、半开化或文化在衰退中的国家进行的教化工作和殖民地的形成,为文明国家提供了发展生产力的场所,而这比战争的相互敌对行动或贸易限制能提供更丰硕更安全的果实。我们对于这一点看得越清楚,未开化国家通过交通工具的进步越与文明国家相接触,则文明国家越会认识到:对于未开他的、内部陷于无政府混乱状态的以及受恶政府压制的那些国家的启发和教导,是一种使命,这种使命提供给文明国家的利益是均等的,同时也是各文明国家大家都应负的一项责任,但这种责任只有在团结一致的情况下才能完成。 对一切国家、对整个世界进行教化,是全人类应该共向担当的任务,从那些不变的自然法则来看,这一点是显然的,文明国家彼不可抗拒的势力所推动,不得不把它们的生产力扩大或移转到文化比较落后的国家。我们到处可以看见,在文明的影响之下,人口、智力和物质资本达到了这样的规模,就势所必然的要向文化比较落后的国家倾注。如果国家的可耕面积已经不足以供养全部居民,已经不足以吸收全部农业人口,则人口的多余部分就势必要向辽远地区寻找适于耕种的土地;如果一个国家有才能、有技术的人材已经这样多,以致在国内不再能获得足够报酬,他们就必然会流向对他们的需求较大的地区;如果由于物质资本累积的结果,以致利率下降得那样厉害,较小的资本家已经不再能靠利息收入过活,他就会把资本在比较有利的情况下投放到富力较低的国家。 由此可见,流行学派的学说体系未尝没有正确原则作为基础,但这一原则要达到为实践作先导的目的,必须获得科学上的承认和应用,同时为了避免误人歧途,实践也不能忽视这一思想;这个学派却没有考虑到各个国家的性质以及它们各自的特有利益和情况,没有把这些方面同世界联盟与持久和平的观念统一起来。 流行学派把那些还没有出现的情况假定为已经实际存在的情况。它假定世界联盟与持久和平的形势是已经存在的,然后由此推定自由贸易的巨大利益。这样就把因与果混淆了。就那些已经在政治上联合起来的各省、各州、备邦来说,持久和平的状态是存在的;由于这种政治上的联合产生了商业上的联合,由于在这样形势下的持久和平,才使商业联合对它们那样的有利。历史上一切的成例告诉我们,领先的总是政治联合,跟着发生的才是商业联合。由后者带头而由前者跟进的情况,简直举不出一个例子。但是在目前世界形势下,实行普通自由贸易的结果是不会产生一个世界范围的共和国的,情形将适得其反,比较落后的国家将普通屈服于工商业与海军强国的优势之下,作出这种结论的理由是极其充分的,在我们看来,这样的形势简直是万难避免的。要使一个世界共和国(按照亨利四世和圣皮埃尔神甫所理解的)、也就是世界各国彼此承认有同等权利、放弃单独采取纠正行动的广泛同盟成为现实,只有多数国家在工业与文化、政治修养与权力达到尽可能近于同等的程度时,才能办到。只有当这样的同盟在逐渐形成的过程中时,普遍自由贸易才能发展;只有由于这样一个同盟的结果,才能使一切国家象现在在政治上联合起来的各省各州一样,享有同样大的利益。有些国家在文化上同那占优势的国家比起来还差得很远,但是那个国家决没有从上帝手里取得垄断工业的永久权利,不过在时间上它比别的国家占先了一步而已。保护制度是使落后国家在文化上取得与那个优势国家同等地位的唯一方法。从这一点看起来,保护贸易制度可以认为是促进各国实现最后联合,也就是促进真正自由贸易的最有效方法,从这个观点来看时,国家经济学似乎是这样一种科学,它正确地了解各国的当前利益和特有环境,它所教导的是怎样使各个国家上升到上述那样的工业发展阶段,怎样使它同其他同样发展的国家结成联盟,从而使实行自由贸易成为可能,并从中获得利益。 但是流行学派把这两种学说互相混淆起来;它犯的严重错误是,以单纯的世界主义原则为依据,来衡量不同国家的情况,从而仅仅由于政治上的理由,忽视了生产力的世界性的发展趋势。 马尔萨斯希望限制人口增加,查默斯和托伦斯则近来有一种奇妙的想法,认为资本的累进与生产的无限制扩张都是要不得的,社会福利所严格要求的是制止这方面的进展,西斯蒙第说工业发展是对社会有害的;他们所以会发生这类错误见解,只是由于抹煞了生产力发展的世界性趋向。他们的理论在这一点上有类于吞噬了自己的儿子的萨腾(Saturn)。这种理论认为由于人口、资本和机器的进展而出现了分工,然后根据这一点来解释社会的福利,最后就把这些发展因素看成是洪水猛兽,是对国家富强的威胁;他们所以会作出这样的结论,是由于只看到各个国家的目前情况,没有考虑到整个世界的情况和人类未来的进步。 人口增长率大于食料生产增长率的说法是不正确的。世界上还有大量的天然富源没有开发,人口就是再增十倍或甚至百倍也足以供应;情况既然是这样,这种食料与人口两者不能相平的想法,或者用假想的计算、诡谲的论据来证明这种臆说的办法,可以说至少是愚昧的。以生产力的目前限度为标准,据以计算多少土地能够养活多少人口,这样的想法只是由于器量不大,目光短浅。整个地球可以容纳的人口,照野蛮时代渔猎者们的计算恐怕不到一百万人,照畜牧时代牧羊人的计算恐怕不到一千万人,照原始农业时代农民的计算也恐怕不会到一亿人;然而现在一个欧洲就有两亿人在生活,马纷薯与其他粮食作物种植的推进与近来农业上一般的改进,使人类供应食料的生产力提高了十倍。英国小麦每英亩的产量,在中世纪时已比前增加到四倍,现在已增加到十倍至二十倍,此外耕地面积也已扩大到五倍以上。有许多欧洲国家,它们土地的肥沃并不亚于英国,但农作物每英亩产量的增加还不到四倍。对于人类此后在新发现、发明和改进方面,谁又敢预定限度呢?农业化学还在幼稚时代,明天也许由于某种新发现或创造,一下子就把产量提高五倍或十倍,谁能知道呢?我们已经能够靠了自流井把不毛之地变成膏壤,地质也许还有什么未知力量在潜伏中有待发现,谁又能断言呢?假定由于某种新发现,可以无须象现在这样依靠燃料的帮助,在任何地区用极低的代价产生热力,假使处于这样的情况,可耕种地区将扩大到多少倍,每英亩产量将增加到什么程度,谁能预计呢?我们说马尔萨斯的学说看来是胸襟狭窄的,但他所使用的方法也是要不得的,由此会发生一种违反自然的作用,从而毁灭道德和力量,这个方法简直是可怕的。这个学说企图毁灭人类的一种愿望,这种愿望是造化用来激励人们发挥身心力量、激起并支持人们高尚感情的最有效手段,人类所以有进步,主要就是由于这种愿望的存在。这个学说将使最冷酷的自私自利成为一种法则,它对我们所要求的就是,即使眼看着一个人在挨饿,也应该不闻不问,因为假使给了他饮食,三十年后也许另有一个人要因此处于饥饿状态。这个学说足以使同情心化为乌有,有的只是机械核算,这就是说,足以使人心化为铁石。如果作为一个国家的国民,他们的一腔热血都化成了铁石心肠,那么对于这样一个国家最后还有什么期望呢?到那个时候,道德势必完全摧毁,一切生产力量因此势必完全消失,国家的财富、文化和权力也将不复存在,除此以外,还有什么别的后果可期望呢,如果一个国家人口的增长超过了食料生产的增长趋势,如果资本的积累最后达到了这样程度,以致不能再找到投资出路,如果机器生产造成了大批工人失业,使商品有了巨额过剩——如果发生了这样的情况,这只是说明,造化注定,不允许任何一个国家单独享有工业、文化、财富和权力,或者是说,地球上大部分宜于耕种的地方只应当成为野兽的窟穴,人类的绝大部分应当永久陷于野蛮、无知和贫因状态。 这里所说明的是这一学派因从政治观点来衡量人类生产力而发生的错误;我们还要指出它由于从世界主义观点来考虑各个国家的利益而犯的错误。 如果包括一切国家在内的那样一个世界联盟的确存在,那时各国所处的地位将同组成北美合众国的各州一样,过剩的人口、才能、技术和物质资本将从英国流向欧洲大陆各国,情况就同相类的过剩人口、才能等从美国东部备州流向西部各州一样——假定大陆各国具有与英国同样的人身与财产安全,同样的宪法与一般法律,并且假定英国政府能够服从这个世界联盟的统一意志的话。在这样的假定情况下,要使所有这些国家在财富和文化上提高到与英国同样的程度,那就没有比自由贸易更好的方法了。这就是流行学派的论据。但是在目前世界形势下,这一论点又如何能与自由贸易的实际活动相吻合呢? 英国是一个独立国家,因此它的政策方针将以为它自己谋福利为唯一鹄的。英国人所爱好的是他自己的语言、自己的法律、风俗和习惯,只要有可能,他将尽量用自己的力量和资本从事于发展他本国的工业,使他的工业产品推广到世界各国市场,在这个情况下,自由贸易制度是最能适应他的目的的,他决不会喜欢或想到在法国或德国来建立工业。英国一切的剩余资本会毫不犹豫地用来发展对国外各地区的贸易。如果英国人想迁居国外,或者想把他的资本投放到国外地区,他宁可到比较辽远的、他的语言、法律和规章已经有了基础的那些地区,而决不会选中欧洲大陆的那些落后国家,他现在就是这样做的。在这样情况下,整个英国就会发展成为一个庞大的工业城市。亚洲、非洲、澳洲所接受的将是英国的文化,许多以英国为榜样的新国家将陆绩出现。一朝时机成熟,就会组成一个以英国为首的国家体系,到那时欧洲大陆国家的地位将一落千丈,人民将成为不重要的、没有收益的民族。在这样形势下,法国以及西班牙、葡萄牙将遭到同样命运,最上品的酒得供应英国世界,只有最下等的劣酒才能留给自己,法国至多只能干些小型女帽业那类营生。德国到那时看来对英国世界没有什么别的可以贡献,只有一些儿童玩具、木制的钟、哲学书籍等类,或者还可以有一支补充队伍,他们为了替英国人服务,扩大英国的工商业优势,传布英国的文学和语言,牺牲自己,长途跋涉到亚洲或非洲沙漠地带,就在那里沦落一生。到那个时候,属于这个英国世界的人民想到或谈到德国人或法国人时,就象我们现在想到或谈到亚洲各国人的那副神气一样,这个转变是不需要多少世纪的。 但是真正的政治科学对于普遍自由贸易这样的结果,认为是极度违反自然的;我们敢说,如果在汉撒同盟时代实行了这样的普遍自由贸易,那么今天在工商业发展方面高出其他一切国家的,将不是英国人而是德国人。 现在仅仅由于首先树立政治的商业制度、多半不顾世界主义原则的是英国人,就把世界上一切财富和权力让给了他们,这一点就是从世界主义立场来看,也是最不公平的。为了使自由贸易能够获得自然的推行,必须首先用人为方法,把那些比较落后的国家提高到曾经用人为方法使英国达到了的那个文化阶段。通过我们在上面所指出的生产力发展的世界主义倾向,世界上那些比较辽远的地区,也许会比坐落得较近的欧洲各国先一步获得利益,达到富强。为了避免这种形势的发展,欧洲的那些国家,对于自己道德、智力、社会和政治情况作了衡量以后,如果感觉到自己有能力发展成为一个工业强国,就必须采用保护制度,作为达到这个目的的最有效手段。在这个目标下实行这个制度有两个步骤:首先是把外国工业品逐渐从我们市场排除出去,这样工人、才能和资本在外国将发生过剩,它们必须找寻出路;其次是在我们的保护制度下,国外工人、才能和资本流入时应受到鼓励,获得利益,这样国外的剩余生产力才可以在这里获得出路,而不必迁徒到世界上鞍远地区或殖民地去。政治科学是以历史为依据的,它要追究的是,英国在以前曾否使用过这样的方法,从而由德国、意大利、荷兰、法国、西班牙和葡萄牙获得了大量生产力。它要问,世界主义学派对于保护制度的利弊。自以为是权衡过轻重的,那么对于上面所资这个制度所造成的一些非常显著的情况,为什么完全置之不顾呢!义学派对于保护制度的利弊。自以为是权衡过轻重的,那么对于上面所资这个制度所造成的一些非常显著的情况,为什么完全置之不顾呢! 国家经济论文:经济全球化下影响发展中国家经济安全的因素分析 【内容提要】发展中国家参与经济全球化的起始条件是决定其经济安全的内在因素;发达国家推行经济全球化的战略意图和政策举措是影响发展中国家经济安会的深层因素;经济全球化是影响发展中国家经济安全的环境因素。文章在此基础上对发展中国家经济安全的内涵进行探讨。 【关 键 词】经济全球化/发展中国家/经济安全 【 正 文】 一、发展中国家参与经济全球化的起始条件是决定其经济安全的内在因素 近年来,经济全球化呈现加速发展的趋势,越来越多的发展中国家融入到经济全球化的大潮之中。世界政治、经济形势的深刻变化使国家安全的内涵出现了新的变化,国家经济利益和国家经济竞争力随即上升至国家安全的优先位置,国家经济安全开始成为国家安全的核心。 对发展中国家经济安全的认识应首先从其参与经济全球化的起始条件上去把握。因为发展中国家的起始条件既是其参与经济全球化的基础,也是决定其经济安全内容的重要因素。从经济安全的角度看,发展中国家起始条件上的不利因素主要有以下几项: 1、市场经济的不完善。现代市场经济通常具备如下特征:市场结构完备,生产要素和产品流动无障碍;市场竞争充分、公平并有统一的规则;价格信息充分;市场活动主体的产权明晰。对照上述特征,不难发现发展中国家目前市场经济具有很大的不完全与不完善性。以中国为例,市场经济的不完全与不完善具体表现为统一的国内市场尚未形成,各地区自给自足现象十分严重,国内市场被分割为许多狭小的封闭性地方市场,产品和生产要素流通不畅;生产要素市场建设步伐缓慢,各种生产要素进入市场的程度、各种要素市场放开的程度和完善程度明显滞后于经济发展的需要;国内市场竞争规则缺乏公平性与统一性,不同经济成分发展条件不平等;地方保护主义使区际贸易壁垒名目繁多;国有企业产权制度的改革仍在探索之中,国有企业预算软约束和“内部人控制”的问题十分突出。发展中国家市场经济的不完全与不完善对于发展中国家的经济安全极为不利。按照经济学理论,在一个竞争不公平且不充分的市场条件下,价格体系的扭曲是不可避免的。价格信号的失真会使价格失去真实反映资源稀缺程度的作用,其后果是造成资源配置的低效率。市场竞争的不公平还会抑制优胜劣汰规律的作用,不利于发展中国家培育自己的明星企业和发展自己的优势产业。 2、社会保障机制建设步伐缓慢,尚不能满足维护国家经济安全的需要。发展中国家参与经济全球化必须具备一个发达完善的社会保障体系。然而,从目前发展中国家社会保障体系建设的实际情况看,尚有两大突出问题没有得到有效解决。一是社会保障基金的来源渠道不畅,部分国有、民营和外资企业不能按时足额为职工缴纳养老和医疗保险基金,致使职工的切身利益得不到应有的保障,全社会筹集到的社保基金难以满足其承担的义务要求。二是社会保险机制的覆盖面过窄。部分城镇下岗职工、农业剩余劳动力仍被排除在社保机制之外,包括城镇下岗职工、待业人员和农业剩余劳动力在内的低收入人群的大量存在,是影响发展中国家社会稳定和经济可持续发展的一大隐患。 3、发展中国家金融体系的脆弱使其面临的金融风险压力增大。发展中国家金融体系的脆弱主要表现在外债负担重、国有银行不良资产比例高和金融市场开放步伐过快等三个方面。以墨西哥和韩国为例,1992年墨西哥外债达1060亿美元,1994年墨外债占国内生产总值的35%。1997年10月底,韩国外债总额达1100亿美元,其中2/3在一年内到期。外债负担重是造成这些国家汇率低估、货币贬值的重要因素。而国有银行不良资产比例高的情况在中国比较明显。1995年底,中国国有银行总贷款为4万亿元,其中9000亿元是呆账,约占总贷款的22.3%。高不良贷款率使中国银行系统显得脆弱。此外,发展中国家(如泰国、印尼、马来西亚和墨西哥)金融市场的过早开放客观上为国际金融投资活动提供了便利条件。数量庞大的国际游资始终是威胁发展中国家金融安全的一大隐患。 二、发达国家推行经济全球化的战略意图和政策举措是影响发展中国家经济安全的深层因素 发达国家积极推行经济全球化的目的是服务于资本的全球扩张,攫取发展中国家的经济剩余,巩固和提高其优势竞争地位。发达国家战略意图从本质上看具有“争夺性”和“霸权性”两种属性。争夺性表现为发达国家借经济全球化不断迫使发展中国家开放市场,加快进行经济渗透以此来争夺发展中国家的资源和市场。“霸权性”是指巩固和提高发达国家在文化、政治、军事、经济等领域的“霸权”地位。发达国家推行这项战略的政策举措有:维护现有的“中心”与“外围”的国际分工体系;技术封锁;把持国际游戏规则的制定权。在维护和加强“中心”与“外围”的国际分工体系上,发达国家凭借其拥有的“经济技术优势”、“创新优势”和“国际规则优势”将发展中国家置于国际分工梯度的中低层次,而将自己放置在国际分工梯度的高阶梯位置,以此来形成能使国际分工利益更多地向发达国家倾斜的国际分工格局。这样的国际分工格局对发展中国家极其不利,它不仅使发展中国家获利较少,而且还在事实上形成了发展中国家经济对发达国家的高度依赖性,这会严重削弱发展中国家抵挡发达国家传递经济危机、维护自身经济安全的能力。在技术封锁上,发达国家严格管制高新技术向发展中国家转移。据统计,世界最大的569家企业(基本上属于发达国家所有),只有10.6%把技术创新放在国外。在经济全球化进程中发达国家一直把持着游戏规则的制定权。如世界贸易组织的“绿色会议室”小圈子商议制度,能够“入室”商讨制定游戏规则的绝大多数是发达国家。这实际上等于剥夺了大部分发展中国家对制定和修改游戏规则的发言权的决策权。因此,现行国际游戏规则一直带有明显的偏向性和不合理性,它偏重照顾的是发达国家利益,而忽视或损害的却是发展中国家利益。 三、经济全球化是影响发展中国家经济安全的环境因素 经济全球化深刻改变了世界经济的运行环境,当代世界市场变得更加开放、竞争更加激烈;资本、技术、信息、人才等生产要素跨国界流动更为便利。世界经济的联系方式已从过去以国际贸易为主,转向以资本跨国界流动为主、国际贸易迅速扩大的新的发展态势。与世界经济联系的加深,使发展中国家在分享经济全球化带来的机遇同时,也面临着更大挑战。这种来自经济全球化方面的挑战从发展中国家经济安全的角度看,集中体现在发展中国家控制生产要素跨国界流动能力的减弱和保护市场能力下降两个方面。这种推断基于以下两点: 1、市场经济体制的全球推广,为生产要素所有者自主决策提供了制度保障,而发达国家与发展中国家经济发展水平的悬殊,为生产要素跨国界流动提供了利益诱因。生产要素跨国界流动是资源所有者做出的经济选择行为,这种选择行为是建立在成本——风险——收益分析基础上的。对资本而言,规避风险,寻求收益的最大化是其进行跨国界流动的决定因素;对人才而言,是否进行跨国界流动取决于其流动的预期收益与流动的机会成本的比较,当人才由跨国界流动而获得的异国就业收入远远高于其在流出国工作收入和流动费用时,人才跨国界流动的现象便会增多。由经济全球化而带来的市场经济体制的全球推广则为资源所有者的自主决策提供了制度保障。从现实情况看,发展中国家与发达国家之间经济发展水平的差距和生产要素收益水平的悬殊,会为发展中国家稀缺生产要素流向发达国家提供利益诱因。由此可见,市场力量的作用和发达国家与发展中国家经济发展水平的差距,是发展中国家控制生产要素跨国界流动能力受到削弱的一个重要因素。 从政策因素看,发展中国家控制生产要素跨国界流动能力和保护市场的能力均面临着严竣挑战。随着经济全球化进程的加快,发展中国家面临的市场开放压力越来越大,开放市场的时间表已基本确定,发展中国家通过政策的作用来达到控制生产要素跨国界流动越来越显得无力。如:《中华人民共和国加入世贸组织议定书》于2001年12月11日开始生效,根据议定书的规定,中国承诺:关税减让的实施期最长可到2008年;逐步取消400多项产品的数量限制,最迟可在2005年1月1日取消;服务贸易的市场开放在加入后1至6年内逐步实施。又如:根据《北美自由贸易协定》,墨西哥政府承诺自1994年1月1日起,墨西哥将在10年内完全取消彼此间的农产品关税;在7年内取消对美、加银行及保险公司的限制,在10年内取消对证券公司的限制。韩国的市场开放程度本已很高。东南亚金融危机爆发后,为解救危机,韩国更是加快了开放的步伐。如取消对外汇、资本流通和利率的所有管制,逐步允许外国接管和收购部分韩国金融机构,开放国内汽车市场等。 2、发展中国家控制生产要素跨国界流动能力的减弱和保护市场能力的下降是影响其经济安全的重要因素。发展中国家的市场开放和生产要素跨国界流动对发展中国家经济既有积极影响,也有消极影响。从积极意义上讲,它显然有利于发展中国家吸收外部稀缺生产要素加快自身的经济发展,在这一点上东亚经济奇迹的出现和中国经济发展所取得的巨大成就就是最有力的证明。从消极意义上讲,市场开放和生产要素跨国界流动的增多也会给发展中国家经济带来巨大冲击。比如,短期外资的大量流入极易产生泡沫经济,而短期外资的大量撤走则会导致泡沫经济的破灭。东南亚金融危机和墨西哥金融危机爆发就是由于短期外资大量撤走而引起的泡沫经济破灭的例证。泡沫经济破灭后最终承担损失的是发展中国家。可见,伴随着生产要素大量流入与流出的是发展中国家经济繁荣与萧条的更替,萧条对发展中国家而言就是最大的经济不安全。此外,由市场开放而带来的外国长期资本、技术和商品的大量流入也会对发展中国家的民族企业产生巨大冲击。在外资企业、外国产品的冲击下,发展中国家民族企业市场份额的下降、人才流失、失业增多及社会各阶层之间收入差距拉大的现象会逐渐暴露出来。解决这些问题无疑会加重社会负担,但不解决这些问题势必会影响到社会稳定和经济的可持续发展。 四、结论与建议 经济全球化下发展中国家的经济安全问题是一个不容回避的现实问题,对发展中国家经济安全的认识应从历史的、系统的、动态的角度去理解。 首先,发展中国家在没有实行开放政策时,自然不存在经济安全问题。但由封闭而带来的落后和贫穷从长远看就是最大的经济不安全。影响发展中国家经济安全的因素既有来自国内、国际的因素,同时又有国内、国际因素的互动影响而产生的新因素。把发展中国家经济安全问题置于经济全球化中去系统地研究应成为我们分析经济安全问题、解决经济安全隐患所应采用的基本分析方法。 其次,经济安全问题不仅发展中国家有,发达国家亦同样存在。在经济全球化时代,处于国际分工体系中低梯度层次的发展中国家是最易遭受危机冲击的国家,但在发展中国家发生的经济危机也会通过贸易和国际分工链迅速向世界扩散,发达国家亦不能幸免。可以说,在经济全球化时代无论是发达国家还是发展中国家都不存在绝对的经济安全。正视经济风险的客观存在,努力消除威胁经济安全的隐患,不断增强自身抗御经济风险的能力,应成为发展中国家经济安全的重要内容。 再次,发展中国家的经济安全问题还是一个长期性、多变性和可控性的问题。当前的经济安全并不代表永久的经济安全;某一时段出现经济危机并不等于发展中国家的经济将会一蹶不振,振兴无望。对于发展中国家而言,如不消除来自内部的威胁经济安全的因素,其经济安全问题便会失去立身的基础;如不善于化解来自外部世界的不利因素,则其经济安全问题也得不到保障。为发展中国家经济安全计,解决的出路在于加快市场经济体制的改革步伐,提高民族企业国际竞争力和发挥自身潜在优势。发展中国家从经济全球化中受益程度的大小与其市场经济体制的完善程度是正相关的,发展中国家受益程度的大小与其抗御经济风险的能力也是正相关的。所以,加快市场经济体制改革应成为发展中国家维护经济安全的当务之急。提高民族企业国际竞争力不能靠保护的办法去实现,积极的态度是通过进一步开放市场的政策把民族企业推向全球竞争的行列。 最后,还应看到,生产要素跨国界流动对发展中国家经济安全的影响。发展中国家控制生产要素跨国界流动的能力,无论是从市场因素上看,还是从国家干预经济的能力上看,都明显受到削弱。这是发展中国家经济增长波动性大、难以实现可持续发展的一个重要原因。在经济全球化时代,发展中国家控制生产要素跨国界流动的能力等同于其具有的维护国家经济安全的能力。控制生产要素跨国界流动的能力主要体现在对稀缺生产要素(长期资本、技术、人才等)吸纳能力、引导能力、控制或减少稀缺生产要素流出国境能力以及对国际游资的控制能力等方面。发展中国家提高这些方面的能力,出路并不在于其政策是如何优惠,自然条件是如何优越,而主要取决于市场的有效性和公共环境水平。因此,努力保持一个稳定的社会环境,创造与维护有效的市场机制和良好的公共环境,应成为发展中国家维护其经济安全的重要内容。
浅谈农村留守儿童问题:农村留守儿童监护权保护问题分析 摘要:随着社会对教育的关注以及教育公平问题的提出,同时伴随着一些社会问题的出现,留守儿童越来越受到人们关注。本文从留守儿童的形成开始探讨,对留守儿童的监护制度、有关教育法律法规的贯彻和监护权的缺失进行分析,从而对农村留守儿童监护权保护相关问题进行研究。 关键词:留守儿童;监护权;保护 近年来,社会越来越多地关注留守儿童问题,留守儿童甚至成为流浪儿童的新来源,有的留守儿童受到操纵走向犯罪。青少年是国家和民族的未来,国家和民族的伟大复兴需要青少年的健康成长。因为各种原因,我国农村存在许多留守儿童,农村留守儿童是青少年中重要的一部分,因为农村留守儿童的监护权存在问题带来一些社会问题,例如农村留守儿童相关权益的获得等,使得我们必须重视留守儿童相关问题,尤其是农村留守儿童监护权保护问题为留守儿童的成长助力。 一、留守儿童的形成 (一)何谓留守儿童 父亲和母亲双双外出打工,或者其中一方外出打工,孩子自己留在农村生活的,就叫做留守儿童。有的留守儿童跟随父亲生活,有的留守儿童跟随母亲生活,还有的留守儿童跟随祖父母生活,也有一些留守儿童与家族里的亲戚或者父母的朋友一起生活。从这些年国家教育部公布的数据来看,我国义务教育阶段留守儿童数量呈上升趋势。因为成长环境的特别,许多留守儿童存在或多或少的心理问题,社会对留守儿童的心理问题研究也越来越深入,却也让留守儿童成长的压力越来越大。当然,也有一些留守儿童成长的比较好,人格健全,性格活泼。这倒更加值得我们思考,留守儿童中的一些问题是如何造成的?有没有措施进行改变或者补救? (二)留守儿童存在的问题 因为经济、地域或者历史的原因,我国的区域发展存在差距,尤其是城乡二元结构的存在,所以农村很多剩余劳动力选择外出打工,其中大部分为夫妻一同外出,因为各种原因没有能力将子女带在身边,所以出现了留守儿童群体。据权威统计,5800万人甚至更多是中国农村目前留守儿童的数量。其中一半以上留守儿童父母一方外出,40%多留守儿童父母同时外出,甚至有7.3%的留守儿童不确定有人监护或者没有人监护。农村留守儿童年龄的阶段决定了他们处于心理成长和发育的关键时期,这个阶段的留守儿童特别需要来自父母的呵护,需要父母给他们在价值观念上和思想认识上的引领,可是现实情况是他们没法享受到来自父母无时无刻的关爱和教育,不管是在情感上还是心理上父母的教育和爱都是缺失的。留守儿童与父母相聚时间很少,沟通的很少,不仅造成父母教育和监护的缺失,父母亲情的缺失也让留守儿童的健康成长受到不良影响。或者有的留守儿童由祖父母隔代照顾,而大部分隔代教育又有许多不尽人意的地方,留守儿童中隔代教育问题就比较突出。因为这些原因,留守儿童容易产生心理发展的异常,在世界观、人生观和价值观上出现偏差,有些留守儿童更是走上犯罪道路。因此,农村留守儿童的监护权应该引起我们的重视。目前我国留守儿童监护制度现状是什么?还存在哪些问题?留守儿童的监护是否有相关权益作为保障?下文将探讨这些问题。 二、农村留守儿童的监护 (一)监护权的缺失 监护人对于未成年人和精神病人等无民事行为能力人和限制行为能力人的人身权益、财产权益所享有的监督、保护的身份权就叫做监护权。对于未成年人来说,他的父母就是他的监护人,我国法律也非常详细地规定了父母和子女之间的权利与义务。监护既是监护人的义务,也是监护人的权利。未成年人的监护人要明确自己的权利和义务,尽职尽责,做未成年人合格的监护人。根据《中华人民共和国民法通则》的规定,未成年人的监护人是他的父母;如果父母死亡或者没有监护能力,未成年人的祖父母、外祖父母;兄、姐;关系密切的其他亲属;愿意承担监护责任的朋友都可以成为未成年人的监护人。近年来,我国农村留守儿童的监护权存在普遍缺失的状况。农村留守儿童监护权的缺失表现在以下这些方面:在安全方面,因为无法得到父母的照顾,其他的监护人因为各种原因又不能很好地行使监护权,许多的安全隐患出现在留守儿童的生活中。例如留守儿童患病不能得到及时医治,留守儿童的意外伤害事件经常发生,触电和溺水等各种意外伤亡屡见不鲜等,甚至有留守儿童被拐卖、受到恶性侵害也时有发生。现在农村犯罪的留守儿童越来越多,其整体生存状况堪忧。在教育方面,因为农村留守儿童长时间地缺少来自父母的关爱和父母耐心的引导、教育和管理,大多数留守儿童学习成绩不好,他们更加不会懂得知识可以给生活带去哪些变化。对这些留守儿童来说,学习成绩的好坏似乎没有多大意义。所以造成了留守儿童德育教育和智育教育都缺失、思想道德滑坡。留守儿童原本小小年纪就体会到生活的疾苦和辛酸,感受到物质的贫困,他们只能选择孤独地寂寞地长大,同时又没办法充分享受到父母的关爱,监护权缺失严重,他们的心理成长状况让人担心。一部分留守儿童表现出情感冷漠、行为孤僻、缺乏爱心、不善于主动交流,冲动易怒脾气暴躁,抽烟喝酒甚至打架斗殴等。从目前农村的发展情况看,未来会有更多的农村剩余劳动力流向城市,更多的留守儿童会出现。如果不改变农村留守儿童被家庭边缘化的命运,他们未来的成长很让人担心,国家和民族未来的发展让人担忧。 (二)农村留守儿童监护制度 虽然各项法律法规的出台和各种规定一定程度上保护了未成年人的权益,但是我国未成年人的监护制度还是存在各种各样的问题,未成年人监护制度的发展已经跟不上未成年人保护权益的要求和发展。特别是存在于农村的留守儿童,存在各种各样的问题,严重影响了未成年人权益的实现。目前我国农村留守儿童的监护制度存在以下一些问题:第一,监护制度跟不上发展的需要。我国农村留守儿童的监护制度中对父母监护的规定不够具体详细,很难得到很好地执行。我国《未成年人保护法》第12条规定,“父母或者其他监护人不履行监护职责或者侵害被监护的未成年人合法权益的,应当依法承当责任”。“不履行监护职责应当承担责任”。《民法通则》第16条的规定:“未成年人父、母所在单位,或未成年人住所地居民委员会、村民委员会承担监护职责。”承担什么样的责任?承担多大的责任?怎样来承担责任?这里表述不够清楚。当代社会父母和单位基本都是雇佣关系,在父母上班的时候单位没有义务替父母承担监护责任;农村的村委会和城市的居委会既没有专业人员又缺少专业资金,因此村委会和居委会既不符合监护人资格,又不符合现实的实施条件。第二,对留守儿童的监护理念很落后。中国的传统文化中奉行君为臣纲,父为子纲,自古以来的家长制作风对现代社会人们的生活仍然影响深远,家长的权威是最重要的,甚至家长的权威比法律更重要。同时,我国留守儿童的监护以亲属监护为主,辅助以组织监护,但是如前文所述,亲属监护不能全面实现监护,组织监护中的监护人又容易出现不符合资格等状况,使得留守儿童的监护缺失。第三,监护制度不健全。监护制度是一种民事法律制度,是对精神病人和未成年人的人身、财产和其他合法权益进行保护和监督的制度。所以,监护制度也基于对未成年人的人身、财产和其他合法权益进行保护和监督,农村留守儿童的监护当然在监护制度法律规定范围内。可是,农村留守儿童的监护制度仍然存在许多不完善的地方。例如委托监护不力。农村留守儿童父母外出打工后,一般把孩子交给长辈、亲戚或者朋友照顾,这样就在农村留守儿童和他们的长辈、亲属或者父母的朋友之间形成了监护关系,这时就容易出现委托监护不力的状况:临时监护人监护能力不够。监护人只有具备了相应的监护能力才能很好地履行监护人的义务,可是由于农村各种各样的原因,农村留守儿童的监护人总是在教育、养育等方面存在这样或者那样的欠缺,这给对农村留守儿童的监护留下了漏洞,也埋下了安全隐患等问题。 三、增强对农村留守儿童监护权保护的对策 前文详细阐述了留守儿童的概念和农村留守儿童的监护权方面存在的问题,为了农村留守儿童的健康成长,为了农村留守儿童的监护权益得到充分实现,我们需要对如何增强农村留守儿童监护权保护进行思考。可以有以下一些对策:第一,明确监护权。不仅是农村留守儿童的临时监护人,就连农村留守儿童的监护人父母都存在不明了监护权的情况。所以,不管是农村留守儿童的监护人还是临时监护人,都需要让他们首先明确监护权。具体的途径可以是政府部门组织的专业培训或者是在政府部门的干涉下由农村村民自治组织对农村留守儿童的监护人或者临时监护人进行集中培训。当然,解决这个问题的根本途径还是解决“三农”问题,促进农村的经济发展,从而推动农村地区的教育文化事业发展,改变农村居民的思想意识。增强农村留守儿童监护人和临时监护人的监护理念。第二,完善监督体系。国家可以为留守儿童的监护设置监督和惩戒制度,我们既可以学习西方国家在这方面的成功经验,也可以结合我国的实际情况进行设置和完善。例如,可以成立政府特别部门解决留守儿童问题,并且政府部门保留对监督人和被监督人的监督检查的权利。我们是社会主义法治国家,社会生活的各个方面都可以实现法制化,因此,我们还可以通过法律体系的完善来完善监督体系。一个完整的监督体系也离不开公民的自觉自省意识,所以政府相关部门可以加大宣传,让农村人口意识到农村留守儿童监护权现状,让他们理解由此带来的诸多不利影响,以此来提高他们的监督意识,让对农村留守儿童监护权的监督体系更加完善。第三,完善监护制度。设置监护关系撤销、变更制度。我国应该对监护关系的撤销、变更做出具体明确的规定。例如,如果监护人没有对留守儿童适当履行职责甚至侵犯留守儿童的合法权益,监护人死亡或者失去监护能力等情况的出现使得他们不能继续当监护人的,应该把监护关系撤销掉,再由相关部门对监护关系进行补位。完善农村留守儿童监护人委托制度,及时弥补农村留守儿童监护制度的不足。委托监护是监护人把监护职责委托给符合条件的人代为监护,是一种临时的监护关系。那么,委托监护的双方需要订立正式的委托合同,必须明确双方的责任和义务。第四,家庭监护、学校监护和国家监护的结合。本文主要探讨家庭监护方面给农村留守儿童监护权方面带来的问题,但是其实对农村留守儿童的监护需要家庭、学校和国家的合力。如果家庭监护缺失,可以由学校监护实现一定程度的弥补,由此,对农村学校相关机构的设置、对农村学校班主任和老师就提出了更多的要求,这个问题需要教育部门与政府部门进行商讨后出台具体措施。国家监护方面,可以帮助成立关注农村留守儿童的社会教育组织或者村级教育组织,也可以由国家民政部门出台相关举措来实现国家监护的填补。总之,农村留守儿童的健康成长问题事关“三农”问题的解决,事关国家和民族的未来,社会各方面要齐心协力,致力于共同解决农村留守儿童的监护权保护问题。 作者:蒋先金 单位:东北林业大学文法学院 浅谈农村留守儿童问题:农村留守儿童心理健康问题分析 【摘要】农村留守儿童是我国大规模人口流动过程中出现的一个特殊群体。留守儿童普遍存在着不同程度的生活和心理负担,在成长的过程中出现了种种问题,影响了他们的健康发展,造成了一定程度的性格缺陷和心理障碍。这些问题主要是由家庭、学校、社会等多方面因素造成的。因此,应加强多方面的建设,为留守儿童的健康成长创造一个良好的环境,促进其身心健康发展。 【关键词】留守儿童;心理健康;关爱 “留守儿童”是近年来出现的一个新名词,“留守儿童”问题是一个突出的社会问题。随着中国社会政治经济的快速发展,越来越多的农民从农村走入城市,在广大农村也就产生了一个特殊的未成年人群--农村留守儿童。留守的少年儿童大部分处于0-14岁,他们一般与自己的父亲或者母亲中的一人或者上辈亲人,甚至父母亲的其他亲戚、朋友一起生活。留守的儿童正处于成长发育的关键时期,父母外出打工后,与留守儿童聚少离多,沟通少,远远达不到其作为监护人的角色要求,而占绝大比例的隔代教育又有诸多不尽如人意处,他们无法享受到父母在思想认识及价值观念上的引导和帮助,成长中缺少了父母情感上的关注和呵护,极易产生认识、价值上的偏离和个性、心理发展的异常,一些人因此而走上犯罪的道路。 一、我国农村留守儿童心理健康问题的表现 (一)在心理方面 自卑心理严重,没有归属感、缺乏安全感留守的这些孩子普遍缺乏安全感,从小缺少父母关爱的人最容易产生这种感觉,他们常常会觉得自己受到了别人的欺负和冷落,对周围的一切充满不信任。而个体早期的这种信任感和安全感的缺乏,会随着个体的发展逐渐产生一种孤独、无助的性格,难以与人相处,因而容易产生心理异常,特别是人际交往方面的障碍。 (二)在性格方面 孤僻内向,不善交际、缺乏主观的交流欲望这类孩子往往会缺乏自信心、容易产生自卑心理,不善于与人交往,朋友圈较小,性格相对比较内向,有什么事情都憋在心理自己承受,不会与别人分享自己的苦与乐。承受了不该在他们这个年龄承受的东西。而父母双亲都在家的孩子的自信心显著高于单亲及双亲外出打工的孩子,单亲外出打工的孩子的自信心显著高于双亲外出打工的孩子”。 (三)在学习方面 学习热情不高,厌学逃学现象严重孩子是生性好动,自制力差的一个群体。父母外出打工,在家时间极短。由于缺乏监管,留守儿童自制力不强,缺乏学习的兴趣。在学校里,大多数的留守儿童基础比较差,成绩不好,而绝大部分老师都是喜欢那些学习成绩好的学生,对他们关注较多,对成绩差的学生则采取责骂、置之不理的态度。留守儿童经常得不到老师的重视和关爱,会觉得备受冷落和打击。在这种情况下,他们学习的热情就会逐渐地降低,对学习失去兴趣,甚至出现厌学逃学的现象。农民工外出务工现已成为我国社会的一个现实,并在一定时期内都将是一种常态,因此留守儿童的存在也将成为一个现实,需要我们正视。这一群体逐渐表现出来的各种的心理健康教育问题,都表明了他们心理健康教育的失衡和价值观的开始扭曲,因此对这一特殊群体的心理健康教育已刻不容缓。各级政府部门,社会组织机构,社会的每一份子都有责任行动起来,尽自己的力量填补这一弱势群体关爱上的空白,了解他们的心理诉求,做好他们的心理健康教育工作。 二、对农村留守儿童心理问题的研究对策 (一)政府方面 ①、加快推行户籍、入学制度改革,协调城乡教育,让更多的留守儿童可以与父母一起生活、学习。完善和健全社会保障机制,在经济发达、民工集中的地区,实行民工“市民待遇”,让夫妻双方均有相对稳定工作的民工,享有子女就地入学接受义务教育的权利。同时,要加快专门学校的建设。在农民工集中地区,鼓励、扶持专门对民工子女进行义务教育的社会办学,适当降低办学条件的“门槛”,并切切实实给予必要的政策、资金倾斜。②、政府可依据各地特色大力发展乡镇企业,吸引农民工“回流”,让更多的父母愿意回家。引导返乡农民工从事现代化、特色化规模化的农业生产活动,鼓励实行农业产业化经营,不断延长农业产业链条以增加产品附加值;发展规模农业、设施农业等新兴农业,实现小农户与大产业、小生产与大市场之间的有效衔接,推进农业现代化发展,使回流农民工可以就地就近就业。③、政府制定相关措施,各级教育部门成立关爱留守儿童爱心小组,大力开展一系列活动,给予留守儿童更多的关爱和切实的帮助。 (二)学校方面 ①、建立专门的留守儿童档案,档案应包含留守儿童心理测评记录得分情况。档案要反映留守儿童父母在何地打工,实时更新的联络方式,监护人的情况和联络方式,还要包括儿童在学校的全部成长记录。另外也可以有针对性的设计一些调查问卷,通过深入了解留守儿童的内心所想,检测留守儿童心理健康得分情况,以便在出现心理健康教育问题时能够有效解决。留守儿童档案做到专人管理档案,及时更新信息。②、学校应安排专人对留守儿童进行“一对一”关注。在学生间建立留守学生信息反馈渠道,虽然留守儿童可能会不愿意与老师家长交谈,可能会选择向同龄人倾诉。心理思想健康的他们和留守儿童接触时间长,交流比较顺畅,同龄人间的交谈大多无所拘束,因此从他们中间可以一定程度获得留守儿童的信息,这样一批学生将成为留守儿童和老师家长之间的纽带,协助老师家长更多的了解留守儿童,帮助留守儿童。对留守儿童较多的班级的班主任,学校要格外注意安排有足够耐心和爱心,并且经验丰富的老师担任,并且对这些老师的代管工作提供条件。③、开通校家合作渠道。父母要多回家探望孩子、加强亲子间的沟通和交流。父母要加强与孩子的沟通,与学校的沟通。与孩子沟通掌握孩子的生活学习情况,更要多了解他们的成长情况,父母不仅为孩子提供物质保障,更应该关注孩子的精神世界。父母不但加强与子女的直接沟通,还要加强与子女的老师和监护人的沟通,保持经常性联系,就孩子的各种问题多探讨,多研究,为孩子创造良好的外界环境,不论是电话还是书信形式,都要经常和孩子沟通,保证对信息了如指掌。此外,离家父母也要多和孩子的监护人联系,督促他们多关心孩子的内心,从他们第三方的角度了解孩子在想什么,及时掌握孩子状态,促进其健康成长。 作者:涂小艳 单位:长江大学经济学院 浅谈农村留守儿童问题:农村低龄留守儿童道德问题及对策 [摘要]留守儿童群体伴随城镇化进程而产生,其家庭德育教育缺失,导致留守儿童思想道德层面出现感情淡漠、价值观偏差、认知模糊等问题。学校应主动承担起留守儿童德育教育的主体作用,与家庭、社会教育相融合,加强留守儿童道德教育。 [关键词]农村低龄留守儿童道德教育 农村留守儿童群体伴随城镇化进程而产生,其数量呈逐年增加趋势,学者已经关注到留守儿童的教育问题,尤其是德育问题。王延强建立教师“替代父母制”、马多秀关注“心灵关怀”等研究,都注重发挥学校在农村留守儿童德育教育中的作用,但在构建以学校主体,家庭、社会联动的德育教育机制上存在不足。 一、农村低龄留守儿童道德品质存在的问题 小学阶段是道德品质形成的关键时期,家庭教育的缺失、社会教育的乏力、学校教育的薄弱,使得目前留守儿童的道德状况不容乐观。 1.亲情缺失易造成感情淡漠 留守儿童父母一方或双方常年外出打工,导致学龄前及一、二年级的低龄留守儿童对父母的印象变得模糊、感情疏远,父母成了最亲的“陌生人”。父母常年在外务工,难以及时掌握子女思想和心理上的变化,很难给予有效地教育和引导,更没有发挥家庭德育的榜样作用。隔代抚养易使留守儿童对父母缺乏信任、亲近感不足,少数留守儿童对父母产生冷漠、敌对甚至怨恨的情绪,容易形成孤僻的性格,对同学和班集体情感冷漠,不愿与他人交往,不利于成长。 2.金钱补偿易造成价值观偏差 留守儿童父母长年照顾不到子女,心理上容易产生负疚感,大部分父母希望通过“物质”上的补偿弥补缺憾。祖辈们因经历艰苦岁月,思想上存在多给孩子钱、满足孩子物质需求就是关爱这种想法,零用钱给得充足,留守儿童享受零用钱的支配权。娇惯和放纵,使留守儿童从小养成了贪图安逸、奢侈浪费的习气,认为金钱至上,严重侵蚀了学生心灵,价值取向发生严重偏移。 3.是非混淆易造成道德认知模糊 儿童的道德判断主要受父母道德影响,留守儿童与父母情感交流机会不多,更不要说父母对孩子在道德上的示范。少数留守儿童为了引起家长关注,采取骂人、打架、破坏公物、各种恶作剧等不道德行为,事后家长多进行体罚,没能正确从道德层面加以引导。加上道德判断力不强,受媒体的影响,往往把行事的冲动和莽撞认定为勇敢,是对道德行为判断不清,是非判断现偏差。 二、农村低龄留守儿童道德品质问题的对策 农村小学留守儿童道德品质问题之所以出现,究其原因与家庭教育缺乏、学校教育弱化、社会教育负面影响等有关系,要解决留守儿童道德问题,学校应主动承担起农村留守儿童德育教育的主体作用,与家庭、社会教育相融合,构建学校、家庭、社会一体德育教育机制。 1.发挥家庭在道德教育的独特优势 外出务工的父母应转变传统教育观念,应该主动承担起家庭德育教育责任。可通过电话、QQ、微信等途径多跟子女进行沟通交流,多向班主任、学校了解孩子在校的日常表现。关注子女学业时,更多关注孩子的思想动态,用正确的教育手段引导孩子做出正确的行为。外出务工的父母还可以选址就近务工或返乡创业,抽出尽可能多的时间来陪伴孩子成长,让孩子切实感受到来自父母的情感关怀以及榜样的力量。 2.发挥学校在道德教育的中坚力量 学校应转变“传道授业解惑”的传统教育观念,更加注重道德教育、行为教育等形式的素质教育,要鼓励留守儿童担任校内、班内职务,增强学生对集体的归属感。开展运动会、歌咏比赛、演讲比赛和主题班会等活动,使留守儿童感受到来自学校和教师的重视和同学的关怀,让留守儿童建立起自信和对他人的信任。教师在校期间要扮演好“父母”的角色,把师生关系培养成朋友关系,促进情感交流,帮助留守儿童排除道德上的困惑,通过鼓励与表扬方式,放大留守儿童身上的闪光点。在传统节日组织开展“包粽子”、“包汤圆”等活动,让留守儿童感觉到节日温暖。利用春节期间家长返乡召开家长座谈会,平时多与留守家长交流,形成德育合力。 3.发挥各界在道德教育的重要作用 乡镇政府要高度重视“三农”工作,支持临空都市农业发展,挖掘农业生产、生活、生态功能,落实小微企、家庭农场等惠农政策,让农民实现本地就业,让外出务工人员返乡创业,避免“骨肉分离”。开展“妈妈”等活动结队帮扶农村留守儿童,为留守儿童健康成长营造良好环境,开展校园周边环境综合整治,特别是学校周边不得开黑网吧。鼓励社会资本进入农村社区,兴办寄宿制幼儿园以及留守儿童托管服务机构。在农村低龄留守儿童教育中,学校承担着重担,但需要学校、家庭、社会形成道德教育合力,才能推动留守儿童德育工作取得成效。 作者:杨秀琴 单位:重庆市渝北区寨坪完全小学校 浅谈农村留守儿童问题:农村留守儿童教育问题透析 摘要:留守儿童教育问题主要表现在学业、品德、人格、心理等方面。制度与体制的共同作用、政策实施的乏力、父母思想观念的影响、学校与社会努力的缺位是问题的主要成因。发展农村经济社会事业,推进体制改革与制度创新,完善农村社区教育和监护体系,提高父母对孩子教育问题的认识,充分发挥学校的教育功能是解决留守儿童教育问题的根本对策。 关键词:农村;留守儿童;教育问题 一、引言 自20世纪80年代以来,农村留守儿童问题随着中国现代化进程不断推进而进入人们的视野。城乡发展的现实差距、农民的生存理性以及社会管理体制的变革让更多的农民从农村走向城市,由此在农村出现了大量的留守儿童。留守儿童问题是社会转型期城乡经济社会发展落差的体现,也是我国发展战略演进与制度转轨的产物。正视社会发展中出现的留守儿童问题,洞察其产生的深刻动因,探寻问题的解决路径,对于实现农村社会的可持续发展和城乡统筹发展,构建社会主义和谐社会,具有重大的现实意义。 二、留守儿童在教育方面存在的问题及成因 (一)留守儿童教育与成长中存在的问题 1.学业方面。留守儿童正处于学习的黄金时期,理应在良好的家庭和社会环境中接受完整的教育,在学业上不断取得进步,但由于缺乏父母有效的监管,留守学生难以形成良好的学习习惯,经常发生不完成家庭作业、逃学、辍学等现象。根据四川省妇联2005年的调研结果,农村中14周岁的留守儿童在校率仅88%,在初中辍学学生中,留守学生所占比例较高。成绩中等偏下和较差的占60.4%(眉山市),91%(遂宁市),成绩优良的只有6%(遂宁市)。尤其值得重视的是,一些留守学生产生厌学情绪,成为流失学生中的新群体。[1]另据笔者对安徽省安庆市与河南省信阳市8所农村初中的抽样调查,初三年级16个班2007-2008学年第一学期期末考试成绩测算显示:留守儿童在学习成绩方面与非留守儿童存在很大差异,留守儿童学习成绩的平均优秀率仅为4.8%,而非留守儿童则高达16.7%。留守儿童在学习方面的差距表明,这一年龄段的儿童正处于独立人格逐渐形成阶段、社会化进程的关键时期,学习的自觉性还没有稳定地形成。因此,父母的关爱、监管以及必要条件的提供是孩子在学习上取得进步的重要前提。 2.品德方面。留守儿童由于父母长期远离,无法感受父母在情感上的关爱和呵护,在价值观念、道德规范以及行为示范方面缺乏应有的指导,加上隔代教育本身存在的许多弊端,如纵容溺爱,重物质满足轻道德教育,又因农村环境的特殊性,留守儿童在道德评价、行为习惯上极易发生消极变化。主要表现在放任自流,不服管教,违反校纪,小偷小摸,看不良录像,沉湎于网络游戏之中,或者同学之间拉帮结派,与社会上的问题青年纠合在一起抽烟、酗酒、赌博、抢劫等。有些孩子由于失去父母的监管,甚至走上罪恶的深渊。左泽华调查发现,13%的留守儿童平时有说谎的习惯;15%的人有过偷人钱物、破坏公物、抽烟喝酒等不良行为。[2]据统计,历年刑事犯罪中有近20%的青少年为这类孩子。留守儿童正处于树立理想、认识人生的关键时期,如果不能得到父母在思想认识及价值观上的帮助,他们极易产生人生观、价值观念上的偏离,有的甚至走上违法犯罪的道路。 3.人格方面。《心理学大辞典》中对人格的定义是:人格也称个性,指个体在社会化过程中形成的给人以特色的心身组织。表现为个体适应环境时在能力、情绪、需要、动机、兴趣、态度、价值观、气质、性格和体质等方面的整合,具有动态的一致性和连续性。在心理学家看来,人格具有下列特征:整体性、独特性、稳定性、社会性。人格形成和发展是在个体成熟和社会化中实现的。生物因素和社会因素的共同影响制约儿童人格的发展。生物因素主要有先天气质、体貌体格、成熟速率等,而社会因素中对儿童人格发展影响最大的是家庭因素和同伴因素。家庭是儿童接触最早、接触时间最长的成长环境,在儿童最具可塑性的时候,主要是在家庭中度过的。孩子与父母建立的早期依恋、父母的教养方式、家庭结构等都对孩子的人格产生着长期而深远的影响。根据常青对江西玉山县242名留守儿童和非留守儿童采用的问卷测验、投射测验、作业测验三种不同的测验工具进行的研究[3],发现留守儿童比较偏激、易猜疑、孤独、内向、缺乏自信,容易悲伤,自觉性不如别人。从性格类型来说,留守儿童不稳定、不适应类型占了38%,稳定、适应但是消极适应型占了18%。留守儿童对于权力需要、爱情需要、归属需要方面的愿望比较强烈,他们的需要主要来自家庭和社会。留守儿童与非留守儿童相差最大是在尚未满足的需要所属领域中的家庭和爱情需要,留守儿童显著高于非留守儿童,而在权力需要等其它21个方面没有达到显著性水平。说明留守儿童来自家庭领域的需要比非留守儿童强烈的多,他们比非留守儿童更渴望父母的关爱与亲情,更重视与父母之间的情感交流与理解。 4.心理方面。良好的家庭氛围、和谐的亲子互动对健康心理的形成有着重要的促进作用。现有的研究从不同的方面反映了留守儿童的心理问题。留守儿童在心理健康方面的问题主要有以下表现:一是孤僻内向。由于缺乏父母关爱,交流渠道不畅,留守儿童难以向外界表达自己真实的思想,容易形成自闭的心理;此外,留守儿童在与同龄人交往的过程中,由于显性与隐性的现实差距,自己的想法不能得到及时的疏导,内心容易产生严重的自卑感和受挫情绪。二是冷漠乏信。长期得不到亲人关爱的留守儿童渐渐淡漠了对亲情的渴望。根据笔者的调查,有18%的孩子认为自己和父母的感情“淡薄了”,41%的孩子表示只是通过电话与父母联系,其主要内容是“要钱”,一些留守孩子甚至表示把父母当成了“提款机”。[4]亲情呵护的缺位,孩子在一个缺乏温情的环境中长大,使得孩子们不懂得去享受爱,去关爱别人;心理支持的缺失,孩子缺乏应有的鼓励和肯定,导致孩子自信心不强,以至对成功的期望值偏低。三是心胸偏狭。留守儿童过早过多地体会了生活的艰辛,认识到父母外出打工是生计所迫,容易产生社会不公的意识。因此,他们对社会的认识会多些灰色成分,便产生了仇视他人,仇视社会的心理倾向。这使得他们认识问题和解决问题时容易产生偏狭的认识和过激行为。 (二)留守儿童教育与成长中的问题分析 1.制度与体制共同作用的结果。留守儿童问题的产生,从根本上来说,是由于长期以来实行的二元体制的产物,这与发展经济学的理论是不谋而合的。城市中的现代工业与农村中的传统产业在效率上存在巨大的差别,因此,劳动力收益差距吸引农业中的人力资源向城市转移,这也符合市场经济条件下生产要素配置的规律。在中国,由于长期实行重工业优先和城市优先的发展战略,使得原本就已存在的城乡鸿沟更趋深阔。解决问题的根本出路在于落实统筹城乡发展,把“三农”问题作为党的工作的重中之重。只有农业、农村、农民发展了,富裕了,实现了现代化,留守儿童问题才能迎刃而解。 2.政策实施的乏力。留守儿童问题因其涉及范围广泛而引起了全社会的关注,包括政府和学校。在政府的倡导下,很多城市学校已经竭尽全力地整合资源,让一些留守儿童享受了城市的优质教育资源。但是,由于城市务工人员收入低微,根本无法缴纳城市学校高额的赞助费和学费。即使经济上有支付能力,也难以要求学校能敞开校门,因为许多学校考虑到这样或那样的因素,不愿意接受这些儿童。为此,政府应该出台相关政策,规范城市学校的行为,鼓励学校吸收农村儿童,让更多的孩子不再留守。 3.父母观念的影响。现实生活中,父母的言行与观念对孩子的影响是巨大而明显的。有些父母在外面挣钱后,看到大学生目前的就业形势,产生了读书无用的观念,觉得孩子读不读书无所谓,与其花费大量的财力物力供孩子读书,还不如让他们早些走向社会。于是,“蠢孩”逻辑颇为盛行。这在客观上也加剧了留守儿童教育问题的严重性。4.学校、社会努力的缺位。面对留守儿童教育问题的现状,学校、社会在这方面的责任是显然的。学校除了是专门的教育机构外,还应该是社会的一分子,应该发挥自己的优势,更多地担当起培养关爱孩子的责任。但是,义务教育阶段的初中和小学由于经费、编制和校舍等因素的限制,往往爱莫能助。另外,社区本来是个熟人社会,在帮助、教育、关爱留守儿童方面,有很多可利用的资源,但是,社区在这方面的行动还是有限的,并没有充分发挥在关爱留守儿童方面的作用。 三、解决农村留守儿童教育问题的思路与对策 (一)发展农村经济社会事业,推进社会主义新农村建设 留守儿童教育问题的产生,从根源上来讲,是因为长期的城市优先和重工业优先发展战略,以及城乡分治的二元结构造成的城乡发展差距的结果。从构建和谐社会的角度出发,解决农村留守儿童的教育问题,必须大力发展农村经济。和谐社会是一个内部诸因素相互作用、相互影响并产生良性互动和可持续发展动力的系统。构建和谐社会,必须统筹城乡发展,消除计划经济体制下的二元结构的影响。为此,要大力推进农业产业化和农村工业化,提高城镇化水平。这样,更多的农民就可以就地就业,使更多的孩子可以享受家庭的温暖与关爱。 (二)体制改革与制度创新是解决留守儿童教育问题的重要保证 留守儿童教育问题的存在,某种程度上是由于“不为”,而非不能。2003年,国务院办公厅转发了教育部等六部委《关于进一步做好进城务工就业农民子女义务教育工作的意见》,文件中明确规定“农民工子女就学应该以流入地政府管理为主”,“以全日制公办学校为主”。为了全面贯彻国务院文件精神,很多地方也出台相应的政策规定,并相继取消了对流动人口子女入学的借读费。但还有很多城市,在学校资源闲置的情况下,依然对农民工子女的入校设置了难以逾越的门槛,导致了大量儿童留守,无法接受良好的教育。因此,国家教育行政部门应该从实际出发,在制度机制上不断创新[5],创造条件,充分利用城市中小学的教育资源,让更多的学校愿意接收农村儿童。如可以考虑设立协商机制和代偿机制等,只有完善了制度,才能更好地关爱留守儿童。 (三)建立、完善农村社区对留守儿童的教育和监护体系 社区是个小社会,拥有丰富的教育资源。乡镇政府应该发挥主导作用,由村委会负责,联合学校、关工委、妇联、派出所,充分利用老教师、老干部和青年志愿者,构建立体的农村留守儿童的教育与监护体系。这个体系将有助于全面、动态、细致地了解留守儿童的生活、学习和交往情况,及时掌握留守儿童的思想和行为倾向。并且在发现问题之后可以采取联动措施,妥善处理。在这方面,很多地方已经有了很好的实践。如安庆的姥山社区就成立了“留守儿童之家”,陶行知家乡——安徽歙县创立的“家长”制度,在实践中均取得了良好的效果。 (四)提高父母对孩子教育问题的认识 父母是孩子的第一任老师,家长对于孩子的影响是最大的。若要培养孩子健全的人格、健康的体魄、良好的品德和优秀的才干,父母是要有奉献精神的。因此,父母在这方面应有开阔的眼界和长远的打算,在物质条件基本满足的情况下,应该多为下一代考虑,多关心他们的成长与发展。笔者认为,处于义务教育阶段的孩子至少应有一位家长留守,这对于孩子的人格的培养和学业成绩都是有益的。[6]一方面,因为亲子关系直接影响着儿童的人格发展。无论是国外Blunrind.D和Ainswirth.M的研究,还是国内孟育群、刘金明的研究,都印证了这一点:亲子关系和早期家庭教育是儿童社会化和人格发展的核心和主要动因,对儿童的发展起决定性的影响。另一方面,亲子关系与儿童学业成绩存在明显联系。Ruttre.M等人认为,除智力低下和受教育机会缺乏外,儿童由于家庭环境和亲子关系不良均可导致学习困难。俞国良等的研究得出了“学习不良儿童家庭资源、学习动机和认知水平因果关系的模型”,他们认为,对学习不良儿童而言,家庭资源对其学习动机有显著的影响;学习动机对认知水平也有显著的影响;家庭环境、父母关系和父母简单化策略对认知水平有轻微的影响;学习不良儿童的家庭资源对学习动机和认知水平有因果性的影响作用。 (五)充分发挥学校的教育功能 关爱留守儿童学校应把“留守儿童”的教育作为专项工作来抓,建立专门的机构,负责留守儿童的教育工作。首先,学校应健全和完善寄宿制,在此基础上,配备专门的生活教师,对留守儿童进行科学的生活引导,配备专门的心理辅导老师解决他们平时心理上的一些问题。其次,建立留守儿童档案。以班级为单位,将留守儿童的姓名、年龄、道德品质、行为习惯、兴趣爱好、智力水平、性格特征、学习动机和态度、学习能力和方法,与代管人的融洽程度,与打工父母的沟通情况等;监护人的基本情况进行登记。再次,家长学校制度正常化、规范化。学校定期召开家长会,通过会议形式,交流管教“留守儿童”的经验教训,了解留守儿童生活、学习、交往中存在的问题,共同制定教育策略。最后,建立定期联系制度。学校和学生家长之间应建立畅通的定期联系渠道,以便于共同教育管理孩子,家长宜每月与班主任联系两次,了解孩子的各方面情况并采取应对措施。班主任可利用“五一”、“十一”、春节等学生家长返乡的机会约父母面谈,这样能使这些父母较为详细地了解孩子,以便更好地进行短期的家庭教育。 浅谈农村留守儿童问题:农村留守儿童家庭教育问题研究分析 摘要:随着我国城镇化的快速发展,大批农民工涌向城镇工作,其子女被迫留在家乡成为“留守儿童”。农村家庭结构的变化削弱了家庭功能,父母缺位导致留守儿童的家庭教育被弱化。本文主要研究农村留守儿童教育中存在的主要问题及其影响因素,并在此基础上提出对策和建议。 关键词:农村留守儿童;家庭教育;问题;对策 一、引言 家庭是社会的基本细胞,是人们赖以生活的摇篮,家庭教育是大教育系统中的重要环节,是一切教育的基础,因此,在会见第一届全国文明家庭代表时强调:“无论经济社会如何发展,对一个社会来说,家庭的生活依托都不可替代,家庭的社会功能都不可替代,家庭的文明作用都不可替代。”[1]然而,令人忧心的是农村留守儿童作为一个特殊群体,他们的家庭教育正在被无奈地弱化,并演变成我国社会转型期一个不容忽视的社会问题。随着我国工业化、城镇化的快速发展,农村大量剩余劳动力转移到城镇,他们为我国经济社会发展做出了巨大贡献。人力资源和社会保障部副部长邱小平在全国农民工工作暨家庭服务业工作电视电话会议上说,截至2016年末,全国农民工总量达到2.82亿人,其中外出农民工1.69亿人,分别比上年增加424万人和50万人。[2]可以预见,随着我国城镇化率的不断提高,外出农民工的人数会继续攀升。然而,由于户籍制度、经济收入、入学就医等因素限制,农村工家庭很难整体迁移,子女常常被留在户籍地跟随父母一方生活,或由祖父母(外祖父母))隔代抚养,或委托亲朋好友监护,还有极少数孩子无人照顾,这些缺少父母之爱的未成年人被称为“农村留守儿童”。根据全国妇联2013年的研究报告,全国农村留守儿童6102.55万,占农村儿童37.7%,占全国儿童21.88%。与2005年全国1%抽样调查估算数据相比,五年间全国农村留守儿童增加约242万。[3]如此多的农村儿童生活在远离父亲(或)母亲的被拆分家庭中,长期得到亲子教育和家庭温暖,农村留守儿童在心理、品德、学习、安全等方面问题突出,留守儿童的家庭教育不容忽视。 二、农村留守儿童家庭教育主要问题及成因 1.亲情缺失,心理健康不容乐观 儿童的成长是身心全面发展,不仅需要物质生活保障,更需要亲情的温暖,心灵的陪护。与农村非留守儿童相比,心理健康问题是留守儿童最突出的问题。由于父母一方或双方的缺位,亲子在一起相处时间短和沟通交流频次少,彼此间的情感会变得稀疏,享受不到正常的亲情关爱,这对留守儿童心理和人格发展产生不利影响。研究表明,由于亲情缺失,留守儿童会形成一些不良人格,如乐群性低,比较冷谈、孤独;情绪不稳定,易心烦易乱,自控能力不强;自卑拘谨,冷漠寡言;抑郁压抑,忧虑不安等[4]一些留守儿童虽由祖父母(外祖父母)、近亲属照顾,物质生活不成问题,但对情感需要和心理变化缺乏关注,特别是遇到学习压力、人际交往等重要问题,不能及时给予引导和帮助,极易造成心理问题或心理障碍,导致极端行为发生。 2.教育缺位,道德品行不容忽视 道德品行是立身之本,处世之基,成事之道。家长作为孩子的第一任教师,要重视孩子品德的养成,帮助孩子扣好人生的第一粒扣子。但是,由于父母长期在外打工,疏于沟通交流,不能对留守儿童进行及时有效的教育和指导,孩子的成长基本处于放任自流状态。而隔代监护人一般只关注孩子的饮食起居,对他们的日常品德行为问题,往往采取因小而忽略,因溺爱而放任,因粗暴而简单处理等方式,留守儿童产生一些不良品行,如在家缺乏礼貌,任性妄为,不服从祖父母(外祖父母)亲戚管教,在学校经常不遵守校纪班规,狭隘自私,不关心别人,不诚实守信,不尊重师长,好逸恶劳,奢侈浪费,缺少集体荣誉感,对集体的事情漠不关心等。[5]如果这些不良行为和习惯任由发展,很容易导致违法犯罪行为的发生。 3.管理无力,学习成绩不理想 对于义务教育阶段的留守儿童而言,学习习惯的养成、学习自主性的培养、学习能力的提高都离不开家长和监护人的帮助和管理。父母外出打工,与孩子交流减少,不能对学习及时指导和督促。与母(父)亲一起生活的留守儿童,家务和农活较重,缺少时间和精力教育子女。而隔代监护人一般是老年人,他们多是文盲或半文盲,文化素质低,教育意识落后、教育方法不当、身体精力有限,对留守儿童的学习往往力不从心。留守儿童长期缺少父母的管教,自我约束能力较差,得不到父母和其他监护人的监督和管理,学习成绩一般不理想。调查显示,78.4%的教师认为“父母外出打工后,孩子的成绩差了”,54,5%的教师认为“父母外出打工的孩子学习成绩一般较差”。[6] 4.监护不当,安全问题令人堪忧 农村留守儿童的父母长期在外打工,教育和保护未成年孩子的监护责任落在了母(父)一人身上,或转移给祖父母(外祖父母),他们由于疏忽或精力所限,常常导致监护不到位,引发许多安全问题。一是食品安全问题。农村隔代监护人文化水平低,食物安全与卫生知识匮乏,缺少食品安全教育,留守儿童经常花钱购买问题食品。二是人身安全问题。中国青年报进行的一项调查显示,对于少年儿童发生非正常死亡的原因,55.4%的受访者认为是少年儿童安全意识薄弱。[7]留守儿童自我保护能力差,监护人监护不到位,极易引发人身安全问题。同时,失去了父母的保护,一些留守儿童在学校被同学欺凌,还有个别留守儿童成为犯罪侵害的对象,成为最无辜的受害者。 三、对策及建议 留守儿童家庭教育问题是我国城镇化道路上绕不开的家庭问题和社会问题,只有家庭、学校和社会共同努力,才能弥补农村留守儿童家庭教育的缺失,还孩子们一个正常温暖的童年。 1.加强家庭教育宣传,强化留守儿童父母责任意识 家庭教育是人的社会化的第一所学校,通过加大宣传,引导农村留守儿童父母充分认识家庭教育的重要性,克服重养轻教、重智轻德、过分溺爱、“读书无用论”等错误观念,提高家庭教育意识。加强法制教育,强化农村留守儿童家长监护责任意识。农村留守儿童父母不完全履行监护职责是留守儿童家庭教育问题产生的直接诱因。新颁布的《民法总则》对监护作详细规定,如父母对未成年子女负有抚养、教育和保护的义务,监护人不履行或怠于履行监护职责的可以撤销其监护资格,侵犯被监护人合法权益或使被监护人处于危困状态的,可以追究其法律责任。进一步普及《未成年人保护法》和《预防青少年犯罪法》,教育农村留守儿童父母尽量将子女带在身边,即使子女不能随行,也要经常保持联系,尽最大努力全面履行抚养教育监督和保护的责任,让父母之爱陪伴孩子健康成长和全面发展。完善监护制度。农村工外出将子女委托亲朋好友照顾,要详细写明权利义务和注意事项,从法律上保证留守儿童得到应有的教育和监护。 2.完善学校管理,弥补农村留守家庭教育功能缺失 学校作为专门教育机构要充分发挥教育主体作用,自觉承担因农民外出务工而被弱化了家庭教育功能,加强教育和管理,为留守儿童送去人文关怀,帮助他们克服面临的各种困难。为了便于教育和管理,学校要给每一个留守儿童建立档案,收集孩子学习、品德、心理发展等重要信息,详细记录在校表现和成绩,加强学校与家长及其监护人的联系,及时沟通解决孩子身上出现的学习或心理等问题。教师在教学工作中,要关爱留守儿童,对于学习有困难的学生要给予鼓励和帮助。任课教师通过“家长”或“结对子”方式,让孩子们感受到家的温暖。针对留守儿童心理问题,学校要成立心理咨询中心,为学生提供个性化心理服务。开展丰富多彩校园文化活动,丰富留守儿童校园生活,让他们对学校产生依恋感,心灵不再孤寂“留守”。 3.整合社会资源,建立农村留守儿童家庭教育支持网 农村留守儿童生活在一个宏观而复杂的社会环境中,因此,要整合社会、学校和家庭的力量,共同努力,协调合作,建立一张关爱留守儿童成长的爱心网络。各地教育部门和中小学幼儿园要与妇联、团委等部门联合,在街道、社区(村)建立家庭教育指导机构,为家长提供公益性家庭教育指导服务。大力开展家庭教育,更新农村留守儿童父母和监护人的家庭教育观念,避免缺教少护、教而不当,如甘肃省妇联成立家庭教育讲师团,在全省举办“母亲讲堂”,为广大家长提供专业化、个性化、多元化的家庭教育指导服务。鼓励组织社会热心人士和公益组织与留守儿童结对子,从思想、情感、学习、生活等方面关心帮助他们,让留守儿童们充分感受到党和政府的温暖以及社会各界的关爱,在留守儿童的成长中发挥积极作用。 作者:李艳红 单位:沈阳理工大学思政部
保险法律论文:试析中国保险法律法规存在 问题及缺陷 内容简介 我国1995年制定的《保险法》,带有明显计划经济体制烙印,存在一些法律空白和缺陷,无论在内容上,还是在范围上,都已越来越不适应保险业自身发展和保险经营环境的变化。本文约5000余字,试从保险立法中“近因”原则的缺失;不利解释原则适用上的模糊;合同陷阱的隐藏;不易把握的明确说明义务及滞后的保证保险立法等五个方面分析了我国保险法律法规存在的问题及缺陷;并从完善保险活动的基本原则、规范保险人义务,加大对投保人合法权益的保护、强化监管机构职能,提高监管水平等方面提出了对建立与国际惯例相一致的现代化保险法律法规体系的建议,以求抛砖引玉。 《中华人民共和国保险法》第二条规定:“保险是指投保人根据合同约定,向保险人支付保险费,保险人对于合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保证金责任,或者当被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定的年龄,期限时承担给付保险金责任的商业保险行为。”投保人为了预防危险,将一定的保险费支付给保险人,如果危险事故发生或出现合同约定的条件,保险人则须按合同约定向被保险人或者保险受益人支付赔偿金或保险金;作为保险人的保险公司则通过建立保险基金来分散危险,消化损失。由此可见,保险是为了分散危险、消化损失的一种商业活动,其目的是通过合同法律行为来实现的。保险合同具有“最大善意”、“双务、有偿”、“射幸”等特征。 我国自1980年恢复国内保险业务以来,保险立法经历了以无到有,由粗到细的过程,逐步完善了相关法规:1983年实施《财产保险合同条例》,1985年《保险企业管理暂行条例》,1992年通过《海商法》,1995年通过了《保险法》。为了更好地贯彻实施《保险法》,中国人民银行于1996年、1997年、1998年分别了《保险管理暂行规定》、《保险人管理规定(试行)》、《保险经纪人暂行规定(试行)》。这些法律法规对保护当事人的合法权益,促进保险事业的发生,解决保险争议,完善商事法制建设,都具有重要意义。但也还有许多不成熟和不规范的地方,对比世界其他国家特别是发达国家完善的保险体系还 存在着相当的差距。主要表现为保险活动的基本原则不够全面,规范保险新业务的立法相对滞后等方面,以下笔者试从“近因”原则缺失、条款文字歧义等方面分析我国保险法律体系中存在的缺陷和不足,以求抛砖引玉: 一、“近因”原则的缺失 《保险法》规定保险活动的基本原则有:自愿原则、试实信用原则和遵守法律和行政法规的原则。而“近因原则”这一被国际保险业普遍运用的原则在我国缺乏运用的法律依据。所谓“近因原则”是指保险人按照约定的保险责任范围承担责任时,其所承保危险的发生与保险标的的损害之间必须存在因果关系。在近因原则中造成保险标的损害的主要的,起决定作用的原因,即属近因。只有近因属于保险责任,保险人才承担保险责任。而近因原则的缺失正是导致保险合同当事人,尤其是投保人产生凡是投保的利益遭到损失时皆可获得赔偿的想法的根源,从而导致一些不必要的纠争。近因原则作为常用的确定保险人对保险标的的损失是否负保险责任以及负何种保险责任的一条重要原则,在我国《保险法》、《海商法》竟未作出明文规定,不得不说是我国保险立法的一重大缺憾。 二、不利解释原则适用上的模糊 投保人和保险人之间的权利义务关系是通过保险合同来确立的,而作为附合合同的保险合同,不论是投保单、保险单还是特约条款,大部分都由保险人制定,在制定时,必然经过深思熟虑,反复推敲,内容多对自己有利,且已经基本实现了格式化。格式保险合同由保险人备制,极少反映投保人、被保险人或者受益人的意思,投保人在订立保险合同时,一般只能表示接受或者不接受保险人拟就的条款。再者,保险合同的格式化也实现了合同术语的专业化,保险合同所用术语非普通人所能理解,这在客观上有利于保险人的利益。因此,一旦合同成立而双方发生纠纷,投保人将处于不利的地位。为了保护被保险人或者受益人的利益,各国在长期的保险实务中积累发展了不利解释原则,以示对被保险人或者受益人给予救济。在格式保险合同的条款发生文义不清或者有多种解释时,应当作不利于保险人的解释,实际上是作有利于被保险人的解释。我国合同法第四十一条规定“对格式条款有两种以上解释的,应当作不利于提供格式条款一方的解释。”保险法第三十条也规定:“对于保险合同的条款,保险人与投保人、被保险人或者受益人有争议时,人民法院或者仲裁机关应当作有利于被保险人和受益人的解释。”我国关于保险合同条款解释的规定,已经实际上确立了不利解释原则,与国际惯例是相一致的。这对于被保险人和受益人(经济上的弱者)的利益维护具有十分重大的意义。 但在司法实践中,由于缺乏统一明确的标准,以及不承认判例的拘束力,不同种类的保险合同用语经不同的法院解释,关于该用语的正确含义,所表达的当事人意图,以及由此产生的效果,可能会存在相互冲突甚至截然相反的结论。而由于不利解释原则在适用上缺乏统一的标准,究竟何种条款能适用该原则,特别是不利原则能否适用于国家保险管理机关核定的基本保险条款,将直接影响保险合同双方当事人的争议结果。而我国保险法律法规中对此既没有相应规定,关于这方面的案例和研究也鲜见于众。 依照我国保险法第一百零六条规定。商业保险的主要险种的基本保险条款,如保险法第十八条规定的保险人、投保人、被保险人名称和住所;保险标的;保险责任和责任免除;保险价值;保险金额等条款,由金融监督管理部门制订。基本保险条款是运用于主要商业保险险种的保险条款;商业保险的主要险种,由金融监督管理部门核定;凡金融监督管理部门核定为商业保险的主要险种的,金融监督管理部门应当制订基本保险条款。国家的基本保险条款,各保险公司应当执行。此类条款所使用的语言被保险管理机构依法规定核准,理应不存在歧义,但实际生活中,保险人根据其自己的认识水平和为了谋取最大化的利益,在备制保险合同时依自己需要将基本条款插入其中,而投保人对保险合同的备制不能做任何事情,而且往往在订约时也难以全面知晓保险合同的性质和内容,根本就无从知晓哪些条款属于基本条款,就更别提理解了,例如对“现金价值”一词,有的保险合同中将其定义为:“本合同的保证现金价值、所有缴清增值保险的现金价值以及累计红利之和。”有的保险公司则干脆对其未作任何解释,投保人对该词只有靠自己理解,但实际上“现金价值”一词的定义应该是责任准备金扣除退保费用后的金额,而责任保证金指的是保险公司从保户累积的保险费中扣除被保险人的死亡成本以及分摊保险公司所发生的费用再加上利息计算后所得金额。所以被保险人在订立保险合同中的弱势地位是显而易见的。一旦当事人对基本条款发生歧义或者文义不清的争议时,法院对是否应当适用不利解释原则就会因缺乏统一的认知标准而感到无所适从,不仅会影响被保险人的利益和保险人的商业信誉,也会给国家法制的统一和法院裁判的权威性带来不利的影响。 三、合同陷阱的隐藏 根据《保险法》的规定,保险人与投保人应各自依约履行义务,承担责任,其中投保人的主要义务和责任有:告知义务、维护义务(包括维护保险合同标的安全及其危险程度增加的通知义务)、缴纳保险费的义务;保险人的主要义务和责任则是:说明义务、及时赔偿、解约限制和承担费用等。可以看出,在交付保险费与赔偿方面,投保人的交付保险费的义务与责任,与保险人承担赔偿的义务与责任,两者是相互独立的。谁违反自己的该项义务,便要承担与该项义务相应的责任。但双方的义务与责任之间不具有此消彼长的对应性,投保人交付保险费义务的违反,并不必然导致保险人赔偿责任的减轻或免除。但有些保险公司(主要指财产保险公司)在使用格式合同与投保人协商财产保险费的交付与赔偿方式时,作出了如下约定:经双方同意,投保人未按约定缴付首期保险费的,保险合同不生效,发生保险事故保险人不予赔偿;投保人未按约定缴付第二期保险费的,发生保险责任范围内保险事故,保险人按下列一种方法赔偿或承担保险责任:1、按实交保费与应交保费比例折扣支付赔偿金额;2、按实交保费计算保险期限,过期不负赔偿责任。上述赔偿方法是按实交保险费与应交保险费的比例,来确定保险人承担的赔偿责任。实际上将投保人违反交费义务的责任,规定为减轻或免除保险人赔偿义务的依据。通过保险人制定解释格式条款的优势,全部或部分地剥夺了投保人获取赔偿的主要权利,加重了投保人的责任,这与《合同法》的公平原则和《保险法》的立法宗旨是明显相悖的。而且该赔偿方法还隐藏着非经留意难以发现的合同陷阱。如按第1种方法,当投保人交付了第一期保险费后,在第二期交费义务履行期限未至时,如发生保险事故,尽管投保人无任何违约行为,也只能获得部分赔偿。按第2种方法,实际上赋予了保险人根据投保人交费情况而单方变更保险期限的权利,甚至免责,对保险事故不负担任何责任。保险人巧妙地利用格式合同设置了能使自己规避应尽的部分或全部义务而使被保险人或者受益人丧失利益的陷阱,充分说明保险人在拟制这种格式合同时,已经严重地违背了诚信原则。此类条款的适用,违背了现代社会民事法律关系中最基本的公平与诚信原则,损害了许多被保险人的利益,应受到保险监管部门依职权的主动干涉。 四、不易把握的明确说明义务 《保险法》第十六条详细规定了投保人对保险标的或者被保险人情况的说明义务以及保险人对保险条款的说明义务,第十七条则规定了保险人对免责条款的明确说明义务。上述两款虽对投保人履行“如实告知”义务和违背义务的责任,作了详细明确的描述和规定,但对保险人的“明确说明”义务的履行却没有规定相应的形式,使其在实践具有极大的弹性和不确定性。仅从以上述条款的字面上来看,第十六条针对投保人故意隐瞒事实,不履行或因过失未履行如实告知义务的情形分别赋予保险人有解除保险合同、不承担赔偿或给付保险的责任、不退还保险费或视情况退还保险费的权力。而对保险人未尽明确说明保险条款的责任则未作任何规定,而保险人对其责任免除条款未作明确说明的后果也仅是导致该有关条款不产生效力而已。通过对比,不难看出《保险法》在这一问题上对投保人明显科以了较保险人为重的责任,有违民事主体双方权利义务平等原则之嫌。作为素有“最大善意和最大诚信合同”之称的保险合同,在现实生活中,却因保险合同双方当事人在履约过程中对合同中使用的语言文字理解不同从而产生争议的例子屡见不鲜,恐怕与《保险法》对保险人上述义务的规定太过宠统有着一定的关系。此外,因《保险法》对有关保险中介组织规定不完善,以及国内保险行业体系的不成熟,目前国内还没有一家专业化的保险公司或经纪公司,一些保险公司大量聘用(严格意义上来说,只能算是使用,因保险公司与个人人员之间并未建立劳动关系)个人从业人员,此类人员数量虽多,素质却差次不齐,而且流动性极大,他们为了获取佣金,在对一些可能影响投保人决定的合同条款进行说明时,也难免会为了一己之利而有意作出含混甚至违背条款本义的解释,所以导致争议的发生也就无足为奇了。 五、滞后的保证保险立法 随着社会主义市场经济的日趋活跃,在商品流通过程中出现了许多新的交易方式,建立在信用基础上的交易方式日渐增多,特别是随着分期付款这一现代消费方式的出现,涉及到保证保险的问题越来越多,不少保险公司均开办了此类业务,但《保险法》除在第九十一条确定财产保险业务范围时提到信用保险外,根本没涉及到保证保险。作为一种特殊的财产保险合同,保证保险合同是保险人为被保证人(债务人)向被保险人(债权人)提供担保而成立的保险合同。投保人向保险人支付保险费,在被保险人因债务人不履行债务等原因遭受损失时,由保险人承担赔偿责任。保险人的地位相当于保证合同中的保证人,所以也可以说保证保险合同实际上属于保证合同的范畴,只不过采用了保险的形式。在保证保险合同中,保险利益是债权人的债权,而债权属于财产权,因此,保证保险在性质上仍属于财产保险,原则上法律对于财产保险的规定也可适用于保证保险,但其与一般的财产保险又存在着显著区别,保证保险承保的危险是针对被保证人信用不良造成的主观性损害,具有明显的信用性。由于保证保险是从担保法中的保证制度演变而来,同时兼具二者的特征,是保证制度同保险制度的融合,其当事人(关系人)在法律上具有多重身份,使之难以同保证合同截然分开。 由于《保险法》未对保证保险合同作出明确的规定,对保证保险的性质及保证保险和保证的关系也存在争议,所以就导致当事人在订立合同时往往只考虑自己的利益,保险人除考虑收取保险费外,常常在保证保险合同中订立很多的免责条款,而被保险人却以为一经投保即可万事大吉,纠纷的产生也就不足为奇了。由于保证保险既涉及保证又涉及保险,对此类纠纷是适用但保法还是保险法?由于保证保险合同往往与另一合同相关,如汽车买卖合同、借款合同等,而且保险合同一般是买卖合同或借款合同的附属合同,因而发生纠纷时,涉及两个合同、三方当事人,债权人或被保险人如何起诉就存在着争议。在司法实践中也极易将保证保险合同纠纷定性为保证合同纠纷,从而导致适用法律的混乱和失误。 综上所述,由于我国在保险立法上存在的一些法律空白和缺陷,现行的带有明显计划经济体制烙印的《保险法》无论在内容上,还是在范围上,都已越来越不适应保险业自身发展和保险经营环境的变化,不能满足社会发展的实际需要。特别是在我国加入wto后,中国的保险市场必将逐步同国际接轨。1997年底,占全球金融服务贸易95%以上的70个wto成员国在《服务贸易总协定》基础上又达成《金融服务协议》。其中,有六个基本准则适用于发展中国家保险业的开放问题:1、最惠国待遇准则;2、透明度准则;3、发展中国家更多参与准则;4、国民待遇准则;5、市场准入准则;6、逐步自由化准则。这些基本准则中任何一项准则都会对我国现行的计划保险制度提出明确的挑战,任何一项准则的实施都将冲击我国现行的保险制度。如何抓住保险业面临的机遇和挑战,加强保险立法建设,尽快调整、修改、制定出符合wto要求的保险法律法规,优化保险市场的法制环境,以引导并保障我国还处于初步阶段的保险业健康发展,使其在规范轨道上运行,就显得尤为迫切。在此,笔者仅就如何完善我国保险法律法规发表一下个人的浅见。 一是完善保险活动的基本原则。要在进一步完善自愿、最大诚信和遵守法律和行政法规原则的基础上,在保险立法中将公平原则、近因原则等符合民法基本原则和国际保险行业普遍运用的原则作明文规定,以充分发挥保险合同“最大善意”、“最大诚信”的作用。此外,还应根据wto成员国约定的协议与保险市场发展的趋势,将考虑市场准入政策、取消外资优待、实行国民待遇,逐步自由化等问题的规范化纳入立法的视界,尽快建立起与国际惯例接轨的保险基本法律制度,促进国内保险业的规范化发展,以更好地参与竞争,迎接挑战。 二是规范保险人义务,加大对投保人合法权益的保护。主要是要强化保险人在订立保险合同时应履行的解释、告知等义务和责任,对超额保险、重复保险等规定应载入保险合同的专项备注条款,并尽善意提配和说明的义务,当保险人未尽上述义务时,赋予投保人变更或者解除合同的权力,使保险合同双方当事人的权利义务平等,以保护弱势地位的投保人合法权益。此外,还可推行《确认书》制度,对于双方应履行的告知和说明义务,由双方逐项签署一式两份确认书来作为双方已尽各自义务的证明,以把保险合同的最大诚信原则落到实处。既可维护保险合同的稳定性,又可避免双方在发生纠纷时各执一词却又无法提供证据。 三是强化监管机构职能,提高监管水平。保险业监督管理机关要在检查保险公司的义务状况、财务状况、资金运用状况和对保险公司偿付能力进行监督管理的同时,加强对商业保险合同中非主要条款和保险费率的监管,对存在合同陷阱,规避法律法规和加重对方义务责任等情况的合同条款要依职权主动进行查处,责令限期改正,并予以一定经济处罚。同时对一些应用广泛,易引起歧义如“现金价值”一类的保险专业词汇,实行统一的标准化解释,并作为强行标准载入相关合同条款,以避免一些不必要纷争的出现,促进保险业的健康发展。 四是要逐步建立与国际惯例相一致的保险法律法规体系。通过借鉴发达国家保险业制度的先进之处,结合我国保险业发展的实际情况,进一步完善保险投资的相关法规,通过立法,据展投资领域,控制投资比例,细化保险资金运用的规范,提高保险投资的盈利能力,为保险公司提高投资回报率创造条件;完善有关保险中介组织的法律法规,加强对保险人、保险经纪人及其相关组织的管理,规范保险中介行业及其从业人员的责、权、利;加快保险精算报告、保险机构资产管理及保险机构的接管等配套法律法规的建设,以建立起一整套既具有中国特色,又能与国际惯例接轨的保险法律体系。 保险法律论文:对完善我国产品责任保险法律制度的建议 摘要:国产品责任保法律制度相当滞后。本文在分析我国产品责任保f~a’-律制度缺陷的基础上,提出了完善产品责任保险法律制度的建议。 关键词:产品责任保险法律 缺陷 完善 随着现代工业的发展.产品责任保险有着突飞猛进的进步。我国尚无产品责任保险法,有关规范产品责任保险的法律主要分散在产品责任法和保险法中,其立法分散,实践中难以操作。这样一来.既不能对合法产品经营者进行应有的保护.也不能对假冒伪劣产品的不法炮制者实施有力度的制裁.更不能对消费者给予充分的保护。因此.对我国产品责任保险法律制度的缺陷进行完善实践意义重大。 一、我国产品责任保险法的缺陷 1产品责任法关于产品责任的缺陷 我国尚无统一的产品责任法.其主要分散于《民法通则》、《产品质量法》等法律中。这些法律对产品责任的规定存在以下不足(1)产品范围界定不明确。现有法律对产品的界定显得有些混乱,民法通则》未对产品作出任何界定,《产品质量法》规定产品是“经过加工、制作.用于销售的产品”。这一概念并未明确产品范围易让人产生分歧。(2)产品缺陷标准不清。衡量产品缺陷有两个标准:不合理危险标准和国家、行业标准,实践中后者优于前者。但是符合国家、行业标准的产品并不排除其具有危险性,这种缺陷认定标准在一定程度上并不能规制到产品所具有的潜在危险性。(3)对经营者处罚较轻。根据损害赔偿理念.产品责任以补偿被害人的实际损失为限。而且,我国没有设立惩罚性赔偿,精神损害赔偿也不成熟从而对经营者处罚较轻。因此,有必要从调节利益入手,加大对经营者处罚力度,减少进而制止制假售假的违法行为。 2.保险法关于产品责任保险的缺陷 保险法中对产品责任保险没有直接规定,仅笼统地规定责任保险的内容。因此,法律对产品责任保险的规定存在诸多不足:(1)未明确保险人的抗辩义务:保险法中未明确规定保险人的抗辩义务.保险人若对被保险人的赔偿责任进行抗辩将从本身的利益加以考虑,极少顾及被保险人的利益。因此,对被保险人不利,尤其是保险人和被保险人的“责任‘利益发生冲突时,被保险人处于更加不利的地位。(2)未确立第三人的直接请求权保险实务上,通常不允许第三人直接向保险人要求给付保险赔偿金的。为确保第三人利益在一定条件下确立第三人对保险人享有保险赔偿金直接给付请求权是产品责任保险法的发展方向。(3)责任保险条款不规范。产品责任保险作为地方性险种在保险责任、索赔事项等方面存在漏洞。 二、完善我国产品责任保险法律制度的建议 完善产品责任保险法律制度是经营者转移其不确定产品风险保障消费者权益不受损害的需要,也是安定社会秩序、建设和谐社会的需要。笔者认为:完善产品责任保险法律制度可从以下人手: 1完善产品责任法中有关产品责任的规定 (1)扩大产品的范围。随着国际贸易的进一步自由化,为保护广大消费者权益应对产品“作扩大化解释是必要的根据需要可考虑以下产品,如初级农产品、电及其他无形工业品、人体组织及血液血液制品等。(2)完善产品缺陷的认定标准。在产品缺陷认定标准的选择上.确立”不合理危险为基本标准。…不合理危险“如何衡量,实践中采用生产者制造产品的预期用途标准.即一个合理谨慎的生产者知道或应当知道其产品的危险时.不会将其投入市场。同时.国家行业标准只能作为方便消费者索赔时的一个辅助标准.绝不能凌驾于不合理危险标准之上。(3)明确严格责任原则。现有法律对生产者适用严格责任、销售者适用严格责任与过错责任相结合原则。这显然不利于充分保护消费者的合法权益。笔者认为.对销售者也适用严格责任,将更加有利于消费者权益的保护。(4)确立精神损害赔偿和惩罚性损害赔偿制度。最高法院司法解释确定了精神损害赔偿制度,在产品责任保险中.精神损害应当列入赔偿范围。但基于美国责任保险危机所体现出高额精神损害赔偿所造成的困境,我们有必要确定限额。此外,设立惩罚性赔偿制度,在弥补受害方的损失之外对加害方判处额外的赔偿金。其主要是目的是加大对加害人的惩罚打击假冒伪劣行为、保护消费者权益。 2.完善《保险法》中有关产品责任保险的规定 (1)确定保险人的抗辩义务。法律对保险人的抗辩义务没有规定。但在现行保险条款框架下保险人对被保险人关于诉讼抗辩不承担任何义务事实上已经严重地损害着被保险人的抗辩利益。因此,保险人应当承担诉讼的抗辩的义务。这是在诚信原则下,对保险人提出的最低要求。(2)确定第三人的直接请求权。为保护第三人的权益.应确立第三人的直接请求权.实际上是赋予第三人对保险人可以直接提起赔偿之诉其理由主要是随着责任保险理论的不断发展,责任保险保护受害人利 益的公益性越来越受重视,必然要求法律赋予第三人对保险人的直接请求权。(3)将合同责任纳入产品责任保险范围。责任保险损害赔偿通常将合同责任排除在外.这已不适应责任保险发展的需要。因为合同责任虽可借助于信用保证保险加以分散但对赔偿义务人有追偿权,因此不具有分散义务人“责任的机能,有违义务人投保的本意。而责任保险中保险人在承担保险责任后.对赔偿责任人没有追索权。所以合同责任应当可作为责任保险的标的。(4)建立强制性产品责任保险制度。依照民法通则规定从事高空、高压等高度危险作业造成他人损害的损害赔偿其归责原则为严格责任。因此一旦发生这些案件索赔金额相当高常发生经营者无力赔偿的情形。而且经营者产品责任保险意识不强、保险产品也屈指可数。因此有必要实施强制产品责任保险让那些与人民生命财产息息相关的产品强制保险,以保护消费者利益.平衡经营者的经营风险。 论文网在线: 保险法律论文:公司董事责任保险法律问题探究 摘 要: 2005年新《公司法》的颁布,加重了董事责任和义务,一方面保证了公司董事、经理在进行决策、经营的过程中,更能勤勉自律;另一方面也会压抑公司董事、经理的创新性,在具体业务操作中会影响到其才智的发挥。因此加大力度,引入董事责任保险制度势在必行。董事责任保险能合理地降低因可以理解的经营过失而导致的责任,发挥董事经营的积极性和创新精神。 关键词: 董事义务;董事责任保险;保险利益 一、董事责任保险的历史沿革 20世纪30年代,董事责任保险在美国得到了最早承认并被广泛使用。20世纪30年代出现在美国的专门以公司经营者的赔偿责任为对象的保险可以说是董事责任保险的最初形式。当时,欧洲各国还没有类似的险种。美国的董事责任保险在20世纪60年代后得到了较快发展,法律实践的重心也相应地由补偿转向保险。美国几乎所有州的公司法均规定公司具有购买董事保险的权利。80年代以后,美国股东代表诉讼急增,诉讼额增大,给广大保险市场造成了危机。许多保险公司从董事保险业务中撤出或者降低最大保险金额,提高保险费。此外,对申请加入董事保险的公司进行严格审查,对业绩较差、董事责任风险较大的公司不予签订董事保险合同。 英国虽有高昂的律师收费,但针对董事和高级职员个人的诉讼远没有美国频繁,因而英国的董事责任保险并不象美国那样红火。在德国、西班牙等国,由公司为董事和高级职员购买责任险的做法尚未得到法律的明确认可,这些国家的保险公司一般都不开设这一险种。日本于1980年由三井海上火灾保险公司对董事保险进行专项研究。1990年三井海上保险公司首先取得日本政府的认可,开始发卖董事保险,次年其他保险公司也取得了政府认可,在日本全面开展了董事保险业务。 我国2002年1月颁布《上市公司治理准则》,允许上市公司为董事购买保险,以解除董事的后顾之忧。随后,平安保险公司于2002年1月24日率先推出董事责任保险业务。由于我国企业公司制改革的时间较短,董事的民事责任制度、利益保护机制存在的立法缺陷,这些都成为董事责任保险开展的巨大制度障碍。 二、公司董事责任保险的概念 公司董事责任保险,又称为“董事和高级职员责任保险”,其英语表述是directors‘andofficers’liabilityinsurance,简称“d oinsurance”。关于董事责任保险的涵义,学界分歧不大。董事责任保险有狭义和广义之分,狭义上是指由公司或者公司与董事、高级职员共同出资购买的,对被保险董事、高级职员在履行职责过程中因过失行为造成第三人损害而被追究其个人责任时,由保险人负责赔偿该董事和高级职员进行责任抗辩所支出的有关法律费用并代为偿付其应当承担的民事赔偿责任的保险。广义上的董事责任保险除上述内容外,还规定保险人应当负责赔偿公司根据董事责任和费用补偿制度对有关董事和高级职员做出的补偿。本文主要以后者为研究对象。 以责任保险的效力基础或依据为标准,董事责任保险可以分为强制责任保险和自愿责任保险。强制责任保险,又称为法定责任保险,是指依照国家的法律规定,投保人(被保险人)必须向保险人投保而成立的责任保险。自愿责任保险是指投保人和保险人在自愿、平等、互利的基础上,经协商一致而订立的责任保险合同。根据美国联邦证券法,纽约证券交易所及纳斯达克的所有上市公司都被要求投保董事责任险。这样做有利于在董事个人的财产不足以赔偿所导致的巨额损失时,维护受害人的利益。在我国,董事责任保险应主要采纳强制型责任保险。 按保险人承担保险责任的基础不同,董事责任保险可划分为索赔型责任保险和事故型责任保险。索赔型责任保险,是指第三人向被保险董事、高级职员请求索赔的事实首次发生在责任保险单的有效期间,则保险人应对被保险董事、高级职员承担保险金给付责任的保险。此类型保险,可以更充分地发挥董事责任保险的填补损害功能。事故型责任保险,则指保险人承诺对被保险董事、高级职员因为约定事件的发生而产生的损失予以补偿。但该约定的事件,仅以对第三人有所影响而在保险单约定的期间内所发生的事件为限。在我国董事责任保险制度中,事故型保险不宜过多采用,因为在这种类型的责任保险中,保险事故的发生与否,或在多长时间以内发生难以预测。 三、公司董事责任保险制度存在的必要性 (一)公司董事、经理等高级职员的责任、义务日趋增多,董事法律保护机制的构建势在必行 世界各国在公司治理结构的选择上逐渐由“股东会中心主义”向“董事会中心主义”转变,董事会成为公司运行机构的中心,其职权得以急剧膨胀。在此情况下,董事、经理的职权必须受到约束,否则股东、债权人及社会公共利益都无从保障。各国公司立法强化董事、经理的义务和职责的方法主要有:一方面,公司法及其他法律中明定董事对公司、股东及社会公众的法定义务,如董事的忠实义务、董事的注意义务等,并对董事违反义务应承担的法律责任予以规定;另一方面,法律赋予股东、债权人及社会公众各种权利及相应的救济措施,如股东提案权、质询权、派生诉讼等,同时建立监事会、独立的审计人、外部董事等制衡机制对董事的权力予以约束,以抑制经营者滥用权力的行为。 公司董事、经理的义务与责任的加重,积极方面在于,可以促使经营者更加审慎地经营管理公司,防止其滥用权力损害公司、股东及社会公众的利益,从而增强企业管理者的事业心和责任感;其消极的方面在于,太重的责任有时会造成经营者权利、义务的失衡,从而挫伤其积极性,最终促成其以保守姿态经营公司,因此有必要引入公司董事责任保险制度。 (二)公司董事责任保险制度更有利于保护公司及其利益相关人 随着我国经济的迅猛发展,公司一旦卷入经济纠纷,诉讼标的一般都数额巨大。对于公司来讲,董事做为自然人,董事的个人财产对公司的损失弥补,只能是杯水车薪,无补于事,公司的经济利益有受到严重损害的可能。董事在承担责任后,可能得不到二次补偿而陷入破产人的窘境。对于公司的利益相关人来讲,多数情况下其承担经营决策失误赔偿的能力是极为有限的,如果不通过保险公司转移绝大部分赔偿责任,则投资人、债权人、股东的权益难以得到保障。 (三)公司董事责任保险制度的确立,适应了当前经济全球一体化的发展 世界各国经济迅猛发展,跨国公司数量日益增多,经济全球一体化的进一步发展,董事的权利和义务日益增多,公司特别是跨国性的大公司,对公司董事经理的要求越来越高,董事经理的责任、义务呈多样化发展。我国作为发展中国家,也应当适应当前的发展趋势,积极构建公司董事责任保险制度。 四、我国公司董事责任保险制度的完善 2001年8月颁布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》中建议“上市公司可以建立必要的独立董事责任保险制度,以降低独立董事正常履行职责可能引致的风险”。这标志我国独立董事责任保险不仅获得理论界较为广泛的认同,而且成为实务界的现实需要。2002年1月颁布实施的《上市公司治理准则》第39条规定,“经股东大会批准,上市公司可以为董事购买责任保险。但董事因违反法律、法规和公司章程规定而导致的责任除外”。该规定把购买董事责任保险的公司扩大为所有的上市公司董事。2002年1月24日平安保险公司推出“董事及高级职员责任保险业务”,又把责任保险的范围扩大到上市公司的高级职员,平安保险公司的这一业务事前得到中国保监会的批准。继平安保险公司之后,其他保险公司也纷纷开始研发董事责任险。平安保险公司的保险单是国外董事责任保险制度移植到我国的最初成果,也是本文讨论国内董事责任保险情况的主要依据。在平安保险公司推出董事责任保险业务时,咨询者很多,但真正购买董事责任保险的公司不多。这与我国董事责任保险的理论与实践上的不足不无关系,因此笔者对构建公司董事责任保险制度提出如下建议。 (一)保险范围的完善 我国董事责任保险立法层次低,覆盖面窄,董事责任保险的受益人应不仅包括控股公司,还应当包括被控股公司的董事及高级职员,因为公司的高级职员在履行职务中和董事面临同样的问题。投保公司不仅包括上市公司还应包括非上市公司,不管公司规模大小,其董事都有权利转移自身的风险。董事责任保险不当行为的范围应该是董事在执行职务过程中就其过失给公司和第三者造成的损失所承担的民事赔偿责任。至于其他与职务无关的行为或者故意行为给上述客体造成的损失,均不应列入保险范围。 (二)保险品种的完善 各国的董事责任保险一般包括董事个人责任保险和公司补偿保险两种。而且,这两种保险互相关联,保险公司都加以提供,而由投保公司进行选择,一般情况下,不能只选择公司补偿保险而不选择董事个人责任保险,但相反却可以存在。我国目前还不存在董事补偿制度,公司补偿保险没有存在依据。因此笔者建议,将来法律规定董事补偿制度时,保险公司应配套推出公司补偿保险。 (三)保险费支付的完善 当今各国的董事责任保险的保险费原则上由公司支付,纳入公司财务预算中。但必要时,规定由公司和董事共同担负保险费,即公司负担保险费的绝大部分,被保险的董事负担另一小部分,目的是以防止董事对董事责任保险制度产生依赖,增强其责任感。我国立法者可考虑在将来修订《公司法》时规定公司和董事等高级职员共同保险条款,即保险人赔偿损失的大部分,其余一小部分则由被保险的董事自己承担,并且这部分损失不得由被保险的董事或公司以任何方式投保。 保险法律论文:劳动者的养老保险法律制度探讨 摘 要:文章指明了养老保险的概念、特征及其在保障基本生活、促进经济发展稳定社会等方面的积 极 作用,阐述了人们享受养老保险的资格与条件。养老保险已作为一项法律制度被各国政府所 重视。 关键词:养老保险 法律制度 资格 条件 在我国,社会老龄化问题日趋严重,如何使这些老人的基本生活得到保障,使其能够安 居乐业,这就涉及到一个很重要的社会问题——养老保险。所谓养老保险,也叫老年保险 ,是指劳动者在达到国家规定的退休年龄或因年老完全丧失劳动能力、退出社会劳动领域后 ,由社会提供物质帮助,保障其基本生活需要的一种社会保险制度。 养老保险一般具有以下几个特征: 第一,由国家立法,强制实行。强制性是社会保险的共同特征,此处的养老保险就是一 种社会保险,因此,也要通过国家立法,依法强制实施。当然,商业保险中也有关于养老的 保 险条款,但它属于自愿保险,是否愿意投保以及投保多少,均由投保人与被保险人自愿所为 ,不受国家强制性规定的限制,与社会保险中的养老保险是两个概念。世界上多数国家均已 实行社会养老保险,这些国家都制定了相应的养老保险法律、法规,强制征收养老保险费( 税),建立了养老保险基金,并规定了养老保险的待遇项目、享受条件及给付标准。 第二,养老保险的基本对象是劳动者,即从事一定的社会劳动并取得劳动报酬的人。当 然,也有少数国家在普遍养老金制度中包括非雇佣者,其前提条件是按规定缴纳养老保险费 . 第三,养老保险是劳动者在年老时退出社会劳动岗位后,才开始发挥其作用。养老对于 在职的劳动者而言,只是一种期待权,只有符合法律规定的条件按规定退休以后,才能享受 养老的现实权利。这一点也与普通商业保险中的养老保险不尽相同,商业保险中的养老保险 可以约定享受养老保险的年龄,这种约定通过保险条款的有关规定和投保人的意愿而定。例 如在中国人寿保险股份有限公司推出的国寿金色夕阳养老年金保险条款中,在投保时便可以 约定从55周岁开始领取养老金,也可以从60周岁开始领取养老保险金。 第四,养老保险的目的,是为退出社会劳动后的劳动者提供稳定可靠的经济来源,以保 障其退休后的基本生活。养老保险的享受条件和待遇标准是法定的,其物质基础来源于养老 保险基金,其最后责任人是国家,可见其稳定性和可预见性。 第五,养老保险实行基金化和社会化服务管理。基金化和服务化管理的社会化,是社会 保险最根本的特征。该特征在养老保险方面体现得最为充分。养老保险基金在社会保险基金 中所占份额最大,退休人员的社会化服务管理工作是社会保险化服务管理工作的基础。 养老保险在保障基本生活,促进经济发展稳定社会等方面起着极其重要的作用。首先, 养老保险保障了劳动者在年老时退出劳动后的基本生活,保护了劳动者的社会经济权利。养 老保险制度通过强制征收养老保险费(税),建立养老保险基金,规定一系列的诸如享受条 件、待遇标准及支付办法等制度。保障功能是养老保险制度固有的基本功能,养老保险制度 其他作用的发挥都要以此为基础。其次,养老保险促进了经济发展,这是通过养老保险制度 的内部激励机制来实现的。通过规定养老保险待遇标准与工作业绩挂钩的办法,尤其是与就 业关联的养老金直接取决于缴费标准,缴费年限及工作年限。这样,对于那些长期勤奋工作 、对经济发展做出较大贡献的劳动者,退休后就可以享受较高的养老保险待遇。最后,养老 保险制度正是通过内在的社会互济与激励机制相结合,充分发挥其保障基本生活与促进发展 的功能,既安定人心,又激励进取精神,从而从整体上起到了稳定社会的作用。稳定社会、 促进经济与社会的协调发展,既是养老保险立法的根本目的,又是养老保险法律制度的总体 功能。 从法律角度出发,根据其实施的主体与强制性程度的不同,可以将其分为基本养老保险 、补充养老保险和个人储蓄养老保险。所谓基本养老保险,是由国家统一组织,强制实施, 涉及面较广,是保障退休人员基本生活的一种养老保险制度。而补充养老保险则是指在养老 保险的基础上,由用人单位根据本单位的实际情况,为本单位的职工建立的一种追加式的或 称辅助性的养老保险。个人储蓄养老保险则是指从一定的年龄开始缴纳相应的养老保险费, 具有储蓄功能,因此,称作个人储蓄养老保险。 此外,养老保险从理论角度出发,根据国家对养老保险承担责任方式的不同与发挥作用 的不同,可以将养老保险分为强制储蓄型、自保公助型、国家福利型和国家保障型四大类。 强制储蓄性养老保险也叫储金性养老保险,其雏形是18世纪英国产业革命的“职业保险基金 ”,由国家实行强制储蓄的一种社会养老保险。它通过国家立法强制要求雇员与雇主各自缴 纳等额的保险费,共同出资建立特别基金,作为专款分别存入每个雇员的账户,作为雇员的 存款;当被保险人发生事故(即生、老、病、死、伤残和失业)时,连本带息一次性发给本 人;在少数情况下,被保险人可以选择分期领取年金,或者将存款留给其继承人。这类养老 保险的理论基础是由雇主和雇员个人承担资金责任,国家对养老保险不承担任何资金责任, 其现实基础则是减轻了国家的负担能力。自保公助型的养老保险又称作投保资助型养老保险 ,它以“国家干预主义”为理论依据,国家承担养老保险一定的资金责任。该理论起源于俾 斯麦时期德国的养老保险,后被美国、日本等国家仿效。它强调养老是个人的事,因此,应 以 自保为主,国家予以一定的资助。国家福利型养老保险起源于英国,其理论依据是“福利经 济学”,后被瑞典所发展,是国家借助于财政经济政策,保障退休人员的晚年生活,从而缓 解社会矛盾。它把养老保险作为一项福利政策,依法实施,并设有专门的主管法院,监督执 行。它还强调享受待遇的普遍性,除普遍养老金发行的对象为所有老人外,退休人员还享受 与收入相关的年金,该类型的养老保险的主要资金责任,养老金的支出来源于一般税收,基 本由国家与企业共同负担,个人不缴纳或者只须缴纳少量的养老保险费。而国家保险型养老 保险是以社会保障学说为理论依据的。该模式首创于原苏联,我国目前也采用该制度,它是 由国家宪法把以养老作为主要内容的社会保障制度作为基本原则确定下来,老有所养是公民 在宪法上享有的一种社会经济权利,由生产资料公有制作保证。个人无须缴纳养老保险费, 退休金的支出,全部由国家和企业负担,工会可以参与决策与管理。 以上是从法律、理论的不同角度对养老保险所作的分析,从而使我们进一步了解了享 受养老保险的资格与条件。 被保险人的退休年龄、工龄、投保年限,居住期限与公民资格等都可作为享受养老保险 待遇的资格与条件,关于退休年龄,多数国家规定了年满60—65岁可以退休。法定的退休年 龄低的可达45岁,高的可达70岁。世界上不少国家规定的退休年龄男女有5岁的差别,但也 有半数之多的国家男女平等,退休年龄一致。把年龄作为享受养老基金的基本条件,这是根 据人们有权利获得休息与悠闲生活的原则,同时根据人们进入老年后,许多人自然处于工作 能力减退阶段的情况确定的。但是从什么时候开始给付养老金最为合适呢?如果支付年龄偏 低,则保险费用就偏高,而如果支付年龄偏高,则又难以适应人的身体机能变化的状况。况 且退休年龄的高低还会对国家人力资源和补充性的私人年金制度的结构产生重大影响。因此 ,适度的退休年龄直接影响着一个国家的养老保险制度。关于工龄条件,各国之规定也不一 致,短的15年,长的40年。至于工龄是否作为领取退休金的必要条件,不同的国家或者是不 同的投保职业其情况是不一样的。在实行个人缴费制的国家,多数以投保年限或缴费年限替 代工龄条件;在不实行个人缴费制的国家,工龄则成为最重要的条件之一。关于投保年限或 者缴费年限,只有少数国家规定只要3年或5年,但多数国家规定要15—20年才能成为合格的 年金领取者。关于居住期限和公民资格,一些国家规定必须在本国居住满一定期限或者具有 该国公民资格,才能成为年金的领取者。如在新西兰,被保险人须年满65岁,并在最近20年 居住在本国的,才能领到养老保险金,在此问题上,国际上一般采取对等原则。 通过以上对劳动者养老保险法律制度的探讨,我们深切感到养老保险已作为一项法律制 度被各国政府所重视。由于养老保险会受到通货膨胀和社会经济发展等诸多因素的影响,因此,要建立一套合理的养老保险调整机制,从而保障退休人员的基本生活,促进经济发展, 稳定社会,这也必将是一件涉及国计民生的头等大事。 保险法律论文:浅谈完善我国产品责任保险法律制度的建议 摘要:国产品责任保法律制度相当滞后。本文在分析我国产品责任保f~a’-律制度缺陷的基础上,提出了完善产品责任保险法律制度的建议。 关键词:产品责任保险法律 缺陷 完善 随着现代工业的发展.产品责任保险有着突飞猛进的进步。我国尚无产品责任保险法,有关规范产品责任保险的法律主要分散在产品责任法和保险法中,其立法分散,实践中难以操作。这样一来.既不能对合法产品经营者进行应有的保护.也不能对假冒伪劣产品的不法炮制者实施有力度的制裁.更不能对消费者给予充分的保护。因此.对我国产品责任保险法律制度的缺陷进行完善实践意义重大。 一、我国产品责任保险法的缺陷 1产品责任法关于产品责任的缺陷 我国尚无统一的产品责任法.其主要分散于《民法通则》、《产品质量法》等法律中。这些法律对产品责任的规定存在以下不足(1)产品范围界定不明确。现有法律对产品的界定显得有些混乱,民法通则》未对产品作出任何界定,《产品质量法》规定产品是“经过加工、制作.用于销售的产品”。这一概念并未明确产品范围易让人产生分歧。(2)产品缺陷标准不清。衡量产品缺陷有两个标准:不合理危险标准和国家、行业标准,实践中后者优于前者。但是符合国家、行业标准的产品并不排除其具有危险性,这种缺陷认定标准在一定程度上并不能规制到产品所具有的潜在危险性。(3)对经营者处罚较轻。根据损害赔偿理念.产品责任以补偿被害人的实际损失为限。而且,我国没有设立惩罚性赔偿,精神损害赔偿也不成熟从而对经营者处罚较轻。因此,有必要从调节利益入手,加大对经营者处罚力度,减少进而制止制假售假的违法行为。 2.保险法关于产品责任保险的缺陷 保险法中对产品责任保险没有直接规定,仅笼统地规定责任保险的内容。因此,法律对产品责任保险的规定存在诸多不足:(1)未明确保险人的抗辩义务:保险法中未明确规定保险人的抗辩义务.保险人若对被保险人的赔偿责任进行抗辩将从本身的利益加以考虑,极少顾及被保险人的利益。因此,对被保险人不利,尤其是保险人和被保险人的“责任‘利益发生冲突时,被保险人处于更加不利的地位。(2)未确立第三人的直接请求权保险实务上,通常不允许第三人直接向保险人要求给付保险赔偿金的。为确保第三人利益在一定条件下确立第三人对保险人享有保险赔偿金直接给付请求权是产品责任保险法的发展方向。(3)责任保险条款不规范。产品责任保险作为地方性险种在保险责任、索赔事项等方面存在漏洞。 二、完善我国产品责任保险法律制度的建议 完善产品责任保险法律制度是经营者转移其不确定产品风险保障消费者权益不受损害的需要,也是安定社会秩序、建设和谐社会的需要。笔者认为:完善产品责任保险法律制度可从以下人手: 1完善产品责任法中有关产品责任的规定 (1)扩大产品的范围。随着国际贸易的进一步自由化,为保护广大消费者权益应对产品“作扩大化解释是必要的根据需要可考虑以下产品,如初级农产品、电及其他无形工业品、人体组织及血液血液制品等。(2)完善产品缺陷的认定标准。在产品缺陷认定标准的选择上.确立”不合理危险为基本标准。…不合理危险“如何衡量,实践中采用生产者制造产品的预期用途标准.即一个合理谨慎的生产者知道或应当知道其产品的危险时.不会将其投入市场。同时.国家行业标准只能作为方便消费者索赔时的一个辅助标准.绝不能凌驾于不合理危险标准之上。(3)明确严格责任原则。现有法律对生产者适用严格责任、销售者适用严格责任与过错责任相结合原则。这显然不利于充分保护消费者的合法权益。笔者认为.对销售者也适用严格责任,将更加有利于消费者权益的保护。(4)确立精神损害赔偿和惩罚性损害赔偿制度。最高法院司法解释确定了精神损害赔偿制度,在产品责任保险中.精神损害应当列入赔偿范围。但基于美国责任保险危机所体现出高额精神损害赔偿所造成的困境,我们有必要确定限额。此外,设立惩罚性赔偿制度,在弥补受害方的损失之外对加害方判处额外的赔偿金。其主要是目的是加大对加害人的惩罚打击假冒伪劣行为、保护消费者权益。 2.完善《保险法》中有关产品责任保险的规定 (1)确定保险人的抗辩义务。法律对保险人的抗辩义务没有规定。但在现行保险条款框架下保险人对被保险人关于诉讼抗辩不承担任何义务事实上已经严重地损害着被保险人的抗辩利益。因此,保险人应当承担诉讼的抗辩的义务。这是在诚信原则下,对保险人提出的最低要求。(2)确定第三人的直接请求权。为保护第三人的权益.应确立第三人的直接请求权.实际上是赋予第三人对保险人可以直接提起赔偿之诉其理由主要是随着责任保险理论的不断发展,责任保险保护受害人利益的公益性越来越受重视,必然要求法律赋予第三人对保险人的直接请求权。(3)将合同责任纳入产品责任保险范围。责任保险损害赔偿通常将合同责任排除在外.这已不适应责任保险发展的需要。因为合同责任虽可借助于信用保证保险加以分散但对赔偿义务人有追偿权,因此不具有分散义务人“责任的机能,有违义务人投保的本意。而责任保险中保险人在承担保险责任后.对赔偿责任人没有追索权。所以合同责任应当可作为责任保险的标的。(4)建立强制性产品责任保险制度。依照民法通则规定从事高空、高压等高度危险作业造成他人损害的损害赔偿其归责原则为严格责任。因此一旦发生这些案件索赔金额相当高常发生经营者无力赔偿的情形。而且经营者产品责任保险意识不强、保险产品也屈指可数。因此有必要实施强制产品责任保险让那些与人民生命财产息息相关的产品强制保险,以保护消费者利益.平衡经营者的经营风险。 保险法律论文:城乡统筹中的农业保险法律制度初探 [摘 要] 在经济快速发展的新时期,我国提出“城乡统筹发展”的新思路,并在国内首次建立了重庆市和成都市统筹城乡综合改革试验区,以解决城乡经济、社会的可持续协调发展问题。城乡统筹发展中的农业发展问题,是我国经济发展的基础问题。在城乡统筹的农业发展中,需要强有力的金融支持。科学、合理地建立农业保险法律制度,是以金融支撑促进农业经济发展的重要方面。 [关键词] 城乡统筹; 农业保险;法律制度 我国历来重视农业发展问题,历届政府都将“三农问题”作为政府工作的重中之重,并在全国范围内先后采取了农村费改税、免除农业税、联合医疗保险等惠民措施,切实减轻农民负担、增加农民收入。但是,在我国工业经济飞速发展并取得举世瞩目的成就的同时,由于我国农地面积广阔、农业就业人员基数大、农业技术发展水平不高,导致农业发展举步维艰,城乡经济、文化差距进一步扩大,农业仍然是制约我国国民经济发展的瓶颈。 在解决“三农”问题上,“统筹城乡经济社会发展,推进现代农业建设,全面深化农村改革,大力发展农村公共事业,千方百计增加农民收入”,已被写入了 “十一五”规划。我国农业问题有了良好的政策环境,必将迎来高速、稳定、健康发展的新时期。统筹城乡发展,必然要求以工促农、以城带乡的发展模式,要让更多的优惠措施、更多的公共服务进入农村,建立地位平等、开放互通、互补互促、共同进步、平等和谐的城乡经济社会发展新格局。农业在具备良好的政策环境的前提下,要积极、稳健地搞活农村经济,必须建立强有力的金融支持。为此,必须通过建立和完善农业信贷,加大对农业的经济投入力度。通过建立农业保险法律制度、积极有效地在广大农村开展农业保险,分散农业生产、经营风险,增强农民防灾、抗灾能力, 促进农业经济发展。农业保险法律制度的建立,对我国农业发展有重大的促进意义。我国应在分析城乡统筹发展与农村金融体系支撑的基础上,结合我国农业发展的实际情况,构建我国的农业保险法律制度。 一、城乡统筹发展与我国农业生产的基本国情 城乡统筹发展的目标,就是要逐步调整城乡二元结构、改革城乡二元体制,完善支农政策体系,加大财政对农村的投入、加快农村基础设施和社会事业建设、加强合作经济组织建设和农村社会化服务体系建设[1]。城乡统筹发展,应结合我国农村实际,重点解决农业和农村发展的薄弱环节。我国农业生产的基本国情体现于以下方面: 首先,我国农业生产经营分散、个体农户生产经营规模小、抗灾能力差。我国是一个传统的农业国家,人口多,人均占有耕地不足,小农经济的发展历史悠久,以家庭为单位的农业生产一直占据农业经济发展的主导地位,农户生产经营规模小,难以形成农业的规模化经营。由于我国的地理状况、气候条件等自然原因,农业灾害频频发生,农民的抗灾能力较弱。我国农业自然灾害发生的频率、用于保护农业生产自然环境的成本、农业生态恢复成本分别高出世界平均水平的18%、27%和36% [2]。 其次,由于长期小农经济意识的影响,我国大多数农民的现代经济、生态农业观念不强、农业生产技术落后。由于经营分散、规模小,部分农民至今仍“守着自家一亩三分地过日子”;由于许多农民缺乏突破传统农业生产而转向经营现代农业的理念,经济型的绿色农产品生产不足;在农业生产技术方面,牛耕火种的情况在我国农村仍然存在。 农业灾害历来是我国农业发展的障碍,必须发挥全社会的力量来克服这一问题。因此,从立法的角度建立有效的农业风险分散机制,建立和完善农业保险制度,从减轻农民损失的角度间接增加农民收入,也是城乡统筹发展的重点之一[3]。 二、城乡统筹发展与农业保险支撑 城乡统筹发展不是一个单一的概念,具有丰富的内涵:一方面,从思想上要改变过去重工业、重城市而轻农业、轻农村的观念,将工业促农业、城市带乡村、城乡协调共同发展作为指导思想;另一方面,要通过农村体制改革和农村政策调整打破城乡界限,加大公共政策对农村的扶持力度,将基础设施建设更多地向农村转移,加强农村金融体系建设,减少城乡分割、缩小城乡差距。由于我国工业化发展水平迅猛,城乡矛盾日益突出,城乡统筹发展的提出,有利于缓解和逐步解决这一矛盾。建立农业保险法律制度,是推进农村金融改革和创新的重要组成部分,对现代农业的发展,为统筹城乡协调发展,具有以下重要的意义: 首先,我国传统农业单一经营模式的改变,是农业经营与农村金融协调发展的需要。我国农民素有依靠勤劳的双手创造财富的优良传统,但是,这种传统的生产方式也容易禁锢农民的思维:在农业经济的发展上主要是依赖于气候、地理、水文等自然条件和农民的辛勤劳作,而忽视金融运作对农村经济发展的快速促进作用。农业金融的运作和对农业发展的支持,有利于农村水利、交通等基础设施的建设,有利于更多的农副产品走进城市,更有利于农民经济思维的形成,农村经济的繁荣有赖于农村金融的拉动。 其次,农业保险法律制度的建立,农业保险的运营,是深化农村改革,统筹城乡经济发展的必然要求。农业金融体系的建立,是城乡统筹建设、促进农村经济发展的重要措施之一,而农业保险又是农业金融体系的重要组成部分。国家采取的种种增加农民收入的措施,仅仅能从外因的角度有利于农业发展,但是,农业的发展仅仅靠政府的扶持并非长久之计,也不能从根本上解决我国三农问题。现阶段,我国农业的发展不是缺政策环境,而是缺少分散农业经营风险的法律机制。统筹城乡经济协调发展过程中,必须深入农村内部,从内因的角度增强农村经济发展的动力。农业保险法律制度的建立,能够规范农业保险的运行,为农业的发展建立金融支撑。 第三,农业保险可为农业生产经营保驾护航。城乡统筹发展,侧重于围绕如何促进现代农业发展这一主题,而现代农业的发展缺少农业保险,则是不完善的。发达的保险业是商品经济发展高级阶段的产物,在市场经济高速发展的过程中,任何行业的经营者,都面临着不同程度的经营风险,采取将风险由特定的一个主体转向由不特定的众多主体承担的保险经营模式,有利于生产经营者长期稳定发展,农业生产经营也不例外。因此,农业保险对农业生产经营风险的分散和保障作用有利于农业的长期稳定发展。 三、我国当前农业保险的立法以及运作状况 (一)我国农业保险的立法概况 农业保险具有不同于普通商业保险的特殊性,其发展对国家的政策、法律具有很强的依赖性,而我国在农业保险方面的立法几乎为空白 [4]。 同时现行相关立法也缺乏可操作性。20世纪80年代至今农业保险运作状况不佳,在很大程度上是因为缺乏规范的法律、法规的正确引导,我国农业保险要有长远的发展,必须纳入法治建设的轨道。 我国《保险法》在附则第一百五十五条中规定:“国家支持发展为农业生产服务的保险事业,农业保险由法律、行政法规另行规定。”这种附则规定在于弥补法律条文的不足,是在重点考虑之外而为法律的完善而增加的,本身在《保险法》中仍处于边缘地位。从1995年以来,《保险法》已经实施了13年,但是“由法律、行政法规另行规定”的农业保险法却未见踪影。现行《农业法》第四十六条规定:“国家建立和完善农业保险制度。国家逐步建立和完善政策性农业保险制度。鼓励和扶持农民和农业生产经营组织建立为农业生产经营活动服务的互助合作保险组织,鼓励商业性保险公司开展农业保险业务。农业保险实行自愿原则。任何组织和个人不得强制农民和农业生产经营组织参加农业保险。”根据该条,一方面,我国当前对农业保险投保实行自愿原则,并不仿照美国、印度等国家在一定程度上实行强制保险,并鼓励建立民间互助合作保险组织和商业保险公司经营政策性保险[5];另一方面,这一法条规定也过于原则,并没有涉及如何建立民间互助合作保险组织等方面,在实际操作中难度较大。 在国家政策方面,2004年《中共中央国务院关于促进农民增加收入若干政策意见》明确规定:“加快建立政策性农业保险制度,选择部分产品和部分地区率先试点,有条件的地方可对参加种养业保险的农户给予一定的保费补贴”,2006年《国务院关于保险业改革发展的若干意见》规定:“积极稳妥推进试点,发展多形式、多渠道的农业保险”,“认真总结试点经验,研究制定支持政策,探索建立适合我国国情的农业保险发展模式,将农业保险作为支农方式的创新,纳入农业支持保护体系”。这些政策的先后出台,显示了政府对农业保险重视、明确了当前政府积极发展农业保险的态度,但是,其与《保险法》、《农业法》的上述规定一样,都有可操作性不强的弱点,难以有效实施。 (二)当前我国农业保险的运作情况 我国的农业保险起步较晚,20世纪80年代初,我国才开始推出真正意义上的农业保险。经过将近30年的发展,在农业保险运作方面既有经验也有教训,主要体现于以下方面: 1.经营环境 此处的经营环境主要是指农业保险的基础环境——农业生产状况和农民参加农业保险的意识状况,这一基础环境状况不佳是导致我国农业保险实施不力的直接原因。20世纪80年代初,农村劳动力充足,农民外出务工的意识还未形成,因此农业发展迅猛,并扮演着为工业发展提供支撑的基础角色。农民在良好的政策环境下,努力使农地增产、家庭增收。1982年推出的农业保险政策,以分散农业经营风险、增强农民抗灾能力为优势,在全国广大农村迅速铺开,并取得积极的效果。 进入20世纪90年代中期,农民在市场经济浪潮的冲击下,其心理愿望已经不再停留在80年代吃饱饭、穿暖衣的水平上,考虑得更多的是如何以自己的劳动力投入为家庭创造更多的财富。因此,他们开始进行投入与产出的比较,得出了进城务工比在农村种地合算的结论,民工潮开始了,西部地区大量的青壮年劳动力涌向东南沿海城市,开始将财富梦付诸实践,有资料显示,我国农民工数量已经超过2亿人 [6]。这批人几乎都是农村中的主要劳动力。农民正在对农业生产失去兴趣,农业保险处于停滞状态。 2.经营主体 我国农业保险政策刚刚推出时,由于其新颖性而受广大农民的欢迎,因此发展迅猛。此时,国内的大部分农业保险业务都由中国人民保险公司经营,同时,在局部地区由地方保险公司经营地区性农业保险,如原新疆建设兵团财产保险公司(后更名为:中华联合财险公司),这两家企业在我国国内经营农业保险业务的时间最长,经验也较为丰富。2004年后,保监会先后批准在国内成立几家地区性农业保险公司,它们包括上海安信农业保险公司、黑龙江阳光农业相互保险公司、吉林安华农业保险公司、法国安盟财产保险公司成都分公司等[7]。从经营农业保险的主体的角度来看,商业保险公司数量在增多,这表明我国农业保险由独家经营转向多家经营并存的阶段。 3.经营状况 1982年,中国人民保险公司首先在国内推出农业保险产品,并广受农民欢迎。在此后近十年时间里,我国农业保险经营状况良好。这一时期是我国农业保险发展的黄金时期。1992年后,我国农业保险经营每况愈下,截至2004年,农业保险发展每年平均负增长5.9%[8],保费收入跌入谷底,我国农业保险实施面临失败的危险。这种情况引起了国家的高度重视,2004年《国务院关于促进农民增加收入若干政策意见》明确指出,要加快我国农业保险制度的创建和实施。 4.农业保险市场供求状况 一方面,我国农业保险设计存在缺陷,农业保险产品的种类、覆盖面有限,特别是自然灾害严重的地区,农业保险更为薄弱;另一方面,农民年均收入低,承担农业保险费用的能力较差。在过去的近30年里,我国农业保险采取商业保险公司运作的模式,由于商业保险公司趋利避害的本性所决定,其偏向于在自然灾害较轻的地区开展保险服务,但受灾较轻地区的农民参与农业保险的热情并不高,而在重灾区,农民即使有愿望,也很难购买到称心如意的农业保险产品,现有农业保险的商业经营模式难以调和供需矛盾。 四、立足我国实际情况,在城乡统筹发展中构建我国农业保险法律制度 基于以上农业生产经营的具体国情、农业保险立法以及运作状况,在城乡统筹发展的大环境下构建我国农业保险法律制度,必须着力克服以上问题,使我国农业保险法律制度能够切实地减轻农民农业生产的风险负担。目前我国构建农业保险法律制度应当解决以下方面的主要问题。 (一)农业保险法律形式 我国现行《保险法》是规范我国保险业规范经营运作、调整保险法律关系的基本法律,但是,其立法精神主要是为适应我国市场经济的发展、分散各行业经营风险为目的,其采取的是商业化保险模式[9]。这一立法精神并不适合我国农业保险法律制度的构建。这是因为:首先,我国农业保险主要体现政府对农民、农业的扶持,应当采取政策性保险的模式。经过20世纪80年代至今的商业保险公司经营农业保险的实践证明,我国不能单一地采取农业保险商业化经营的模式,而应在农业保险领域更多地引入政府的干预和引导、监督和管理。其次,如果将农业保险纳入现行《保险法》的框架予以构建,不仅在法律规范上难以调和政策性保险与商业保险的矛盾,也难以使商业保险与农业保险在法律规范中做到和谐一致。 因此,我国的农业保险法律制度应采用新的立法模式,即制定以政策性保险为基础的农业保险专门立法。构建农业保险法律制度应循序渐进。由于我国制定《农业保险法》的立法精神、立法原则等基本问题尚处于法理探讨阶段,且在学术界并未形成统一意见,制定《农业保险法》较为困难。目前,可以通过先制定一部《农业保险条例》,待运作成熟、并经实践证明切实可行之际,再考虑制定《农业保险法》。 (二)农业保险立法的基本原则 1.自愿保险原则 是指农民在投保时间、地点、投保对象、投保标的物种类等方面享有自由选择的权利。农业保险自愿原则已经由我国《农业法》明确规定, 2002年修订《农业法》时保留这一原则是经过慎重考虑的,是符合我国实际情况的。一方面,我国农业人口众多,自然灾害发生频率较高,影响范围较大,若实行农业保险强制原则,则政府在保费补贴以及保险金补贴方面负担过重,虽然在市场经济高速发展的今天,我国政府也难以承担巨大的农业保险费用开支;另一方面,我国经营农业保险的保险公司至今还没有承受农业巨灾风险的能力,1998年的特大洪水、2006年四川、重庆的旱灾,均造成上千亿元的农业损失,若实行强制保险,国内还没有一家保险公司有如此巨大的财力为此善后。所以,实行自愿原则,还是我国当前农业保险的较优选择。 2.政府引导原则 是指政府通过采取种种措施,诸如保费补贴、农业生产小额贷款等方式,激发广大农民参与农业保险的热情,让更多的农民参与其中。由于我国政府财力有限,不得不放弃强制保险的模式,故必须采取有效的措施,尽量使农业保险的覆盖范围更广、受益农民更多。采取这一原则,实际就是政府对参加了农业保险的农户一方面补贴其保费支出,另一方面采取其他如农业灾害防范技术指导、农业生产小额贷款等配套措施,吸引农民参加农业保险。这一点与美国的实际强制保险原则具有相似之处,美国采取的模式是:农民若不参加特定的农业保险项目,即不能获得政府对农户特定的扶持[10]。 3.独立经营核算原则 是指经营农业保险的保险公司,对其农业保险业务和其他财产保险业务分开经营、独立核算。这一原则是由我国农业保险当前面临的实际情况决定的,即农业保险不应纳入普通商业保险运作的模式中。首先,我国的农业保险应定位为政策性保险,“惠民”的本性决定其由政府主导开展;其次,商业保险公司经营农业保险业务,除管理费等运作费用的支出以外,在政府农业保险基金的扶持下,商业风险小;保险公司开展农业保险业务,同样可以在灾害发生较少的年份赚取利润。应当指出的是,不纳入普通财产保险运作模式,是指不像其他财产保险一样,保险公司以赚取利润为第一要务。 4.政府补贴原则 就是指政府补贴参保农民的部分保费支出以及发生巨大农业灾害时补贴保险公司部分保险金,是我国农业保险得以顺利运营的重要保障[11],实质上就是指政府对参保农户以及保险公司进行补贴。 (三)农业保险的经营模式 农业保险的经营模式是以政策性保险为基础的政府主导的保险公司经营模式。政府主导下的保险公司经营模式,是指全国的农业保险业务由商业保险公司经营,但是商业保险公司经营的农业保险业务必须接受政府的监督、管理和审查[12]。由于农民的部分保费以及发生严重自然灾害后赔偿的部分保险金来源于政府,故政府监督、审查商业保险公司农业保险经营情况具有很强的可实施性。同时,我国的一些保险公司,如中国人民保险公司、中华联合财产保险公司等具有经营农业保险业务的经验,且配备有农业保险理赔、核算等专业技术人员,让其继续开展农业保险业务可以节约政府的管理、培训等成本。此外,还应逐步探索、积极稳妥推进试点,发展多形式、多渠道的农业保险,特别是鼓励和扶持农民和农业生产经营组织建立为农业生产经营活动服务的互助合作保险组织,并开展农业保险活动。 (四)农业保险基金和政府补贴 建立农业保险基金。基金来源于政府财政,在每年的政府财政预算中保证农业保险基金的及时到位,并专款专用。对农业保险基金的管理、使用在农业保险法中规定严格的程序,防止该基金在农业保险开展过程中流失。农业保险基金的管理和使用由农业主管部门负责,通过政府审查合法的方式支出。农业保险基金的使用有两个方向:第一,用于补贴农民缴纳的保费,具体补贴比例应视财政能力和投保农民数量而定;第二,用于补贴商业保险公司在发生严重自然灾害后的保险金支出。农业保险基金来源于政府财政预算,并通过划拨的方式,独立建账、管理。至于农业保险基金的管理,建议由国务院授权农业主管部门进行。政府补贴,主要内容包括补贴的对象、补贴的数量、补贴的范围以及补贴的方式等。 有学者认为,再保险应当是我国农业保险立法应当重点考虑的内容之一[13]。再保险从国外立法来看主要是指由政府成立农业保险公司,专门为在国内提供农业保险服务的商业保险公司提供再保险支持,如美国通过联邦农作物保险公司为各商业保险公司提供再保险[10]。日本也采取由中央统一向国内共济会提供再保险。 然而,在我国已经建立了“农业保险基金”的情况下,再建立农业再保险机制将成为多余。因为,一方面,农业保险基金与农业再保险都是由政府组建,在为商业保险公司提供救助这一点上具有共性,若二者同时建立,难免重复;另一方面,农业再保险的建立需要创建一套新的机制,即使像中国再保险(集团)公司这样的国有企业也不具有经营农业再保险的经验。因此,在现阶段以不设农业再保险为宜。 (五)保险合同及保险理赔 在保险合同部分,可以参照《合同法》规定保险合同原则上应该具备的条款,以及合同生效、变更、解除、效力终止细节。保险合同部分应着力体现当事人间的意思自治,尊重农民灵活地选择适合自身的保险产品,允许双方当事人约定保险范围以及其他具体事宜。同时,规定投保人,即农民,有权随时解除合同,但是应扣除其相应的手续费和已经承保期间的保费;保险人不得享有随意解除合同的权利,除非农民具有欺诈、虚假理赔等情节。 在理赔部分,建立集中理赔模式,避免农民单独理赔带来的诸多不便,即灵活地划定某一辖区的农户集体提出理赔要求,并由保险公司的理赔技术人员统一评估、集中赔付;规定农民理赔请求的期限以及保险公司调查、核算以及赔付的期限,以体现农业保险的效率。 总之,在我国城乡统筹发展过程中,将金融支持引入农村,必将极大地激发广大农民献身农业、积极发展现代农业的热情,农业保险法律制度的建立,必将对我国农村经济产生巨大的影响。城乡统筹发展,必定要围绕如何增加农民收入这一问题,农业保险法律制度的建立,对规范性地分散农民的经营风险具有重大的作用。这一法律制度的构建和完善需要在实践中不断探索,以建立适合我国国情的农村保险法律制度。 保险法律论文:浅探我国体育保险法律制度 摘要:面对体育领域对体育保险的迫切要求,体育保险业作为体育相关产业的重要分支,我国的体育保险业正在努力与国际体育保险业接轨。通过文献资料法、数理统计法、访谈法,对我国和发达国家的体育保险业的体育政策、法规进行比较研究,以期为我国体育保险业的发展提供可行性建议。 关键词:体育保险 政策法规 对策分析 一、何谓体育保险 体育保险,是指体育保险人收取一定的保险费并且承担相应的体育风险的一种保险制度。体育保险不仅具有保险的一般功能特征,还有其独有的特征:一是体育运动本身具有较强的亲和力,喜爱运动、参与运动的人员众多,而且覆盖面广;二是体育保险多以一年或几年的短险为主,涉及寿险、财产险、再保险。不同的运动项目涉及不同的险项、险种设计、费率厘定,和运动项目的特点结合紧密;三是体育领域广泛存在大量风险,且风险的发生未及性强,因此对保险这种分摊风险损失的工具需求量极大。 体育保险作为与体育产业关联性极强的体育相关产业,为体育事业的健康发展提供了必不可少的支持,并且有助于规避体育运动本身存在的自然风险,起到防范训练和比赛风险、安定运动员生活、保障中国体育产业和体育事业蓬勃发展的作用。2008年在北京举办的第29届奥运会,2800亿的投资计划所形成的巨大保险市场引来了国内外保险公司的激烈竞争,也为我国的体育保险产业带来了严峻的挑战和机遇。所以,对体育保险法律制度的研究已成为一个亟待解决的课题。 二、国外体育保险的发展概况 在发达国家,体育保险是国家体育制度的重要组成部分。健全合理的体育保险制度,不仅是运动员、体育工作者、体育健身者、体育团体等进行体育活动的有力保障,而且也是各国体育产业快速发展的有利基石。 (一)美国体育保险业的基本情况 美国是世界上保险业最发达的国家之一,目前各类保险公司已经发展到5000多家。美国上世纪50年代就已经出现了体育保险公司,70年代以后美国体育保险业进入发展阶段,出现了许多专门的体育保险公司。目前,美国的体育保险已经成为美国保险业的重要经营内容和巨大的保险市场。在市场经济体制下,美国的体育保险主要采用商业保险的运行方式。美国体育商业保险涵盖了竞技体育、群众体育和学校体育等领域,且体育保险内容丰富,有各种不同类型、不同性质的保险公司经营多种体育保险业务。在险种设立方面,既有面向职业体育的运动伤残保险、人身伤害和财产损失责任保险、医疗赔偿保险;也有面向业余体育的巨灾医疗保险、超额医疗保险、普通责任保险、意外伤害保险、集训营保险;还有面向学校体育的大学体育保险、中小学学生意外保险、中小学体育保险、大学橄榄球比赛和中学全明星比赛保险、校际重大医疗保险,以及天气保险、体育指导员和官员保险等。在体育保险机构中,既有盈利性保险机构,也有非盈利性保险机构;既有专业的体育保险公司,也有兼营的体育保险业务公司;既有商业体育保险,也有社会体育保险。美国的国民有很强的保险意识,几乎所有喜欢体育运动的人都参加了体育保险。 (二)日本的体育保险业发展概况 日本的体育保险在社会保险体系中占的比重大、覆盖范围广,健全的体育社会保险保证了日本各种不同人群、不同职业、不同领域体育活动的开展。日本的《体育安全保险》在其体育社会保险体系中具有代表性。体育安全保险是日本体育安全协会设立的一种专门的体育保险(日本体育安全协会是日本文部科学省从事的,不以盈利为目的的公益法人,创建于1970年1。该保险是日本保险项目最多、保险范围最广的一种体育社会保险,它既适用于群众体育活动又适用于高水平的竞技运动,并且包含突然死亡等险种,对于我国的体育保险有着很现实的借鉴意义。另外,日本的体育保险对象也很广泛,除了面向专业体育运动员及教练员等相关人员的保险外,还有面向大众体育运动的保险,其中包括涵盖外国留学生的体育保险。日本体育保险业快速发展的主要原因之一,是将体育保险制度纳入国家的法制建设。涉及体育保险方面的法律主要有《新保险业法》、《健康保险法》、《国民健康保险法》、《老人保健法》、《体育振兴法》、《日本体育、学校健康中心法》等一系列法律法规。不仅保障了体育保险的实施,使体育保险有法可依,而且在体育保险领域中关于保险的各项制度、管理技术、实施对象、运动员参保意识等方面都处于世界领先地位,一度被世界各国所仿效。 (三)澳大利亚体育保险业的发展 在澳大利亚,据休闲和运动常务委员会的《澳大利亚体育保险概览》介绍,同美国一样,职业运动员享受法定的社会保障。同时,商业性的体育保险还为体育活动参加者提供了广泛的服务。澳大利亚充分认识到风险是体育活动的本质性,因而制定了完备的体育保险安排。有代表性的是新南威尔士州议会于1978年通过的《体育损伤保险法案》,该法案要求为体育活动参与者的损伤和疾病提供保险保障。另外,澳大利亚的个人体育保险计划还为体育组织中所有成员提供责任险。正是由于这些措施的实施,澳大利亚体育保险中的公共责任险的覆盖面达到了百分之百。 (四)其他发达国家体育法中关于体育保险的规定 法国政府1984年7月颁布的《体育活动法》第37条和第38条,直接与体育保险有关。第37条规定“体育运动组织为开展活动签订保险合同,为其所应负责任投保该等保险合同应承保体育运动组织、活动组织、被建议人和运动员的民事责任。”第38条规定:“体育活动组织应告知其成员投保人身保险的益处,以便在其受到意外伤害时提供保障……”意大利体育法明确规定:“职业俱乐部保险将运动员收入的4%一5%作为保险费用。” 德国虽然并不是世界上社会福利和保险制度最完善的国家,但他们在运动保险规则制定方面却是整个欧洲最严谨的。球员们不但在受伤的时候可以领取到保险金,而且在退役之后由于“国家保险”的存在,他们也可以保证衣食无忧。 总之,体育保险现已成为发达国家体育的重要组成部分,这些国家的体育保险法规均比较健全,而且多数发达国家都规定体育协会乃至俱乐部举行体育比赛必须给运动员上保险。同时,教练员、志愿者等参加有关俱乐部的训练活动也必须上保险。法规上的规定确保了体育保险的健康发展。 三、我国体育保险立法存在的问题及其发展对策 (一)我国体育保险业的起始与发展 我国的体育保险业起步较晚,最早提出体育保险的设想是在1995年3月,11位全国政协委员向全国政协八届五次会议提交议案,要求为那些曾为我国体育事业作出贡献的优秀运动员、教练员建立伤残保险和养老保险制度。1995年6月30日,第八届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过了《中华人民共和国保险法》,并于2002年进行了修订。该法第92条规定了保险公司的业务范围有:财产保险业务和人身保险。 我国正式涉及体育保险是在1998年9月28日。在国家体育总局、中华全国体育基金会及中国人民保险公司的共同努力下,国家队运动员伤残保险签约仪式正式举行,所有奥运项目的1400名国家队运动员获得了运动员意外伤残保险,此后不断扩大。但由于保险业本身的赢利性与体育活动的特殊性,在体育保险发展初期,保险公司承保不仅赚不到钱,而且还要承担更大的赔钱风险。所以,一开始体育保险权被认为是一种社会福利保障。到目前为止,我国现行的体育保险法规仅有2002年国家体育总局制定的《优秀运动员伤残等级标准》和《优秀运动员伤残互助保险试行办法》两部层次较低的体育部门规章。并且,互助保险只是转嫁风险的初级阶段,其保险资金大部分来自社会和个人的赞助,只是一种特殊的抚恤金,面真正意义上的体育保险应该是商业保险。 (二)我国体育保险的立法及存在问题 近年来,随着《保险经纪人管理规定(试行)》、《保险人管理规定v行)》、《保险公司管理规定》、《保险评估人管理规定》和《外资保险公司管理条例》的陆续出台,中国的保险法规体系的建设步伐明显加快。但是我国体育保险法制滞后于国家保险业发展的实际情况,更滞后于现代体育事业发展的客观需求。具体而言,目前我国的体育保险业还存在着不少问题,主要表现在:(1)体育保险的经营主体数量少、规模小、专业化程度差。(2)国民体育保险意识薄弱。由于传统文化、风俗习惯的影响,人们对参加保险采取匾避态度,且大多局限于财产和人身方面。(3)体育社会保险体系不完善。(4)体育保险险种单调。(5)尚未建立起有效的竞争机制。(6)体育保险的专门人才数量少、素质低。由此可以看出,国内体育保险发展滞后的现状,与我国作为一个世界体育强国的地位极不相称。同时,也不能适应我国迅猛发展、市场前景广阔的体育产业。 (三)加快我国体育保险业发展的对策 第一,政策扶持。政府应颁布和出台扶持与提升保险业整体实力的政策及有关规定,为将来保险发展提供不可忽视的引领作用,以有利于健康富有活力的保险市场的培育与完善。体育保险业作为一项新兴产业,需要政府的政策支持。政府可通过建立风险基金、减免税、补贴保险费、承担保险机构经营管理费等措施辅助体育保险,可成立政府性的体育保险公司。未来的体育保险市场,应该是以商业保险为主、社会保险及政府扶持的互助性保险机构为辅的保险体制。 第二,建立健全体育保险法制体系。今后修订《中华人民共和国体育法》时,应增添和补充有关体育保险和体育保障方面的基本内容,并对基本的体育运动保险、体育赛事保险作出强制性规定。要以《体育法》为核心,制定在体育领域内实施该法的有关体育保险市场的相关配套法规,逐步完善体育保险市场法规体系,规范体育保险市场秩序,促进我国体育商业保险健康、持续发展。 第三,加强行业监管,规范行业发展。中国保监会、国家体育总局应代表国家行使对体育保险业的监管。在体育保险全面改革开放的今天,应当加强监管、规范市场和借鉴国外发达的体育保险业监管的成功经验,完善我国保险监管体系,修订有关规章制度和操作方法。 保险法律论文:论改善保险法律环境 当保险业随着市场经济体制的建立逐步发展并越来越发挥重要作用的时候,我们不得不面对这样一个现实,保险人面对的法律环境存在着市场经济起步初期的诸多不完善的问题。这些问题,已影响着保险业的健康发展。我们保险人在过去研究内部管理和如何发展业务方面作了不少探索,但对外部环境,特别是法律环境研究得甚少,更多的是教育职工依法办事,而没有很好地研究如何争取一个好的法律环境来保护自己的合法权益,来为我们业务的发展争取一个公正的法律环境。 一、改善保险法律环境具有客观必然性 1、这是社会主义市场经济体制建设不断深入的要求。保险业作为市场经济的有机组成部分,渗透到市场经济的各个领域,对整个市场经济有着越来越重要的影响,保险业必须在一个公正的法律环境中健康地发展,才能对整个市场经济的发展起到积极的促进作用。反之,则会影响和阻碍市场经济的健康发展。特别是随着我国对外开放水平的不断提高,必然要求保险业同国际惯例接轨。世界贸易组织的加入,使保险市场的进一步开放已成定局。这一切,都要求必须有一个完备公正的保险法律环境作保障。也只有这样,保险业才可能在一个公正的环境中健康地发展。 2、这是我国保险业不断向纵深发展的要求。进入90年代以来,我国保险市场逐步开放,市场主体逐年增加,市场竞争日益加剧,保险的服务范围和内容也越来越广泛,中国保险业在继续向纵深发展的过程中,保险活动也将会进一步丰富和复杂。保险市场多主体、竞争行为和业务多样化以及中介人活动、业务创新活动等都需进一步完善的法律环境来作保证,也只有在更完善的法律环境中,才能使保险业管理理性化、规范化、科学化。 3、这是社会主义法制不断加强的要求。依法治国是党和政府治理国家的基本方略,近年来,我国致力于法律建设,出台了包括《中华人民共和国保险法》(以下我国法律均省去中华人民共和国)在内的一系列法律法规,整个法律环境得到了有效的改善。随着形势的不断发展,特别是经济体制对法律的迫切要求,完善和充实法律条文已摆到议事日程,完善保险法律,同样刻不容缓。 4、这是保险经营实践提出的要求。在具体保险经营活动中,保险人、被保险人、中介人之间的经济交往十分频繁,同社会有关职能部门有着千丝万缕的联系,产生了大量具体而实际的问题。这些问题,有的是业务活动中难以避免的,有的问题,比如行政干预、违规竞争、曲解法律条文、明目张胆的骗赔案等,与保险法律环境不完善有着直接关系。因此,保险经营实践也迫切要求一个更加完备的法律环境。 综上所述,建立一个完备公正的法律环境是当前形势的客观要求。同时,我国社会主义市场经济体制的逐步建立和新时期的法制建设,为创造良好的保险法律环境,提供了良好的基础,加上对外国保险市场管理的不断了解,为我们提供了法律借鉴的经验。因而,我认为,改善保险法律环境不仅必须而且可能,具有客观必然性。 二、当前保险法律环境存在的主要问题 1、原有法律中不适合市场经济要求的条文,影响保险市场的正常发育。 2、一些容易造成误解的条文,使个别人借用,违背了公平原则或法律本义,挫伤了保险人的积极性,有些法律条文本身无过错,但容易造成误解。 3、举证极其困难,使保险人望“证”兴叹。 4、以全民法制意识为土壤的司法腐败现象形成的执法不力的问题,出现正不压邪的现象。 三、保险人争取良好法律环境的对策 1、对有关保险法律条文进行专门的研究,通过有关组织,争取立法部门对有关不适合目前形势或易引起异义等可能造成不平等竞争或权利义务不平等的条文进行修改,从法律上为保险业创造一个良好环境,也使保险监管部门更好地依法监督。具体可以做如下工作:(1)组织专人对涉及保险的法律进行一次专门的研究,对易产生歧义的条文或存在的漏洞提出修改意见。(2)广泛借鉴外国、特别是保险业发达国家的经验。(3)通过人大代表、保监会等渠道向国家立法机关提出议案等。 2、在注重保险自身形象宣传的同时,要突出有关保险法规的宣传。要特别重视宣传《刑法》第183条、第198条和《关于严惩破坏金融秩序犯罪活动的决定》中关于对金融诈骗罪和破坏金融管理秩序罪的有关规定,利用法律这把利剑,威慑和预防犯罪。对保险人来讲,宣传《刑法》这两条比宣传保险法更重要。 3、在职工中普及法律教育,依法办案,争取在最短的时间内,在第一现场就取得具有法律效力的证据。实践证明,不少案件的举证不足,关键是涉案初期,就没有按照法律要求的规定办事,及到诉讼举证时,环境、条件已被破坏,给诈骗活动留下了漏洞。因此保险人目前一要在职工中进行普及法律教育,提高整个职工队伍的懂法、执法水平;二是建立相对专业的律师队伍,为保险人护航;三是建立办案律师参与制度。比如大案、要案,疑难案件必须有律师参与勘查取证等规定,力争把好第一关。 4、承保签单慎之又慎,谨慎严密。保险承保签单是合同的起始,如有疏忽大意,会造成不可弥补的重大损失,在当前的实践中不乏其例。目前投保单询问简单,验险把关不严,职工风险意识未同社会风险行为同步,买方市场条件下的收费心切等都是导致目前承保屡屡出现问题的原因。虽然目前许多问题可通过双方协商解决,但随着法制的健全,人们会把诉讼看成经常使用的手段,来维护自己的合法权益。因而核保、严把承保关这一问题,如同把住“病从口入”关一样,须慎之又慎,严之又严。比如建立验险、签单、核保责任制,同经济挂勾;积极推行核保师制度等。 5、配合社会有关部门,特别是司法部门宣传和呼唤司法公正。目前国家正在严厉打击司法腐败,应该说是一个良好的开端,我们要以各种形式支持司法公正。同时要加强有关保险案件的宣传,特别是胜诉案件的宣传。要据法据理力争,争取舆论的支持和同情。要突出保险是合同行为的宣传,突出保险基金特殊性的宣传。 保险法律论文:论和谐社会进程中构建农村养老保险法律制度的思考 论文 关键词: 农村 养老保险 法律 制度 思考 论文摘要:建立健全与 经济 发展 水平相适应的多种形式的农村养老保险体制,已经成为构建和谐社会建设社会主义新农村的重要内容。建立农村社会养老保险法律制度的关键是要根据我国农村的现状建立适合国情的农村社会养老保险法律体制。 农村社会养老保险是指农民为使年老不能再从事劳动时的生活有保障,在法律规定的劳动时间内缴纳部分保险金,在他们达到一定年龄后,有权向国家或有关保险机构申请养老金的社会保障制度。建立健全与经济发展水平相适应的多种形式的农村养老保险法律制度,已经成为构建和谐社会建设社会主义新农村的重要内容。 一、现阶段我国农村养老保险法律制度存在问题 目前,农村社会养老保险适用的仍然是根据1992年由民政部颁布的((县级农村社会养老保险基本方案(试行)。经过十多年的运行,现行农村养老保险方案在制度设计方面的缺陷也已逐渐显露出来,具体而言,农村养老保险工作中的问题主要集中在以下几个方面: 1.农村养老保险建设缺乏法律的有力支撑 实践中的主要依据,一是1992年颁布实施的《方案和1995年颁布实施的通知》,以及一些相关法律中关于应该重视建立农村社会养老保险制度的原则性条款。二是相关文件内容: 2000年6月中共中央、国务院关于促进小城镇健康发展的若干意见中“要积极探索适合小城镇特点的社会保障制度”;十六大报告中的要“建立健全同经济发展水平相适应的社会保障体系”、“有条件的地方,探索建立农村养老、医疗保险和最低生活保障制度”等等。三是有关领导关于重视“三农”问题和农村保障问题的讲话。由于没有关于建立农村社会养老保险制度的专门法规,在实践中存在许多困惑,各地在制定本地农村社会养老保险办法时找不到比较有力的立法依据,只好各自为政,把办法确定为暂行办法,大大降低了地方立法的规范性和长期性、稳定性。另外,由于农村的社会保障基金管理缺乏法律保障,基金的流失现象严重,严重影响了基金的正常运转。 2.农村养老保险资金来源结构错位 农村养老保险运行多年的实践表明:资金来源问题是养老保险的核心问题,缺乏政府财政支持是我国农村养老保险发展缓慢的根本原因。县级农村社会养老保险基本方案(试行)》只规定了国家应对保险资金的筹集给予政策扶持,而没有明确规定政府在农村养老保险体系建立和运行过程中应承担相应的财政责任,在集体经济日益薄弱的情况下,这样的“软约束”必然导致绝大多数地区的农村参保者缴费负担重,保障水平低且参保人数不断下降。据测算,在199071999年期间,我国农村养老保险参保者人均累计农村养老保险费仅230元,月均养老金仅3.5元,根本无法保证农村老年人口的基本生活。农村养老保险资金来源结构错位是导致农民参保积极性不高的根本性制度原因,我国应逐步建立以政府为主体的多渠道筹资机制。 3.管理体制不顺,监管不力,流失严重 其一是管理体制不顺。我国农村社会保障管理部门存在条块分割的现实:民政部门管一块、卫生部门管一块、社保部门管一块、这种条块分割的现实造成了政策协调、资源共享等诸方面的人为矛盾,不利于农村社会保障工作的推动和开展。其二是养老保障基金管理和增值问题较多。按国际上通行的做法,社会保障基金应该遵循征缴、管理和使用三分离的原则,互相制衡,从而保障养老保险基金的安全性、流动性与收益性(即保值增值)。在 其次,尽快出台社会保险法》。对于社会保险问题,我国现在已经有了初步的 法律 框架,包括国务院的决定和省一级落实国务院决定的法律,但还没有出台国家层次的专门法律。在我国农民保险制度建立和完善过程中,立法者必须提供适当的制度保证,宏观上应尽快出台一部专门的法律,对该制度的实施作出明确规定和统一筹划,使之有法可依,规范操作,克服随意性,使城乡社会保险在宏观上达到统一。 第三,制定保护农民权益的综合性法律。我国在立法实践中一直非常重视和强调对弱势群体的权益保护,如全国人大颁布了《未成年人保护法》、《残疾人保障法、《妇女权益保护法》、老年人权益保障法》等多部特殊保护的法律。但由于城乡差距的存在和受 教育 的程度不同,农民在就业竞争、基本生活保障、养老保险、医疗保险等方面面临着许多突出的问题,明显处于弱者的位置。因此,要尽快制定和出台保护我国全体农民的法律《中华人民共和国农民权益保护法》,用法律确定农民的基本权利,规定包括社会保险在内的农民社会保障问题。 最后,制定专门的农民社会保险法》。西方发达国家的 农村 保障都是通过国家立法形式实行的一种强制性社会保险。如德国在19世纪80年代就颁布了世界上第一部社会保障法,并在1957年扩大到全体农民。日本在1971年,丹麦、芬兰在1977年,美国在1990年也都建立了农民社会保险制度,并以立法的形式予以确定。而我国的农村养老保险工作基本上是本着自愿、量力的原则,并不具备法律上的强制性。所以应当就农民的社会保险专门立法制定有针对性的农民社会保险法》,从法律上确认保险制度在农村的地位和作用,明确其性质、对象和标准,规范权利义务和责任,使农民的社会保险工作开展有法可依。 2.建立以政府为主体的多渠道筹资机制 在社会保障制度的建设上,我国走的是一条“城乡分割保障”的道路,国家承担了城镇社会保障制度的大部分建制成本,却忽略了农村社会保障制度建设的资金需要。有学者说得好,“国有资产是全国人民所有的资产,不是城里人独有的资产,更不是国有 企业 职工独有的资产”。作为一个农业人口占大多数的 发展 保险法律论文:关于我国体育保险法律制度探析 论文 关键词: 体育 保险 政策法规 对策分析 论文摘要:面对体育领域对体育保险的迫切要求,体育保险业作为体育相关产业的重要分支,我国的体育保险业正在努力与国际体育保险业接轨。通过 文献 资料法、数理统计法、访谈法,对我国和发达国家的体育保险业的体育政策、法规进行比较研究,以期为我国体育保险业的 发展 提供可行性建议。 一、何谓体育保险 体育保险,是指体育保险人收取一定的保险费并且承担相应的体育风险的一种保险制度。体育保险不仅具有保险的一般功能特征,还有其独有的特征:一是体育运动本身具有较强的亲和力,喜爱运动、参与运动的人员众多,而且覆盖面广;二是体育保险多以一年或几年的短险为主,涉及寿险、财产险、再保险。不同的运动项目涉及不同的险项、险种设计、费率厘定,和运动项目的特点结合紧密;三是体育领域广泛存在大量风险,且风险的发生未及性强,因此对保险这种分摊风险损失的工具需求量极大。 体育保险作为与体育产业关联性极强的体育相关产业,为体育事业的健康发展提供了必不可少的支持,并且有助于规避体育运动本身存在的 自然 风险,起到防范训练和比赛风险、安定运动员生活、保障 总之, 体育 保险现已成为发达国家体育的重要组成部分,这些国家的体育保险法规均比较健全,而且多数发达国家都规定体育协会乃至俱乐部举行体育比赛必须给运动员上保险。同时,教练员、志愿者等参加有关俱乐部的训练活动也必须上保险。法规上的规定确保了体育保险的健康 发展 。 三、我国体育保险立法存在的问题及其发展对策 (一)我国体育保险业的起始与发展 我国的体育保险业起步较晚,最早提出体育保险的设想是在1995年3月,11位全国政协委员向全国政协八届五次会议提交议案,要求为那些曾为我国体育事业作出贡献的优秀运动员、教练员建立伤残保险和养老保险制度。1995年6月30日,第八届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过了《中华人民共和国保险法》,并于2002年进行了修订。该法第92条规定了保险公司的业务范围有:财产保险业务和人身保险。 保险法律论文:完善我国产品责任保险法律制度的建议 [ 论文 关键词]产品责任保险 法律 缺陷 完善 [论文摘要]我国产品责任保法律制度相当滞后。本文在分析我国产品责任保f~a’-律制度缺陷的基础上,提出了完善产品责任保险法律制度的建议。 随着 现代 工业 的 发展 .产品责任保险有着突飞猛进的进步。我国尚无产品责任保险法,有关规范产品责任保险的法律主要分散在产品责任法和保险法中,其立法分散,实践中难以操作。这样一来.既不能对合法产品经营者进行应有的保护.也不能对假冒伪劣产品的不法炮制者实施有力度的制裁.更不能对消费者给予充分的保护。因此.对我国产品责任保险法律制度的缺陷进行完善实践意义重大。 一、我国产品责任保险法的缺陷 1产品责任法关于产品责任的缺陷 我国尚无统一的产品责任法.其主要分散于《民法通则》、《产品质量法》等法律中。这些法律对产品责任的规定存在以下不足(1)产品范围界定不明确。现有法律对产品的界定显得有些混乱,民法通则》未对产品作出任何界定,《产品质量法》规定产品是“经过加工、制作.用于销售的产品”。这一概念并未明确产品范围易让人产生分歧。(2)产品缺陷标准不清。衡量产品缺陷有两个标准:不合理危险标准和国家、行业标准,实践中后者优于前者。但是符合国家、行业标准的产品并不排除其具有危险性,这种缺陷认定标准在一定程度上并不能规制到产品所具有的潜在危险性。(3)对经营者处罚较轻。根据损害赔偿理念.产品责任以补偿被害人的实际损失为限。而且,我国没有设立惩罚性赔偿,精神损害赔偿也不成熟从而对经营者处罚较轻。因此,有必要从调节利益入手,加大对经营者处罚力度,减少进而制止制假售假的违法行为。 2.保险法关于产品责任保险的缺陷 保险法中对产品责任保险没有直接规定,仅笼统地规定责任保险的内容。因此,法律对产品责任保险的规定存在诸多不足:(1)未明确保险人的抗辩义务:保险法中未明确规定保险人的抗辩义务.保险人若对被保险人的赔偿责任进行抗辩将从本身的利益加以考虑,极少顾及被保险人的利益。因此,对被保险人不利,尤其是保险人和被保险人的“责任‘利益发生冲突时,被保险人处于更加不利的地位。(2)未确立第三人的直接请求权保险实务上,通常不允许第三人直接向保险人要求给付保险赔偿金的。为确保第三人利益在一定条件下确立第三人对保险人享有保险赔偿金直接给付请求权是产品责任保险法的发展方向。(3)责任保险条款不规范。产品责任保险作为地方性险种在保险责任、索赔事项等方面存在漏洞。 二、完善我国产品责任保险法律制度的建议 完善产品责任保险法律制度是经营者转移其不确定产品风险保障消费者权益不受损害的需要,也是安定社会秩序、建设和谐社会的需要。笔者认为:完善产品责任保险法律制度可从以下人手: 1完善产品责任法中有关产品责任的规定 (1)扩大产品的范围。随着国际贸易的进一步自由化,为保护广大消费者权益应对产品“作扩大化解释是必要的根据需要可考虑以下产品,如初级农产品、电及其他无形 工业 品、人体组织及血液血液制品等。(2)完善产品缺陷的认定标准。在产品缺陷认定标准的选择上.确立”不合理危险为基本标准。…不合理危险“如何衡量,实践中采用生产者制造产品的预期用途标准.即一个合理谨慎的生产者知道或应当知道其产品的危险时.不会将其投入市场。同时.国家行业标准只能作为方便消费者索赔时的一个辅助标准.绝不能凌驾于不合理危险标准之上。(3)明确严格责任原则。现有 法律 对生产者适用严格责任、销售者适用严格责任与过错责任相结合原则。这显然不利于充分保护消费者的合法权益。笔者认为.对销售者也适用严格责任,将更加有利于消费者权益的保护。(4)确立精神损害赔偿和惩罚性损害赔偿制度。最高法院司法解释确定了精神损害赔偿制度,在产品责任保险中.精神损害应当列入赔偿范围。但基于美国责任保险危机所体现出高额精神损害赔偿所造成的困境,我们有必要确定限额。此外,设立惩罚性赔偿制度,在弥补受害方的损失之外对加害方判处额外的赔偿金。其主要是目的是加大对加害人的惩罚打击假冒伪劣行为、保护消费者权益。 2.完善《保险法》中有关产品责任保险的规定 (1)确定保险人的抗辩义务。法律对保险人的抗辩义务没有规定。但在现行保险条款框架下保险人对被保险人关于诉讼抗辩不承担任何义务事实上已经严重地损害着被保险人的抗辩利益。因此,保险人应当承担诉讼的抗辩的义务。这是在诚信原则下,对保险人提出的最低要求。(2)确定第三人的直接请求权。为保护第三人的权益.应确立第三人的直接请求权.实际上是赋予第三人对保险人可以直接提起赔偿之诉其理由主要是随着责任保险理论的不断 发展 ,责任保险保护受害人利益的公益性越来越受重视,必然要求法律赋予第三人对保险人的直接请求权。(3)将合同责任纳入产品责任保险范围。责任保险损害赔偿通常将合同责任排除在外.这已不适应责任保险发展的需要。因为合同责任虽可借助于信用保证保险加以分散但对赔偿义务人有追偿权,因此不具有分散义务人“责任的机能,有违义务人投保的本意。而责任保险中保险人在承担保险责任后.对赔偿责任人没有追索权。所以合同责任应当可作为责任保险的标的。(4)建立强制性产品责任保险制度。依照民法通则规定从事高空、高压等高度危险作业造成他人损害的损害赔偿其归责原则为严格责任。因此一旦发生这些案件索赔金额相当高常发生经营者无力赔偿的情形。而且经营者产品责任保险意识不强、保险产品也屈指可数。因此有必要实施强制产品责任保险让那些与人民生命财产息息相关的产品强制保险,以保护消费者利益.平衡经营者的经营风险。 保险法律论文:农民工养老保险法律问题研究 一、现行农民工养老保险实施中的不足 “养老保险作为社会保险的五大险种之一,又称年金保险或老年社会保险,指国家和社会根据一定的法律和法规,为保障劳动者在达到国家规定的解除劳动义务的劳动年龄界限,或因年老丧失劳动能力退出劳动岗位后的基本生活而建立的一种社会保险制度。”养老保险是社会保险中覆盖人群范围最广的险种。 1、农民工参保不积极 在农民工养老保险政策与相应的措施由各地方政府大都出台的现状下,农民工参保的积极性依旧低迷,参保率持续走低。数据显示,至2008年末,共有21891万人参加城镇基本养老保险。其中,有2416万人为农民工群体,22978万人为外出农民工。农民工参保率约为10.SI0k。明显低于城镇职工养老保险参保率。目前,初级发展阶段的农村社会保障制度掣肘了我国农民工参保的积极性,子女、家庭和土地才是广大农民工群体养老的真正来源,农村合作医疗制度的实施效果并不良好。因此,谋生于城市的农民工,游离于城市主流社会,缺乏对社会保障制度的了解,更有甚者,毫无相关概念,种种原因造成了这一群体对社会保障的犹豫态度。 2、保险关系转移困难 由于农民工养老保险区域壁垒的存在,造成了养老保险模式过多而各地标准不一的局面。诸如。城镇职工养老保险模式、农村社会养老保险模式、独立保险模式等等。大致可以分为农民工群体加入城镇企业职工养老保险制度、农村社会保障体系、独立养老保险制度。各地的政府出台不同的保护政策,地方保护色彩浓厚,农民工养老保险关系的转移及其困难。 3、退保率居高不下 数据显示,目前,我国近3亿的农民工群体养老保险覆盖率小于20%,居高不下的退保率为又一不可忽视的问题。虽然,持积极态度的各地政府前后出台各种政策欲尽量维护农民工群体的基本权益,然而,收效甚微,企业与农民工群体的反响并不积极。据统计,“不赞成为农民工购买养老保险的企业主为80%:拒绝自我购买养老保险的农民工占83.2%;从未买过养老保险的农民工占比90%以上。” 二、现行农民工养老保险困境的制度原因 1、法律保护主体模糊 作为一个社会学概念,法律意义上并未对“农民工”做出具体界定,农民工群体的各项权利义务、劳动法律上的概念,均没有相关依据。执法、司法及各种社会机关在处理农民工的相关问题时无法可依。因而,对“农民工”这一社会科学的概念予以法律意义的界定,对于农民工相关问题的解决为必要之步骤。再者,时代产生“农民工”是这个概念,这一我国户籍制度存在的所下产生,法律领域之外的概念,正是由于其“法律意义的缺失,助推了这一特殊群体遭遇不平等待遇时往往选择隐忍,面临权利和义务上的不平时无处维权。想要落实农民工群体的社会保障各项制度,在当下城镇户籍制度与农村土地政策改革的大背景下,清晰界定其法律范围内的含义必不可少。 2、农民工养老保险模参保方式的问题 农民工养老保险模式的多元化并不能弥补参保方式单一所带来的缺陷,具体来说,大多数农民工收入水平的低下,由于原本就存在很大一部分社会保障意识淡薄的农民工群体,金钱给付的参保方式无疑是对其本身就不积极的参保态度雪上加霜。物价上涨、个人和家庭开支加大、在自身和家庭的生存问都面临困境时,农民工群体几乎没有剩余的金钱用于养老方面。单一的参保方式无疑是另一重大症结。 3、制度救济的不足 社会主义市场经济机制下,利益最大化的各企业不愿意并采取各种方法拒绝或逃避为其所雇佣农民工缴纳保险。鉴于经济发展、推动就业以及改善经济环境等因素的考量,各地政府往往采用了“不告不理”“不作为”等方式来处理农民工的维权问题。追求权益的法律成本亦为这一弱势群体的一大负担,长时间的信访程序、大量精力的注入等因素的叠加,致使放弃自己的权利成为应对不公的常态。 4、基金的保值增值 社会统筹部分和个人缴纳部分共同组成养老保险费用,作为个人账户组成部分以外的社会统筹部分,其管理的不透明,资金去向的不明确、管理机制的不完善,资金分配背后的行政权利干预等等问题均为社会保障资金实现保值增值目标的障碍。资金的管理控制权是行政权限界定体制,城乡统筹对接问题的核心。农民工养老保险制度中,政府的责任不明,中央财政、省级财政和地方财政划分不清、地方色彩浓厚的资金分配模式等因素,致使有限的养老保险基金面临不断增长的退休人员入不敷出。 三、农民工养老保险法律完善 1、农民工概念的法律界定 劳动者是法律概念上农民工的首要之意,在受到《劳动合同法》的保护、享有与其他劳动者相同的权利和义务之外,作为城市化进程中的特殊群体,法律应为其提供更多的特殊保护。欲有针对性的保护这一群体的权益,厘清其法律概念是当务之急。这里,参考各位学者对于农民工这一概念的有关界定。陆学艺认为农民工“常年或大部分时间从事第二、第三产业劳动,不享受城镇居民的各种补贴,不享受公费医疗等劳保待遇,离土又离乡,在城市的厂矿、机关、企业、商业、服务业劳动”。余红认为农民工“这一社会群体介于市民和农民之间,也介于工人和农民之间。从出生地和户籍制度上来说,他们是生活和工作在城市的工人、经商人员、个体服务人员。”笔者认为,可将其定义为:拥有农业户口,长期或短期从事第二第三产业劳动,不享有城镇居民各种补贴等待遇的群体的总称。 2、打破一元化的农民工养老保险参保方式 (1)抵押财产参保 以“以物养老”为参照,当农民工群体所累计缴纳的养老保险费用年限在退休时已然未达到标准,用自有的房产或财产作为抵押,银行或养老保险基金管理以抵押的资金作为养老保险费用,以满足资金的供给。这样,为资金短缺的困境找到一个出口,同时,农民工群体的日常生活亦不受影响。 (2)劳务出资参保 以根据劳动合同法,明确某类为地方基础建设、安全做出持续贡献的人员(例如清洁工、社会保安人员等)政府可以给予相应的养老保险于在工作岗位上连续工作一定年限上的人员。这里,以劳务作为参保的必要条件,有在法律上的可实现性。然而,如何在劳务出资参保与地方政府财政支出间找到平衡,这这一参保方式的一大难题。 (3)以转让土地使用权的方式参保 据资料显示,“以土地回保障制度”在2004年于江苏省台州市实施,农民工群体参与社会保障可以土地使用权的转让为条件。然而,当农民工群体与社保部门处于民法上的平等主体地位,土地使用权转让合同的签订必须一法律制度为基础。在根据农民工群体的意思自治为基本原则的制度框架下,以土地使用权为参保条件无疑为当下单一的参保方式提供了新的思路。 3、完善各项监督机制 (1)加强对企业的监督 据我国《劳动合同法》,有缴纳社会保险的责任的企业拒不缴纳,责令其缴纳并加相应的收滞纳金;与之对应,相关法律也多采取对于违法企业处以罚金的出发措施。这一违法成本与企业的利润相较而言显然不足以阻碍企业违法的脚步。此处,可参照单位犯罪的相关规定,对企业的直接管理人员予以处罚,或限制企业进入相关市场的资格。只有违法的成本远远高于所获收益,才能有效减少相关企业的违法现象。 (2)加强对社会保险基金的监督 完善农民工社会保险资金的财政监管。农民工养老保险事业以养老保险金的安全和增值为其健康运行的前提和基础。其管理包括主要两个方面的内容:一是资金收支和运营,主要是指资金募集、投资运营、资金支付等;二是资金日常管理,主要是指资金财务管理、会计核算、资金监督等。资金管理各个环节相辅相成、相互渗透、相互影响,共同组成一个完整的资金管理系统。目前,由于社会各类中介机构发展程度较低,资本市场还不完善,相关的法律法规还不规范以及制度环境尚未具备,所以要采取严格限量监督的模式。独立的监管机构,对资金运行和各个环节进行严格的规定和监管,包括资金的征缴、资金的筹集、管理、发放等环节进行财政监督,并在每个会计年度末进行绩效考核等一系列有效举措。 作者:张云 单位:南京财经大学 保险法律论文:农业保险法律优化思路 本文作者:姜涛 单位:黑龙江省政法管理干部学院 农业是人民生存之本,是整个国民经济的基础。同时,农业也是一种弱质产业,农业生产要面对自然风险、技术风险和市场风险。近年来,极端气候引发的我国多起自然灾害,严重危害了广大人民群众的生命财产安全,使农业生产遭受了巨大损失。据统计,我国每年因自然灾害造成的经济损失达1000亿元以上,受害人口2亿多人次,其中农民是最大的受害者。即使2011年我国大部分地区取得了大丰收,但由于市场风险,很多农民不收反亏,成为了农民的灾年。为了分散风险给农业造成的巨大损失,各国都在逐步建立农村灾害保障体系,其中,农业保险是一种重要的风险转移工具。在统筹城乡背景下的今天,我国农村金融业的发展也迫切需要农业保险的介入和保驾护航。农业保险源于西方国家,它是专门为农业生产者在从事种植业和养殖业过程中,对遭受自然灾害和意外事故所造成的经济损失提供保障的一种保险。通过农业保险,可以聚集和建立起农业风险基金,能够及时有效地补偿农业灾害损失并迅速恢复生产,最大限度地消除农业风险的不良影响,保障农业持续、稳定、健康发展。可以说,农业保险既是农业保护体系的重要组成部分,也是农业和农村发展的有机组成部分。 一、我国农业保险的现状及原因 自2004年,中国保监会在上海、黑龙江、新疆等地启动了农业保险试点。目前,我国大部分地区都开展了农业保险试点,我国农业保险发展迅速,风险保障和经济补偿功能日益凸显,农业保险业务发展较快,作用逐步发挥。虽然我国农业保险发展取得了积极进展和显著成效,但我国的农业保险发展水平仍然在低水平上徘徊。究其原因,可大致概括为以下几点:第一,农业保险宣传不到位,农民对农业保险的认识不足。发达资本主义国家农业保险从建立到完善用了近半个世纪的时间,而我国农业保险则刚刚起步。我国农业生产长期“靠天吃饭”,许多农民没有风险防范意识。农民普遍对农业保险认识不足,对农业保险这一新鲜事物一时半会还难以接受。很多农民存侥幸心理,祈望老天风调雨顺,取得一个好收成。甚至还有农民错误地认为这是政府或有关机构向农民变相收费。因此,有效地推广农业保险首先面临的就是提高农民对农业保险的认知水平的问题。第二,农业保险实际发展不良,主要原因在于农业保险的高投入低补偿的现状。农业生产由于受自然灾害的影响,使其具有受灾频繁、广泛的特点,导致其风险损失率高,加之农户与农作物种植的分散,业务成本加大,这都在很大程度上制约了农业保险的发展。 从国外实施农业保险的成功经验来看,农作物保险的费率一般在2%-15%之间,低收入的农民花了大代价取得的补偿却十分有限,这也导致了向农民收取保费十分困难。据介绍,在云南省的临沧市、西双版纳州启动地方政策性甘蔗保险试点地区,每亩基本保险金额为600元,每亩保费为25.5元,各方分摊原则为:省级财政承担45%,市级财政5%,县级财政10%;龙头糖业公司20%,种植户20%。德宏州下属盈江县的24万亩甘蔗遭灾获得了230万元的保险赔付。按此计算,平均每亩的赔付不足10元,甚至低于保费。这显然难以覆盖此次灾害所带来的损失。大灾来临时,即使参保的农户利益也难以得到有效保障。另外由于没有技术性较强的专业仲裁机构,灾害损失难以确定,赔偿金额很难在保险公司与农户之间达成一致,勘察定损困难,极易出现理赔纠纷。这些原因都极大地打击了农民的投保积极性。第三,法律法规的不健全,是农业保险难以推广的最主要原因。我国的农业保险缺乏立法支持。农业保险应属于政策性保险的范围,要使它发挥应有的作用,就离不开相应的法律的支持,世界上各国的农业保险都有相应的法律匹配,如美国1994年即颁布了《农作物改革保险法》,该法一经颁布,美国农作物的保险投保率大大提高。而我国至今还没有一部完整的法律法规对政策性农业保险业务予以扶持,地方也没有管理条例,农业保险的业务开展所依靠的是上级有关部门的红头文件,诸多问题形成了法律真空。 二、国内外农业保险法律体系的简单 对照从各国农业保险的发展来看,农业保险的发展都是以完善的法律体系为基础的。通过国家相关法律的健全和完善,为农业保险的发展奠定了法制基础。如美国1938年制定《联邦农作物保险法》,该法随着美国农业及农业保险政策的发展变化而不断修改和完善,其内容既包含保险标的、组织机构、再保险等规定,也包含联邦政府的救济计划等。1994年,美国国会又颁布了《美国联邦农作物保险改革法案》,对农作物保险制度进行了改革,从而使美国的农业保险进入了一个新的发展阶段。此外,美国联邦政府还规定不参加农作物保险计划的农民将得不到政府其他计划的福利,使得农作物保险成为一种变相的强制保险。法国通过《农业互助保险法》界定和划分了农业互助保险社应承担的风险范围;颁布《农业指导法》对农业保险的经营与发展做出了较为明确的规定;制定《农业保险法》,对农业保险项目、保险责任、再保险、保险费率、理赔计算等予以了明确确定。此外,法国政府还对一些关系到国计民生的大宗产品实行强制性保险,规定对主要农作物和主要饲养动物实行强制保险。日本在20世纪早期就制定了《牲畜保险法》、《农业保险法》等法律,1947年日本将相关法律合并后制定了《农业灾害补偿法》,从而确立农业保险的基本运行模式。从现行的体制看,日本采取强制性保险与自愿保险相结合的方式,国家通过立法对主要的关系国计民生和对农民收入影响较大的农作物和饲养动物实行法定保险,其他作物和饲养动物则实行自愿投保。我国自新中国成立即开办农业保险,但1958年中断。1982年恢复农业保险以来,基本是在商业保险的框架内试验,农业保险的供给难以满足农业对保险的需求。近几年尽管有关部门对农业保险的改革进行了专题调研,但对决策影响不大。我国至今还没有一部农业保险法,只能执行规范商业性保险活动的《保险法》。 三、完善我国农业保险法律体系的几点建议 第一,低费率高补贴。各国在建立农业保险制度的同时,为了提高农业保险的覆盖面,使农民能够买得起保险,政府往往对农民支付高额的保费补贴,从而调动农民运用农业保险机制分散风险的积极性。国家对农业保险的补贴可以分为两类:一是对农民提供一定的保费补贴;二是政府对农业保险经营者提供相关的业务费用补贴,从而减少其经营方面的损失,调动经营者的积极性。同时,为了使财政补贴具有稳定的资金来源,有的国家还建立了专门的基金,对农业灾害进行补偿,并对农业保险进行补贴。农业保险属于准公共产品,与农村公共医疗和义务教育一样,它的社会公益性决定了其更需要政策的扶持与推动。 第二,对农业保险经营者实行一定的税收优惠政策。为了提高农业保险经营者的积极性,很多国家采取了税收优惠的措施支持农业保险的发展。如美国《联邦农作物保险法》规定联邦政府、州政府及其他地方政府对农作物保险免征一切税赋,并且通过其他法律鼓励各州政府适当提供农作物保险专项补贴,经营农业保险的私营保险公司除缴纳1%-4%的营业税外,免征其他各种税收。 第三,对农业保险进行专门立法,完善农业保险法律制度。加快农业保险的立法工作。针对农业保险的特殊性,在我国要建立长效稳定的农业保险机制,避免政府行为的随意性,有必要通过立法方式对农业保险加以规制,从而使农业保险在法律制度的框架下正常运行,政府、投保农户、保险机构各司其职,充分发挥农业保险的作用。通过立法,对农业保险的性质、保障范围、经营原则、政策性业务与商业性业务的界定、经营主体的组织形式、参与主体、收益主体以及相关的权利和义务等问题加以厘定。农业保险作为一种特殊性的保险,其呈现“三高”、“两低”特点:“三高”指的是高风险、高成本、高赔付;“两低”表现为农户投保的积极性低、保险机构利润低。鉴于此,商业性保险公司往往不愿进入农业保险市场,因此把农业保险作为商业保险来经营不切实际,兼之农业保险的大部分产品属于准公共物品,其具有非盈利性特点,这类产品不适宜进入竞争性的保险市场,必须要由政府参与和介入,并给予财政补贴。由于农业保险的这一特殊性,各国的农业保险一般不适用《商业保险法》,而往往是通过专门制定农业保险法及其实施细则,确定其基本法律依据,规范其制度和行为,以保证农业保险体系的建立和协调运转。 同时,农业保险体现着国家对农业的扶持,国家一般都要承担相应的补贴或者税收优惠等社会责任,国家一般也要求农业保险的经营不得以营利为目标。在很多国家,法律甚至将农业保险规定为强制性保险,要求农户必须购买。因而,适用于各种商业保险的《保险法》或者其他保险法律的规定就不能完全适用于农业保险。为此,国家需要制定更加具有针对性的农业保险法,从而保证农业保险体系的顺利建立和业务的协调运作,切实保障农民的合法利益,贯彻国家对农业保险予以扶持的政策目标。我国《农业法》第46条规定:国家建立和完善农业保险制度。国家逐步建立和完善政策性农业保险制度。鼓励和扶持农民和农业生产经营组织建立为农业生产经营活动服务的互助合作保险组织,鼓励商业性保险公司开展农业保险业务。农业保险实行自愿原则。任何组织和个人不得强制农民和农业生产经营组织参加农业保险。我国《保险法》第186条规定:国家支持发展为农业生产服务的保险事业。农业保险由法律、行政法规另行规定。但这些规定过于笼统,缺乏可操作性。 因此,抵御自然灾害,发展农业保险,首要的任务应当是为农业保险创造一个良好的法律制度环境,通过尽快制定《农业保险法》,明确农业保险的地位、经营目的、原则、组织形式、承保范围、保险费率、保险责任以及相关机构对农业保险的监管等,规范农业保险,并把一些相关的政策上升到法律的层面。只有把我国的农业保险纳入法制轨道,使农业保险有法可依,一种长效的防范农业灾害的补偿机制才能有效运行。目前,世界上已有五十多个国家建立了农业保险制度。国外农业保险之所以发展迅速,并取得成功,就是在农业保险的不同发展阶段,都始终把立法和完善法律制度作为农业保险发展的重要内容来对待。因此针对我国实际,借鉴国外的经验,我国应通过制定《农业保险法》确立适合国情的农业保险制度模式,推进农业保险的发展。健全农业保险法律制度,促进农业保险科学发展。法律法规体系是农业保险基础制度体系的重要核心和基石,是农业保险规范、健康、可持续发展的重要保障。要进一步推进相关法律法规建设,加快完善农业保险法律体系。 保险法律论文:农业保险法律制度探究 摘要: 2013年黑龙江特大洪涝灾害、2014年辽宁特大旱灾和海南两次台风、2011年泰国洪水和2012年美国特大旱灾,都出现了创纪录的赔付,给相关国家保险体系的运行带来较大冲击。外国政府均视农业保险为保障农业发展、规避农业生产风险的重要措施,而我国作为世界上最大的农业国家,恰恰在农业保险制度保障上呈现出了薄弱的态势,与农业保险相关的政策法规较为欠缺,至今仍没有一部完整《农业保险法》出台,这给我国国民经济发展造成了诸多负面影响。在我国,只有尽快构建出一个切实可行的农业保险法律制度体系,才能真正使农业保险工作开展有法可依,从根本上促进农业生产健康发展,进一步巩固农业在我国国民经济中的基础性地位。 关键词: 农业保险;农业保险法律制度;农业政策性保险 一、农业保险概述 (一)农业保险的定义农业保险有广义和狭义的区分。广义的农业保险指种植业和养殖业保险以及农户及其家属的人身保险,再加之有关农业的其他物质财产保险。狭义的农业保险仅指种植业和养殖业保险。本文所分析和研究的农业保险法律制度问题,限于狭义的农业保险范畴。 (二)农业保险的法律性质关于农业保险的法律性质,因本文讨论的是狭义的农业保险,仅保障种植业和养殖业遭受自然灾害和意外事故而带来的物质性损失,不保障广义的农业保险中所涵盖的农户和家属的人身损害,按照保险的标的决定保险性质的原理,农业保险理应为一种财产保险;且农业保险是以现存或将来可得的利益为保护对象,也理应为一种权利保险;基于社会的其他成员即使并未对农业保险付出费用,但某种意义上均间接享受了农业发展稳定,乃至整个国民经济的稳定的惠处,因此农业保险也具备一定社会公益性质。农业保险应当被认定为一种“准公共产品”。虽然,从农民不购买农业保险就不能获得赔偿这个消费的角度,农业保险具有一定的私人产品的性质,但农业保险这种产品更是以保证广大农民从中获益和农业生产稳定性为基本前提,且独立单位的农户对农业保险的消费数量的多少,不会影响其他农户对该农业保险消费的可能性及数量,这符合私人产品非竞争和非排他的特点,因此更接近于公共产品的性质,所以将农业保险定性为“准公共产品”是比较妥当的。 二、我国农业保险法律制度现状分析 (一)相关法律制度缺失放眼近十年,2006年底,在国务院法制办、中国保监会、农业部、财政部、国家发展改革委员会等相关部门的积极倡导下,启动了《农业保险条例》的起草工作。该条例对农业保险的性质、费率水平、保障范围、经营模式、组织机构与运行方式、税收优惠、财政补贴方式等做出进一步的规定。2008年,结合建立政策性农业保险制度的提案,中国保监会积极开展试点工作,起草了《政策性农业保险条例(草案)》。从2009年新《保险法》内容来看,还是几乎没有关于农业自然灾害保险法律的规定。关于农业保险优惠政策,除《中华人民共和国营业税暂行条例》中规定的免征营业税之外,目前也尚未出台更多的优惠政策。但总的来说,我国至今还没有一部完整的法律法规对农业保险进行规定,地方上也没有完备的管理条例,目前农业保险的业务开展所依靠的是上级有关部门的红头文件,诸多问题形成了法律真空,这使得对农业保险的保障和服务仍处在一般水平上。 (二)农业保险经营组织形式单一法律制度的不健全,直接导致农业保险的经营主体缺失。在农业保险较为发达的国家,可以发现经营组织形式多种多样,主要有政策性农业保险公司、专业性农业保险公司、相互保险公司、商业性保险公司、农民自发的保险合作组织。但在我国农业保险实践中,商业性保险公司承担了主要的农业保险业务,对农业保险承保的多种组织形式的尝试非常有限。 (三)政府的推动和扶持力度不足农业保险的法律政策性,客观上要求政府参与并扮演主要角色。虽然党中央、国务院高度重视农业保险大灾风险的分散工作,2007年至2013年连续7个中央“1号文件”对此项工作提出要求,相关部门也出台了《农业保险大灾风险准备金管理办法》。但总的来说,政府在对农业保险的支持上仍带有一定随意性,在支持的力度和方式方法上存在障碍,其应发挥的作用和应承担的职能不够清晰,间接制约了农业保险的进一步发展。 (四)农业保险经营技术存在难题保险业的发展必须满足两个条件:一是有“可保之风险”,二是满足大数法则和概率论。显然,农业风险因具有无法控制的巨灾风险,属于“不可保风险”。将农业保险视同为普通的财产保险,并简单、机械地套用普通财产保险技术,对农业保险技术的复杂性、特殊性和重要性认识不足,对技术研究和开发的投入不足,是我国农业保险经营技术发展滞后的重要原因。 (五)金融保障机制的欠缺我国农村虽然已建立了较大范围内的农村金融机构体系,但是在实际运作上,还是存在农业贷款难、农民投资理财难、农村资金短缺等现象,农民收入低、处境忧,当然会造成农业购买需求下降,进而制约农业保险的发展。 三、我国农业保险法律制度的完善 本着非盈利性、、政府扶持与市场机制相结合、强制与自愿相结合等基本原则,对构建我国农业保险法律制度的基本框架提出如下建议: (一)农业保险专项基金的管理在我国已建立农业保险基金用于应付特大自然灾害而产生的大额保险赔付。但关于基金的经费来源、基金的管理应有更严格的规定。建议法律明确规定,基金可以来源于以下几种渠道:国家财政对巨灾的常规性支出、经营农业保险的机构收取的农业保险费固定比例支出、向各种金融机构的贷款、社会捐助。基金的管理职责可交予专门成立的“农业保险监督局”(该局负责监管经营行为、规范承保对象、提供补贴、提供再保险、筹集巨灾风险基金、宣传农业保险相关知识),在国务院的授权下,经费通过合法的程序,经过审查方可支出,同时附有专款独立账户管理。此外,专项基金的建立与农业保险再保险均为政府组建、救济商业保险公司的举措,两者存在一定的重复性,此点也应纳入政策中权衡考量。 (二)巨灾债券的发行基于资本市场的实力,发行巨灾债券时机已到。债券发行人与分保公司签订合约,投资者将资金贷放给债券发行人,取得息票形式的利息和最终返还本金的请求权。当约定条件巨灾风险发生时,债券发行人可以延期支付债券本金和利息,甚至有可能完全免付,而发行债券的保险人承担赔偿职责;当约定的巨灾风险未发生时,发行人应在规定的时期内返还本金和利息,回报率要高于市场同类其他债券的回报率。作为一种保险衍生产品,巨灾债券型的融资方式,使得农业保险资金“入市”,已获得广泛认可,进一步突破了农业保险风险分散途径的局限性。 (三)政府扮演的角色关于税收优惠方面,我国对农业保险的税收支持仅局限为《营业税暂行条例规定》第6条规定减免营业税,这对于风险高、利润薄的农业保险的帮助还相当有限,建议可以大幅度减征乃至免征保险组织与农业保险相关的所有税务,如所得税也可以进行相关的减免。关于补贴方面,“农业保险补贴的资金来源应以中央财政为主、省级财政为辅。”补贴一般分为由政府提供一定比例的保费补贴和由政府对农业保险经营者提供业务补贴两类。当国家财政充裕时,应对农业保险加大补贴力度,提高农业生产者的积极性。关于贷款方面,政府提供专业贷款,可以建立相应的贷款风险保障基金,如果发生事故,农民无法偿还贷款的,由该基金负责向银行赔偿贷款,农户在贷款时可以缴纳一定金额保证金,当然,如果可行的话,政府可以要求有贷款的农民参加一定范围内的强制保险。 (四)成立农业保险咨询机构我国农业生产范围广泛、农民人数众多,要政府和少数的农业保险机构完全承担起农业保险的宣传责任,恐怕涉及面过广,也难以取得良好的效果。建议政府在制订《农业保险法》的同时,应将农业保险宣传机构的设置考虑进去,不仅可以设立依托于地方各级政府的咨询机构或者在内部设立独立的咨询部门,也可以充分发挥村委会等基层组织密切联系群众的功效,与农民深入接触,培养农民自觉防范风险的意识并间接起到提高其科技文化知识水平的作用。 (五)相关法律法规的修订和完善由于农业保险涉及面广,有农业、民政、财政等各个方面,所以与其相关的法律法规也应当一并配套进行修订和完善,例如《灾害救助法》、《商业保险法》、《农业法》、《农业保险条例》、《营业税暂行条例规定》等,同时也健全农村商业金融贷款、养老保险、医疗保险、土地流转经营等方面的法规,使它们与农业保险基本法共同形成一个高层次、高质量的农业保险法律体系。 作者:万灵娟 单位:江西财经大学现代经济管理学院 保险法律论文:混合经营对金融保险法律制度挑战 摘要: 近些年来,混合经营的金融模式在我国经济社会发展中占据着十分重要的位置,同时具有积极的促进作用。但是,当前我国在混合经营下金融保险法律制度中也存在着一定的弊端,对我国金融保险制度造成了挑战。现通过分析混业经营的优点、缺点以及与金融保险法律制度的关系,并且了解我国混合经营趋势下金融保险法律制度面临的挑战,还要分析我国借鉴和学习其他发达国家混业经营立法的重要意义,最后提出合理有效的对策来更加规范混合经营下我国金融保险法律制度。 关键词: 混合经营;金融保险;挑战;对策 一、分析混业经营的优点、缺点以及与金融保险制度的关系 (一)分析混业经营的优点首先混合经营模式可以通过利用多种有限的资源进行损益互补,促进多元化的金融产品发展,提供更优质的金融服务,实现范围经济。其次,混合经营还可以形成金融各个领域的相互渗透,从而形成金融超市,使客户获得更全面,更便利的服务。还有,混合经营也是不可避免的世界经济发展趋势,我国应该通过混合经营来进一步提高金融机构的国际竞争力,使我国的金融业充满活力,健康发展。 (二)分析混业经营的缺点现阶段,我国实行混合经营模式在促进经济社会的发展的同时,也存在着一些缺点,这会给我国金融业的发展带来了严峻的考验。当前,我国金融监管和相关的法律体系建设不够完善,使混合经营的经济风险较大,还有混合经营会加大金融监管的难度,增大金融监管的经济成本。 (三)分析混业经营与金融保险法律制度的关系混合经营与金融保险法律制度是相互影响,相互作用的。只有混合经营的快速发展才能加快促进我国金融保险法律制度更加健全。另外,当我国金融保险法律制度更加健全时,才能使政府用法律的形式来干涉金融市场行为,使金融市场得到公平安全的发展,才能使混合经营得到正面效应的发挥。 二、分析我国混业经营趋势下对金融保险法律制度的挑战 (一)国际混业经营的发展趋势混合经营在国际金融业发展趋势的影响下,使我国金融业也必须紧随时展的潮流而不断发展和壮大混合经营,这是我国经济社会发展的必然结果。另外,西方发达国家也早已对发展混合经营而制定了更加完善的金融法律法规,使混合经营的缺点逐渐减少,对我国发展混合经营提供了经验,有利于提高我国金融机构在国际上的影响力和竞争力。另外,在金融保险法律制度不断完善的情况下,分业经营模式的弊端暴露较多,极易诱发较大的经济损失,限制了我国金融机构的发展,使我国必须要从分业经营逐渐转变成混合经营。 (二)我国金融保险法律制度对混业经营的管理存在隐患现阶段,我国金融保险法律制度对混合经营的管理存在着一些隐患和缺陷,相关的法律法规不够严格,比较疏松。我国并没有随着经济的发展而及时完善相应的金融保险法律制度,这不利于混合经营的健康发展。另外,我国的金融控股公司的运营管理也处于法律的灰色地带,法律效力较低,没有明确的规定对混合经营加以有效科学的监管,使金融控股公司的发展存在着较大的金融风险。还有我国金融机构信息披露制度不完善,相关的金融信息的不够及时、准确、全面以及透明,使混合经营的监管难度进一步增大。 三、分析借鉴和学习其他发达国家混业经营立法的重要意义 近些年来,随着改革开放使我国经济社会得到了飞速的发展,但是我国仍然是发展中国家,我国在发展金融混合经营方面与其他的美国,日本等发达国家仍然存在较大的差距。因此,我国学习和借鉴其他发达国家混合经营立法的经验具有十分重要的意义和作用。如果一个国家不能具备健全和完善的金融体系和相关的法律制度,就极有可能随着经济环境的变化而发生较大的金融危机,例如,在2008年,美国金融危机的爆发,造成了世界经济的萧条,严重阻碍了国际经济社会的发展。所以,我国的金融制度要充分汲取其中的经验和教训也应该随着时代和经济的发展而不断的调整,这样才能提高国际竞争力,使之更加适应国际金融市场的发展。另外,我国在制定混合经营立法工作时可以相对缓慢一些,要首先做到兼顾效率与公平的权衡发展,在坚持基本的混合经营立法的监督理论和原则基础上可以有效防止出现大的经济损失。还有,我国并不是要完全的复制其他发达国家在混合经营立法方面的制度,应该结合本国实际的政治文化国情,综合考虑我国金融市场经济大发展现状,将混合经营立法进行本土化处理,才能使我国的金融混合经营立法得到严格规范的管理,才能避免发生大的金融动荡,使我国的混合经营得到有力的发展环境。 四、提出有效措施进一步完善我国混业经营下的金融保险法律制度 (一)树立安全与稳定的理念,提高工作效率,增强国际竞争力目前,为了有效完善我国现行的金融保险法律制度中存在的不足之处,首要的就是树立安全与稳定的理念,既要在一定时期和一定程度上坚定地实行分业经营法律制度,还应防止过严限制混合经营的发展,努力学习西方发达国家在金融方面的宝贵经验,大力鼓励金融业发展和创新,以此降低金融业的风险,提高我国金融机构的工作效率以及增强国际竞争力,进一步促进我国金融业的健康快速发展。 (二)建立健全相关的保险、证劵等金融法律制度我国现阶段必须建立健全相关金融机构的管理制度,当前,我国的金融业还处于初级和不稳定的时期,因此,我国应该继续巩固和完善分业经营管理的法律法规,让其继续发挥积极的作用。同时,面对我国出现了混合经营以及经济社会不断发展的现实状况,就应该不断的改革和调整现行的《银行法》、《保险法》以及《证劵法》等等金融法律以适应现代金融市场的发展。只有更加重视和完善我国相应的金融法律制度,适当放松限制,建立健全金融法律,并且与金融市场协调发展,才能更加规范混合经营的健康发展,才能提高我国金融机构在国际社会的竞争实力。 (三)完善我国金融控股公司的立法和经营管理工作面对我国金融混合经营不断的发展和壮大,随之产生的越来越多金融控股公司也难以加强对其有效地规范管理。因此,我国要借鉴和学习其他发达国家的相关经验基础上,尽快完善金融控股公司的专项立法工作,整合和修改相关的法律制度,明确金融控股公司的含义,并且制定金融控股公司的经营规则,规范其成立的条件和程序,规定其业务方位,还要完善金融控股公司的监管制度等,这样才能进一步完善我国混合经营下的金融保险法律制度,促进金融业的健康稳定发展。 (四)加强对其他相关的金融法律制度建设我国的金融法律体系较大,金融制度涉及的范围较广,需要不断的改善与金融混合经营相关的其他法律制度。首先,我国要进一步完善金融行业内部的相关法规和具体部门的规章制度,使银行、证劵公司等金融机构以及各个部门能够遵守相应的法律,维护风险管理和消费者保户的利益,同时促进金融机构业务的多元化发展。另外,我国还应加强对金融行业外的相关法律法规建设,参照欧美发达国家在企业集团,公司方面的法律制度,防止金融控股公司出现垄断和隐私泄密等为题,以此更加完善混合经营的法律法规。 五、结束语 随着我国经济社会的不断发展和金融保险法律制度不断完善的,我国一定也会像其他发达国家一样将原来的分业经营逐渐转变成混合经营。通过了解混合经营可以实现范围经济以及形成金融超市等优点,同时也存在着经济风险较大,金融监管的经济成本较大等缺点,而且也认识到混合经营与金融保险法律制度相互作用的关系,使混合经营在面临国际金融趋势以及当前相关金融法律不健全的重大挑战下,就必须学习和借鉴其他发达国家在混合经营立法方面的经验,并且通过树立安全与稳定的理念,提高工作效率,增强国际竞争力;建立健全相关的保险、证劵等金融法律制度;完善我国金融控股公司的立法和经营管理工作以及加强对其他相关的金融法律制度建设等等合理有效的措施,这样才能进一步完善我国混业经营下的金融保险法律制度,以此促进我国金融业的健康发展。 作者:葛杨 单位:安徽财经大学
信息网络论文:信息网络传播权与相关权利之比较研究 [摘 要]信息网络传播权主要是为调整作品的网上传播产生的法律关系而设计的。与传统的翻译权、发行权、广播权、复制权比较,信息网络传播权包含复制权的内容,与发行权和广播权的内容十分接近,我国现行法律将信息网络传播权单独规定,与发行权和广播权存在一定程度的交叉。未来我国《著作权法》再次修订时,如果整合现行发行、广播、播放、信息网络传播等传播方式,创立一种能够覆盖各种传播方式的“传播权”,则著作权权利体系设计逻辑将更为周延。 [关键词]信息网络传播权 相关权利 比较研究 “信息网络传播权”是我国《著作权法》在2001年修订时新增的一种著作权,它是指以有线或者无线方式向公众提供作品,使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。[1]这一权利的规定,迎接了网络技术发展给著作权法律关系带来的冲击与挑战,弥补了原《著作权法》缺乏专门调整网络著作权法律关系的空白,[2]堪称是“与时俱进”之作。但是由于该权利在法律中规定甚为简略,尚有许多问题值得从学理上进一步探讨,其中之一便是信息网络传播权与相关著作权的关系。 信息网络传播权主要是为调整作品的网上传播产生的法律关系而设计的。一般而言,作品的网上传播大致涉及以下几个步骤:首先,是传统作品(指非数字化的作品,下同)的数字化;其次,是数字化作品上网即上载进入ISP( Internet Service Provider)的计算机系统;最后,是社会公众成员通过与ISP相连的计算机终端浏览或下载数字化作品。这个过程涉及传统作品的数字化、上载、传输、下载几个环节,这几个环节,分别类似于传统作品的翻译、发行或广播、复制。因此,与信息网络传播权相关的权利主要有翻译权、发行权、广播权、复制权。将信息网络传播权与这些权利进行深入比较研究,不仅有助于加深我们对信息网络传播权的认识,而且有助于加深我们对相关著作权的理解。 一、信息网络传播权与翻译权 信息网络传播的第一阶段往往是传统作品的数字化即将传统作品转换为计算机能够识别的适合上网的形式。[3]传统作品数字化过程的实质是将以人类常用的语言文字表现的作品转换为计算机能够识别的以计算机语言记载的作品。根据我国现行《著作权法》的规定,翻译是指将作品从一种语言文字转换成另一种语言文字的过程。所以传统作品的数字化过程表面上看就是一种“翻译”。然而,传统意义上的“语言文字‘,是指特定的人们无须借助任何仪器即理解其含义的文字符号或语言。”翻译“是指这些语言文字间的相互转换。计算机语言不能为人们直接理解,必须通过计算机转换成传统意义上的语言文字方可为人们所理解,所以计算机语言不是传统的语言文字,将传统作品转换为数字化作品,不能算是”翻译“。此外,根据《著作权法》的规定,翻译产生的作品,会产生新的著作权,其著作权归翻译人。其原因在于”翻译“并非一个机械的语言转换过程,而是一个需要翻译人运用自己的知识,在理解原作的基础上进行创造性转换的过程,它需要翻译人的创造性劳动,是一种”再创作“。传统作品数字化的过程完全是由计算机运用程序完成的,是一个纯机械化的转换过程,不需要操作者的创造性劳动,不是一种”再创作“,因此操作者不会也不应该享有数字化作品的著作权。事实上,数字化作品只是适合通过计算机再现的作品,与原作品仅发生了载体的变化。因此,信息网络传播过程涉及的传统作品的数字化过程不属翻译权的”覆盖“范围,信息网络传播权与翻译权应为相互独立的权利。 二、信息网络传播权与发行权 根据我国现行《著作权法》的规定,发行权是指以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。[4]修订前的《著作权法》未明确规定发行的含义,而是由其《实施条例》规定的,其义为“为满足公众的合理需求,通过出售、出租等方式向公众提供一定数量的作品复制件”。[5]可见“发行”指的是向公众提供作品原件或者复制件的行为。无论是有偿提供(出售或出租)还是无偿提供(赠与),其结果都是使公众获得了作品的原件或复制件。但问题是何谓“原件”,何谓“复制件”?修订前和修订后的《著作权法》及其《实施条例》以及最高人民法院的相关司法解释均未对此作出明确规定。笔者以为,所谓作品“原件” 通常是指首次完整记载作品内容的载体,包括纸张、胶卷、录音磁带、计算机磁盘等等;所谓作品“复制件”是指原件以外的能够传达与原件相同信息的载体,同样包括纸张、书籍胶卷、录音磁带、磁盘、光盘等等。 传统知识产权法理论认为,作品的发行必须包括作品载体(原件或复制件)的转移,即书籍、报刊、磁盘、光盘等记载作品的“物质材料”的转移。[6]仅能为公众感知,而不向他们提供复制件的行为不构成发行。[7]作品经数字化以后,在网络上传播,仅为作品的数字化传输,经计算机终端转换再现作品内容,从而为公众欣赏,并未发生作品载体的转移,因此,有学者认为,要把传输归入发行的概念之中,恐怕很难。[8]然而,在国外也存在这样一种观点,认为计算机程序从一台计算机传输到多台计算机,当传输结束时,尽管计算机程序的原件仍然保留在发送该程序的计算机中,但是接收了传输的计算机内存或存储装置中却各形成了一份该程序的复制件。因此通过网络向公众传播作品和以其他更传统的形式向公众发行作品没有区别,最终的结果都是让公众获得了作品的有形(tangible)复制件。[9]这一观点,虽然有对“发行”作扩张性解释之嫌疑,将其解释为“让公众获得作品的有形复制件”。然而这一扩张性解释并没有不可调和的逻辑矛盾。如果对“载体”作这样的理解即载体是指能够记载作品并且无论是否借助仪器均可再现的物质材料,那么就可将计算机内存或其他存储装置视为载体,首次完整记载作品内容的计算机存储装置就是作品的数字化原件,此外的记载装置就是作品的数字化复制件。尽管发送作品的计算机存储装置没有发生位移,但作品信息通过网络发生了位移,以运动的相对性原理可以理解为作品载体发生了转移。因此,数字化作品在网络上的传播可以理解为是一种发行。 2000年11月29日颁布的《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》》(以下简称《解释》))虽然规定“将作品通过网络向公众传播,属于著作权法规定的使用作品的方式,著作权人享有以该种方式使用或者许可他人使用作品,并由此获得报酬的权利”,但修订前的《著作权法》规定的“使用作品的方式”包括“复制、表演、播放、展览、发行、摄制电影、电视、录像或者改编、翻译、注释、编辑等方式”,那么,网络传播是其中一种呢,还是与这些使用方式并列的一种呢?如果是其中一种,是哪一种呢?《解释》语焉不详。从本质特征上分析,网络传播更多地类似于发行(关于网络传播与播放的关系,下文将进 行分析)。因此,在2001年《著作权法》修订以前,我国司法实践如果类推适用发行权“覆盖”信息网络传播并未出现法律适用错误。 [10] 三、信息网络传播权与广播权 《著作权法》修订以前,规范广播作品产生的法律关系的权利被规定为“播放权”,其义为“通过无线电波、有线电视系统传播作品”的权利。“播放”是作品的使用方式之一,特指以无线电波或者有线电视系统传播作品。很明显,“播放”不包括网络传输,因为其仅限于有线电视系统,而网络通常不包括有线电视系统。因此,修订前的《著作权法》及其实施条例中的“播放权”不能“覆盖”网络传播。 我国现行《著作权法》将规范广播作品产生的法律关系的权利规定为“广播权”,其义为“以无线方式公开广播或者传播作品,以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品,以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利”。[11]从该项规定分析,广播的形式包括:(1)以无线即电磁波方式向公众传播作品,公众通过特定的接收装置可以欣赏到作品。这是广播的最基本最主要的形式。广播可能通过音频方式,也可能通过视频方式。 (2)以有线即电缆线的方式向公众传播适于广播的作品。[12]这种形式的广播在我国农村大量存在,另外,饭店、商场、公众娱乐场所、某些交通工具等也有这种形式的广播。(3)通过扩音器或其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播适于广播的作品。这是关于广播方式的“口袋”型规定,以备科技发展出现新的广播手段而致法律不敷适用。 从广播的形式分析,在著作权法领域,广播的实质是以能传送符号、声音、图像的工具向公众传播适于广播的作品。如果作这样的理解,网络传播也应包括在其中,因为网络也是能够传送符号、声音、图像的工具。网络传播与传统广播的区别在于前者可以让公众在个人选定的时间和地点获得作品,而后者不能,公众无法控制广播节目的播放时间,一旦错过节目播放时间便无法再接收到。但笔者以为,这种差异,仅仅是技术含量的差异,并无本质区别。法律并未明确规定广播不包括公众能在个人选定的时间和地点获得作品的传播形式。因此,将网络归入法律规定的“类似工具”似乎无可非议。 正因为广播与“网络传播”不存在不可协调的本质性的差异,所以某些国家干脆将二者合并规定,构成一种“公众传播”,著作权人享有的控制作品向公众传播的权利,就是所谓“公众传播权”。如2001年5月22日由欧洲议会通过,同年6月22日颁布实施的《关于信息社会的著作权及有关权指令》就规定了这种权利,它指著作权人享有的以有线或无线的方式向公众传播其作品的原件或者复制件的专有权,包括让公众中的成员以个人选择的时间和地点访问作品的方式获得作品的权利。[13]欧盟的这种规定,是将传统的广播(或播放)与网络传输进行整合,对原广播权内容作了明确的扩充。这种整合并非毫无道理。[14]我国现行《著作权法》将广播权与信息网络传播权分别进行规定,在外延上存在一定程度的交叉。 四、信息网络传播权与复制权 复制是指将作品制作一份或多份的行为。复制有广义与狭义之分,广义复制既包括以与原件相同或相近的形式制作一份或多份的行为,如复印、临摹、拓印、录音、录像、翻录翻拍、抄写等(我们可以称为“同形复制”),也包括以与原件完全不同的形式再现作品的行为,如将工程设计等平面图形作品制作成立体的工程模型或建造成工程(我们可以称为“异形复制”)。狭义的复制仅指“同形复制”。无论是“同形复制”还是“异形复制”,其作用都在于使人们可以欣赏到原作以外但又不丢失原作所载信息量的“作品”。所以复制的本质功能在于再现原作,能够再现原作的行为均为复制。信息网络传播过程中,作品上载以后,人们通过计算机欣赏作品所获得的信息量不会比欣赏原件获得的信息量少(美术作品可能例外,比如运笔、着色等不如欣赏原件感受真切,但这种信息量的减少,与人们欣赏同形复制件信息量减少的程度应该大致相同)。就数字化作品的上载而言,上载在ISP的计算机系统内产生了作品的备份,并通过计算机可以再现,因此上载是一种复制行为。同理,社会公众通过计算机终端上网浏览(不下载)网上作品,作品在终端机屏幕上为用户所欣赏,同样是一种再现,应属于“复制”,因为此时在计算机内存中产生了作品的复制件,尽管这只是临时复制;下载网上作品,以期通过计算机再现,在本地计算机存储设备中产生了作品复制件并被固定下来,更是将作品制作成 “备份”的行为,是一种复制行为。有人认为,信息网络传播过程中的复制与传统意义上的复制有区别,因为后者同时伴随了载体的“再现”,而前者不会产生载体的“再生”,关机后该信息不会“再现”。[15]笔者以为,计算机及其存储设备共同构成网络作品的“载体”,如果将信息存在硬盘或其他存储设备中,虽然关机后该信息不会“再现”,但这与一本书只有在打开后方可获取其中作品的信息并无二致。网上浏览的确没有将信息固定于计算机终端的存储设备上,但可以视为终端与远程主机共用存储设备,只要公众愿意,可以再次上网欣赏该作品,因此临时的再现也不失为一种复制。 由此可见,信息网络传播过程必然涉及复制过程,网络传播权如果不是单指“传输权”,即数字化作品从一计算机传往另一计算机的权利的话,就必然包含复制权的内容。只是权利人在权利受损时,主张了网络传播权,就没有必要另行主张复制权了。 综上所述,信息网络传播过程中涉及传统作品的数字化、数字化作品的上载、网络传输、公众浏览或下载数字化作品等过程。与传统的翻译权、发行权、广播权、复制权比较,信息网络传播权与翻译权相互独立,与复制权关系密切,与发行权和广播权的内容非常接近,虽然也存在这样的区别即能否让公众在个人选定的时间和地点获得作品,但这种区别不是本质的。在法律没有明确规定时,通过扩张性解释发行权和广播权解决涉及作品的网络传播纠纷不会出现法律适用错误。我国现行法律将信息网络传播权单独规定,显然与发行权和广播权有一定交叉,但还不会导致法律适用的混乱。未来我国《著作权法》再次修订时,如果整合现行发行、广播、播放、信息网络传播等传播方式,创立一种能够覆盖各种传播方式的“传播权”,即亲自或许可他人向公众提供作品原件或者复制件,包括让公众中的成员以个人选择的时间和地点访问作品的方式获得作品的专有权利,则著作权权利体系设计逻辑将更为周延。 信息网络论文:解析信息网络传播权 [摘 要]文章简要回顾了著作权法的发展历史,认为著作权法始终处于对科学技术的挑战予以应战的过程中。信息网络传播权的产生也源于规范多媒体技术与计算机网络技术结合而带来的网络传播行为的需要。文章考察了世界上对网络传播行为的进行规范的主要立法体例,并针对我国著作权法中确立的信息网络传播权规定过于简单含糊的情况,着重对该权利的特点、主体、内容从学理上进行分析探讨。 [关键词]信息网络传播权 立法体例 主体 内容 特点 引言 科技的发展给法律带来了无尽的挑战,技术始终是促进版权制度发展的催化剂,数字技术为作品复制和传播带来的进步性,就如同四大发明的印刷术相比手工抄写一样的深刻和明显。 是数字网络技术的进步性给著作权法带来了全面而深刻的冲击,信息网络传播权由此而得以产生。 回顾著作权法发展历史,自英国1710年的安娜法案始,著作权法历经印刷技术、广播电视技术和数字技术的三次重大飞跃。 数字技术是通讯技术、微电子技术和计算机技术的总称,迄今为止,经过三个发展阶段。七十年代中期,个人计算机发展起来,进入数字技术的第一阶段。著作权领域最先讨论的问题是,个人计算机上的目标程序是不是著作权保护的客体,以及操作系统、用户界面、数据库、反向工程、电子游戏的著作权保护问题。八十年代中期,多媒体技术和数据库得到发展,进入数字技术的第二阶段,多媒体产品和数据库是不是著作权意义上的作品开始成为著作权界讨论的热门话题。这时多媒体技术尚未与网络技术结合。九十年代以后,多媒体技术与计算机网络技术结合,数字技术发展开始进入第三个阶段。数字通讯网络的成功不仅仅取决于技术硬件设施,而且取决于作品及其相关信息等组成的通信内容, 即数字化的文字作品和音乐作品、电影作品、软件、多媒体、数据库,等等,可以通讯内容的网络就如同没有灵魂的躯壳。数字技术在网络上的应用,使得通过计算机网络能把作品讯捷、方便、廉价、容量惊人而且质量几乎完美地从一个地方送到另一个地方。可以使公众中的成员在个人选择的地点和时间获得作品。在交互性传输中,信息传输的范围、程度及信息的使用方式是由信息的发送者和接收者双方共同决定。这给网络传播中的著作权保护带来了前所未有的挑战。版权制度与技术发展之间存在微妙的互动关系,每当有一次技术突破的时候,版权制度总是要或迟或早地作出反应。 纵观著作权法的历史沿革,,著作权法始终处于对科学技术的挑战予以应战的过程中。如何规范作品在互联网上的传播行为,保护著作权人的权利,而不致使因特网成为盗匪横行的“盗版天堂”,成为了世界知识产权领域迫切需要解决的问题。信息网络传播权问题由此而产生。 早在1994年12月28日,美国发生US vs LaMacchia ——案,一名大学生在互联网络上提供秘密的电子公告牌地址,未经版权人许可,将已出版的、享有版权的商用计算机程序的复制件提供给网络上的用户。1995年在瑞典也发生了类似的案例。几个学生从ADOBE和儿个其他的出版商那里将为数众多的享有版权的计算机程序下载,送到斯德哥尔摩的皇家技术学院的互联网络服务器上,以供互联网络上全世界范围的用户卸载和复制。这种在计算机网络上通过数字传输提供作品的复制件的行为,在现行的各国版权法和国际版权公约中,显然都没有现成的直接规范的依据。对此,目前版权研究界主要有两派意见:其一,将传统的版权领域中的若十概念(主要是复制、发行、出租、公众传播)扩展以对该行为进行规范,该行为或是复制,或是发行,或是出租,或是公众传播;其二,设立数字传输权来进行规范。第一种意见主张把数字传输的版权意义融入传统的版权制度体系之中,第二种意见主张依据新的数字传输技术而设置专门的权利, 即信息网络传播权。 一、世界知识产权组织《版权条约》及《表演和录音制品条约》设立信息网络传播权世界知识产权组织最终否定了国际社会几种通过试图通过原有权利的扩张解决对网络传播进行规范的尝试。1996年12月2日至20日世界知识产权组织在瑞士召开了“关于著作权及邻接权问题的外交会议”(经下简称“外交会议”),通过了两个被称为“因特网条约”的国际条约,即《世界知识产权组织版权条约》(WIPO Copyright Treaty,缩写为《WCT》,以下简称《版权条约》)和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》(WIPO Performance and phonograms Treaty,缩写为《WPPT》,以下简称《表演和录音制品条约》)。 信息网络传播权当属于传播权的内容之一。传播权作为一项独立的专有权,是首先由欧盟提出的。这项提议最终被接受,并写入两个条约中。不过,就作品所享有的传播权与表演及唱片所享有的传播权,在两个条约中是不相同的。作品传播权体现在《版权条约》第8条中。表演传播权体现在《表演和录音制品条约》第10条、第15条中;唱片传播权体现在后一条第14条与第15条中。 以下具体分析。 (一)《版权条约》中对信息网络传播权的规定《版权条约》第8 条可谓开一代风气之先,为作者创设了一项控制作品在互联网上传播的重要权利,即作者的信息网络传播权。该条规定为,在不损害《伯尔尼公约》赋予作者的各项传播权的前提下,文学和艺术作品的作者应当享有以有线或者无线的方式授权将其作品向公众传播的专有权,包括以公众中的成员个人选择地点和时间的方式,使公众获得的专有权。 《版权条约》第8条是对《伯尔尼公约》确立的传播权保护体系的发展和完善。该条先是让人眼花缭乱地列举了《伯尔尼公约》的5个条文,涉及6项内容,它们都是伯尔尼公约中有关作者各项公开传播权的规定,《伯尔尼公约》中有关权利人的各项传播权的规定是随着传播技术的发展逐步出现的。由于针对不同种类的作品,不同的传播方式,适用不同的权利,这使得《伯尔尼公约》中的传播权之间存在着一些缝隙, 无法完全覆盖网络传播这一新的传播方式。《版权公约》第8条弥补了《伯尔尼公约》不同权利之间的缝隙。 该条分为两部分,第一部分是在不影响伯尔尼公约现在的各种传播权的前提下,将向公众传播的专有权扩展到所有作品种类,成为所有文学艺术作品作者的权利;第二部分明确指出,向公众传播包括在“公众中的成员”个人选择的时间和地点所作的传播,从而澄清了交互性的按需传输行为在该范围之内。 这条规定将《伯尔尼公约》中的向公众传播这个概念扩展到网络环境中,在《版权条约》中,这一项新权利名称虽然被定为“公众传播权”,但这项权利不仅仅指网络传播的权利,也包括其他传统的公众传播的权利。该条规定的“公众传播权”将作者的权利,实际上包含了信息网络传播权这一新权利,集中体现在“包括以公众中的成员个人选择地点和时间的方式,使公众获得的专有权”,虽然因技术中立性原则,这一表述没有直接的包括“网络”等概念,但这一表述正是对网络传输交互性的典型的概括,这一表述而产生的新权利,即作者互联网上传播作品的权利,也就是信息网络传播权。 (二)《表演和录音制品条约》中的规定与上述《版权条约》同日通过的《表演和录音制品条约》确立了表演者和录音制品制作者这两个邻接权人的信息网络传播权。第10条规定:“表演者应享有专有权,以授权通过有线或者无线的方式向公众提供其以录音制品录制的表演,使该表演可以公众中的成员在其个人选定的地点和时间获得”,第14条规定:“录音制品制作者应享有专有权,以授权通过有线或无线的方式向公众提供其录音制品,使该录音制品可为公众中的成员在其个人选定的地点和时间获得。”第15条规定:“对于将为商业目的发行的录音制品直接或间接地用于广播或者用于对公众的任何传播,表演者和录音制品制作者应享有获得一次性合理报酬的权利”。 (三)信息网络传播权与传统的向公众传播权的关系《版权条约》继续沿用了《伯尔尼公约》的“向公众传播”这个概念并,将这个概念进一步扩大到网络环境下的作品使用,《表演和录音制品条约》中使用的是“提供已录制表演的权利”和“提供录音制品的权利”。《版权条约》中向公众传播权不仅仅指网络指网络传播的权利,还应该包括其他传统的向公众传播的权利,这在该条约的第8条中规定得很清楚,这条一方面规定了信息网络传播权明确的含义,另一方面也说明了信息网络传播权与传统的向公众传播权的关系,即他们都包含在大的传播权之中,但新的权利与传统权利并不交叉,也不得影响传统权利的实施,根据保国实施或者即将实施这两个条约的情况来看,各国依据各自的立法体系,将新权利做了不同的处理。 二、发达国家对信息网络传播权的立法模式尽管《版权条约》第8条,《表演和录音制品条约》第10条和第14条分别赋予了作者、表演者、录音制品制作者信息网络传播权,但只是作出了一个极为概括的规定,赋予权利人一种广义的包容各类传播的传播权,并没有为信息网络传播权提供具体而明确的权利内容和保护方式,信息网络传播权的具体权利内容和保护方式必须由成员国的国内版权法加以解决。各国可以根据自身的情况,选择适用自己的权利、结合已有的多种权利,或者创设新的权利来实现对广义传播权的保护。 世界各国根据各自不同的立法体系,也选择了不同的方式对这两个条约中的新权利进行了处理,以美国、日本、欧盟为例,它们分别采取了不同的立法模式,对信息网络传播权的具体权利内容和保护方式进行了规范,也就是说各国采取了不同的立法技术对。 (一)以美国为例1995年9月的《白皮书》建议大大扩张发行权的范围,使作者得以控制在交互性电子网络上向公众提供作品和相关权利客体这一行为。为实施《版权条约》和《表演和录音制品条约》,美国于1998年10月28日通过了《数字时代版权法》(The Digital Millennium Copyright Act),允许美国加入世界知识产权组织的两个新的版权与相邻权条约,但《数字时代版权法》中并没有采取原来《白皮书》所建议的“发行权”方案,而是以公开表演权和公开展示权涵盖了网络传输。因为,在美国,相当于传播权的是公开表演权和公开展示权,它们的范围是相当广泛的,不仅包括直接的通常意义上的表演和展示,而且包括借助任何装置和过程实现的表演和展示 .美国认为,只要将其法律中已有的发行权和向公众传播的权利(公开表演权、公开展示权等)结合起来,就足以覆盖各类传播行为。最终,美国没有创设新的权利,而是通过法院判例,解释和澄清了权利人传播权的范围, 即以公开表演权和公开展示权涵盖了信息网络传播权。有必要解释一下美国的表演权,它至少包括两方面的内容。一是通过演唱、演奏等方式表演作品的“现场表演”。一是通过录音机、录像机等设备表演音像制品的“机械表演”。大多数国家的版权法中,包括《伯尔尼公约》中,“表演权”既具有现场表演的含义,又具有机械表演的含义。 (二)以欧盟和日本为例它们的立法模式是在不改变现有版权权利配置的前提下,赋予版权人控制作品网络传播的新权利。 日本在世界知识产权组织通过“因特网条约”不足半年,即由国会于1997年6月10日通过《著作权法修正案》,其主要修正内容是:1)增加表演者和录音制作者享有对公众提供其表演或录音的权利;2)将著作权人对公众传输作品的权利扩大到对公众提供其作品的范围,3)重新定义以有线或无线方式对公众传输的相关行为。 在日本《著作权法修正案》中,第二条第七款第二项规定:“公开传输指有线或无线电讯传播而其目的系供公众直接接收之传输者(不包括同一建物内电脑程式之传输以外之有线电讯传输)。”第九款第四项规定:“互动式传输指依多数之个别公众之需求所自动完成之”公开传输“(不包括广播或有线放送者)。而 ”广播“指”以无线电讯传播方式所为之“公开传输”而其目的系供公众同时接收相同内容之传输者“,”有线放送“指”以有线电讯传播方式所为之“公开传输”而其目的系供公众同时接收相同内容之传输者“。这四款规定明确了日本著作权法中关于”向公众传播权“的定义。 1996年9月欧盟执委会颁布了信息社会著作权及相关权《绿皮书》,重申在计算机存储中的短暂行为同样构成复制。1997年12月欧盟执委会针对信息社会的著作权问题,为制定共同体内适用的标准,履行世界知识产权组织的《版权条约》的新规则,在其《信息社会版权指令》中创设了一种广义的传播权,即以有线或者无线的方式向公众传播作品的专有权,包括广播权以及使公众中的成员在自己选择的时间和地点获得作品的权利。《信息社会版权指令》的前言部分专门说明,使公众中的成员在自己选择的时间和地点获得作品就是交互性按需传输。 该法案确认了复制权,公开传播权、 第3条第1款规定“成员国应当提供作者专有权来许可或禁止任何以有线或无线方式将其作品原件或复制件传输给公众的行为,包括以这种方式将其作品提供给公众,使公众中的成员在某个选定的地点和时间获得作品”。 第2款规定“成员国”应当提供专有权许可或禁止通过有线或无线方式提供给公众,使公众中的成员在其个人选定的时间和地点获得:(1)对表演者是其表演的固定:(2)对录音制品制作者是其录音制品:(3)对电影的首次固定的制作者是其电影的最初固定件和复制件:(4)对广播组织是其广播的固定,不论广播是有线电还是无线电,包括通过电缆或卫星。 三、我国关于信息网络传播权的立法 (一)我国《著作权法》的规定2001年10月27日,第9届全国人民代表大会常务委员会第24次会议通过了《关于修改中华人民共和国著作权法的决定》,修订了《著作权法》。这次《著作权法》(以下称新著作权法)的修改是为了应我国加入WTO后对著作权的保护,适应新形势下尤其是计算机网络环境下著作权保护的迫切需要而进行的。在新著作权法中,我国是在发行权、展览权、表演权、放映权和广播权等传播权之外,主要针对交互性网络传播的特点,在第10条的12款增加了“信息网络传播权”。我国尚没有加入世界知识产权组织制定的《版权条约》和《表演和录音制品条约》,然我国信息网络传播权的确立借鉴了这两个公约中有关的立法形式,并采用“新增式”保护方法,该权利的确立是我国《著作权法》进入网络时代的标志, 对于当今计算机互联时代著作权(版权)的保护与发展具有重要意义。但我国著作权法对信息网络传播权仅此几条规定,其规定内容本身也存在争议,加上也没有相应的司法解释,存在许多可探讨之处。 (二)关于我国信息网络传播权的权利主体的探讨根据新著作权法第10条第12款规定,信息网络传播权是指“著作权人以有线或无线方式向公众提供作品,使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”。新著作权法特别强调了表演者和录音录象制作者等邻接权人的网络信息传播权,第37条第6款规定,表演者对其表演享有许可他人通过信息网络向公众传播其表演获得报酬的权利;第41条规定,录音录像制作者对其制作的音像作品享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利。由上述规定可以看出,信息网络传播权的主体是享有该项权利的作者和表演者、录音录象制作者两个邻 接权人。在信息网络传播权的设置上,广播电台和电视台没有纳入到信息网络传播权的主体中来。有学者认为应当给予广播电台、电视台信息网络传播权。 笔者认为,没有给予广播电台、电视台以信息网络传播权,这并不损害其原有的权利,广播电台、电视台播放的其他权利人的文学艺术作品时,如被他人在网上公开传播,可以由该文学艺术作品的权利人主张信息网络传播权,而广播电台、电视台的作品往往社会信息性更强,不赋予信息网络传播权,能够使社会公众更好的利用。这正是著作权法利益衡平的体现。 (三)关于我国信息网络传播权的内容的探讨现行立法缺乏对信息网络传播权内容进行较为具体的规定。我们认为,信息网络传播权的内容主要是指权利享有人在法律或合同约定的范围内以计算机网络传播方式向公众传播或许可(授权)他人向公众传播信息作品。信息网络传播权有另于广播、电视上的播放权,是对作者在互联网上权利的专门描述,应当指作者及表演者、录音录象制品制作者在互联网上自行传播作品和授权他人传播作品,禁止他人未经许可而传播其作品,应当包括禁止他人:(1)未经许可对从互联网上得到的作品,违法转载,或使他人违法转载,例如复制他人作品,刊登到自己的网站,或向其他网站投稿。(2)未经许可对从互联网上得到的作品进行传播。(3)未经许可对从互联网下得到的作品,上载到互联网。 (四)关于我国信息网络传播权的特点的探讨从信息网络传播权的内容及权能来看,主要有四个特点。 一是权利行使方式的特定性。 信息网络传播是指将文学、艺术作品及计算机程序、具有著作权的信息资料等数字化后通过网络(包括局域网)向公众传播,使公众可以在选择的时间、地点和范围接触上述作品信息。因此,信息网络传播权行使离不开计算机网络,而且传播过程中的复制、发行、浏览、存储等环节都与网络息息相关。 二是权利主体的专有性。信息网络传播是著作权人及其邻接权人的专有权利,是排他性的权利。除法律规定的合理使用、法定许可等情况外,他人不经授权许可,不得擅自将著作权人及邻接权人的作品在网络上传输和传播,否则构成侵权行为。 三是权利内容的复合性。信息网络传播权是传统的复制类权利和传播类权利的结合。 传统的传播类权利包括发行权、出租权、表演权、放映权、展览权、广播权(包括有限传播权)等。作品在网络传播过程中,产生了一系列涉及作品著作权的行为,主要包括复制、发行、展示展览、表演播放等,其中以复制行为最为突出。网络传播行为本身就包含了对作品的多种使用方式,而且数种使用方式具有高度的复合性,因此作为著作权人专有权利之一的信息网络传播权的内容就有了复合性的特点。因此,应区分不同情况,选择适用原有的关于复制类或者传播类权利的规范。 四是权利行使的限制。知识产权是一种私权,而且是一种绝对权,可以讲是一种合法的垄断,具有专有性、排他性,但也有地域性和时间性。著作权法的立法目的一是保护作者的权利鼓励创作,二是鼓励传播。 也就中要在在保护创造者个人私益基础上寻求个人与社会公益的平衡,信息网络传播权也当然不例外。信息网络传播权的行使要考虑到权利专有与社会公共利益的平衡点。既要保护权利人的合法权益,激励其创作与传播作品的积极性,又要发挥计算机网络交互性、开放性、便捷性的特点,促进公众对社会智力成果的掌握,推动整个社会的文明进步。因此,对信息网络传播权应予以限制。虽然新著作权法没有明确规定对信息网络传播权的限制,然笔者认为新著作权法第22条关于合理使用的规定应同样适用于信息网络传播的作品,不仅应当适用,还应当适当地扩大合理使用的范围,如远程教育等。 信息网络论文:论我国信息网络法治化的必要性与对策 【内容提要】信息网络已经对全球政治、经济、社会、文化等方面产生了深刻影响:国家主权在互联网上面临挑战;发展中国家面临发展经济和网络霸权的压力增大:互联网为各种危害行为的进行和不良信息的传播提供了方便,为社会秩序带来了新的不稳定因素;网络环境中法律冲突的现象加剧。因此,加速我国信息网络的法治化,便具有十分重要的意义。我国目前信息网络的立法缺位现象严重。为此,应尽快健全信息网络立法;在立法的指导思想上,应遵循信息网络发展的客观规律,既要从中…… 一、信息网络的特征及其对社会生活的影响 (一)信息网络的含义与特征 信息网络,顾名思义,就是信息交流和传递的网络。随着计算机网络逐渐成为信息交流和传递的方式,信息网络就逐渐演化而成为一个具有特定涵义的范畴,即特指计算机通信的网络——计算机信息网络。计算机信息网络是计算机技术和信息通信技术相融合的产物,是信息交流和传递的最新方式。因此,计算机网络是信息网络的决定性范畴。关于计算机网络,美国计算机网络的权威专家A.S.坦南鲍姆认为,计算机网络是指独立自主的计算机的互联体[1](P9)。在我国,一般认为,计算机网络是指处于不同地理位置的若干具有独立功能的计算机通过某种通信介质连接起来,并以某种网络硬件和软件进行管理,以实现网络资源通信和共享的系统。 由于信息网络,尤其是Internet(互联网或因特网)是利用计算机和信息通信技术,尤其是利用数字化技术和多媒体通信技术实现位于不同的国家和地区的计算机网络之间的通信,因此,信息网络具有开放性(无国界性)、虚拟性、数字化、技术性、交互性等特征。 (二)信息网络对社会生活的影响 21世纪是一个以计算机信息网络为核心和基础的网络时代、信息时代、电子商务时代和全球化时代。计算机网络作为信息交流和电子商务的平台,将全球紧密地联结为一体。网络化、数字化、信息化、全球化是新世纪的时代特征。计算机和信息技术正在极大地改变传统的信息交流和经贸方式,并迅速推动资本经济向信息经济、知识经济转变,从而加快了世界经济结构的调整与重组,这为我国迅速从工业化向信息化社会转变,从而实现跨世纪战略目标提供了一个绝好的机遇。 计算机信息网络是一把双刃剑。它在极大地方便人们的生活、学习与工作,提高人们的生活质量,增加新的就业机会,促进社会经济快速向前发展的同时,也为给我们带来了新的挑战: 第一,互联网的无国界性特征使得互联网上没有真正的权力中心,国家主权在互联网上面临挑战。 互联网是由无数个网络形成的一个最大的网络。其中的每一个子网都是由互联的计算机组成的,互联的方式包括有线和无线。互联使成员计算机可以实现信息交流。一旦计算机被互联,计算机上的文件可以被互联的其他计算机访问,彼此可以进行信息交流和资源共享。互联网不属于任何主体,它不受任何一个主体的支配和管辖,尽管其中的每一个成员网都是由网络所有者管理。因为,当每一个成员网上的计算机使用相同的语言——TCP/IP协议时,它就可以成为互联网的一部分[2](P2)。互联网的主要功能在于高效率地实现信息交流和资源共享。因此,它在客观上有无限互联和不受地域限制的性格特征。互联网的这种性格特征与现行的国家主权的地域特征相互冲突,使得国家的主权受到了挑战。 第二,计算机信息网络的全球性、开放性特征将全球紧密地联结为一体:计算机信息网络的高技术性特征有可能使发达国家与发展中国家的经济差距进一步加大,为发达国家利用计算机信息网络为平台向全球推行其政治、经济、社会和价值观,进而为其推行网络霸权主义和强权政治提供了一个新的、绝好的空间和场所,使发展中国家面临的压力增大。 第三,计算机信息网络的开放性、虚拟性、交互性、数字化特征使得网络安全成为问题,为各种危害行为的进行和不良信息的传播提供了方便;同时,也为发现、打击犯罪和制裁违法行为增加了成本。这为社会关系和社会秩序带来了新的不稳定因素。 第四,计算机信息网络的全球性。虚拟性特征使得基于国界地域和现实性特征的现行法律体系无法全部、有效地适用于网络环境,网络环境中的法律冲突和规范冲突的现象加剧,使得对网络环境秩序的调整与规范面临挑战。 计算机信息网络的上述特征使得现行的各种利益平衡关系在网络环境中面临重新组合的局面,这种重组不仅包括一般社会主体之间的利益关系重组,而且还包括各国之间的主权范围关系的重组。因此,我们在网络环境将面临更多的、新的利益重组问题与挑战。 二、我国信息网络法治化的必要性 信息网络法治化,也即信息网络秩序的法治化,它是指针对信息网络的特征建立、健全信息网络立法,将参与信息网络活动的有关主体之间的权利义务关系用法律的形式予以规范,从而营造一个和谐有序的网络环境。信息网络法治化具有以下意义: (一)信息网络法治化是网络自身发展的客观需要 1.网络法治化是保障信息网络有序、协调发展的客观要求。信息网络为人类提供了更加有效的信息交流环境。但是,网络的上述特征也使得网络行为有着不同于现实社会活动的特点。因此,基于现实社会活动的特点而建立起来的现行的法律规范无法有效地适用于网络环境。网络环境的特殊性需要有新的、与之相适应的网络法律规范进行调整,否则,信息网络就不会和谐、有序地发展。由于目前尚未建立起新的、与之相适应的网络法律规范,因此,信息网络法治化是促进、保障网络有序、协调发展的客观要求。 2.信息网络法治化是规范信息网络秩序的迫切需要。目前网络行为失范严重,网络违法犯罪活动日益增多,已经成为阻碍信息网络健康发展的全球性问题。利用网络盗窃他人账户的财产、施放计算机病毒、对网站进行攻击等危害行为不仅严重危害信息网络的公共秩序和安全,而且也使社会公众对利用网络进行信息交流和电子商务的安全性缺乏信心。对此,仅从网络安全技术的开发与应用方面尚不能有效地予以防范,必须加快信息网络法治化,依法规范网络秩序,保护社会公众的正当权益,营造良好的网络环境秩序。 3.信息网络法治化是防范和解决网络纠纷的必要条件。随着网络的不断发展,网络正日益成为人们社会活动的主要场所。正如现实环境离不开有效的法律规范一样,网络环境也需要有效的法律规范,以防止各种纠纷的发生,并为其中各种纠纷的解决提供依据。由于目前缺乏明确的网络法律规范对人们的权利义务关系进行恰当的界定,各种网络纠纷不断出现:同时,对网络纠纷的解决又缺乏明确的法律依据。这种状况已经成为制约信息网络健康发展的重要因素。因此,要防范和解决各种网络纠纷,促进和保障信息网络健康发展,就必须运用法律手段对信息网络秩序予以规范。只有这样,才能使网络主体行而有据,使司法机关裁而有度。因此,依法规范和调整信息网络关系,实现信息网络秩序的法治化,对防范和解决信息网络纠纷具有不可或缺的重要作用。 (二)信息网络秩序的法治化是维护我国网络主权的重要条件 网络主权是指国家主权在信息网络空间的自然延伸,其主要内容就是国家在网络空间的行使主权管辖权。在网络环境中,由于一国公民的行为空间有了新的扩展,与此相应,国家主权概念也有了新的内涵。 计算机信息网络是一种全球性的资源共享系统。从总体上说,网络环境有利于信息的传播和实现资源共享,从而对社会的发展具有巨大的推动和促 进作用。信息网络是一把双刃剑。它在推动和促进社会发展的同时,也会被用作危害社会的工具。在网络环境和在现实环境一样,都存在危害国家安全、破坏社会秩序的行为。一些人利用网络传播有害信息,危害国家安全和社会稳定。同时,一些西方国家开始凭借其经济与技术上的优势,在信息网络中极力推行其政治标准与价值观,甚至主张“国家主权过时论”,以此达到其危害我国社会秩序、破坏社会稳定、实现网络霸权的目的。因此,依法对网络空间行使管辖权,已经成为国家主权的重要组成部分。而对信息网络行使管辖权的主要内容和基本前提就是利用法治手段规范信息网络秩序,实现信息网络秩序的法治化。可见,实现信息网络秩序的法治化是我国行使对信息网络的管辖权、维护网络空间国家主权的客观需要。 (三)信息网络秩序的法治化是实现我国社会发展的重要条件和必要保证 在全球化、信息化、网络化的今天,计算机信息网络已成为全球政治、经济、军事、文化等诸方面竞争最激烈的领域。谁占领了这一战略制高点,谁就将在未来全球化的斗争中掌握主动权。而实现全球化、信息化的基础在于网络化。信息网络化,从硬件上应当包括两个方面的内容:信息网络的建设与信息内容的提供。而无论是信息网络的建设,还是网络信息的提供,都离不开信息网络秩序的法治化。因此,实现信息网络的法治化是实现我国社会快速发展的重要条件和必要保证。 (四)信息网络的法治化是我国依法治国方略在信息时代和网络空间的重要内容 鉴于信息网络在全球化、信息化过程中的重要作用,信息网络必将成为未来人类活动的重要场所。因此,以信息网络为基础而形成的各种社会关系,必将成为未来社会关系的重要组成部分。在法治时代,任何重要的社会关系都应纳入法律调整的范围。信息网络所涉及的社会关系不仅面广,而且极其重要,信息网络的健康发展关系到国家的政治、经济、军事等重要方面。如果将信息网络这类新型的社会关系遗漏于法律制度之外,那么,依法治国原则将是不完整的。信息网络已经成为当代国际社会斗争的必争之地,决不能因为其“新颖”、超越传统规则,而任其脱离法制成为“荒蛮”之地。无论信息网络的发展多么迅速、涉及面多么广,它都是人类社会生活的一个新的组成部分,都是人们现实社会关系的延伸。因此,实现信息网络的法治化,依法规范信息网络秩序,使信息网络健康、持久发展,应当成为我国依法治国的重要内容。 信息网络化、信息网络法治化是全球性的发展趋势,是不可回避的历史进程。为了抓住机遇,取得先发之势,各国都非常重视运用法制手段调整、规范信息网络关系。尽管世界各国的社会制度、经济实力、发展信息网络先后不同,但在实现信息网络法治化,依法规范信息网络秩序、维护本国的主权和社会价值,促进信息网络的健康发展方面,却是一致的。实际上,全球信息网络化本身就是伴随着信息网络法治化而发展的。 三、我国信息网络法治化的现状及存在的问题 (一)我国信息网络法治化的现状 我国目前信息网络的基本立法方面,除了2001年新修改的版权法涉及了网络环境的版权保护问题外,其他领域的基本立法尚不到位,只有少部分行政法规、部门规章和司法解释等。其中,行政法规主要有:《计算机信息网络国际联网暂行规定》、《电信条例》、《计算机信息系统安全保护条例》、《商用密码管理条例》、《互联网信息服务管理办法》等。部门规章主要包括:邮电部的《计算机信息网络国际联网出入口信道管理办法》、《公用计算机互联网国际联网管理办法》、《中国公众多媒体通信管理办法》、《电信网间互联管理暂行规定》、国务院信息化工作领导小组的《计算机信息网络国际联网暂行规定实施办法》、《中国互联网络域名注册暂行管理办法》、《中国互联网络域名注册实施细则》、公安部的《关于加强信息网络国际联网信息安全管理的通知》、《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》、公安部关于执行《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》中的有关问题的通知、国家保密局的《计算机信息系统国际联网保密管理规定》、电子部的《中国金桥信息网公众多媒体信息服务管理办法》、中国证监会的《网上证券委托暂行管理办法》、广电总局颁布的《信息网络传播广播电影电视节目监督管理暂行办法》、国务院新闻办公室、信息产业部《互联网站从事登载新闻业务管理暂行规定》。司法解释有最高人民法院关于《审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》等。上述规定的内容主要涉及的领域包括市场准入、网络监管、信息安全、域名注册、电子商务、网络著作权等方面。 (二)目前我国信息网络法治化方面存在的主要问题 1.重视网络技术等硬件的发展,轻视网络法治化的观念比较严重。目前,仍有很多人认为只要大力发展信息网络技术,就可以保障信息网络健康发展,因此,在指导思想上存在重硬件、轻立法的倾向。如不改变这种落后和错误观念,必将有害于我国信息网络的健康发展。 2.立法的指导思想和基本原则不明确或存在错误认识。目前,在信息网络立法的指导思想上普遍存在两种认识:一是认为信息网络的全球性和技术性特征决定了信息网络立法具有全球普遍性,因此,简单移植他国或国际立法即可;二是认为我国现在信息网络还不够发达,立法条件还不成熟或不具备相应的立法条件,应等待时机成熟后进行立法。由于目前国内对信息网络立法的理论研究严重滞后,因此,在信息网络立法的基本原则问题上,往往存在认识上的不足。 3.立法的层次低而缺乏权威性。由于目前的立法主要属于行政法规、部门规章和司法解释等,因其立法层次低,故而缺乏权威性。 4.立法缺乏系统性,立法冲突或不协调的现象严重。由于部门立法的立足点多限于某一特定的问题,视野受到很大的限制,因此,立法缺乏系统性。另外,对同一问题住住存在多头立法,而这些部门之间又缺乏协调性,因此,立法之间的不协调乃至相互冲突的现象时有发生。 5.立法缺位现象严重。目前,在电子商务的 市场准入与工商管理、信息网络中的知识产权保护和消费者权益保护、信息网络中的纠纷管辖与法律适用、电子证据、电子支付、网络关税与税收、电子签名与认证、网络数据与隐私保护等方面尚存在立法缺位。总的看来,我国目前的立法状况远不能适应信息网络健康、快速发展的客观需要。 四、实现信息网络法治化的对策 (一)应从依法治国的战略高度看待信息网络法治化建设 21世纪将是全球化、信息化、网络化时代。要实现我国的跨世纪战略目标,使中华民族立于世界民族之林,必须抓住机遇快速发展我国信息网络,而信息网络的健康发展离不开健全的网络法制体系。因此,必须把信息网络立法提升到国家战略全局的高度来认识它,把信息网络法治化作为依法治国的重要内容,扫除我国信息网络发展的现行法律障碍。 (二)应坚持正确的立法指导思想 一方面,信息网络的开放性、技术性特征,使得信息网络立法具有全球普遍性特点;另一方面,每一个国家的信息网络发展的不同现状又决定了其信息网络立法应有一定的针对性或特殊性。因此,我国在信息网络立法的指导思想上应遵循信息网络发展的客观规律,既要从中国的现实情况出发,又充分借鉴国外立法的先进经验,建立既具有中国特色又符合信息网络健康发展客观要求的信息网络法律体系。 (三)在立法体制上,应避免多头立法、部门立法 我国长期的立法实践证明:多头立法和部门立法往往会造成立法主体的诸侯割据,各立法主体在立法时受狭隘的部门利益驱动会造成法律体系的不协调甚至相互冲突。信息网络的技术性、开放性特征客观上要求信息网络立法的统一性和协调性。而多头立法和部门立法的结果必然会因狭隘的部门利益驱动而损害信息网络立法的统一性和协调性,进而阻碍信息网络的健康发展。因此,我国信息网络立法应当避免由各地或某一部门立法,而应当由国家统一立法。只有这样,才符合信息网络的客观规律,才能促进和保障信息网络的健康发展。 (四)在我国进行信息网络立法必须遵循安全原则,鼓励、促进与引导原则、开放、中立原则,协调性原则 1.安全原则。所谓安全原则,是指信息网络立法应充分考虑信息网络安全的问题,安全是信息网络健康发展的生命所在,没有安全,就没有信息网络的存在与健康发展。安全原则要求信息在网络中传输、存储、交换等整个过程不被丢失、泄露、窃听、拦截、改变等,要求网络和信息应保持可靠性、可用性、保密性、完整性、可控性和不可抵赖性[3](P2)。网络的开放性、虚拟性和技术性使得网络中的信息和信息系统极易受到攻击,信息安全是社会公众决定选择利用网络的重要的因素。因此,信息网络立法应坚持安全原则。从国外立法的有关规定来看,无论是国际立法,还是各国国内立法,莫不以安全为信息网络立法的基本原则,都是通过规定电子签名、电子认证、电子支付等具体制度来保证网络信息的安全。因此,保证信息网络安全是各国信息网络立法的重要使命和应当遵循的基本原则。 2.鼓励、促进与引导原则。所谓鼓励、促进、引导原则,是指信息网络立法应鼓励和引导社会公众利用信息网络进行信息交流和电子商务活动,从而促进电子商务的发展。21世纪是网络与电子商务时代,信息网络将在经济发展中起到举足轻重的作用。但信息网络的发展还很不成熟,需要通过法律加以鼓励、引导、促进。因此,通过立法鼓励、促进和引导信息网络的发展是各国信息网络立法的基本原则。因此立法从网络基础设施建设、与信息网络相关的技术发展和技术标准、电子商务税收、电子商务的市场准入等方面着手鼓励和促进信息网络的发展。由于目前各国信息网络的发展水平和社会公众对信息网络的认同程度较低,因此政府应担负起引导职责,从政策、法律上为信息网络创造良好、宽松的发展环境,努力引导企业和社会公众积极利用信息网络。从国外有关的立法政策来看,基本上都是坚持这一立法原则的。 3.开放、中立原则。所谓开放、中立原则,是指信息网络立法对所涉及的有关范畴应保持开放、中立的立场,而不应将其局限于某一特定的技术形态,以适应技术快速发展、变化的实际需要。信息网络的技术性特征和信息网络的快速发展的特点要求信息网络立法应当保持开放、中立的立场,并具备一定的灵活性,以适应信息技术和信息网络快速发展的客观需要。信息网络的发展离不开有关技术的支持,如保障信息网络安全的电子认证、电子签名、电子支付制度等都是以密码技术、信息通信技术和其他相关技术的支持为基础的。可以预见,在网络和信息技术飞速发展的时代,信息网络的发展也将日新月异。随着信息网络的快速发展,一些建立在某一特定技术基础之上的诸如电子签名、电子认证、数据电文、对称密钥加密、非对称密钥加密等范畴也将很快过时。如果立法将有关范畴依附于某一特定的技术形态,而相关技术的不断发展将使得建立在先前某一特定技术基础之上的法律范畴不能适应新技术条件下网络发展需要。如经常、不断地修改法律去适应信息网络不断发展的需要,必将牺牲法律的稳定性和连续性。因此,信息网络的技术性和快速发展的特点要求立法对信息网络所涉及的相关技术和范畴必须采取开放、中立的原则,保持适当的灵活性,以使信息网络立法能够适应信息网络技术和信息网络自身不断发展的客观需要,防止因立法对特定技术和范畴的偏爱而阻碍信息网络的发展。 4.协调性原则。协调性原则是指信息网络立法既要与现行的国内立法相互协调,又要与国际立法相互协调,同时还应协调好信息网络中出现的各种新的利益关系,如版权保护与合理使用、商标权与域名权之间的冲突、国家对信息网络的管辖权之间的利益冲突、电子商家和消费者之间的利益平衡关系等。 虽然网络在一定程度上改变了人们的行为方式,但并没有彻底改变现行法律所赖以存在的基础。因此,网络立法应与现行有关立法相互协调。网络的全球性和技术性特征,说明信息网络立法具有客观统一性,信息网络立法的这种客观统一性要求各国对信息网络进行立法时应充分考虑到信息网络立法的国际普遍性,尽量与国际立法相协调,避免因过分强调立法的国家权力性和所谓的国情而阻碍信息网络的发展。另外,没有社会公众的广泛参与,就没有信息网络的健康发展。因此,信息网络立法也应协调好电子商家与消费者之间的利益平衡关系,使网络消费者获得不低于其他交易形式的保护水平。 信息网络论文:信息网络传播权案初探 放眼版权保护的历史,技术进步及其带来的利益平衡,总在不断地冲击着古老的版权制度,也丰富和完善着版权制度。如今,数字信息基础上的互联网时代,引起了域名纠纷、网上法定许可争议、电子商务等诸多问题。网上传输亦是其中一项重要内容。本文从网络传输权的设定出发,对一起信息网络传播权案进行探讨…… 一、案情介绍 2002年4月1日,陈兴良向北京市海淀区人民法院起诉,诉称自己是《当代刑法新视界》等三部著作的著作权人,2001年12月在中国数字图书馆有限责任公司(下称数图公司)的网站上发现该作品被上载,读者付费后可以阅读并下载其作品,侵犯了权利人的信息网络传播权,并要求停止侵害、赔偿损失。 在庭审中数图公司一再表示,该公司基本上属于公益型事业,目前也正在投入资金开发版权保护系统,以便更好的保护权利人的利益,建立数字图书馆的目的是为了适应信息时代广大公众的需求。这是我国第一起与数字图书馆有关的著作权侵权案,其中的关键问题在于如何认识信息网络传播权。 二、国内外网络传输权的设定 (一)向公众传播权 1996年12月20日,世界知识产权组织在日内瓦召开的会议上,通过了《世界知识产权组织版权条约》(WCT)和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》(WPPT)。在WCT中第8条规定,文学和艺术作品的作者享有专有权,以授权将其作品以有线或无线的方式向公众传播,包括将其作品向公众提供,使公众的成员在其个人选定的地点和时间可以获得这些作品。WPPT第10条规定,表演者应当享有专有权,以授权通过有线或无线的方式向公众提供其录音制品,使该录音制品可为公众中的成员在其个人选定的地点和时间获得。从上述两个规定可以看出,比起伯尔尼公约,作者的权利已经有效地覆盖到网络空间。 1998年10月28日,美国制定《数字千年版权法案》(DMCA),没有就数字化网络传输作出规定。美国知识产权小组对现行版权法下“发行权”赋予了新的含义,承认向公众传输作品属于发行,从而涵盖网络传输中著作权人的权利。日本在1997年6月10日通过的著作权法修正案,规定著作权人就其作品应享有授权公开传输的专有权。澳大利亚也提出了一个内容广泛的“向公众传输的权利”,既包括以任何通过接受装置观看或使用的方式向公众传播,也包括广播权和有线传播权。 (二)我国信息网络传播权的设定 我国1991年著作权法规定了著作权人的权利包括人身权和财产权,即发表权、署名权、修改权、保护作品完整权、使用权和获得报酬权,其中实施条例对这几种权利进行了详尽的解释。但囿于当时的法制背景以及社会现状,还存在许多不尽完善的地方,尤其是网络环境中著作权法再次受到挑战。判例法国家可以通过不断发生的判例赋予法律丰富的内涵,而我国在法律适用问题上基本还是严格遵守法律的规定。 1999年海淀区人民法院知识产权庭审理的王蒙等六作家诉世纪互联通讯技术有限公司侵犯著作权案,对网络上登载著作权人的作品是否构成对著作权人权利的侵犯,进行了一定的探索。权利人的复制权是否包括将作品上网在网络界、司法界引起了很大的争论。法院在该案中认定,作品在国际互联网上进行传播,与著作权法意义上对作品的出版、发行、公开表演、播放等传播方式虽然有不同之处,但本质上都是为了实现作品向社会公众的传播使用,使观众或听众了解到作品的内容……被告作为网络服务商,其在国际互联网上对原告的作品进行传播,是一种未经著作权人许可的侵权行为。六作家案是互联网时代知识产权保护的有益探讨,衡平了作者、社会公众和网络服务商的利益分配,对复制权的含义有所丰富。虽然也提出网络传输属于著作权人使用作品的方式之一的初步设想,但在没有相关法律条款的规定下,只能根据著作权法的立法精神和互联网自由开放的原则进行利益分配。 2000年12月20日,最高人民法院了《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》(下称解释)。该解释第三条规定:已在报刊上刊登或者网络上传播的作品,除著作权声明或者上载该作品的网络服务提供者受著作权人的委托声明不得转载、摘编的以外,网站予以转载、摘编并按有关规定支付报酬、注明出处的,不构成侵权。但网站转载、摘编作品超过有关报刊转载作品的范围的,应当认定为侵权。著作权法第三十二条第二款规定:作品刊登后,除著作权人声明不得转载、摘编的外,其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登,但应当按照规定向著作权人支付报酬。从中可以看出,解释赋予了网站与报刊转载、摘编的法定许可权,是侵权诉讼中被告减轻责任的一个有利依据,但对于利益平衡的另一方即著作权人和作品则施加了一定的限制。 2001年10月27日,我国著作权法进行修订,著作权人的权利内容有了很大程度的扩充,最重要的就是明确规定了信息网络传播权,即以有线或者无线方式向公众提供作品,使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。从法律上明确界定了网络传输、复制权、发行权、表演权等权利之间的交叉,规定了网络传输属于著作权人使用作品的方式之一,也是其享有的专有权利之一。 三、关于作品的合理使用 伯尔尼公约第9条第2款规定,本联盟各成员国可自行在立法中准许在某些特殊情况下复制有关作品,只要这种复制与作品的正常利用不相冲突,也不致不合理地损害作者的合法权益。这一规定充分给予成员国权力来自行划定合理使用的范畴。作为保护文学艺术作品不断繁荣创新的著作权法离不开国家的整个文明进步,公共政策是权利平衡中一个很重要的调节因素。这也正是如此多的国家加入公约的诱因。 美国知识产权工作小组在报告中指出,图书馆为保存资料目的可以将作品做数字化复制等,图书馆对作品做三个数字化形式的复制品,在同一个时间使用不得超过一个。在数字图书馆版权保护体系中,以国会图书馆为代表的许多图书馆都把网上书刊分为两部分,一部分是已经超过版权保护期的作品,可以全文上网供读者在线阅读,另一部分是仍在版权保护期内尚未进入公有领域的作品,在征求著作权人同意并支付稿酬之前,只有书目、图书简介及相关书评可以上网供公众阅览。如果读者想进一步了解图书的内容则需要到图书馆按传统办法借阅。 我国法律规定合理使用的情形有:个人学习使用、介绍评论、时事报道、教学目的、执行公务、免费表演等情形。其中明确指出,图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要,复制本馆收藏的作品属于合理使用。 四、关于作品使用的法定许可 需要海量信息的网络界,如何才能找 到适合自己生存的方向?法定许可是否成为惟一的筹码?即使用作品可以不经权利人的许可,但应当按照规定向著作权人支付报酬(权利人声明不得使用的除外)。著作权法中对图书报刊的转载或者作为文摘、资料刊登,录音制作者使用他人合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品,广播电台、电视台播放已经出版的录音制品,都可以适用法定许可的条款(权利人声明不得使用的除外)。伯尔尼公约要求传播他人作品必须得到著作权人的授权许可,我国著作权法所规定的法定许可情形不适用于外国作品和外国著作权人,即使用时上述作品仍须征得同意并支付报酬。我国著作权法规定这几种法定许可的情况是充分考虑了这些媒体在进行正常运转时的特殊情况。法定许可针对的虽然都是已经公开发表的作品,但如果要求这些媒体必须在一一征得权利人许可的基础上才能使用,必然会造成信息的迟延,加大社会交易成本,不利于大家更为广泛的掌握新闻动向。报纸、电台、电视台这些媒体的大力宣传,使我们方便及时地了解社会最新的动态,可以说,大量的宣传报道已经深入我们生活,也极大的丰富和改变了我们的生活,基本上吻合了著作权法规定的本意。 从整个社会运行的角度看,网络作为信息时代的第四媒体,从诞生之初就深深透着媒体的共性,还带有更浓厚的独有的特性。通过网络交流,几乎可以达到一种完全置身于网络空间的状态。但是我们不能忽视,无论是著作权法或者解释,对网站摘编、转载都有一定量的限制,它所适应的范围和报刊杂志一样。对比王蒙六作家案和数图公司侵犯著作权案,不难看出,网站将权利人的整部著作复制上网,显然已超出了合理的范围,超乎一定程度的量变也必然造成对规定初衷的违背。图书出版有专有出版权的限制,网站整部作品的使用将不仅仅涉及著作权人利益,还要涉及与著作权人签订专有出版合同的第三方,也必将与作品的正常利用相冲突。 在陈兴良诉数图公司侵犯信息网络传播权一案中,焦点是擅自将作品登载在网上并允许读者有偿下载使用的行为是否正当合法?权利人有无权利受到限制的情形存在?即法律规定的合理使用范畴内,他人可以不经权利人许可使用该作品,也不必支付报酬。将作品登载于网上有无法定许可等其他免责情形?一般来说,如没有合理的抗辩理由,没有法律规定的除外条款,侵权者就只得承担侵权责任。 著作权法规定了信息网络传播权,一方面赋予著作权人可以许可他人在网上使用其作品,同时赋予著作权人有禁止他人未经许可使用的权利。这样看来,在陈兴良诉数图公司一案中主张权利的主体是适格的。 传统层面上的复制,大多是通过复印机、录音机等设备进行,数字时代的复制,有人认为应该包括从网上下载复制,不难从中看出这种主张不适合本案。著作权人根本没有允许被告上载,何谈在传播过程中用户下载使用是为了个人学习目的的合理使用?本案所要解决的纠纷是数图公司上载的行为而非在作品传输链条中下载的状态。在此我们可以对照此案被告数图公司的性质,不难发现此图书馆并非该条款中的彼图书馆,也非为陈列或者保存版本目的。被告数图公司的企业性质为有限责任公司,经营范围为计算机软件的开发、制作和网络广告等,虽称为公益目的,但无法消除公司营利的内在本质,营利虽然不是构成侵权的必然因素,但从一个侧面也证明了与著作权法中规定的图书馆合理使用的初衷相悖,同时也不符合法律规定的法定许可情形。 正如北京市海淀区人民法院在判决书中所认定的,著作权人将作品交付出版社出版,许可出版社发行此作品,在没有相反证据的情况下,这种许可的后果仅应视为将作品固定在有形的载体(纸张)上并为公众所接触。数图公司未经许可将此作品列入中国数字图书馆中,对陈兴良在网络空间行使权利产生了影响。图书馆的功能在于保存作品并向社会公众提供接触作品的机会,这种接触,是基于特定的作品被特定的读者在特定的期间以特定的方式(借阅)完成,这种接触对知识的传播、社会的文明进步具有非常重要的意义,同时对作者行使权利的影响非常有限,因此,并不构成侵权;但在本案中,数图公司作为企业法人将陈兴良的作品上载到国际互联网上,虽以数字图书馆的形式出现,但却(1)扩大了作品传播的时间和空间,(2)扩大了接触作品的人数,(3)改变了接触作品的方式,(4)在这个过程中数图公司并没有采取有效的手段保证作者获得合理的报酬。因此,数图公司的行为阻碍了陈兴良以其所认可的方式使社会公众接触其作品,侵犯了其信息网络传播权,故数图公司应立即停止侵权并依法承担侵权责任。 信息网络论文:计算机信息网络立法初探 一、计算机信息网络对法律的影响 信息社会的实现,不仅是由于社会的发展使人类对信息的高度流通、共享和利用产生强烈的 、迫切的社会需求,同时也得益于因这种需求的驱动而产生的能够使其得以实现的信息技术 .随着信息技术的不断发展,我们又迎来了网络时代,它是信息技术应用和发展的高级阶段 .它打破了信息流通与共享的时间限制和地域限制,可以使人们几乎同时地在世界各地共享 信息,改变了信息的时空观念,引起了第二次信息革命。现代化的信息网络是计算机与现代 通信技术的有机结合,是以计算机技术为核心的数字化的多媒体通信网络。为了与传统的电 信网络和人工信息网络相区别,我们称之为计算机信息网络。为方便起见,本文有时也将其 简称为“信息网络”或“网络”。计算机信息网络的发展极为迅速。最有代表性的国际互联 网Internet已将触角深入几乎所有的国家和地区,据报道,网上用户已达6300万,并且正在 以每二至三年翻一番的速度增长,其发展前景是“全球信息基础设施(GII)”,即全球性的 信息高速公路。 作为社会的信息基础设施,计算机信息网络具有广泛而深刻的社会性,对信息社会各个 领域 的发展都会产生巨大而深远的影响。在政治领域,它便于政府与民众的信息沟通,充分发扬 公民的民主权利,提高政府机构的办公效率和科学管理及决策的水平;在军事领域,可以使 军事指挥系统全面迅速地掌握敌情,加强全局控制和快速反应能力;在经济领域,有利于广 泛、迅速地传递商贸信息,推行无纸贸易和电子货币,能够活跃市场,繁荣经济,减少交通 量,节约能源;在教科文卫领域,方便人们查询、利用各种信息资源,进行远程教学、科研 合作甚至医疗会诊;在生活领域,可以实现电子购物、虚拟旅游以及家庭办公等等。计算机 信息网络的应用也给人们带来了许多不安和尴尬。比如网络中信息存储与流通的安全性、 保 密性难以保障,不良信息在网上泛滥,知识产权、个人隐私容易受到侵犯等等,都是亟待解 决的问题。 法律是社会关系的调解器,信息网络对社会各领域的深刻影响必然对传统法律产生巨大 的冲 击。法律的发展总要受到生产力发展水平的制约,原有的传统法律面对新兴的计算机信息网 络带来的新的社会问题已经显得力不从心。法律建设又必须不断地适应社会发展的需要,因 此,制定新的法律规范,调整在计算机信息网络的建设、经营和应用中产生的社会关系,规 范人们相应的权利与义务,保障网络建设、经营与应用的健康发展,是十分必要的。为了研 究和规划信息网络立法,首先应明确网络法律的地位与结构。 二、计算机信息网络法的地位与结构 计算机信息网络法是调整网络建设、网络经营和网络应用中的社会关系的法律规范的总称 . 就我国目前的法律体系而言,信息网络法很难直接归属某一个法律部门。一般认为,我 国目 前的法律体系由宪法、行政法、民法、经济法、刑法、诉讼法、劳动法、环境法等法律部 门 构成。 但是,随着社会的发展,关系的不断变化,一个国家法律体系的构成和法律 部门的划分也不是一成不变的,法律总是应当力求与同时代的生产力发展水平以及由此形成 的各种社会关系相适应。 社会的发展与进步,使得各种社会关系变得更加错综复杂,法律部门的划分也更加 困难 ,各个法律部门之间的重叠交错更加难以避免,还可能增加新的法律部门。值得注意的是, 由于科学技术的迅速发展,调整科学技术活动领域社会关系的法律规范急剧增加,一些专家 学者提出科技法应当成为一个独立的法律部门;由于信息在社会发展中的作用日益突出,调 整信息活动中社会关系的法律规范也大量增加,因此也有一些专家学者提出信息法应作为一 个独立的法律部门,而信息网络法律与科技法和信息法均有密切的关系。 在科技法体系中,信息技术法是一个重要的法律子部门。由于网络技术是信息技术的集 中体 现,信息高速公路是集信息技术之大成的科技成果,实际上信息网络法律规范将涵盖信息技 术法的大部分内容。信息法调整信息采集、存储、处理、传输、利用等过程中的社会关系 , 而信息的采集、存储、处理、传输和利用也正是信息网络的基本功能。随着人们的信息活 动 越来越多地集中于网络,信息网络法律规范也将涵盖信息法的大量内容。由此看来,计算机 信息网络法大体上可以划归科技法或信息法的范畴。由于目前法学界对科技法和信息法能 否 作为独立的法律部门尚未达成共识,对科技法、信息法的调整范围也尚未明确界定,因此对 计算机信息网络法归属问题还有待进一步研讨。但无论是将信息网络法看作某一个法律部 门 下属的子部门,还是将其看作由若干法律部门中有关法律、法规和法律规范的集合构成的一 个法律法规群或称为一项法律制度,都不妨碍我们将其作为一个相对独立的有机整体进行研 究。 近年来还有一些专家学者提出计算机法的概念,它是七八十年代西方发达国家基于大、 中型 机多用户环境和计算机开始联网的背景提出的 。对于80年代以来广泛应用的微型计算机,如 果未联网,它所涉及的法律问题则相当有限。计算机信息网络法不仅包括了以往计算机法的 主要内容,比如对知识产权和个人数据的保护、对计算机犯罪的惩治、对计算机病毒的控制 、对计算机证据的认定等,而且还要调整一些新的社会关系,比如大型网络的建设、经营管 理以及信息系统间电子数据交换中的社会关系等。实际上,计算机信息网络法的许多法律概 念、法律原则和法律规范也都是适用于未联网的计算机的。所以在当今“网络就是计算机” 的时代,对计算机法与计算机信息网络法的研究无须严格区分。 还应当指出,计算机信息网络法并非调整信息网络中所有的社会关系,它主要是调整与 网络 建设、网络经营、网络应用有关的独特的社会关系。因为这些社会关系是随着网络的出现 而 产生的,且原有法律没有调整这些社会关系的规定。在网络上也有许多的的信息活动是原有 法律已经规范的,就没有必要在信息网络中再做出新的规定。比如不久前引起人们广泛关注 的利用电子邮件侵犯他人姓名权的问题,在宪法、民法中早已有规定,该问题之所以难于解 决,主要是取证的问题。因此,从实体法角度而言,没有必要在侵犯姓名权方面再做出新的 规定,也不能把民法中关于姓名权的法律规范作为信息网络法的法律规范。当然,这里并不 排除其它法律部门的一些规定也可以作为信息网络法的法律规范,比如修改中的刑法关于计 算机犯罪的一些法律规范。总地来讲,计算机信息网络中的社会关系是由信息网络法和其他 若干法律部门的法律规范共同调整的。 尽管目前计算机信息网络法在我国法律体系中的层次并不高,但我们决不能因此而忽视 信息 网络立法的重要性。计算机信息网络是现代社会的信息基础设施,是信息社会的神经系统。 用信息网络法和其它一些法律规范共同调整网络上的社会关系,对于信息社会的正常运 转起 着至关重要的作用。如同环境法是为了保护人类的生态环境一样,信息网络法是在为人们创 造现代信息社会良好的信息活动环境,它在整个法律体系中理应占据特别重要的地位。 信息网络法从结构上主要可以分为五类法律规范。一是关于信息网络规划建设、经营 管 理以 及网络安全的法律规范,主要是行政立法;二是维护网络中的公民权利的法律规范,比如知 识产权和个人数据的保护;三是金融商贸领域中的法律规范,比如电子数据交换(EDI)、电 子资金划拨(EFT)的法律规范;四是惩治计算机犯罪的刑事法律规范;五是有关计算机诉讼 和计算机证据的程序法规范。实际上,目前我国已经制定的计算机信息网络法律规范极少, 有必要加快网络立法的步伐。 三、计算机信息网络法的主要内容 1.信息网络的规划与建设 计算机信息网络是信息社会的信息基础设施,是规模宏大、极其复杂、耗资巨大的重大工程 项目。鉴于网络规划与建设的复杂性、长期性和它广泛而深远的社会影响,以及为了克服我 国在计算机信息网络规范与建设中存在的各种问题,用法制来规范网络的规划与建设是十分 必要的。在立法时,应就下列一些主要问题作出规定:建立统一的组织领导机构;统筹规划 ,处理如专用网与公共网之间的关系、全国各地区网络发展的协调等问题;克服重硬轻软倾 向,加强网络信息资源的开发与利用,开放政府信息资源;国家对网络软硬件设施和信息资 源建设给予财政支持;网络的标准化与开放性原则;网络建设与应用、专业人才的培养和全 民性普及教育等,以保证我国的计算机信息网络建设沿着合理、高效、健康的轨道迅速发展 . 2.信息网络的管理与经营 目前,计算机信息网络的管理与经营还很不成熟,特别是国际互联网络Internet的管理方式 非常松散,已经引发了很多社会问题,受到各国政府和公众的普遍关注。目前充斥于网络中 的有害信息,包括危害国家安全、社会安定、扰乱公共秩序、侵犯他人合法权益、破坏文化 传统和伦理道德及有伤风化的信息,在社会上产生了很多不良影响。因此,控制网络中的有 害信息,是网络管理与经营中的一项重要任务。此外,还需要引进竞争机制,提高信息网络 的管理水平和服务质量。为了尽量减少计算机信息网络可能产生的消极影响,为广大用户提 供优良的服务,迫切需要建立健全网络管理与经营的法律机制。首先要明确网络的管理机构 和经营机构的权利、义务与责任,做到有章可循、有法可依。我国最近颁布的有关计算机信 息网络国际联网的暂行规定和管理方法,是加强信息网络管理的有益尝试。除此以外,还需 制定行之有效的实施细则以及其它有关法律规范。 3.信息网络的安全 计算机信息网络中存储和流通着大量关系国计民生的重要信息,是极其宝贵和重要的无形资 产,有些还是关系国家安全的重要机密。网络的重要信息若被非法篡改或窃用,将对国家、 集体或个人造成严重损失。更重要的是,现代社会的运转越来越依赖计算机信息网络,经济 、金融、交通、军事等领域的网络一旦发生故障或遭受破坏,将会给国家造成无法弥补的重 大损失。实际上,计算机信息网络已经成为犯罪分子、恐怖集团甚至计算机战争的重要攻击 目标。因此,有必要通过行政立法强制性地贯彻实施网络安全技术与安全管理措施,强化信 息网络的安全。我国已颁布了《计算机信息系统的安全保护条例》,对各类计算机信息系统 (不包括未联网的微机)的安全保护工作做出明确规定,尚需进一步制定实施细则与配套法规 . 4.信息网络的知识产权保护 计算机信息网络知识产权保护有两层含义,一是对组成计算机信息网络的硬件和软件的保护 ,二是对网络中享有知识产权的信息的保护。知识产权法对计算机信息网络的保护主要是从 对权利人权利的确认和保护以及对侵权行为制裁方面体现的。对于计算机硬件和软件,可以 由专利法、著作权法、商标法和反不正当竞争法给予保护。对于在网络中存储和传输的各 类 作品和信息,以及在网络中出版的作品,当然也应受到知识产权法的保护。尽管我国的著作 权法未提及数据库,但至少可以将其作为编辑作品或演绎作品来对待,能否将其作为原创作 品,则有待进一步研究。由于在网络中很容易对各种作品和其它信息进行复制、篡改、演绎 或作其它利用,也很容易跨越国境传输,因此在知识产权保护的规定和实施方面还面临着一 些新的问题。 5.个人数据保护 我国现行法律没有明确地提及隐私权,但在一定程度上对公民隐私权给予保护,比如规定公 民的通信自由和通信秘密不可侵犯。但是随着信息技术的发展,大量的个人数据被各类计算 机信息系统收集和存储,并可经由网络传输和调阅,对公民隐私权构成极大的威胁。因此, 许多国家陆续颁布了数据保护法,规定数据用户必须履行登记手续,明确数据来源和使用目 的,并保证数据的安全可靠与正当使用;数据主体为了保护自己的个人隐私不被侵犯,依法 享有知悉权、修改权以及因数据用户的数据不准确或不当使用给其造成损失时要求赔偿的 权 利 。我国在这方面的立法还是空白,应当借鉴国外经验,结合我国国情开始研究,做好立法 的准备工作。 6.电子数据交换 电子数据交换(EDI)的应用开创了“无纸贸易”的新时代,给国际贸易注入了生机与活力。同时,它也使传统的适用于“纸本贸易”的国际贸易法律制度受到冲击。这些现行法律 规定 对EDI的发展构成了严重的法律障碍,比如以 EDI方式订立合同时涉及到要约的撤回、撤销 ,错误或欺诈所致损失的责任承担,承诺生效的时间、地点等法律问题,合同的书面形式问 题,EDI在证据法方面所面临的问题,如计算机记录作为证据的可采性、对于原件的要求、 关于认证的规定等。对于应用EDI技术在国际贸易买卖合同领域引起的法律问题,许多国家 以及国际贸易法委员会已经采取或提出了一些法律对策,包括国内法、国际组织制定的国际 统一规则及国际公约。为进一步与国际贸易接轨,我国也亟需加强EDI的立法工作。 7.电子资金划拨 金融电子化的浪潮席卷全球,我国也在实施金卡工程。而我国对电子资金划拨的法律研究才 刚刚开始。研究该项法律问题,首先应当分析电子资金划拨各方的法律关系。国际上一般认 为,在电子资金划拨中,银行与客户、银行与银行、银行与电子清算所、银行与数据通信网 络以及客户之间都是合同关系。至于各方的权利义务关系,则有争议。在分析电子资金划拨 各方法律关系的基础上,还要探讨电子资金划拨完成以及电子资金划拨在证据法上面临的问 题。同时,由于为消费者服务的电子资金划拨有其独特之处,也要讨论适用于这种电子资金 划拨的标准合同以及为维护契约正义性而对标准合同的管理。我国的现行法律,如《票据法 》,无需实质性变动,但需要做适当的补充和修改。 8.计算机犯罪 随着计算机信息网络的广泛应用,计算机犯罪将成为信息社会的主要犯罪形式之一。计算机 犯罪的主要表现是侵犯计算机信息网络中的各种资源,包括硬件、软件以及网络中存储和传 输的数据,从而达到窃取钱财、信息、情报以及破坏或恶作剧的目的。计算机犯罪是一种高 技术犯罪,其特点是作案时间短,可以异地远距离作案,可能不留痕迹,隐蔽性强,危害性 大,有些犯罪行为按传统刑法难以定罪量刑。因此,许多国家已修改刑法或制定计算机犯罪 单行法规,以便更有力地打击计算机犯罪。我国目前正在草拟的刑法修改方案中也已考虑增 加制裁计算机犯罪的法律规范。 9.计算机证据与诉讼 计算机信息网络法律的实施在一定程度上依赖于电子文件的法律效力和证据能力。一些发 达 国家针对计算机证据的种类、分类、可采性和证据价值的规则,进行了比较深入的探讨,对 证据法进行了修改和补充,明确定义了计算机证据的概念、范围和特征。计算机证据是在计 算机运行过程中产生的以其记录的内容来证明案件事实的电磁数据以及它们的各种表现形 式 ,考察计算机证据的证明规则,重点在于确保计算机数据相对于原始输入事实的准确程度。 计算机证据的搜查和扣押以及电子监测应严格依照诉讼的法定程序进行,法庭对计算机 证据 的判断应依诉讼的法定程序进行,并必须达到案件事实清楚,证据确实充分的证明标准。目 前我国对计算机证据的研究还是初步的,有必要加快研究和立法的步伐。 信息网络论文:信息网络技术在电子商务中的运用 论文关键词:网络技术 电子支付 数据库 信息安全 论文摘要:信息网络技术发展迅速,本文主要介绍了信息网络技术在电子商务中的作用及相关的一些主要技术, 包括Internet 技术、Web 浏览技术、数据库技术、电子支付技术、安全技术等。这些技术有的已经在实际中的到广泛的运用, 有些还在发展之中。随着各种技术的不断发展和完善, 电子商务技术一定会越来越成熟。 信息技术的发展, 使得电子商务以一种全新的商务方式展现在人们眼前。尽管网络泡沫使电子商务的发展遭受了巨大冲击, 但是不论从哪个角度来讲, 电子商务都在稳健地向前发展着。本文将介绍电子商务中涉及到的主要技术。 一、Internet 网络技术的运用 虽然Internet 技术不是电子商务的专门技术, 但开展电子商务要以Internet 网络平台为基础, 电子商务发展的好坏与Internet 网络技术有直接关系, 因而Internet网络技术是电子商务相关的关键技术之一。 二、Web 技术的运用 现在,Web 浏览技术已经广泛地运用于Internet,并被广大用户接受和使用。Web 服务器利用http 协议来传递html 文件,Web 浏览器使用http 检索html 文件。Web 浏览器从Web 服务器上获取信息, 然后以静态和交互方式呈现在用户眼前。电子商务仍然是一种商务模式, 在进行电子商务过程中, 需要在商家与客户以及其他相关角色之间交换各种信息,此时就要使用Web 浏览技术。随着电子商务的发展, 仅仅使用HTML 表示信息已经不能满足需要, 为此, XML( 扩展的标记语言) 和CXML( Commerce XML) 相继开始发展起来。 三、数据库技术的运用 在电子商务交易过程中, 涉及到商家、商品、客户、物流配送等大量的信息, 这些信息都需要储存在数据库中。当前数据库管理系统已发展到相当成熟的阶段,能高效、高质、安全地管理数据。该技术包括数据模型、数据库系统、数据库系统建设和数据仓库、联机分析处理和数据挖掘技术等。运用于电子商务中的数据库技术主要完成三个方面的功能: ①数据的收集、存储和组织; ②决策支持;③Web 数据库。 四、电子支付技术的运用 电子支付是指在网上直接为所购商品付款。电子支付过程中安全问题解决得好坏直接影响到电子支付是否可以顺利进行。目前银行界普遍使用的有SSL/TLS 和SET 两种电子支付模式。从技术角度讲SSL/TLS 不是支付协议而是会话层安全协议,用SSL 协议进行电子支付是支付的双方利用SSL 协议建立一个安全会话通道, 在该安全通道中传送支付信息。当数据到达商家的Web 站点时, 所有信息被解密,是否将这些信息以安全格式存储由商家负责, 用户不负责信息安全。SET 是以信用卡支付为基础的网上电子支付协议。使用SET 协议进行电子支付可以确保接收信用卡的商家和信用卡的持有者都经过认证, 是可信赖的。SET 协议仅对一些敏感信息加密而对其他信息不加密。SET 协议中使用许多安全手段, 如数据加密技术、数字签名技术、电子认证技术和电子信封技术等等。 五、信息安全技术的运用 由于现有计算机系统之间的网络通信大多采用TCP/IP 协议, 服务器也多为Unix 或Windows 操作系统, 又由于TCP/IP 和Unix 都是以开放性着称的, 易于互联和信息共享的设计思想贯穿于系统的方方面面,在访问控制、用户验证授权、实时和事后审计等安全方面考虑较少, 这就给网络使用带来极大的安全隐患。据统计, 来自计算机系统内部的安全威胁高达60%。开展电子商务离不开网络基础, 但直接在这样不安全的网络基础上开展电子商务是让人无法接受的。调查表明,很多商家不开展电子商务, 很多网民不在网上购物, 他们最大的担心是电子商务的安全性问题, 这里既包括商家与客户没有面对面的确认, 也包括对机密数据失窃的担忧。为此, 一方面需要有商务活动所涉及的各方均信任的第三方机构来完成商务活动各方的身份认证, 另一方面也需要对数据在传输和储存等环节进行安全保护。目前普遍使用的身份认证方式是证书认证方式。具体操作过程是, 首先由第三方建立起由相关部门授权的认证体系, 负责对申请证书的网上用户发放有效的证书, 在网上的其他机构或个人需要对该用户进行身份确认时, 该用户出示其手中的证书给需要对其进行认证的一方认证, 认证方也可以到签发该证书的认证中心对该证书进行认证。每一个证书与一个密钥相对应。 目前最为流行的证书格式是由ITU- T 建议X.509版本3 中所规定的。其他标准化组织也采用X.509 作为公共密钥认证的基础。在世界范围内, 人们普遍使用ITU- T 建议X.509 中规定的证书格式作为标准的证书格式, 认证系统也可以使用SET 协议的相关规定。除了使用认证系统对参与电子商务的各方进行身份认证外, 还需要一些加密技术对参与方不希望被不相关的人知道的信息进行加密。 除了以上这些与电子商务直接相关的安全技术之外, 还有一些需要考虑的安全问题。如网络安全、操作系统安全、数据安全等各个层面上的安全问题等。这些问题的解决也直接地关系到用户对电子商务的信心。 六、数据挖掘 数据挖掘是一种综合了各个学科技术的信息处理方法, 具有多种功能,其主要功能如下。 ①分类:按照被分析对象的属性、特征, 建立不同的组类来描述事物。例如:将网上的每一篇文章按关键字分为不同的类别。 ②聚类:识别出被分析对象的内在规则, 按照这些规则把对象分成若干类。例如:对“ 顾客最喜欢什么样的促销方式”这样的问题, 按照顾客的购买习惯进行聚类, 将购物习惯相近的顾客分在一起, 不同的类别表明不同的购买习惯, 然后分别调查了解每一类顾客最喜欢的促销方式。 ③关联规则:关联是某种事物发生时其他事物会发生的一种联系。例如: 每天购买牛奶的人也有可能购买面包, 其中买牛奶的人有多少一定要买面包, 比重有多大, 这可以通过关联的支持度和可信度来描述。 与关联不同, 序列是一种纵向的联系。 ④预测:有效的预测需要建立预测模型。预测目的是把握分析对象发展的规律, 对未来的趋势做出预见。例如:对电子商务行业未来发展做的判断。 ⑤偏差的检测:对分析对象的少数的、极端的特例的描述, 揭示内在的原因。例如: 在银行的100 万笔交易中有500 例的欺诈行为, 银行为了稳健经营, 就要发现这500 例的内在因素, 减小以后经营的风险。 七、小结 电子商务使一种全新的商务模式, 它需要很多先进技术来支撑。虽然有些技术已经发展到了成熟阶段,但仍然有许多是最近几年才发展起来的新技术, 甚至还有许多新技术不断涌现出来。电子商务的发展不仅需要到网络运营商和软件开发商等多方面的技术提供和实施, 而且需要在商务管理观念的彻底改变。 信息网络论文:通信工程公司的信息网络 前言 近年来,随着国家经济的进步,和信息化进程的快速发展,通信行业取得了前所未有的发展。但是随着通信行业竞争的激烈化,以及通信工作难度的加大,原有的通信行业内部管理机制已经不能满足未来的发展需求,为此,建立相应的信息网络,是通信工程公司未来发展的一个趋势,下面将对这个问题进行简单的介绍和分析。 1、通信工程公司建设信息网络的实际需要 1.1随着通信工程的快速发展,通信公司的营业额持续递增,通信公司的营业范围拓宽。也就是说通信生产量加大,通信营销业绩上升,在此基础上,原有的管理系统已经呈现了滞后的趋势。主要表现在运作速度下降,公司的运作管理不及时,不全面。因此,需要建立一个全新的信息网络系统,能够涵盖公司的生产、运行、营销、财务、管理等各个方面,并进行集中化处理,提高工作效率,节约管理成本和资金。 1.2通信工程企业信息管理滞后于其他平行行业。信息行业是一项高端技术产业,其更新换代速度快,技术要求高。为了更好的适应信心时代的经济发展需求,各行业已经充分与信息网络接轨,建立起内部的系统网络。而对于通信工程,受到其自身的特点制约,与信息网络的接轨出现严重的滞后,并不能及时的更新换代。 2、建立信息网络的现实意义 2.1流程管理体系优化目标。1)建立和完善以客户为中心的流程模式;2)流程应能简捷、合理地概括公司经营活动;3)通过管理流程绩效来衡量公司、部门、人员绩效;4)梳理出适用于流程管理的组织架构。 2.2流程优化方法。1)简化和集成横向活动。删除不必要的活动,合并重复活动。2)压缩纵向组织,适当授权,将决策点置于工作进行之处,变职能管理为过程管理。3)消除流程瓶颈,尽量减少多余的环节。 2.3新流程设计。1)消除了所有网下操作,提高信息共享率,提高执行效率。2)采购由库房主管发起,优化操作步骤。3)审批结束后,领导将审批后的采购计划通过网络直接下达给采购主管。 3、系统设计 3.1系统功能结构。根据前期需求调研,从功能架构上看,系统由决策支持子系统、工程管理子系统、综合办公子系统、人力资源子系统、分公司扩展子系统构成。 3.2系统体系结构。在整个系统中,各个功能子系统内部的软件架构设计采用三层结构:UI层、逻辑层、数据层:(1)UI层。接入层是业务系统与外部系统进行数据交换的平台,由接入逻辑构成。接入逻辑分为接入界面和接口服务;(2)业务层。业务层处于接入层和共享数据层之间,通过数据层的数据操作对象访问业务数据,向接入层提供统一的业务逻辑过程实现业务逻辑;(3)数据层。数据层是系统的基础,数据层中的数据子层存放系统中用到的所有数据。数据层的数据操作组件向业务层提供统一、规范的数据操作对象,用于屏蔽业务数据的存储、组织和访问的细节,实现业务数据的充分共享。 3.3系统设计理念。(1)协同商务。从企业内部来看,构建核心企业的最佳业务流程,通过信息流,协同各生产经营单位和部门的商流、物流和资金流,合理配置企业资源,提高核心企业的竞争能力和市场应变能力;(2)集中管理。信息不对称是现代企业管理的最大障碍之一。在企业发展的过程中,各类不同的管理模式是企业经营管理的特色,但信息资源的集中管理是一切现代化管理模式得以顺利实现的基础。 3.4设计思想。通过对通信工程内部特点的具体分析,以及对不同公司的实际客户信息的评估,基本确定了如下的设计理念:(1)工程施工管理——构建企业经营管理的模拟平台;描绘企业的经营管理蓝图。(2)材料申请采购管理:以材料申请单为核心,材料物流流向为主线,配合合同管理、采购价格控制和协调管理提供支持;(3) 财务管理:配合公司所有工程施工动作,结合现金流量计划和各种费用情况,将工程施工中发生的货币资金的流入、流出与工程管理密切结合,实现资金流的高度信息化、自动化;(4) 项目管理和责任中心管理:支持某一项目的计划预算管理、项目的成本费用核算和控制等管理;支持利润中心、收入中心、成本中心和费用中心的计划预算管理;(5)管理决策统计分析:数据仓库技术和数据挖掘技术的运用,为管理决策提供各类报表信息、各类指标查询及统计分析数据和随机的实时查询信息。 3.5子系统设计。(1)员工管理。员工管理是公司内部管理的关键部分,首先需要对员工的基本信息和详细履历等要素进行全面的信息录入,其次,还要包含增加员工、编辑员工、减少员工和员工岗位调整四个功能;(2)派遣工管理。公司员工中不仅包括合同工与计时工,同时还包括了一部分劳务派遣工,他们与其它劳务派遣公司签订工作合同。由于各公司无法得到此类员工的详细资料,所以这部分员工的管理要单列出来;(3)培训管理。为了进一步强化信息网络的职能,全面发挥其应有的功效,公司需要定期安排有关管理人员和技术人员进行相关的专业培训,并按照培训内容进行必要的成绩考核,提高团队的整体素质; (4)考勤管理与请假管理。新系统要求公司所有员工按要求自行申报考勤,各分公司每个月所得到的数据均来自员工每天申报的考勤。同时请假系统也将与考勤系统关联起来,请假期间的考勤将不允许申报。这样可以有效的解决原来存在的员工考勤不及时或不规范的现象;(5)权限管理。人力资源管理中另外一个核心就是员工权限管理,信息网络系统将会把权限管理贯彻至所有方面,大点到某功能模块的可能性,小到一个流程的步骤的是否允许审批,完全依赖权限系统。 本系统中一个重要的特色就是授权管理,它能够用于区别甲员工本人的操作。 结语 综上所述,通过对企业内部的信息数据的分析和评估,建立完善的信息网络系统,并辅助以相应的管理流程,由专业的负责人员进行监督和管理,通信公司在该信息网络的支撑下,必将获得长远发展。 信息网络论文:信息网络中的地方文献 即将建成的信息高速公路将对传统形式的图书馆进行革命性的改造,图书馆长期引以为骄傲的藏书,也不再是独此一家的“专藏”,封闭就真正从根本上被冲破了。 (一) 让我们从图书馆的藏书入手,来看看信息革命前后,图书馆的变化历程。 一、从专藏走向共享 传统意义上的图书馆无不以广泛收集具有专藏价值的文献为办馆宗旨,并以此来吸引研究者与读者,从而享有较高的声誉。人们(不论是图书学专家或普通读者)往往以藏书数量和文献价值作为评价图书馆地位的主要依据。近年来,虽又增加到馆读者量等指标,但仍未摆脱围绕藏书数量进行考察的模式,因为“到馆读者”的多少,一般是与能提供文献的多少成正比的。 随着计算机网络的建立,图书馆的封闭藏书终于有了交流的桥梁,文献资源共享真正成为了可能。一个馆的藏书就实际上成为所有馆的资源,加上协作编目的实现,书目信息从四面八方呈现在计算机网络上,任何图书馆的数据和信息都可以被相互拥有。此时,文献的收藏数量对于每个图书馆而言就显得不太重要了。文献因个别占有而“奇货可居”的现象也将随之失去价值。共享使图书馆的办馆方向转向全方位,深层次利用文献的内在价值——信息,并努力使之产生经济与社会效益。 二、由独特趋于同一 在前信息时代,每个图书馆都是独特的“个体”,除了人数的多少、规模的大小不同外,还因为其内涵——藏书的成份差异较大,即是说每个馆都有它独一无二的特殊之处。信息网络的建立,使每个馆都能全面地呈现其独具特色的方面,同时,所有的网络成员都利用他馆所长补本馆所短,都能在贡献出自己独特价值的同时,利用别馆的特长为自己服务。整个网络就成为了一个互通有无的市场,网络的每个单位从理论上讲都同时拥有了所有图书馆的藏书。图书馆在藏书意义上的差别就逐渐消失了。 三、由静止转向流动 传统意义的藏书其最大的特征是静止,不重视使用与流通,受到很大的局限。成百上千册同一种文献停滞在毫无联系的各图书馆中,它的外在形式不会跨越地域的限制发挥作用,文献的内在信息也因找不到使用场所而难加以开发。 网络的建立使文献利用者有了广泛的寻找空间,文献被找准的概率大大增加,文献的利用率增大,使文献能跨越地域的障碍,流动成为了文献的一种基本特征。 四、变单一载体为多种载体 单一的纸质载体将变成多种载体形式,这不仅丰富了文献的外在表现形式便于收集和利用,更重要的是对图书馆的文献信息管理模式产生了重大影响,大大增强了管理的技术含量,促使图书馆走上了技术密集型的道路。 (二) 在信息网络中的图书馆,由于其藏书的共享性,使人容易产生一个错觉,由于每个图书馆的个性特征有了相对削弱的趋势,管理与使用文献的规范化,也使各图书馆成为信息网络的节点,似乎独立的意义与价值不大了。但问题还有另外一面,即信息内容的广泛性与社会对信息需求的多样性之间总有较大的差距,也就是说,作为一个信息网络,它必须使各节点不断提供新的信息,成为信息源,才有可能在一定程度上满足需要,发挥网络的效益。 图书馆藏书中的“地方文献”是信息时代图书馆能够不断独立输出的重要信息成果之一。 地方文献在公共图书馆藏书体系中占有特殊的地位,这是由它的地域性特征与数量的稀有决定的。 第一,价值的地域性。地方文献是多侧面反映一定区域范围内各方面内容的文献资料。由于地域的独特性,使反应其发生、发展、变化规律的文献在内容上就具有了独特的价值。表现在:越是具有专业性的地方文献,越能够深入、准确地为普通的专业研究提供典型范例;越是记载内容详细的地方文献,越能够为广泛的规律性研究准备充分的、基础性的材料,从而也就越发珍贵。同时,由于地方文献的产生方式——主要靠当地人士编撰,就使地方文献有了一个最大的特色:详细、准确。若与地域的唯一性相结合,又决定了它有“独一无二”的权威性。 第二,搜集的特殊性。从地方文献的形式看,大多数文献都是非正式出版物(即使正式出版,数量也极少),通过一般的采购方式不可能有效的搜集,必须采用访购、捐赠、交换等独特的方式才有可能建立地方文献的藏书体系。并且,在搜集地方文献的过程中,还缺乏有力的社会保障,必须靠图书馆自己去建立符合本地特色的搜集渠道,通过宣传、说服工作,让有关社会机构了解图书馆搜藏地方文献的意义,才能冲破各种障碍入藏相关文献。 第三,使用的专指性。地方文献是了解地方历史与现状、社会与人文的基础文献,掌握它是进行各类区域性研究与决策的前提。它的地域性特征构成了使用的专指性,它内容的广泛性(政治、文化均要涉及)又形成了使用的多样性。这既使地方文献在使用时具有了极强的专业特征,又让各类研究者从中能探寻出许多具有独特价值的内涵,为他们研究或决策提供最直接、最原始的材料。 第四,管理的针对性。由于地方文献的上述特点,如果立足于充分使用目的,就必须对它进行有针对性的、深层次的开发,便于利用。地方文献对于一个区域性地域而言,它是一个关于该地区的文献集合体,隐含在其内部的信息既丰富又分散。并且,许多读者在使用地方文献的内容时,专指度一般都非常高,这就要求对地方文献的管理,必须以揭示文献的内在信息,充分展示文献的使用价值为目的,采用分析著录、主题标引、专题汇编并辅之以多种索引、目录等手段来最大限度地反映地方文献的隐含信息。 (三) 地方文献在信息网络中必须是以一种“数据库”的方式出现,这就给地方文献搜集与整理提出了新的要求。所谓数据库,是指用一定的组织方式将若干有相互关系的数据存储在一起而形成的集合体,它必须高度共享,重复程度小,能满足多种使用要求,数据与使用数据的程序之间应相互认同基本规律。落实在地方文献上,就要求地方文献数据库在文字数据(或其它数据)的建立、增加、删除、检索上必须符合计算机网络的需求,并且充分考虑该数据库在使用上的普适性,尽量减少图书馆行业的色彩,让广大的不熟悉图书馆规律的网络用户也能方便地加以利用。 无疑,这就使图书馆的地方文献工作,发生了飞跃性的变化。不仅如此,在迈向信息化的过程中,地方文献的开发利用将对图书馆工作产生深远的影响。 一、有利于提高效益 在信息网络之中的图书馆,既是信息产品的消费者,又是信息产品的生产者。图书馆通过区域网络获取大量信息提供给各类读者,同时也把网络中缺乏但又十分需要的信息按一定标准制作成可以交换的产品。图书馆制作的这些信息产品,可以是文献信息、书目数据,也可以是经济信息、市场动态等等,只要是信息网络所需要的内容,图书馆都可以通过预定的程序加入。同样其它信息组织或企业也能够把从不同渠道得到的相似信息加入网络中去。 但是,图书馆所拥有的地方文献数据在社会信息网络中是独一无二的,而每一个图书馆的地方文献数据对于图书馆网络而言也是唯一的,正是这种“双重唯一”的价值,使地方文献数据在整个图书馆数据库中占有了重要地位。考虑到网络服务的有偿性,它也给图书馆带来了其它数据所没有的经济效益。 二、有利于提高在信息市场上的竞争力 随着信息网络的建立,信息传播机构也会大量增加,各类信息产品必然会充斥信息网络,从而形成一个潜力广阔的信息市场,在这个竞争激烈的市场中,图书馆有自己独特的优势产品——地方文献数据库满足社会的需要,就能在信息市场中站稳脚跟。地方文献作为图书馆独有的文献产品,具有较强的竞争能力。它是各类数据库中唯一能完全由图书馆自己制作而成的,由于有目录编辑的基础,具有专业性强、学术水平高,且检索手段完善等特点,而这些正是其它信息机构所没有的。 三、能有效地提高图书馆的地位 在信息网络中,图书馆在建立书目数据库、乃至建立全文数据库方面都拥有不可替代的物质条件;在搜集、整序信息流方面,长久以来,也是其传统优势。社会分工的细密使行业间的沟通越来越困难,差异也越来越大,这就为图书馆提供了一个发挥作用的空间,即搜集各类有价值的信息源,为跨学科的研究提供系统的材料。在这之中,系统地整理地方文献就成为了图书馆工作人员的必备课题,并从中得到培养,从而成为网络人员中具有特殊能力的群体,从根本上改变图书馆人员专业素质落后的状况,提高图书馆的地位。 如何面对日益逼近的信息化浪潮,而采取有效的措施呢? 首先,应立足进入信息网络的目的,加强地方文献的搜集、整理、研究力度。地方文献是图书馆进入信息网络的利器,但现在的管理方式不但效率低而且无法与信息网络联结。必须立足未来,尽快研究出由手工整理向机编方式过渡的办法,集中人力、物力,制订出切实可行的方案。 其次,大量积累数据。采用先分散后集中的方式,尝试性地建立起符合网络要求的地方文献数据库,并以此来培训人才,总结经验。 第三,尽快建立区域性的协作组织,指导、协调,共同开发各地的地方文献资源。 第四,采取多种形式,制作各种专题性的地方文献产品(如缩微、磁盘、光盘等),以丰富文献类型,既作为网络的基础产品,也能获得可观的经济和社会效益。
治安管理论文:违反治安管理行为引发的损害赔偿案件若干问题探讨 根据《中华人民共和国治安管理处罚条例》第5条的规定,公安机关对于因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理行为,情节轻微的,可以调解处理。这从法律上规定了,公安机关在行使治安处罚同时,可以对违反治安管理行为造成损失或伤害的赔偿部分进行调解处理。司法实践中,由于公安机关存在着久调不结和在程序上做法不够规范情形,常给人民法院审理违反治安管理行为引发的民事赔偿案件带来困惑。笔者想结合审判实践,对违反治安管理行为引发的损害赔偿案件诉讼时效认定、法院受理条件和责任认定三个问题,谈谈自己看法。 一、关于违反治安管理行为引发的损害赔偿案件诉讼时效认定问题。 从《民法通则》对诉讼时效规定上看,违反治安管理行为引发的损害赔偿案件(以下称治安民事赔偿案件)诉讼时效有两种情况,一种涉及到财产损害赔偿的,诉讼时效为两年,另一种涉及到人身损害赔偿的,诉讼时效为一年。对诉讼时效期间计算本身而言笔者没有异议,但是在诉讼时效发生中断时,应如何计算和确认诉讼时效中断期间,正是笔者要提出来探讨的问题。司法实践中,由于各种原因,公安机关对治安案件涉及赔偿部分常常久调不结,也不宣告调解终结,或者没有做出裁决。在这种情况,当事人往往又向人民法院起诉。造成法院难以确定其行为是否超过诉讼时效。最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见》第174条的规定:“权利人向人民调解委员会或者有关单位提出保护民事权利的请求,从提出请求时起,诉讼时效中断。经调处达不成协助议,诉讼时效期间即重新起算,”。这就明确规定了诉讼时效中断起算时间,既权利人向人民调解委员会或者有关单位提出保护民事权利请求时,诉讼时效开始中断;但是,对诉讼时效中断的终止时间的规定,就相当含糊了,调解达不成协议的,可以是第一次,也可以是多次之后,从该规定上看,无法确定调处达不成协议具体时间。因而,在审理治安民事赔偿案件中,给法院计算和确认诉讼时效中断时间带来因难。实践中,不易于操作。由于《治安处罚条例》对公安机关调处治安民事赔偿案件的期限没有做出规定,其他法律、法规对公安机关多次调解达不成协议,如何计算诉讼时效也未做出明确规定,这就必然造成了法院在具体操作中无从认定诉讼时效重新起算的起始时间问题。从适应审判需要出发,有关部门对此应早日作为规定,为法院在审理该类案件时,提供法律依据。因此,笔者建议,公安机关应当比照交警部门处理交通事故程序做法,对治安赔偿案件进行调处。即公安机关对治安民事赔偿案件在立案之日起45日内进行调处,调解达不成协议的,必须在规定结案期内做出裁决或者宣告调解终结,并告知当事人向人民法院起诉的诉讼期限。这样可以解决诉讼时效中断期间计算和确认问题,不影响法院对诉讼时效的认定。 二、关于违法治安管理行为引发的损害赔偿案件法院受理条件问题。 由于民间纠纷引发的打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理行为,公安机关可以对治安部分依照程度上进行处罚,尚能容易做到。但对损失或伤害赔偿部分常有久调不结现象,表现在人为地将案子长时间搁浅一边,不告知当事人向法院起诉的权利,或者虽有告知,也不规范,而且该类案件当事人又不愿向法院起诉,这就造成了给当事人认为,案件已交公安机关立案处理,只有找公安机关解决的假象。实践中,受害人欲寻求民事诉讼保护自己的合法权益,也存在举证困难,法院即使受理了,也较难打赢官司。所以,当事人只好长时间找公安机关要求解决问题,直至最后向法院起诉为止,才获新的认识。同时,法院对这类案件的事实查清、责任认定也存在困难,这就造成法院不愿意受理此类案件,出现了法院与公安机关相互推诿现象发生,导致了当事人的合法权益得不到及时有效的保护。产生该弊端其实质原因在于: 1、公安机关执法程序上不规范,对外履行法律手续不完备。公安机关对治安、赔偿双重性质案件的调处与交通警察对交通事故的处理存在着程序上差别,前者程序上不规范,没有统一规定,执法随意性较强,其对外履行法律手续也不完备,主要体现在公安机关久调不结,不受期限限制,没有宣告调解终结或者宣告调解终结不规范,不告知当事人在限定期限内向人民法院起诉权利等。后者在执法程序上已经形成规范,履行法律手续也较完备,实践中,可操作性较强。 2、立案管辖界限不明确,导致法院和公安机关相互推诿。公安机关在尽了调处努力后,一般都将该类案件推给法院,而法院又不愿意受理此类案件,又将之推回给公安机关,造成相互推诿现象。现实中,存在这种现象,在案件发案后,受害人首先向公安机关报告要求处理,而公安机关则要求受害人先作法医鉴定,法医鉴定结论作出以后,对于构成轻微伤或轻伤的案件,公安机关难予调处时,便将案件推给法院。而法院对此类案件审理难度大,便借公安机关在程序上做法不规范弊端,又推回公安。双方就立案管辖界限发生争执。从而,导致失去有利的取证条件,使本来可以顺利解决的案件变得复杂化起来。 3、该类案件处理难度较大。由于这类案件往往事发民间纠纷,处理不好,会带来不好的社会效果。同时,这类案件的受害人和致害人双方之间对立情绪很大,在司法机关处理时,一方或者双方往往找关系,托人情,甚至出伪证,为处理案件设置障碍,使调查取证十分困难,容易导致错案的发生,办案人员大多不愿受理此类案件,更不愿意承担错案的责任。 因而,对于因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理行为,公安机关应当比照交警处理交通事故程序做法进行调处。首先对打架斗殴或即损害他人财物现场进行处理,然后查明事实,认定责任,对违反治安管理行为的人进行治安处罚,最后对损害赔偿进行调解,调解不成应在立案之后45日内宣告调解终结,并告知当事人向人民法院起诉诉讼期限。只有规定公安机关对该类案件调处比照交警调处程序做法,才能给法院审理该类案件时提供事实依据,避免错案发生。因此,当事人就该类案件向人民法院起诉,除提供诉状外,还应当提交公安机关制作的调解书、调解终结 书或无法认定该纠纷为哪一方过错责任的结论。人民法院对于符合《民事诉讼法》第一百零八条规定的起诉条件应予受理。除此之外,法院可以不予受理。这样法院可以对事实不清的案件不进行审理,从一定程序上,可以避免了错案发生。因此,法院限制对治安民事赔偿案件的受理是必要的、确实的、可行的。 三、关于违反治安管理行为引发的损害赔偿案件责任认定问题。 在解决和规范公安机关对违反治安管理造成损失或伤害案件调处程序做法时,法院就不难对治安民事赔偿案件责任进行认定,其主要依据是以公安机关对责任的认定为前提,通过开庭审理,进一步查明造成损失或伤害的事实、原因。然后,根据当事人的违反治安管理行为与造成损失或伤害后果的因果关系,以及违反治安管理行为在造成损失或伤害中的作用,认定当事人所应承担赔偿责任。法院受理该类案件后,审查认为公安机关所作出的责任认定确属不妥,则不予采信,以人民法院审理认定的案件事实作定案依据。它可以不受公安机关对责任认定的限制。 在审理治安民事赔偿案件中,我们可以把责任认定,划分为四种,即全部责任、主要责任、同等责任、次要责任。当事人有违反治安管理行为,其行为与造成损失或伤害结果有因果关系,应采用过错归责原则,责令其承担赔偿责任,当事人没有违反治安管理行为或者虽有违反治安管理行为,但其行为与损害结果,无因果关系,则不应承担赔偿责任。鉴于上述的因果关系,我们在审理该类案件时,应区别对待以下三种情况: 1、一方当事人的违反治安管理行为造成损失或伤害的,有违反治安管理行为一方应当负全部赔偿责任;其他方没有违反治安管理行为或者虽是违反治安管理行为,但其行为与结果无因果关系,则不应负赔偿责任。 2、两方当事人的违反治安管理行为均造成对方损失或伤害,给损害结果造成严重的一方,应负主要责任,反之,另一方则负次要责任。 3、违反治安管理行为,在造成损失或伤害中,结果相同,作用相当,两方负同等责任。 在遵守上述责任认定原则同时,还应当注意以下几个方面情况: 1、三方以上当事人的违反治安管理行为共同造成损失或伤害的,应根据各自的违反治安管理行为在造成或伤害作用大小、损害结果,来划分责任。 2、当事人故意破坏,伪造打架斗殴造成损失或伤害现场,毁灭证据,使责任无法认定的,应当负全部责任。 3、当事人一方有条件报案而未报案或未及时报案,使损害责任无法认定的,视情况承担责任。 4、当事人各方均有条件报案而未报案或未及时报案,使损害责任无法认定的,应采用混合过错原则,责令他们承担相应责任。 此外,双方当事人对损害的发生,都没有过错责任,法律规定要承担责任的,我们在认定责任时,则采用无过错责任原则,责令其承担赔偿责任。法律没规定要承担无过错责任的。我们在审理时,可以根据据实际情况和公平原则,酌情由当事人分担责任。 治安管理论文:对违反治安管理行为引发的损害赔偿案件若干问题探讨 罗朝栋 根据《中华人民共和国治安管理处罚条例》第5条的规定,公安机关对于因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理行为,情节轻微的,可以调解处理。这从法律上规定了,公安机关在行使治安处罚同时,可以对违反治安管理行为造成损失或伤害的赔偿部分进行调解处理。司法实践中,由于公安机关存在着久调不结和在程序上做法不够规范情形,常给人民法院审理违反治安管理行为引发的民事赔偿案件带来困惑。笔者想结合审判实践,对违反治安管理行为引发的损害赔偿案件诉讼时效认定、法院受理条件和责任认定三个问题,谈谈自己看法。 一、关于违反治安管理行为引发的损害赔偿案件诉讼时效认定问题。 从《民法通则》对诉讼时效规定上看,违反治安管理行为引发的损害赔偿案件(以下称治安民事赔偿案件)诉讼时效有两种情况,一种涉及到财产损害赔偿的,诉讼时效为两年,另一种涉及到人身损害赔偿的,诉讼时效为一年。对诉讼时效期间计算本身而言笔者没有异议,但是在诉讼时效发生中断时,应如何计算和确认诉讼时效中断期间,正是笔者要提出来探讨的问题。司法实践中,由于各种原因,公安机关对治安案件涉及赔偿部分常常久调不结,也不宣告调解终结,或者没有做出裁决。在这种情况,当事人往往又向人民法院起诉。造成法院难以确定其行为是否超过诉讼时效。最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见》第174条的规定:“权利人向人民调解委员会或者有关单位提出保护民事权利的请求,从提出请求时起,诉讼时效中断。经调处达不成协助议,诉讼时效期间即重新起算,”。这就明确规定了诉讼时效中断起算时间,既权利人向人民调解委员会或者有关单位提出保护民事权利请求时,诉讼时效开始中断;但是,对诉讼时效中断的终止时间的规定,就相当含糊了,调解达不成协议的,可以是第一次,也可以是多次之后,从该规定上看,无法确定调处达不成协议具体时间。因而,在审理治安民事赔偿案件中,给法院计算和确认诉讼时效中断时间带来因难。实践中,不易于操作。由于《治安处罚条例》对公安机关调处治安民事赔偿案件的期限没有做出规定,其他法律、法规对公安机关多次调解达不成协议,如何计算诉讼时效也未做出明确规定,这就必然造成了法院在具体操作中无从认定诉讼时效重新起算的起始时间问题。从适应审判需要出发,有关部门对此应早日作为规定,为法院在审理该类案件时,提供法律依据。因此,笔者建议,公安机关应当比照交警部门处理交通事故程序做法,对治安赔偿案件进行调处。即公安机关对治安民事赔偿案件在立案之日起45日内进行调处,调解达不成协议的,必须在规定结案期内做出裁决或者宣告调解终结,并告知当事人向人民法院起诉的诉讼期限。这样可以解决诉讼时效中断期间计算和确认问题,不影响法院对诉讼时效的认定。 二、关于违法治安管理行为引发的损害赔偿案件法院受理条件问题。 由于民间纠纷引发的打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理行为,公安机关可以对治安部分依照程度上进行处罚,尚能容易做到。但对损失或伤害赔偿部分常有久调不结现象,表现在人为地将案子长时间搁浅一边,不告知当事人向法院起诉的权利,或者虽有告知,也不规范,而且该类案件当事人又不愿向法院起诉,这就造成了给当事人认为,案件已交公安机关立案处理,只有找公安机关解决的假象。实践中,受害人欲寻求民事诉讼保护自己的合法权益,也存在举证困难,法院即使受理了,也较难打赢官司。所以,当事人只好长时间找公安机关要求解决问题,直至最后向法院起诉为止,才获新的认识。同时,法院对这类案件的事实查清、责任认定也存在困难,这就造成法院不愿意受理此类案件,出现了法院与公安机关相互推诿现象发生,导致了当事人的合法权益得不到及时有效的保护。产生该弊端其实质原因在于: 1、公安机关执法程序上不规范,对外履行法律手续不完备。公安机关对治安、赔偿双重性质案件的调处与交通警察对交通事故的处理存在着程序上差别,前者程序上不规范,没有统一规定,执法随意性较强,其对外履行法律手续也不完备,主要体现在公安机关久调不结,不受期限限制,没有宣告调解终结或者宣告调解终结不规范,不告知当事人在限定期限内向人民法院起诉权利等。后者在执法程序上已经形成规范,履行法律手续也较完备,实践中,可操作性较强。 2、立案管辖界限不明确,导致法院和公安机关相互推诿。公安机关在尽了调处努力后,一般都将该类案件推给法院,而法院又不愿意受理此类案件,又将之推回给公安机关,造成相互推诿现象。现实中,存在这种现象,在案件发案后,受害人首先向公安机关报告要求处理,而公安机关则要求受害人先作法医鉴定,法医鉴定结论作出以后,对于构成轻微伤或轻伤的案件,!公安机关难予调处时,便将案件推给法院。而法院对此类案件审理难度大,便借公安机关在程序上做法不规范弊端,又推回公安。双方就立案管辖界限发生争执。从而,导致失去有利的取证条件,使本来可以顺利解决的案件变得复杂化起来。 3、该类案件处理难度较大。由于这类案件往往事发民间纠纷,处理不好,会带来不好的社会效果。同时,这类案件的受害人和致害人双方之间对立情绪很大,在司法机关处理时,一方或者双方往往找关系,托人情,甚至出伪证,为处理案件设置障碍,使调查取证十分困难,容易导致错案的发生,办案人员大多不愿受理此类案件,更不愿意承担错案的责任。 因而,对于因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理行为,公安机关应当比照交警处理交通事故程序做法进行调处。首先对打架斗殴或即损害他人财物现场进行处理,然后查明事实,认定责任,对违反治安管理行为的人进行治安处罚,最后对损害赔偿进行调解,调解不成应在立案之后45日内宣告调解终结,并告知当事人向人民法院起诉诉讼期限。只有规定公安机关对该类案件调处比照交警调处程序做法,才能给法院审理该类案件时提供事实依据,避免错案发生。因此,当事人就该类案件向人民法院起诉,除提供诉状外,还应当提交公安机关 制作的调解书、调解终结书或无法认定该纠纷为哪一方过错责任的结论。人民法院对于符合《民事诉讼法》第一百零八条规定的起诉条件应予受理。除此之外,法院可以不予受理。这样法院可以对事实不清的案件不进行审理,从一定程序上,可以避免了错案发生。因此,法院限制对治安民事赔偿案件的受理是必要的、确实的、可行的。 三、关于违反治安管理行为引发的损害赔偿案件责任认定问题。 在解决和规范公安机关对违反治安管理造成损失或伤害案件调处程序做法时,法院就不难对治安民事赔偿案件责任进行认定,其主要依据是以公安机关对责任的认定为前提,通过开庭审理,进一步查明造成损失或伤害的事实、原因。然后,根据当事人的违反治安管理行为与造成损失或伤害后果的因果关系,以及违反治安管理行为在造成损失或伤害中的作用,认定当事人所应承担赔偿责任。法院受理该类案件后,审查认为公安机关所作出的责任认定确属不妥,则不予采信,以人民法院审理认定的案件事实作定案依据。它可以不受公安机关对责任认定的限制。 在审理治安民事赔偿案件中,我们可以把责任认定,划分为四种,即全部责任、主要责任、同等责任、次要责任。当事人有违反治安管理行为,其行为与造成损失或伤害结果有因果关系,应采用过错归责原则,责令其承担赔偿责任,当事人没有违反治安管理行为或者虽有违反治安管理行为,但其行为与损害结果,无因果关系,则不应承担赔偿责任。鉴于上述的因果关系,我们在审理该类案件时,应区别对待以下三种情况: 1、一方当事人的违反治安管理行为造成损失或伤害的,有违反治安管理行为一方应当负全部赔偿责任;其他方没有违反治安管理行为或者虽是违反治安管理行为,但其行为与结果无因果关系,则不应负赔偿责任。 2、两方当事人的违反治安管理行为均造成对方损失或伤害,给损害结果造成严重的一方,应负主要责任,反之,另一方则负次要责任。 3、违反治安管理行为,在造成损失或伤害中,结果相同,作用相当,两方负同等责任。 在遵守上述责任认定原则同时,还应当注意以下几个方面情况: 1、三方以上当事人的违反治安管理行为共同造成损失或伤害的,应根据各自的违反治安管理行为在造成或伤害作用大小、损害结果,来划分责任。 2、当事人故意破坏,伪造打架斗殴造成损失或伤害现场,毁灭证据,使责任无法认定的,应当负全部责任。 3、当事人一方有条件报案而未报案或未及时报案,使损害责任无法认定的,视情况承担责任。 4、当事人各方均有条件报案而未报案或未及时报案,使损害责任无法认定的,应采用混合过错原则,责令他们承担相应责任。 此外,双方当事人对损害的发生,都没有过错责任,法律规定要承担责任的,我们在认定责任时,则采用无过错责任原则,责令其承担赔偿责任。法律没规定要承担无过错责任的。我们在审理时,可以根据据实际情况和公平原则,酌情由当事人分担责任。 治安管理论文:治安管理领域行政强制措施辨析 摘要:通常所言的“行政强制措施”在行政法学体系中指的是“行政强制”,是与“行政处罚”“行政许可”“行政征收”等居于同一层面上的具体行政行为。以其适用目的为标准,可将行政强制措施分为即时性强制措施和执行性强制措施。以其调整的内容为标准,可将行政强制措施分为人身方面的强制措施、财产方面的强制措施和对经营活动(行为)方面的强制措施。 关键词:行政强制措施;行政处罚;滥用现状 一、目前公安实践领域中对行政强制措施的认识存在的问题 (一)学理上对行政强制措施含义的理解 通常所言的“行政强制措施”在行政法学体系中指的是“行政强制”,是与“行政处罚”、“行政许可”、“行政征收”等居于同一层面上的具体行政行为。 1、行政强制措施的含义和特征。行政强制措施是指行政主体为了保障行政管理的顺利进行,通过依法采取强制手段迫使拒不履行行政义务的相对人履行义务或达到与履行义务相同的状态;或者出于维护社会秩序、公共安全以及公民人身、财产安全的需要,对相对人的人身、财产采取紧急的即时性强制措施的具体行政行为的总称。 (1)行政强制措施的主体是作为行政主体的行政机关或法律法规授权的组织。适用行政强制措施的主体,应有严格的条件限制,都必须由法律、法规予以明确规定。行政机关或法律、法规授权的组织在其本身没有直接采取行政强制措施权力的情况下,它们可以依法申请人民法院实施强制。 (2)行政强制措施的对象是拒不履行行政法义务的行政相对人或危及社会秩序、公共安全以及公民人身、财产安全的行政相对人。行政强制措施并非适用所有违反行政法律规范的相对人,但相对人必须是违反了特定的法律、法规,符合适用行政强制措施的条件。 (3)行政强制措施的目的是保障法定义务的彻底实现或维护社会秩序、公共安全以及公民人身、财产安全。其目的多在于控制,一般不具有惩罚性。 (4)行政强制措施的法律性质是一种具有可诉性的具体行政行为。行政强制措施属单方行政行为,由行政主体单方面作出,无需相对方同意。但相对方不服行政强制措施,可以依法向人民法院提起诉讼。 (二)公安行政强制措施的理论分类: 公安行政管理涉及治安秩序管理、出入境管理、户政管理、消防管理等方面的业务内容,这些管理业务都涉及行政强制,但本文重点谈治安秩序管理中的行政强制措施。 1、以其适用目的为标准,可将行政强制措施分为即时性强制措施和执行性强制措施。即时性强制措施简单地说就是在紧急的情况下法律赋予特定行政机关的一种紧急处置权。其目的在于预防某些情况的发生或者制止某种危害行为。即时性强制措施的主要特征是具有紧迫性,行政处理和执行同步,相对方必须无条件执行,即先执行后争讼,这一特征区别于行政强制执行。即时性强制措施包括强制带离现场、盘查、约束、扣留、收容审查,使用警械和武器等。 执行性强制措施,是指行政主体为了保证法律、法规、规章以及行政主体本身作出的行政决定所确定的行政相对方的义务的实现,采取一定的强制措施,迫使拒不履行相应义务的相对方履行义务或通过其他法定方式使相应义务得以实现。执行性强制措施包括查封、扣押、冻结、划拨、扣缴、抵缴等直接强制执行措施和代履行、执行罚等间接强制执行措施。 直接强制,是指在采用代执行、执行罚等间接手段不能达到执行目的,或无法采用间接手段时,执行主体可依法对义务人的人身或财产直接实施强制,迫使其履行义务或实现与履行义务相同状态的强制执行方法。直接强制是一种实力较强的强制方式,因此其运用在不违背现行立法规定之外,还必须坚持一定的合理度。 代履行,又叫代执行,是指义务人不履行法律、法规等规定的或者行政行为所确定的可代替作为义务,由行政强制执行机关或第三人代为履行,并向义务人征收必要费用的行政强制执行方法。 执行罚是指有关行政主体在相对人逾期拒不履行法定义务时,对相对人处以财产上新的制裁,以迫使相对人自觉履行法定义务的行政强制执行方式。执行罚是多数国家均采用的一种强制执行手段。 2、以其调整的内容为标准,可将行政强制措施分为人身方面的强制措施、财产方面的强制措施和对经营活动(行为)方面的强制措施。 对人身方面的强制措施包括:责令严加管教、责令严加看管和治疗、约束、责令不得进入体育场馆观看同类比赛、强制带离现场、责令停止活动立即疏散、收容教育、收容审查、强制戒毒、强制性教育措施(劳动教养)、强制传唤等。对财产方面的强制措施包括:查封、冻结、扣押、划拨、扣缴、收缴、追缴、强制铲除等。对经营活动方面的强制措施包括:责令改正、取缔。 (三)法理上对行政强制措施的定位 具体行政行为的种类繁多,理论上的归纳一般包括如下:行政征收、行政许可、行政确认、行政监督、行政处罚、行政强制、行政给付、行政奖励、行政裁决。 行政强制措施在一定情况下是独立的具体行政行为,如预防性、制止性的行政强制措施大多数如此。但在多数情况下,行政强制措施是从属性的具体行政行为,如执行性的行政强制措施大多数是从属性的具体行政行为。另外,个别的行政强制措施既可以是独立的具体行政行为,也可能成为从属性的具体行政行为,如盘问、收审等。 有学者认为,行政机关申请人民法院强制执行不属于行政强制的范畴,而应属于司法强制。也有有学者认为行政机关申请人民法院强制执行,实质上是行政权的延伸,故应归人行政强制的范畴。 (四)实践中对行政强制措施的认识误区 通过调查发现,实践中很多人搞不清什么是行政强制措施,行政处罚与行政强制措施不分。实际上,行政处罚与行政强制措施的区别主要体现这些方面: 1、性质不同。行政处罚是对行政违法行为的事后制裁,是一种最终的处理结果,非经法定程序任何人不得改变。而行政强制措施是行政执法过程中的重要手段和保障,它既不是最终的处理行为,也不是制裁,适用过程中只要达到行政目的,行政强制措施即可解除。 2、目的不同。行政处罚的主要目的是为了惩戒行政违法行为,使行为人承担一定的法律责任,以教育其遵守法律。行政强制措施的目的是为了预防或制止违法行为的发生或继续,以及促使被强制人履行法定义务。 3、法律后果不同。行政处罚是为了最终制裁相对方的违法行为,因而在处罚内容上主要表现为课以或增加相对方的义务。行政强制措施的适用是为了保障行政执法的目的得以实现,其本身不给相对方课以或增加义务。 4、适用的频率不同。行政处罚适用一事不再罚的原则,即一事一罚或一次性处罚,不能对同一事多次进行处罚。行政强制措施可以适用一次,特殊情况下也可以对同一相对方持续适用,直至达到行政目的。 5、诉讼结果不完全相同。行政强制措施是羁束的行政行为,诉讼中对违法或适用不当的,人民法院只能判决撤消。部分行政处罚行为是自由裁量的行政行为,对其中显失公正的,人民法院可以判决变更。 此外,二者实施的对象也不尽相同。行政处罚的对象是违法的行为人,而行政强制措施的对象不一定是违法的。 二、公安实践中运用行政强制措施存在的滥用现状问题分析 (一)滥用现状问题之———程序问题。这一问题的主要表现是不严格依照法定程序实施行政强制措施,或者实施行政强制措施不规范、任意实施。造成此类问题的主要原因有二,一是立法滞后,立法不健全,关于行政强制措施的法律依据过于分散。二是程序意识差,权力意识太强。 行政强制措施的一般程序,是指实施各类行政强制措施都应遵循的程序规定。如行政主体实施行政强制措施应给予相对人陈述和申辩的机会;除当场采取行政强制措施外,事前须经行政主体负责人批准,然后,由两名以上行政执法人员实施等等。在对财物实施查封、扣押时,行政人必须出示执法身份证件,并当场交付当事人查封、扣押决定书。当场实施查封、扣押的,应当当场交付当事人查封、扣押清单,并应当在规定时间内补办查封、扣押决定书,送达当事人。行政机关发现当事人的财物已被其他国家机关依法查封的,不得重复查封。 冻结存款应当由特别法规定的行政主体作出决定,并且不得委托其他行政机关或者组织作出该决定。行政主体冻结存款应当书面通知金融机构。 (二)滥用现状问题之二——比例原则的问题。现代行政法面临的一个核心问题是如何将国家权力(包括警察权)的行使保持在适度、必要的限度之内,特别是在法律不得不给执法者留有相当的自由空间之时,如何才能保证强制权的行使是适度的,不会为目的而不择手段,不会采取总成本高于总利益的行为。在大陆法中,这项任务是通过对手段与目的之间关系的衡量来实现的,也就是借助比例原则来进行有效的控制。 比例原则源于19世纪德国的警察法学,其最初的含义是指警察权力的行使只有在必要时才能限制人民的权利,也即警察在对人民做出任何不利之处分时,都必须以侵犯人民权利最小的方式为之。所以,比例原则在行政法学上又被称为“最小侵害原则”。于是,行政法意义上的比例原则,是指行政权力的行使除了有法律依据这一前提外,还必须选择对人民侵害最小的方式来进行。比例原则在台湾地区行政法中,无论广度还是深度都已达到了相当的程度,已经较多的见诸于行政法的规定。 (三)滥用现状问题之三——混用问题。这一问题体现在没收与收缴不分、收缴与追缴不分、传唤与盘查混用等问题上。实际上这些强制措施在性质、适用对象、表现形式等方面并不相同。 治安管理论文:试析以打促建,进一步完善专业市场的治安管理和经营监管体系建设 论文摘要 专业市场是荔湾地区商业贸易的传统品牌,在市场繁荣的背后,存在着治安秩序混乱、刑事案件多发的隐忧。在2011年至2012年第一季度审查批准逮捕的案件中,发生在区内各专业市场的案件共138件181人。其中,2012年第一季度批捕23件26人,同比上升43.8%和30%。如何创新专业市场的管理机制,预防和减少刑事犯罪,是司法机关、政府职能部门需要深入研究的课题。 论文关键词 专业市场 商业贸易 刑事犯罪 一、专业市场治安管理存在的主要问题 (一)盗窃等侵犯财产犯罪比较突出 从批捕的专业市场案件看,盗窃案共90件100人,占总数的65.2%和55.3%;抢夺、抢劫、诈骗(含合同诈骗)案共16件18人。这些侵财案件的特点:一是作案对象主要是专业批发市场商铺经营者及其顾客,包括盗窃存放、运送过程中的批发商品和档口内、顾客身上的现金及贵重物品,当中尤以发生在十三行服装批发市场,环市西、站前皮具、鞋材、服装批发市场的盗窃案较为突出。二是案发地段集中在场内人流、物流集中的经营区域,有部分案件则发生在市场公共、配套区域,包括电梯、门口、停车场等地。三是案发时间多数是营业的高峰期,乘商户繁忙之机下手作案,一些甚至连续多次落手盗窃。而少数案件则发生在临近关门至夜间,这类案件多为抢夺和抢劫案件。四是部分侵财案件是熟人作案,犯罪分子利用熟悉人员、环境等便利条件盗取财物,个别犯罪分子本身就是商户内部人员。有的案件则是财物所有人轻信他人、误中圈套被熟客诈骗财物。 (二)黑恶势力有组织地争夺市场利益 专业市场发生的案件中已经出现了黑社会性质组织的踪迹,上述时段批捕的市场发案中,涉及黑社会性质组织犯罪的2宗。此外,有组织的黑恶势力为争夺专业市场的经济利益,不惜以犯罪手段来实现其目的,对市场管理、乃至社会秩序都具有极大的危害性。 (三)部分市场存在欺行霸市行为 故意伤害(含聚众斗殴、寻衅滋事)是专业市场案件中比较突出的犯罪,共批捕11件31人居于第二位。一些故意伤害、寻衅滋事犯罪行为背后隐藏着欺行霸市活动。 (四)假冒注册商标等不法经营活动屡禁不止 售假、销赃等违法经营行为是专业批发市场的老大难问题,上述批捕的案件中,涉嫌假冒注册商标、销售假冒注册商标的商品案共2件3人,掩饰、隐瞒犯罪所得案共3件5人,反映出专业市场的个别商户违规营商、非法经营现象依然存在。 (五)贩毒、赌博等犯罪分子以市场作掩护从事犯罪活动 批捕的专业市场案件中,涉嫌贩卖的6件6人、涉嫌赌博的1件1人。贩毒分子是利用专业批发市场人员流动性大的特点,在市场公共场所,如楼梯间、消防通道、洗手间等地进行交易。赌博案件则发生在生意相对冷清、较为隐蔽的市场档位。 (六)纠纷化解不善引发刑事案件 由债务、侵权等民事纠纷激化起刑事犯罪是专业市场管理中不能忽视的问题,这类案件包括妨害公务、故意伤害等犯罪行为,当事人在从事经济活动过程中产生矛盾,没有通过理性手段及时妥善解决纠纷,而用升级矛盾、甚至暴力等方法处理问题,从而引发这类刑事犯罪行为。此外,专业市场周边地区无证经营、非法营运突出,行政执法部门在履行职能过程中常遇到当事人抗拒,一些不法之徒甚至聚众暴力抗法,演变成群众性事件。 二、专业市场管理难点的症结所在 (一)专业市场传统管理手段在经营监管上遇到瓶颈 专业市场内大小商铺成百上千,是重要的商品集散地,面对无限商机,各种经济主体积极介入是必然的。而专业市场的经营模式一直都是市场招租、档主自营,市场的业主、管理方不管具体经营,经营者有独立的自主经营空间。同时,参与主体进入市场经营的门槛较低,甚至是不设限,使得专业市场鱼龙混杂,一些黑恶势力、不法之徒乘机介入其中谋取利益,导致各种刑事案件多发显而易见。 (二)专业市场的经营环境让侵财犯罪有机可乘 一是人流密集。市场内每日流动的客商、流转的商品和资金难计其数,不少经营场所内的平方人流量远高于其他公共场所,这就为盗窃、扒窃犯罪活动提供了可乘之机。二是商户应接不暇。不少商铺只有一两名店员看档,繁忙时只顾招呼客人、推介商品,而疏于看管店内及自身财物。三是物流管理混乱。批发的商品及其包装外观没有明显的区分标记,贮存、转运过程时常混放,商品进出营业场地没有查验,为盗窃批发商品并转移赃物提供了方便。四是维权意识不强。一些商户风险防范的意识不强,对自身权益的维护不够重视,在经营中容易被盗、被骗,案发后也认为财物价值不高、无法追偿而不及时报案。 (三)市场监管制度不落实、管理存在漏洞 部分专业批发市场自身管理混乱,物业管理存在漏洞,安全管理制度不落实,监管责任不到位。一是物业管理力量不足,管理人员的责任意识和综合素质有待加强,在预防、打击场内各种违法犯罪活动的制度建设、人员和设备投入不够,是盗窃等侵财犯罪多发的不可忽视因素。二是在用电、防火管理上松懈,对自身及有关商户装修施工方案、专业人员资格等不作审查,把关不严,以致发生失火等责任事故。三是日常管理放任自流,以租代管,致使一些商铺存在非法经销假冒伪劣产品、违禁物品、收购销售赃物等违法经营现象。四是对经营竞争不作引导,对场内的不正当竞争苗头,不及时制止、疏导,视而不见,让其壮大为黑恶势力,滋生欺行霸市行为。 (四)商户的守法经营、规范经营意识有待加强 由于专业批发市场的准入门槛较低,经济活动主体以个体经营者和民营企业居多,经营者和从业人员普遍存在文化水平不高、法制观念淡薄、守法经营和诚信经营意识欠缺等问题,个别经营者为追求经济利益而不惜违法经营。此外,为数众多的商户及其从业人员由外来人员组成,一些外来人员以乡籍、亲情“抱团”经营,在不断加剧的市场竞争中,容易逐渐发展成欺行霸市行为,甚至壮大成黑恶势力。 (五)社会管理、公共服务存在薄弱环节 一是专业批发市场一直存在多头管理,职能交叉重叠,但又缺乏统筹,责任不清晰等管理问题。二是专业批发市场及其周边地区的基础建设有待完善,市区的专业市场附近马路、街道狭窄、拥堵,城郊结合部的专业市场公共配套服务不足,无牌经营、非法营运屡禁不绝,商品流转不畅,令一些犯罪活动有可乘之机。三是对社会治安动态的掌握未够全面,未能及时发现事态苗头,应付突发事件的能力尚需加强。四是社会管理和服务的资源仍有欠缺,基层执法部门面临人力少、任务多的困难,投入到专业市场查禁违法经营、预防与打击违法犯罪的力量未能完全应付需求。 (六)基层社区化解社会矛盾的能力不足 一些案件之所以会因经济活动纠纷而演变为刑事犯罪案件,其原因一方面是民事、经济活动主体出现纠纷后,没有寻求司法、行政等合法途径解决问题,而是通过法外手段、激化矛盾等方式处理;另一方面,基层社区、专业市场内化解社会矛盾的力量薄弱,未能帮助出现纠纷的企业、商户将矛盾及时化解在基层,法律援助、人民调解、法律监督的触角有需要深入延伸至专业市场和基层社区。 三、创新和加强专业市场监管体系建设的建议 (一)贯彻“三打两建”工作部署,全面加强专业批发市场管理 建议在全区范围内组织开展贯彻“三打两建”工作部署,净化市场环境、规范经营秩序的专业市场专项整治行动。一是公安、工商等行政执法部门要加强对专业市场的日常巡查,对已经发生黑恶势力犯罪活动、制售假冒伪劣商品案件的经营场所进行重点督促检查,及时打击犯罪活动,取缔各种违法经营,营造“三打两建”声势。二是行政执法和司法机关要加强协调,贯彻和落实《关于加强“三打两建”工作中行政执法与刑事司法相衔接工作机制的意见》,各司其职,密切配合,加大对欺行霸市、制假售假行为的惩处力度。检察机关要履行法律监督职能,提前介入、准确引导“三打”专项案件侦查取证,在快捕、快诉的同时,深挖欺行霸市、制假售假背后的“保护伞”。三是政府及相关职能部门要加强对辖区内各专业批发市场的监督和管理,督促市场及管理人员完善内部管理制度,提高物业管理的水平和效率,切实履行监管职责,引导市场及其他经济活动主体规范经营活动,认真落实社会治安综合治理责任,将综治任务分解、落实到项目招商、经营租赁合同中,用社会责任、契约责任约束经济活动中的各方主体,共同做好社会治安防范。四是整合市场管理各职能部门的力量,建立联合执法、统一管理的机制,对场内外违法经营采取执法行动时,要集中相关行政执法力量的优势兵力进行联合行动,速战速决,避免妨害公务发生和演变成群体事件。 (二)常抓不懈,加强对盗窃等多发性犯罪的打击力度 一是加强市场内的防盗、防骗宣传教育,组织法制宣传展览,提高商户和群众的自我防范意识。二是指导市场建章立制,堵塞漏洞,引导批发市场建立大宗货物进出查验制度,以有效监控进场商品来源和出场商品正当。三是有针对性地加强警力和巡查,白天在专业市场增派巡警、便衣加强巡查;夜间市场周边地段增加见警率,有效震慑和及时制止各种违法犯罪活动发生。四是加强治安管理基础建设,在专业市场和周边公共场所增设治安监控、摄录设备,及时发现犯罪行为并及时固定证据。 (三)组建市场行业公会,规范市场经营活动 建议由工商联或有关职能部门牵头,组织区内各专业市场成立行业公会或商会,制订行业自律守则,规范业内经营行为,引导市场业主、管理方守法经营、正当竞争,及时反馈不良动态,特别是对欺行霸市、制假售假行为实行业内预警,培育公平、诚信的市场交易氛围。通过行业组织将社会管理的触角遍布到各市场活动参与主体,发挥其在指导市场经营管理方面不可替代的作用。 (四)完善市场配套服务,铲除欺行霸市土壤 组建正规、大型的仓储、物流等市场配套服务企业,为全区或特定区域、行业的专业市场提供配套服务,统一服务标准,规范经营行为。条件未成熟的,引导有关专业批发市场对货物仓储、场内搬运、停车场地等配套服务项目实行自营,并加强对从业人员的监督和管理,防止这些欺行霸市高发领域滋生黑恶势力强迫交易。 (五)创新工作机制,将法律监督触角伸延至专业市场 检察机关要结合检察工作机制创新,在专业市场集中的街道、社区试行派驻检察机构,以常驻、巡回等方式将法律监督工作延伸到基层,受理涉检信访,开拓民事行政检察和职务犯罪线索来源,加强对涉及专业市场案件的诉讼监督,深入市场及有关行业开展调查研究,及时掌握社情动态,对市场管理存在的漏洞,积极向党委、政府提出强化管理、消除隐患的检察建议,督促有关职能部门和企业切实履行防范、打击违法犯罪的责任,配合各方共同维护专业市场的社会稳定。 (六)升级品牌,提升专业批发市场的品位 将传统专业市场打造为国际商贸和物流中心是荔湾区实施“十二五”规划的重要内容,市场产业的转型升级建议从以下几方面着手:一是立足贯彻、落实“十二五”规划的高度,根据城市规划发展定位,加强对区内专业市场的宏观规划和管理,组建、整合集团式行业专业批发市场,减少行业恶性竞争。二是结合城区环境综合整治,对部分传统专业市场作优化调整,分流商户、人流,控制、抽疏市场网点。三是逐步提高专业批发市场的准入门槛,淘汰低端、质劣的旧货市场,清理、取缔制假售假窝点和无证经营点档,改善场内布局和交易环境,提升传统专业市场品位,彻底改变专业市场“脏、乱、差”的旧貌,实现市场产业的转型升级。 治安管理论文:探析网络时代治安管理问题 摘要:互联网的普及和发展使社会的面貌发生了重大的改变,互联网在给人们带来便捷的同时,也给社会带来了不少问题,特别是加剧了社会治安的紧张局势。主要从社会治安管理的问题入手研究,分析了存在的问题,并针对问题提出了合理化建议。希望对加强网络治安管理能有所帮助。 关键词:网络时代;治安管理;管理机制 1 网络时代治安管理问题的主要表现 1.1 互联网舆论良莠不齐,威胁了社会的稳定 由于网络传播速度快、覆盖范围广,使得网络舆论目前已经发展为社会舆论的一部分。纷繁复杂的网络信息在网上蔓延的速度非常快,而我国正处于社会转型的关键时期,社会存在着诸多矛盾,这使得对现实不满和偏激的恶劣情绪常常通过网络扩大化。治安管理是和人民生活密切相关的,一些过激言论、宣传黄赌毒的有害内容、揭露隐私的不良言论等,以及有人利用网络组织的大规模的犯罪活动,这些都严重威胁了社会治安的稳定。 1.2违法交易日益增多使得互联网滋生出各种犯罪 和传播虚假和欺诈信息、利用互联网进行伪劣、违禁品交易都影响了网络市场的秩序,威胁了社会的安定、和谐。众多网络事件都涉及到了治安管理,如在互联网上进行仿真枪、雷管等危险物品的交易、从事非法买卖刀具、黄牛票等违禁物品、进行旧货收购等行为。互联网交易中双方进行交易时采用隐藏真实身份的做法,增加了网络监管与侦查的难度,众多现象屡禁不止。 1.3利用互联网从事赌博问题增加,扰乱了社会治安 网络赌博比传统的赌博行为具有更强的隐蔽性、便利性,加之赌博团伙用高回报引诱,使利用互联网从事赌博的数额、人数大量增加,严重扰乱了社会治安,动摇了互联网产业的稳定与发展。据统计调查显示,利用互联网进行赌博而使资金大量流入境外的赌资数额竟高达数千亿,与全国的旅游行业年收入持平,这种资金的损失对经济的发展带来了不利影响。 1.4 色情问题的肆意蔓延污染了互联网环境 网络色情问题是长久以来威胁互联网健康发展的难题,严重影响了接触互联网的青少年生理和心理的健康发展。互联网由于隐蔽性强、成本低、受众面广诸多特点,刺激了网络色情问题的蔓延,许多不法商业网站利用互联网进行色情视频、色情图片以及招嫖信息的传播活动,采用宣传教育的方法不能从根本上制止网络色情活动,只能切断利益关系链。 1.5新动向以及新苗头层出不穷易引发新的治安问题 互联网与现实社会的关系日益密切,相互影响和作用的也越发明显。网络治安管理的对象愈发呈现网络化、多样化、虚拟化等显著特征,利用网络进行犯罪的新动向和新苗头层出不穷,互联网给不法人员提供了较为广阔的犯罪平台,治安管理工作的施展难度日益加大,新的治安问题日益涌现。 2 网络时代治安管理中存在的问题 2.1 外部管理制度的缺陷 2.1.1 网络治安管理缺乏先进的法律法规做支撑 为了控制网络犯罪,我国先后出台了相关的政策法规,如《计算机信息系统安全保护条例》以及《刑法》修正案等,在解决部分网络犯罪方面起到了一定效果。但是利用互联网进行犯罪的形式日益多样化,而相关的法律法规相对滞后,在进行网络犯罪的治理和惩罚方面缺乏足够可以遵循的法律法规,因此使得治安管理工作处于被动状态。 2.1.2 管理体制过于分散不易形成管理合力 互联网涉及范围广,各行各业都涉及到互联网的使用,如工商、教育、出版、信息产业等,而各个使用部门之间没有统一、规范的管理规则,部门之间缺乏有效的协调配合,使得管理体制非常分散,没有形成有效的管理合力,不利于管理工作的开展。 2.1.3 缺乏跨国际、跨地区的协同合作 互联网覆盖范围广,很多网络犯罪活动可能是跨国际的犯罪,而不同国家的司法体系和管理规则常常不一致,各国之间和各地区之间缺乏有效的协同合作,使得对网络犯罪的打击难以顺利进行,这给治安侦查带来一定的障碍。 2.2治安管理内部存在的问题 2.2.1对网络犯罪缺乏充分的思想认识 我国互联网的发展时间不是很长,与之相配套的治安管理工作处于起步阶段,相关管理人员对网络治安管理的工作认识不充分、工作手段不先进、信息情报的开展没有合理展开,主动性和积极性不高,这 都制约了网络的治安管理水平。 2.2.2 网络治安管理工作机制不健全 正如前文所述,由于网络治安管理工作尚处于起步阶段,相关的工作机制刚刚建立还不是很健全,缺乏充分的磨合与必要的完善,针对网络安全的管理工作缺乏线上和线下的通力合作,完善的工作机制和具体的规范流程没有建立,尚处于简单粗放的管理模式。 2.2.3 治安管理的技术水平跟不上新形势的需求 我国网络治安管理的技术水平较为落后,没有跟上时展的步伐。从目前的发展状态来看,网络治安的工作技术含量低、软件配备不到位、在数据搜索、跟踪以及整合方面还有待进一步提高。提高网络治安的技术水平和从业人员的综合能力都是非常必要的。 3 针对网络治安存在问题的解决对策 3.1建立健全治安管理机制,构建综合治理的网络治安管理新格局 由于网络治安管理工作关乎于社会生活的各个方面,是一项较为系统、复杂、综合性的工程,因此有必要建立完善的治安管理体制。 (1)立法部门要结合网络发展的具体情况,来准确定位网络犯罪活动的基本特征以及活动规律特点,以此来制定较为先进的法律法规,为网络治安工作的开展提供法律依据。 (2)政府部门做好充分的带头作用,引领公安、信息管理、新闻宣传等职能部门共同建立联合机制,明确划分责任分工,健全网络舆论引导机制、信息通报机制、协调配合机制、危情处理机制等,形成综合性的网络治安管理新格局,加大对网络犯罪的惩处力度。 (3)建立健全联动机制,加强国际和各地区之间的协调。实行治安、网安以及刑侦等多警种配合机制,加强情报信息交流、落实联动管理等措施。加强与信息发达国家之间的交流与合作,为网络治安的开展铺就顺畅道路。 3.2 加强对网络信息的监督与控制 宣传部门做好舆论引导工作,同时,信息管理相关机构加强对信息资源的合理掌控。 (1)网络治安管理部门加强与各大媒体网站的沟通与联系,通过媒体网站的协调配合,建立长效的治安管理工作机制,充分发挥主流媒体的舆论引导工作。 (2)建立健全网络治安的舆论情报整理、搜集、分析、汇总等反应机制,对治安舆情信息进行全面系统的监测与管理,对舆情所反映的社会矛盾进行解决和处理,做到提前预防、主动防控、增强舆论引导力,全力营造互联网的有序发展空间。 (3)采用科学、合理的方式方法不对推动网络舆论情报工作的顺利进行,建立信息资源库,研究数据预警模型,设定对舆论信息的研判标准,形成指标体系来推进治安工作的深入开展。 3.3 进行管理队伍培训,建立一支高素质高效能的治安管理队伍 加强治安管理队伍的教育与培训工作,力求建设创新型与专业型的网络治安管理队伍,全面提高网络治安管理工作人员的自身素养和技术水平,从思想上提高认识,提高队伍的专业化水平,加强网安管理人员的素质队伍建设。构建掌握技术、懂得创新的全新型网安人才,最终才能保证网络治安管理工作的顺利开展。 治安管理论文:治安管理处罚与刑罚协调研究 关键词: 刑罚; 治安管理处罚; 缺失; 衔接 内容提要: 治安管理处罚与刑罚存在着协调的基础和适用上衔接的可能。两种处罚的协调首先表现在处罚种类的协调, 可增加治安管理处罚单处罚款和刑罚单科罚金的条文; 增加侵犯财产权行为和部分妨害社会管理行为的罚款数额; 以违法所得数额或违法涉及数额为基准, 处以一定比例的罚款; 保留行政拘留和拘役, 设定适用行政拘留情形与其他处罚任选, 缩短行政拘留期限, 减弱行政处罚剥夺人身自由权的权力。治安管理处罚中可借鉴刑罚的管制刑设定非监禁处罚, 并增设相关法律措施。治安管理处罚程序存在证据规则不规范、案件调查手段适用程序混乱、听证程序名不符实、相关法律措施程序缺乏等问题。两种处罚的适用衔接学理上采选择适用说和合并适用说的集合, 适用程序上衔接采刑事优先原则。 从法律层面上讲, 治安管理处罚和刑罚是两种性质的处罚, 然而就其处罚对象来看, 违反治安管理行为和犯罪行为在违反社会秩序、危害社会的本质上是一致的。因此, 两种处罚存在着协调的基础和适用上衔接的可能。 一、两种处罚协调问题的提出 (一) 两种处罚协调问题 两种处罚协调问题, 实质上是考量两种处罚体系自身存在的问题。所谓体系是指若干有关事物或某些意识互相联系而构成的一个整体[1] , 处罚体系则可以理解为以处罚为核心的诸要素之间相互联系而构成的整体。那么, 治安管理处罚与刑罚的协调即围绕着惩罚违法行为(包含违反治安管理行为和犯罪) , 刑法和治安管理处罚法设定相互配合适当的以处罚为核心的诸要素之间相互联系和相互作用, 以发挥良好的处罚作用。治安管理处罚体系构成要素包括治安管理处罚种类、相关法律措施和处罚程序; 刑罚体系则是指刑法规定的并按照一定次序排列的各种刑罚方法的总和[2]。 研究两种处罚的协调, 在于两种处罚权常常交织在一起而发生矛盾, 进而影响处罚的效果。诸要素自身存在的问题, 使得它们之间不能很好地发挥惩罚违法犯罪、保障社会的作用。如涉及诈骗的行为, 治安管理处罚法只设定了宽泛意义的诈骗, 即凡属于以非法占有为目的, 用虚构事实或隐瞒真相的方法, 骗取公私财物的, 都是诈骗。刑法则以骗取公私财物的方法不同设定了多种诈骗罪, 构成这些不同诈骗罪的骗取财物起点数额亦不相同。除了一般诈骗罪外, 常见的还有集资诈骗、合同诈骗等, 构成犯罪的数额起点从5000元以上到上万元甚至数万元。如集资诈骗, 个人集资诈骗数额在10万元以上的, 单位集资诈骗数额在50万元以上的, 是构成集资诈骗罪的数额起点。①不足起点数额的, 其诈骗不构成犯罪而属于《治安管理处罚法》调整的诈骗行为范畴。由此可见, 诈骗行为包含的诈骗数额差异非常大, 法定治安管理处罚的处罚种类和幅度显得单调和力不从心( 10日以上15日以下拘留, 可以并处1000元以下罚款②) 。就集资诈骗罪而言, 法定刑罚是处5年以下有期徒刑或者拘役, 并处20000 元以上200000 元以下罚金, ③ 处罚层次从高到低较丰富, 且罚金数额较大, 基本上达到不使行为人在经济上获益的目的;而诈骗数额达数万元的(集资) 诈骗行为受到的处罚既不能安抚被侵害者, 更不能保障社会经济安全, 因而处罚不协调。再如, 北京奥运会期间许某以1万元出售了3张每张面值800元的田径比赛门票, 从中获利7600元, 许某以倒卖有价票证的违反治安管理行为被行政拘留处罚, ④ 法定治安管理处罚是10日以上15日以下拘留, 可以并处1000元以下罚款; ⑤ 如果倒卖有价票证数额较大构成倒卖有价票证罪, 法定刑罚是处2年以下有期徒刑、拘役或者管制, 并处或者单处票证价额1倍以上5倍以下罚金。⑥ 1000元以下罚款针对获利7600元与票证价额1倍以上5倍以下罚金针对更多获利,都不足以从经济上给予行为人严厉处罚, 因而处罚不协调。 (二) 两种处罚协调的基础 两种处罚之所以能够协调, 不仅在于两部法律目的一致、功能相同、处罚的对象关系密切, 更主要的来源于权力的制约和交织。 西方国家权力分为三种, 即“三权分立”的立法权、司法权、行政权, 由不同的国家机关独立行使, 以防止权力滥用。我国不实行“三权分立”, 但实行权力制约, 授权国家行政机关依法行使管理国家事务的行政权, 司法机关行使司法权。由于行政权涉及社会生活的方方面面, 关系到公民、法人和其他组织的切身利益, 为提高行政权运作的效率, 法律会赋予行政机关很大的自由裁量权。“从事物的性质来说, 要防止滥用权力, 就必须以权力约束权力。”[3]司法权提供了制约和监督行政权力强有力的保障机制。 治安管理处罚权以维护社会治安秩序为其价值和出发点, 讲求效率, 同时也遵循公正原则; ⑦ 刑罚权(或说司法权) 以公正为其最高价值, 但也兼顾效率。因而在立法和执法中, 两种权力交织是法律发展的结果和趋势, 诸如治安管理处罚程序中引进司法程序、告知制度、听证制度以及处罚决定后可以提起诉讼等, 保证公正的实现; 而刑罚中的自诉、刑事和解等, 又是行政权的典型表现。 二、处罚种类缺失分析 治安管理处罚种类包括两部分: 一是处罚, 包括警告、罚款、拘留和吊销公安机关发放的许可证, 以及对违反治安管理的外国人可以附加适用限期出境或者驱逐出境; 二是相关法律措施, 主要有收缴、追缴、责令严加管教、责令严加看管和治疗、约束、责令不得进入体育场馆观看同类比赛、强行带离现场、责令停止活动、责令改正、取缔、强制性教育措施。 刑罚种类也包括两部分: 一是主刑, 二是附加刑。主刑有管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑; 附加刑有罚金、剥夺政治权利和没收财产。本文重点分析罚款与罚金、行政拘留与拘役、非监禁处罚与管制和相关法律措施。 (一) 罚款与罚金 治安管理处罚属于行政处罚, 行政处罚的核心也是其与刑罚的主要区别在于大量设定财产罚, 这也是各国和地区行政处罚法律的典型标志。 如德国《违反秩序法》处罚种类主要是罚款,也有没入和警告, 罚款幅度一般为5马克至1000马克。罚款之适用非常详尽, 明文规定: 罚款之处罚以违反秩序的种类及行为人所应受非难程度为衡量基础, 亦应斟酌行为人的经济关系; 罚款得超过行为人因违反秩序所获得的经济利益, 如法定最高金额仍不足以符合上述规定时, 科处得超过法定最高金额之罚款; 过失行为之罚款, 仅得处以规定罚款最高金额之一半[4]。中国台湾地区《社会秩序维护法》规定罚锾是六种处罚种类之一, 但罚锾的适用达到了该法分则中的每一个条文、每一种行为。该法分则从第63条至91条共设29个条文, 其中罚锾和拘留可以选择适用的条文计13条, 其他16个条文都是罚锾处罚或者少量的罚锾与申诫、勒令歇业、停止营业的选择或并处。也就是说, 每种违法行为均可能处以罚锾处罚; 而且规定罚锾逾期不完纳者,警察机关得声请易以拘留; 在罚锾应完纳期内, 被处罚人得请求易以拘留。 德国和中国台湾地区的法律规定都非常注重罚款处罚及其适用, 甚至用剥夺人身自由来保证罚款的执行: (1) 每一类违法行为均可能受到罚款处罚; (2) 对罚款处罚考量各种情形, 分别予以从重和从轻处罚, 如从违法行为中获取大于处罚最高幅度的经济利益的, 从重处罚, 过失行为则从轻处罚; (3) 易科拘留保证罚款的执行。 相比较我国现行《治安管理处罚法》关于罚款的设定有以下缺失: (1) 罚款数额偏低。对于扰乱公共秩序、妨害公共安全、侵犯人身权利、侵犯财产权利以及大量妨害社会管理行为, 罚款数额最高1000元尚不足以达到惩戒违法行为人的效果, 尤其是经济违法行为。如前所述尚不够刑事处罚的集资诈骗行为, 其侵犯财物数额动辄上万元, 而对其罚款最高1000元的处罚显然偏轻。尽管还有行政拘留处罚, 但最高拘留15日的惩戒效果远不如高数额的罚款。(2) 罚款适用范围狭窄。处罚设定的条(款、项) 共计127项, 直接适用单处罚款和可以选择罚款共32项, 占处罚总项的25%, 显而易见, 罚款处于附加罚的地位, 与其行政核心处罚地位大相径庭。(3) 保证罚款及时执行的制度尚未建立。与拘留直接送达拘留所执行不同的是, 罚款执行设定了罚缴分离原则的一般缴纳程序和当场缴纳程序,而当场缴纳不能实现的转为一般缴纳, 一般缴纳程序有期限选择, 而我国目前尚无社会信用保障制度,由于一些公民的法律意识较弱, 相当比例的罚款缴纳不能实现是不可避免的, 尽管法律设定了强制缴纳措施, 但从其效力来看微乎其微。 刑罚的罚金刑根据犯罪情节决定罚金数额, 即根据违法所得数额、造成损失大小等, 并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力依法判决。刑罚发展至今增加了新的内涵, 如为避免监狱内交叉感染的非监禁化, 为有利于犯罪人再社会化的非犯人烙印化以及总体趋势的刑罚轻缓化等, 罚金刑发挥了不可磨灭的作用。其特点是: (1) 适用范围较为广泛,主要适用于破坏市场经济秩序罪、侵犯财产罪、妨害社会管理秩序罪以及贪污、贿赂罪, 皆涉及经济犯罪。(2) 罚金数额既原则又灵活, 且没有上限,以使行为人不能从经济犯罪中获得益处为原则, 确定三种形式: 规定罚金下限不能少于1000元; 规定相对确定的罚金数额, 如集资诈骗罪并处20000元以上200000元以下罚金; 以违法所得数额或犯罪涉及数额为基准, 处以一定比例或数倍的罚金。(3) 单科罚金的法条过少, 一般都是与自由刑并处, 因而是附加罚的地位, 影响其发挥应有的作用。 笔者认为, 罚款与罚金刑的协调可考虑: (1)增加治安管理处罚单处罚款或者罚款与其他处罚种类可以选择适用的条、款、项, 使罚款居于核心处罚的地位; 增加刑罚单科罚金的条文, 尤其涉及经济的犯罪。(2) 增加侵犯财产权行为和部分妨害社会管理行为的罚款数额, 以与罚金刑衔接。(3)以使行为人不能从经济犯罪中获得益处为原则, 在当前相对确定罚款数额的基础上, 以违法所得数额或违法涉及数额为基准, 处以一定比例的罚款。 (二) 行政拘留与拘役 行政拘留(本文简称拘留) 是六种治安管理处罚种类(含两种附加罚) 之一, 拘留期限为15日以下, 数行为并罚, 合并执行不超过20日。就拘留处罚的设定来讲, 如前所述, 处罚设定的条(款、项) 共计127项, 直接适用单处行政拘留和可以选择处行政拘留(包括并处或者可以并处罚款) 共四种形式84项, 占处罚总项的66% , 有的尽管是并处或可以并处罚款, 但以行政拘留为基础, 与罚款设定情况相比, 可见行政拘留已是治安管理处罚的主要形式; 刑罚的拘役设定为主刑, 且分则中70%以上的条文都有拘役, 因此, 这种短期剥夺行为人人身自由的处罚分别属于治安管理处罚和刑罚的主要处罚种类。无论是治安管理处罚还是刑罚, 短期剥夺人身自由的处罚被认为是能够促进违法犯罪改造的较好的处罚方法, 但也正是短期自由罚使违法犯罪者丧失对人身自由拘禁的恐惧,且极易交叉感染而再犯。 德国《违反秩序法》来源于原德国刑法的违警罪, 违反秩序行为是整合违警罪而来, 在其设定行政处罚的法律《违反秩序法》中, 并没有将短期自由刑带进该法, 而以罚款为主。中国台湾地区《社会秩序维护法》的拘留处罚来源于1947 年的《违警罚法》, 发展至《社会秩序维护法》时, 只有一少部分行为选择性地适用拘留, 拘留期限缩短为3日以下, 数行为并罚合并执行不超过5日, 且拘留的决定权由法院行使, 显然是废除或减弱行政处罚中的剥夺人身自由权。 笔者认为, 根据我国历史渊源和当前社会状况,行政拘留和拘役依然可保留, 但二者处罚的协调应当考虑: (1) 设定适用行政拘留情形与其他处罚任选, 变其主要处罚形式为可选处罚形式, 针对各类违反治安管理行为中的情节严重者适用; 拘役除应包含行政拘留适用情形中的构成犯罪的轻者外, 其他各种犯罪亦少用为好。(2) 缩短行政拘留期限至7日以下, 减弱行政处罚剥夺人身自由权的权力,同时也避免交叉感染; 拘役期限可保持不变。 (三) 非监禁处罚与管制 刑罚的管制刑是主刑中最轻的一种处罚, 是对犯罪分子不予关押而限制其一定人身自由的非监禁刑, 适用于主观恶性不大的初犯、偶犯、未成年犯, 范围较宽。这种处罚一方面不影响罪刑较轻的犯罪分子的劳动、工作和家庭生活, 有利于改造;另一方面还可以避免罪刑较轻者在监狱中交叉感染, 又符合世界刑罚发展的行刑社会化的趋势。当前在实践中, 管制刑形同虚设, 原因在于管制刑的执行难以操作, 尚无合理的执行程序。同时, 笔者认为, 治安管理处罚中可借鉴刑罚的管制刑设定非监禁处罚, 与上述减弱行政拘留权的思路匹配。 (四) 相关法律措施 治安管理处罚的相关法律措施是非处罚性质的措施, 它们与治安管理处罚种类相辅相成, 构成一个统一的整体, 对治安管理发挥着重要的作用, 成为治安管理处罚体系不可分割的一部分。针对不同的情形适用不同的法律措施, 能够及时恢复被违法行为破坏的社会秩序。如《治安管理处罚法》第38条规定, 举办文化、体育等大型群众性活动, 违反有关规定, 有发生安全事故危险的, 责令停止活动, 立即疏散, 对组织者予以处罚。在此种情形下, 立即“停止活动”显然要比事后对组织者处罚重要得多。 刑罚中可考虑增加辅助处罚的法律措施, 以体现教育预防功能。分为两种情况: 一是判决刑罚的同时作出及时执行的相关法律措施, 如某未经公安机关许可的旅馆, 负责人组织构成组织罪, 依照《刑法》规定对组织者处以刑罚, 但对该非法旅馆如何处置, 《刑法》并没有规定。尽管有相关法规可以对其处置, 但在《刑法》中设定取缔并在同一判决书中作出取缔措施则更加科学;如果该旅馆具有合法资格, 可在《刑法》中设定吊销许可证并在同一判决书中作出吊销许可证措施(吊销许可证属于行政处罚种类, 但作为刑罚的相关法律措施并不矛盾) 等。于此情形, 刑罚具有优先权, 任何行政机关可依照刑事判决依法履行职责。《刑法》中设定了法律措施, 在对行为人进行调查的过程中, 既可控制该旅馆, 也可避免尚未最后判决行为人是否有罪旅馆即被查封的后果, 以保障当事人的合法权益。二是判决刑罚的同时作出刑罚执行后应当执行的相关法律措施, 类似剥夺政治权利的执行。如非法侵入计算机信息系统罪的行为人, 刑罚执行后应当在一定时限内不得将非法侵入计算机信息系统中获取的信息告知于他人, 或者在一定时限内不得使用计算机或者不得使用计算机网络等。当然这种法律措施更适用于短期自由刑、管制刑、罚金刑和单处剥夺政治权利, 长期自由刑和无期自由刑不存在上述问题。 基于上述分析, 治安管理处罚种类可考虑设定警告、罚款、限制人身自由罚(非监禁罚) 、行政拘留、吊销公安机关发放的许可证以及对外国人适用限期出境或驱逐出境。与现行法律相比, 罚款数额增加, 拘留期限减少, 限制人身自由罚期限最高20日或30日(以有别于管制刑) 。 刑罚种类可考虑设定主刑罚金、管制刑、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑, 附加刑剥夺政治权利、没收财产, 另设相关法律措施。在此罚金成为主刑, 设定管制刑的执行程序, 拘役适用范围包含拘留适用情形中的构成犯罪的轻者, 同时适当扩大其他犯罪的适用, 总体适用范围不宜过大。 三、处罚程序缺失分析 刑罚是司法权, 实施刑罚适用司法程序, 司法程序由专门的刑事诉讼法规范, 并随同刑法不断发展和完善。而治安管理处罚程序的缺失阻碍了治安管理处罚的发展和完善, 本文主要分析治安管理处罚程序的缺失。 (一) 证据规则不规范 证据的基本范畴包括证据的法定形式、证据与证据材料的关系、定案根据与非定案根据、证据能力与证明能力以及其他证据规则。证据是认定违反治安管理行为(治安案件) 的核心, 没有证据也就无所谓违反治安管理行为, 治安案件中的证据适用更是一个非常重要、非常复杂的问题。例如, 一个价值100元的财物被损坏的案件, 行为人和被侵害人对事实和财物价值无异议, 那么此财物价值还要否进行鉴定? 再如一个伤害案件中, 行为人将被侵害人胳膊打出一块淤青, 这种伤要否鉴定? 当然从总的证据适用原则来讲, 这两种情形应当进行鉴定, 但办理治安案件的成本会大大提高, 其效率则大打折扣; 而且从行为人和被侵害人角度看, 是否合情和必要也值得讨论。 治安管理处罚的证据规则在法律中没有明确规定, 《治安管理处罚法》第79条只是笼统规定, 对治安案件的调查应当依法进行; 严禁刑讯逼供或者采用威胁、引诱、欺骗等非法手段收集证据; 以非法手段收集证据不得作为处罚的根据。这种证据规格和证明标准均不明确, 在治安管理处罚实践中对违法行为人和公安机关产生了极为不利的影响。而公安机关通过部门规章的形式, 即公安部的《公安机关办理行政案件程序规定》(以下简称《程序规定》) 对部分证据规则作出规定, 其权威性以及法律的严肃性值得商榷。我们认为, 证据规则可分为两个层次, 由法律设定最基本的证据规则, 如证据的法定形式、定案根据与非定案根据、证据能力与证明能力等, 再由部门规章对其进行细化以方便操作。 (二) 案件调查手段适用程序混乱 案件调查手段适用程序的混乱问题主要表现在两个方面: 一是盘查权的禁止性适用规定。盘查权是《人民警察法》赋予公安机关控制违法嫌疑行为人的一种必备的手段, 各国都有类似权力的设定。为防止基层公安机关及其人民警察滥用盘查权, 公安部了部门规章《公安机关适用继续盘问规定》。据我们了解, 自该规定施行以来, 实践中盘查权的继续盘问因为苛刻的适用程序而无法适用。诚然, 公安机关在以往适用盘查权过程中的确发生了许多滥用权力的问题, 但将此权力通过部门规章进行控权性解释而完全控制不得适用, 则走向另一个极端。二是公民住所检查权的约束。为保证公民住所不受侵犯, 针对涉及案件的公民住所的检查应当予以控制。《治安管理处罚法》第87条规定“检查公民住所应当出示县级以上人民政府公安机关开具的检查证明文件”是必要的, 但此规定过于机械而不能满足实践需要。如公民住所内正在发生危害公共安全或者公民人身安全的案(事) 件等, 不立即检查可能对公共安全或者公民人身、财产安全造成重大危害时, 依然要求检查人员开具检查证才能实施检查, 显然不合情理, 也违背了人民警察依法及时维护社会治安秩序的宗旨。但此情形由规章《程序规定》予以扩权性解释,尽管满足了实践需要, 却违背了法治原则。 对于第一种情况, 一是规范盘查权适用程序是必要的, 但应当在立法本意下进行; 二是能动性是行政权行使的一项原则, 为防止其能动性变成滥用, 当加强权力监督, 而非限制权力本身。对于第二种情况, 则属于立法的缺陷, 应通过法律“修正案”形式进行补充, 而不能由部门规章设定。 (三) 听证程序名不符实 听证程序作为行政机关在行使行政权力过程中的事中监督, 在中国的行政程序中至关重要。《行政处罚法》专节规定听证程序, 《程序规定》更是用了专章四节规范听证程序(不仅仅是规范治安管理处罚, 还包括其他公安行政处罚) , 但治安管理处罚实践中却甚少适用听证程序。究其原因, 一是听证适用的案件范围过窄。《治安管理处罚法》第98条规定, 吊销许可证以及处2000元以上罚款的, 当事人有权要求听证。吊销许可证处罚限于《治安管理处罚法》第54条第3款的一类行为; 2000元以上罚款处罚限于《治安管理处罚法》第61条、62条、66条等规范的17种行为(以公安部的《关于规范违反治安管理行为名称的意见》为标准) , 约占全部违反治安管理行为(同前述标准) 11%, 其中除了第70条规范的赌博行为和第73条规范的教唆、引诱、欺骗他人吸食、注射行为处拘留并处罚款外, 其他行为均是处拘留可以并处罚款。因此, 上述11%中又有大量行为实际上没有被并处罚款或者罚款达不到2000元而行为人无权要求听证。二是拘留处罚的听证问题。如前分析, 拘留是治安管理处罚的主要形式; 拘留又是治安管理处罚甚至是整个行政处罚中最严厉的处罚。《行政处罚法》第9条强调规范限制人身自由的行政处罚只能由法律设定, 拘留的暂缓执行等替代听证程序的说法是讲不通的, 因而拘留被排除在听证程序之外只能使听证程序处于尴尬境地。 (四) 相关法律措施程序缺乏 相关法律措施不是可有可无的, 能够发挥处罚本身不能发挥的作用。目前相关法律措施作用弱化, 由于程序不健全, 影响其发挥良好作用。从治安管理处罚的功能看, 设定各种处罚种类正是发挥其惩戒功能, 使其体验违法而受处罚的苦痛, 如剥夺人身自由, 剥夺财产等。但是处罚仅仅停留在这个阶段是远远不够的, 不能达到处罚的最终效果。因此, 法律中设定一些相关法律措施, 依据其主观恶性程度、人身危险性等适用, 以体现教育预防功能。这些法律措施同样具有法律强制性, 涉及人身或财产权利, 因而必须附加相应的适用程序, 才能发挥良好作用, 以保障当事人的合法权益, 弥补处罚的不足, 更好地维护社会治安秩序。从目前的立法来看, 恰恰缺失程序的设定, 给予执法者很大的自由裁量权, 导致滥用具有强制性的法律措施。 四、刑罚与治安管理处罚适用衔接 刑罚与治安管理处罚适用实践中衔接有两个层次: 一是处罚适用衔接; 二是处罚程序适用衔接。 (一) 处罚适用衔接 1 处罚适用衔接的基本原则。处罚适用衔接是指在治安管理处罚与刑罚竞合时, 如何对行为人适用处罚。目前理论界有三种主张[5] : (1) 选择适用说, 或称替代主义说。该说认为在行政处罚和刑罚中选择一种处罚, 不能并用, 且按照重罚吸收轻罚的原则, 选择刑罚处罚。(2) 附条件并科说, 或称免除代替说。该说认为行政处罚与刑罚竞合时, 处罚上可以并科, 但是任何一个处罚执行后, 认为没有必要执行另一个处罚时, 可以免除该处罚的执行, 即执行上的免除。(3) 合并适用说, 或称双重适用说。该说主张既适用行政处罚, 又适用刑罚。 我国法律明文规定了处罚适用的衔接原则。《行政处罚法》第7条第2款规定, 违法行为构成犯罪, 应当依法追究刑事责任, 不得以行政处罚代替刑事处罚。《治安管理处罚法》第2条规定, 扰乱公共秩序, 妨害公共安全, 侵犯人身权利、财产权利, 妨害社会管理, 具有社会危害性, 依照《刑法》的规定构成犯罪的, 依法追究刑事责任;尚不够刑事处罚的, 由公安机关依照本法给予治安管理处罚。我们认为, 这两条规定包含两层含义:一是违法行为构成犯罪的, 选择刑事处罚; 二是如果已经行政处罚的, 不能以行政处罚代替刑事处罚, 应当再选择刑事处罚, 是上述选择适用说和合并适用说的集合, 即违法行为构成犯罪, 首先适用刑罚, 如果由于其他原因适用了行政处罚, 应当还要适用刑罚。这种适用原则是合理的, 从其具体适用上也可以验证。 2 处罚适用衔接的应用。 (1) 性质相似的处罚的适用。性质相似的处罚即无论是治安管理处罚或是刑罚种类同属于人身自由罚或财产罚, 如行政拘留、拘役和有期徒刑、罚款和罚金, 其处罚适用首先选择刑事处罚; 如果已经作出行政处罚的, 要选择刑事处罚, 而将行政处罚予以折抵。(2) 性质不相似的处罚的适用。其处罚适用首先选择刑事处罚, 再选择行政处罚。如选择适用了有期徒刑, 但行政处罚对此行为规定了罚款或吊销许可证, 再选择罚款或吊销许可证的行政处罚; 如果先对其作出了罚款或吊销许可证处罚, 还要选择适用刑事处罚的人身自由罚。(3)免予刑罚处罚后, 选择适用行政处罚。(4) 不予刑事处罚的, 选择适用行政处罚。如15岁的未成年人盗窃财物价值上万元, 但根据《刑法》第17条规定不予刑事处罚, 可以根据《治安管理处罚法》给予治安管理处罚。 (二) 处罚程序适用衔接 根据上述处罚适用衔接原则, 处罚程序适用衔接采刑事优先原则, 即同一案件既是治安案件又是犯罪案件, 首先选择刑事诉讼程序追究行为人的刑事责任, 再选择行政处罚程序追究行为人的行政责任。《行政处罚法》第22条规定, 违法行为构成犯罪的, 行政机关必须将案件移送司法机关, 依法追究刑事责任。《治安管理处罚法》第95条规定,违法行为已涉嫌犯罪的, 移送主管机关依法追究刑事责任。这里包含: 一是违法行为涉嫌犯罪, 移送主管机关依法追究刑事责任; 二是同案犯中只要一人涉嫌犯罪, 全案移送主管机关调查、证实其犯罪; 三是同案犯中有不构成犯罪的, 移送行政机关依法追究行政责任。这样既可解决予以刑事处罚的同时再选择行政处罚适用程序的效率问题, 降低执法成本; 进而可考虑由同一法院对“同案犯中不构成犯罪的”一并作出行政处罚。 治安管理论文:治安管理处罚裁量初探 【摘要】由于各地对《治安管理处罚法》关于裁量部分的问题认识、理解不统一,加之有权解释机关对此问题的解释不具体、不透彻,出现了各地裁量标准不一、裁量随意性不断膨胀等现象。笔者借助本文提出观点,对《治安管理处罚法》中“情节较轻”、“情节较重”、“情节严重”的判定、法定裁量种类与酌定裁量种类的运用以及裁量方法等问题进行初步探析,以期促进基层执法机关逐步理清对此问题的认识。 【关键词】法定裁量;酌定裁量;裁量方法 近年来,各地公安机关充分利用《治安管理处罚法》这一法律武器,在维护社会治安秩序,保障公共安全,保护公民、法人和其他组织的合法权益等方面作出了突出贡献。但是,由于各地对该法关于裁量部分的问题认识、理解不统一,加之有权解释机关对此问题的解释不具体、不透彻,出现了各地裁量标准不一、裁量随意性不断膨胀等现象,因此,有必要对该法裁量方面的问题进行探析。 一、对“情节较轻”、“情节较重”、“情节严重”的理解 《治安管理处罚法》从第二十三条到第七十四条,分别规定了违反治安管理的行为及量罚幅度。其中,共有17条先规定一般情节的量罚幅度,后规定 “情节较轻”的量罚幅度(如第二十五条等);共有6条先规定一般情节的量罚幅度,后规定 “情节较重”的量罚幅度(如第二十三条等);共有12条先规定一般情节的量罚幅度,后规定 “情节严重”的量罚幅度(如第二十四条等)。还有部分条文虽然没有明确规定“情节较轻”、“情节较重”、“情节严重”,但是从条文的结构中也不难看出,立法机关事实上已经将具体的违反治安管理行为在一般情节和“情节较轻”、“情节较重”或“情节严重”上作出了区分。而在执法实践中,只有确定某一行为符合“情节较轻”、“情节较重”、“情节严重”或一般情节中的某一种时,才能找到与之对应的量罚幅度(即“对号入座”),然后在该幅度内进行裁量。因此,正确理解“情节较轻”、“情节较重”、“情节严重”,是正确适用法律、正确进行裁量的基础和前提。 (一)当前各地对“情节较轻”、“情节较重”、“情节严重”的应对方式及存在的问题 面对如此众多的“情节较轻”、“情节较重”、“情节严重”,基层执法机关往往无所适从,而各省级公安机关为了应对这一情况,分别制定了一些指导性意见,如江苏省公安厅制定了《关于正确界定治安管理处罚法有关情节的指导意见(试行)》(苏公厅〔2006〕394号)、北京市公安局制定了《北京市公安局关于下发〈北京市公安局实施治安管理处罚法细化标准〉(试行)的通知》(京公法传发〔2006〕4号)。这些文件无疑为基层公安机关准确适用《治安管理处罚法》提供了统一的尺度,具有非常重要的意义。然而,笔者认为,通过各地制定指导性意见的方式应对这个问题,存在如下方面的不足: 1、指导性意见违背法律规定。如江苏省公安厅《关于正确界定治安管理处罚法有关情节的指导意见(试行)》第一条第二款第三目规定:在共同违反治安管理行为中起次要或者辅助作用的,属情节较轻。而《治安管理处罚法》第十七条规定:共同违反治安管理的,根据违反治安管理行为人在违反治安管理行为中所起的作用,分别处罚。根据该条规定,即使是在共同违反治安管理行为中起次要或者辅助作用的,也要根据行为人在违反治安管理行为中所起的作用进行处罚,而不是将“起次要或者辅助作用”与“情节较轻”划上等号。 2、指导性意见与有权解释相冲突。如江苏省公安厅《关于正确界定治安管理处罚法有关情节的指导意见(试行)》第一条第二款第一目规定:违反治安管理行为预备、中止、未遂的,属情节较轻。而根据公安部《公安机关执行《中华人民共和国治安管理处罚法》有关问题的解释(二)》第二条规定:行为人为实施违反治安管理行为准备工具、制造条件的,不予处罚;行为人自动放弃实施违反治安管理行为或者自动有效地防止违反治安管理行为结果发生,没有造成损害的,不予处罚;造成损害的,应当减轻处罚;行为人已经着手实施违反治安管理行为,但由于本人意志以外的原因而未得逞的,应当从轻处罚、减轻处罚或者不予处罚。 3、各地指导性意见标准不一,导致适用量罚幅度不统一。如对类违反治安管理行为,《山东省公安厅实施治安管理处罚法细化标准(试行)》规定情节较轻的情形:(一)确因生活所迫且所得不多的;(二)已谈好价钱或给付钱物,着手实施,尚未发生性关系的;(三)其他情节较轻的情形。《北京市公安局关于下发〈北京市公安局实施治安管理处罚法细化标准〉(试行)的通知》规定情节较轻的情形:已给付金钱等财物并着手实施,但由于行为人主观意志以外的原因尚未发生性关系的。江苏省公安厅《关于正确界定治安管理处罚法有关情节的指导意见(试行)》规定情节较轻的情形:(一)、已满14周岁不满16周岁的人的;(二)、已满16周岁不满18周岁的人初次的; (三)、以口淫、手淫等方式初次的;(四)、因生活所迫初次的;(五)、初次未遂的;(六)、初次并检举他人违反治安管理行为,查证属实的。如此不统一的量罚标准必然造成量罚的不公平,侵害公安执法权威。 4、基层公安机关对指导性意见的法律性质认识不透。笔者认为,从法律性质的角度考察,这类指导性意见其实并不属于规范性文件,案件一旦进入司法审查程序,法院不但可以不“适用”,而且可以不“参照”,基层公安机关在执行时完全可以灵活掌握。但事实上,对于上级机关制定的各类指导性意见,基层公安机关往往不对其法律性质进行准确定位,盲目、机械执行,导致个别案件处理不公。 (二)解决上述问题的建议 有权解释机关应当在充分调查研究的基础上,结合实践执法经验,吸收各地指导性意见中科学、合理的细化标准,尽快制定出相关解释。当然,解释不可能穷尽所有现实中的违法现象,基层公安机关在掌握“情节较轻”、“情节较重”、“情节严重”时,应当充分、全面考察行为人的主观有责性和客观违法性,使量罚的结果最大程度地与行为人“罪责”相适应,真正贯彻落实过罚相当原则。 值得注意的是,《治安管理处罚法》在审议过程中,为了体现与刑法的衔接,将部分“情节严重”的规定修改为“情节较重”的规定,因此,在量罚时,还必须同时考察相应的追诉标准,防止以罚代刑。 (三)“情节较轻”、“情节较重”、“情节严重”的判定 笔者认为,“情节较轻”、“情节较重”、“情节严重”中的“情节”与违反治安管理行为的构成要件要素具有某种关联,但是又不是构成违反治安管理行为的构成要件要素。《治安管理处罚法》部分条文对此已有暗示,如《治安管理处罚法》第四十四条规定,猥亵他人的,即构成违反治安管理行为,处五日以上十日以下拘留;猥亵智力残疾人、精神病人、不满十四周岁的人或者有其他严重情节的,处十日以上十五日以下拘留。这就说明,只要是猥亵他人的,就构成了违反治安管理行为,而猥亵智力残疾人、精神病人、不满十四周岁的人仅仅是严重情节的几种情形之一。 因此,判定“情节较轻”、“情节较重”、“情节严重”,必须首先判定某种行为是否构成违反治安管理行为,该违反治安管理行为的构成要件要素是什么。笔者认为,一般情况下,在具备主体、主观方面要件的情况下,某种行为达到了足以侵害《治安管理处罚法》所要保护的法益的时候,就构成了违反治安管理行为。可见,构成要件要素与《治安管理处罚法》所要保护的法益密切相关。而“情节较轻”、“情节较重”、“情节严重”中的“情节”虽然不是构成违反治安管理行为的构成要件要素,但是并未超出构成要件要素所辐射的范围(部分拟制规定的情况除外)。例如,对于殴打他人的行为,只要该殴打行为足以造成对公民健康权的危害,就已经构成了违反治安管理行为,而殴打行为造成的后果才是是否“情节较轻”中的“情节”,殴打他人的方式、手段也是是否“情节较轻”中的“情节”,显然,这些情节并不是殴打他人行为的构成要件要素,但是均因不管是否造成伤害、不管采取何种方式,都因其对“殴打他人”这一客观行为起到一定的征表作用,而没有超出构成要件要素所辐射的范围。但是,殴打他人的场所、殴打他人的动机等,因为其本身并不是“殴打他人”这一行为所要考察的对象,或者说,其本身与《治安管理处罚法》所要保护的法益(公民健康权)并无实质性关系,所以,不能将其评价为“情节较轻”中的“情节”。 同理,判定其他具体的违反治安管理行为是否属于“情节较轻”、“情节较重”、“情节严重”,也需要先从构成要件要素入手,逐一考察某一具体情节是否属于“情节较轻”、“情节较重”、“情节严重”中的“情节”,再进行综合判断。 那么,到底以什么标准判定“情节较轻”、“情节较重”、“情节严重”呢?笔者认为,判定“情节较轻”、“情节较重”、“情节严重”,需要与一般情节进行比较。而立法对一般情节的规定存在于《治安管理处罚法》文本中,是客观意思,基层执法机关必须针对不同类型的违反治安管理行为,结合社会实际情况,综合分析行为人的目的、动机,采用的手段,侵害的对象,造成的后果,造成的影响等方面的因素,进行客观判断。概言之,在当前的社会发展形势下,行为人一般具有何种目的动机,一般采取什么手段,一般侵害哪些对象,一般会造成什么后果,这是判断是否属于一般情节的重要标准。 (四)“情节较轻”与 “情节特别轻微”之辨析 《治安管理处罚法》第十九条规定:“违反治安管理有下列情形之一的,减轻处罚或者不予处罚:(一)情节特别轻微的……”实践中, 对于具体的事实属于“情节较轻”还是 “情节特别轻微”较难界定。 有观点认为,情节特别轻微,即违反治安管理行为的情节特别轻微。判断违反治安管理行为是否特别轻微,应当从违反管理行为人的年龄、身份,对违反治安管理行为所持的态度,违反治安管理的目的、动机,采用的手段,造成的后果,认错的程度,改正的情况,造成的影响等方面进行综合考察。如违反治安管理行为没有实施终了,行为人自己已经悔悟并及时改正,没有造成危害后果等。[1] 根据上述观点,“情节较轻”与“情节特别轻微”既有共同点又有区别。 共同点表现在: 1、二者都以危害行为已经构成违反治安管理行为为前提。若某种行为还没有足以造成对《治安管理处罚法》所要保护的法益的侵害,或者,侵害还没有达到紧迫的程度,那么,这种行为还没有构成违反治安管理行为,既不能认为是“情节较轻”,也不能认为是“情节特别轻微”。如行为人为诬告陷害他人而捏造事实的,因捏造事实的行为还没有构成违反治安管理行为,因此,不能认为是“情节较轻”的“诬告陷害他人”,也不能认为是“情节特别轻微”的“诬告陷害他人”。 2、二者都较一般情节轻。从违反治安管理行为情节的轻重方面考察,“情节较轻”与“情节特别轻微”均比一般情节要轻。 区别表现在: 1、功能不同。“情节较轻”为执法机关指明量罚的幅度,具有“对号入座”的功能;“情节特别轻微”为减轻处罚或者不予处罚提供法律依据,具有“减免功能”。 2、行为的轻重不同。从法律文本的表述上看,“情节特别轻微”显然比“情节较轻”的情节更轻。 3、“情节特别轻微”所涵盖的范围宽于“情节较轻”。根据上文的分析,“情节较轻”中的“情节” 与违反治安管理行为的构成要件要素具有某种关联,而“情节特别轻微”中的“情节”则包罗了与违反治安管理行为有关的所有客观情况及能够反映出行为人的人身危险性的所有主客观情况。 二、裁量种类 澄清了“情节较轻”、“情节较重”、“情节严重”的基本含义后,紧接着需要分析裁量种类。执法实践中,往往存在着行为人具有从轻、减轻或者从重处罚的情节,需要对行为人从轻、减轻或者从重处罚(本文将之称为“裁量种类”)。理论上讲,裁量种类可以分为法定裁量种类和酌定裁量种类。 (一)法定裁量种类 法定裁量种类,是指《治安管理处罚法》明文规定的、执法机关应当执行的从轻、减轻、从重处罚和不予处罚的裁量种类。《治安管理处罚法》总则部分、分则部分均规定了从轻、减轻、从重处罚和不予处罚的情节。其中总则部分第十二条是从轻或者减轻处罚的硬性裁量情节,第十四条是从轻、减轻或者不予处罚的弹性裁量情节,第十九条是减轻处罚或者不予处罚的硬性裁量情节,第二十条是从重处罚的硬性裁量情节,分则部分第五十条第二款、第五十一条第二款是从重处罚的硬性裁量情节。 从轻处罚,是指在法定量罚幅度以内决定较轻的处罚。与此相对应,从重处罚是指在法定量罚幅度以内决定较重的处罚。而减轻处罚,是指在法定量罚幅度以下决定处罚。 1、“中间线”问题。目前,基层执法机关存在一种观念,认为从轻处罚或者从重处罚就是在法定量罚幅度的“中间线”以下或以上决定处罚结果。如甲某阻碍人民警察依法执行职务,情节严重,应当在“五日以上十日以下拘留,可以并处五百元以下罚款”的量罚幅度内从重处罚,即在潜意识下认为,只有对甲某处七日以上拘留,才能符合从重处罚的规定。笔者认为,这种观念是错误的。从重处罚,应当是指根据行为人行为的主客观方面,将量罚的结果重于一般情况下的量罚结果。易言之,如果行为人本来不具有从重处罚的情节,就不会受到最后这样的处罚。如上述例中,根据甲的情节,如果其不是阻碍人民警察依法执行职务,而是阻碍一般国家机关工作人员依法执行职务,对甲最终处以五日拘留最符合过罚相当的原则,而正是因为甲现在是阻碍人民警察依法执行职务,最终对甲处以六日拘留。这样的处罚结果,也不失为从重处罚。[2] 2、从轻处罚不等于降格处理,从重处罚不等于升格处理。实践中,部分基层执法机关忽视了对这一问题的区分,造成了一些案件的错误处理。如乙非法携带管制器具,情节较轻,应处警告或者二百元以下罚款。但是因为乙曾在六个月内因盗窃受过治安管理处罚,应当从重处罚,遂最终在“处五日以下拘留,可以并处五百元以下罚款”这一量罚幅度内作出处罚决定。这种做法完全混淆了从重处罚与加重处罚,应当在实践中予以杜绝。 3、减轻处罚的幅度问题。对于减轻处罚的幅度问题,公安部《公安机关执行〈中华人民共和国治安管理处罚法〉有关问题的解释(二)》(以下简称“《解释(二)》”)第四条作出了详细的规定:(一)法定处罚种类只有一种,在该法定处罚种类的幅度以下减轻处罚;(二)法定处罚种类只有一种,在该法定处罚种类的幅度以下无法再减轻处罚的,不予处罚;(三)规定拘留并处罚款的,在法定处罚幅度以下单独或者同时减轻拘留和罚款,或者在法定处罚幅度内单处拘留;(四)规定拘留可以并处罚款的,在拘留的法定处罚幅度以下减轻处罚;在拘留的法定处罚幅度以下无法再减轻处罚的,不予处罚。 但是,“法定处罚幅度以下”这一规定容易造成理解上的困难,例如,一般情节的盗窃行为,法定处罚幅度为“五日以上十日以下拘留,可以并处五百元以下罚款”,但是“法定处罚幅度以下”是否还包括一日以上五日以下拘留?若包括(肯定说),则符合减轻处罚条件的,可以处一日以上五日以下拘留;若不包括(否定说),则只能不予处罚。笔者赞成肯定说,理由如下: (1)《治安管理处罚法》实际上将拘留设定为五日以下、五日以上十日以下和十日以上十五日以下三个格。《治安管理处罚法》多个条文有“五日以下拘留”的规定(如第二十五条等处),适用五日以下拘留不会存在法律上的障碍,也不会侵犯国民的法感情。 (2)持肯定说更符合公平、正义。如果坚持否定说,则会出现未设定五日以下拘留的违反治安管理行为在适用减轻处罚时,与设定五日以下拘留的违反治安管理行为相比,不符合公平、正义的要求。例如,张某盗窃,情节一般,因其未满18周岁,根据其违反治安管理行为的主客观情况,应减轻处罚,但是因为对盗窃行为未设定“五日以下拘留”的量罚幅度,根据《解释(二)》第四条第四项规定,对其不予处罚;李某扬言实施爆炸扰乱公共秩序,情节一般,因其未满18周岁,根据其违反治安管理行为的主客观情况,应减轻处罚,因为对扬言实施爆炸扰乱公共秩序行为设定了“五日以下拘留”,故根据《解释(二)》第四条第四项规定,对其拘留三日。那么,都是因为适用“未满18周岁”而减轻处罚的,为什么最终对张某不予处罚,而最终对李某拘留三日?这样的不公平已经显而易见。 (3)否定说的主要理由是肯定说的做法违背了行政合法性原则。该说认为,《行政处罚法》规定:“没有法定依据或者不遵守法定程序的,行政处罚无效。”这就是行政处罚法定原则,即没有直接的法律依据,行政处罚主体不得实施行政处罚。笔者认为,这种理解是片面的。“行政行为必须有法律依据,并不意味着每一个具体行政行为都必须有直接而明文规定的法律条文依据。”“一般说来,只要直接关系到行政相对人行政法上的基本权利的行政行为,特别是对行政相对人不利的行为(如行政处罚,笔者注),需要有直接明文的法律(包括法规和规章)依据;此外的行政行为,只要符合法的精神便可。”[3]笔者认为,即使象行政处罚这样对行政相对人不利的具体行政行为,如果在量罚上对行政相对人有利的,也并不是必须有直接而明文规定的法律条文依据,只有在量罚上对行政相对人不利的,才需要有直接而明文规定的法律条文依据。而肯定说的做法恰恰是对行政相对人有利的做法,因此,并不违背行政合法性原则。而否定说将减轻处罚直接等同于不予处罚,虽然在结果上看似乎对行政相对人更加有利,却不符合法的精神。 减轻处罚是否应当包括法定处罚种类的减轻?例如,对违反国家规定,侵入计算机信息系统,造成危害,情节一般的,符合减轻处罚的条件,能否减轻至五百元以下罚款?对此,《解释(二)》第四条明确予以否定。但是,笔者认为,减轻处罚理应包括处罚种类的减轻,理由如下: 1、处罚种类的设定顺序反映出处罚种类性质的轻重。《治安管理处罚法》第十条规定:治安管理处罚的种类分为:“(一)警告;(二)罚款;(三)行政拘留;(四)吊销公安机关发放的许可证。……”不难看出,立法实际上将“警告”视为性质最轻的治安管理处罚,“罚款”的性质重于“警告”,“行政拘留”的性质又重于“罚款”。对本应行政拘留的行为人,因符合减轻处罚条件,最终对其罚款,其实质上也属于减轻处罚。 2、便于划清减轻处罚与不予处罚的界限。《治安管理处罚法》多个条文对减轻处罚与不予处罚进行了并列式的列举,这就表明,减轻处罚与不予处罚完全是两个性质不同的概念,而《解释(二)》第四条无疑将部分减轻处罚的情形与不予处罚划上了等号,这在法律上是没有依据的。申言之,无论怎么减轻处罚,都不可以不予处罚,这是“减轻处罚”的应有之意。 当然,或许会有人提出这样一个问题:若根据行为人违反治安管理行为的主客观情况,本应对其警告,但是又符合减轻处罚条件的,又如何减轻呢?对此,笔者认为,出现这种情况的,因为行为本身就具有明显的轻微性质,可以直接适用不予处罚的规定对其不予处罚,而不是通过适用减轻处罚最终对其不予处罚。从这个方面讲,就需要基层执法机关综合把握案件事实,根据主客观相一致的原则,正确适用从轻处罚或减轻处罚。 (二)酌定裁量种类 酌定裁量种类,是指虽然《治安管理处罚法》未明确规定,但是行为人具有酌定裁量情节,需要予以酌定从轻或者从重处罚,从而对其从轻或者从重处罚的裁量种类。而酌定裁量情节,是指虽然《治安管理处罚法》未明确规定,但是能够切实反映出行为人客观违法性与主观有责性的增加或削弱,需要在裁量时予以考虑从轻或者从重处罚的情节。如行为人的一贯表现、行为后态度、行为的动机、方式、手段等。 笔者认为,把握某一情节是否属于酌定裁量情节,需要从以下几个方面考量: 1、是否与行为人本身有关联。某一情节是否属于酌定裁量情节,首先要分析这一情节是否与行为人本身有关联,是否能反映出行为人本人的人身危险性增加或削弱。如,行为人殴打他人后,根本无意对被侵害人赔偿,但是其父亲在未征得其同意的情况下,对被侵害人进行了赔偿。笔者认为这一情节不属于酌定裁量情节,因为不能反映出行为人本人的人身危险性增加或削弱。 2、是否与违反治安管理行为本身有关联。酌定裁量情节的基础是违反治安管理行为本身,若将与违反治安管理行为本身无关联的情节作为酌定裁量情节,则违反了行政合理原则(考虑不应考虑之情况)。例如,甲吸食,同时,甲在家中还经常虐待老人,对甲在家中还经常虐待老人这一情节即不属于酌定裁量情节。若作为酌定裁量情节,便无异于间接处罚。 3、不属于构成要件要素。例如,多次发送淫秽、侮辱、恐吓或者其他信息,干扰他人正常生活的,构成违反治安管理行为。行为人必须是“多次” 发送淫秽、侮辱、恐吓或者其他信息,方能构成该违反治安管理行为,“多次”成为该违反治安管理行为的构成要件要素,就不可再作为酌定从重处罚的情节,否则,便违反了禁止重复评价原则。当然,当违反治安管理行为事实上的“多次”已经超过构成要件要素中的“多次”时,对多余部分的次数则可以单独予以评价。 确定案件事实中存在酌定裁量情节后,正确适用酌定裁量种类,还需要注意以下两个方面的问题: 1、酌定处罚种类不包括减轻处罚,也不包括加重处罚。酌定处罚实质上体现的是基层执法机关的自由裁量权,而自由裁量权的存在需要有法律的明确授权为基础,因《治安管理处罚法》并未对酌定减轻(加重)处罚进行授权,故不可以超越法律而酌定减轻(加重)处罚。 2、酌定从轻或者从重处罚的幅度不应高于相对应的法定从轻或从重处罚的幅度,否则将导致法定从轻(从重)处罚的规定形同虚设。例如,甲、乙共同违反治安管理,在违反治安管理行为中所起的作用相当,本应分别处7日拘留,若行为人甲属于未满18周岁的人,从轻处罚后决定行政拘留六日,行为人乙违反治安管理时是刚满18周岁的第二天,可酌定从轻处罚,则应当以不低于行政拘留六日为标准进行裁量,否则,酌定从轻的幅度便高于法定从轻的幅度,使法定从轻处罚的规定形同虚设。 3、某一情节已经作为法定裁量情节适用后,便不再属于酌定裁量情节。如行为人是盲人或者又聋又哑的人,已经适用《治安管理处罚法》第十四条对其减轻处罚,就不可以在因为其生理状况再酌定从轻处罚。 三、裁量方法 (一)判定属于“情节较轻”、“情节较重”或者“情节严重” 这是正确裁量的前提。因为,只有先找准属于“情节较轻”、“情节较重”、“情节严重”或者情节一般,才能确定立法在不考虑其他情况下予以认可的量罚幅度,之后的从轻、减轻或者从重处罚才有基础。 (二)对照法定、酌定裁量情节进行裁量 最后的裁量是一个系统的工程,必须在全面把握案件事实的基础上,认真分析、反复推敲,运用科学的方法,最终使裁量结果合法、合理。笔者认为,在此过程中应关键把握以下几个原则: 1、单一法定裁量情节按顺位适用原则。《治安管理处罚法》共有三处(分别为第十二条、第十四条、第十九条)同时规定了两个以上的裁量种类,那么,如何选择裁量种类呢?笔者认为,裁量种类在具体条文中的顺位反映了立法的倾向性,一般来说,顺位在前的应优先考虑适用。如已满十四周岁不满十八周岁的人违反治安管理的,应首先考虑适用从轻处罚,只有在从轻处罚后仍不能符合过罚相当原则的情况下,才能适用减轻处罚。 2、法定裁量情节优于酌定裁量情节原则。违反治安管理行为人既有法定从重情节又有酌定从轻情节的,应当先从重、在从重的基础上再从轻并最终体现从重;既有法定从轻情节又有酌定从重情节的,应当先从轻、在从轻的基础上再从重并最终体现从轻;同时具有法定从重、从轻情节,或者酌定从重、从轻情节的,应根据案件具体情况作出符合过罚相当原则的决定;对具有法定减轻或不予处罚情节的,应当依法优先减轻或不予处罚。 3、硬性裁量情节优先适用原则。笔者认为,法律文本的表述某种程度上反映着立法机关的价值取向。当法律文本表述为“应当”适用某一规则时,说明立法机关要求执法机关,当适用这一规则的情形出现时,必须适用这一规则;当法律文本表述为“可以”适用某一规则时,说明即使出现适用这一规则的情形,立法机关对执法机关是否适用这一规则也不作强行要求(当然,一般情况下也应当适用)。因此,当硬性裁量情节与弹性裁量情节同时存在时,应首先适用硬性裁量情节。 4、同时具有同向裁量情节不升(降)格的原则。即使违反治安管理行为人同时具有两个以上从轻(从重)情节的,也不可减轻(加重)处罚;同时具有两个以上减轻处罚情节的,亦不可不予处罚。 5、裁量情节适用对应原则。即每一裁量情节的适用,必须要与折射该裁量情节的具体的违反治安管理行为相对应。例如,行为人殴打他人后逃跑,并被受案调查,逃跑过程中,行为人又实施盗窃行为,后行为人主动投案,且如实供述了自己殴打他人的违法事实,但是对其盗窃违法事实并未如实供述,因而,对于殴打他人的行为,符合《治安管理处罚法》第十九条第四项规定的减轻处罚情形,而对盗窃行为,不符合该项规定情形,故只能对殴打他人的行为减轻处罚,不可对盗窃行为一并减轻处罚。 治安管理论文:《刑法》与《治安管理处罚法》的协调研究 关键词: 刑法 治安管理处罚法 协调 内容提要: 《刑法》与《治安管理处罚法》在立法中重视了彼此之间的衔接,较好地体现了法制统一的原则。两部法律都将保障人权作为其立法价值选择。在总则方面,关于立法目的与任务、管辖权体制、行为与惩罚相适应方面都趋于一致。在行为及其处罚规定上,关于调整范围、构成要件、处罚体系构建、责任年龄与特殊人员的责任能力方面实现了衔接与协调。同时,处于同一位阶的这两部法律在彼此的协调方面尚存在一些问题需要进一步解决,以实现立法的更好统一,保证执法、司法的最佳效用。 一、《刑法》与《治安管理处罚法》在立法价值选择上的协调 我国传统立法注重强调国家和集体的利益,个人利益相对被忽视。随着社会的进步和时代的发展,人们逐渐认识到个人权利在所有利益中的基础性地位,相应的,人权在我国立法中越来越受重视。近年来我国立法的趋势是,注重贯彻以人为本、尊重人权等民主内容,这些从我国《宪法修正案》、《刑法》、《治安管理处罚法》等法律中可以清楚地看出。 《治安管理处罚法》是在《治安管理处罚条例》的基础上修改而成的。修改《治安管理处罚条例》的指导思想有三:一是适应社会治安形势发展的需要,补充完善治安管理处罚制度,严厉打击和惩治危害社会治安违法行为,为加强社会治安管理提供有力的法律武器。二是处理好本法与《刑法》、《行政处罚法》以及其他有关法律的衔接,维护法制统一,防止以罚代刑。三是在保证违反治安管理行为受到必要惩处的同时,规范警察权的行使,保护公民、法人和其他组织的合法权益不受侵犯。[1]可见,严厉打击和惩治危害社会治安违法行为与规范警察权的行使以保护公民、法人和其他组织的合法权益不受侵犯是《治安管理处罚法》的两个重要任务与功能,前者是维护社会秩序,后者是保障权益,所以维护社会秩序与保障人权也是治安处罚法的价值选择,与刑法的价值选择具有协调一致性。 然而,《治安管理处罚法》诞生于构建和谐社会的大背景之下,以人为本、尊重和保障人权更是其鲜明的价值取向。首先,在总的立法指导思想上,该法仅仅抓住治安处罚与增进社会和谐的关系,注意处理好维护社会秩序、实施治安处罚和保护公民权利的关系,慎用警力,多做教育、引导和化解矛盾的工作,小心谨慎处理人民内部矛盾,注意人性化,注意用科学的管理方法营造社会和谐气氛。按照这一指导思想,总则增加规定了“办理治安案件应当坚持教育与处罚相结合的原则”;“实施治安管理处罚,应当公开、公正,尊重和保障人权,保护公民的人格尊严”;“各级人民政府应当加强社会治安综合治理,采取有效措施,化解社会矛盾,增进社会和谐,维护社会稳定”等内容。[2]这些规定具有鲜明的时代特征。其次,从该法的内容看,无论是实体还是程序都体现了以人为本、尊重人权的思想。如该法第21条规定对某些特殊群体不执行行政拘留处罚:对依法应当给予行政拘留处罚的不满16周岁的未成年人;已满16周岁不满18周岁、初次违反治安管理的;70周岁以上的老人;怀孕或者哺乳自己不满一周岁婴儿的妇女。这一规定,充分体现了对他们的特殊保护。[3] 《治安管理处罚法》是由社会控制型法律转向以保护公民合法权益为立法主旨、以保障人权为指导原则的法律,体现了保障权利是社会主义法治国家的法律价值所在。尊重和保障人权是宪法理念,2004年《宪法修正案》明确将人权保障的内容写入宪法,体现了我国宪法的终极目的。《治安管理处罚法》根据宪法的原则将尊重和保障人权的理念贯穿该法始终。《刑法》虽然制定于“尊重与保障人权”入宪之前,但是罪刑法定原则的确立,也旗帜鲜明地昭示了保障人权的立法价值选择。 二、《刑法》与《治安管理处罚法》在总则方面的协调 1.在立法目的与任务方面 《刑法》的目的是“惩罚犯罪,保护人民”(第1条);《治安管理处罚法》的目的是“维护社会治安秩序,保障公共安全,保护公民、法人和其他组织的合法权益,规范和保障公安机关及其人民警察依法履行治安管理职责”(第1条)。《刑法》的任务“是用刑罚手段同一切犯罪行为作斗争,以保卫国家安全,保卫人民民主专政的政权和社会主义制度,保护国有财产和劳动群众集体所有的财产,保护公民私人所有的财产,保护公民的人身权利、民主权利和其他权利,维护社会秩序、经济秩序,保障社会主义建设事业的顺利进行”(第2条);《治安管理处罚法》突出强调“加强综合治理,采取有效措施,化解社会矛盾,增进社会和谐,维护社会稳定”(第6条)。可见,两者在立法目的与任务方面具有一致性,只是运用的手段不同。《治安管理处罚法》的综合治理手段对《刑法》的惩罚手段发挥了很好的协助和补充功能,较好地体现了与《刑法》的衔接。[4] 2.在管辖权体制方面 根据《刑法》第6条,凡在我国领域内犯罪的,除法律有特别规定的以外,都适用本法;凡在我国船舶或者航空器内犯罪的,也适用本法。根据《治安管理处罚法》第4条,在我国领域内发生的违反治安管理行为,除法律有特别规定的以外,适用本法;在我国船舶和航空器内发生的违反治安管理行为,除法律有特别规定的外,适用本法。这表明,两法在属地管辖的规定上是基本一致的。当然,《刑法》采取的是以属地管辖为主的混合管辖权体制,而《治安管理处罚法》只规定了属地管辖原则。 3.在行为与惩罚相适应方面 根据《刑法》第5条,“刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”此即罪责刑相适应原则。根据《治安管理处罚法》第5条第1款,“治安管理处罚必须以事实为依据,与违反治安管理行为的性质、情节以及社会危害程度相当。”此即治安管理处罚与治安管理行为相适应原则。两者在惩罚的轻重与违法犯罪行为的轻重要相适应上是一致的。 三、《刑法》与《治安管理处罚法》在行为及其处罚规定上的衔接与协调 1.在调整范围上的衔接 《刑法》规定了420余种犯罪行为,《治安管理处罚法》规定了238种违反治安管理的行为,所以两者在具体行为规定上并不是一一对应关系。但是两法在扰乱公共秩序的行为,妨害公共安全的行为,侵犯人身权利、财产权利的行为,妨害社会管理的行为等方面实现了调整范围的有机衔接。即上述四大类行为尚未构成犯罪的,在《治安管理处罚法》中予以了规定,构成犯罪的在《刑法》中予以了规定。原来,《刑法》规定的很多犯罪行为,如损毁广播电视设备危害公共安全的行为、非法携带枪支、弹药进入公共交通工具的行为、计算机犯罪行为等,在情节轻微或对象非特定,尚未构成犯罪的情况下,在《治安管理处罚条例》中并无对应的处罚条款,《治安管理处罚法》在这方面作了大量弥补。例如《治安管理处罚法》第36条维护铁路运行安全的规定、第37条以其他方法危害公共安全的规定、第65条有违善良风俗的规定、第29条计算机违法的规定等,皆与《刑法》规定的犯罪行为实现了调整领域上的对接。[5] 2.在构成要件上的衔接 违反治安管理的大部分行为,从构成要件上看,与犯罪行为的表述类似,只是存在量或程度上的差异。如盗窃达到一定数额、伤害达到一定等级即为犯罪,否则就是违反治安管理的行为。可见,对同一行为是适用《治安管理处罚法》还是《刑法》往往只是因行为的危害程度不同而已。与犯罪行为相比,违反治安管理的行为只是情节轻微、尚不构成犯罪的,属于一般违法行为,接受治安管理处罚。[6]例如,非法持有鸦片的行为,除了在持有数量上以200克作为区分情节是否严重从而决定罪与非罪的临界点标准外,在主体、主观方面及行为要件等方面也是同样的构成标准。再者,在违法犯罪主体上,两法在规定自然人主体之外,都规定单位可以成为主体。应当说,构成要件的进一步统一不但使立法体系更统一,也使执法、司法更规范,更便于操作。 3.在处罚体系构建上的协调 我国刑罚体系由主刑和附加刑构成。《治安管理处罚法》借鉴刑罚模式,构建了新的治安处罚体系:第一,将治安处罚种类分为主罚和附加罚两类。主罚包括警告、罚款、行政拘留和吊销公安机关发放的许可证;附加罚包括对外国人的限期出境和驱逐出境两种。第二,治安处罚体系中的罚款与刑罚体系中的罚金刑在适用上趋于接近。两者既可以单独适用,也可以附加适用(并罚);罚金刑主要适用于财产犯罪或经济犯罪,罚款处罚的适用也注意了处罚模式的选择与违法行为特点的结合,很多不宜进行罚款处罚的违法行为在《治安管理处罚法》中就没有选择适用罚款处罚,如第29条规定的计算机违法、第41条规定的滋扰性乞讨和第45条规定的虐待、遗弃违法行为等。第三,在人身罚的处罚程度上两法实现了进一步统一,使治安处罚更趋科学。根据《刑法》第42条,拘役的期限为1个月以上、6个月以下;根据《治安管理处罚法》第16条,行政拘留合并执行的期限最长不超过20日。如此,在行政处罚与刑事处罚之间拉开了合理区间,更趋科学。当然,《治安管理处罚法》并没有完全照搬刑罚种类的划分理论和立法模式,而是在理性反思基础上的科学借鉴。比如,刑罚中的附加刑可以单独适用,但治安管理处罚法中的两类附加罚——对外国人的限期出境和驱逐出境便不能单独适用,只能附加适用。这与该两类附加罚的自身特点、特定适用对象和适用范围是密切相关的。[7] 此外,在共同违法犯罪行为的处罚上两法的规定也有一致性。《治安管理处罚法》第17条第1款规定:“共同违反治安管理的,根据违反治安管理行为人在违反治安管理行为中所起的作用,分别处罚。”第2款规定:“教唆、胁迫、诱骗他人违反治安管理的,按照其教唆、胁迫、诱骗的行为处罚。”这与我国共同犯罪的理论及《刑法》规定相吻合。 4.在责任年龄与特殊人员的责任能力方面的协调 《刑法》规定:已满14周岁不满18周岁的人犯罪,应当从轻或者减轻处罚;因不满16周岁不予刑事处罚的,责令他的家长或者监护人加以管教;在必要的时候,也可以由政府收容教养(第17条)。精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果,不负刑事责任;间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪,应当负刑事责任;尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的,应当负刑事责任,但是可以从轻或者减轻处罚(第18条)。又聋又哑的人或者盲人犯罪,可以从轻、减轻或者免除处罚(第19条)。《治安管理处罚法》对不同责任年龄和不同精神状态的人也规定了有区别的对待:已满14周岁不满18周岁的人违反治安管理的,从轻或者减轻处罚;不满14周岁的人违反治安管理的,不予处罚,但是应当责令其监护人严加管教(第12条)。精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候违反治安管理的,不予处罚,但是应当责令其监护人严加看管和治疗。间歇性的精神病人在精神正常的时候违反治安管理的,应当给予处罚(第13条)。对盲人或者又聋又哑的人违反治安管理的,可以从轻、减轻或者不予处罚(第14条)。可见,两法在责任年龄与精神状态方面的规定具有一致性。[8]同时,根据《刑法》第18条,醉酒的人犯罪,应当负刑事责任;《治安管理处罚法》第15条的规定模式与此相同:醉酒的人违反治安管理的,应当给予处罚。 四、《刑法》与《治安管理处罚法》尚需进一步协调的问题 1.《治安管理处罚法》尚需改进的方面 (1)基本原则问题。《刑法》第3条明文规定了罪刑法定原则,这对防止刑罚权的不当行使,保障人权意义重大。《治安管理处罚法》虽然对处罚权行使方式作了严格的限制,也有学者据此认为该法坚持了违法行为法定原则,[9]但是笔者认为,该法没有与《刑法》的罪刑法定原则相对应的法定原则的宣示,这不能不说是一个遗憾。例如,《治安管理处罚法》第76条规定,“屡教不改的,可以按照国家规定采取强制性教育措施”。但是,何谓“强制性教育措施”?法律所指不明,这与“违法行为与处罚法定原则”的缺位不无关系。2006年1月23日公安机关在《执行 中华人民共和国治安管理处罚法 有关问题的解释》指出:“这里的‘强制性教育措施’目前是指劳动教养。”劳动教养是我国最严厉的行政处罚措施,涉及到公民人身自由问题,对这么一个严重的行政处罚措施,《治安管理处罚法》不明文规定为法定的处罚种类,却可以对违反治安管理的行为人适用,显然与法治精神相悖。 (2)溯及力问题。《刑法》第12条明文规定了溯及力问题,即采取重法不溯及既往的从旧兼从轻原则,而《治安管理处罚法》对溯及力问题没有表明态度。2006年1月23日,公安机关在《执行 中华人民共和国治安管理处罚法 有关问题的解释》中指出:按照《立法法》第84条的规定,《治安管理处罚法》不溯及既往。《治安管理处罚法》施行后,对其施行前发生且尚未作出处罚决定的违反治安管理行为,适用《治安管理处罚条例》;但是,如果《治安管理处罚法》不认为是违反治安管理行为或者处罚较轻的,适用《治安管理处罚法》。尽管这一解释说明了治安管理处罚法的溯及力问题,但是溯及力是法律适用中的重大问题,宜在法律中明确。 (3)阻却事由问题。《刑法》第16条、第20条、第21条分别规定了不可抗力、正当防卫、紧急避险;而《治安管理处罚法》中却未涉及这些问题。不可抗力、正当防卫、紧急避险等已经是法律中定型化的免责行为,中外法律皆有规定。例如,德国《违反社会秩序法》在第15条与第16条对正当防卫、紧急避险进行了排除规定。我国台湾地区《社会秩序维护法》第11条至第14条规定了四项“阻却违法事由”:依法令行为、正当防卫、紧急避险、不可抗力。笔者建议,对“正当防卫”、“紧急避险”和“不可抗力”而导致的治安违法行为,立法应当规定其责任排除,此为《治安管理处罚法》的可提升之处。 (4)单位主体的处罚原则问题。《刑法》第30条对单位犯罪的处罚原则是以双罚制为主单罚制为辅。《治安管理处罚法》第18条规定单位作为治安违法行为的主体时却以只处罚责任人员的单罚制为主双罚制为辅。笔者建议,应借鉴《刑法》规定为以双罚制为主的处罚模式。因为,一般而言,双罚制更能体现罚当其过。德国《违反社会秩序法》第30条(对法人和人合团体罚款)规定了对法人和“人合团体”的罚款处罚。我在国台湾地区,法人得受行政秩序罚,为迄今实务界及学术界所普遍接受。[10] (5)主观方面问题。根据《刑法》第14条与第15条,犯罪行为的心理态度包括故意与过失两种;治安违法行为的主观方面,从理论上说,也应是行为人对自己违反治安管理行为所引起的后果所持有的“故意”或者“过失”的心理态度。然而,《治安管理处罚法》对“过失”未作相关规定,也未对“故意”和“过失”作技术上的处理。有关“故意”规定,如“故意向列车投掷物品的”等,仅把“故意”作为某个治安违法行为的法定条件,而没有上升为总则性的一般规定。在其他的治安管理法律规范中,几乎也没有对“过失”的规定。[11] 2.《刑法》尚需进一步改进的方面 由于《治安管理处罚法》在《刑法》施行数年之后才出台,所以《治安管理处罚法》更具鲜明的时代特征,其某些方面的内容在《刑法》未来的修改过程中值得借鉴。 (1)《治安管理处罚法》的总的立法指导思想——以人为本,建立和谐社会值得《刑法》借鉴。《刑法》的修改制定工作完成于我国第三次大规模“严打”运动前后,有一定的重刑化倾向,突出的体现就是死刑过多,可以判处死刑的罪名有68个之多。在未来修改刑法中,应注意刑罚的轻缓化。《治安管理处罚法》在处罚的轻缓化上树立了一个较好的榜样。例如,该法将罚款处罚分为200元、500元、1000元三个档次,根据各类违法行为社会危害性大小、罚款处罚的必要性和有效性的不同,设定适当的处罚幅度。对《治安管理处罚条例》规定的可以处5000元、3000元罚款的几类违法行为仍维持原来的规定,未作调整。[12] (2)《刑法》在基本原则的规定上有欠缺。《治安管理处罚法》第5条规定,“办理治安案件应当坚持教育与处罚相结合的原则”。这一条原则在《刑法》上没有相应体现。构建和谐社会,应以人为本,对犯罪分子判处刑罚应从教育其成为新人为出发点,因此,建议在刑法的基本原则方面考虑增加“坚持教育与惩罚相结合的原则”。 (3)《刑法》在属地管辖权上有欠缺。《刑法》第6条第2款规定:“凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的,也适用本法。”这里没有“除法律有特别规定的以外”的规定,那么从语言逻辑来看,在港澳台的船舶、飞机内的犯罪也适用本法,但事实上不能这么规定,也无法这么做,故在法律条文上对此应有明确的阐清。[13]这一点,《治安管理处罚法》值得借鉴,该法第4条第2款规定:“在中华人民共和国船舶和航空器内发生的违反治安管理行为,除法律有特别规定的外,适用本法。” (4)《刑法》的追诉时效需要调整。两法都规定了时效问题,并且在时效的计算上采取的原理是相同的。《刑法》第89条规定:“追诉期限从犯罪之日起计算;犯罪行为有连续或者继续状态的,从犯罪行为终了之日起计算。”《治安管理处罚法》第22条第2款规定,违反《治安管理处罚法》的行为的处罚期限,“从违反治安管理行为发生之日起计算;违反治安管理行为有连续或者继续状态的,从行为终了之日起计算。”但是,《刑法》第87条规定的最短追诉期限是“法定最高刑为不满五年有期徒刑的,经过五年”。《治安管理处罚法》第22条规定第1款规定“违反治安管理行为在六个月内没有被公安机关发现的,不再处罚。”由于违反治安管理行为与犯罪行为在某些行为类型上的重合,罪与非罪往往只是程度上的不同,而在时效上,违反治安管理行为统一为6个月,犯罪行为最短为5年,相差甚大,脱节明显,所以建议可以适当降低犯罪行为的最短追诉时效,以保持法律之间的平衡与协调。 总之,《刑法》与《治安管理处罚法》在立法中重视了彼此之间的衔接,较好地体现了法制统一的原则,不仅有利于该法的顺利实施,防止因相互冲突而产生的尴尬局面,而且也为今后其他立法活动作出了榜样,其意义重大。[14]同时,处于同一位阶的这两部法律在彼此的协调方面尚存在一些问题需要进一步解决,以实现立法的更好统一,保证执法、司法的最佳效果。 治安管理论文:对《治安管理处罚法》的法哲学思考和修改建议 【摘要】我国现行《治安管理处罚法》客观上突出了“处罚”,强化了权力,与我党和政府所倡导的“人性化”管理、“服务型政府”、“和谐社会”的理念不相适应,而且还会助长执法主体“权力本位”的优越感,不利于公众对“权力”的监督,反而容易导致权力的滥用。本文建议将《治安管理处罚法》修改成《治安秩序维护法》,突出治安执法主体维护社会治安的责任与义务,还公民的“权利本位”,定政府的“义务本位”。 【关键词】治安管理;治安处罚;权利本位;治安法 【正文】 现行《中华人民共和国治安管理处罚法》的名称、指导思想和一些具体内容不能很好体现“服务政府”、“人性化管理”的理念,应作修改。 建议将《中华人民共和国治安管理处罚法》(以下简称《治安管理处罚法》)修改为《中华人民共和国治安秩序维护法》(以下简称《治安秩序维护法》)。 现行的《治安管理处罚法》,顾名思义,可从三个层次上予以解读:一是治安法;二是治安管理法;三是治安管理处罚法。 根据本文的逻辑结构,我们先议管理法和处罚法,后议治安法,最后提出修改意见。 一、关于治安管理法 《治安管理处罚法》属于管理法。所谓管理就是社会组织中的管理者通过计划、组织、领导和控制,优化人力、物力、财力等资源配置,实现组织目标的活动。管理活动与人类社会同时出现,存在于一切社会组织中。有关管理的学说、理论随着人们对管理实践、管理规律的探索而不断深化。早期的管理模式是经验型,完全凭借管理者个人的智慧、才能、好恶和情感因素来实现的,随意性非常大。第一次世界大战前,“科学管理”论曾风靡一时。它主张把人所从事的活动分解量化、制定标准动作、标准工作量和标准工资。这一理论把人当作机器,忽视了人的思想和情绪,激化了社会矛盾,很快就退出了历史舞台。当代盛行“人性化”管理,构建利益共同体,尽力缓解管理活动中实际形成的管理与被管理、指挥与被指挥、领导与被领导、被服从与服从的矛盾和可能出现的冲突,调动各方面积极性。社会治安管理属于公共行政管理,又称为国家行政管理,即国家行政机关及法律法规授权的组织,依法对国家事务和社会公共事务进行决策、组织和管理的活动。在第一次世界大战前,有一种理论认为政府应充当“守夜人”的角色,管事最少的政府是最好的政府,主张政府不干涉公民的自由。这样的政府自然很少侵害公民的权利,但也不便利用公共资源有效组织、协调社会各种力量,以发展经济、改善民生、促进社会进步,在造福于民众方面无所作为,使民众大失所望。在实践中,还有一种利用国家强制力,严格控制、剥夺公民思想、言论、结社、出版、迁徙等等自由权利的专制型管理模式,国家权力运用到极致,公民只有义务没有权利,自然要激起民众强烈反抗,注定是短命的公共管理模式。现代国家行政管理普遍奉行“法治化”管理或依法管理模式。所谓法治化管理就是行政管理主体必须经法律授权,同时,行政主体必须依法定程序、依法行使职权,“无法律则无行政”。依法行政是现代文明国家行政管理最基本的规则。《治安管理处罚法》正是为了授予各级人民政府及公安机关行使治安管理职权和依据本法来行使职权而制定的。正如本法第六条、第七条规定:“各级人民政府应当加强社会治安综合治理,采取有效措施,化解社会矛盾,增进社会和谐,维护社会稳定”。“国务院公安部门负责全国的治安管理工作。县级以上地方各级人民政府的公安机关负责本行政区域内的治安管理工作”。鉴此,各级人民政府的公安机关就获得了治安管理的法定职权。有人说“行政法是授权法”,其支撑点就在此。对于各级公安机关来说,行使治安管理职权,既是权利,又是义务。其权利在公安机关有资格以国家、政府的名义行使治安管理的权力;其义务在公安机关必须行使治安管理权力,不得放弃,不得处分,否则就是对国家、对民众的失职,将受到法律追究。但是,公安机关的权利是行使权力,义务也是行使权力,这就向“权力本位”、权力中心的管理模式靠近了一大步。而且这种法定的国家行政管理权具有确定力、公定力、执行力、拘束力等效力。它的行使以国家意志为出发点,相对人乐意接受的要行使,相对人反对的也要行使;正确的自然要执行,违法的、侵害相对人合法权益的,在有关法定机关未撤销前,同样要执行,否则将以干扰执法论处。无形中滋生、助长了行政主体以管理者、掌权者、执法者自居,形成居高临下,盛气凌人的恶习,进而腐蚀其机体,使权力异化、变质,正如博登海默所言:“不受制约的政治权力乃是世界上最具动力的,最肆无忌惮的力量之一,而且滥用这种权力的危险也是始终存在的。……一个被授予权力的人,总是面临着滥用权力的诱惑,面临着逾越正义和道德界线的诱惑”[②],权力具有的这种侵略性、扩张性,对广大民众来说,其权利随时有可能受到侵害。有人说公民权利受到侵害的最大威胁来自行政权力,其根据就在此。因此,我们说依法授予公安机关治安职权,是公安机关依法行使治安管理职权的前提,是非常必要的。但这仅仅是取得资格而已,更重要、更关键的是严格规范公权力,控制公权力,有效遏制公权力寻租变质、被滥用的可能性;有效遏制公权力的侵略性、扩张性、危害性;有效遏制公权力侵害公民权利的威胁性;有效遏制公权力对行政机关本身的腐蚀性。只有完善对公权力约束的法律机制、监管机制,公民的权利和自由才有保障,政府倡导的“以人为本”、人性化管理、服务型政府与和谐社会才能得以实现。现在看来,《治安管理处罚法》授权很明确,但制权却不够,而且缺乏可操作性。 二、关于治安处罚法 从逻辑学角度讲,管理与处罚是两个属种包含关系的概念。管理的外延宽,包含有处罚;处罚的外延窄,包含在管理中,有管理就会有处罚。处罚具有威慑、惩戒、警示、教育作用,是管理的重要手段。 所谓治安处罚,就是经法律授权的各级公安机关“为维护社会治安秩序,保障公共安全,保护公民、法人和其他组织的合法权益”,对那些公然违法,公然“扰乱公共秩序,妨害公共安全,侵犯人身权利、财产权利,妨害社会管理,具有社会危害性” 的行为,经法定程序,依法给予惩处、制裁的行为。治安处罚的主体只能是公安机关,处罚的对象按现行法律规定是违法或轻微犯罪尚不构成刑事处罚的行为。治安处罚是为了警示人们:若违法破坏了社会秩序,必须承担相应的法律责任,必然遭遇法律制裁。这是对受处罚者和他人的一种教育。从反面教育人们遵守法律,遵守治安管理秩序。从而达到治安管理的目的——营造良好的社会秩序。治安管理处罚是治安管理的具体内容、手段和措施,治安管理本身就包涵有治安管理处罚。因此,没有必要将管理与处罚并提。 按常理,在制定、公布实施《治安管理处罚法》的时候,同时应该制定、公布实施《中华人民共和国治安管理奖励法》。因为现代管理没有放弃惩处,但更注重激励。没有只要激励而不要处罚的管理,也没有只要惩处而不要激励的管理。激励和惩处都属于管理,都是管理的具体内容和形式。处罚警示人们不要违法,奖励则鼓励引导人们守法。处罚和奖励同等重要,不得偏废,只注重处罚而不注重奖励,从指导思想上分析,是过分坚信人性“恶”的理念,不相信有“善”、人性可以“从善”的现实;过分迷信权力在治“恶”、以“恶”治“恶”的作用,而低估了我们的政府在人民群众中享有崇高的地位和扎实的社会基础;低估了宣传、教育、引导的社会作用,低估了广大人民群众遵守法律的自觉性;低估了“善”在治“恶”中的地位和作用。有《治安管理处罚法》存在,就应有《治安管理奖励法》与之相配套。没有《治安管理奖励法》,只实施《治安管理处罚法》,表明其意在突出处罚、强化处罚。把管理建立在处罚之上,妄图通过处罚来实现管理,以罚代管、寓管理于处罚之中。这样的管理已不是一般意义的管理,而是典型的管制。 《治安管理处罚法》影响对公安机关的定位。根据政府《组织法》和《治安管理处罚法》,我们行使治安管理职权的机关是公安机关。在阶级斗争为纲的年代,公安机关处在阶级斗争最前沿,肩负着打击敌人、巩固无产阶级专政的使命,是专政机关。在努力建设“法治国”、“法治政府”的今天,当然不能再把公安机关看作是“抓坏人”、打击阶级敌人的机关。但是因为公安机关是行使治安管理处罚职权的机关,自然经常行使处罚权,可能还有不当甚至违法行使了处罚权,被人们看在眼里、记在心里,印象深刻,而对公安机关维护秩序、保护公民合法权益、为民服务方面所做大量工作却觉理所当然,未予足够关注,从而把公安机关看作是治安管理处罚机关或治安处罚机关或处罚机关,破坏了公安机关的形象,破坏了警民鱼水关系,从而也影响了整个政府在民众心目中的形象。 《治安管理处罚法》不利于法律规范自身的规范、统一。在我国作为行政机关管理国家和社会公共事务的法律规范已有很多,诸如:《海关法》、《土地管理法》、《城市规划法》、《税收征收管理法》、《食品卫生法》、《药品管理法》、《森林法》、《环保法》、《铁路法》、《道路交通安全法》……,所有这些法律中都没有加“处罚”两字,所有这些法律都授予执法机关相应的处罚权,事实上也在行使其处罚权,难道《治安管理处罚法》中没有“处罚”两字执法机关就丧失了处罚权、就难以履行职责吗?显然不是。问题很清楚,《治安管理处罚法》尚未完全摆脱86年制定的《中华人民共和国治安管理处罚条例》、权力本位和传统管理理念的影响,保留、继承了一些不该保留、不该继承的内容和提法。为了维护法律规范自身的规范,治安管理方面的法律就不应命名为《治安管理处罚法》。 行政处罚已经有法可依,不需要第二个《行政处罚法》。我国于1996年制定并实施了《中华人民共和国行政处罚法》,它对行政执法机关行使处罚权的原则、种类、管辖、程序、实施机关、法律责任都作了明确而具体的规定。它是所有行政执法机关行使处罚权应遵循的基本法,毫无例外,也是治安管理处罚时所应遵循的基本准则。只要处理好《治安法》与《处罚法》的衔接,完全可以解决治安管理处罚的法律依据问题。没有必要在《行政处罚法》之外,再制定第二个处罚法——《治安管理处罚法》。 就治安处罚而论,本是很正常的行政行为,因为法治社会是责任社会,任何人都应对自己的行为后果负责,既然违法,就应接受处罚。但在我们的治安管理处罚中,有一种称为“行政拘留”的处罚。《治安管理处罚法》第十条:“治安管理处罚的种类分为……,三,行政拘留”。第三章有关条目就行政拘留的适用作出详尽具体规定,第十六条又规定:“有两种以上违反治安管理行为的,分别决定,合并执行。行政拘留合并执行的,最长不超过二十日”。对于“行政拘留”处罚,涉及四个问题:1、行政拘留就是限制、剥夺公民的人身自由,是对宪法第三十七条“中华人民共和国公民的人身自由不受侵害”的直接侵害,作为政府应慎重对待。2、《治安管理处罚法》第九十八条规定:“公安机关作出吊销许可证以及二千元以上罚款的治安管理处罚决定前,应当告知违反治安管理行为人有权要求举行听证;……”。《中华人民共和国行政处罚法》也有相同的规定。这是为了给当事人更充分的申辩、陈述的机会,也给公安机关留下重新审查处罚决定的机会,以保证执法的严肃性、准确性,最大限度地保护公民的合法权益免受侵害。但受行政拘留处罚的当事人却没有要求举行听证的权利。在程序上少一次申辩和陈述的机会。3、当事人对其他处罚不服要求听证和申请行政复议的不缴纳任何费用,所需费用由执法机关支付,然而根据《治安管理处罚法》第一百零七条规定“被处罚人不服行政拘留处罚决定,申请行政复议,提起行政诉讼的……按每日行政拘留二百元的标准交纳保证金,行政拘留的处罚决定暂缓执行”,保证金岂不成了启动行政复议、行政诉讼的开关吗?又是明显的不公平。4、行政复议机关对不服行政拘留的复议申请审理后,如认为原行政拘留处罚主体适格、事实清楚、适用法律正确、程序合法,处罚该如何执行!复议之日起开始拘留吗?事隔两月有余,事态已经平息,再拘留有何实际意义?如果原行政拘留处罚确实不当,但因当事人无力交保证金而未予复议纠正,其行政拘留处罚不是很冤枉吗?如果当事人逃跑了,保证金自然被没收,只是这每日200.00元的标准有何依据?所有这些都凸显出不公平的对待,有损于法律本身正义的价值、有损于“良法”的法律价值。 三、关于治安法 “治安”的“治”是治理、整治;“安”是安全,即治理政治、经济、社会、文化、生活秩序、保障公共安全,保障公民的人身安全和财产安全,亦即保护公民、法人和其他组织的合法权益。治安法就是调整治安关系的法律规范。在现实社会生活中,有两种性质不同的治安法律关系,一种是治安刑事法律关系,一种是治安行政法律关系。治安刑事法律关系当然应由刑法调整,治安行政法律关系才应由行政法来调整。我们这里所说的治安法,仅指治安行政法。规定治安法律关系主体——公安机关与公民、法人和其他组织在维护治安秩序活动中权利与义务的法。公安机关有权行使治安管理职权,但必须履行依法行使职权、保护公民、法人和其他组织合法权益免受侵害的义务;公民、法人和其他组织有权请求公安机关维护良好的社会秩序、保护其合法权益、监督公安机关依法行使职权的权利,同时必须遵守治安秩序,配合、接受公安机关就治安问题所作的处理。因为“治安”概念本身内涵、外延的宽泛决定了治安领域非常宽泛,而且在治安行政法律关系中权利与权力的矛盾、博弈表现得非常突出、尖锐和集中,因此不同的文化背景,不同的法治理念,不同的角度出发制定出的治安行政法也会千差万别。在重私权、奉行“权利本位”、权利为中心的国度里,治安行政法侧重保护私权,严格控制公权,如象日本和我国台湾地区的《社会秩序维护法》之类。在军政府或专制国家,治安行政法保证权力的有效行使,甚至根本不需要什么法,一切听命于权力。公民权利不但没有基本保障而且受到严重践踏。我国的《治安管理处罚法》第一条规定:“为了维护社会治安秩序,保障公共安全、保护公民、法人和其他组织的合法权益,规范和保障公安机关及其人民警察依法履行治安管理职责,制定本法”,清楚表明两点:1、治安行政法是以保护公民、法人和其他组织的合法权益为出发点、为已任、为目的的;2、治安行政法是以规范和保障公安机关依法履行治安管理职责为出发点、为已任、为目的的。是尊重权利、规范权力模式。但不可否认,治安行政法命名为《治安管理处罚法》又清楚地表明它非常注重处罚,非常注重强化权力,再加上国家对人身自由权保护的力度不够,对政府约束的法律机制、监管机制还不够完善,客观上增强了权力的扩张性、侵略性、侵害性,从而使行政权力侵犯其神圣的授予其权力的法律,侵犯其国家的主权者公民的合法权益的可能性也随之增加。为了摆脱管制型政府形象,总理在2005年3月的《政府工作报告》中提出:“努力建设服务型政府。创新政府管理方式,寓管理于服务之中,更好地为基层、企业和社会公众服务”。[③]在国家行政管理,包括治安管理活动中特别需要强化“以人为本”“权利本位”的理念。营造维护良好的政治、经济、文化、社会生活秩序不是依仗处罚,而是通过关心、解决民生实际问题,通过服务来实现。不可否认,有人就是要违法,就是要破坏民众所盼望的良好秩序,对于他们的行为给予制裁处罚也是必要的。但这不是为处罚而处罚,而是为了维护良好秩序。 不是简单地强化管理而更重要的是强化服务,不在处罚中实现有序,而是“寓管理于服务之中”,在服务中实现管理。这是管理模式的重大变革,仅由政府变化某些形式和方法,是很不够的。除了转变观念外,还必须从行使管理权力的源头入手,只有从立法上不授予行政机关管制型管理权,行政机关才有可能从管制型权力模式中解脱出来,否则将仍是换汤不换药,穿新鞋走老路。 鉴此,我建议将强化管理、强化处罚、强化权力的《治安管理处罚法》修改成《中华人民共和国治安秩序维护法》或《中华人民共和国社会治安秩序维护法》或《中华人民共和国社会秩序维护法》。 四、关于《中华人民共和国治安秩序维护法》 《中华人民共和国治安秩序维护法》是调整治安行政法律关系的法律。首先必须明确、准确界定其调整范围。现行《治安管理处罚法》第二条规定:“扰乱公共安全、侵犯人身权利、财产权利,妨害社会管理,具有社会危害性,依照《中华人民共和国刑法》的规定构成犯罪的,依法追究刑事责任,尚不够刑事处罚的,由公安机关依照本法给予治安管理处罚”。这清楚表明,现行《治安管理处罚法》的调整范围不是根据行政职权和行政法的性质、特点来界定和确定的,而是依刑法为标准,依够不够刑法处罚为标准确定的。把轻微犯罪尚不够现行刑法规定的管制、拘役、徒刑处罚的统统列入行政法调整范围,授权行政机关依据行政程序予以处罚,这是很不科学、很不妥当的,不符合国家机关职能分工的总原则,有行政参与司法之嫌,应作修改。凡治安犯罪,即使轻微犯罪也应列入刑法调整范围,通过司法程序予以处罚。至于轻微犯罪尚不够现行刑法处罚,应修订刑法。绝不能把现行刑法未调整的空白领域简单地分配给行政法来调整。根据行政职权和行政法的性质、特点,治安行政法只能调整治安行政法律关系,只能就作为行政主体的公安机关与公民、法人和其他组织在治安行政活动中的权利、义务作出规范,就维护治安行政秩序的法律行为作出规范。准确科学界定治安维护法的调整范围,避免以罚代判,避免行政权的滥用,是非常必要的。 第一,《中华人民共和国治安秩序维护法》授权公安机关行使维护社会治安秩序的职权,包括对违反社会治安秩序的行为予以处罚的权力,不削弱公安机关的权力。公安机关行使维护社会治安秩序的职权有充分保障。不过我国的公安机关既是行政执法机关,又具有司法侦查权,既是《治安秩序维护法》的的执法主体,又是刑事犯罪侦查的司法主体。因此,作为行政主体对违反社会治安管理秩序、违反《治安秩序维护法》的行为行使处罚权时,应遵循行政程序;对治安犯罪包括轻微犯罪行为行使处罚时,应以司法机关的资格遵循司法程序。分清不同的资格身份、遵循不同程序是非常必要、非常重要的。 第二,《中华人民共和国治安秩序维护法》十分注重对公安机关行使权力的规范与监控,明确其营造、维护良好治安秩序的义务,明确其保护公民、法人和其他组织合法权益的义务。同时,应赋予当事人以更多的抗争权利。使公安机关在履行维护社会治安秩序的职权时,不再是盛气凌人的治安处罚权的主宰,而是社会治安秩序维护者,是为人民、为国家而营造良好秩序,是为人民、为国家履行义务。形成公安机关行使权力是义务,履行职责还是义务的氛围,突出了公安机关的责任、义务和服务。从而从以权力为中心、权力为本位的管制型管理模式,转化成以责任为中心、义务为本位的服务式管理模式。有效抑制行政权力的侵略性、扩张性和侵害性,有效抑制权力本身对执法机关的腐蚀作用,有利于建塑服务机关、服务政府的光辉形象。 第三,文明执法是维护社会稳定的决定性因素,反之则可能导致社会不稳定,影响、冲击和谐社会的创建。《中华人民共和国治安维护法》不再是处罚法,也不是管制法,是“寓管理于服务之中”的维护社会秩序服务法,能更好体现人性化管理与服务政府,更容易被广大民众所接受,有利于社会的稳定,有利于促进人与人之间、民众与政府之间的和谐。是一部遏制公权力、保护私权利、建设和谐社会的良法。 第四,慎用行拘留权。人身自由权是最基本的人权之一,不经司法程序由政府行使20日(一年之5%、一月之2/3)拘留,对于一个公民的伤害太大了,渴望自由是人之本性,政府应努力营造尊重公民人身自由权的社会氛围。只有在不拘留就无法控制混乱局面,不拘留就无法保护财产和公民人身安全,以及其他处罚不足以使当事人受到深刻教育的情况下,才予以拘留,而且应尽量通过司法程序实施治安刑事拘留,慎用行政拘留。以显示政府对宪法的尊重,更好体现政府保护公民基本人权的良好形象。 治安管理论文:试析治安管理处罚法对未成年人的程序适用研究 论文摘要 程序法如同桅杆顶尖,对船身最轻微的运动也会做出强烈的摆动。可见,程序正义举足轻重。近年来,中国的法制化进程不断推进,程序法再次受到全社会的广泛关注。《治安管理处罚法》是一部维护社会治安秩序,保障公共安全,规范公安机关及其民警履行治安管理职责的重要法律。其对未成年人也适用,但其在程序上还存在一定的问题,容易导致司法权力滥用,以致未成年人的权利不能全面的维护,本文首先对一些基本概念理清,然后通过逐步分析归纳的方式,对未成年治安案件的程序进行研究。 论文关键词 行政程序 治安案件 程序正义 一、程序、法律程序和行政程序的理解 “任何社会形态下公共管理权力都需要通过一定的程序规则来运行” 行政程序是法律程序的一种,而法律程序在现代社会除程序本身所具有的技术含义以外,还被赋予规范权力正当行使并保护人权的含义,实质是一种正当法律程序。一方面程序含有技术理性因素,另一方面程序最直接关联民众的利益诉求,是公民面对行政权力最直接、最重要的权力保障机制。理解行政程序的内涵,需要把握几点: 一是程序表现为过程,从程序启动到结束。有些长的过程是由若干短的过程所组成,因而一个大程序中包括若干小程序。如行政处罚程序中包含听证,听证本身也是一种程序。 二是程序具有目的性。人们选择、启动某一程序,总是为了达到一定目标。目标决定人们选择或预设何种程序。 三是程序具有选择性。为了达到一定目标,就要选择或预设一定程序。但是,虽然目标决定选择,选择或预设也会影响能否很好达到目标。两者是相互影响的。当然,不同的目标要选择不同的程序去完成,但也有可能运用同一程序去完成不同目标。前者显示程序的个性和差异性;后者反映了程序的共性和统一性。 四是程序具有客观性。为达到特定目标,就要选择能最好最快达到目标的程序。这种程序不是主观臆想的,而是必须符合要办事情的客观规律。主观选择、预设的程度符合客观要求,这就是科学的。 《治安管理处罚法》也属于行政法的范畴,因此行政法中程序的内涵适用治安管理处罚法,只是关于程序的具体内容有其特别规定。 所谓法律程序,即指程序规则为法律所规定时,该项程序就被称为法律程序。法律程序的主体享有各自的程序选择、履行相应的程序义务。如果义务人没有旅行法定程序义务,则需要承担一定的法律责任。法律程序运行结束后往往产生一个法律实体结果,因此在法律学上,“程序”一词往往与“实体”相对称,指按照一定的方式、步骤、时间和顺序做出法律决定的过程。程序关心的是形成决定的过程,而实体关心的是决定的内容。由于私法领域的活动实行意思自治原则,民事主体双方之间并不存在支配和被支配关系,法律一般不对其活动程序做出强制性规定。而在公权力领域,由于公权力具有强制性,如果滥用极易侵犯公民的权利,因此,法律往往对权利行使的程序做出明确规定,以确保权利行使的理性、公正。所以,法律程序就其规范对象而言,主要是公权力。与现代国家权力被分立为立法行政权和司法权相对应,现代法律程序主要有立法程序、行政程序和诉讼程序。 对法律程序的划分,以程序所规范的权利为标准较为适和。行政程序作为法律程序的一种,是行政权力运行的程序,具体指行政机关行使行政权利、做出行政行为所遵循的方式、步骤、时间和顺序的总和。有时行政机关实施行政行为离不开行政相对人的参与行为,因此,行政相对人参与行政行为程序也是行政程序不可缺少的内容。行政程序的内涵可以从以下几点把握:第一,行政程序是行政权力的运行程序。第二,行政程序是行政机关为行政行为的程序。第三,行政程序的构成要素包括:方式、步骤、时间和顺序。第四,行政程序的运行结果是制定行政法规、规章、其他规范性文件,或者作出行政决定。第五,行政程序是一种法律程序。从行政程序的种类上看,根据不同的标准,行政程序分为抽象行政行为程序和具体行政行为程序等,本文仅研究《治安管理处罚法》中存在着具体程序。 二、未成年人治安案件程序 从《治安管理处罚法》的内容上看,该法在程序方面分为处罚程序和监督程序。处罚程序可以从广义和狭义的角度去理解,广义的处罚程序指治安管理处罚法规定的一切程序。从狭义上可以理解为决定对相对人进行治安管理处罚的程序,即决定程序。本文将从广义上研究治安管理处罚程序。 《治安管理处罚法》对处罚程序做出了详细的规定。对传唤、询问、取证、裁决等程序性内容作了规定,对案件管辖、证据种类、违法物品的扣押等办理治安案件的基本程序做出了规范。同时第3条还规定,“治安管理处罚的程序,适用本法的规定;本法没有规定的,适用《中华人民共和国行政处罚法》的有关规定。”这样的规定保证了公安机关在作出治安处罚时应遵循的程序在法律上都有所依据。《治安管理处罚法》所规定的程序众多,但其并不是只适用未成年人,有些程序对未成年人并不适用,本文仅研究涉未成年人治安案件程序。治安处罚程序有:治安调解;行政管束;传唤与盘查;检查;扣押、没收和收缴;当场处罚程序;一般程序;听证程序;罚款和拘留的执行等,其中本文研究的涉未成年人的程序主要有以下:治安调解、传唤与盘查、拘留的执行。 三、《治安管理处罚法》程序上对未成年人的适用 法理上所说的法律适用有广义和狭义之分,广义的法律适用指国家机关及其工作人员、社会团体和公民实现法律规范的活动。这种意义上的法律适用一般被称为法的实施。狭义的法律适用是指国家机关及其工作人员依照其职权范围把法律规范应用于具体事项的活动,特指拥有司法权的机关及司法人员依照法定方式把法律规范应用于具体案件的活动。本文中的法律适用指的是狭义上的法律适用。 《治安管理处罚法》第2条对适用的行为对象作了规定。简言之,适用的行为对象是违法治安管理的行为。主要是指要乱公共秩序,妨害公共安全,侵犯人身权利、财产权利,妨害社会管理,具有社会危害性,尚不够刑事处罚的行为。关于新旧法在调整行为对象上的差别,公安部2006年1月10日下发的《 中华人民共和国治安管理处罚法 宣传提纲》中明确提到:违反治安管理行为由原来的73种增加到现在的238种,基本上减轻版的犯罪行为种类。 未成年人是一个特殊群体,国家重视对未成年人在各方面的培养,重视对未成年人合法权益的保护。《治安管理处罚法》第12条规定:对不满14周岁的违反治安管理的,不予处罚,但是应当责令其监护人严加管教。对已满14周岁不满18周岁的人违反治安管理的,从轻或者减轻处罚。 不满14周岁的未成年人还处在少年时期,社会知识少,对自己行为的后果没有预见能力,也没有承担责任的能力,对这些未成年人违反治安管理的,主要是教育,使其明辨是非,不再给予出发,更有利于其成长。但不处罚不等于放任不管,要责令其监护人严加管教,以防止其继续危害社会。 对于已满14周岁不满18周岁的未成年人考虑到他们具有一定的控制力和辨别力,但又还处在成长中,其思想观念尚未完全成熟的特点。对此类未成年人,采取应当从轻或减轻的规定,“从轻”是指根据行为人违反治安管理行为的行为确定应当给予的治安管理处罚,在这一档处罚幅度内,选择较轻或者最轻的处罚,如依本法对规定,对结伙斗殴行为应当给予5日以上10日以下拘留,那么对于该年龄段未成年人有违法行为的,给予6或7日的拘留就是从轻的处理。“减轻”是指根据行为人违反治安管理的行为确定应当给予的治安管理处罚,在这一档处罚的下一档处罚幅度内给予治安处罚。 另外,《治安管理处罚法》第21条规定了应当给予行政拘留处罚,但不执行该行政拘留处罚的四种法定情形。其中两种针对未成年人的为“已满十四周岁不满十六周岁的”和“已满十六周岁不满十八周岁,初次违反治安管理的”。适用上述规定有几点要注意:行为人的行为已经违反了治安管理,而且《治安管理法》对该行为规定了拘留的处罚,并且从违法行为热的违法情节、危害后果等方面考虑应当给予行政拘留处罚;只有对本条规定的四种情形下的违法主体才不是用拘留,除此之外应当执行;在本条四种情形下对违反治安管理行为人,之规定了应当给予行政拘留处罚的,对行为人不在追究处罚责任,如果行为人的违法行为,由法律规定了拘留之外的其他处罚,仍然要执行。2006年公安部的《公安机关办理行政案件程序规定》第140条也规定:“违法行为人有下列情形之一的,依法应当给予行政拘留处罚的,应当做出处罚决定,但不送达拘留所执行:(一)已满十四周岁不满十六周岁的;(二)已满十六周岁不满十八周岁,初次违反治安管理或者其他公安行政管理的”这是对《治安管理处罚法》具体适用时的规定。但是不执行行政拘留,并不意味着不采取措施。根据《公安机关执行 中华人民共和国治安管理处罚法 有关问题的解释》第5条的规定,被处罚人居住地公安派出所应当会同被处罚人所在单位、学校、家庭、居(村)民委员会、未成年保护组织和有关社会团体进行帮教。 六、结语 《治安管理处罚法》并不是单独对未成年人适用的,而是既适用于成年人,又适用于未成年人。在此,笔者希望通过对《治安管理处罚法》程序的分析,特别是对未成年的程序适用问题进行分析,引起《治安管理处罚法》对未成年人的关注,加强《治安管理处罚法》研究和对未成年人的保护。 治安管理论文:关于新形势下农村基层社会治安管理问题研究 论文摘要:我国农村地域广阔,人口居住分散,加之近年来随着经济社会的发展,交通、信息越来越通畅,农村流动人口增多,农村社会治安工作出现了新情况,遇到了新问题,农村社会治安面临着新的挑战。本文从强化农村社会治安管理,促进社会和谐的角度出发,深入分析了当前农村社会治安中存在的主要问题及其成因,提出了科学的防范对策。 论文关键词:农村社会治安;违法犯罪;基层组织;对策 社会治安是指社会在一定的法律、法规及制度的约束下呈现的一种安定、有秩序的状态或状况,社会治安问题是指影响社会安定的各种矛盾、因素。一个地区社会治安的好坏直接关系到这个地区政治、经济、文化等秩序的持续稳定和各项社会事业的健康发展。党的十六届五中全会明确指出:”建设社会主义新农村是我国现代化进程中的重大历史任务”,并把社会主义新农村建设的目标任务概括为”生产发展、生活富裕、乡风文明、村容整洁、管理民主”。社会主义新农村建设,必须有稳定的社会治安环境做保障。当前,农村的治安工作面临的环境和条件已经发生了很大变化,一些传统的社会治安控制手段表现出明显的滞后性,原有的运行机制和管理体制也难以适应新的需要,农村社会治安管理亟待进一步改善和加强。 一、农村社会治安问题现状 当前,农村社会治安状况大局是好的,整体是稳定的。但随着社会经济的发展,农村经济结构的调整,经济利益分配方式的转变,城乡差距的拉大,流动人口的增多,农村社会治安出现了许多新情况,遇到了新问题。 (一)侵犯财产的犯罪案件增多,方法手段翻新。集中表现在盗窃、诈骗、抢劫方面,以前在城市发生的如传销和团伙诈骗等犯罪形式逐步向农村转移。作案手段逐步升级,由过去的挖洞、撬门、别锁等单一方法发展到使用快速交通工具、制作专门工具、跨地区作案等。作案成员也由个别、少数人发展到团伙,呈现盗抢、窝赃、销售一条龙犯罪。 (二)农业生产资料屡遭侵害,严重影响社会生产。农村生产生活区域广阔,防范困难,农田水利设施、用电设备基本处于无保护状态,象变压器电线、水泵、拖拉机、耕牛等生产资料,是作案的首选目标。这些资产屡遭侵害,严重影响了农业生产和农民生活,给受害人及其家庭造成重大经济损失,社会影响极坏。 (三)封建迷信、赌博等社会丑恶现象屡禁不止。近年在一些偏远的农村地区封建迷信活动又有所抬头,一些不法”信徒”打着宗教旗号,坑蒙拐骗,聚众滋事,扰乱社会治安。农村赌博之风也屡禁不止,”大赌小赌到处都有”,严重的地方男女老少齐上阵,农闲时节更甚。这些现象不仅严重毒化了社会风气,而且诱发抢劫、盗窃等刑事犯罪活动的发生。 (四)群众内部矛盾错综复杂。目前农村中各类民间纠纷较为繁多,家庭成员间因为赡养老人、财产分割、恋爱婚姻、家庭琐事等经常发生矛盾;邻里之间因宅基地、农田土地、山林场地、建房修路、经济债务、用水用电等因素也常引起纠纷。在城市化过程中,涉及农村土地征用、房屋拆迁、移民安置等问题时,矛盾尤为突出,甚至引发治安或刑事案件。 二、当前农村治安问题频发原因分析 社会治安问题是社会矛盾和社会问题的综合反映。我国目前社会治安问题突出绝不是偶然的,它是我国转型期社会深层矛盾积淀后的集中反映。 (一)社会分配不公,积累社会不稳定情绪。中国自古就有”不患寡而患不均”的传统思想。改革开放后,逐步确立的按劳分配为主体、多种分配方式并存的分配制度在激发了社会创造活力,促进了社会财富的极大增加的同时,也出现了些分配不公的现象,导致我国群体之间的收入差距不断扩大。严重的社会分配不公在人们的心理上有一种传递发酵作用,在一定程度上影响人们的情绪,成为社会不稳定因素。尤其那些想通过自己努力改变自身贫困命运的农民工在融入城市的过程中,劳动权益得不到充分保障,基本社会保障欠缺,当生活消费欲望的膨胀在通过各种正当途径难以得到满足后,就容易产生使用不法手段达到快速致富的目的。 (二)农村基层组织涣散,农民法制教育滞后。由于村级干部的工资待遇较低,农村土地联产承包后,他们把更多的精力放在个人致富上,对社会治安问题视而不见,被迫处理些问题时方法也是简单粗暴,直接影响干群关系。有的村社由于连年更换村干部,遗留问题较多,班子软、散、瘫,缺乏凝聚力与号召力,对广大农民的思想教育工作更是无法及时跟上,社会主义的荣辱观教育和法制教育滞后。在农闲时间,农民们除了谈天、看电视外,基本上没有其它的娱乐方式,精神生活空虚、贫乏,农民思想政治教育和文化建设出现空白。 (三)农村社会治安综合治理工作不到位。目前在农村提抓社会治安普遍认为是警察的事,是政府的事,还没有真正形成”社会治安人人抓,社会治安人人管”的工作格局,农村社会治安管理机制相对滞后。有的村治保主任不明确,治保会成员也完全挂个名,有的长期在外务工,从未履职,不能正常工作;有些地方治保会、巡逻队的人员报酬得不到落实,大多名存实亡,治保、调解组织也基本上处于瘫痪状态。大量民事纠纷不能及时调解,大量不安定因素不能及时发现,出现问题无人管,使问题积小成大、积少成多,导致村民治安防范组织处于无序状态。 (四)”留守人群”防范能力不足。大量青壮年农民外出务工,家中留下的多是老人、妇女和儿童,即所谓“3861”部队。这些”留守人群”法制观念淡薄,自我防范能力较低,邻里互助能力较弱,给不法分子做案以可乘之机。 (五)打击违法犯罪行为的力度不够。农村警务室人员少、经费不足,一线干警人员短缺,无法适应”地域广阔,居住分散”的农村实情,无力承担细琐繁重的治安工作任务,工作成效不明显,不能有效震慑犯罪。农村不管大事小情,一有矛盾和纠纷,动辄就调遣派出所警力处置,也分散了仅有的警力。有些本来需要多部门联合解决的矛盾,如土地、房屋纠纷、路塘建设等涉及群众切身利益的矛盾,让派出所介入,一旦处置不好,群众抵触情绪增长,有可能演化为刑事案件。 三、对策与建议 (一)坚持”稳定压倒一切”,尽快扭转不公平的分配格局。分配不公平是影响社会不稳定的首要因素,也是最根本的因素。改革分配机制会触碰不同利益群体的利益,改革固然是艰难的,但如果把维护社会稳定作为首要任务来抓,改革是势在必行。当前的首要问题是缩小城乡收入差距,增强城乡合理流动的社会机制,创造一种”勤劳才真正能致富”的社会大环境,引导广大农民解放思想,拓宽视野,把主要精力集中到发展经济上来,推动农村经济更快发展,从而达到稳中求富,富而思进,繁荣农村的目的,消除一些人潜存的不劳而获的心理,化解社会不稳定的情绪。 (二)加强和巩固农村基层组织建设,发挥其在治安管理工作中的重要作用。重视农村基层组织的选举工作,加强和完善农村治保会、调委会等基层治安防控组织的建设,提高干部队伍素质,增强基层党组织的凝聚力、战斗力和影响力,积极预防、妥善处置因人民内部矛盾引发的治安案件,避免事件升级。同时基层组织应依靠群众,引导群众,充分发挥群众在治安防范中的作用,让群众把治安防范变为自觉行为,形成人人参与的良好局面。 (三)严厉打击农村违法犯罪活动,给犯罪分子以警示震慑作用。进一步加大对农村违法犯罪的打击力度,保持对农村各种刑事犯罪活动的高压态势,对农村发生的治安、刑事案件发现一起尽快查处一起,以震慑违法犯罪,取信于民。一是严厉打击严重危害农民人身安全的犯罪。坚持依法从重从快的原则,严厉打击杀人、伤害、强奸、抢劫等严重影响群众安全感的恶性犯罪;二是严厉打击盗窃、诈骗、抢劫、抢夺等严重侵害农民财产安全的犯罪;三是严厉打击侵害”留守人群”合法权益的违法犯罪;四是严厉打击非法邪教组织活动。在邪教组织活动猖獗的区域,适时组织力量展开专项斗争,并教育、发动群众自觉抵制邪教活动。五是坚决扫除黄、赌、毒等社会丑恶现象。 (四)加强农村法制教育,促进社会主义精神文明建设。一是尽快建立和完善适应当前农村发展的教育机制,破除封建迷信活动,提高农民的科学文化素质;二是要加大普法宣传力度,采取灵活多样、群众喜闻乐见的形式开展法制宣传教育活动,增强农民的法制观念,使农民知法、懂法,自觉遵守法律规范和依法维护自己的合法权益,提高他们运用法律程序解决问题、矛盾的意识;三是加强社会主义思想道德教育,崇尚社会主义美德,发扬艰苦创业精神,鼓励自食其力,劳动致富;四是在农村开展科技、文化、卫生”三下乡”活动,活跃乡村农民文化生活,推动农村精神文明建设上新台阶。 (五)加强农村特殊人群管理,消除不稳定治安因素。一是加强对刑释解教人员及违法青少年的帮教工作,会同司法部门、治保会等把工作落到实处,防止其再次犯罪;二是加强农村流动人口的管理,及时掌握外出就业人员的流动情况,强化流出地和流入地公安机关的配合,预防犯罪;三是加强对”留守人群”的管理,做好”留守人群”的摸底排查工作,建立”留守人群”档案;加强对”留守家庭”的法制宣传,强化自我保护意识,尤其要与学校配合,切实增强对”留守儿童”的关爱度,引导其健康成长,预防和减少其违法犯罪。 (六)以农村公安派出所建设为中心,加强农村社会治安综合治理。一是以警务运行机制改革为契机,规范农村派出所建设。按照”宁缺机关、勿缺基层”的原则,合理调配农村警力,做强做精农村派出所;二是警务前置,大力开展农村警务。通过警力前移,警务前置,民警进村,力争实现农村社会治安管理由静态模式向动态模式的转变、工作作风由机关坐堂办公向现场处置模式的转变、打防脱节向打防一体化转变、为群众服务由被动型向主动型转变;三是联勤联动,建立农村治安防范长效机制。驻村民警要主动深入人民群众,广泛接触社会,做到有信息就收集,有隐患就排除,有问题就解决,有案件就查处,并及时动员、指导村委会、治保会、调委会和广大群众参与社会治安工作,形成联勤联动模式,逐步形成农村社会治安工作的群防群治长效机制。 治安管理论文:治安管理信息系统工作实施方案 一、实施步骤 (一)宣传清理阶段。 由县公安局牵头,对全县印章刻制行业进行摸底,掌握我县目前印章管理的基本情况。并对全县印章刻制行业集中开展一次清理工作,依法取缔一批无证和违法经营的印章刻制点,规范行业经营秩序。同时,充分利用广播、电视、报刊、网络等媒体做好加强印章治安管理信息系统建设的重要意义宣传工作。县公安局将建立面向广大人民群众的网络信息平台,提供印章治安管理信息系统的政策、法规知识、系统的使用及简单数据的查询知识,方便人民群众学习了解。 (二)系统建设阶段。 根据公安部《印章治安管理信息系统标准》要求,依托市公安局搭建覆盖全县的印章治安管理信息系统,实现印章的审批、制作和查询比对信息化、规范化、现代化,使印章印模具备信息采集、传储、存档、查询、鉴别等基本功能。印章治安管理信息系统的建设工作由县公安局委托具备相应资质的社会机构承担,并负责印章系统的安装、维护及升级服务,切实保障印章数据安全保密。县公安局要设立“印章治安管理中心”,负责对印章的审批、刻制、领用管理工作,建立面向广大公众的公安外网的网络信息平台,提供印章治安管理信息系统的相关政策、法规的宣传,系统的使用及简单数据的查询。 (三)推广使用阶段。 全县各机关、团体、企事业单位现使用的公章及其相关“专业章”、法定代表人铭章或按规定需要进入信息系统管理的其他印章,应当纳入印章治安信息系统管理。对于印章规格不符合规定的,要按规定更换印章;对不影响进入信息管理系统的印章,印章所有人要求更换的,经审批后逐步予以更换。县公安局要在县政务服务中心设立印章备案申领窗口,受理印章申领、更换的有关工作;工商、质监、经信、国税、地税、银行等部门可在业务窗口配置与系统匹配的验章器或者下载相关客户端软件,对印章进行系统查询。凡新设立和变更的有法人资格的单位公章、财务专用章、发票专用章、合同专用章、法人铭章等印章,必须纳入印章治安管理信息系统进行管理。各相关职能部门在办理设立、年审、开户等工作时,应当查验印章是否按要求进入印章治安管理信息系统,对未进入的应督促印章按规定进入信息系统管理,保障印章使用安全。 二、加强组织领导 县政府成立由县政府办公室分管副主任任组长,县公安局、工商局、质监局、经信局、国税局、地税局、人行等单位为成员的领导小组,领导小组办公室设在县公安局,负责印章系统建设的日常管理工作,推动印章治安管理信息系统建设。要建立印章治安管理信息系统联席会议制度,适时召开联席会议,加强协作配合,提高办事效率。 治安管理论文:社会人治安管理思索 作者:张胜前 单位:湖北警官学院 随着我国改革开放的进一步深入和社会经济发展出现的巨大变化,社会成员固定地从属于一定社会组织的管理体制已被打破,大量的“单位人”转变为“社会人”。他们游离在传统的管理体系之外,成为管理的“空档”和“盲点”。公安机关作为社会管理的职能部门之一,如何主动适应经济社会发展过程中社会管理的新形势,切实加强和改进“社会人”管理工作,做到既服务好“社会人”,又管理好“社会人”,为经济社会发展创造良好的社会环境,是新时期治安管理工作迫切需要解决的重要课题。 一、视角:“社会人”的概念及群体构成 (一)“社会人”的概念 所谓“社会人”的概念,有广义与狭义之分。从广义上说,“人是社会关系的总和”,每个人都是社会的存在,也就是说人人都在社会之中,人人都是“社会人”。从狭义上讲,“社会人”是一个相对的概念。具体来说,主要有以下几个对应的概念:有“自然人”、“社会人”之分;有“经济人”与“社会人”的对立;还有从“企业人”、“单位人”到“社会人”之说。[1]本文所指的“社会人”是相对于“单位人”而言的。所谓“单位人”是指那些党政机关的公务员以及国有企事业单位的职工,他们的工资、福利、养老保险等均由单位保障。生活在单位制下的人,基本上是以单位为其生存的原点,生活所需的一切资源,只能在单位中才能得以满足;除单位之外,几乎不存在满足个人的资源需求机制和领域,个人的命运只能和单位紧紧绑在一起,所以称之为“单位人”。而“社会人”是指在社会、经济等各种体制改革不断深入,原由各单位或村委会、居委会管理的人员,在当前人流、物流、信息流等社会大流动的冲击下,脱离原单位或土地,自由地流入社会,从事各种工作从而成为相对自由的群体。他们在社会上自谋职业,自求生存,工资、福利、保险由社会保障或者没有保障,其生老病死与单位无关。 (二)“社会人”的群体构成 “社会人”的产生是市场经济发展和社会转型的必然结果。相对于“单位人”而言的,“社会人”是游离于传统单位管理体制之外的“自由人”。现实生活中的“社会人”主要包括城镇下岗职工、失地农民、进城务工农民、闲散青少年、离退休人员、退役军人、自谋职业者、未就业毕业生、流浪乞讨人员,以及有单位有组织人口中长期脱离工作单位组织的人员等。当前,“社会人”主要由以下几大群体构成:一是下岗职工群体。在企业改革、破产、重组过程中,大量企业职工成为下岗、离岗职工,成为新增“社会人”的主体。当他们由传统的“单位人”变成了“社会人”时,普遍存在失落感。特别是40~50岁人员,再就业难度大,家庭负担重,很容易对社会产生不满情绪,是当前“社会人”管理中应当重点关注的对象。二是个体工商户和个体从业人员群体。这一群体随着市场经济的发展正在不断扩大,他们常年处于激烈的市场竞争环境中,对单位、集体的认知程度低,自由主义倾向较重,是根深蒂固的“社会人”。三是城市失业或无业人员群体。这一群体中有的因无业可就或好逸恶劳,为了生活或追求享受,很可能铤而走险。特别是“两劳”回归人员和有问题的青少年,他们普遍存在贪图安逸享受的思想,游手好闲,其中不少人结伙滋事,有的甚至走上违法犯罪道路,成为严重危害一方平安的团伙甚至是黑恶势力,是“社会人”管理的难点和重点。四是闲散农村剩余劳动力群体。这一群体中的不少青壮年,常住户口虽然在村里,但只是名义上的村民。他们常年不回家,既无固定职业,又居无定所,辗转于农村与城市之间,是“社会人”管理的盲点。五是退休职工。随着改革开放的深入和社会保障体系的完善,退休职工的管理服务体制发生了很大变化,许多退休职工也成了单位和社区都不管的“社会人”。这一群体有稳定的收入和固定的住所,社会责任感强,影响力大,是“社会人”中最稳定的群体。“社会人”中既有常住人口,又有流动人口,他们同样是中华人民共和国公民,是我们社会的重要组成部分。“社会人”的管理和服务工作应引起各级党政部门及全体社会的高度重视,给予正确的引导和积极支持。 二、观察:“社会人”给治安管理带来的挑战 随着社会主义市场经济体制的建立和完善,我国社会既进入一个战略机遇期,又面临一个矛盾凸现期,各种新问题、新现象层出不穷。“社会人”和“社会组织”作为与经济、社会发展伴生的社会现象,对社会治安管理带来了新的挑战。 (一)涉及群体性事件的人员越来越多,主体成分多元化由于管理体制的变革和发展规模的不断扩充,原来的“单位人”脱离了单位,成为无单位束缚或管理的“社会人”。一部分“社会人”通过自主创业,大胆创新,逐步富裕起来;而另一部分人因下岗失业、征地拆迁失去生活来源,却缺乏必要的技能,或者因循守旧、不思进取,逐步陷入贫困,造成贫富差距加大,社会矛盾日益显现。各种利益在不同主体之间的再分配,亦使矛盾冲突日益凸显,一些“社会人”为表达自己的诉求,维护既得的利益,非理性地介入群体性事件。而群体性事件发生的一个重要原因就是“社会人”在政府引导下的组织化程度低,利益表达的无序性和非理性化,往往为非法组织利用和操控提供了机会。同时,伴随经济社会的发展,“社会人”使群体性事件的参与主体愈显多样化,数量将逐步增大,而且是在职职工和下岗失业人员、农民、个体业主、复转军人、离退休人员等各阶层人员并存。他们的文化程度、职业特征、思想观念也呈现多样化的特点,成为人口管理和社区警务的重要服务对象。所有这些,都造成了社会治安的复杂性和不稳定性,加大了公安机关维护治安稳定的难度。 (二)“社会人”活动高度自由化,容易造成人口管理上的盲点随着市场经济的发展,交通设施的进步,静态的社会格局被打破,人口流动日益频繁,形成民工潮等新现象。在由“单位人”向“社会人”的转变过程中,人们对“社会人”的合法权益和自主地位很快得到了确认。目前,我国社会组织形态发生了新的变化,就业方式日趋灵活,已有60%以上的城镇从业人员在新经济组织和新社会组织中工作[2],可以根据自己的判断、兴趣爱好和专业特长在社会上大范围流动择业或经商务工等。“社会人”的自主流动由于合法而变得十分频繁,流动人口大量增多,人户分离现象十分普遍;而“社会人”现代社会的责任意识尚未形成,从而成为社区警务管理中的“空档”和“盲点”。大量流动人口居无定所,出租屋业主又受利益驱动,依法出租意识不强,给违法犯罪人员提供藏身之地。同时,部分基层公安机关仍然习惯于封闭社会条件下人口管理的静态模式,造成人口管理基础工作十分薄弱;尤其是对暂住人口底数不清,情况不明,对重点人口漏管失控,管理不到位的问题仍大量存在。 (三)自发组织和社会团体增多,治安监管难度增大人们在从“单位人”到“社会人”的转型过程中,为寻求多样化的社会心理需求,不少群体以利益、地域关系等为纽带,催生了越来越多的非政府社会组织。应该看到,这些非正式组织在满足人们心理需求等方面产生了一定的作用,但也要看到,由于这些组织毕竟具有一定的自发性,作为“社会人”应具备的主体意识、责任意识尚未真正形成,其行为往往缺少对自己负责、对社会负责的责任意识,很可能带来不可控性问题。尤其是当群体或成员利益受到侵犯时,这些组织往往会迅速集结成一股抗衡力量,与正式组织、政府机构发生冲突,对有关部门形成压力。有的非正式组织成立本意是为维护自身权益,但在得不到社会承认的情况下,就会慢慢发展成为“帮会”,从当初的维护自身利益走向后来的帮助他人武力解决问题的恶势力。同时,一些没有进行社团登记的自治性组织,处于若隐若现的状况,既成为治安管理的盲点,又容易被别有用心的人利用。 (四)违法犯罪案件多发,严重影响社会稳定近年来,“社会人”的自主地位虽然有了很大提高,在法律允许的范围内可以自主择业、自主决定去留、自由安排生活,受单位管控力少。但他们作为“社会人”应具备的主体意识、对社会的责任意识并未真正形成,特别是其中的无业待业人员、刑释解教人员以及问题青少年,由于社会心理的负面影响、社会道德弱化、法制意识的淡漠以及现实利益的矛盾冲突等,极易成为违法犯罪的主体。目前,“社会人”的违法犯罪问题已成为社会治安问题的重点和难点,特别是流动人口群体、城市失业或无业人员群体和闲散农村剩余劳动力群体的违法犯罪现象呈逐年上升的趋势。 三、思考:加强和改进“社会人”管理的建议 加强“社会人”管理,最主要的途径和方法就是要尽可能地把他们纳入制度框架之内,使他们能够在现有的组织和制度框架内,表达自己的诉求,规范自己的行为,有序地参与社会生活。公安机关要大力实施社区警务战略,把群众工作做进社区,把管理工作落实到人,真正做到既服务好“社会人”,又管理好“社会人”。 (一)按照分层次管理原则,强化对“社会人”管理“管住了社会人,就抓住了治安问题的牛鼻子”已成为社会各界的共识。要不断创新“社会人”管理新模式,对各类“社会人”实行分层次管理,突出管控重点。按照“社会人”有无职业及所从事职业,有无违法犯罪前科,是否为流动暂住人口以及性别、年龄等条件划分不同的管理层次。以有前科劣迹、有意逃避登记、无固定职业、昼伏夜出、行踪不定等人员为重点,从中排查和发现有违法犯罪嫌疑或可能和违法犯罪活动有关的高危人员。一是强化对流动人口的管理控制。要积极争取地方党委政府支持,采取政府联合管理形式,形成齐抓共管局面,促进外来流动人口管理取得新发展。借鉴西方国家将居住登记作为居民就业、务工、参与社会福利的必要条件的作法,可协同劳动人事、社会保障、教育部门积极推进流动人口的居住登记立法,将居住登记作为聘用、务工等社会活动的必要条件,提高动态社会下对人口流动情况的掌握。在具体管理上,把流动人口出租房屋管理服务纳入社区工作,是加强人口管理的需要,是为流动人口、出租屋业户主服务的需要,也是构建和谐社会的需要。要以“以屋管人”为契机,坚持以落脚点控制为基础,突出强调对高危流动人口的实时管控,着力提高流动人口与其落脚点的“人户一致”率。对所有居住房屋进行调查摸底,了解房屋使用性质和居住人员情况,切实做到辖区流动人口、出租房屋底数清、情况明。对摸排出的重点出租房屋逐一登记,每月进行一次回访检查,改变过去只找租赁户而不找出租户的局面。对从事重点行业和无正当职业人员租住的房屋实行重点管理,定期不定期上门检查,及时发现和抓获藏身在出租房屋中的在逃人员和违法犯罪嫌疑人。同时,要强化其中从事娱乐服务行业人员的治安管理,重点是美容美发店、桑拿、歌舞娱乐场所内人员,对从事违法活动予以查处,同时要加强教育,督促他们做好自防工作。二是强化对刑释解教人员等高危人员的管理控制。排查和管理高危人员是人口治安管理的关键所在。基层公安机关要在进一步澄清人口底数的基础上,加强对高危人员的排查和管理,切实提高管理的针对性和实效性。应加强与司法部门(即原管教单位)的联系,及时掌握刑释解教人员的基本情况和流动情况,从源头上防止失控、漏管等情况产生。对有刑释解教人员、有劣迹或有违法犯罪倾向的人员,要逐人建档,强化跟踪管理,及时发现违法犯罪行为。公安机关各部门、各警种互通信息,对建档人员住址发生变动的,要实行流出地和流入地派出所双重列管,定期互通情况,随时了解掌握其现实表现。同时,在全面查清基本情况的前提下,要采取公开和秘密相结合的办法,强化管控,掌握动态情况和现实表现,服务现实斗争。三是对下岗失业和离退休人员的管理控制。对下岗失业人员,要搞清该部分人员的底数和活动情况,区别对待。对长期游荡在社会、交友复杂人员要强化管理,同时积极配合其家庭做好教育工作;对其中有劣迹人员,要做好帮教工作。对离退休人员,以了解其有无参与邪教组织以及是否对现实不满、存在聚众上访苗头为重点进行管控,收集掌握预警性、苗头性信息,为维护社会稳定服务。 (二)探求社会化管理,提高“社会人”参与社会管理的积极性当前,处于经济转型、体制转轨时期的“社会人”需要政府及社会的关怀。公安机关更要充分发挥职能优势,在党委、政府的统一领导下,切实加强和改进“社会人”管理,推动建立社会管理网络,在维护社会治安、构建和谐社会中发挥更大的作用。社区治安防控体系建设只有在“社会人”摆脱了长期形成的依附人格,具有了与现代社会相适应的责任意识与自主精神;只有在社区范围内形成了一种由居民直接参与、始终围绕自身需要提出问题并解决问题、自下而上的自治体制和运作机制后,才能真正走上良性发展的轨道。要大力整合社会力量,充分组织和动员社会各方面力量参与治安防控工作,推进社会治安防控工作的社会化。各级党委、政府和各基层单位要把各种专业的、义务的治安防控力量组织起来,不断发展壮大群防群治力量,丰富群防群治内容。一是要大力发展保安服务业,加强保安队伍建设。保安服务业是第三产业的重要组成部分,是社会治安工作社会化、产业化、市场化的必然要求。要按照统一录用、统一管理、统一着装、统一培训的要求,从下岗职工、复退军人、大中专毕业生和治安积极分子中招收一定数量的保安员队伍,统一进行培训,统一持证上岗,并在公安机关的指导下,划分区域,落实责任,开展全天候、全时空的治安巡控。要加强保安服务业的监督与管理,依法取缔非法保安服务组织,切实维护保安服务市场的正常秩序。二是要积极开展群防群治工作。依靠社区党政组织,采取灵活多样的手段和措施,广泛发动“社会人”在社区管理、构建和谐社区中的作用。下大力气整合社区资源,积极动员和充分发挥辖区内退休职工群体在治安防控中的作用。进一步挖掘社区治安防范资源,建设社区巡防队伍、治安志愿者队伍、治安信息员队伍和暂住流动人口协管员队伍等多支群防群治队伍,参与社区管理和治安防范工作,影响和带动社区居民共同维护好社区治安秩序,从而进一步完善社区防范网络,提高防范能力。既帮助“社会人”重新找到了“单位”的归属感,又使群防群治组织覆盖社区各个阶层,实现治安防范工作的群众化和社会化。 (三)加强社会组织的建设与管理,充分发挥社会组织在社区管理中的作用改进“社会人”管理的思路,就是要把各种人群的组织隶属关系理清楚,把各种社会组织的属性理清楚,从而把每个人都归属到各种社会组织之中,把各种新的组织都纳入有序管理之中。对这些问题,既要发挥政法机关的职能作用,更要充分发挥各方面社会管理资源的作用。[3]随着改革的不断深入,游离社会组织之外的“社会人”中,由于思想矛盾和困惑往往一时得不到有效的解决和缓解,出现信仰危机,极易被别有用心的人所利用。因此,要警惕一些非法组织、邪教组织在社区中滋生发育和蔓延。同时,我们要正视社会组织存在的必然性,基层公安机关在工作中要充分发挥社会组织,尤其是非政府社会组织这股“体制外力量”在维护社会和谐过程中的作用,充分调动他们参与社区事务管理的积极性。 公安机关要积极挖掘社会团体、民间组织、行业协会等社会组织力量,着力推动这些新生的社会组织走上合法的自我管理的途径,引导他们积极参与“社会人”的管理工作。如房屋中介组织参与“社会人”管理工作的积极性需要有效地调动起来,他们在从事房屋中介服务过程中,掌握着大量的出租房屋和“社会人”的动态信息,但是公安机关对于这一信息来源并未进行全面有效地利用。公安机关应与其他管理部门建立起长期有效的联动机制,从措施和目标上共同加强对房屋中介组织的治安管理,并以此为突破口,挖掘房屋中介市场内所汇集的“社会人”的信息资源为公安机关所用,以有效地填补现有管理工作手段获取信息的不足。此外,在商品房市场蓬勃发展的情况下,还可发挥房地产开发公司、物业管理公司、业主委员会等在物防、技防、人防等工作中的作用,促进他们参与“社会人”的管理工作。[4]工作中要注意方法策略,既要加强与自发组织的沟通,建立起为己所用的情报信息网络;又要保持一定距离,以免行政干预过多造成群众误解;既要加强对非法社会组织的打击,又要积极扶持合法社会组织开展活动。工作中还要注意区分重点,对一些没有正式注册的社会自发组织、管理松散的社会自发组织加强监控和指导,特别要注意某些带有强烈利益需求、政治需求的自发组织的动态信息收集,因势利导,趋利避害,确保社区稳定。
2021年6月,国家医疗保障局发布《医疗保障法》(征求意见稿),面向社会征集意见,这将是我国医疗保障领域第一部专门性法律,对我国医疗保障法治化建设具有里程碑式的重要意义。理论与实务界应深入研究与讨论,以促进我国医疗保障法律体系建立与完善。 一、《医疗保障法》(征求意见稿)概况 (一)《医疗保障法》(征求意见稿)的立法背景 长期以来,医疗保障领域主要依靠政策在调整和推进,仅有《社会保险法》《社会救助暂行办法》等少数法律规范。2018年,国家医疗保障局在成立后整合了基本医疗保险、医药价格管理、医疗救助等行政职能,在立法方面做出了不懈努力,共发布行政法规、规章10余件。但是,在医疗保障领域仍缺乏一部统领医疗保障全局的基础性、纲领性的法律,仍未改变政策主导管理的局面,医疗保障法治化建设进程刚刚起步,亟待进行医疗保障领域立法。 (二)《医疗保障法》(征求意见稿)的篇章结构 《医疗保障法》(征求意见稿)共计8章70条,包括总则、筹资和待遇、基金管理、医药服务、公共管理服务、监督管理、法律责任等章节内容。从篇章结构来看有如下特点:一是《医疗保障法》(征求意见稿)基本上按照医疗保障行政机关内设部门职能进行划分,例如筹资与待遇部分主要为待遇保障部门职能、医药服务主要为医药服务管理和医药价格和招标采购部门职能;二是《医疗保障法》(征求意见稿)仍以医疗保障基金的管理和使用为立法主线,以医疗保障基金筹资为逻辑起点;三是《医疗保障法》(征求意见稿)仍沿袭《社会保险法》采用“潘德克顿体系”的总则+分则式立法技术,总则规定立法目标、立法原则等,分则力图贯彻总则立法精神[1]。 (三)《医疗保障法》(征求意见稿)与《社会保险法》在内容和范围上的区别 2010年制定的《社会保险法》在总则提炼了社会保险一般原则基础上,在分则分别规定了基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等模块,调整范围涵盖了基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等,均属于社会保险领域。然而,现有的医疗保障制度是以传统的基本医疗保险为主体,以医疗救助为托底,补充医疗保险、商业健康保险、慈善医疗救助等相互衔接、共同发展的制度体系,除包括社会保险范畴的基本医疗保险外,还包括医疗救助、补充医疗保险、商业健康保险、慈善医疗救助等非社会保险范畴的内容,已经远远超出社会保险领域甚至非保险性质的社会保障制度。 二、推动《医疗保障法》立法的重要意义 (一)确认、固化、规范医疗保障改革成果 一方面,近几年,医疗保障领域改革进行得如火如荼,取得了一系列惠及人民群众的医疗保障改革成果,如带量采购、生育险合并、异地就医备案等,在将改革成果惠及人民群众的同时,应当将改革成果确认和固化入法持续稳定推进,也是回应人民群众期盼的现实需要;另一方面,医疗保障工作关乎人民群众切身利益,涉及医保基金管理、行业结构整合与发展等重要问题,涉及到相关权力的分配与行使。有权力的地方就可能有不规范现象,如何将权力装进制度的牢笼,规范行使与监督医疗保障相关权力,也应当是制定《医疗保障法》的重要意义。例如《医疗保障法》(征求意见稿)第四十八条写入了规范与社会力量合作条款,“医疗保障行政部门应……规范和加强与商业保险公司、社会组织的合作,完善激励约束机制”。对合作过程中的行为进行规制。 (二)为继续深化医疗保障改革提供法律依据 然而,在医疗保障领域中,《社会保险法》已经难以为目前的医疗保障改革提供充足的法律依据和支持。目前,医疗保障改革仍在不断深化,未来很长一段时间内,“改革”仍将是医疗保障领域中的重要关键词,从某种意义上说,在当下的特定历史时期,《医疗保障法》应当扮演好“改革支持法”的角色,例如《医疗保障法》(征求意见稿)第二十八条写入了风险调剂金制度,“国家建立全国医疗保障风险管控机制,设立全国医疗保障风险调剂金……”,将该制度写入法律,可为未来进行相应重大改革提供相应的法律依据和支持。 (三)落实我国宪法赋予公民的基本权利 从世界范围来看,许多国家都在宪法层面对医疗保障权做出规定,例如日本宪法25条规定“一切国民都享有维持最低限度的健康和有文化的生活权利。国家必须在生活的一切方面努力提高和增进社会福利、社会保障以及公共卫生事业”[3];南非宪法第27条规定“(1)每个人都享有医疗保健服务权利,包括生育医疗保障;(2)国家必须制定合理的立法以及其他措施,以逐步实现这些权利;(3)任何人不能被拒绝给予紧急医疗救助”;美国尽管并未在联邦宪法层面上规定医疗保障权,但在部分州宪法中对该种权利加以描述和强调,例如阿拉斯加州、夏威夷州、蒙大拿州等[4]。我国早在1954年《宪法》第九十三条中即规定了国家实行包括医疗在内的社会保障制度,现行1982年版《宪法》沿袭了1954年《宪法》的规定。但宪法承诺一般并不直接地赋予个人以具体权利,为更好地落实公民的医疗保障权利,必须通过制定具体部门法律,将宪法赋予的这项公民基本权利予以规范化、制度化、具体化,使之切实得到保障。 三、《医疗保障法》(征求意见稿)存在问题与完善建议 (一)《医疗保障法》(征求意见稿)中部分欠妥的立法安排 1.有关《医疗保障法》(征求意见稿)立法主线目前,《医疗保障法》(征求意见稿)多层次医疗保障相关内容主要安排在第一章“总则”第二条和第二章“筹资与待遇”第二节。那么,是否说明多层次医疗保障体系主要仅涉及筹资与待遇问题,将其安排在“筹资与待遇”项下是否妥当?多层次医疗保障体系在《医疗保障法》中应有怎样的地位?如前所述,目前的《医疗保障法》(征求意见稿)仍沿袭了基本医疗保险的立法思路和立法模式。在立法思路上,以基金的使用和管理为主线,以基金筹资为逻辑起点,这种立法思维在地方立法过程中体现的更加明显,如在地方性法规《浙江省医疗保障条例》(2021年7月1日)中第一条甚至直接规定“为了……,根据《社会保险法》……,制定本条例”。然而,“医疗保障”和“医疗保险”二者在内容和范围上有明显区别,且“医疗保障”为上位概念。在立法模式上,《社会保险法》采用“潘德克顿体系”总则+分则式立法技术基于分则内容法律性质的同质性,而医疗保障各模块是法律性质各不相同的制度体系,难以提炼出对分则具有普遍指导意义的总则。因此,以《社会保险法》为《医疗保障法》的立法依据显然是不甚妥当的。2020年,《中共中央国务院关于深化医疗保障制度改革的意见》在第一部分“指导思想”中即明确指出,“坚持以人民为中心,加快建成覆盖全民城乡统筹,权责清晰,保障适度,可持续的多层次医疗保障体系”,由此奠定了多层次医疗保障体系在医疗保障领域的关键性、基础性地位。建议《医疗保障法》立法以多层次医疗保障体系为立法主线和核心,并由此体系性展开,第一章为“一般规定”,第二章即安排为“多层次医疗保障体系”,全面介绍多层次医疗保障体系的制度安排及其衔接。2.有关“医药价格与招标采购”相关内容结构安排《医疗保障法》第四章“医药服务”包括“医药价格与集中采购”和“医保协议管理(含定点医药机构义务条款)”两部分内容。从法律性质和法律关系上看,医保协议管理是基本医疗保险的重要组成部分,属于社会法调整范畴[5];而医药价格与集中采购体现了国家对市场行为一定程度上的干预,应归入经济法调整范畴,两部分法律性质不同,有着本质上的区别。多层次医疗保障体系中的基本医疗保险、医疗救助、补充医疗保险、商业险以及慈善医疗救助等制度的直接手段和目的均是“提供相应资金,保障人民群众的医疗需求”。然而医药价格与集中采购制度本身并不是通过提供相应资金,实现保障人民群众的医疗需求的直接目的,该制度是通过合理降低医药价格,节约医药费用支出,提高医疗保障基金的使用效率,间接保障人民群众的医疗需求,其本身并不属于多层次医疗保障体系的一级组成部分,应定位为多层次医疗保障体系各个模块的辅助性与支持性制度。医药价格与招标采购具有相当的重要性和独特性。首先,医药价格与招标采购改革在医疗保障改革乃至医药卫生体制改革过程中发挥着重要的突破口作用;其次,医药价格与招标采购职能在医疗保障业务中具有相当的独立性;再次,医药价格管理与招标采购相关工作具有高度的敏感性和复杂性,仅以医药集中采购机构为例,全国范围内进行医药集中采购的机构至少包括三大类,一是医保局下属的药品医用耗材集中采购机构;二是发改委下属的公共资源交易机构、三是企业身份的集中采购机构,如重庆药交所、药品GPO的组织等。各类集中采购机构隶属、机构性质、目的使命均不相同,医药价格和集中采购本身内容庞杂、年交易额大,难以用章节内的几个法条予以很好的涵盖和规范。因此,建议将医药价格与招标采购相关内容在《医疗保障法》中独立成章,如安排在多层次医疗保障体系及其分述各章节之后,甚至可以考虑仅在《医疗保障法》第一部分一般规定中规定建立医药价格与招标采购制度,有关具体细节内容另行单独立法。 (二)《医疗保障法》(征求意见稿)中部分待完 善法律条款1.有关《医疗保障法》(征求意见稿)第一条《医疗保障法》(征求意见稿)第一条规定了立法目的和依据,“为规范医疗保障关系,健全高质量多层次医疗保障体系,维护公民医疗保障合法权益,推动医疗保障事业健康发展,根据宪法,制定本法”。其中,笔者赞同“根据宪法,制定本法”的立法依据及表述[6],不再赘述,有关立法目的表述有如下分析及完善建议:(1)关于“为规范医疗保障关系”之表述。《医疗保障法》(征求意见稿)第一条采用了“规范医疗保障关系”的表述。那么医疗保障关系究竟是包含什么内容的法律关系?医疗保障体系包括多个业务模块,各个业务模块本身法律关系与法律性质各异,同时还涉及到各个业务模块之间的衔接。以医药集中采购为例,业务模式背后至少包括了集中采购机构和医药企业之间的平台服务与管理关系、招标投标法律关系;集中采购机构与医疗机构之间的委托代理关系、平台服务关系以及医药企业与医疗机构之间的买卖合同关系等。在现有业务模式下抽象出来背后的法律关系是一种客观存在,如遇业务模式调整,法律关系也会随之变化调整,但其本身仍然还是一种客观存在。因现有业务模式及其背后的法律关系不合理、不完善,需要“调整”之处另当别论,但规范一种不包含个体或组织意志的客观存在,在汉语语法表意以及法理学一般原理上难以解释得通。关于这一点,笔者还考证了30部在立法目的中有“规范……”“……关系”表述的法律,其中25部均采用了“为规范……行为/活动/工作/管理”之表述,《民法典》和《劳动合同法》采用了“为……调整……关系”的表述,仅《医疗保障法》(征求意见稿)《社会保险法》《军人保险法》系出于同一蓝本的法律使用了“为规范……关系”之表述。因此,建议此处调整为规范……行为/活动更为妥当,更符合制定《医疗保障法》的立法意义,发挥规制作用,规范那些不规范的具体行为/活动。(2)关于“健全高质量多层次医疗保障体系,维护公民医疗保障合法权益,推动医疗保障事业健康发展”之表述:一是将“健全……体系”表述放入立法目的中进行安排是否妥当?医疗保障立法的目的肯定不止步于“健全……体系”即可,将“健全……体系”安排在立法目的中,有将医疗保障立法陷入了“为了完成立法任务而立法”的境地。实际上,“健全高质量多层次医疗保障体系”为“保障公民医疗需求”过程中的手段,二者是“目的”和“手段”的关系,最终目的都是为了医疗保障权益得以落地实现,保障公民获得更好的医疗保障服务,因此,建议作为“手段”的“健全……体系”可以在其他条款而非立法目的条款中另行规定;二是“维护公民医疗保障合法权益”是否意味着“保障公民医疗需求”,二者内涵是否重复?笔者认为,“维护公民医疗保障合法权益”更加侧重于宪法权利的宣言与落地,但是从保障公民获得医疗保障实效的角度还有所欠缺,而“保障公民医疗需求”的表述更侧重于实效,更有利于保障公民医疗保障合法权益,实现医疗保障目的,二者并不矛盾,是相互补充的关系,因此,建议在立法目的中增加“保障公民医疗需求”表述;三是我国的医疗保障事业在未来很长一段时间内可能都将处于深化改革时期,《医疗保障法》要在较长的一段时间内发挥“改革支持法”的作用,支持医疗保障改革也应该是当下和未来很长一段时间内医疗保障法的重要的使命和立法目的,因此,建议在立法目的中增加支持医疗保障改革的表述。综上,建议将第一条修改为“为规范医疗保障活动,维护公民医疗保障合法权益,保障公民医疗需求,推动医疗保障事业改革与健康发展,根据宪法,制定本法”。2.有关《医疗保障法》(征求意见稿)第二条《医疗保障法》(征求意见稿)第二条规定“国家建立以基本医疗保险为主体,医疗救助为托底、补充医疗保险、商业险、慈善救助等相互衔接、共同发展的医疗保障体系。显然,在征求意见稿中,规定多层次医疗保障体系的“建立”责任在国家。在国家医疗保障局成立之前,基本医疗保险、医疗救助、商业险、慈善救助等相关工作均分属于不同的部门职能,国家医疗保障局成立后,将以上职能进行整合,并将“医保”的概念内涵从“医疗保险”上升为“医疗保障”,医疗保障是一个涵盖范围较广的多层次复合型系统工程。那么,如此复杂之系统,按照《医疗保障法》(征求意见稿)第二条之表述,单靠政府之力量“建立”是否会稍嫌吃力,捉襟见肘。以商业险为例,多年来,商业医疗保险在保险法框架下发展,在融入多层次医疗保障体系过程中,更多的应当是依靠政府的引导和支持,政府过多地参与一方面会影响商业险在市场竞争过程中自由竞争及良性发展,另一方面也会给政府自身造成沉重负担,且不一定收获预期良好效果,如遇保险产品争议纠纷,还容易引发群体性事件。建议在与社会力量进行合作过程中涉及政府信誉背书时要慎重评估,摆正位置,切实探索出一条政府引导、支持商业健康险可持续发展的可行之路,建议将《医疗保障法》(征求意见稿)第二条修改为“国家推动建立/推动形成以基本医疗保险为主体,医疗救助为托底、补充医疗保险、商业险、慈善救助等相互衔接、共同发展的医疗保障体系。 (三)《医疗保障法》(征求意见稿)中未体现的部分重要事项 《医疗保障法》应当是一部超越了医保部门职能边界的法律,是一部整合全部相关医疗保障力量为共同为人民群众提供更好医疗保障服务的法律。《医疗保障法》(征求意见稿)第六条也做了明确规定“国务院医疗保障行政部门负责全国的医疗保障管理工作,国务院其他有关部门在各自的职责范围内负责有关的医疗保障工作……”,那么如第六条所述,其他有关部门各司其职是否足够?医疗保障跨部门职能如何衔接、推动?“十四五”全民医疗保障规划指出“进一步推进医保与医药协同改革。继续实施国家组织药品集中带量采购……及时将临床价值高、患者获益明显的药品纳入医保支付范围……”,意在推动在医疗保障内部职能模块间医药集采与医保支付间进行衔接整合。实际上,在医疗保障领域,涉及到跨部门协作配合的职能同样值得重视。例如,在规范商业健康保险管理、推进商业健康保险有序发展过程中,医疗保障部门需要会同银保监会、金融工作局等密切协作配合;定点医药机构及其工作人员骗取医疗保障基金支出的,由医疗保障行政部门进行处罚后,需要卫生健康、药监等部门依法吊销相应执业资格;在医药集中采购过程中,医药企业以低于成本的报价竞标,或者以欺诈、串通投标、滥用市场支配地位等方式竞标的,由医疗保障行政部门予以相应处罚。以“滥用市场支配地位”认定为例,“滥用市场支配地位”为反垄断法概念,反垄断法本身具有一定的原则性、模糊性和不确定性,执法难度较大,而认定滥用市场支配地位更是反垄断执法中的难点,如无市场监管部门的大力支持与配合,医疗保障执法部门难以对滥用市场支配地位行为作出认定并进行相应处罚。实际上,有关这一点,现行其他法律已有类似安排,如《国家安全法》第四十八条规定“国家根据维护国家安全工作需要,建立跨部门会商工作机制,就维护国家安全工作的重大事项进行会商研判,提出意见和建议;如《大气污染防治法》第九十二条规定“国务院生态环境主管部门和国家大气污染防治重点区域内有关省、自治区、直辖市人民政府可以组织有关部门开展联合执法、跨区域执法、交叉执法”。因此,为进一步提高医疗保障工作沟通与协作效率,建议进一步加强医疗保障相关部门间跨部门职能的协作,在《医疗保障法》中写入由医疗保障行政部门牵头,相关部门支持配合的联席会议会商与联合执法机制的内容。 作者:孙阳 单位:北京市医药集中采购服务中心
环境问题论文:浅论中国经济发展中的环境问题 摘要:本文从中国经济发展的角度,阐述了中国现存的环境状况,并从经济发展的政策、模式和资金投放等方面分析了中国环境问题产生的根源,最后提出了经济发展中解决环境保护问题的几点建议。 关健词:经济发展 环境污染 环境保护 中国一直存在着经济发展与环境保护孰轻孰重的争议。中国环境保护法规的不足,公众环境保护意识的缺乏等等因素阻碍了中国政府有效地寻求一个平衡经济发展与环境保护的适当方法。本文首先阐述了中国经济发展过程中产生的各类环境污染。之后评述了中国经济发展与环境保护冲突中形成的污染原因。最后,本文研究了促进中国环境保护发展的几点对策,以求寻找经济发展与环境保护之间的平衡点。 一,中国经济发展中产生的环境污染 1 能源污染。中国经济发展主要是以重工业发展为核心进行的,而重工业企业为追求生产数量与规模,多数采取低能源成本的生产方式,对能源的使用不彻底,也没有配套的除污设施,企业的生产行为就象是在进行一次次的能源浪费,使得能源资源本不富饶的中国面临更多资源保护与环境控制方面的问题。 2 大气污染。中国的主要能源供应资源仍然是煤,中国是世界煤消费最大国,同时还是世界原油消费第二大国。我国目前的空气污染相当于发达国家五六十年代污染最严重时的水平。大气污染以煤烟性污染为主,主要污染物为烟尘和二氧化硫,其中工业二氧化硫排放量约占70%。全国600多个城市中,大气环境质量符合国家一级标准的城市不到1%;全国大、中城市的总悬浮微粒和降尘基本都超过国家规定的标准,给中国人民的健康带来破坏性影响。 3 水污染。中国城镇供水面临很多的问题,据统计,在660个大中型城市中,约有400个已存的各种各样的水问题;有1/4已达到警界标准。地下水资源已被渐渐污染,还有20%的水资源已无法再生为清洁水。而这所有的水问题都与企业生产过程中的排污有着密不可分的关系。 4 劳动力污染。企业大规模的生产必然需要更多的劳动力,这种对劳动力的需要似乎与环境保护没有关系,但事实并非如此。我国重工业生产的产品多为非技术型产品,其生产岗位对劳动力没有技术上的要求,因而生产过程中对能源、资源的浪费较大。但是由于这些劳动力密集的工业还可以减少国家的就业压力,因而其环境污染问题更易被忽视,使得环境污染问题自然退居经济发展之后,使中国的环境保护问题面临更多来自经济发展需求的压力。此外,在改革进程中。由于政府已经逐步消除人口移动的限制,使更多的农民工涌入城市工业企业,中国的城镇人口增加,到2004年。中国城镇人口近总人口的42%。这使得中国城市人口进一步集中。这种人口城镇化的趋势,其代价是中国可耕种地面积的大量减少。同时还会产生粮食生产力的危机。城镇化的发展还会改变人们的生活方式,企业劳动力为适应企业的发展,必须选择一种更为高质而快捷的生活方式。这促使粮食生产部门使用更多的化肥和农药来满足这种生活方式,这会使更多的江河湖海受到污染。土地污染也会更为严重。 5 垃圾污染。我国废弃物排放量大,工业废渣和城市垃圾大都堆积在城市的郊区和河流荒滩上,已成为严重的污染源,由于综合利用和处置率低。累计堆存量达65亿吨,占地5万余公顷,城市生活垃圾无害化处理率仅为1.2%。全国有2/3的城市陷于垃圾围城。此外,随着中国化学工业的发展,有毒有害废弃物也有所增长。有毒有害固体废弃物都未经 过严格的无害化和科学的安全处置,成为中国亟待解决并具有严重潜在性危害的环境问题。 二 中国经济发展中产生环境污染的主要原因 最近20多年,中国经济持续以年平均9%的增长率高速增长,但是今后的发展也面临着许多巨大的障碍,除了技术进步之外,最大障碍就是资源和环境因素。虽然进入2003年后。新一代领导人已经开始注意到这一问题的严重性。并着手予以解决,然而经济发展与环境保护的种种冲突却使这一问题的解决不容乐观。 我国的经济发展一开始就埋下了环境污染的祸根。一直以来,中国盛行“商人崇拜”和政策上的“向商人倾斜”,国内许多政策措施都体现出经济发展为首任的思想,在《京都议定书》的签订过程中,中方代表即表示“国的首要问题是消灭贫穷,发展经济,中国政府不可能执行减少温室气体排放的义务。除非是经济发展了”。正是在这种思想的指导下,任何浪费污染环境的做法都可以借“发展经济”之名毫无阻碍地通行。错误的政绩观把“吸引外资”和“出口”当成了考核官员“政绩”的首要指标,出口污染环境的产品受到优惠的“出口退税”的公然鼓励,浪费资源、污染环境的外商投资企业被奉为上宾。并得到低税率的优惠。在这种环境换发展的政策指导下,中国当然会面临生态环境急剧恶化的困境,高速的经济增长变为不可持续。 中国人均土地面积和资源储量都远远低于国际平均水平,中国要想使经济可持续发展,就必须投入更多的治理资金与技术资金促使企业使用最能保护环境的生产方法,有效利用资源。而我国各企业及政府部门对经济数量的追求往往让他们忽略或放弃了这部分投入,致使我国环境保护及相关资金支持和技术发展严重落后。我国在九五计划期间,政府拿出了360亿(约45亿美元)主要用于污染控制和防治,这是近两倍于六五、七五和八五计划986-2000)之和的环保投资,然而这一数据仍然低于1%的GDP数量。“十五期间”环境污染投资首次突破GDP的1%。达到1.18%。但这一投入并不能满足环境保护的基本需要。据环保总局与世界银行的研究表明,每年环境污染造成的损失占GDP的百分之四到八,再加上生态破坏带来的损失,总的占到GDP的百分之十三到十五。在《中国绿色 国民经济核算研究报告2004》中指出。中国2004年全年环境污染造成经济损失占全年GDP的3.05%,治理成本占GDP的1.80%,如果在现有的治理技术水平下全部处理2004年排放到环境中的污染物,需要一次性直接投资约为10800亿元,占当年GDP的6.8%左右。同时每年还需另外花费治理运行成本2874亿元(虚拟治理成本),占当年GDP的1.80%。这一切资金要求与我们现有的投人数额存在着相当大的差距。 我国经济发展正面临资源短缺的约束,但这只是表面现象,问题的根本还是在于我国的经济增长方式是一种粗放型的方式。经济的增长主要是依靠资源的大量投入,造成了大量资源的浪费,产生了一种资源约束的错象。而且这种粗放型经济发展模式也造成我国产品结构、进出口技术结构各方面严重失调,其发展的最终结果都将导致环境的急剧恶化。如果我国有好的市场经济,转变了现在这种粗放型的经济增长方式,那么,就会促使技术的不断进步,能不断地开发出新的资源和提高资源的利用率,实现资源的有效配置,这时,资源约束的现象才会真正消失。 三 实现经济发展与环境保护双赢的有效措施 当前我国正处在工业化快速发展期,处在环境污染、资源消耗的高峰期,环境状况距离全面建设小康社会的要求有相当大的差距。如何在加快发展的同时,切实保护好环境。促进人与自然的和谐发展,这是中国2l世纪面临的最严峻的挑战之一。 1 把环境保护作为基本国策来抓,加强各部门合作,最重要的是各级政府、各级管理部门、各级领导要牢牢树立科学发展观念,实行环境与发展的综合决策。同时,必须树立正确的政绩观。要用绿色GDP核算体系代替传统的GDP核算体系,把环境保护纳入各级政府的政绩考核。 2 把环境保护作为产业来抓,分配更多的资金与技术资源给环保产业,加快先进环保科技成果转化为生产力,逐步形成环境保护技术研发体系,将环境保护产业作为新的经济增长点。积极推动环保产业化进程,逐步规范环保产业市场,积极推动环保设施运营社会化、专业化、市场化,建立与市场经济体制相适应的环保产业宏观调控和运行体系。 3 把循环经济的发展作为新时期经济发展的重点工作,彻底放弃传统的粗放型经济发展模式。有效发展循环经济需要完善的法律体系的支撑,循环经济的发展与传统的回收利用不同,它不是依靠计划安排来实现废旧物资的回收再生,而是通过法规和标准的严格执行,通过市场运作来发展的。因此,在循环经济的建设过程当中,我国还需不断加强环境法体系的建设工作,并赋予相关工作部门有效的执行权力,在完善的循环经济法律框架下,有效推行循环经济的全面发展。 4 把国际合作视为解决我国环境保护问题的重要工具,通过官方和非官方的各种渠道,通过政策讨论与对话推动我国在环保领域的国际合作,提高中国在环境政策、管理、技术及方面的能力,积极引进环境保护资金和先进的环境管理理念。为中国的环境保护事业提供动力与支持。 环境问题论文:浅论环境问题和城市环境艺术设计 摘要:城市环境艺术设计的生态设计在可持续发展的战略思想指导下,形成以生态伦理观和生态美学观为基本的出发点的城市发展,规划和设计理念。通过回顾和认识所在城市中城市环境艺术设计的生态设计,分析中国现阶段城市发展中面临的严峻的生态问题,提出了一些富有建设性的城市环境艺术设计的方法。 关键词:环境 生态设计 城市环境艺术设计 郑东新区 一、环境的含义 环境,是人类赖以生存和活动的场所,也是向人类提供生产和生活所必须的自然资源的供应基地。在《中华人民共和国环境保护法》中,明确指出:“本法所称环境,是指影响人类生存和发展的各种天然和经过人工改造的自然因素的总体,包括大气,水,海洋,土地,矿藏,森林,草原,野生动物,自然遗迹,人文遗迹,自然保护区,风景名胜区,城市和乡村等。”其中,“影响人类生存和发展的各种天然和经过人工改造的自然因素的总体”,就是环境的科学而又概括的定义。它有两层含义: (一)《中华人民共和国环境保护法》中所说的环境,是指以人为中心的人类生存环境,关系到人类的生存与毁灭。同时,环境又不是泛指人类周围的一切自然的和社会的客观事物整体。比如,银河系,我们并不把它包括在环境这个概念中。所以,环境保护所指的环境,是人类生存的环境,是作用于人类并影响人类生存和发展的外界事物。 (二)随着人类社会的发展,环境这个概念也在发展.如现阶段没有把月球视为人类的生存环境,但是随着宇宙航行和空间科学的发展,月球将有可能会成为人类生存环境的组成部分。 二、环境问题可分为两大类 一类是由于自然环境因素的破坏和污染所引起的。如:火山活动,地震,风暴,海啸等产生的自然灾害,因环境中元素自然分布不均引起的地方病,以及自然界中放射物质产生的放射病等。 另一类是人为因素造成的环境污染和自然资源与生态环境的破坏。在人类生产,生活活动中产生的各种污染物(或污染因素)进入环境,超过了环境容量的容许极限,使环境受到污染和破坏;人类在开发利用自然资源时,超越了环境自身的承载能力,使生态环境质量恶化,或出现自然资源枯竭的现象,这些都属于人为造成的环境问题。我们通常所说的环境问题,多指人为因素造成的。当前人类面临着日益严重的环境问题,于是人们呼吁“只有一个地球”,“文明人一旦毁坏了他们的生存环境,他们将被迫迁移或衰亡”,强烈要求保护人类生存的环境。环境问题的产生,从根本上讲是经济,社会发展的伴生产物。具体说可概括为以下几个方面: 1.由于人口增加对环境造成的巨大压力; 2.伴随人类的生产,生活活动产生的环境污染; 3.人类在开发建设活动中造成的生态破坏的不良变化; 4.由于人类的社会活动,如军事活动,旅游活动等,造成的人文遗迹,风景名胜区,自然保护区的破坏,珍稀物种的灭绝以及海洋等自然和社会环境的破坏与污染。 三、环境治理和保护 在环境治理和环境保护方面,郑州市这几年下了很大的工夫。对于母亲河的治理就已经略见成效。2007年5月,总书记亲临黄河视察工作,黄河市中华民族的母亲河,我们一定要把她治理好,一定要把环境治理好。 以前,由于自然因素和人为的破坏,黄河两岸的环境一度非常恶化,绿城经常在开春的时节会经受一次又一次沙尘暴的洗礼,而我们的母亲河也在很多河段出现了断流的现象。在城市化高速发展的今天,在人们日益追求生活环境优化的今天,城市环境艺术设计和环境之间的矛盾也越来越激化了。 经过多年的探索和研究,可持续发展战略已在世界范围内推行,我国也将可持续发展战略作为一项基本国策。“城市环境艺术设计的生态设计”正是可持续发展战略在设计领域的一种战术回应,城市环境艺术设计也因此从观念转变到理论建构乃至设计,创作的方法技巧等方面都必将得到重大的发展。此间,“生态经济”,“生态产业”,“生态美学”及“生态建筑”等新概念应运而生,冠以“生态”的各种词汇频频出现在各行各业的文本中,然而我们必须清醒地看到,实现城市环境艺术设计的生态设计绝非易事。 城市生态环境系统规划是在城市发展战略或城市总体规划纲要指导下相对独立的规划体系,与城市总体规划同步进行。从宏观到微观可分为: 城市生态环境系统规划———绿色空间系统规划———环境设计三个层次。每一层次含空间性质,功能,生态质量,绿化,环卫,人群特色及景观风貌等研究内容。 1.制定城市生态环境系统建设的总体目标。在调查研究的基础上,制定城市生态环境系统在不同发展时期的生态平衡质量,绿化水平,社会服务及特色风貌等指标,在定性的基础上逐步定量化,使目标体系具有可操作性。 2.城市人群休闲行为的研究和预测。其中包括价值观念,心理需求,文化取向;人口规模,人口特征(年龄,职业,性别,消费层次等等);人群在城市空间系统中的流动,集散和停留时间等规律;休闲方式选择与休闲文化取向。 3.城市生态环境空间序列规划。对城市的生态绿色空间进行调整,空间规划从用地规模,空间规模,空间序列组织,空间视线及环境效益等方面综合研究,形成“点,带,场”相结合的空间系统。这些空间包括有:城市广场,主要步行街道,城市滨水地带,公共绿地,居住小区绿地,大型建筑庭院及市郊农产品绿地等。 4.城市空间环境功能规划。包括生态效益功能,活动利用类型(游憩,娱乐,运动,集会,展示,分隔,交通……),人群交流及文化艺术表达等各项功能。规划同时要对城市各主要空间作出系统的主次功能的认定。 5.城市特色风貌的规划。在总体特色风貌目标的控制下,充分考虑环境主要空间的艺术风格和文化主题等方面的规划。 6.绿化规划对空间进行全面的指标控制。基于各空间功能,生态指标,建设条件确定各空间绿化指标时效要求。绿化指标包括绿化覆盖率,绿地率,郁闭度及叶面系数等。绿化规划要对各主要空间值等特征加以规定。 7.局部空间环境规划。对城市“绿色空间”的人口容量进行测算,制定生态环境目标(空气,湿度,土壤,灰尘,噪音及风等)和环境保护治理的措施。 8.城市生态环境系统与区域生态系统 的关系。城区与郊区绿地系统的协调关系,区域空间调节关系,休闲人口流动的关系等等。 河南省郑州市郑东新区的开发和建设现今已经即将完工,首先从设计和规划上来说就是与国际接轨的,世界着名建筑师黑川纪章对整个新区的建设做了一个全面而又详尽的规划和设计,无论是从制定城市生态环境系统建设的总体目标、城市人群休闲行为的研究和预测、城市生态环境空间序列规划、城市空间环境功能规划、城市特色风貌的规划、绿化规划对空间进行全面的指标控制、局部空间环境规划、城市生态环境系统与区域生态系统的关系等等这些入手,都是将城市环境艺术设计和环境很好的融合到了一起,很好的解决了当地环境和城市环境艺术设计在某些问题上的矛盾。 很好的解决环境问题和城市环境艺术设计,美化环境,造福子孙后代。 环境问题论文:环境问题社会转移现象法律分析 一、环境问题社会转移现象与社会转移型环境问题 近年来发生的多起环境案件,如云南的盗伐并出口国家一级重点保护珍稀树种红豆杉案、国外有害废物屡次非法进入我国港口案、城市污染工业向农村和落后地区转移案等,都反复表明在我国存在着日益严重但却尚未引起人们足够重视的环境问题社会转移现象。环境问题的社会转移,是指在经济不平等条件下,以抢占资源和转移污染为真实目的的贸易或投资行为所导致的环境问题的输出或空间转移现象,其中的“贸易或投资行为”,既包括国际领域的贸易和投资行为,也包括国内地区间发生的贸易与经济投资行为。日益增多的环境问题社会转移现象逐渐导致一类新型环境问题,即社会转移型环境问题的产生。 社会转移型环境问题与非社会转移型环境问题,即单纯由于人类科学认识能力的局限或生产技术落后而引发的人与自然的关系冲突,具有直接的对比意义。目前国内外关于环境法原则与制度的研究更多是以后者为对象的,而对明显具有“恶意”因素的环境问题社会转移现象缺乏甄别和专门化研究。这种问题的“混同”不仅反映了环境法理论研究的疏漏,而且构成了实践中大量权利隐性受害现象产生的直接原因。本文以权利的视角对环境问题社会转移现象进行分析,尝试建构有助于预防和规制环境问题社会转移的法律制度。 二、环境问题社会转移现象中的权利隐性受害 环境问题社会转移的实质是将一种“利益”或者风险在相关主体之间进行强制性分配。但这里所讲的“强制”,在行为外观上通常以招商引资、自由协商和缔约为内容,不具有强制的表象,但从利益交换的过程来看,由于利益的多样性和利益主体的多元性并没有完全反映在上述过程中,所以,对于非参与方而言,利益的损害,尤其是某些非经济性利益的剥夺构成了一种实质上的强制。尽管经济学上的外部性理论已对环境问题的产生做出了合理的解释,并在这一基础上提出克服外部不经济性的种种对策。但从法学的观点来看,权利是法学最为重要的分析单元,而公正是权利的道德基础。如果换以权利的视角对环境问题的社会转移现象进行反思,不难发现环境问题社会转移过程中普遍存在权利隐性受害现象。 首先,权利体系的现实与应然之间的时间差距是导致在环境问题社会转移过程中发生权利隐性受害的关键因素。根据权利体系的发展史,人们之间利益关系的内容一直伴随着人类需求水平和认识能力的提高而不断丰富和深化,而法律对利益关系的确认和调整却在时间上存在滞后性。例如,现行法律并没有对有关基因的提取和使用行为,做出有利于基因资源丰富地区居民利益的相关规定,而另一方面,生物多样性的工具性价值和其潜在的巨大的经济利益正日益被社会所了解,这就使得于未来的某个时间创设一种基于属地原则的基因权利成为可能;又如,受制于地区经济发展的不平衡,各国或各地区在环境标准和环境管制方面存在许多具体差异,在这种情况下,法定权利状况也在客观上妨碍了人们提出相关的利益主张,而随着社会的不断进步,一些曾被视为奢求的主张渐渐会转化为法律的基本保障。所以权利的空白和权利保障范围在地域上的落差为环境问题社会转移提供了条件,从而使得具有明显恶意因素的资源强占和污染输出行为,以各种形式合法性掩盖其加害行为的实质,造成权利的隐性受害。 其次,在环境问题社会转移过程中,缺乏权利的自觉和必要的救济手段往往也促成了权利的隐性受害。与普通的环境侵权行为不同,导致环境问题社会转移的一些投资和贸易行为,因取得合法形式而具有更加隐蔽的特点,加之特定时期社会舆论的烘托,使受害主体往往难以察觉到加害的存在;即便能够意识到侵害的发生,但往往在强调利益衡量和忍受限度的环境政策和社会背景下,淡化或放弃了自己对环境利益的主张;此外环境诉讼的操作难度也在不同程度上阻碍了权利主体对相关权利的诉求。因此在法定权利体系内,处于休眠状态的权利也是权利隐性受害的一个主要原因。 最后,在环境问题社会转移过程中,造成权利隐性受害的另外一个重要的原因是,更广泛的受害主体实际上是接受转移方的未来世代。所以一些资源的强占和污染的输出行为,从另一个角度看是以侵害接受方环境权的方式,损害了接受方的发展权。在主体不在场的情况下,利益的格局已经被强行调整,对于未来世代而言,这无疑构成了一种权利的隐性受害。 三、法律手段在控制环境问题社会转移中的作用 在普通的环境侵权案件中,权利受到的是一些显性侵害,可凭借环境侵权法追究责任。而在控制环境问题社会转移过程中,权利的隐性受害使得根据侵权法追究责任进行事后救济面临一定的法律障碍,并且也不符合环境法的预防原则,因此以法律手段控制环境问题的社会转移不能仅仅依赖消极应对的侵权法思维,而是应在立法环节对可能发生的环境问题社会转移进行事前防范。 首先,确立环境正义作为国家环境政策与环境立法的指导思想。 其次,在知识经济时代和风险社会中,法律应适时做出相应调整,一方面通过权利标准的不断提高,减小权利在种类和范围上存在的地域落差,从而在根本上防范环境问题的社会转移;另一方面对于暂时无法弥合的差距,可通过在新型利益关系中确立新的权利形态,以减小因环境问题转移而可能带来的不利后果。 第三、在具体制度层面,应建立有关投资目的的环境影响评价机制。部分社会转移型环境问题产生于投资合作项目,如向落后地区输出污染工业和以掠夺基因资源为目的设立公司等等。所以对投资的真实目的进行考察和判断有助于及早发现“投资者”的主观恶意从而遏制和预防环境问题的社会转移。 最后,在权利体系的完善方面,应补强程序性权利的作用,通过赋予公民广泛的知情权和参与权,创造信息平等环境,克服因信息不对称以预防社会转移型环境问题的产生;另一方面完善环境诉讼制度,建立较为便捷的权利救济模式和可行的责任机制。 环境问题论文:中国经济发展中的环境问题 [ 论文 关健词] 经济 发展 环境污染 环境保护 [论文摘要]本文从 中国 经济发展的角度,阐述了中国现存的环境状况,并从经济发展的政策、模式和资金投放等方面分析了中国环境问题产生的根源,最后提出了经济发展中解决环境保护问题的几点建议。 中国一直存在着经济发展与环境保护孰轻孰重的争议。中国环境保护法规的不足,公众环境保护意识的缺乏等等因素阻碍了中国政府有效地寻求一个平衡经济发展与环境保护的适当方法。本文首先阐述了中国经济发展过程中产生的各类环境污染。之后评述了中国经济发展与环境保护冲突中形成的污染原因。最后,本文研究了促进中国环境保护发展的几点对策,以求寻找经济发展与环境保护之间的平衡点。 一,中国经济发展中产生的环境污染 1 能源污染。中国经济发展主要是以重 工业 发展为核心进行的,而重工业 企业 为追求生产数量与规模,多数采取低能源成本的生产方式,对能源的使用不彻底,也没有配套的除污设施,企业的生产行为就象是在进行一次次的能源浪费,使得能源资源本不富饶的中国面临更多资源保护与环境控制方面的问题。 2 大气污染。中国的主要能源供应资源仍然是煤,中国是世界煤消费最大国,同时还是世界原油消费第二大国。我国目前的空气污染相当于发达国家五六十年代污染最严重时的水平。大气污染以煤烟性污染为主,主要污染物为烟尘和二氧化硫,其中工业二氧化硫排放量约占70%。全国600多个城市中,大气环境质量符合国家一级标准的城市不到1%;全国大、中城市的总悬浮微粒和降尘基本都超过国家规定的标准,给中国人民的健康带来破坏性影响。 3 水污染。中国城镇供水面临很多的问题,据统计,在660个大中型城市中,约有400个已存的各种各样的水问题;有1/4已达到警界标准。地下水资源已被渐渐污染,还有20%的水资源已无法再生为清洁水。而这所有的水问题都与企业生产过程中的排污有着密不可分的关系。 4 劳动力污染。企业大规模的生产必然需要更多的劳动力,这种对劳动力的需要似乎与环境保护没有关系,但事实并非如此。我国重工业生产的产品多为非技术型产品,其生产岗位对劳动力没有技术上的要求,因而生产过程中对能源、资源的浪费较大。但是由于这些劳动力密集的工业还可以减少国家的就业压力,因而其环境污染问题更易被忽视,使得环境污染问题 自然 退居经济发展之后,使中国的环境保护问题面临更多来自经济发展需求的压力。此外,在改革进程中。由于政府已经逐步消除人口移动的限制,使更多的农民工涌入城市工业企业,中国的城镇人口增加,到2004年。中国城镇人口近总人口的42%。这使得中国城市人口进一步集中。这种人口城镇化的趋势,其代价是中国可耕种地面积的大量减少。同时还会产生粮食生产力的危机。城镇化的发展还会改变人们的生活方式,企业劳动力为适应企业的发展,必须选择一种更为高质而快捷的生活方式。这促使粮食生产部门使用更多的化肥和农药来满足这种生活方式,这会使更多的江河湖海受到污染。土地污染也会更为严重。 5 垃圾污染。我国废弃物排放量大,工业废渣和城市垃圾大都堆积在城市的郊区和河流荒滩上,已成为严重的污染源,由于综合利用和处置率低。累计堆存量达65亿吨,占地5万余公顷,城市生活垃圾无害化处理率仅为1.2%。全国有2/3的城市陷于垃圾围城。此外,随着中国化学工业的发展,有毒有害废弃物也有所增长。有毒有害固体废弃物都未经 过严格的无害化和 科学 的安全处置,成为中国亟待解决并具有严重潜在性危害的环境问题。 二 中国经济发展中产生环境污染的主要原因 最近20多年,中国经济持续以年平均9%的增长率高速增长,但是今后的发展也面临着许多巨大的障碍,除了技术进步之外,最大障碍就是资源和环境因素。虽然进入2003年后。新一代领导人已经开始注意到这一问题的严重性。并着手予以解决,然而经济发展与环境保护的种种冲突却使这一问题的解决不容乐观。 我国的 经济 发展 一开始就埋下了环境污染的祸根。一直以来, 中国 盛行“商人崇拜”和政策上的“向商人倾斜”,国内许多政策措施都体现出经济发展为首任的思想,在《京都议定书》的签订过程中,中方代表即表示“国的首要问题是消灭贫穷,发展经济,中国政府不可能执行减少温室气体排放的义务。除非是经济发展了”。正是在这种思想的指导下,任何浪费污染环境的做法都可以借“发展经济”之名毫无阻碍地通行。错误的政绩观把“吸引外资”和“出口”当成了考核官员“政绩”的首要指标,出口污染环境的产品受到优惠的“出口退税”的公然鼓励,浪费资源、污染环境的外商投资 企业 被奉为上宾。并得到低税率的优惠。在这种环境换发展的政策指导下,中国当然会面临生态环境急剧恶化的困境,高速的经济增长变为不可持续。 中国人均土地面积和资源储量都远远低于国际平均水平,中国要想使经济可持续发展,就必须投入更多的治理资金与技术资金促使企业使用最能保护环境的生产方法,有效利用资源。而我国各企业及政府部门对经济数量的追求往往让他们忽略或放弃了这部分投入,致使我国环境保护及相关资金支持和技术发展严重落后。我国在九五计划期间,政府拿出了360亿(约45亿美元)主要用于污染控制和防治,这是近两倍于六五、七五和八五计划986-2000)之和的环保投资,然而这一数据仍然低于1%的GDP数量。“十五期间”环境污染投资首次突破GDP的1%。达到1.18%。但这一投入并不能满足环境保护的基本需要。据环保总局与世界银行的研究表明,每年环境污染造成的损失占GDP的百分之四到八,再加上生态破坏带来的损失,总的占到GDP的百分之十三到十五。在《中国绿色 国民经济核算研究报告2004》中指出。中国2004年全年环境污染造成经济损失占全年GDP的3.05%,治理成本占GDP的1.80%,如果在现有的治理技术水平下全部处理2004年排放到环境中的污染物,需要一次性直接投资约为10800亿元,占当年GDP的6.8%左右。同时每年还需另外花费治理运行成本2874亿元(虚拟治理成本),占当年GDP的1.80%。这一切资金要求与我们现有的投人数额存在着相当大的差距。 我国经济发展正面临资源短缺的约束,但这只是表面现象,问题的根本还是在于我国的经济增长方式是一种粗放型的方式。经济的增长主要是依靠资源的大量投入,造成了大量资源的浪费,产生了一种资源约束的错象。而且这种粗放型经济发展模式也造成我国产品结构、进出口技术结构各方面严重失调,其发展的最终结果都将导致环境的急剧恶化。如果我国有好的市场经济,转变了现在这种粗放型的经济增长方式,那么,就会促使技术的不断进步,能不断地开发出新的资源和提高资源的利用率,实现资源的有效配置,这时,资源约束的现象才会真正消失。 三 实现经济发展与环境保护双赢的有效措施 当前我国正处在 工业 化快速发展期,处在环境污染、资源消耗的高峰期,环境状况距离全面建设小康社会的要求有相当大的差距。如何在加快发展的同时,切实保护好环境。促进人与 自然 的和谐发展,这是中国2l世纪面临的最严峻的挑战之一。 1 把环境保护作为基本国策来抓,加强各部门合作,最重要的是各级政府、各级管理部门、各级领导要牢牢树立 科学 发展观念,实行环境与发展的综合决策。同时,必须树立正确的政绩观。要用绿色GDP核算体系代替传统的GDP核算体系,把环境保护纳入各级政府的政绩考核。 2 把环境保护作为产业来抓,分配更多的资金与技术资源给环保产业,加快先进环保科技成果转化为生产力,逐步形成环境保护技术研发体系,将环境保护产业作为新的经济增长点。积极推动环保产业化进程,逐步规范环保产业市场,积极推动环保设施运营社会化、专业化、市场化,建立与市场经济体制相适应的环保产业宏观调控和运行体系。 3 把循环 经济 的 发展 作为新时期经济发展的重点工作,彻底放弃传统的粗放型经济发展模式。有效发展循环经济需要完善的 法律 体系的支撑,循环经济的发展与传统的回收利用不同,它不是依靠计划安排来实现废旧物资的回收再生,而是通过法规和标准的严格执行,通过市场运作来发展的。因此,在循环经济的建设过程当中,我国还需不断加强环境法体系的建设工作,并赋予相关工作部门有效的执行权力,在完善的循环经济法律框架下,有效推行循环经济的全面发展。 4 把国际合作视为解决我国环境保护问题的重要工具,通过官方和非官方的各种渠道,通过政策讨论与对话推动我国在环保领域的国际合作,提高 中国 在环境政策、管理、技术及方面的能力,积极引进环境保护资金和先进的环境管理理念。为中国的环境保护事业提供动力与支持。 环境问题论文:论民族文化多样性与人类生存环境问题 【内容提要】在历史的长河中,人类为谋求自身的生存的发展,在千差万别的生存环境下创造了千百态的各民族文化。民族文化的多样性是人类社会的珍宝,是人类智慧的总库存。维护民族文化的多样性,有助于人类生存环境的宽松,对缓解目前已出现的生存环境恶化问题有着积极的意义。有效地利用各民族文化的多地并存源,人类21世纪的生存环境将仍然是美好的。 【 正 文】 人类自诞生的那一天起,就梦想彻底征服自然。开始是凭巫术,以后是凭信仰、凭人类的科学和技术及在此基础上构建起来的人类经济秩序。其结果是人类在局部问题上使自然按照人类的意志发生了改观,但在总体上却不断地遭到了自然的报复。那么人类与自然的关系是协调还是控制,是利用还是征服,是依存还是对立?本文拟从民族文化多样性与人类生存环境的关系加以分析。 人与其他生物物种不同,其他生物物种完全是凭借自身的生物属性,在生态区域内参与生态系统的协调运作,任何一个物种在其间失去平衡,该生态系统内的其他物种都会相应按生物规律做出反应,使之重归于平衡。人则不同,就其生物性而言,他与其他生物物种无异都得摄取生物能,消耗生物能,都得接受同一区域并存物种的生物性制约。而就人的社会性而言,人与其他生物物种就迥然不同,他能够创造属于自己的特有文化,凭借文化结成社会,维系成个体集合——民族。用人类特有的手段——文化去摄取和消耗生物能,因而和人并存的生物,只能在生物性上层面上对人的生息和繁衍加以制约,而在生物层面之外对人类却无能为力,人类却能在生物层面之外凭借文化按自己的意志对于伴生生物加以控制甚至彻底征服。这样一来,矛盾酿成了,即人类超越于生态系统之外,它可以左右生态系统,却不受生态系统制约。终有一天人类这个脱控的生物物种会打破生态系统的均衡运作,使所处的生态系统失去平衡。这一天目前已经迫近了,这就是全球性生态危机的降临。 人类在生态系统内的脱控既然导因于人类的文化,那么要使之在生态系统中重归于平衡,也得惟文化是问。要使人类这一物种在生态系统内重归于平衡,当然得靠一种制约力。这种制约力只能是文化,文化又只有人类才有,因而不能靠其他生物种的文化来制约人类,只有靠人类自身的文化来制约人类自身。如果这个制约的方案能够行得通,人类这一生物物种在地球上的失衡也就随之得到解决。人类生存环境恶化问题也就彻底缓解了。 我们知道文化可以划分为具体的类型,类型之下又可以划分为具体的样式。要使文化对生态失衡发挥制约作用,当然不能靠文化的整体,而只能靠文化的不同类型、不同样式之间的交互作用去实现。为此,我们得按照文化的类型一一分析,看看他们各自对生态系统失衡应承担什么样的责任,以及如何去加以制约。 属于狩猎一采集类型的文化,由于是在伴生生物的运作中获取生存所需的物质资料,这种文化类型也能够积累有限的代偿力,但是这样的代偿力仅作为转换生活区域、对付生存环境不测因素的变故之用。一旦所维系的民族成员个体数量超过所处地带生态系统所能承担的生物个体数,随之而来是该种文化在该区域内适应度的锐减。人们的反应只能是扩散或出现该种民族的分裂。在这种文化类型中,人类虽然超越生态环境的生物性,但是由于他们所拥有的文化仅仅用于人类转移生存环境和对付生存环境的不测变故之用,而不是在生态系统之外按自己的意志,迫使生态系统改观来适应自己,因而不会造成生态环境的阻滞,即生态环境运作仍能按其生物性正常延续。 斯威顿耕作类型的文化也是在所处生态系统中凭借伴生生物在该系统内的生物正常运作从中获取生活资料。在这种文化中可以积累较多的代偿力,可以在有限的范围内从所处的生态系统中划分出由人严格控制的生产区,于是仅具有生物性的生态系统开始接受来自人类文化的强制性控制。这时所积累的代偿力已经可以使自然生态系统局部地改观,但却不会使这种改观延续下去,否则,人类在生存区域内所构建的生存环境,就会与其对应的文化失去平衡,导致适应度的降低。于是,在这种文化类型下的人们,为了避免适应度的降低,同样只能向新的生存环境扩散,去构建新的生存环境,使暂时的生态系统阻滞迅速得到恢复,而不能在使生态系统改观中找出路。因而在这样的文化类型下,人们仍然没有完全脱离生态系统中生物性特征的制约。由于代偿力的积累,人类可以局部地扰乱生态系统中生物的正常运作,但那仅是处于构建生存环境的临时需要,并非以此为目的。因而在该类型文化下,人类对其处的生态系统造成的阻滞是暂时性的。 关于斯威顿耕作是否会造成生态危机,曾有过不少的偏见,处于一般进化类型较高的民族,往往指责斯威顿民族靠毁林烧畲谋生,是生态资源破坏的罪魁。这种提法,带有很大的民族偏见色彩,近年来很多切实细致的研究工作已对这种偏见进行了有力的匡正。尹绍亭在云南边境地区所作的研究工作,使这种带有传统性的偏见得到一定程度的纠正。在国外也有很多卓越的学者,同样地证明了这一点。拉巴婆特在对岑巴甲玛凌族的生计生态研究后,明确地指出,该民族的斯威顿耕作与其所处的生态系统呈相当和谐的平衡状态,并未造成生态系统运用的阻滞。 畜牧类型文化不是用代偿力去使所处的生态系统暂时改观,而是凭借控制大型的食草动物去谋求生存,其所控制的大型食草动物,是在其所处生态系统中按生物性参与生态运作,人类则在这一运作中实现自己的目标。在该类型文化下,人们所控制的仅是饲养的动物本身,不是这些动物赖以生存的生态系统。因而这些人类手中的动物一直在接受着生态系统中生物运作规律的制约,一旦这些动物的繁殖超过该系统所能容纳的数量,造成生态运作阻滞,受到制约的首先是这些动物本身,依赖这些动物为生的人类则受到间接的制约。由于这种类型中,人类没有直接控制生态系统的运作,因而不存在人为的生态运作阻滞。生态系统规律却间接地控制着人类的过分活动。很多中亚和北非的草原尽管从局外人看来条件十分险恶,但是生存其间的游牧民族却得到长期的延续,这间接地证明了在畜牧类型文化之下,生态运行阻滞是极为有限的。 在历史上很多农业民族都曾蒙受过来自畜牧民族的威压,因而从感情上难以公平地对待处于这一类型文化的民族,总是谴责处于这一类型的民族破坏他们的生存环境。但是,这种内容的指责与畜牧民族自身赖以生存的生态系统的人为破坏并不相关,因为畜牧民族一旦离开了他们的固有生存环境,必然被农业民族所同化,所谓畜牧民族专事破坏生态环境的指责是没有事实根据的。 农业类型文化和以往的生产类型都不同,它必须积极地使生态环境改观。使生态环境按人的意志只适应特定的由人类驯化的植物生长,凡干扰该种作物生长的其他生物不管是动物还是植物都一律从生态系统中被人驱赶出外。随着人类农业水平的提高,这种驱赶伴生生物的做法越来越彻底。这样一来,作物的生长不是靠生态系统中各种生物体的自然运作而生存,而是在人的监护下以打乱生态系统正常运作为前提而得以生存。一旦作物生长越过生态系统所能容许的范围,人类所积累的代偿力又足以匡复,那么,长期性的运作阻滞就必然产生,随之而来的是文化在其生存环境内的适应度锐减。加上在本类型文化中,生态环境的改观是固定化了的,避免适应度锐减的办法就只能是靠强化代偿力投入来加以暂时的维持,于是长期的生态运作阻滞就可能诱发为整个生态系统的破坏性改变。在这样的情况下,只有终止人类的过分活动才能使生态环境重归于均衡运作。 在一些生态系统较为脆弱的地区,人类曾经一度建立起高度的农业文明,但在一度的文明之后诱发成了局部性的生态危机,这些繁荣的农业文明,在历史上昙花一现之后就消失了。中国西北地区的大夏政权,曾经一度繁荣昌盛,而今却埋没在荒凉的沙漠之中。不过在农业类型文化中,由于它所要求的生态系统改观,并不是在人力的全部控制下实现文化运作,因而诱发生态危机的可能性并不普遍,只有生态环境自身较为脆弱地带,才可能出现局部生态危机,比如降雨量较少的地带,又比如土层较薄、坡度较大的热带和亚热带地区。至于宽旷的平原、水量丰富的江河三角洲,人类通过文化的特殊进化也可以长期地保持文化的高适应度运作。汉族在长江三角洲长期稳定的发展并保持着人口的高聚合度就是一个成功的范例。此外,在17世纪的西欧也成功地做到了这一点,特别是莱茵河下游的尼德兰族和佛来芒族就十分成功。 农业类型文化对人类的生存环境来说并不会导致大面积的生态危机,但是该类型文化可以积累大量的代偿力,可以诞生出强有力的稳定性大帝国,而这样的大帝国就有足够的力量可以滥用积累起来的代偿力,比如为了增加财政的收入,可以迫使非农业民族接受涵化,迫使非农业民族向他们交纳农产品,其结果必将造成被它控制的弱小民族在不适宜农业生产的区域强行进行农业生产。这往往导致这些民族所在地区生态环境的长期性运作阻滞,甚至诱发为生态危机。萨珊王朝时期的中亚、奥斯曼帝国时期的马格里布和巴勒斯坦都曾局部地出现过类似情况。 工业类型文明与人类历史上曾经有过的文化都不同,它是立足于最终性地彻底改变所在地区的生态系统为其文化运作的基本前提。这种改变随着工业文明的成长而与日俱增。由于这是按人为意志凌驾于生态系统上而从事的活动,因而生态系统的正常运作对它完全失去了控制,这种文化运作的本身就必须建立在生态运作阻滞之上,是靠人力来加以平衡的生存方式,一旦人力超出了生态控制的极限,必然酿成生态危机,这种状况在本世纪初已经开始在局部地区露头。比如北美的草原局部退化、莱茵河下游的海水倒灌、英伦三岛的环境污染,都是这方面的明显征兆。但是,由于该类型文化可以积累巨额代偿力,局部性的生态危机不足以从全面动摇该文化类型的运作,因而往往被掩盖下去,没有引起人们的足够重视。一直延续到了近年,人类才日益感到对自然的束手无策,生态危机的话题才引起了全人类的关注。 工业类型文化由于伴随有巨额代偿力积累,还带来另一个生态恶果。为了维护本类型文化的运作,为了大幅度地提高其生存环境的适应度,工业类型民族往往赁借其代偿力的直接投入,控制其他类型文化的民族,强迫他们提供廉价的原材料,成为接受工业产品的市场。也就是说,凭借实力推行全球范围内的涵化政策或同化政策,打乱其他民族文化运作的外部环境,迫使有关民族不得不按工业民族意志人为构建的外部环境去调适其文化。然而,工业文明自身的弱点导致了他自身生存环境的不稳定性,同时也必然造成他为其他民族人为构建的外部环境的不稳定性。这就必然导致有关民族文化运作调适上的混乱,迫使这些民族超限度地利用自然资源,而不考虑因此而造成的所处生态系统的运作阻滞,一旦工业类型民族不能维系他为其他民族所构建的外部环境,有关民族的文化运作阻滞就有可能爆发为大面积的生态危机。当前世界上已出现了全球性的生态危机征兆,而且这些征兆在发展中国家的民族中更为严重。埃塞俄比亚全国性的干旱、撒哈拉沙漠的扩大化、亚马逊原始密林的破坏、印度和孟加拉的水患、巴基斯坦的干旱,都是这方面的例子。 在这里我们必须严格地区分生态运作阻滞和生态危机两个截然不同的学术概念。生态运作阻滞是生态系统内有关物种的个体数比例失调而造成的生态运作暂时性失衡,一旦外来因素消失,生态系统的自身协调律可以使之重归协调和达成新的平衡。生态危机则不同,生态危机是由于对生态环境的根本性改变而造成的生态系统运作混乱,单纯凭借生态系统的自身协调律无法恢复正常。对人类总体的生存而言,生态运作阻滞并不可怕,其最终极的严重后果仅止于导致某些民族的兴盛衰亡,从人类总体而言,只需换用另一种文化去从事开发利用,同样可以使之趋于正常。 就农业文化类型而言,在其有效生存环境内,虽然改变了生态环境的原有面貌,打乱了原有生态运作结构,但这样的文化还必须接受生态环境适应度的制约,一旦适应度降低,有关的民族就只有暂时地部分地中断该种文化的运作,同样不导致生态危机的爆发。所造成的严重后果仅止于有关民族文化的蜕变和民族的衰亡。这与生态危机的出现没有直接关系。农业类型文化诱发生态危机不是在它的有效分布区内,而是在它的代偿分布区上。由于不是有效分布区,在出现危机时,可以轻易地退出,自然会促使原来的文化在该地区的重新启用,所造成的危害经过相当时间后,也能趋于缓解,都能够有一定程度的恢复。 真正酿成祸患的倒是某些农业民族高度发达,人口聚合度极大,能够持续地积累巨额的代偿力,因而对已经出现生态危机的地区出于军事、政治的需要,强行投放代偿力,以维持该民族势力在该地区的存在,这就有可能进一步加剧该地区生态危机的质变和扩大其规模。历史上汉民族在内蒙古西部和塔里木各绿洲的活动正是这种情况。要缓解这些地区的生态危机,惟一可行的办法是换用其他类型的文化代替汉族农耕文化的代偿性存在,才能救治这一地区的生态危机。 工业类型文化由于需要最终地改变自然生态环境,因而造成生态危机的隐患是人力的控制限度,而不是生态系统运作本身。换句话说,工业类型文化是造成生态危机隐患的根本原因。而这样的危机隐患又不能靠自然力加以节制,只能靠工业民族的自我约束,这乃是生态危机被人类注意到并作为重大问题提出来的文化背景。更为严重的事情还在于工业类型文化还把积累的巨额代偿力强加于其他民族,使之为其提供有利于本民族文化运作的外部生存环境,又无需为这些民族承担任何责任,以致于生态危机可以扩展为全球性的危机,并且把祸水泼向其他民族,这才是当代人类最大的灾难。这种损人利己的生态危机转嫁办法得以扩大推广,正是当前生态危机的根本性的特征。 环境污染与资源危机一样都是世界统一经济秩序的派生产物,在世界统一经济秩序下,只容许一种经济计量体制存在,而不容许多种体制并存,因而处理污染物无利可图,不能纳入文化正常调适之中去加以解决,而最终诱发为全局性的环境污染危机。 在统一的经济秩序下,人口越密集,经济越有利可图,作为20世纪高度繁荣的都市化进程,正是这一不合理需求的表现形式。而高度都市化导致了污染物的集中排放,加上对资源的浪费性消耗,又促成了废物的超量排放,这是环境污染激化的另一个原因。 环境污染的激化还导致资源的单向倾斜消费。自然界本身是一个庞大的整体,污染物的存在是早已有之的事实。只要对自然资源消费不过分地单一化,有限的污染完全可以凭借自然的运作去加以平衡,问题在于人类的消费高度单一化剥夺了自然力平衡的必需时间,从而构成了全局性的环境危机。 环境恶化对任何一个民族来说都不是好事。而文化的可调适性本身具有对付恶劣环境的能力,各民族文化之间的互动同样具有抑制不利作用的牵制能力。问题在于这样的调适从无序到有序得有一个过程。20世纪的超速发展和对资源超前消费,使不利因素的出现频率加大,从而加速了无序状态的延续时间,使各民族文化的调适难于形成定型的反馈,也使各民族之间的互动牵制力难以有序化,从而无法抑制环境污染因素的蔓延。 基于上述原因的并存,同时导致了同一的结果——全球范围的人类生存环境恶化。 针对环境恶化的症结,对待人类生存环境形势,如下一些认识应当逐步地建立起来: 第一,20世纪末,环境专家在评估污染危害时往往与短期的经济利益纠缠在一起,没有将短期的经济损失与人类长期的延续加以严格的区分。举例说,人们在评估二氧化碳的超量排放时就有如下几种相互关联的结论:一是二氧化碳过量排放会造成温室效应,致使原先富饶的农业区会因为过热干旱而蒙受经济损失;二是温室效应的出现加速两极冰雪的融化导致海平面上升,从而造成足以代表人类高度繁荣的濒海城市彻底报废;三是温室效应会导致某些寒生物的生存危机,而这些生物具有经济价值或者具有生态价值,这些生物生存危机也会带来人类的经济损失;四是温室效应的出现将造成世界气候的震动,使很多原先有效的经济活动变得无利可图,甚至会造成直接的经济损失,等等。我们不难看出在这些评估的背后,短期的经济利益在起着潜在的关键性作用。 比如说温室效应导致一些原先的农业区干旱,从本质上讲这是一个局部问题不是全局问题。因为在同样的太阳能补给下,全球的水蒸发量应当趋近于一个常数,总蒸发的水蒸气结成雨时,回落到地面也应当接近于一个常数,因而局部地区的干旱的同时,在另一些地区又会有多的雨量,使原先不能耕作的干旱地区重新变得可以利用。因而雨量的重新分配造成的经济损失是一个局部问题而不是全局问题,从全局来看,得失是相抵的。 又比如海平面上升的问题,这虽然会使一些已经高度繁荣的大都会,使一些极为宝贵的工程设施被淹没掉,但是凭心而论,这被破坏掉的仅是人类构建的经济产物,而不是人类本身。人类完全有能力凭借经济活动重新加以构建,经济损失是短期的,人类修复损失的能力是长期的。这同样不能最终毁灭人类本身。 气候震动和气象的超常肯定会造成直接经济损失,但这并不足以造成全人类的创伤。得失相较,同样处于人类可以调适的范围之内。 有鉴于此,我们认为对环境恶化的评估,必须将短期的经济损失、局部的毁损与人类长期的延续和全局性的威胁区分开来。关键的目标是要让污染的变动不至于太突然,以至于人类无法发挥文化的调适能力,也无法让各民族文化的多样化并存发挥有效的相互牵制力去缓解环境恶化的速度。 第二,环境污染诱发的后果具有多重性。对环境质量的评估如果停留在线性思维模式上,就必然限制人类思维的正常发挥,使人们无法看到因果的多重性,进而把环境的恶化看死,无法让人们从不同的角度去应对环境的变动。以上述的二氧化碳排放为例,目前学术界谈得最多的是二氧化碳排放过多导致的温室效应,而二氧化碳浓度的提高对刺激植物生长的作用,却没有形成问题的热点。事实上,二氧化碳的浓度提高后肯定会加速植物的生长。地质学研究表明,地球表面二氧化碳的浓度曾经一度较高,但经过植物的光合作用后,二氧化碳的浓度也就相应降低了。这样的过程虽然需要较长的时间,但却具有稳定的可持续性。而植物的快速生长对人类来说是具有长远经济效益的。此外,二氧化碳浓度的提高也会诱发目前尚不显著的化学反应,进而较多地消耗掉二氧化碳。总之,二氧化碳浓度的提高,不光作用于人类社会,同样作用于自然,以至于自然的正常运作全为之而出现相应的变化,在一定程度上可以缓解二氧化碳浓度的快速提高,这样的变动对人类来说同样得失参半,只有加以有效的扬长避短,环境的危机才不会像线性思维模式得出的结论那么恐怖。 第三,同样由于20世纪末对环境评估使用的是线性思维办法,所提出的对策也脱离不了线性思维的影响。这些线性思维的特征就在于片面地依赖于对污染物排放的硬性控制,而不在于诱导人类社会对此作出有效的调适,也没有把注意力集中在发挥各民族文化多样化的交互制约力上去有效地调控“三废”的排放。鉴于此,我们有理由说,这种评估是一种被动的评估,提出的对策也是一种消极的对策。 有了这样的思想准备后,我们就可以按照非线性思维的模式去讨论人类文化多样化与各民族文化环境的关系。环境污染既然是族际关系多样化被忽视的必然产物,治理环境污染的积极对策就得从各民族文化的多样化入手。 首先,应尽力维护全球范围内多元文化的并存,以缓解环境的恶化。在这一点上,对付环境恶化的对策与对付经济震动、资源危机的对策是同步的,只要解决资源消费的单一化,就能一举而三得。这从经济投入的效率上看,人类社会是可以承受的。比如说只要多渠道能源的获取能替代化石能源的消费,哪怕是部分地替代,化石能源的资源危机就可以得到局部的缓解,利用化石能源造成的污染也可以得到缓解,经济秩序单一化的弊端也可以得到解除。对付其他形式的环境危机在本质上与此相同,解决的思路也可以比照执行。 其次,环境污染对人类的威胁具有相同性,但造成污染的直接责任在不同民族间却是有区别的。因而在族际关系互动过程中,各民族的利益和损害是有差别的。“三废”的排放,完全可以通过文化的互动去形成有效的制约力,以放缓“三废”的排放,事实上在20世纪后期这种制约力已经有所表现。造成重大环境污染的民族和国家已经遭到其他国家和民族的谴责,从而使“三废”的排放者和因事故污染肇事者受到应有的制裁。问题在于在统一经济秩序下,总是抑制这种制约力的形成,致使消除污染的效益并不显著,不能真正起到改善环境的作用。举例说很多发达国家为了怕污染自己的环境,把那些高度污染的产业以资本输出、技术输出的方式移置到欠发达地区,又利用统一的经济秩序以低价吸收高污染企业的产品为自己赢得好处,这实质上是一种损人利己的做法。如果各民族文化的多样性形成的制约力能够行之有效的话,完全能够抵制这一不合理的行为。遗憾的是统一的经济秩序在作怪,致使明知不合理,发展中民族也只好被迫接受。随着世界经济多极化的出现,这种损人利己的做法肯定可以得到一定程度的抵制,随着各民族文化多样化抵制力的凝聚,这种转移环境污染的短期行为肯定会被最终制止。 再次,人类社会的调控能力也不容低估。20世纪环境污染的症结在于污染物排放的集中与污染物排放的超量,致使自然力无力在短期内消耗这些废弃物,重新使环境清洁。但是当“三废”排放达到一定的限度后,原有的生产成本必然会提高,比如说水质污染必然使用水的企业要耗费一定的成本去提高水质才能正常生产,这样一来,产品的成本就会提高,原有的生产秩序就会被打乱,从而迫使当前的人们极力地支持保持水体资源的对策,即使是耗费经济的对策也在所不惜。因此环境污染导致成本的提高,会反过来促使企业为治理环境而努力。有效的对策就应是及时地将治理环境的经济代价有效地分散到现有企业的生产成本中,迫使造成污染的企业参与到治理的行业中来。通过社会的调控让当事人合理地负起责来,环境污染问题就可以获得有效的遏制。 最后,20世纪环境污染的症结还在于污染物排放的速度超过了必需的调控时间,致使各民族文化对于污染的反馈长期无法定型,因而加剧了环境的恶化。同时抑制恶化的定型反馈不能稳定,有效的对策就应当针锋相对,利用环境监测的结果针对污染物的排放施加压力,有效地压低不顾后果的经济膨胀。一方面降低了强污染企业的增长速度,为各民族文化的调适赢得可贵的时间,再一方面又直接减少了对环境的压力,同时还使自然力的自我复原能力有发挥作用的可能。只要这种监测和抑制合理,就能够收到多重性的环境治理实效。 总而言之,环境危机是经济秩序统一化的派生产物,核心问题是各民族文化的多元并存的调适能力是否发挥实效,只要这种调适能力有效地发挥其效能,同时又为自然界的复位能力创造一定条件——不言而喻,创造这种条件同样得依赖文化的调适,只要能兑现这些做法,人类的生存环境绝不会像线性思维模式所预言的那样可怕,21世纪的环境对人类来说同样具有光明的一面。 我们认为要解决全球性的生态危机问题,必须明确责任,依赖人类自我节制,才能得到有效的控制。具体的解决方案,必须明确以下三条指导原则。 第一,多种文化类型、多种文化样式的并存是解决生态危机的必要前提。维护现有各种文化的合理并存是医治生态危机的根本大计,因而某些民族为了其文化运作需要,使用代偿力企图改革其他民族的文化运作的做法必须加以制止。 第二,代偿移置往往是造成局部生态危机的根源,因而代偿移置的规模和代偿移置所推行的地区,必须进行严格的控制,应当保证代偿移置所涉及的民族拥有最大限度的发言权和最终的否决权,个别民族的需要必须通过民族间的协商解决,不允许强加于人,在这种情况下,被损害的民族有权做出强烈的反应,这是正当的,是维护人类总体利益的正义举动,应当得到世界人民的支持。 第三,工业类型文化是迄今为止人类社会最高文化类型,但是对其必须一分为二。在承认其对人类所做贡献的同时,必须充分地注意到,其对人类生态危机应承担的责任,其他类型文化的民族应当动员起来,有效地限制其规模。而工业类型文化民族也应当自我节制,不应当把其他民族的限制看作敌对行动。事实上,人类的创造拥有巨大的潜力,其他民族的限制,虽然造成了外部环境的不利,但是却有利于促使工业类型文化民族向更高的层次更新文化。把这种形式下的民族关系理解为敌对行动,是民族本位偏见在作祟,不应当使之合法化。只有按上述三大原则达成各民族之间的谅解和相互制约,生态危机才能最终地解决,全人类的永世其昌才有希望。 环境问题论文:环境问题对民法的冲击与21世纪民法的回应 内容提要:日益严重的环境问题不仅威胁着人类的生存与发展,而且对民法理论体系也产生了冲击,民法的价值、调整对象、民事主体制度、民事权利体系、物权制度乃至公序良俗原则等等都必须对这种冲击作出回应,以使民法在新的世纪里更好的适应社会的需要,为经济和社会的可持续发展作出应有的贡献。 关键词:环境问题、民法、民事主体、民事权利 回顾人类民法数千年的发展史,是一幅人类不断追求社会关系的和谐;不断争取权利,寻求平等和幸福的历史画卷。伴随着人类社会的进步,民法经历了一次次的冲击与碰撞,从民事主体范围的扩大到财产权体系的重构,以及人格权、知识产权的确立,民法体系在不断的发展与完善。20世纪中叶以后,人类挟其运用核能及电子科技的能力,将人类社会推进到科技时代。这波科技革命虽带给人类前所未有的便利与文明,但对社会所造成的冲击也百十倍于过去的工业革命,特别是公害的频生、自然环境的恶化、物种灭绝的危机,不仅伴随而生,而且日趋严重。自1972年“罗马俱乐部”发表以《增长的极限》为题的报告以及第一次联合国环境大会在瑞典斯德哥尔摩德召开以来,环境问题成为人类关注的焦点,甚至已被提升到至关人与社会生死存亡的高度。[1]作为调整平等主体之间关系的民法,与自然人的生存关系极为密切,自然不能对这些问题熟视无睹。但是,当民法试图帮助人们去解决这些棘手的问题时,即发现很多现有的原则和规则却失去了应有的能力和作用。越来越严重的环境问题威胁着人类的生存,也冲击着民法的传统理念和制度规范。在21世纪,民法如何回应这种冲击,已经成为我们不得不深入思考的问题。 一、对民法价值的重新思考 法的价值可以有三种不同的含义。第一,它指的是法促进哪些价值;第二,指法本身有哪些价值;第三,在不同类价值之间或同类价值之间发生矛盾时,法根据什么标准进行评价。[2]我们考察民法的价值,需要将法的价值的三个方面的含义综合起来考察。 传统民法理论认为,民法的价值在于对个体的尊重与保护,进而追求人与人之间关系的和谐。这种价值自罗马法以降,一直推动着市民社会的进步。私法最关乎人们的日用常行,私法来源于生活,其本身就是生活、最富有生活的品格。它是“生活的百科全书”,它告诉人们为人处世之方、待人接物之法、安身立命之术。私法配称人间指南、人生向导。[3]然而,在今天日益严重的环境问题面前,人们不得不对这种价值重新进行思考。 传统民法所尊重与保护的个体,仅限于人类社会内部之间。[4]人域之外的自然界,一概被民法作为客体,人类可对其进行任意的支配。洛克认为,“土地和其中的一切,都是给人们用来维持他们的生存和舒适生活的。土地上所有自然生产的果实和它所养育的兽类,既是自然自发的生产的,就都归人类所共有,而没有人对于这种处在自然状态中的东西原来就具有排斥其余人类的私人所有权”, [5] 通过某种拨归私用的方式,这些供人类使用的自然产物就被不同的人类个体或团体所分别占有、处分、使用和受益。这种价值取向可以用一句话概括:“人类利益中心主义”,即以人为中心,人处于支配和统治的地位,自然物处于被支配和被统治的地位,人与物的关系是不平等的关系。[6]因此有学者指出,现代民法中,世界远不是人类的“家”,而是被“图象化”的等待人们去征服的客体,是一个可以计算、预测、消耗的材料。[7]今天我们认识到为了解决环境问题,实现社会的可持续发展,必须要保护自然并与其和谐共存,但根据现行法律体系,似乎只有利用国家公权力,使用行政手段才能够实现对环境的保护。然而这种行政保护方式往往是效率低下的。于是人们开始试图运用市场手段和民法手段来进行保护。但首先,传统民法注重于保护民事主体特别是自然人的人身权和财产权,对不属于民事主体范围内的环境的保护并不是其直接的目的。这种非直接性的保护往往会受到很多擎制,其效果也大打折扣。其次,当人的利益与自然的保护发生冲突的时候,按照传统民法的价值取向,无疑是要把人的利益放在第一位的。可见,单纯的“人类利益中心主义”的民法价值显然与解决环境问题的需要存在着冲突。[8] 当然,这种冲突并非是不可调和的。一方面,探究民法的价值内涵,其也是不断发展变化的,民法以人为根本,我们研究环境,治理环境,也正是为了解决因环境恶化对人类的生存和发展造成威胁的问题。现实迫使我们不得不注重“生态利益”。从根本上说,民法要尊重生态利益,是为了求得人类生活环境的改善,以及人类社会的可持续发展,最终达到人与自然和谐共存的状态。这也是新世纪全人类的愿望,21世纪的民法所要承担的重要任务之一。 另一方面,从近代民法到现代民法,民法正在实现着一个从个人本位向社会本位的转变。现代民法已经对绝对的“人类利益中心主义”有所修正,比如对所有权的限制,规定所有权的行使不能损害他人、社会的利益乃至破坏环境。实践证明,这种修正是必要的、有益的。结合晚近出现的法律思想的变革,将民法的价值进一步加以发展与修正是可行的。我们是否可以作出这样的推论:民法不能仅仅局限在对人类社会本身的关怀,还应该考虑对自然界与生态利益的关怀与注重。也有学者将这种思想称之为“有责任的人类中心论”。[9]人类是生物共同体中的一员,要保证人类生存和社会的可持续发展,就要保持生物圈的完善和健康,就要保存人类与其他物种相互依存、相互作用的生存状态。法律既要保护人类的自身利益,又要保护其他并存物种和生物圈的存在与完善。“有责任的人类中心论”这种思想实质上是为人类利益与其他生物利益的冲突提供了一种新的协调机制。即在绝对尊重人类的生存利益的前提下,当人类利益与生态利益发生冲突和矛盾的时候,要在一定程度上牺牲人类利益来保护其它生物的利益。这种牺牲的界限是:人的生存利益高于其它生物的非生存利益,其它生物的生存利益高于人类的非生存利益。[10]即人类的一切行为,必须考虑到对其他生物利益的影响。如果人类为了自身必要的生存而剥夺其他生物的利益或生命,这是民法等法律所允许的。但是,在不涉及到人类的生存利益的时候,人类的行为就必须尊重和保护其他生物的利益,特别是不能为了一部分人的私利而灭绝物种,破坏生态过程。 可见,面对环境的冲击,民法的价值有必要实现一些改变,从“人类利益中心主义”向“有责任的人类中心主义”的转变。民法的价值要实现对人类利益与生态利益的并重,探求环境保护的本意。当然,这种发展并不是要否认民法对人的终极关怀,而恰恰是为了更好的促进人类的幸福! 二、对民法调整对象的冲击 与民法价值所受到的冲击直接关联,民法所调整的关系是否应继续限于人与人之间的社会关系,也成为我们值得考虑的问题。 根据传统的民法观念,法律是社会关系的调整器,[11]民法的调整对象是指民法所调整的各种社会关系。具体到我国,根据《民法通则》第2条的规定,则是平等主体之间公民之间、法人之间、公民与法人之间的财产关系与人身关系。也有学者认为:民法调整平等主体间法律地位、人身关系和财产关系以及由此产生的法律关系。[12] 现代环境问题对这种传统观念最大的冲击是,当我们在滔滔洪水肆虐之后,在忍受着漫漫风沙之际,为了克服日益严重的环境问题,为了人类的生存,有学者试图把某些并非单纯的人与人之间的关系纳入民法的调整范围。这又必然与民法的传统调整对象的理念发生了冲突。 一种观点认为,民法的调整对象应该扩大,应该扩大主体范围,把人与自然的关系直接作为民法所调整的对象。但这种做法将是对现行民法体系的一种“颠覆”,而且理论上也存在着许多难于解决的问题,例如有学者指出,法律关系具有相关性、对称性、可逆性和双向性,这“四性”是检验法律关系的标准。[13]相关性即法律关系主体双方相互依存,缺一不可;对称性即法律关系主体有基本相同或可以制衡的权利义务能力;可逆性即主体所居的关系项可以相互转化,在一定条件下权利主体和义务主体可以相互转化;双向性即法律关系主体之间不是完全异己的对立,不是绝对单纯的“自我”或“自身”,而是通过行使权利和履行义务发生作用的。具体考察认为人与其他生物、人与自然之间的关系,由于其他生物和自然自身并,故人与其他生物、自然之间也不可能存在相互制衡的权利义务能力,不具备对称性;而且其他生物和自然无法通过“行使权利与履行义务”这种方式来对人发生作用,实质上也不具有严格意义上的相互性。因此从这个角度来看,人与其他生物,人与自然之间的关系尚不具备成为法律关系的基本条件。但是,我们可以发现,这种判断法律关系的标准也并不是绝对的。比如婴儿和无行为能力人具有法律人格,作为民事法律关系的一方,其只有权利能力而无行为能力,因此其自身同样无法行使权利和履行义务,也不具备对称性和相互性。对于这种情况,民法采用法定制度予以解决,由法定人代替其行使权利和履行义务。可见,人与自然之间的关系究竟能否成为法律关系并不是一个能够轻易下结论的问题,必须继续进行更深入的研究与探索。 我们试着换一种思路,民法体系是一个具有高度包容性的体系。仔细分析这些新的关系,我们可以将人与森林的关系看成依靠砍伐森林为生的人与依靠森林保护自身生存环境的人之间的关系。如此也可将人与河流的关系理解为利用上流水源的人、利用中流水源的人以及利用下流水源的人之间的关系。如此看来,环境问题对民法调整对象的冲击,仍可以被民法体系自身所消化,尚不需要对民法调整对象进行全新的变革,只是对其解释方法与解释角度的发展,即我们在考察人与自然之间的关系时,必须努力探求在这些关系之后所隐藏的人与人之间的关系。人与自然的冲突,实际上就对自然有着不同利益之间人之间的冲突。 按照这种思路继续推导下去,我们可以把人与自然、环境的关系理解为对环境具有不同利益的人们(主体)之间的关系。这些人可细分为对环境具有财产利益的人,与对环境具有人身利益(主要指健康、生存)的人。所以即可能发生三种关系:(1)对环境享有财产利益的人之间的关系。人类的生产与发展离不开自然环境,自然资源的配置深刻影响着人类的财产利益。有时候,对自然资源拥有的多少就意味着财富的多少。典型的如上下游人群对水权的需求冲突,黄河流域沿岸的竞相蓄水,致使下游断流日益频繁;不同国家人群也存在着对水权需求的争端,由于中东地区水源的缺少,数次中东战争都是因争夺水权而起。(2)对环境享有人身利益的人之间的关系。例如发达地区将污染型工业转移到不发达地区时,则发达地区人群对健康的要求与不发达地区人群对健康的要求产生冲突。扩展到国际范围,则是发达国家纷纷将污染严重的生产基地建到发展中国家,甚至将垃圾倾倒到这些国家,因而产生发达国家人群与发展中国家人群对健康要求的冲突。(3)对环境享有财产利益的人与对环境享有人身利益的人之间的关系。如河流上游依靠砍伐森林,卖出木材为生的人与下游依靠森林防止水患、保护生命健康与生存的人之间的关系。典型的例子是长江流域由于禁止中上游砍伐森林,造成当地伐木工人的失业。[14] 可以看出,对上述三种关系的讨论,已基本上能够将人与自然、人与环境的关系纳入现行民法调整对象的体系中来了。目前来说,这是应对环境问题冲击的一个易行的方法。 三、对民事主体范围的思考 德国民法典第90条规定:“动物不是物。它们由特别法加以保护。除另有其他规定外,对动物准用有关物的规定。”[15]《牛津法律大词典》也认为,“从逻辑上讲,并非不可能将法律人格赋予动物、群体、公共机构、基金会、协会等其它实体。”[16]美国甚至有这样一个案例,普林斯顿市有一条狗,常欺负别的家犬,导致三位居民联名起诉到法院,经过陪审团两天的审判,这条狗被无罪释放。[17] 在菲律宾,45名儿童于1990年由他们的监护人代表安东尼奥为原告,代表他们这一代及其下一代向法院提起诉讼。他们认为菲律宾政府环境资源部门所签发的木材许可证超出了森林的采伐能力,要求停止大规模的出租供采伐的森林特别是原始森林的行为。菲律宾法院确认了这42名儿童的诉讼资格,[18]这也实际上从司法上确认下一代人也是民事主体。更有学者认为,应该直接赋予非生命体以主体地位。因为既然法律可以赋予不能说话、没有意识的国家、公司、婴儿、无行为能力人、自治城市和大学以法律人格,为什么不能赋予自然物体以法律人格? 从民法的发展史来看,也是一个不断扩大民事主体范围的过程。在原始社会,人类崇尚万物有灵论,人类与其他生物权利平等,共同遵循着生态自然规律而生存,与万物和睦相处,并不认为人类有比其他生物更高的权利;相反,甚至崇尚自然神,认为某些自然物的权利高于自己。[19]此时,并不存在主体这一法律观念。主体这一法律现象的起源古罗马早期,此时,极少数贵族开始享有主体资格,法人制度也出现了萌芽。[20]经过人类社会数千年的发展,民法赋予了全体自然人以民事主体资格。1804年《法国民法典》作为近代大陆法系第一部典型的民法典,在其第8条明确规定:“所有法国人都享有民事权利”。[21]经济社会生活中日益重要的非人的组织体也越来越多的被赋予了民事主体资格,称为法人、国家、或合伙等非法人团体。[22]这样,民事主体的范围就演变成今天的自然人、法人、国家、合伙等非法人团体。[23] 从以上民事主体的这种发展历程可以看出,民事主体的范围并不是一成不变的。在不同的社会形态,或是同一社会形态的不同发展阶段,权利主体都曾发生过质的变化。面对环境问题的冲击,我们有必要探讨民事主体范围进一步扩大的可能性。 目前,认为动物、森林等自然物质、后代人不是主体的主要原因在于认为其不具有民事权利能力和民事行为能力。从权利能力上说,既然公司、企业乃至合伙这些本来也不具备权利能力的社会组织体随着时代的发展都被赋予了民事主体资格,为什么动物、森林、后代人就一定不行了?可见这个“障碍”更多的只是人们的传统观念所造成的,并不具有绝对的不可逾越性。从民事行为能力上来说,尽管其不具有意思表示能力和承担义务、责任的行为能力。但也不能绝对的说没有民事行为能力就不能成为民事主体。例如婴儿和精神病人同样也不具备民事行为能力,其民事主体资格也并未受到影响。以上认识,不能说是完全没有道理的。 马克思、恩格斯曾经指出,法的关系正象国家的形式一样,即不能从它们本身来理解,也不能从所谓人类精神的一般发展来理解。相反,它们根源于物质的生活关系。因而,自然人、法人、非法人团体之所以具有民事主体资格,既不是天赋的,也不是与生俱来的,而是法律赋予的,归根到底是由一定社会的生产方式决定的,取决于其在社会生活中的地位与作用。合伙成为民事主体的道路,便鲜明的体现了这一点。[24]所以,在当代面临严峻的环境问题的情况下,森林、动物等生态环境在社会生活中的地位日益突出,能否将其也纳入民事主体的范围,的确值得研究,尽管它可能打破现有民法的理论体系。 假设我们将动物(当然现在最好限定在珍稀动物)不视为物,技术上可以按照德国民法典“不是物,准用物的规定”。但是,动物、环境要作为主体,其必须克服的问题是由谁代表环境来主张权利。对于这一点,是否可以借鉴法人拟制的方法,将森林等自然环境视为公共财产的集合体[25],由公共受托人来代为主张各项权利,美国便有类似的公共信托理论。以大陆法系民法理论的角度来看,即运用法定制度来解决这个问题。按通说,法定制度之实质在于起到对私法自治的补充作用。在一般民法制度中,限制行为能力人和无行为能力人因为意志和识别能力的欠缺,使得他们的民事权利不能具体行使而形同虚设。法定制度则在法律上肯认了二者的民事权利由其法定人来行使,在制度上保证了他们的民事权利能力和行为能力在时间上的统一。这样,他们自出生以来,不仅享有平等的民事权利能力,而且可以借助人的行为实际体现其权利能力,规正和弥合了他们因缺乏意志和识别能力而导致的实体权利和行为能力的分离,从而实现意思自治的补充和取得制度的完善。[26]可见,法定制度在主体权利能力与行为能力相分离的“特殊”情形下起到了重要的桥梁作用,从而实现了民事主体制度在逻辑上的完整性。既然传统的被人——国家、法人和无行为能力及限制行为能力人能够依靠这种制度实现其行为能力,扩大被人的范围,将其他生物乃至环境纳入被人的范畴,由人来行使其他生物、环境的权利,在理论上似乎也同样具有可行性。但对于这一点,也有学者认为,为人类以外生命体设定这种法定权的制度安排,由于人类以外生命体的不可对话性,其无法做出自己的意思表示。因此,该法律制度所反映的公平和正义理性并不是一切生命体的本身的权利愿望和利益,而是经过人类意思处理的涉及其他生命体的利益和权利要求。[27]在这种情况下,就无法实现人以被人的利益为上的这个法定制度的宗旨,甚至在人类生存利益与环境利益发生冲突的时候,就会发生作为人的“人”损害被人——其他生物和环境的情形,这更是根本违背制度理论基础的。因此,将其他生物及环境作为主体所涉及的理论问题在现在的条件下并未得到完全解决。 总之,对于民事主体的范围问题,既不应圄于旧有的思维模式,也要深入进行研究,在实践中循序渐进的审慎扩大,以期界定一个合理的民事主体范围,完善民事主体制度,更好的适应人类与自然和谐发展的趋势。 四、环境权与传统民法权利体系 在环境危机的严重威胁面前,人们迅速接受了环境保护的思想。在新的环境道德和生态伦理之下,人们开始思考许多新的法律问题,其中最重要也是最为基本的问题就是公民对于环境有无权利。如果有,法律应该如何对其加以保护?60年代,联合国大会以决议的方式决定召开斯德哥尔摩人类环境会议,号召全世界人民共同讨论环境保护的问题。经过世界各国多年的讨论,环境权这一概念被提出,并逐渐被一系列国际性宣言及有约束力的文件和各国法律所确认。 一般认为,环境权的经典定义是《斯德哥尔摩人类环境宣言》中原则一的宣告:“人类有权在一种能够过尊严的和福利的生活环境中,享有自由、平等和充足的生活条件的基本权利,并且负有保证和改善这一代和世世代代的环境的庄严责任。”可以看出,这一环境权既包括公法上的环境权,又包括私法上的环境权。当环境权的概念提出之后,人们首先试图将其写入宪法。这种入宪模式有两种,一是在宪法中具体明确的规定环境基本权;二是仅规定环境保护的国家目标,即仅宣示保护环境的政策。[28]但是人们很快发现仅在宪法中规定环境权,即宪法位阶的环境权,并不能充分实现保护环境的目标。有学者甚至认为,创设宪法位阶的环境权,只是政府一方面明白的表示他已经对环境问题有所行动;另一方面也是为了无须为复杂的环境问题本身提出更加具体的解决方案。[29]因此,现在更加重视对环境权的非宪法规定。 具体探讨环境权的性质,其作为现代社会的一种新型权利,具有公权和私权的双重性格。其中通风权、采光权等,加害人和受害人容易确定,“私权性”最强;清洁空气权则很难确定加害人和受害人,“公权性”最强;至于清洁水权、宁静权等则介于两者之间。也有学者将其划分为实体性环境权和程序性环境权,[30]实体性环境权的私权性强,程序性环境权则更多的被视为公权。在这里,我们仅仅探讨作为“私权”的环境权对于民事权利体系的冲击。 对环境权进行民法保护,是民法应尽的义务。尽管民法不一定要成为保护环境的基本法,其手段也不可能是唯一手段。站在传统的民事权利体系里观察私法上的环境权,就会发现其具有强烈的社会性,存在着公共性与私益性的强烈反差。要想将其纳入现有的民事权利体系大框架,就必须对原有体系进行一定的调整,为集公共性与私益性于一体的环境权留出位置。这种努力也是有其重要意义的。因为,社会利益往往会由于人们追求私益而出现“公地的悲剧”,[31 在法律上,解决这个问题的方案可以有两种选择:公法手段和私法手段。在环境问题产生之初,人们更为推崇公法手段的运用,但公法手段作为一种典型的外部控制手段,其机械性、直线性扼杀相对人的积极性、主动性和创造性,它的运行成本高昂,地方、部门间的权力竞争导致解决环境问题时的效率较低。在这种情况下,人们回到“以权利制约权力”的思路,私法手段在环境保护中的运用受到重视。但是,此时人们所要寻求的私法手段已不是过去完全以个人利益为本位,权利绝对化的手段。它所要求的是既具有私法内在激励机制和外在表现形式,又有公共利益属性的“社会性私权”,权利是其外壳,社会利益是其内核。[32]对于这样地新型权利体系,其理论基础、权利本体、权利价值以及权利运行都必然有着不同于传统民法权利体系的特性,民法权利体系如何适应这种冲击,是民法适应环境问题冲击的重要方面,也是民法能否在环境保护中起到应有作用的保证。 传统的民事权利体系经过长时期的发展与调整,现在已基本形成了人身权与财产权二元体系。大陆法系的财产权体系又分为物权、债权,英美法系则是统一的财产权体系,现在也开始出现了两大法系的融合趋势。但总体上来说,也未脱出这一大的体系范围。[33]但是如果一旦将私权性质的环境权纳入民法,这种权利在民法中应该如何设置其位置,又是一个新的问题。有人认为可将其设置为人格权,也有人认为应该将其看成是财产权。我们认为还是应该具体分析这一环境权的各项子权利,再确定其权利性质为妥。 虽然环境权的各项子权利都既与主体的人格又与主体的财产有关系,但正如人身权并非绝对不包含财产内容,财产权也不是都与人身无关一样。为了便于民法对其的保护,我们认为也有必要对环境权各项子权利划分为人身权与财产权两类,分别纳入民法这两大权利体系。 对于公民以环境资源的美学价值为基础的身心健康权这一类子权利,有学者称其为“环境人格权”,[34]可归于一般人格权体系。它是现代社会人真正作为社会成员存在所必需的权利,是对人所享有的具体的环境人格利益的高度抽象,是一定的社会生态意识对人的行为自由和人格利益的确认。在一个国家内,所有公民都普遍的享有这种“环境人格权”。对于其损害,可运用侵权行为法进行救济。 对于以环境资源的可利用价值为基础的一类子权利,可统称为环境使用权,其目的在于利用市场、经济手段协调对环境资源的使用与保护,典型的如美国的排污交易制度、中国正在试图建立的“水权”制度,则应该将其归入财产权范围。在生态现代化思想中,“环境保护只会增加成本”这一传统意识已经让位于“防止污染有回报”这一理念。[35]即通过环境使用权这一制度设计,促使民事主体加强对环境污染的事前预防。目前世界各国的实践,也是这样做的。以市场的手段,达到环境资源的最合理使用,既发展了经济,又保证了环境保护的持续有效的实行。 五、物权制度的生态化 对物权制度的冲击的回应问题,即物权制度的生态化已经受到了一些学者的关注。物权法是与环境资源的生态价值和其他非经济价值直接相关的规范体系。但是,传统物权法并未将环境资源的生态价值和其它非经济价值融入其概念以及制度之中。在当代,可持续发展的前提是环境资源的可持续供应,作为资源配置的基本法律制度的物权法如果不对可持续发展作出必要的反应,并对环境资源的可持续发展作出制度性安排,可持续发展的战略的实施将会因无法落实而大打折扣。在此意义上,面对环境问题的冲击,实现物权法的生态化也是我们考虑制定物权法,乃至21世纪新民法所必须考虑的一个问题。 所谓物权法的生态化,又称物权法的“绿化”,是指整合物的经济价值、生态价值和其他非经济价值,并将环境保护义务纳入物的概念之中的过程。[36]具体说来,主要包括以下几个方面。 首先,自然资源不同于其他物,它不仅是物权的客体,还是整个生态环境的组成部分,且很多都具有不可再生性,对他们的利用,必然会影响到其他自然资源,直至整个生态环境与可再生生态资源。所以对自然资源的利用不仅仅是权利人个人的事,而且是影响整个生态环境乃至全人类利益的事。因此,对自然资源的利用必须强化“禁止权利滥用”原则。权利滥用禁止是指存有加害于他人目的的权利行使被看作是违法的,不被承认为正当行为。“禁止权利滥用”所包含的“不以损害他人财产之方式使用你自己的财产”、“不允许没有补偿的损害行为”等观念对于环境保护都是十分有利的。禁止权利滥用原则确立于垄断资本主义阶段,是强调社会本位的结果。在我国其主要立法依据是《宪法》第51条的规定:“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”,以及《民法通则》第7条的规定:“民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,破坏国家经济计划,扰乱社会经济秩序。”针对环境问题的冲击,我们必须加强“禁止权利滥用”原则的运用,在判断是否“权利滥用”的标准中强化对环境的保护。例如,对土地的移用不得违反国家的土地规划,如果违反土地规划,可能造成环境的恶化,如耕地的破坏、环境污染以及水土流失等,将直接影响到可持续发展战略的实现,对这种利用土地的行为即构成权利滥用。另外,根据我国《土地管理法》第74条的规定,因挖沙、取土、采矿等行为破坏耕地的种植条件或因开发土地造成沙化、盐渍化、水土流失的,即使行为人拥有土地使用权,也构成权利滥用。对于这些危害环境或有危害环境之虞的行为,损害的是社会公共利益,所以根据我国《民法通则》第58条第5项的规定,违反公共利益的行为是无效的民事行为。 其次,必须充分发挥相邻关系制度与地役制度的作用。目前在我国,维护环境是政府有关部门的职能,也就是说,公民或法人只能根据侵权行为之债直接向破坏环境者主张债权,而不能直接向破坏环境者主张物权,要想达到主张物权的效果,只能向政府有关部门反映情况,再由政府有关部门直接要求破坏环境者停止侵害、排除妨碍、恢复原状、赔偿损失。我们不难发现,就维护环境而言,物权的保护方法比债权的保护方法更为有效,而且如果公民或法人可以直接向破坏环境者主张物权,那么比单由政府有关部门出面解决更为及时、有效。有鉴于此,在土地使用权出让、划拨中,国家作为“卖方”可以为买方设定一种地役权,负担不实施危害环境行为的不作为义务。[37]这样,尽管以后土地使用权可能再转让,但这种为保护环境而设的地役权仍然存续,对土地使用权人的权利加以必要的限制。这种思想,在国外立法中亦有实例。在19世纪中叶,英国出现了一种新的地役制度形式,即所谓限制性约据(Restrictivecovenants), 即类似于大陆法系的地役权制度,它是根据土地买卖合同而产生的,经登记而对任何取得供役地的人生效,供役地所有人负有不违反城乡规划、不实施有损环境的行为等不作为义务,地役权人有权请求强制执行。更进一步大胆的设想,如果我们将整个国家的环境都视为全体国民的供役地,设立全体国民都享有的地役权。那么,对于环境破坏者来说,他侵犯的是他人乃至全体国民的物权。这样,对环境利益享有者或者因为环境的破坏会遭受损害或有遭受损害之虞的民事主体来说,均可基于其物权提起诉讼,根据物权来获得比相债权更强和更有效的保护。当然,这种设想能否可行还需长期慎重的考虑,但至少在土地使用权出让与划拨中设定保护环境义务的地役权是可行的,有利于对整个环境的保护。 最后,还可设立环境使用权这种用益物权,合理的对环境进行使用。环境使用权是环境利用人依法对环境资源占有、使用和受益的权利,可以归于物权法体系中的用益物权。在计划经济体制下,我们把环境保护单纯看成是政府承担的社会公益性事业,而忽视了事实上它不仅以政府为主导的公益性活动,更是一项以企业为主体的经济活动的实质。[38]我们保护环境,并非指对环境的不利用,而是要求环境保护与人类发展的和谐。实践证明,在环境保护中引入市场手段,是一种能够保障环境安全的效率方法。如美国的“排污交易制度”,在国家允许的的一定的排污总量最高限额的前提下,允许将各个主体的排污配额在市场中进行交易。在我国,由于水资源的稀缺性,也正在尝试建立“水权”这个用益物权,建立水权交易市场,[39]以期通过市场的手段实现水资源的合理配置,进而达到维护环境安全的目标。 六、公序良俗原则内容的扩充 公序良俗原则,是指民事主体在进行民事活动时不得违反社会公共秩序和善良风俗,不得违反社会一般道德准则和国家的一般利益。公序即公共秩序,是指“社会之存在与发展所必要之一般秩序”。[40]一般认为,公共秩序比法秩序的概念具有更宽的外延,除现行法外,还包括作为现行法秩序基础的根本原则和根本理念。[41]良俗,即善良风俗,它是指“社会之存在及其发展所必须之一般道德”,且须为“现社会所行之一般道德”,“应以社会所产生的文化之道德观为依据”。[42]关于公共秩序与善良风俗之相互关系,也有不同观点,[43]在此不作赘述。 公序良俗之所以被称为“现代民法至高无上的基本原则”,[44]在于立法者不可能就损害国家一般利益和违反社会一般道德准则的行为都作出具体的禁止性规定,因而通过规定公序良俗这样的一般条款,授权法官针对具体案进进行价值补充,禁止现行法上未作禁止的事项,以求判决的社会妥当性。由此可见,基于公序良俗原则的这种实质精神,其内容必然也是随着社会的发展而不断变迁的。自其产生以来,时代的发展不断赋予公序良俗以新的含义,它也以其巨大的灵活性、包容性处理着现代市场经济中发生的各种新问题,在协调各种利益冲突、保护弱者、维护社会正义方面发挥着极为重要的功能。 当代社会,人类与环境的关系、经济发展与环境保护的关系已经形成剧烈的冲突,环境恶化直接威胁着人类的生存与发展。许多破坏环境、威胁人类生存空间的活动往往是通过看似“自由”、“合法”的民事行为来实现的,由于法律的滞后性特点以及环境问题的复杂性,民法也无法对这些行为一一作出禁止性规定。因此,无论是对社会的妥当性考虑,还是人类社会健康发展的要求,传统的公序良俗原则的含义都必须加以扩充。应当将可持续发展视为公共秩序的要求,将环境道德也作为现代社会的善良风俗。所谓可持续发展,是指既能满足当代人的需要,又不对子孙后代满足其需要的能力构成危害,使经济、社会、环境等相互协调的发展。[45]所谓环境道德,环境道德,又称生态道德、地球道德,是一定社会调整人与自然之间的关系的道德规范的总和,其核心是有关人类尊重、爱护、保护自然和环境的道德。[46] 在确立了可持续发展与环境道德亦属公序良俗原则内容之后,接下来需要具体考察其在公序良俗原则体系中的结构位置。按通说,公序良俗原则可分为政治的公序与经济的公序。[47]政治的公序以保卫社会主要组织即国家和家庭为其目的;经济的公序则是为了调整当事人之间的契约关系,从而对经济自由予以限制。经济的公序又细分为指导的公序和保护的公序。指导的公序是以贯彻一定的国家经济政策为目的,从个人间的契约关系中强行排除违反国家经济政策的东西。保护的关系则指对劳动者、消费者、承租人等现代市场经济中弱者的个人利益予以特殊保护的公序。由此可见,可持续发展与环境道德均属于事关全体公民利益的政策与道德准则,其应对民事行为具有十分重要的指导与约束意义,应属于经济公序中的指导性公序。 具体说来,对于民事法律行为,如以破坏环境为目的或有破坏环境之虞,即使法律没有明确规定禁止,也应根据公序良俗原则认定其不生法律效力。公序良俗原则内容的这种扩充,不仅有利于更加完善民法对环境的保护,体现新民法对环境的关怀,也是21世纪新民法对环境问题冲击的一种必然的回应。 结 语 环境问题对民法的冲击是全方位的,除了以上论及的几个方面,其他的还有如继承问题,动物能不能接受继承?涉及环境的民事诉讼权利等等,这些都是亟待我们进一步研究的。从民法角度对环境问题进行研究,不仅是体现民法学界对环境问题的关注,也是我国制定和完善21世纪新民法的一个重要理论准备。 环境问题论文:关于中国工业化发展与资源环境问题研究 论文关键词:工业化;资源环境;可持续发展 论文摘要:中国人口众多、经济文化落后、发展很不平衡。中国工业化发展要走新型工业化道路,必须依靠科技与生产力,真正把经济建设转移到依靠科技进步和提高劳动者素质的轨道上来,树立全面、协调、可持续的发展理念,正确处理好经济发展与人口、资源、环境之间的关系,实现发展、保护、治理的同步,实现可持续发展。 工业化是以机器大市场代替手工劳动的机械化生产过程,是生产方式的革命和社会生产力的革命;它把发展领域从单一的部门突破到国民经济全局,工业化的实质是包括农业在内的国民经济的机械化和现代化;作为社会演进的动因与结果,工业化使得工业部门在国民收入、劳动力就业比重和生产要素消耗的比重持续增长。长期的理论研究与实践证明,工业化是经济快速持续增长和人类文明不断进步与繁荣的动力。 工业化发展离不开道路选择,党的十六大报告明确提出:“实现工业化仍然是我国现代化进程中的历史性任务。信息化是我国加快实现工业化和现代化的必然选择。坚持以信息化带动工业化,以工业化促进信息化,走出一条科技含量高、经济效益好、资源消耗低、环境污染少、人力资源优势得到充分发挥的新型工业化路子。”新型工业化主要体现在:提高科技含量与信息化,注重经济社会的可持续发展,合理的开发利用人力资源以及最终提高经济效益,强调统筹信息化与工业化的关系,通过信息化带动工业化;统筹经济发展与人口、资源、环境之间的关系,强调生态建设和环境保护,实现可持续发展;统筹产业结构优化、升级与就业的关系,实现好资本技术密集型与劳动密集型产业、高新技术产业与传统产业、虚拟经济与实体经济的协调发展。 一、中国自然资源与环境的发展现状 中国从总量看是一个资源大国,但人均资源占有量很小。中国自然资源总量占世界第7位,但人均值仅居世界人均值的第60位,其中可更新资源居世界第120位;矿产资源总量居世界第3位,但人均值居世界第80位;草地资源总量居世界第3位,人均值只有世界人均值的1/10;森林总量占世界第7位,但人均值只有世界人均值的14.3%;煤炭人均值不到世界人均值的1/3;石油人均值不到世界人均值的1/8;天然气人均值不到世界人均值的1/20。加上自然资源在品种、品位、开发成本等方面存在的结构性问题和短缺,许多资源已经向亮出“黄牌”警告,耕地和淡水资源则接近人均最低警戒线,已经出示了“红牌”。中国只有劳动力资源具有比较优势和竞争优势,而农业资源、石油天然气资源、主要矿产资源、资本资源和技术专利资源处于明显的比较劣势和竞争劣势,在进口方面没有发挥利用资源密集和资本密集的比较优势。中国过去的发展是完全依赖国内资源供给来支撑巨大经济规模并实现持续高速增长,供养和满足10多亿人口日益增长的物质文化需求。 二、中国资源消耗和利用及环境保护的现状 中国近十多年的经济快速发展,特别是近年把工业化和城市化作为发展的方向。人口众多,资源相对缺乏的大国,实现工业化还是存在消耗资源、牺牲环境为代价的“先发展、后治理”的现象,存在很多浪费资源和破坏环境的问题,尤其是在处理经济发展与人口、资源、环境之间的关系方面缺乏有效机制。 中国在推进工业化的过程中,与实现可持续发展出现矛盾,在快速发展的进程中也出现了不少的困难和问题: (一)生态环境恶化 中国过去的发展给环境带来许多问题,主要表现在以下方面:主要污染物排放量大;污染结构发生变化;生物多样性遭到破坏;生态退化趋势尚未得到遏制。根据专家测算,中国目前的经济发展和增长,如果将环境和资源成本计算进去,每年的经济增长入不敷出。 (二)土地浪费严重 中国是人口众多、土地有限的国家。由于中国的土地问题的模糊状态,导致制定土地供应政策和实行土地商品化时存在盲目性与浪费性。以农业为主体的发展中国家,城市化和工业化发展中,特别是房地产开发和厂矿建设占用农业耕地现象,使可耕种面积减少。 (三)资源短缺,且重复建设 中国人均耕地仅有1.43亩,不到世界平均水平的40%;人均矿产资源量仅为世界平均水平的58%,一些重要矿产资源的国内保障程度低。尽管资源短缺,但发展过程中受技术限制,资源消耗和浪费非常严重。此外,中国近年来重复建设或者说过度建设比较严重。 (四)人口总量大,剩余劳动力多 目前,中国城市化发展,城乡过剩劳动力比较大。受环境、空间和资源的限制,完全充分就业成为困难。 三、中国工业化发展与资源、环境建设 中国经济持续、快速、健康地发展,需要相应的资源提供支撑。目前,中国经济发展需要能源消费为基础,经济越是发展,能源消费就会越多。以煤为主的能源结构在相当长的时间内难以改变,近年来煤炭消费量已占能源消费总量的75%以上。煤炭消费量的80%是原煤直接燃烧,造成的环境污染问题。 (一)能源不足制约中国经济发展 能源短缺已经成为影响中国经济发展的重要因素。如石油供应短缺问题很突出。中国的经济规模居世界第七位,而石油消费量仅次于美国、日本,居世界第三位。近10年来,中国国民经济快速发展,原油消费量以年均5.77%的速度增加,而同期国内原油供应增长速度仅为1.67%。油气生产增量不足,但需求增长强劲。据预测,未来10年中国的石油需求将以每年4.5%的速度增长,年需求量在2.1亿吨的基础上,到2010年将达到3.5亿吨,将成为世界主要原油进口国之一。 (二)矿产资源对国民经济发展的保证度差 工业化和城镇化步伐加快,中国矿产资源供需矛盾将更为突出:45种主要矿产的现有储量,可以保证或基本保证2020年需求的有26种,不能保证的有19种。特别是石油、铁、锰、铜、钾盐等大宗矿产,后备储量严重不足,已不能满足中国国民经济飞速发展的需要,供需缺口持续扩大。 中国企业存在经营粗放、消耗高、浪费大、经济效益差、缺乏竞争力等现象。中国矿产资源总回收率为30%-50%,比世界平均水平低10%-20%;单位产值能耗为世界平均水平的2.3倍,主要用能产品单位能耗比国外先进水平高40%;每年可综合利用的固体废弃物和可回收利用的再生资源中,没有利用的价值达500多亿元。据调查,中国工业产品能源、原材料的消耗占企业生产成本的75%左右。 (三)环境破坏问题突出 工业化阶段的经济发展,总是要破坏环境。而环境是一种资源,并且是有限的资源。发达国家已经完成工业化,同时他们将工业化阶段的产业转移到发展中国家,而这些产业一般是破坏环境的。在经济全球化条件下,这种产业转移对于发展中国家来说,将面临更严重的环境破坏,即环境资源的耗竭。目前中国快速发展的产业依然是传统型产业,发达国家都纷纷到中国投资建厂,或将原料生产基地设在中国,一定程度上将环境的成本附加在中国的经济发展之中。 (四)资源开发与节约得到重视 中国一直在提高资源利用效率,加大资源综合利用技术进步方面的投入,以提高资源利用效率来缓解资源短缺,减少环境污染,提高经济增长的质量和效益,保障国民经济持续、快速、健康发展。如:从1995年到2000年,中国每万元国内生产总值(GDP)能耗(1990年价)由3.97吨标准煤降到2.77吨,累计节约和少用能源达4.1亿吨标准煤;工业废渣综合利用率43%提高到52%。政府制定了一系列政策,调动了企业开展资源综合利用的积极性。如:2006年起,逐步对资源类产品开征“权利金、资源税和特别收益金”,以此来建立节约型社会。 四、决策依据与政策建议 经济全球化,要求立足国内,面向世界,利用国际资源、资本、际市场和技术。全球化使得中国能够在更大范围内解决资源短缺问题,为中国带来了强大的外部环境压力和环境建设动力,可以朝资源集约、环境友好、管理科学、技术先进的新型发展模式方向发展。 中国走“新型工业化”道路,必须正确处理好经济发展与资源、环境的关系。具体做好如下几个方面工作: (一)重视能源综合利用 在工业化发展中,一方面要追求传统的工业化目标的实现;另一方面要注意后工业化目标的实现,通过产业结构的调整,减少环境污染和破坏。制定对外经济战略,特别要防止发达国家的污染出口政策对中国环境的破坏。在能源生产和消费方面,应当着重提高能源利用的经济效益,最大限度地减轻环境污染,使经济与环境保持协调的可持续发展。 (二)保护环境、节约能源 环境保护关系到人类的生存,经济的发展不能只注重效率,同样需要遏制生态环境恶化状况,改善环境质量,以实现中国政府制定的节能目标:每万元国内生产总值能耗将1995年2.33吨标准煤,降低到2010年的1.25吨标准煤,2030年的0.54吨标准煤和2050年的0.25吨标准煤。 (三)拓展国际市场 经济全球一体化,中国经济发展不仅要立足于国内市场,而且必须遵循国际惯例,参与国际竞争。在未来的几十年中,一是可以通过贸易途径直接从国际市场购买石油;二是挖掘资源开发和节约潜力,到国外投资开发石油等。 (四)发展高技术产业 在推进工业化的进程中,一方面,中国必须适应世界科技发展的大趋势,积极发展高新技术产业,特别是加速发展信息产业,扶持生物技术、新材料、航天技术等高新技术产业。另一方面,也要重视发展传统产业。把二者有机地结合起来。高新技术产业要为传统产业改造提供强有力的技术支持,在促进传统产业的提升和发展中,开辟自身发展的广阔空间;传统产业的改造一定要充分运用高新技术尤其是信息技术,提高发展的起点,发挥后发优势。 (五)发展信息产业 大力发展信息产业和用信息技术改造传统产业。发展中国家,要发挥后发优势,实现生产力的跨越式发展,必须将工业化与信息化同步发展,即在工业化的进程中注重推进信息化。以信息化带动工业化,在此基础上以工业化促进信息化,从而加速工业化的进程,缩短工业化的时间和进程,提高工业化的内在质量。 在上述五个方面的工作开展中,重点是提高全民资源保护意识,改变靠消耗资源来发展经济的模式,以可持续发展思想作为战略指导,发展新型节能产业,以全球化的思想发展资源产业。中国工业化的任务远未完成,但工业化必须建立在更先进的技术基础上。坚持以信息化带动工业化,以工业化促进信息化,要把信息产业摆在优先发展的地位,将高新技术渗透到各个产业中去。从中国生产力和科技发展水平不平衡、城乡简单劳动力大量富余、虚拟资本市场发育不完善且风险较大的国情出发,正确处理发展高新技术产业和传统产业、资金技术密集型产业和劳动密集型产业、虚拟经济和实体经济的关系。大力实施科教兴国战略和可持续发展战略。必须发挥科学技术是第一生产力的作用,依靠教育培育人才,使经济可持续发展。 环境问题论文:长江流域的几个主要水环境问题与对策研究 摘要:该文简略叙述了长江流域的自然环境概况和几个主要的水环境问题,就长江流域的水污染、湖库富营养化、水土流失以及三峡工程对水环境的影响等问题进行了客观的分析,提出了改善长江流域水环境,提高长江水资源质量的对策和工程措施与非工程措施。 关键词:长江流域 水环境 对策 一、流域概况 长江流域地处我国中南部。干流经青海、西藏、四川、云南、重庆、湖北、湖南、江西、安徽、江苏和上海十一省(市、自治区),注入东海,全长6300余km。支流伸展到甘肃、贵州、陕西、河南、广西、广东,福建、浙江八省区。流域面积约占全国总面积的五分之一。流域内湖泊众多,总面积2.2 万,占流域面积的1.2%。 长江水量巨大,多年平均径流量9560亿m3,地下水资源2463亿m3,约占全国径流总量的35%,人均水量2460 m3。 尽管长江水量大,但水资源地区分布不均,单位面积年径流量鄱阳湖洞庭湖水系最大,金沙江、汉江水系及长江三角洲平原最小。水资源年内分配也极不均匀,汛期水量占全年水量的70-75%,最大最小月平均流量可相差12-20倍。 长江水资源总量约1万亿m3,是我国最重要的水资源,它不仅是本流域可持续发展的保障,同时担负着通过南水北调缓解北方缺水问题的重任。然而,随着上海浦东开发与三峡工程的兴建,流域人口增加,经济发展,城市化进程加快,在诸多自然和人为因素影响下,水文条件、资源与环境特征不断发生变化,产生了种种水环境问题,如水污染,洪涝灾害,泥沙淤积,水土流失,地下水污染及咸水入侵等。因此,客观评价流域主要的水环境问题,分析其原因,提出相应的对策措施,对于流域的社会经济发展及水资源合理开发利用与保护具有重要的意义。 二、几个主要水环境问题 1、水污染问题 长江流域的天然水质良好,是工农业生产和人民生活用水的良好水源,也是水生生物生长繁殖的理想生境。近年来,随着工农业生产和城镇建设的迅速发展,流域水污染,特别是中下游地区的水污染,已成为长江水环境的严重问题。据1996年度长江干流和26条支流及三个湖泊出口共82个代表河段,总河长1017km的全年水质进行评价,结果表明,枯水期Ⅱ类水河长占总评价河长28.4%,Ⅲ类水占54.4%,Ⅳ和Ⅴ类水占17.2%;丰水期Ⅱ类水河长占总评价河长39.6%,Ⅲ类水占47.2%,Ⅳ和Ⅴ类水占13.1%。主要超标污染物为耗氧、氨氮和挥发酚等。与1991年流域水质比较,枯水期Ⅲ类水体由20.7%增至54.4%,Ⅳ和Ⅴ类水体由11.0%增加到17.2%,有明显的恶化趋势。 长江下游的河网地区水污染防治措施滞后,骨干河道污染河长占73%,江苏垸内受污染河道为85%,上海达90%,而江南运河已被全程污染,并通过200余条平交河流向两侧扩散。多数城市水源地已受到不同程度的污染,嘉兴、常熟等城市难以找到适合的饮用水源地。区内水环境污染日趋严重,并已上升为与洪涝灾害同样严重的突出问题。 长江水污染造成的危害,概括起来有以下几个方面: (1)影响生存环境,危及人民的生活与健康 水污染直接影响人类的生存环境,损害人体健康,多种致病细菌、病毒及寄生虫通过污染的水体传播,使一些地区已设计控制的传染病又有抬头趋势,甚至造成局部流行。 水污染严重威胁饮用水源水质安全。目前城市江段选择一个符合饮用水卫生标准的水源地日益困难,普遍呈现质量性缺水危机。据初步统计,长江干流共有取水口近500个,目前都不同程度地受到岸边污染带的影响,若都改从江心取水,需比原投资增加数十亿元。 (2)经济损失巨大 近年来,长江流域水污染事故频繁,仅1996年不完全统计,干流重大污染事故就达100余起。1997年10月8日,装载460余吨国家一级危险品-工业纯苯的“赣抚油0005号”油轮在长江云阳段触礁,货舱受损,大量纯苯涌入长江,奉节县城被迫全面停止从长江取水,有人从梅溪河运水进城,水价高达每挑4元,严重影响人民生活和社会稳定。 (3)生物多样性面临严峻挑战 水环境恶化改变了生物原有生存环境,生物多样性受到重大影响,许多动、植物数量大大减省,一些珍稀品种面临灭绝。 长江天然资产量逐年下降,水质污染是减产原因之一。如南京以下江段盛产的鲥鱼、刀鱼与七十年代相比已减少80%以上。干流四大家鱼产卵场和渔场规模缩小,一些严重污染的江段甚至鱼虾绝迹。 (4)水体功能失去原有资源价值 水污染影响了水的功能用途,使水的景观,娱乐功能减弱。许多天然浴场消失,一些风景区也因水污染大为逊色。某些有毒有害物质的存在还影响到水的渔业和农业用途。 水污染的原因分析: (1)无节制地排放废污水是水环境污染的主要原因 随着经济的发展以及用水量的增大,排入江河的废污水量不断增加。据水利部门最新调查资料,长江流域现状废污水年排放量达256亿吨,已超过80年代废污水量一倍以上,这些废污水80%以上未径处理直接排入水体,是水体的主要污染源。 (2)经济发展与环境保护不协调是造成水质恶化的重要因素 改革开放以来乡镇企业异突起,成为流域内经济发展的主力军,它们一方面极大地增强了区域经济实力,另一方面,由于乡镇企业技术含量低,能耗高、污染重,给乡镇环境特别是水环境造成了严重影响,以小造纸、小制革等“十五小”对水环境的破坏尤为严重。 (3)用水量加大造成污染型缺水,加剧了水环境问题 由于用水量加大和流域内水资源分布的不均匀,使长江三角洲和部分支流地区,供水日显紧张,再加上水体污染,成为当前污染型缺水地区,水网地区等无水可用的一种严峻的现实问题。 (4)流域缺乏统一规划和管理是水污染势头不能有效遏制的原因 长江干流水资源保护规划早在1986年已编制完成,并纳入了长江流域综合利用规划,但由于没有进一步编制配套的区域规划,有些城市在编江段规划时又没有考虑与干流规划的衔接,其制订的原则和标准与总体规划不一致。更为重要的是,由于流域缺乏能统一管理、监督水资源保护规划实施的权威机构,也没有一个能确立流域水资源保护规划法律地位的法规,因而无法在流域范围内统一实施水资源规划和进行水资源保护管理。导污染从城市上游向下游转移,甚至是“以邻为壑”的现象时有发生,水污染势头不能得到有效遏制。 2、湖库富营养化问题 近年来,由于排入湖库的氮、磷等营养物质不断增加,水体富营养化进程加快。“九五”期国家重要点治理的“三湖”,即滇池、巢湖和太湖,全部都在长江流域;鄱阳湖、洞庭湖目前维持在中营养水平,但磷、氮含量偏高,正处于向富营养过渡阶段;近城郊的湖泊水库富营养化程度普遍较高,如杭州西湖、南京玄武湖及武汉东湖等均达富营养化程度。 滇池一直是昆明市城市供水水源地,但水质一度全部超过Ⅴ类标准,原来占滇地面积3.5%的草海接纳了昆明市一半左右的废污水,使水体黑臭,失去利用价值。 巢湖每年7-10月出现“水华”,湖中藻类大量繁殖,从水面下0.5米发展到1.5米深处,腥臭难闻,影响供水,1989年,刚建成不久的合肥市四水厂因水华被迫停产23天,经济损失亿元。 太湖中营养化面积占全湖70%以上,富营养及重营养化面积占10%,90年代后,每年夏秋季均发生“水华”爆发,藻类数量10年增加了5倍,1981-1994年13年间就上升了一个半~二个营养化级别。太湖TP的全年均值由80年代0.005mg/l上升到0.10 mg/l;TN的平均浓度则由1.94 mg/l上升到2.72 mg/l,说明太湖水污染已十分严重。 湖库富营养化的原因分析: 我国人均含磷洗衣粉的净用量,80年代来为0.3kg/人.年现在已增到2.0 kg/人.年,据初步测算有的湖泊,洗衣粉带入的磷量,已占到入湖总量的20%左右。太湖流域化肥年施用量200-300万吨,亩均100-200 kg,农药用量5万-8万吨,亩均2.8kg,肥料利用率不足50%,随灌溉水或降水淋溶流入江湖并累积于湖库之中。 水产养殖和畜禽污染也是湖库富营养化的重要原因。流域内围网养鱼水面不断扩大,人工投饵量不断增加,而饵料利用率极低,造成NP直接污染,有的湖泊投饵量中的NP已占入湖NP总量的30%;此外,湖库区风景秀丽,旅游业发展很快,宾馆、饭店比比皆是,废弃物和污水直接进入湖库,导致流域内湖库水质急剧恶化。 3、水土流失问题 根据80年代调查统计,长江流域水土流失面积56.2万km2,年土壤侵蚀量15.68亿吨。水土流失主要集中在金沙江下游,嘉陵江、沱江流域、乌江上游及重庆至鄂西的三峡库区,上游宜昌站多年平均输沙量达5.3亿吨,其中金沙江来沙占45.3%,嘉陵江来沙占27.4%。 长江上游水土流失的危害主要表现在三个方面,一是破坏土地资源,制约可持续发展。长江上游山高坡陡、土层薄、雨量大而且集中,土层抗蚀年短,一旦发生水土流失,可很快造成土层变薄,地力减退,甚至发生“石化”和“砂砾化”,丧失农业利用价值。二是导致水源涵养能力降低,泥沙淤积,生态环境恶化,洪涝干旱灾害加剧。三是水土流失淤寨河道,湖泊及水库等水利设施,对长江中下游航运,水利工程效益发挥,水资源综合利用以及防汛保安带来危害和不利影响。 从1988年起,通过10年的努力,已累计治理水土流失面积5.3万km2,使治理区水土流失问题得到初步控制,抢救了部分土地资源,调整了土地利用结构,提高了治理区土地的环境容量。但长江上游水土保持任务仍相当艰巨,尚有30万km2流失面积亟等治理,而且中游的汉江上游和洞庭湖的“四水”地区,也都需要加强水土保持工作。 4、三峡工程对水环境影响问题 三峡工程在取得巨大的防洪、生态环境效益的同时,对上下游也有一定的不利影响,但通过采取措施,一般能得到消除或减缓。三峡工程对库区水质的不利影响主要表现在水位抬高,水流趋缓,不利于污染物的扩散,使现在排污染条件下的岸边污染范围扩大。水库初期正常蓄水位156米,对水质的不利影响范围主要集中在坝前至长寿县城附近,水库按正常蓄水位175米蓄水运行,对水质的不利影响范围将涉及整个库区。为此,三峡工程考虑了对水质不利影响的补偿措施。水库水环境保护仅靠工程措施是远远不够的,还必须加强水环境的管理。三峡水库是长江的一部分,其不仅受到来自上游的污染,同时,三峡水库水质的好坏也直接影响到下游的生产生活用水,因此,三峡水库水环境的保护,应从整个流域的层次上来考虑。 尽管目前三峡库区总体水质良好,但据长江流域水资源保护局开展的调查,重庆江段有直接入长江排污口79个,另有嘉陵江汇入,据1996年统计,三峡库区年均接纳废污水量超过10亿吨,其中重庆年排废污水量8.50亿吨;涪陵有排污口22个,年排废污水量1.35亿吨,万州有排污口22个,年排废污水量0.81亿吨,宜昌在库区排污口主要集中在巴东,年排废污水量0.06亿吨。大量未径处理的废污水排入库区水域后,使沿江城镇的局部江段已形成了较严重的岸边污染带。建库后,流速减缓,复氧和稀释扩散能力下降,将加重三峡库区水体污染。 三、对策建议 1、加强法制建设,尽快制订长江水资源保护条例 环境保护是可持续发展战略的重要组成部分,因此环境保护法制在实现持续发展进程中具有举足轻重的地位。我国实行的“预防为主,防治结合”、“谁污染谁治理”和“强化环境管理”的三大政策,确立了我国环境立法的基本原则。 应当根据长江水污染的特征和流域内经济发展的要求,尽快制订切实可行的水资源保护条例等有关法规,以有效地歇制住长江水污染势头,保证长江水资源的可持续利用。 2、统一规划,逐步实施,防治长江水污染,保护长江水资源 制定长江流域水资源保护规划是实现水资源可持续利用和流域经济发展的重要保证。由于流域的跨行政区、跨部门的特点,由任何部门、地区来制定规划都会带有片面性。流域的水资源保护和水污染防治应按照流域与区域相结合的原则进行统一规划。由流域机构牵头,根据整个流域的水资源保护和水污染防治目标、措施和要求,统筹兼顾、综合论证,统一制定流域规划。各地区、各部门根据流域统一规划再制定配套的区域规划。经批准的流域和区域规划是保护水资源,防治水污染的基本依据,应纳入流域内各行政区域国民经济和社会发展计划。 3、加强流域监督管理 建立完善以长江流域为单元的水资源保护管理体制,实现中央、流域、区域三级管理。完善落实双重领导体制,充分发挥现有流域水资源保护机构作用,且赋予它们必要的管理与监督职权,在流域内行使水资源保护监督管理职能。 加强流域监测管理,对规划的实施进行监督,对省界断面、水资源保护纠纷和其它水污染事故,以及城市入江排污口实施统一监测和管理。 4、建立节水型经济和节水型社会,减少污水排放 随着水资源目益短缺,开发费用日益昂贵,为缓解水资源矛盾,有效保护水资源,节约用水确定为我国经济建设中一项长期的基本政策。长江流域经过多年水利建设,目前供水能力已有很大提高。但预计到本世纪末,长江流域城市和农业灌溉缺水仍将十分严重。解决水资源供需矛盾的办法,除继续建设新的水源工程外,必须大力开展节水宣传,实行全面节水战略,农业、工业、城市都要采取有效的节水措施,以减少污水排放。 5、湖泊生态系统退化的上行控制途径 富营养化湖泊的恢复途径除了采用常规的环境工程技术之外,更应重视和采取生态技术。对于点源污染,通过截污分流,建立污水处理厂进行集中式处理等外部控制手段,湖内污染负荷通过营养物质沉淀,底泥疏浚和引清冲污等内部控制手段得以实施。对于引起湖泊富营养化主要因素的非点污染源,则可以采用加强水陆交错区及生态缓冲带建设的办法,使水陆交错区作为地表径流的主要载体以过滤来自陆地径流中所含的营养物质、化肥和农药等污染物。由于水陆交错区的景观界面效应使其中的生物种类繁多、生物量大、根系微生物活动强烈,径流中所携带的有机物较多地在这种环境中被降解,吸附、吸收。该方法已广泛在国外应用,美国明尼苏达州Roseville的Mccarrons湖泊上游修建了混合滞留/湿地雨水处理设施和日本 霞浦湖建立的生态缓冲带,均取得良好的效果。 6、加强宣传教育,提高全民的水资源保护意识 水资源的永续利用是保障社会经济发展的物质基础。长期以来,人们认为水是取之不尽、用之不竭的廉价的资源。特别是长江流域水资源较丰富而忽略了对水资源的爱惜和保护。因此,要大力加强宣传教育,更新观念,提高全民对保护长江水资源重要性的认识。提出倡导讲科学,按科学规律办事。齐心协力,加快长江流域水资源保护与水污染防治的步伐,为当代和子孙后代留下一个美好的水环境和生存空间。 7、明确经费渠道,保证投入 为促进水资源保护管理工作,保证水资源保护机构经费、正常业务经费和专项经费的开支需要。培训和造就一支高素质水资源保护管理队伍,采用先进技术设备,加强地区间、区域间、国际间合作,充分利用各种渠道筹集和安排资金,保证投入。 为保证水资源保护管理科学性,有利于制定引导政策,应加大对水资源保护科研的投入,为实现水资源保护可持续发展提供技术保障。 环境问题论文:城市水系综合整治规划与环境问题探讨 摘要:近年来许多大、中型城市将水系综合整治摆上了城市基础设施建设的重要位置,投入了大量的资金,通过综合整治,提高了城市的防洪除涝能力,改善了城市环境。本文针对安阳市城市水系综合整治规划与环境问题进行了探讨,充分利用现有水系,全面提高市区防洪、除涝能力,实施雨污分流,改善水系水质,营造城市水系景观,最终形成市区“两河、一渠、十沟、七湖”为构架的水系网络。 关键词:河道整治 环境 景观 近二十年来,由于经济的持续快速增长、城市的发展和人们对亲水的需求,景观和生态建设越来越受到人们的关注,人们希望居住在一个良好的亲水环境中。城市水系整治在注重防洪和水质等问题的前提下,更要注重以人为本的生态、景观建设,注重人与自然和谐共处。 当前我国不少城市水系环境问题令人堪忧,生态系统亟待改善,安阳市政府针对当前安阳市区水系环境存在的问题决定对城市水系综合整治,改善人民的生活和工作空间,美化城市,提升城市品位,塑造成豫北区域性中心城市。 1水系现状 安阳市区属海河流域,市区水系丰富,分布较均匀,计有“两河、一渠、十沟、七湖”。两河为穿过市区的洹河及洪水河;一渠为万金渠;十沟为环城河、铁西排洪沟、安丰沟、御路沟、漳涧沟、聂村沟、婴儿沟、邱家沟、瓦亭沟、茶店坡沟及胡官屯沟;七湖为马莲坑、平府南坑、后仓坑、褡裢坑、小嘴坑、纱帽坑及三角湖。洹河是海河流域卫河的一条支流,发源于林州市姚村镇西北清泉寺,自西向东穿安阳市区北部而过,在内黄县范阳口入卫河,全长164km,流域面积1920km2,距安阳市区西南35km的洹河上游建有小南海水库和彰武水库,上游小南海水库以滞、蓄洪水为主,下游彰武水库以调节径流、兴利为主,多年平均径流量2.45亿m3,多年平均可供安阳市工农业用水量1.9亿m3,两水库互相配合,联合运用,对控制洹河洪水和保障安阳市工农业用水起到了很大作用;洪水河是汤河流域?河的一条支流,发源于龙安区马投涧乡的郭家村,到安阳县高庄乡的汪流屯入?河,全长32km,流域面积232km2,市区上游建有5座小Ⅱ类水库,主要用于防洪;万金渠是唐代形成的灌溉渠,距今已有1700多年的历史,自洹河上游彰武水库引水,在市区老城西门北侧与环城河汇合,全长19.845km,经环城河分为北万金干渠和南万金干渠,北万金干渠长11.7km,南万金干渠长6.35km;环城河修建在安阳老城周围,古时主要承担防御和老城排水作用;其它沟均为自然形成,承担排水任务;七个坑湖分布在老城四周,均与环城河连接,担负着老城排水、调蓄洪水作用。 由于人口的激增、工业的发展、人为的破坏和城市基础设施的日趋陈旧,致使曾经孕育过灿烂殷商文化的水系,目前大多已不堪重负。堤防溃毁,河床堙塞,渐趋枯竭,大量污水排入,使原本清澈的水体大都蜕变为臭水沟,水体周边环境日益恶劣,严重影响人民的生产生活,极大地制约了城市现代化发展进程。 2规划设计理念 2.1 规划目标 本次水系综合整治规划的主要目标为:以水系治理为纽带,充分利用现有水系,全面提高市区防洪、除涝能力,实施雨污分流,改善水系水质,营造城市水系景观,最终形成市区“两河、一渠、十沟、七湖”为构架的水系网络,实现“城水相依、水系相连、天人和谐、水清园绿”的美好城市家园。 2.2 规划原则及指导思想 1、合理布局,体现点、线、面与水、景、绿的结合,使安阳市城市水系形成一个有机整体,有效发挥服务市民及美化城市的功能。 2、体现自然及地域悠久文化,重视历史古都面貌的塑造,强调局部景观与总体规划的协调统一,努力塑造生态而富有地域特色的城市生态空间。 3、体现“以人为本、天人和一”理念,满足人们多层次的文化与生活需求,着力创造高品质视觉景观及休闲、开放性的亲水空间。 4、重视绿化植物配植和建筑景点的协调处理,巧于利用现有的树木绿地和河流的自然景观,努力创造怡人的生态与文化氛围。 2.3 规划设计理念 城市水系规划要有生气就必须建立在生物多样性的生态基础上,这是出于生态环境建设的需要,也是稳定良好的生态环境的具体内容之一,同时也构成了水系自然景观。一切生物的生长与繁育都离不开土地和水泽,只有创造宜于多种生物生长和发育的环境,才能达到生物的多样性,因此,城市水系景观环境建设一方面要保护城市的自然水资源,另一方面要对在城市化过程中弱化了的自然水资源系统进行补偿,并努力构建城市的人工生态系统,为城市可持续发展提供条件,这就需要人工塑造地形,以形成适应多种生物需要的人工小气候条件和生态环境。 城市水系规划要注重水系形胜景观及自然地形的利用与改造。在满足疏汛的前提下,充分考虑塑造自然式地形,尽量减少水工构筑物煞风景的负面效应。地形地貌给人以自然氛围的感染力是极为直接的,是滨河景观最基本和本质的要素。在蓝线和绿线的规划上,要“巧于因借,精在体宜”。蓝线应与绿线相衔接,河道顺其自然,逶迤生姿,切忌过于平滞和呆板的人工造作。在滨河带的竖向设计上,或籍壁延岗,或高下拉坡,或脊或谷,虚实相生。并在滨河两侧天际线轮廓设计上多加创作,在水一方的土丘自然回环、曲折起伏,可产生花草树木的俯仰效果和具有节奏感的绿色天际线的变化。滨水造丘也为增加城市绿量事半功倍的手段,尤其在河道地段,可局部扩大断面,挖湖造丘,以沉床地形处理,扩大水面,增设绿地,岸线为土丘且密植树林围合,虽土山和树木未必太高,但在用地内侧凸现四周自然山林和水生环境,甚至在视觉上由林木全部遮挡城市的高楼大厦,人在其中而淡忘身居闹市,以一方静土而悠然自得。 3总体布局 保护和拓宽现有水面,恢复原有坑塘,利用防洪排涝沟渠兴建城市绿色廊道,将洹河、洪水河作为安阳城市艺术构图的主轴,建设生态型带状绿地与桥头广场绿地相结合的城市景观带及滨水空间;利用现有湖泊或人工湖造园造景,兴建生态主题公园;重新筛选出新的安阳八景加以命名,并在景点适当位置,按园林小品的方式,置石题刻景名及相关的古今文人的咏景诗词及富于生活情趣的城市雕塑,营造深含意境之美的园林氛围及城市历史文化氛围,营造诗意的城市风韵。 4规划设计 4.1 工程规划 充分利用现有水系,全面提高市区防洪、除涝能力,实施雨污分流,改善水系水质,水系两岸规划控制蓝线,要因地制宜,一般5~50m。 4.2环境规划 4.2.1 拦水工程 结合地形条件修建闸、坝,蓄水形成水面。 4.2.2 自然景观塑造 滨河绿化带宽一般5~50米,沿岸河堤斜坡面上种植垂柳以及各种花卉和灌木,采用自然疏林景观种植方式,沿岸设休息坐椅。以自然式疏林草地为主要基调,以高大落叶乔木为主要树种。自然流畅曲折游览路线为交通联系。形成错落有致、疏密有间的自然生态景观风貌。 4.2.3 历史文化景观塑造 沿河节点景观设计要有鲜明的文化主题,以小型历史文化纪念广场为点缀展示。塑造历史与自然相结全、具有鲜明安阳特色的城区滨河历史文化景观带。 4.2.4 绿化设计 以松树、银杏、国槐、合欢等乔木为骨干树种,以桂花、腊梅、紫荆、迎春、黄腊梅、芍药、牡丹、月季等灌木和花草为主要植被,形成层次多样的鲜体生态群落。春季花开。夏季绿荫,秋季叶茂,冬季落叶,呈现四季景观多变的季相。绿化植被应是自然的形态,饱满茁壮。 4.2.5 道路设计 沿河临水设游步行道,绿地景区内插自然弯曲步道,宽度限在0.8~2m之间。路面采用自然块石、青石、鹅卵石等自然形态。 规划使游人能够观赏水面,适当地段设滨河游点道斜坡台阶,台阶采用块石等自然型材,忌用水泥堆砌。 4.2.6 园林景观和环境空间设计 规划后的河滨应该是生态型园林景观。因此,规划应注重整体环境面貌,力求通过游步道、园林小品、乔木、花灌木的群体组合,以及点缀在其中的景点建筑,形成连续的空间系列场地,最终构成城市河滨整体景观的环境特色。 规划采用规则式与自然式造景相结合构成绿化景观空间。规则式是沿道路两侧整齐的行道植树,而河坡绿化则采用自然疏密聚散式。 采用个别的建筑点缀加强绿化景观的文化内涵,使游憩线路与欣赏空间连成序列景观空间。建筑以中国传统风格为基调,尺度不宜过大,色形自然素雅。 4.2.7 城市滨河道路绿化 为增添街景的美观效果,考虑生态效应和环境氛围,规划在人行道上每间隔5米,修筑0.6×0.6平方米的种植地,树种选择应为“落叶大乔木”,种植选择七叶树、五角枫、马褂木、枫杨、刺槐、银杏等。春季生机盎然,夏季繁茂的树冠可为游人遮荫,秋季叶色变红,是缤纷的园林景色;冬季叶落归根,树干苍劲,为人们提供温暖的阳光。 规划将滨河路沿路防洪堤与滨河绿带进行总体设计,道路护坡亦采用不规则叠石、观赏性灌木与小乔木等地被植物相结合,采用生态绿化的手法和传统中国园林造园技巧,配合多变的景观小品与滨河绿带入口设计。在尺度上以空间的大尺度为主,以满足过往车辆的视觉要求,塑造富于空间变化的景观流线,形成连接城市建筑与滨河绿带的自然景观过渡带,凸显城市立体绿化效果。 5问题探讨 5.1 堤岸景观的性状与景观 堤岸兼有防洪、围贮、道路和观景的多重功能。岸边的形状、砌筑方法水陆交接的岸线走形等都与景观效果有直接关系。曲岸有流曲之美,直岸比较规整,凹岸构成港湾,凸岸形成半岛。驱逐的形势有自然式和几何式,池岸的造型,其自然形式有采用飘积原理构成的流曲、弯月、葫芦形,以及其他拓朴变形;几何形式则常用圆、方、三角、莲花形、多边形等闭合形状。 岸线性状的选择,对江河来说,一般顺其河流自然走向,稍加人工整治处理,首先应选择护岸的形式和组织沿岸的风景线;而有限的闭合水体,其岸线的形状应与环境相结合。岸线是城市风景线和步游道,以设置历史性景观和风景带以满足人的活动需要,最好创造停驻观赏的条件以便游客滞留,如条件允许,在主要的堤岸设置公共绿地和小型公园更符合市民的需要。 5.2 河道衬砌 由于城区河道担负着城市防洪排水的重任,而城市面积不断扩大,硬地区面积不断增加,使城区雨洪量和峰值都加大许多,且汇流时间缩短。要解决新增雨洪安全排放,势必要扩大河道过流面积或采取加速加大过流措施,而中心区河道受相邻道路和建筑物限制,扩大河道宽度已经难以实施,为使雨洪畅通,保证城市防洪标准,唯一可采取的办法就是在河道断面设计上作文章,将河道设计成过流最好的又较美观的复式断面,并将水流通过的河底,河坡用混凝土衬砌起来,减小糙率使断面能通过最大流量。在河道治理工程实施过程中,对混凝土衬砌护坡护底受到了一些关心生态人士的质疑,认为这样做破坏了生态环境,隔断了水与土壤的生态交换过程,水草将难以生存,水的自净能力会降低。 岸边的构造形式,随环境观念的加强,人向自然复归的趋向已成为全社会之共识,所以护岸的形式也由原来封闭隔离向融合型发展,护岸的形式也由单纯的构筑,转向以绿化为主,如采用预制构件内种植草皮,采用阶梯状花池作为美化,采用土工塑料网垫上植草的新材料、新工艺,改变了以往用护坡砖的老模式。过去带孔洞的水泥护坡砖,虽然能起到保护土坡和在孔洞植草的功能,但水泥护坡砖不仅造价贵,而且由于水泥砖阳光下对所植草烘烤作用对植草生长很不利,改用土工塑料网垫不仅能固土,还能固草,而且对植草生长没有不利影响,网垫本身的绿色也美化了环境。可采用了分段衬砌的方式,来保证河道与周边环境的交流。同时,还将部分河段设计成葫芦型,以增加河边湿地、沙滩面积,维护生物的多样性。 5.3 河道生态环境恢复对策 长期以来人类在利用水资源时,只注重生产和生活用水,忽略了生态环境用水,从而使水资源逐渐丧失了其生态环境功能,导致严重的生态环境问题。目前许多生态环境问题与生态环境用水长期配置失当有重要关系。如何协调人与生态环境的关系,保障生态环境用水,这是当前人类面临的迫切任务,也是水资源开发利用的重要内容。 河道生态环境用水即水域生态环境用水量,研究范围包括河道及连通的湖泊、湿地、洪泛区范围内的陆地。具体包括:(1)维持水生生物栖息地生态平衡所需的水量;(2)维持合理的地下水位,以保护河流湿地、沼泽生态平衡,保持和地表水转换所必需的入渗补给水量和蒸发消耗量;(3)维持河口淡、咸水平衡和生态平衡所需保持的水量;(4)维持河流系统水沙平衡和水盐平衡的入海水量;(5)使河流系统保持稀释和自净能力的最小环境流量;(6)防止河道断流、湖泊萎缩所需维持的最小径流量。 要恢复河流生态环境,保证河道生态用水是必不可少的前提条件。河道最小环境用水通常采用非现场类型的Tennant法和7Q10法计算;也可根据实测的受人类活动较小、基本代表河流原有自然景观偏枯年份非汛期各河平均最小流量,作为维持河流不干涸所需最小流量的依据。根据Tennant法,现状年河流基本生态环境用水量为河流多年平均径流量的10%。 要恢复河道生态环境,首先要引起全社会的重视,以往用水安排是优先解决城镇及重要工业用水,再安排农业用水,不考虑环境用水。今后应将恢复生态系统用水提到与城镇生活及重要工业用水相等的位置;其次,加强河道生态环境的综合整治,除水利工程措施外,还必须采取生物工程措施。第三,充分利用处理达标后的污水,是解决河道环境用水的另一个重要途径。第四,对于湖泊、水库、河道的水闸门前蓄水区等水体而言,一般为封闭性和非流动性的死水特征。水质更容易腐败发臭,而且水藻在静止的水体中也更容易疯长。要净化水体首先需要在水中造流,使死水变为活水,以强化水体的自净作用。 5.4 河道形式 如果其河道的形式是单一的话,河道中的水的流动也将是一样的,环境也十分单调,而且,这样形成的生态体系也是不稳定的。但是,河流一旦象自然的河流那样,具有结构方面的多样性,就可以创造出多样的、丰富的环境条件,形成丰富、稳定的生态体系。在河道平面布置时,要尊重河道现状,一般不要裁弯取直,力求河岸线不规则,河道横断面宽窄不一,纵断面和横断面的坡度有缓有急,并形成浅滩和深水,在不同的河段,营造适应不同植物、动物的生存条件,以促进优美景观的形成。 环境问题论文:绿色建筑的环境问题 摘要: 所谓绿色建筑不仅要能提供舒适而有安全的室内环境,同时应具有与自然环境相和谐的良好的建筑外部环境。 关键词: 绿色建筑 环境 绿色建筑考虑到当地气候、建筑形态、使用方工、设施状况、营建过程、建筑材料、使用管理对外部环境的影响,以及舒适、健康的内部环境,同时考虑投资人、用户、设计、安装、运行、维修人员的利害关系。换言之可持久的设计、良好的环境及受益的用户三者之间应该有平衡的,良性的互动关系而达到最优化的绿化效果。绿色建筑正是以这一观点为出发点平衡及协调内外环境及用户之间不同的需求与不同的能源依赖程度,而达成建筑与环境的自然融和。 1 绿色建筑的室内环境 绿色建筑之所以强调室内环境,因为空调界的主流思想是想在内外部环境之间争取一个平衡的关系,而对内部环境,即对健康、舒适及建筑用户的生产效率,表现出不同的需求。 1.1 温度问题(Thermal Problem) 首先热舒适明显的影响着工作效率。传统的空调系统能够维持室内温度, 但是,近几年的研究表明,室内达到绝对舒适,容易引发出\空调病\问题,且消耗大量能源,增加氟里昂对臭氧层的破坏。而绿色建筑要求除保证人体总体热平衡外,应注意身体个别位如头部和足部对温度的特殊要求,并善于应用自然能源。另外,现在常采用的极大玻璃面建筑在夏季可能发生温室效应,而在冬季发生来自冷玻璃面的低温辐射效应。因此,除了冬夏空调设计条件外,要分析当地气候及建筑内部负荷变化对室内环境舒适性的影响。最好每个月每小时的变化对空调负荷及舒适性的影响。 1 .2 日光照明、声问题(Daylighting、Voice Problem) 不同的室内光环境直接影响到工作效率和室内气氛。绿色建筑中引进无污染,光色好的日光作为光源是绿色光环境的一部分。但舒适健康的光环境同时应包括易于观看,安全美观的亮度分布,眩光控制和照度均匀控制等,因此应根据不同的时间、地点调节强光从而不影响阳光的高品质。另外,健康舒适的声环境有利于人体身心健康。绿色声环境要求不损伤听力并尽量减少噪声源。这样,设计时通常将产生噪音的设备单独布置在远离使用房间部位,并控制室外噪声级。 1.3 空气质量(Air Quality) 空气质量的好坏反映了满足人们对环境要求的程度。通常影响空气质量的因素包括空气流动(AIR MOVEMENT)、空气的洁净程度等。如果空气流动不够,人会感到不舒服,流动过快则会影响温度以及洁净度。因此应根据不同的环境调节适当的新风量,控制空气的洁净度、流速使得空气质量达到较优状态。同时对室内空气污染物的有效控制也是室内环境改善的主要途径之一。影响室内空气品质的污染物有成千上万种。绿色建筑认为不仅要使空气中的污染物浓度达到公认的有害浓度指标以下,并且要使处于室内的绝大多数人对室内空气品质指标表示满意。 2 建筑与室外环境的协调 绿色建筑创造的居住环境,既包括人工环境,也包括自然环境。在进行绿色环境规划时, 不仅重视创造景观,同时重视环境融和生态做到整体绿化。即以整体的观点考虑持续化、自然化。可持续的应用,除了建筑本身外还包括所需的周围自然环境,生活用水的有效(生态)利用,废水处理及还原,所在地的气候条件。 2.1 绿色环境的地域主义(Bio-Rigionalizm) 绿色建筑要考虑如何与所在地的气候特征、经济条件、文化传统观念互相配合,从而成为周围社区不可分离的整体部份。绿色建筑作为一个次级系统依存于一定的地域范围内的自然环境,与绿色房地产都不能脱离生物环境的地域性而独立存在。绿色建筑的实现与每一个地域的独特气候条件、自然资源、现存人类建筑、社会水平及文化环境有关。 2.2 自然通风 自然通风即利用自然能源或者不依靠传统空调设备系统而仍然能维持适宜的室内环境的方式。 自然通风最容易满足建筑绿化的要求,它一般都不用外来不可再生资源,而且常常能节省可观量的全年空调负荷而达到节能以及绿化的目的。但要充分利用自然通风必须考虑建筑朝向,间距和布局。例如南向是冬季太阳辐射量最多而夏季日照减少的方向,并且我国大部分地区夏季主导风向为东南向,所以从改善夏季自然通风房间热环境和减少冬季的房间采暖空调负荷来讲,南向是建筑物最好的选择。另外,建筑高度对自然通风也有很大的影响,一般高层建筑对其自身的室内自然通风有利。而在不同高度的房屋组合时,高低建筑错列布置有利于低层建筑的通风,处于高层建筑风景区内的低矮建筑受到高层背风区回旋涡流的作用,室内通风良好。 自然通风而且是环境绿化的重要手段,是引进比室温低的室外空气而给人凉爽感觉的一种节能的简易型空调。绿色环境常用的送风方式是地板送风暖通空调方式(Floor Supply HVAC System)。 3 提高绿色建筑建设效率的途径 绿色建筑的建设不但要和环境融和,更要经济实惠,让投资人有适当的回收。在这样的过程当中,最重要的是如何达到资源利用的最高效率。各种资源效率中最重要的是能源效率。能源效率越高,越能节省寿命周期费用,不但提高绿化效果,更能增加投资绿化建设的吸引力。 因此提高能源效率是进行绿色建筑建设的基本条件。 提高能源效率途径包括:减少建筑寿命期限能量可以采用延长建筑及其设备的寿命;使用耐用的建筑材料、设备产品;另外在建筑设计及建造上考虑维修、保养等等。具体措施包括:宽余的建筑设计;采用容易运行管理的机器及系统,便于维修及更新;选用具有耐久性以及耐振性的材料;适当的施工方法等。 环境问题论文:企业环境问题整治措施 一、整治重点 此次集中整治行动的重点对象包括:未办理环境影响评价审批手续而开工建设或生产的企业;未落实“三同时”制度的企业;污染治理设施不能保持正常运行,污染物排放不能稳定达标的企业;对群众生产生活造成严重影响,受到群众反复投诉的企业。 二、整治措施 (一)未办理环境影响评价审批手续的要立即委托具有相应资质的环评编制单位编制环境影响评价报告书(表)并报市环保局审批。 (二)未落实“三同时”制度的必须限期完成污染治理设施的设计与施工,并报市环保局验收。逾期未通过验收的一律停产治理。 (三)污染治理设施不能保持正常运行,污染物排放不能稳定达标的要加大污染治理资金投入,限期进行整改,整改不到位的一律停产或关闭。 三、工作步骤 (一)动员部署阶段市政府将组织相关地方和企业负责人召开环境问题集中整治现场会。各有关地方要结合实际,制订实施方案,指定专人负责,成立工作专班,确保整治工作顺利开展。 (二)自查自纠阶段凡纳入此次集中整治范围的企业要针对存在问题,严格对照整治要求,迅速制订整治计划并报所在地政府和市环保局,保证人员、资金、技术方案“三到位” (三)整改督办阶段企业所在地政府和市环保局要对照整治要求,结合企业整治计划,对企业环境整治情况进行检查督办。 (四)检查验收阶段市政府将成立检查验收专班,对纳入集中整治范围的企业,对照整治要求,逐个进行验收。凡未按要求完成整治任务的企业,一律停产治理。 四、有关要求 (一)加强领导,周密部署。此次集中整治行动由市整治违法排污企业保障群众健康专项行动领导小组负责全面协调。市环保局负责具体组织协调和日常的监督检查工作,其他相关部门要积极配合做好相关工作。各企业所在地政府作为此次整治行动的主要责任单位,要及时召开会议进行安排部署,督促企业按要求落实整改措施,积极配合环保部门按照整治要求做好相关企业的停产整治和关闭工作。 (二)广泛宣传,强化监督。要利用报纸、电视、网络等新闻媒体广泛宣传和跟踪报道此次整治行动,定期公布整治行动进展情况和典型环境违法案件查处情况,引导广大群众积极参与环境整治活动。 (三)加强督查,严格考核。市政府将成立督查组,定期对各地、各企业整治工作情况进行督查,对自查自纠不到位或整治工作进展缓慢的企业予以通报;对督办不力,致使企业环境整治工作流于形式的地方,要追究相关人员责任。此次集中整治行动将纳入各地环保年度目标考核的重要内容。 环境问题论文:农村生态环境问题及措施浅析 摘要:中国共产党第十七届中央委员会第三次全体会议在全面分析形势和任务的基础上通过了《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》。《决定》根据党的十七大的实现全面建设小康社会奋斗目标的新要求和建设社会主义新农村要求,提出农村改革发展六大基本目标任务,其中农村生态环境问题也是基本目标任务之一。 关键词:《决定》;农村;生态环境问题;措施 根据党的十七大提出的实现全面建设小康社会奋斗目标的新要求和建设生产发展、生活富裕、乡风文明、村容整洁、管理民主的社会主义新农村要求,到2020年,农村改革发展基本目标任务有六大方面,其中,农村生态环境问题也是基本目标任务之一。 一、改革开放三十年来中国农村改革发展所取得的重大成就及给农村生态环境带来的问题 (一)改革开放三十年来中国农村改革发展所取得的重大成就 1.废除,确立以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制,全面放开农产品市场,取消农业税,对农民实行直接补贴,初步形成了适合我国国情和社会生产力发展要求的农村经济体制。 2.粮食生产不断跃上新台阶,农产品供应日益丰富,农民收入大幅增加,扶贫开发成效显著,依靠自己力量稳定解决了13亿人口吃饭问题。 3.乡镇企业异军突起,小城镇蓬勃发展,农村市场兴旺繁荣,农村劳动力大规模转移就业,亿万农民工成为产业工人重要组成部分,中国特色工业化、城镇化、农业现代化加快推进,切实巩固了新时期工农联盟。 4.农村社会主义民主政治建设和精神文明建设不断加强,社会事业加速发展,显著提高了广大农民思想道德素质、科学文化素质和健康素质。 5.农村党的建设不断加强,以村党组织为核心的村级组织配套建设全面推进,有效夯实了党在农村的执政基础。 (二)农村改革发展同时给农村生态环境带来的问题 随着农村改革发展,工业化、城镇化、农业开发等给人们生活环境带来的直接或潜在的影响,如乡镇企业对农村空气及水质的影响,种植业生产中农药、化肥、农膜、化学制剂的投放对农村居民身体健康的影响,村镇的区域发展规划、环境建设工程不完善等问题。农村水、空气、噪声、垃圾污染的加剧,生态环境的日益恶化。广大农民群众正面临着因生态环境问题而带来的生理、心理双重威胁,而农村生态环境问题也成为了我国新农村建设的“瓶颈”。 二、现阶段中国农村生态环境现状 1.农村饮用水污染严重。由于环保意识淡薄,重视程度不够,诸如乡村集中人口地区将生活垃圾倒入水里等一类陋习十分普遍,造成农村河道水质严重恶化;农村个体经营户如个体豆腐作坊、畜禽加工作坊等在加工经营过程中污水随意流淌,对周边水体环境影响很大;另外,农村饮用水大部分没有得到有关部门的监测,很多群众不能喝到达标的干净水。 2.化肥、农药等农用物资的不科学使用对生态环境造成极大污染与破坏。化肥、农药、农膜、生长调节剂等农用物资的使用,促进了农业增产、推进了中国农业现代化建设;但同时,也给农村生态环境带来了严重的负面影响。化肥、农药大量流入河流、湖泊,对农村地表水、地下水、农产品品质已经带来了明显的危害,直接影响人类健康;农膜及各种塑料废弃物,由于极难降解,且降解过程中还会渗出有毒物质,对土壤及农作物危害也很大;化肥的大量使用使土壤所含化学元素比例失调,打破了原有平衡。 3.生活垃圾、生活污水的无组织倾倒对生态环境造成严重污染。随着人民生活水平的提高以及人口密度的增加,生活垃圾与生活污水的数量大大增加,尤其是生活垃圾中的塑料垃圾以及生活污水中的洗衣粉磷的危害更是极其大的。塑料垃圾是很难降解的,且利用率极低,大部分都露天堆放,这不仅占去了大片的可耕地,导致了垃圾填埋场封场速度加快,同时也给封场后的绿化和开发利用带来困难。而且还可能传播病毒细菌,其渗漏液污染地表水和地下水,将导致生态环境恶化。生活污水排放入河流后,在枯水期,污染物难以稀释,水质经常出现超标现象,导致水体恶臭发黑,丧失正常水功能。 4.乡镇企业对农村生态环境污染较重。近年来,乡镇企业异军突起,给农村经济的发展带来了很大很多的机遇,但同时,乡镇企业也是破坏农村生态环境的“主力军”。这些乡镇企业的废水、废气、废渣等污染物的排放总量很大,远远大于环境承载能力。有些企业虽有治污设施,但长期闲置,没有正常运行,废水不经处理,直接入河;有的企业甚至私设排口,偷排现象严重。 5.由于城市环保力度加大而使大量工业企业转移到农村,这种污染转移造成了污染加剧。目前中国城市环保力度在不断加大,城市居民的环保意识也在不断增强,一些污染严重的工业企业则钻了法律法规的空子,将企业转移到了农村,这样,其污染也就一起转移到了农村,这就造成了农村生态环境的进一步恶化,给农村生态环境问题雪上加霜。 6.矿产资源的不合理开发破坏了自然环境,使生态功能退化。一些地方人为破坏生态环境的现象仍时有发生,如开山炸石、乱挖乱采仍屡禁不止,矿产资源的不合理开发,既破坏了自然环境,也使其生态功能退化,生态失衡,给当地人民的生产、生活和周边生态环境造成了严重危害。 7.城镇化带来一系列新的生态环境问题。随着中国城镇化进程的加快,农村人口开始大量向城镇转移,但是由于环境意识的薄弱,加之受经济发展水平限制,城镇环保硬件设施如生活污水处理、垃圾处理等没有跟上,造成城镇生活污染不断加剧,进而对其周边农村的生态环境造成了更大的污染。 三、保护和改善农村生态环境的对策 (一)大力开展宣传教育,提高农村生态环境保护意识 目前,农村生态环境破坏严重的一个重要原因就在于宣传力度不够,群众生态环境保护意识不强,提高农村生态环境的保护意识,特别是重视广泛开展提高农村生态环境保护摆位的认识是尤为重要的。此外,农村是城市农副产品的生产基地,城市生活垃圾及工业“三废”的消纳场所,也是城市的生态屏障。因此,重视农村生态环境保护工作,大力开展宣传工作,像重视城市环保一样重视农村生态环境的保护,进而提高农村生态环境保护意识,更好地解决《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》中提出的农村生态环境问题。 (二)加强法制建设,依法管理、治理农村生态环境 中国农村经济近年来有了较大发展,但总水平仍较低的,大力发展农村经济仍是当前工作的中心。但同时面对农村生态环境污染严重的趋势,各级政府不仅要贯彻执行环境保护这一基本国策,还应该结合当地农村的实际情况,制定适合当地的法规、办法,如结合当地乡镇企业发展与污染物排放的实际情况制定加强和完善控制乡镇企业环境污染的法律法规、根据当地农村生活污染和化肥、农药、农膜污染程度制定相应治理办法等,真正做到有法可依,有法必依,切实发挥环保法规在保护和改善农村生态环境中的作用。 (三)制定有关农村生态环境补偿机制的相关政策,运用立法手段降低农民的损失、减少破坏生态环境的行为 生态环境补偿机制是综合运用政府、法律和市场手段落实生态文明的重要路径,是指对损害生态环境的行为或产品进行收费,对保护生态环境的行为或产品进行补偿或奖励,对因生态环境破坏和环境保护而受到损害的人群补偿,以激励市场主体自觉保护环境,促进环境与经济协调发展。建立健全中国的农村生态环境补偿机制,通过对损害资源环境、生态环境的行为进行收费,对保护资源环境、生态环境的行为进行补偿,就可以有效地降低农民的损失、减少破坏生态环境的行为,进而达到保护资源、维护生态环境的目的。 (四)加大科技经费投入,开展农村生态环境保护科研,推广成本低且科学有效的污染防治技术 本着落实科学发展观,转变经济增长方式,构建节约型、和谐型社会的指导思想,鼓励大专院校,科研院所及各类研究、开发机构参与村镇生态环境建设工作。运用科技力量完善农村生态环境保护工作,如节水农业技术、污染防治配套技术、可再生能源开发与利用技术、农业环境监测技术等,大力宣传和普及植树种草、水土保持、科学种养、农副产品加工与综合利用、污染防治技术等方面技术,同时,加强监测力量,加大科研经费投入力度,使科研工作能够真正为生产实际服务,为保护和改善农村生态环境作出贡献,造福子孙。 (五)建设社会主义新农村,走生态农业发展道路 《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》中指出,要加快发展农村公共事业,促进农村社会全面进步,其中加强农村基础设施和环境建设是一项重要内容,而推动科学发展,加强农业发展,关键是要走中国特色农业现代化道路,走生态农业发展道路。中国的生态农业是包括农、林、牧、副、渔和某些乡镇企业在内的多成分、多层次、多部门相结合的复合农业系统,针对中国农村的实际情况,具体措施有优化能源结构,充分利用秸秆、畜禽粪便的沼气燃料新能源,发展生态种植与生态养殖;通过对农村污染物较简单的污水进行利用,大力开展污水灌溉技术研究与利用;在对当地农村土地情况进行实地考察后,因地制宜地实行科学生态的施肥等技术,尽量减少化肥、农药、塑料薄膜等农业资料对生态环境的破坏;树立人与自然和谐相处的理念,建设生态示范区,给广大人民群众以生动形象的生态教育,坚定各级领导及人民群众走生态农业发展道路的信息,从而真正达到生产发展、生活富裕、乡风文明、村容整洁、管理民主的社会主义新农村要求,更好地解决《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》中提出的农村改革发展基本目标任务之一的农村生态环境问题。 环境问题论文:对新农村建设中山西农村环境问题之浅谈 论文关键词:新农村建设 山西农村环境 问题 对策 论文摘要:改善农村环境,加强农村环境治理是山西省在新农村建设中的重中之重。文章在分析山西省农村环境问题的基础上,提出了治理对策,旨在为山西省新农村建设提供决策参考。 一、改善农村环境在山西新农村建设中的重要性 山西省是资源型省份,并且是农业大省,经济社会的发展,特别是农村经济社会的发展对资源、环境具有很大的依赖性。要加强农业的基础性地位,必须重视农村环境的治理。 山西作为全国的能源重化工基地,长期以来把重化工业作为其主导产业,这些产业的发展给周边的农村生态系统带来很大的破坏。要解决这些问题,势必要进行农村环境的治理。环境是农村能否全面、健康、可持续发展的关键性因素,是社会主义新农村建设的根基。 二、山西省在新农村建设中的农村环境问题 自新农村建设以来,山西的农村环境有了些许改善,试点村的环境得到了很大改观。但这还不足山西农村总数量的4%,全省要达到村容整洁的目标,尚有一段距离。具体而言,主要存在以下问题: 第一,厕所卫生条件不尽人意。大多村舍的厕所卫生条件比较差,难以达到卫生厕所的要求。卫生厕所的一般标准是:有墙、有顶;厕坑及粪池无渗漏;厕内清洁,无蝇蛆;基本无臭。根据这一标准,水冲式厕所可能达到卫生厕所的要求,而旱厕或简易厕所根本达不到,与其标准相差甚远。根据山西省第二次农业普查,在农村卫生设施的使用上,使用水冲式厕所的7.1万户,占1.2%;使用旱厕的498.8万户,占84.7%;使用简易厕所或无厕所的82.9万户,占14.1%。 第二,村内道路通行条件差。目前几乎全部村庄都已修建了进村公路,但村内道路却存在着难行的问题。在对山西省28171个村落的村内主要道路路面类型的调查中,村内主要要道有柏油马路的村庄仅有7.2%,低于11.1%的全国平均水平和11%的中部地区水平。其余村落的主要道路类型为水泥路面、沙石路面等,这些道路使用寿命短、轮胎附着力差,大都使用低质量的材料进行修建,而且长时间未进行再修建和维护,大都坑坑洼洼,给农民的生产生活及出行造成了很大困难。此外,农户门前道路和田间道路的更差,连最基本的道路修建材料都没使用。这些道路一到雨季和农忙时节根本无法通行,有的连牛马车行走都十分困难。 第三,垃圾裸露堆放现象严重。山西绝大多数农村存在“垃圾靠风刮”的现象。在山西省第二次农业普查的28172个村落中,仅有18.0%的村实施垃圾集中处理。在这些村落中,处理垃圾的方法是把垃圾运往较为偏僻的废弃地或沟壕,进行没任何处理的直接填埋。农村垃圾大致分三类,即生活垃圾、固体废物垃圾和农药包装物垃圾。大多数农村没有垃圾池,农户将生活垃圾堆放在房前屋后,树上挂满了各色的塑料袋随处可见。此外,随着对粮食需求的不断增加,农户使用的农药量也有增无减,产生了大量农药包装物垃圾。这些垃圾的无序堆放,与社会主义新农村建设目标的“环境优美”极不相称。 三、新农村建设中治理山西农村环境问题的具体建议 第一,选择适宜的农村改厕技术。针对山西省农村的不同发展情况,因地制宜,选择适合不同地区的改厕技术,建立不同类型的卫生厕所。目前国内改厕建造的卫生厕所主要有三联沼气池式、双翁漏斗式和完整下水道式。其中三联沼气池式厕所建造沼气池时需要的一次性投入资金较大,而且适合人口密集的村庄使用;完整下水道式厕所用水量则比较大;双翁漏斗式厕所易进行批量生产,而且造价低,可以进行大面积推广。由于山西处于华北地区,水资源比较匮乏,因此考虑到山西的实际情况,建议在人口密集的地区和较发达的农村地区建立三联沼气池式厕所,便于集中管理,以发挥规模效应;在人口分散地区和贫困地区建立双翁漏斗式厕所。此外,每个村庄都要改善公厕条件,进行修复,达到卫生厕所的要求。 第二,提高村内道路建设质量并加强保护。加大对村内道路的建设力度并进行保养,做到又建又养。实现道路硬化是新农村建设的目标之一,为实现这一目标,应结合山西省实际情况,进行区别对待。由于村内主要道路反映着每个村庄的外部形象,因此应对沙石路和砖、石板路进行全面改造,较富裕的村落可以建设柏油马路,欠发达的村落建设水泥路。同时还要对农户门前道路和田间道路进行治理。为了方便农户出行和满足农忙的要求,应适当加宽乡间小道并修建农户门前道路,农户门前道路应最低达到砖、石板路的标准。此外,应限制超载车从村内道路通过,从而对这些道路进行保护。 第三,建立农村垃圾处理站。要切实解决农村垃圾问题,应对垃圾进行分类并进行处理。受山西各市县经济条件的制约,在每个村建立垃圾处理站不符合当前实际情况。因此,建议在镇或乡设立投入资金较少、能够简单处理垃圾的处理站,在县或县级以上的市设立功能全面的垃圾处理厂,并对镇或乡的垃圾初步处理进行彻底治理。 同时对各村送到镇或乡垃圾处理站的垃圾进行收购,在各村村民间实行轮流责任制,进行统一集中收购,加强村民的责任意识。另外,还要对镇或乡配备收购垃圾的专用车,主要负责对各村的垃圾进行统一收购和运往县或县级以上的市的垃圾处理站等工作。 总之,农村环境保护是个复杂的系统工程,涉及到方方面面的内容,不可能一蹴而就。在新农村建设中,山西省应借鉴发达地区治理农村环境的成功经验,并根据自身情况有步骤地进行村容村貌的改善,从而实现城乡协调发展,确保新农村建设的目标得以实现。 环境问题论文:中国农村环境问题原因探析 摘要:中国农村环境问题已经成为危及农民身体健康和财产安全的重要因素,制约着农村经济社会的可持续发展,并且通过“米袋子”、“菜篮子”影响到城市的发展。中国农村环境问题的形成既有农民传统的生产方式和生活方式的影响,也有农村环境保护法制建设不健全的影响,还有政府环境管理行为不当与农村的环境保护设施和投入严重不足影响。 关键词:农村;环境问题;现状;背景;原因 在城市工业化过程中,产生了大量城市污染问题,随着越来越多的城市污染流向农村,农村一边自身产生的污染无法处理,一边却要接受城市的污染。可以说农村环境的恶化已经影响到农村人口的生存,影响到新农村的建设,已成为社会和谐建设的一大障碍。如不妥善解决农村环境问题,将会动摇三农的基础,也会阻碍发展的步伐,甚至影响中华民族生存的根基[1]。在这种背景下,对中国农村环境问题原因的探析就显得十分必要。总的说来,产生农村环境问题的原因主要表现在以下几个方面: 一、农业生产、生活方式落后 1.农业生产方式落后。生产方式是人们为了维持生存和发展而谋取所必需的物质资料的方式,目前农村生产主要有农业生产和乡镇企业生产。(1)农村乡镇企业生产方式落后。乡镇企业在为农村和国家经济的发展作出巨大的贡献的同时,也使农村污染变得非常突出。中国农村乡镇企业的生产方式主要有两种形式,一种是直接以自然资源作为生产投入要素,即靠山吃山,靠水吃水型生产方式,这种生产方式造成对环境资源的肆意掠夺和破坏;另一种是有一定技术和资金投入的农村非农业生产方式,但是由于规模小,无力建立相应的污染处理设施。(2)集约化养殖场造成的污染。随着产业结构调整以及菜篮子工程的建设,发展畜牧业、养殖场是农民致富的主要途径。规模化养鸡场、养鸭棚、养猪场、养牛场等迅猛发展起来,产生巨大经济效益的同时也造成了环境的污染。“畜禽养殖的污染危害主要表现在:一是部分饮用水源保护区内违法开设养殖场,对饮用水源水质造成较大影响;二是个别地区畜禽养殖过于集中,大量养殖污染物排入同一水体,严重超出水体环境容量,致使水质恶化;三是个别养殖场选址不当,恶臭污染扰民现象突出,污染纠纷频繁”[2]。(3)中国农村农业生产方式落后。中国农业生产的特征是以家庭为单位的传统的、原始的生产经营和传统的养殖与无节制地使用化肥、农药相结合的方式。由于中国人多地少,土地资源的开发已接近极限,化肥、农药的施用成为提高土地产出水平的重要途径。大量的农药、化肥投入到农田生产中,导致了土壤板结和土地生产力的下降,而农药化肥流失又造成水体污染和农产品农药残留超标,造成对人体的危害,以致农民不敢吃自己种的粮、养的鱼。温室大棚和地膜保温对农作物生长有促进作用,但大量不可降解的塑料残膜却会阻碍农作物生长,并对土壤产生破坏作用。 2.农业生活方式落后。农民的衣、食、住、行等生活习惯受传统生活方式影响较深,在日常生活中较少考虑到对环境和资源的保护。(1)由于千百年来的习惯和农民自身对环境问题的漠视,形成了多数农民守土恋家,居住分散,布局混乱,缺乏整体规划状况。不仅浪费了土地资源,破坏了自然环境,而且不利于公共基础设施的建设与完善。(2)个别村户生活垃圾到处露天堆放,任其腐烂、发臭,蚊子、苍蝇到处飞,厕所随意搭建,生活污水直接排放到江河里,严重影响、破坏了农村的生态环境。(3)靠山砍山,平原烧秸秆的“就地取材”的传统能源利用方式,造成水土流失的同时,造成二氧化碳浓度急剧升高,空气污染严重,极大地影响了人的健康,同时也威胁着交通以及输电线路的安全。(4)人畜混杂,一些农村现在仍然是人畜共处一院甚至是一室,大量的畜禽粪便在道路两侧、庭院一角随意堆放或随污水就近排进沟渠河道,对空气、水体造成严重污染。(5)“破家值万贯”的持家理念以及“够了就行”的农民消费观使农民生活节俭,什么都不舍得扔,破烂乱堆、乱放,不仅有碍观瞻而且也污染到农村的生态环境[3]。 二、农村环境保护法制建设不健全 1.相关农村环境保护的法律体系不健全。中国的环境保护立法,已初步形成了一个以1989年12月通过实施的《中华人民共和国环境保护法》为主体的法律体系[4],但中国农村环境保护的法律体系仍不健全,主要体现在以下几个方面:(1)宪法中的立法空白。中国宪法立法过于抽象,原则性太强而执行性差,如宪法第26条中“国家保护和改善生活环境和生态环境,防止污染和其他公害”,认为作为社会中的人,有获得良好环境的权利,但没有确切的通过法律对农民的环境权利加以确认。(2)《环境保护法》在制定过程中针对的主要是城市的环境保护,没有对农村的环保进行规范。《环境保护法》第20条规定,“各级人民政府应当加强对农业环境的保护,防治土壤污染、土地沙化、盐渍化、贫瘠化、沼泽化、地面沉降和防治植被破坏、水土流失、水源枯竭、种源灭绝以及其他生态失调现象的发生和发展,推广植物病虫害的综合防治,合理利用化肥、农药及植物生长激素”[5]。这些法律规定在条文上过于抽象,实践中难于操作,缺乏调整和约束地方政府的行为。(3)其他部门法中的环境保护法律规范,地方性法规和规章等虽然都涉及农业环境保护,并对农村环保事业的发展起到了一定的推动作用,但出现各个法律规范之间有相互重叠,权责不明,效力冲突的现象,法律的协调性差。各行政部门之间缺乏权力上的衔接与配合,导致农村环境保护的规范性文件执行效率低下或者执行结果“无功而返”[4]。 2.农村环境执法力度不够。农村环境执法的主体主要是政府各个部门,目前农村环境执法力度不够,具体表现为:建设项目管理力度不大,审批权得不到很好的落实,新的污染源不断产生;排污收费力度不大,存在人情收费、协议收费、随意提高或降低征收标准,执法的严肃性不够等现象;一些限期治理企业迟迟完不成治理任务,限期治理成了“无期”治理。 3.农村环境司法上存在问题。当农村环境污染事件造成公共环境、利益或者农村群众人身财产伤害时,公众多愿意选择向政府环境管理相关部门上访、投诉,通过调解、赔偿等方式解决问题,而不向司法机关提起环境行政诉讼或者环境民事诉讼,通过法律途径解决。 三、农村地方政府环境管理行为不当 农村环保工作经常出现“要么抢着管、要么无人管”的重叠管理或空白管理的“越位”和“缺位”现象。 1.农村地方政府环境管理中的“缺位”。“缺位”即“不作为”,该做的不去做。一些县乡政府对农村环境问题不闻不问。就是有所闻也只是走过场、搞形式,成了追求政绩的手段。具体表现为:政府对环保公益品供给不足;生态建设制度不健全;环境保护财力投入不足;环保基础设施建设严重滞后;环境宣传教育缺位;环保管理和监督缺位。“不作为”的一个很重要的原因在于地方政府与排污企业常常是一个利益共同体,污染企业的利益有时就是地方政府的利益,企业的污染也就意味着政府的污染,所以,地方政府领导或者掩盖,或者隐瞒环境污染问题,这种地方保护主义决定了污染者继续污染、受害者继续受害。 2.农村地方政府生态建设中的“越位”。“越位”即“作为过大”,不该做却偏要做。某些县乡政府出于追求政绩,大搞劳民伤财的“环境政绩工程”。由于企业的gdp就是政府的政绩,使得县乡政府往往只重视经济发展而忽视环境保护,特别是当污染企业是政府官员们千方百计“招商引资”请来的,且能比农民提供更多的“产值”,并直接影响到官员们升迁的“政绩”和公开或隐蔽的“寻租”空间。政府领导要么公开为排污企业辩护,要么否认环境与污染企业之间的联系,要么对上级环保部门要求的“关停并转”企业网开一面。 四、农村的环境保护设施和投入严重不足 在城乡二元体制下,农村的环境保护设施和投入严重不足。当前国家的环保投入和政策制定都是以城市为重心的,大量资金和优惠政策被用在城市的环境保护上,农村环保成了资金和法规政策供给的盲区。三十多年来,农村从财政渠道几乎得不到污染治理和环境管理能力建设资金,也难以申请到用于专项治理的排污费。当前,村级组织对农民的号召力非常有限,很多地方出现农村公共环境无人管、管不了的现象。农村的公共基础设施建设也严重滞后于城市,与大城市建设蒸蒸日上形成鲜明对比的是农村的日益衰败落后,城市的生活污水和生活垃圾处理体系日趋完善,而农村基本上是未经任何处理就直接排放到居住地附近,直接导致农村环境污染加剧。此外,县乡环保部门的管理服务水平严重滞后,不能履行应有的职责,明知道一些企业污染严重,却视而不见,或者把一些污染企业当成罚款创收的对象,这样就使农村环境保护的法律政策流于形式。 环境问题论文:浅谈建设新农村过程中存在的环境问题及保护措施 【摘 要】 自2005年十六届五中全会中“十一五”规划中提出建设社会主义新农村以来,环境就是主要解决的问题之一。本文以《浅谈建设新农村过程中存在的环境问题及保护措施》。首先探讨了建设新农村过程中存在的环境问题及形成原因;然后提出了几点保护环境的措施;最后对全文进行了小结。旨在与同行交流,在不断提高新农村环境质量的同时促进我国新农村的建设又快又好的发展,为加快新农村建设贡献绵薄之力。 【关键词】 建设新农村;环境问题;保护措施 新环境作为社会主义新农村建设过程中五大建设内容之一。因而处理好新农村建设过程中的环境问题已成为建设新农村的当务之急,分析产生环境问题的原因,并针对原因采取相应的保护措施,才能更好更快的促进社会主义新农村的建设。基于此,笔者结合自身工作实践,做出以下几点分析和探讨。 一、建设新农村过程中存在的环境问题及形成原因 在新农村建设过程中存在的环境问题主要表现在以下几个方面:一是当前很多农村的水体正遭受严重的污染,大量化肥和农药的使用,导致农药和肥料的残留物渗入地下水,从而使其硝酸盐含量大大增加,进行污染水质,导致水质难以净化。二是碳铵和尿素的使用,导致水体中的氮含量增加,进而导致耕地退化,加上一些毒害性强的农药的使用导致植物与土壤的品质受到破坏;三是随着城镇化、工业化的进程加快,农村中的生活污染问题也正逐步凸显出来,例如生活垃圾量的不断增长,城市垃圾向农村蔓延,加上农村缺乏相应的处理措施,使得农村的生活污染问题日益加剧。 上述三点是新农村建设过程中最为常见的环境问题,也是最难治理的问题,要想彻底根治这些环境问题,促进新农村的建设又快又好的发展,就必须分析导致这些问题的形成原因,就笔者经验来看,导致这些环境问题的主要原因有以下几点:一是因受传统思想的影响,相应考核机制的不完善,广大农民朋友的环保意识较低和法制观念的淡薄,以牺牲环境而换取经济利益的情况还较为普遍,亟需进一步加强;二是当前我国农村的经济发展模式还较为粗放,虽然我国加大了新农村建设力度,但很多地方还没有高效的运行现代科技信息技术,使得当前的农村经济发展模式仍属于资源消耗型和粗放型的经营模式,各种破坏环境而谋求经济效益的现象的发生也就在所难免;三是缺乏相应的环境保护体系和组织机构,在乡镇、村等基层,环境保护大都缺乏机构与人员,职能缺位、管理弱化的问题十分突出,加上农村环保相关法律法规不完善,对破坏环境的行为缺乏必要的监管和适当的处罚措施,基本没有形成环境监控和管理惩治体系;四是农村环境保护科技支撑较为薄弱。国家对农村环保适应技术研究和推广较少,在畜禽污染、生活垃圾污染、水污染等非常严峻的重点领域、重点环节上尚无认定的成熟技术和治理模式。适用性和实效性技术的缺失,严重制约着农村环保工作的顺利开展及其成效。 二、建设新农村过程中应对环境问题的几点保护措施 (一)不断健全农村环境保护部门的职能 为更好的促进新农村的建设,在处理环境问题时,应不断健全农村环境保护部门的职能。农村环境保护部门主要有林业、农业和环保部门,这些部门都具有一定的审批与调配资源的权利,因而必须对这些部门科学的划定职责,实现权责利统一,并建立相应的具有强制性质的协调机制,例如,可以由农村所在县市的环保部门带头拟定相关的农村环保规划,并对涉及农村环保相关的部门审批必须实行环保备案机制。这样就能从根本上确保环境问题得到有效的解决。 (二)加快农村基层环保团队的建设 为加快新农的建设,将各种环境问题尽快的解决,应在健全农村环境保护部门职能的同时还应加快农村基层环保团队的建设,例如可以在中心镇区建立农村环保站,若条件允许,也可以一镇一站,并根据农村实际情况,聘请有经验的环保人士为环保协管员,与当地的社工团体联系,宣传环保知识,开展相关环保知识讲座,将环保知识宣传进农村,以不断提高农民的环保意识。 (三)健全农村环境执法,确保农民环境权益 作为直接管辖农村环境的县市环保部门,应把农村环境执法作为主要的工作内容,调配人力物力财力,加大执法力度,亦可与具有审批、执法、调配资金权利的相关部门进行联合综合执法,加大对农村饮用水资源保护、畜牧 水产养殖业、自然保护区、乡镇企业的环境执法力度,在确保农民环境权益的同时保证农村人畜的饮用水安全。 (四)加大农村环保宣教力度 环保部门应结合农村特点与需求,制定针对性宣传培训计划,加强农村环保知识义务教育,不断创新宣传方式和工作方法,力求在宣传的广度和深度上有所突破,切实提高农民的科学文化素质和环境保护意识,真正让环保知识和环保法律法规进村入户,让广大群众参与到环境保护中来,变被动为主动,积极维护自身的环境权益,积极配合乡镇各级政府的工作,并对政府工作进行监督,以不断加快新农村环境保护的步伐。 三、结束语 总之,在社会主义新农村建设过程中必须加强环境问题的分析,不断健全农村环境保护部门的职能,加快农村基层环保团队的建设,健全农村环境执法,确保农民环境权益,加大农村环保宣教力度,确保环境问题在新农村建设过程中得到及时有效的处理,为加快社会主义新农村建设步伐而不懈努力。 (作者单位:济源市人才交流服务中心) 环境问题论文:城市轨道交通项目主要环境问题简要分析———以哈尔滨市轨道交通一期工程为例 摘 要:通常以电能为动力,采取轮轨运转方式的快速大运量公共交通总称为轨道交通。未来10年,中国城市、城际轨道交通建设里程将达到1200公里~1500公里,它意味着未来城市交通结构趋于合理,公共交通成为城市主导客运方式,交通拥堵状况得到缓解和改善。在不断发展的同时,城市轨道交通建设由于其本身的特点,其噪声和振动的环境污染越来越引起关注。本文分析该行业重点环境问题,有效的控制轨道交通运营中的环境污染,最大限度的减少对沿线环境的影响。 关键词:城市轨道交通;电能;轮轨;噪声;震动;沿线两侧 1 城市轨道交通发展现状及规划 作为城市公共交通系统的一个重要组成部分,在中国国家标准《城市公共交通常用名词术语》中,将城市轨道交通定义为“通常以电能为动力,采取轮轨运转方式的快速大运量公共交通之总称。”目前国际轨道交通有地铁、轻轨、市郊铁路、有轨电车以及悬浮列车等多种类型,号称“城市交通的主动脉”。城市轨道交通和其他公共交通相比,具有以下特点:用地省,运能大,轨道线路的输送能力是公路交通输送能力的近10倍。每一单位运输量的能源消耗量少,因而节约能源;采用电力牵引,对环境的污染小。噪声属集中型,人均噪声小,易于治理;乘客乘座安全、舒适、方便、快捷。 城市规模的扩大,必然形成城市人口的增加和城区人口密度加大。加上相当固定的流动人口,使得仅仅依靠传统概念上的公共客运交通即公共汽车和无轨电车已远远不够。目前,中国的城市公交基本上以常规的公共汽车为主,客运量小、速度慢、技术性能差、耗能大、污染也较严重。为了扩大输送能力,只好增加运输车辆的投入,而这又造成道路阻塞,使运行速度下降。投入车辆越多,阻塞就越严重,从而产生了一种恶性循环。 中国国际城市轨道交通展览会新闻会上,中国交运协会城市轨道交通专业委员会副主任周翊民介绍,未来10年,中国将迎来城市、城际轨道交通建设高潮,建设里程将达到1200公里—1500公里,而上世纪70年代世界轨道交通建设高潮期,各国建成的总里程不过1600公里。中国城市、城际轨道交通建设的规模之大,将是世界轨道交通建设史上极为罕见的,这与中国正在全面建设小康社会、国民经济持续快速发展、城市化进程明显加快是互相适应的。 中国城市轨道交通建设始于1965年北京地铁的开工。截至2005年年底,中国已建成18条轨道交通线路,营运总里程累计达到405公里。中国城际轨道交通建设也已开始上马。广州至佛山长约33公里的城际轨道交通项目建设已经启动;总投资224亿元的上海至南京城际轨道交通线即将动工,并将于2009年底建成。 中国城市交通的远景目标是“高效便捷、公平有序、安全舒适、节能环保”。它意味着未来城市交通结构趋于合理,公共交通成为城市主导客运方式,出行的选择性增强,出行效率提高,交通拥堵状况得到缓解和改善。《中国城市总体规划纲要》确定,公共交通优先,大幅提升公共交通的吸引力,实施区域差别化交通政策,引导小汽车合理使用,扭转交通结构逐步恶化的趋势,使公共交通成为城市主导交通。由此可见,发展城市轨道交通,是符合国家产业政策和城市总体规划要求的。 2 轨道交通项目环境污染分析 城市轨道交通系指采用钢轮-钢轨导向系统为主的城市公共交通客运系统。按照运量及运营方式的不同,城市轨道交通包括地铁、轻轨、有轨电车、跨座式单轨以及磁悬浮等形式。 对应不同工程类别的工程内容为土建工程包括线路工程、轨道工程、桥梁工程、隧道工程、车站及建筑工程、车辆段及综合维修基地,设备系统包括车辆系统、供电系统、通风空调系统、采暖系统、给排水与消防系统。本文以哈尔滨市轨道交通一期工程为例,分析城市轨道交通项目主要的环境影响。 2.1 施工期主要污染分析 工程施工期对环境产生的影响主要有社会影响、城市生态景观、施工噪声、振动、扬尘、城市交通、居民出行等,具体分析如下。 社会环境影响主要为占地及动迁各类管线、各类用房、绿地对沿线区域的城市环境格局及动迁居民的生活质量产生影响;对城市交通的影响工程实施期间,由于车站封闭施工及施工占地,将对原有道路的交通产生阻塞干扰,影响市民出行;对沿线居民及商服、休闲场所的影响;工程施工,尤其是车站施工过程中产生的噪声、施工机械废气、粉尘、扬尘等污染物将影响附近区域的环境质量,进而影响区域内居民的生活质量。 施工期施工过程及拆迁对沿线及附近区域城市景观将产生不利影响。 工程施工过程中的车站挖掘、大型构件的吊装、混凝土拌和、站台基础施工时使用的钻孔、破除和修复路面时采用的空压机和压路机等施工机械产生的噪声及振动将对车辆段、沿线各车站、控制中心及主变电站附近的声环境及振动环境产生不利影响。 另外,建筑材料及残土运输过程中产生的交通噪声及振动将对运输道路沿线的声环境及振动环境产生不利影响。 地铁施工期的影响程度和范围与施工方法密切相关。车站施工方法有明挖法、暗挖法与明挖法相结合的施工方案,对交通繁忙的重要路口,可选用盖挖顺作法施工,先盖后挖。后者施工成本较高,但对周围环境影响时间较短,前者施工成本较低,但对周围环境影响时间较长。区间盾构法施工过程中可能引起地面沉降,过量下沉会对地铁沿线周围的建筑物和地下管线造成不利影响。盾构机施工过程中,石油类污染物可能进入地层土壤中,随地下水流动(扩散),污染地下水水质。 总之,车站施工中,噪声与振动污染主要来自清场、拆除、破路、排水、挖掘、运土、回填、复路各阶段使用的施工机械和运载车辆,影响程度严重,涉及面广,而且施工周期较长,每座车站需24—30个月。地下区间隧道采用盾构法,由于暗挖法作业在地下,则施工产生的噪声对地面影响较小,仅在下轨口或竖井及已建区间隧道与新建隧道的连接处为影响区。 综上分析可知,地铁建设施工中的噪声和振动污染问题主要发生在地下车站的施工过程中,影响区域远大于地下车站施工场地。 从不同施工方法与机械设备所产生的噪声和振动污染比较来看,施工中采用暗挖法,其污染影响程度和范围要比明挖法小得多,逆作法的挖掘现场其污染对环境的影响时间比顺作法短,影响范围也小。 地下隧道施工均采用暗挖法,由于在地下深处掘进不破坏路面,不影响地面交通,则噪声对环境的污染相对较小。另外,重型运输车辆对敏感目标的噪声和振动影响不可忽视,应选择影响最小的运行道路。 2.2 运营期主要污染分析 2.2.1 噪声影响特点及源强 工程建成运营期间,列车高速行驶时轮轨之间磨擦和撞击,列车的发动机、压缩机、电刹车、传动系统以及通风、空调系统的运转产生噪声是敞开段主要噪声源;车辆段维修车间的机械运转和维修作业等,都会产生噪声;地下车站和隧道通风系统使用的轴流风机产生的空气动力性噪声,是车站风亭进、出口的主要噪声源;另外还有主变电站噪声。各种噪声源源强类比已建成的北京地铁项目监测资料,见表1。 2.2.2 振动影响特点及源强 运营期列车在地下运行时,轮轨相互撞击产生的振动,经钢轨通过扣件和道床传到隧道,再由隧道传向大地,引发隧道附近地面建筑的振动。影响振动的因素很多,包括车辆条件、轨道结构、隧道结构、环境地质条件、建筑物构造等因素。隧道振动的强弱主要取决于隧道的结构与重量、行车速度、轮轨表面磨损程度及隧道周围的地层状况,据调查,隧道加重一倍,其振动加速度可减小5db,车轮表面磨损严重时,能使隧道振动加速度增加10db,并使高频振动成分增加。经测试,隧道地面的最大振动级发生在250hz附近,由于隧道周围地层对高频振动的吸收,所测得的地表振动频率以63.5hz为最高,地面段的地表振动是列车行驶时轮轨相互撞击产生振动的直接结果。轮轨撞击以振动的方式传向道床,再经道床传向大地。轨下振动源强类比国内已建成地铁振源源强给出,见表2。 3 城市轨道交通的污染防治措施分析 3.1 车站通风亭噪声污染控制措施 车站风亭设计应合理选择风亭的位置,风亭与噪声敏感建筑物的距离应在10m以上,在文物保护建筑所在地段或特别安静的区域不宜设置风亭,风亭出风口应背向居民住宅。车站内通风系统的换气风机后端必须安装风机排气消声器,消声器的消声量不应低于25db(a)。车站通风系统通向地面风亭的管道还应采取进一步的降噪措施,在管道内加装吸声材料,风亭风道则采用3m长片式消声器。地面通风亭的进出风口必须安装消声百叶,风亭百叶风速一般控制在4m/s以内。 3.2 车辆段噪声污染防治措施 哈尔滨轨道交通一期工程车辆段拟建地址拆除旧有棚户区,根据地铁车辆段周围及厂内布置,厂界北侧紧邻太平桥火车站,南侧隔平湖路为居民生活小区,东侧为新江桥街,西侧为红旗大街,车辆段内噪声源均为固定的点声源,根据设计规划,设备间均布设在北侧国铁一侧,远离居民区,选址较为合适。 车辆段车间或厂房的通风设备选用低噪声设备,并应安装排气消声器,空压机房内的空压机应选用低噪声设备,并安装隔声罩及减振设施;采取上述措施后,各设备间室外噪声在70db(a)以下,同时厂界南侧设有30m宽的绿化带及隔声屏的降噪,通过面声源计算公式可计算得到这些设备对居民点噪声影响声级均已较小,厂界处能够达到ⅱ类厂界噪声昼、夜标准。 本工程附属车辆段出入段线,在进入车辆段之后有约200多米长的线路为敞开段,其平湖街一侧规划有住宅,列车(空车)出入车辆段时,运行速度≤30km/h,最大声级估计可达75~80db(a)。在线路二侧20m~60m范围内环境噪声等效连续声级可达55~63db(a),这对线路二侧影响较为严重。为解决车辆段敞开段的噪声超标问题,从经济性及降噪性能考虑,本工程对外部敞开段采用半封闭型的隔声屏障,在线路南侧出口至车库及北侧出口至综合楼设置3m高、540m长隔声板,经过上述措施后,两侧地区处减噪10db(a)以上,从而达到gb1234-90中ⅱ类地区标准要求。 3.3 站台人流噪声控制 站台噪声虽然不是外环境,但其对乘客和站台服务人员的影响极大。目前国内新建的地铁站台一般都作内部吸声处理,但往往忽视了地下站台的活塞风带来的噪声。为控制地下站台的活塞效应产生的噪声,可以在站台的出入隧道口作壁面吸声处理,吸声隧道长度在20米左右,可以使进、出站时站台噪声持续时间分别减小40秒和15秒,从而使站台内的连续等效a声级降低2db。 3.4 振动影响控制措施 为了减轻地铁一号线建成后对周围地面和建筑物的干扰程度,结合预测评价结果,本着技术可行、经济合理的原则,拟从以下几方面提出振动防护措施: (1)根据地铁振动的产生机理,在车辆类型、轨道构造、线路条件等方面进行减振设计,将降低轮轨撞击产生的振动源强值,从根本上减轻轨道交通振动对周围的影响。包括车辆采用弹性车轮振动控制、轨道结构在钢轨、扣件、道床等方面采取相应的减振措施、线路和车辆的维护保养等。 (2)超标敏感点振动治理措施 根据敏感点处振动以及东正教堂、基督教堂等单位的振动速度预测结果,对振动超标的一曼街90号居民楼、化工大世界、21中学、文化宫、南直路居民及东站广场等点位提出振动防治措施。 超标较大的点多集中在烟厂站至哈尔滨东站站路段。该路段相应的地面道路是沿一曼街、东直路、桦树街,路面较学府路、东西大直街(宽60~80m)相对窄(宽30~40m)。线路穿越化工大世界,该敏感点处振动采用金属弹簧浮置板道床(减振效果为13~25db),其余敏感点处采用弹性扣件、弹性短枕式整体道床。治理后各环境敏感点的振动影响可降至最小程度,做到达标排放,约附加投资788万元。 (3)有保护价值的建筑物振动治理措施东正教堂和基督教堂为省级文物保护单位。东正教堂和基督教堂两点预测振动速度为5.7~6.7mm/s,已超过《机械工业环境保护设计规定(试行)》(jb16-88)中的建筑物振动容许值3.0~5.0mm/s的规定,对以上两处建筑将会有轻微损坏。因此,除采用一般建筑物的治理措施外,还应采取特殊振动控制措施。 由表中可看出,治理后东正教堂和基督教堂及秋林公司振动速度预测值为1.5~1.8mm/s,与振动现状值叠加后的振动速度为1.8~2.3mm/s,满足《机械工业环境保护设计规定(试行)》(jb16-88)中的建筑物振动容许值的规定,约附加投资2400万元。 4 综合分析 城市轨道交通的建设和运营与城市环境有密切关连,一是环境对工程的制约,二是工程对环境的影响。尽管地铁、轻轨、单轨、磁悬浮列车等模式的城市快速轨道交通在节能、效率、安全、有害气体排放、噪音总量等一系列方面比其它交通形式有着明显优点,但由于它是庞大、复杂、诸多工种交叉的城市区域中的系统工程,城市轨道交通建设的环境影响主要包括对邻近建筑物的噪声及振动、地下线的施工影响、城市景观、人文影响、电磁辐射影响及固体废弃物的环境影响等,在工程建设的过程中要注意环境保护设施的三同时建设。 环境问题论文:工业发展过程中的资源与环境问题探析 摘要:改革开放以来,我国经济取得了,举世瞩目的成就,其中工业发展尤为明显,但是由于粗放型的工业发展方式并未实现根本性转变,工业快速发展中的资源、环境的瓶颈约束变得日益突出。因此我们必须遵循科学发展观,强调资源和环境的长期承栽能力对工业发展的重要性,从根本上解决我国工业发展中的资源和环境问题,最终实现工业的可持续发展。 关键词:工业发展;资源;环境 一、资源环境问题与工业发展的关系 (一)我国工业发展面临的资源与环境压力 由于我国工业发展基本是沿着高投入、高消耗、高污染、低效益的粗放型道路走过来的,可以说,我国的工业发展是以自然资源的大量投入和环境负担加重为前提的。我国面临巨大的环境与能源危机,可以从以下几个数据得到验证。 1、我国大气污染基本上属于煤烟型污染,并以降尘和酸雨危害最大。目前,我国北方城市降尘平均每月每平方公里为50多吨,有的地方甚至高达100多吨。我国每年有4000万亩农田遭受酸雨污染,造成20亿元人民币的经济损失。 2、全国七大水系和内陆河流的110个重点河段符合《地面水污染质量标准》一、二类的占32%,三类的占29%,属于四、五类的占39%,主要污染指标为氨氮、高锰酸盐指数、挥发酚和生化需氧量。 3、我国现有水土流失面积367万平方公里,占国土总面积的38.2%,其中水利侵蚀面积179万平方公里,风力侵蚀面积188万平方公里。各省、自治区、直辖市都存在程度不同的水土流失问题。 4、我国森林覆盖率已不足12%,在世界上排列在100多位。由于过量采伐,毁林开荒,森林火灾等原因,每年还要减少森林面积3700多亩。 5、从1990年到2006年,中国石油消费量增长135%,天然气增长101%,钢增长156%,铜增长192%,铝增长390%,锌增长331%,10种有色金属增长276%。这样的消耗速度迅速耗损了国内的资源。中国人口占世界21%,但石油储量仪占世界1.8%,天然气占0.7%,铁矿石不足9%,铜矿不足5%,铝土矿不足2%。如今,我们已经不可能仅靠国内资源来支撑今后的发展。从消费总量分析,到2010年我国的石油对外依存度将达到57%,铁矿石将达到57%,铜将达到70%。铝将达80%。 二、决策依据和政策建议 (一)重视能源综合利用 在工业化发展中,一方面要追求传统的工业化目标的实现;另一方面要注意后工业化目标的实现,通过产业结构的调整,减少对环境的污染和破坏。制定对外经济战略,特别要防止发达国家的污染出口政策对中国环境的破坏。在能源生产和消费方面,应当着重提高能源利用的经济效益,最大限度地减轻环境污染,使经济与环境保持协调的可持续发展。改变高消耗的工业发展模式,在发展工业的同时大力节约能源。目前,中国主要矿产瓷源人均占有量不足世界平均水平的一半,供需矛盾日益突出,进口量逐年上升。随着工业化和城镇化进程的加快,一些重要矿产资源不足的矛盾日益突出,需要采取积极有效的措施,开展能源节约与资源综合利用。 (二)发挥价格和税收的杠杆作用 工业企业是资源加工利用和环境保护的主体,必须通过政府规制和经济手段使节能降耗减排成为工业企业自觉的行为,给以制约与激励。要健全资源有偿使用机制,积极稳妥推进资源性产品价格改革,建立起反映资源稀缺程度和市场供求的价格机制,有效发挥市场在资源方面的配置作用。抓紧出台资源税改革方案,提高资源税税率,改进资源税的征收管理办法,强化对企业排污的征管,使企业把利用资源与环境的成本真正纳入成本之中。全面推行排污许可证制度,根据西方经济学家在此方面的研究,允许排污许可证倒卖的话,会实现帕累托最优。因为每个企业处理污染物的技术水平不同,那么处理污染物的成本也就不一样,对所有的工业企业购买排污许可证实行统一的价格必定存在一些企业处理污染物的成本偏高,如果此企业购买排污许可证,而让处理污染物技术水平较高,即成本偏低的企业去处理污染物。结果会更好。同时要加强重点排污工业企业在线监控。按照补偿治理成本原则,提高排污单位排污费征收标准和垃圾处理收费标准,建立和完善节能降耗减排指标体系、监测体系和考核体系。 (三)利用国际市场促进我国工业发展 经济全球一体化,中国工业发展不仅要立足于国内市场,而且必须遵循国际惯例,参与国际竞争。在未来的几十年中,一是可以通过贸易途径直接从国际市场购买石油;二是挖掘资源开发和节约潜力,到国外投资开发石油等。中国加入wto掀起的外资投资高潮,需要我们制定正确的经济政策和环境政策,采取更加积极的开放环保市场及其相关产业市场的政策,大幅度降低环保技术及设备关税。吸引跨国公司进入环保与能源领域,既有利于环境的保护又能缓解资源的过度消耗压力。 (四)大力发展循环经济 把发展循环经济做为当前我国工业发展中提高资源使用效率和降低环境污染的重要途径。发展循环经济要遵循减量化、再利用和资源化原则。要实现“减量化”,一是要解决技术问题,二是实现工业企业规模经济问题。实现“再利用”和“资源化”的重要途径是要通过产业链的延伸来实现。基于集群化的产业园区建设是实现产业结构调整和实现循环经济模式创新的有效结合点。基于集群化的产业园区可以充分利用园区内的共同基础设施,以及产业链的延伸来发展循环经济。与此同时,产业集群具有获取规模效益特性,可以一定程度解决循环经济中的规模经济问题。另外,还有降低交易成本和鼓励创新等优点,在国际上有许多成功的范例,在我国沿海发达地区也有先进经验,对于促进产业结构调整与升级具有明显作用。 环境问题论文:试论我国畜禽养殖业引致的环境问题及主要对策 作者:陈素华 孙铁珩 耿春女 论文 摘要:在阐述目前畜禽养殖业引致的主要环境问题及其与可持续 发展 关系的基础上,从生态系统学的角度提出应强化规模化畜禽养殖废弃物的综合利用,开展固体废弃物和污水治理等相关领域的研究,进一步做好畜禽养殖污染防治工作,有效地保护和改善 农村 生态环境,以期促进畜禽养殖环境与 经济 的协调发展。 论文关键词:畜禽养殖业 环境污染 污染治理 可持续发展 近年来,我国的畜禽养殖业发展迅猛,从而导致了畜禽粪尿及废水的污染负荷超过 工业 废水和生活污水的总和,成为城市郊区的污染大户…。养殖小区和养殖场的污染,不仅影响到农村经济,特别是畜牧业经济的健康发展,对农民的身体健康也造成了一定的影响。为了控制畜禽养殖造成的污染,我们必须对其进行调查和评价,并将其纳人环境保护规划中。因此,必须全面认识畜禽养殖污染的性质才能有针对性地采取有效措施加以防治。 l我国畜禽养殖业概况 因其丰富的 自然 资源和市场需求,我国畜禽养殖规模增大,分布比较集中。国家环保总局最近公布的在全国进行的规模化畜禽养殖业污染情况调查结果表明,规模化养殖主要分布在广东、山东、河南河北和湖南等地。对环境影响较大的大中型畜禽养殖场80%集中在人口比较集中、水系较发达的东部沿海地区和诸多大城市周围。 由于多种原因,我国许多规模化畜禽养殖场分布于居民区内,8%一10%的规模化养殖场距当地居民水源地的距离不超过50m,30%一4o%的规模化养殖场距离居民或水源地最近距离不超过150m。养殖场选址不当不仅构成了对周边地区的环境压力,还在许多地方造成了畜禽养殖场主与周围居民的环境纠纷。 过去一些地方将规模化畜禽养殖作为产业结构调整、增加农民收人的重要途径加以鼓励,环境意识相对薄弱,污染治理严重滞后。我国长期以来又把环境工作重点放在工业污染防治上,对畜禽养殖场的污染治理缺乏相应的管理经验。畜禽场的宏观环境管理水平普遍较低,全国90%的规模化养殖场未经过环境影响评价,60%的养殖场缺乏干湿分离这一最为必要的污染防治措施。另外,养殖场环境污染投资力度明显不足,80%左右的规模化养殖场缺少必要的污染治理投资。 由于上述畜禽养殖点多面广,污染物排放量大,处理水平低下等原因,迅速发展的畜禽养殖业严重影响了城郊环境和居民健康。 2畜禽养殖业引致的环境问题 畜禽养殖业带来的污染物主要有畜禽养殖场有机废水、病原微生物、饲料添加剂中的抗生素、畜禽产品中的药物残留,以及将来可能出现的转基因生物污染。目前,畜禽粪便集中、量大,同时污染治理没有跟上,造成城市郊区环境污染。畜禽养殖业对水资源、土壤和大气环境造成的污染已相当严重。 2.1畜禽排泄物的污染 畜禽排泄污染物包括从畜禽体内排出的有害气体、粪便及其分解产生的臭气以及体表掉落的毛屑、绒毛(羽毛)等。1999年我国畜禽粪便产生量约为l9亿,是我国固体废弃物产生量的2.4倍,河南、湖南和江西等地甚至超过4倍。 3.2通过营养调控降低禽畜排泄物的污染 为获得高生产性能而给畜禽提供过量营养是造成环境污染的主要原因之一,通过营养调控来最大限度地提高动物对营养物质地利用率是解决问题的重要手段。饲用酶制剂是一类高效、无毒副作用和环保型的饲料添加剂。在畜禽养殖中应用饲用酶制剂既能提高饲料的消化率和利用率,又能减少畜禽排泄物中氮、磷的排泄量,保护水体和土壤免受污染。 3.3改善畜禽养殖业的饮水方式和粪便收集方式 采取清污分流和粪尿的干湿分离等措施,实现清洁养殖,可减少地下水的开采,改善畜禽养殖场的生产环境,减少畜禽的死淘率。同时可以减少对地表和地下水的污染,提高水资源的重复利用率。养殖场还应给畜禽定下用水额度,如每头猪每天5kg水,尽量节省资源。建立粪便收集池,定点收集垃圾;设置畜禽废渣的储存设施和场所,采取对储存场所地面进行水泥硬化等措施,防止畜禽废渣渗漏、散落、溢流、雨水淋失、恶臭气味等对周围环境造成污染和危害。采用雨污分流、固液分离等污染防治措施,达到减量化的要求,做到达标排放或零排放。 3.4研制畜禽养殖业废弃物资源化技术 畜禽养殖业污染严重,治理工程利润低,风险大,因此不能像 工业 污水、生活污水防治那样,走单纯治理的路子。粪便绝对是放错了地方的宝贵资源,畜禽粪尿含有丰富的n、p、k成分,经合理处理后,可制成优质、高效的有机肥料,而且还可经厌氧发酵成沼气作为能量来加以利用,因此,资源化利用是治理畜禽污染的首要原则。畜禽养殖场应采取将畜禽废渣还田、生产沼气、制造有机肥料和制造再生饲料等方法进行综合利用。 应用生物技术与生物工程,综合利用畜禽排泄物,通过厌氧发酵,走沼液、沼渣及沼气利用之路。在畜牧业高度 发展 的英国,畜禽粪便经过处理后,全部作为肥料,既避免了环境污染,又提高了土壤肥力。对于牲畜养殖场,实现废弃物的资源化处理有两种基本工艺方案:一是高温堆肥;二是沼气发酵。 3.4.1高温堆肥。 粪尿厌氧发酵处理后,气体部分可提供能量,固体部分进行高温堆肥。许多有先见之明的养殖场已经走在前面,把畜禽粪便经过处理后卖给农户当肥料,取得了可观的 经济 效益。当前国内的堆肥发酵技术、粪肥还田实用技术等已经成熟,有的还超过国外。把污染物通过无害化处理,加工生产有机肥,这正是目前我国农业发展的大方向。通过对粪便高温烘干灭菌及高压膨化除臭,添加n、p、k及多种元素,制成适合小麦、玉米、蔬菜、瓜果和花卉等高效有机肥。 3.4.2沼气发酵 防治畜禽养殖废弃物污染的重要手段之一就是沼气综合利用。推广沼气处理技术,利用沼气对畜禽粪便进行厌氧发酵,发酵产生的沼气成为廉价的燃料,用于燃料、仔猪舍保温等;沼渣、沼液则成了优质肥料,不但保护了环境,而且提高了经济效益。进行广泛的国际、国内沼气生产的技术、 企业 管理、项目开发、工程安装、系统设计及运行维护方面的经验等技术经济信息交流。许多实践与研究证明,猪、鸡粪厌氧发酵能使寄生虫卵灭活,减轻土壤污染与水污染,将沼渣与无机肥制成复合肥,能增加土壤有机质、tn及碱解氮、速效磷及土壤酶活性,使作物病害较少,降低农药使用量77.5%,提高农作物产量和品质。沼液含有17种氨基酸、多种活性酶及微量元素,可作为畜禽饲料添加剂。此外,沼液养鱼,能提高鱼的成活率。 3.5畜禽废水的终端人工处理 当代生物技术完全可以将畜禽养殖废水处理到排放标准,但是,采用生物技术清除相当于数千万人口当量的废水中的有机物及n、p,其所需费用之巨可想而知。但是因地制宜地采用一些净化系统,如稳定塘、养鱼塘、水生生物塘及土地处理系统等进行处理,是非常经济可行的。 4结语 低投入、高产出是养殖业竞争的关键,然而,以牺牲环境为代价来换取一点经济效益,无异于杀鸡取卵。因此,必须高度重视畜禽养殖造成的环境污染,遵循减量化、资源化和无害化原则,将社会、环境、经济效益三者有机地结合起来,千方百计化害为利、变废为宝,使畜禽养殖业所产生的污染减轻到最低限度,创造出高经济效益和最低限度环境污染的养殖业系统。
生态文明视角下的循环经济:浅析水循环经济与生态文明建设 摘要:当前我国面临严重的水资源危机,水循环经济对促进生态文明建设、实现我国人口、资源与环境可持续发展具有重要的理论和现实意义,是我国水资源新战略的理想选择。水资源循环经济可使水资源开发利用既符合水循环自然规律,又遵循社会经济规律,实现水循环与经济循环以及生态环境的协调统一。本文从生态文明建设和可持续发展的角度阐述水循环经济发展与生态文明建设的关系,并提出水循环经济发展与生态文明建设的相关对策。 关键词:水循环经济;生态文明建设;可持续发展 党的十八大明确要求,以科学发展观为指导,大力推进生态文明建设。水是人类赖以生存和社会发展的必要资源,也是建设生态文明的纽带。如今,水资源短缺和水污染构成的水危机成为社会经济发展的主要制约因素。为了缓解水危机,保证水资源的持续利用,促进生态文明建设,需要从持续发展的角度建立科学的水资源管理体系,探求水资源开发利用和管理的良性循环,实行可持续水资源管理。发展水循环经济对实现可持续水资源管理具有重要意义。 1水循环及水循环经济 水循环是以河川流域为主的以及通过降雨~地下渗透-流出~蒸发等现象所形成的自然水循环系统。由于增加了人为的因素,自然水循环扩大成为社会水循环。有效建立水资源的社会水循环系统是综合考虑社会需要、经济健康和环境要求,这与生态文明建设的目标是一致的,因此社会水循环与生态文明建设有着密不可分的关系。 水循环经济是一种先进的水资源经济发展模式,它是建立在社会水循环系统分析的基础上的,遵循循环经济的思想,在水资源开发利用以及人类生产生活的各个环节,始终贯穿减量化、再利用、再循环的原则,重视采用新技术、新材料、新工艺,并以完善的制度建设管理体制运行机制和法律体系为保障提高水的利用效益和效率,最大限度地减轻和降低污染来实现社会发展的最终可持续性。 2水循环经济发展效益特征分析 水循环经济发展的效率特征强调在水资源利用过程中注重节水。节水应以科学发展观为指导,在不降低人民生活质量和经济社会发展能力的前提下,采取综合措施减少用水过程中的损失、消耗和污染,提高水的利用效率,高效利用水资源。效益特征要求科学、合理地配置水资源,构建节水型经济系统和节水型社会系统,实现水资源可持续利用。一方面要求根据不同用户对水资源的要求,分质供水,循环用水,实现水资源在用户系统内多次再利用与再循环的目标。另一方面要求因地制宜地通过结构调整优化配置水资源,将水资源从低效益用途配置到高效益领域,提高单位水资源消耗的经济产出,实现人口、资源、环境与经济社会的协调发展。 3水循环经济与生态文明建设关系分析 建设生态文明,实质上就是要建设以资源环境承载力为基础、以自然规律为准则、以可持续发展为目标的资源节约型、环境友好型社会。生态文明建设是全面的,有物质方面、精神方面、制度方面的,每个方面还有很多具体内容。水是生态文明建设的重要纽带,在生态文明建设中起到重要作用。生态文明建设离不开水资源的可持续发展,水资源可持续发展要求水资源利用充分考虑对生态环境的保护,不以牺牲生态环境为代价,这也是水循环经济模式追求的最高目标。水循环经济模式的发展目标必须追求水资源利用的效率、效益和可持续性三者的统一,要求水资源利用与管理模式必须按照这一特征重新构建。因此,水循环经济的发展与生态文明建设是高度统一的。 4大力发展水循环经济,促进生态文明建设 随着人口增长、城市化进程加快以及社会经济的发展,生态文明建设对水资源的数量和水环境质量的需求越来越高,要解决水资源短缺与水环境污染问题,发展水循环经济是必然选择。 (1)切实提高生态伦理责任意识,促进循环经济发展 生态文明作为一种新的社会形态,是从工业文明社会过渡到生态文明社会。正确处理好与自然的关系,建立和谐的生态伦理责任意识,可以使人们明确人类活动和水自然循环的相互关系,重新审视过去粗放的经济社会发展模式,有利于建设生态文明,促进循环经济发展,建立可持续的产业结构、生产方式和生活方式,建设资源节约型、环境友好型社会,增强可持续发展能力,在追求人与自然和谐的生态伦理关系中实现社会的可持续性发展。 (2)调整农业种植结构和工业产业结构,优化用水方式,提高水资源利用效率 统筹考虑城市和农村生活实际需要,把粮食作物、经济作物等不同作物进行合理搭配,优化配水。水资源条件好的地方以水稻、经济作物为主,水资源条件差的以棉花、豆类、小麦、高粱等为主。要在有条件的地方和郊区发展节水种植,推广喷灌、滴管、渗灌等节水灌溉措施。 建立节水型经济结构合理调整工业布局。对供水紧张的地区,通过关停并转严格限制高能耗、高物耗和高污染的项目,控制建设耗水型大的项目,如限制发展造纸、化工等用水大户,主要发展电子、机械、高新技术等产业,实现可持续的水资源管理。同时要用新技术、新工艺、新设备取代耗水多的生产设备,改革用水工艺,并实行一水多用,循环使用。 (3)因地制宜地创建综合水循环系统,提高水的循环利用率 建设供水、排水、污水收集、中水回用实时信息监测网络系统,完善取(用)水口自动监测管理系统,实现监测数据的自动采集、传输、处理,促进污水资源化;逐步建立城市双管道排水系统,分质供水,优水优用,劣水劣用,按质论价,特别是城市集中污水处理厂的二级出水经处理后可以通过中水管道集中供应工业用水和环境用水,应积极推广中水项目,提高水的重复利用率。 (4)建立最严格的水资源管理制度,优化水资源配置效率 要建立最严格的水资源管理制度,落实三条“红线”。在实际管理中,要强化取水许可和排污许可制度,建立建设项目水资源论证制度和用水、节水评估制度,用水、环保审计制度,浪费、污染惩罚制度;加强取水许可监督管理和年审工作,严格取水许可审批。通过政府的有效控制,在用水的源头上解决无节制用水和不平衡用水的问题。 (5)完善循环水成本价格机制和循环水利用优惠政策,促进水资源合理利用 充分发挥市场对资源配置的基础作用,区分水资源的不同用途,制定出详细可行的饮用水和循环水的成本和价格形成机制,逐步实行超额累进加价制度和阶梯式水价制度;制定具体的循环水开发和利用的优惠政策,如税收优惠、循环水项目的财政投入和补贴政策等,鼓励高层建筑、办公场所、社区内部、娱乐场所、运动场地、农业灌溉及绿地浇灌等进行循环水利用以及工厂内部循环水利用。 5结语 (1)水循环经济模式的发展目标必须追求水资源利用的效率、效益和可持续性三者的统一,这与生态文明建设和水资源可持续发展是高度统一的。 (2)建设生态文明,需要发展水循环经济,其中综合水循环系统创建是发展水循环经济的有效技术手段,优化产业结构和种植结构是优化配置资源的基础,落实严格的水资源管理制度和完善水资源管理体制是实现水循环经济的保障。 生态文明视角下的循环经济:生态文明理念下的循环经济政策设计优化 内容摘要:本文首先分析生态文明理念指导循环经济政策设计的必要性,阐述生态视野下的循环经济政策设计原理与机制。在此基础上,提出基于生态文明理念的循环经济政策设计优化路径,即通过加强政府、企业和公众参与循环经济的能力,激活循环经济发展的内在驱动力;通过制度创新完善政策环境,为循环经济发展提供良好的外在驱动力。 关键词:生态文明 循环经济 政策设计 生态文明强调积极协调人与自然、经济与环境、人与社会三类关系,要求人类创造物质成果的生产方式的生态化,要求经济发展方式的可持续化。循环经济以减少资源能源消耗、提高经济效益、降低环境负荷为核心目标,是转变经济发展方式、建设资源节约型和环境友好型社会的重要途径,是实现“社会-经济-环境”协调可持续发展的基本方式,符合生态文明理念的客观要求。作为一种新的经济发展模式,循环经济的发展离不开完善的政策支撑体系。在生态文明理念的指导下,探讨循环经济政策设计的原理与机制,提出循环经济政策优化的具体思路,对于推进生态文明建设具有重要的战略意义。 以生态文明理念指导循环经济政策设计的必要性 生态文明是针对工业文明所带来的人口、资源、环境与发展的困境,人类选择和确立的一种新的生存与发展理念。在价值观念上,生态文明强调人类要尊重自然、保护自然;在实现途径上,生态文明反对工业条件下追求无限增长的“资源-产品-废弃物”的线性发展模式,提倡“资源-产品-再生资源”的循环型发展模式(王丽珍,2011)。循环经济强调生态系统与经济发展的良性循环,倡导符合可持续发展的、与环境和谐的发展模式,即要求以对废弃物和废旧物资循环利用的方式发展经济,在最大程度上减少生产和消费过程中的资源能源投入,降低向环境中排放的废弃物数量和对环境的危害,实现经济发展的低投入、高效率和低排放。可见,循环经济的内涵完全符合生态文明的要求,是生态文明观的集中体现。 虽然我国已将循环经济提升至国家发展战略目标的高度,并相继出台了一系列政策以推进循环经济的各项工作,但现有政策的实施效果并不理想。集中表现在没有将发展循环经济作为宏观经济调控政策中的一部分予以具体化,使得现有政策与循环经济的具体实践之间缺乏一致性,发展循环经济的相关政策仍然游离于主体经济政策体系之外,循环经济发展战略并没有通过具体的政策措施加以细化。究其原因,主要是缺乏对循环经济发展的指导思想的准确把握,在开展政策设计时缺少科学、清晰的规划思路,相关政策之间未能形成有效衔接与配合。以生态文明理念指导循环经济政策优化,能够在宏观层面使生态文化融入到经济发展的整体规划之中,在微观层面能够将生态文明的核心理念渗透到具体的政策制定过程中,有助于形成促进我国循环经济发展的政策合力。 生态视角下的循环经济政策设计原理与机制 从生态视角探讨循环经济政策设计问题,关键是要将生态理念纳入政策设计的考量范围,解决生态系统以及社会经济系统的协同演进问题。 (一)循环经济政策系统的概念与内涵 循环经济政策,是指一国政府以构建和推进循环经济为目标而制定的关于引导、调节和管理政府、企业以及公众等主体行为的一系列行动方案和行为准则。政策系统是指“由政策主体、政策客体及其与政策环境相互作用而成的社会政治系统”(陈振明,2003)。循环经济政策系统是指由循环经济政策主体、循环经济政策客体以及循环经济政策环境三个要素有机结合、相互作用形成的统一体。 循环经济政策主体即循环经济政策的活动者,包括各类直接或间接参与循环经济政策决策、制定、执行、评估和监控的个人、团体或组织。其中,政府肩负着有效配置公共资源、实现公共利益和社会福利最大化的职责,是最重要的循环经济政策制定主体。循环经济政策客体即循环经济政策发生作用的目标人群,可以大致分为企业(生产者)和公众(消费者)。循环经济政策环境是指影响和作用循环经济政策决策、制定、执行、监控、评估和终结的一切外部条件和因素的总和,包括自然环境和社会环境。其中,社会环境下的政治状况、经济状况、法律状况、科技状况等等,在很多时候决定了政策工具的选择和组合,因此对循环经济政策的制定和实施效果有着更为直接而重要的影响。 (二)基于政策系统与循环经济系统互动关系的循环经济政策设计 政策系统与循环经济系统的互动关系体现在两方面。一方面,循环经济系统的稳定运行对于政策系统提出了诉求。另一方面,循环经济政策系统通过政策问题的识别、政策目标的确立、政策工具的选择与组合等政策设计活动,对循环经济系统提出的政策需求予以回应。 1.生态视野下循环经济系统对政策系统的需求分析。循环经济系统改变了传统经济以单纯的经济增长作为唯一目标的发展模式,它以生态文明作为其发展的指导思想,着眼于经济系统与生态系统之间的相互作用关系,从生态伦理学的视角重新审视人类与自然的关系,坚持代际公平的原则,客观地考虑生态环境系统承载力对经济发展的规模限制,寻求社会福利的最大化。在完善的市场条件下,市场是稀缺资源有效配置的最佳方式。追求个人利益最大化的经济行为主体,依靠市场上的价格等经济信号做出最优经济决策,从而在实现个人利益最大化的同时,实现整个社会利益的最大化(李慧明等,2007)。然而,外部性和环境资源的公共物品属性的存在,使得市场在环境资源配置中的作用受到严重影响。循环经济系统的内在特性要求政府合理地调整制度安排和政策设计,从而规范和引导循环经济运行的路径,实现对经济效益、社会效益、生态效益多重目标的追求。 2.政策系统对循环经济系统需求的回应、循环经济系统的运行需要政策系统的支持作为保障,而政策系统的设计构造源于对循环经济系统的政策需求的回应,具体体现在政策问题的识别、政策目标的确立、政策工具的选择与组合等政策设计活动中。 循环经济政策问题主要表现为传统经济发展模式下日益加剧的人类经济发展与生态环境之间的矛盾与冲突以及循环经济领域存在的市场与政府的“双重失灵”现象。由于“市场失灵”现象在调整环境资源配置方面的普遍存在,客观上需要社会、政府提供相应的制度规则加以矫正或修正。然而,“政府管制的实践表明:市场解决不好的问题,政府也不一定能够解决得好;即使政府能够解决得好,也不一定就是十全十美。这就存在所谓的‘政府失灵’或‘公共失灵’”(周小亮,2001)。循环经济政策的总体目标是通过合理的政策设计,纠正循环经济领域中存在的市场与政府双重失灵现象,以利益驱动机制激活循环经济系统运行的动力,促使经济行为主体(生产者、消费者)主动改变自身的行为方式,从而规范和引导循环经济的运行路径。循环经济政策实践所涉及的内容广泛、形式多样,不同类型的政策工具之间在功能上存在互补关系。法律作为一种强制手段,具有很强的权威性和约束力,能够有效地促进政策目标的实现。而经济激励工具和能力建设工具则更有助于激发企业和公众参与循环经济实践的积极性和主动性,对于循环经济实践由生产领域到社会层面的逐步推进具有重要意义。 基于生态文明理念的循环经济政策设计优化路径 (一)明确主体功能定位以激活循环经济政策设计优化的内在驱动力 首先,变政府“主导”为政府“引导”,实现政府职能创新。政府是由传统经济向循环经济这一变革的促进者,主要职能在于制定科学的政策目标并通过适当的约束和激励政策工具,对企业和公众形成有效引导,促使其积极主动参与各项循环经济政策实践。其次,整合循环经济管理机构,实现由部门“各自为政”向政府内部“协同合作”的理念转变,推动政府环境管理模式创新。再次,通过完善绿色采购政策,发挥政府在社会范围内的可持续消费模式引导作用。 其次,建立循环经济激励机制,激发企业开展清洁生产的动力。企业是循环经济发展的重要实践主体。经济手段是循环经济治理中最为有效的手段之一,体现为一种政府对经济的间接调控,强调改变市场规则来影响调控对象的经济利益,通过市场机制与价格信号来调整资源配置达到最优(周国梅等,2010)。要想激发企业主动采取符合循环经济发展要求的清洁生产方式,必须通过税收、财政补贴等经济激励政策,对企业形成有效的利益驱动。尝试推行符合循环经济理念的企业生产经营管理目标责任制,加大对循环经济生产流程管理的技术培训,建立健全企业循环经济生产流程管理组织,引领企业开展循环经济。 再次,提高公众参与循环经济实践的意识和能力。公众作为消费者,是循环经济发展的最终驱动主体。为了提高普通消费者的参与,政府首先应在披露因盲目发展经济造成环境污染问题的同时,加强发展循环经济所带来的生态环境问题的改善对人们生活质量有效提高的典型事例的宣传,使公众在思想意识上首先确立经济发展、生活改善与环境保护的良性循环观念。其次,从增进人们生活质量提高和增强生活便利性的角度,加强对使用再生材料制作的产品的宣传力度,引导公众的绿色消费方式。再次,应重视行业组织和其他非政府组织在循环经济发展过程中的重要作用,完善鼓励环保NGO发展的各项法律规范,为其功能的有效发挥提供良好的制度环境。 (二)通过制度创新增强循环经济政策优化的外在驱动力 1.完善循环经济法律体系,推动促进循环经济发展的正式制度变迁。加快《循环经济促进法》配套法规的制定。《循环经济促进法》在我国循环经济法律体系中处于基本法地位。从法律调整的方法上看,《循环经济促进法》具有明显的政策性立法特征,该法较多地强调政府的服务功能,在规范方式上采用大量的任意性规范、授权性规范和鼓励性规范。政府有关部门应依据各行业自身特点,制定完善有关废电器电子产品拆解、产品强制回收以及公众参与等方面的配套法规,以增强《循环经济促进法》的可操作性,促使各行业在生产、流通、消费、回收等各个环节建立起循环经济保障机制。 2.建立健全自然资源产权和价格机制,使资源价格体现生态稀缺性。政府应当促进有关部门制定相应的法律法规,在符合宪法对自然资源归国家或集体所有的规定的前提下,根据不同类型自然资源的特点,以法律的形式进一步明确各类自然资源使用权人的主体范围,建立多元化的自然资源所有权体系。此外,政府应努力规范排污权交易市场,改变自然资源无价值、无产权的经济制度基础,使排污权成为企业的一种生产要素。党的十八大报告中提出“深化资源性产品价格和税费改革,建立反映市场供求和资源稀缺程度、体现生态价值和代际补偿的资源有偿使用制度和生态补偿制度”,为自然资源产品的价格改革提供了重要的方向指引。政府应构建合理的自然资源价格体系,特别是要提高初始资源的价格,促使企业提高资源利用率,减少原材料的浪费和废弃物的排放量。 3.建立完善的循环经济信息公开制度。政府应出台相关政策,要求废弃物排放企业必须定期向社会公布废弃物的排放、治理情况以及企业的清洁生产状况等,使得以废弃资源为原料的循环型企业能够及时全面地获取废弃物的相关信息,运用舆论监督形成对循环经济政策客体的压力与行为约束,并增加活动的透明度,在循环经济的各类利益主体之间形成相互牵制与约束的制衡结构。 生态文明视角下的循环经济:生态文明视野下区域循环经济发展的战略选择 摘要:生态工业园是我国在区域层面发展循环经济的重要载体,是建设生态文明的关键突破口。在阐述基于生态文明理念的区域循环经济发展观的内涵之后,进一步分析了生态工业园在区域循环经济发展中的重要地位;然后,以天津子牙循环经济产业区为例,分析了园区发展循环经济的有利因素与制约因素;最后,针对制约园区深入发展的政策障碍,提出生态视野下的促进子牙循环经济产业区发展的对策建议:一方面,建立经济激励机制和科技支撑体系;另一方面,通过完善配套制度,为园区循环经济发展创造良好的政策环境。 关键词:生态文明;区域循环经济;生态工业园;对策建议 一、引言 生态文明强调积极协调人与自然、经济与环境、人与社会三类关系,其科学内涵在于人类创造物质成果的生产方式的生态化以及经济发展方式的可持续化。党的十八大报告首次以单篇论述生态文明,明确提出要大力推进生态文明建设,把生态文明建设的地位提升到前所未有的战略高度。区域循环经济是将循环经济发展方式引入区域经济发展过程中而形成的一种新的区域经济发展模式,它以减少资源能源消耗、提高经济效益、降低环境负荷为核心目标,是实现区域协调发展和可持续发展的重要方式,是生态文明理念在区域经济发展方面的集中体现。以生态文明理念指导区域循环经济发展规划,能够在宏观层面使生态文化融入到区域经济发展的整体规划之中,在微观层面能够将生态文明的核心理念渗透到具体的政策设计之中,有助于实现区域循环经济的产业生态化与资源利用生态化的发展目标。 二、基于生态视野的区域循环经济发展观 区域循环经济是区域经济发展的一种新模式,它以一定范围的区域为对象;以区域内的资源环境条件和社会经济发展特点为基础;以实现区域内社会、经济、生态协调和可持续发展为目标;以协调区域内部各项功能为重点,统筹规划区域总体发展和资源循环利用。[1]生态文明的核心内容在于促进人与自然环境的和谐发展。生态视野下的区域循环经济发展观在以往的区域循环经济概念的基础上,特别强调特定区域经济发展模式的生态化,即,充分利用区域优势形成生态化的产业体系,使产品在生产过程中不致产生对生态环境的污染和破坏,产品的生命周期终结之后,能够作为再生资源重新进入生态产业的物质循环系统,从而促进经济-社会-环境三者的和谐良性发展。 以生态文明观引领区域循环经济发展,通过对废弃物的再资源化以集约型增长的方式加以处理,能够最大限度地发挥区域循环经济的规模效益。在区域范围内模拟自然生态系统运行方式和规律,能够促进社会生产由追求单纯的数量型增长向质量型增长转变,在很大程度上解决区域发展中遇到的经济增长与资源环境之间的尖锐矛盾。此外,区域循环经济以保护生态和高效利用资源为特征,其发展有利于产业结构的优化升级以及产品生产成本的降低,有利于推动社会和企业层面的技术创新,从而快速提升区域经济运行水平。 三、生态工业园对区域循环经济发展的重要意义 目前,我国区域循环经济实践活动分为微观、中观和宏观三个层面,分别表现为企业内部、产业园区和社会三个层面展开,涉及资源开采、生产、流通和消费各个环节。其中,围绕生态工业园开展的区域循环经济实践是发展循环经济的重要内容。 生态工业园通过在特定的虚拟产业园区内组合成生态产业链,形成共享资源和互换副产品的企业间共生网络,能够真正实现产业生态化与污染治理产业化、动脉产业与静脉产业协调发展的有机统一。园区内的企业之间通过对能源和资源的综合管理,实现环境和经济效益及社会效益的多赢,实现企业活动对环境影响最小化的同时提高经济绩效。[2]2001年起,原国家环保总局首先在广西、内蒙、山东等地进行了生态工业园区建设试点;2003年,进一步将生态工业理念引入各类经济开发区、高新区,开始了中国国家层面生态工业园区规划建设的探索实践。2007年4月,原国家环保总局、商务部和科技部联合了《关于开展国家生态工业示范园区建设工作的通知》,在国家级经济技术开发区、国家高新技术产业开发区中开展国家生态工业示范园区建设工作。建立了部门联合开展生态工业园区建设的新机制,生态工业园区建设进入了一个新的阶段。[3]截至2011年12月,全国共命名15个国家生态工业示范园区,45个开发区正在开展国家生态工业示范园区建设。实践证明,以发展生态工业园为突破口,完善相关政策支撑体系,建设具有区域特色的生态工业园区将在整个生态文明建设中发挥关键作用。 四、天津子牙循环经济产业区发展情况概述 2007年经国务院批准,天津子牙循环经济产业区被国家发改委等六部委命名为“国家循环经济试点园区”,同时被国家工业和信息化部命名为“国家级废旧电子信息产品回收拆解处理示范基地”。子牙循环经济产业区自建立以来,在区域废旧资源回收利用方面积累了丰富的实践经验,是我国生态工业园实践的典范,其发展循环经济过程中存在的政策法律障碍在一定程度上体现了我国区域发展循环经济过程中存在的共性问题。对这些制约区域循环经济发展的共性问题进行分析,在此基础上提出应对策略,对于新时期深入推进循环经济发展战略、建设生态文明具有重要意义。 1.子牙园区发展循环经济的有利因素 (1)区位优势。天津子牙循环经济产业区位于天津市静海县西南部,与河北省大城县、文安县接壤。距离天津市区60公里,距离北京市区150公里,距离天津滨海国际机场60公里,距离天津新港90公里,与京沪、京九、京广、天津机场、天津新港形成了立体式、综合化、现代化交通运输网络。园区地理位置优越、区位优势明显。 (2)生态产业优势。园区重点发展废旧机电产品拆解加工业、废旧电子信息产品拆解加工业、报废汽车拆解加工业、废旧轮胎及塑料再生利用业、精深加工与再制造业、新能源产业和环保产业,初步建成中国北方地区的“城市矿山”。废旧物资在产业区内得到充分循环,实现资源利用最大化,最终以高附加值产品方式通过区内交易中心走向市场,进入到整个社会的大循环系统之中。 (3)政策优势。随着国家“十一五”规划将天津滨海新区纳入全国总体发展战略布局,滨海新区无论是在经济建设还是开发开放方面都得到了国家政策的大力支持。子牙园区在行政区划上处于滨海新区政策辐射圈内,一系列政策倾斜和扶持为园区发展再生资源产业、开展生态化建设提供了前所未有的大好契机与有力的政策保障。 (4)技术研发优势。围绕发展循环经济、生态环境建设、清洁生产技术、资源综合利用等课题开展科技研发和教育培训,逐步形成了产学研结合的一体化、产业管理的信息化和规模经济的科技化。 2.子牙园区发展循环经济的制约因素 (1)缺乏相应的法律法规保障。现行的各种环境保护法律法规尽管涉及相关的资源综合利用问题,但是只是通过零星的条款做出倡导性的原则规定,缺乏对再生资源综合利用的明确规定。此外,园区缺乏针对自身特点设计的政策法规,导致回收市场处于无序经营状态。 (2)再生资源回收体系不健全。现阶段园区的再生资源回收体系主要依靠市场自发力量形成,多采用民间回收、生产者自营回收、生产联盟回收和第三方回收模式,再生资源回收行业依然处于无秩序的混乱状态,未能有效发挥产业规模效应,严重影响着再生资源回收利用的效率和废弃物的处置。 (3)经济激励机制缺失。再生资源产业属于资源依赖型产业,其原材料供应高度依赖于市场。在我国矿业生产中,存在着矿藏资源价格过低和矿业生产支付的环境成本过低现象,因为再生资源原料市场价格的居高不下,且回收难度较大、成本过高等原因,利废企业难以承担高额的原料成本。 (4)技术水平亟待提高。我国缺乏良好的再生资源利用技术的咨询体系和保障,且先进的再生资源技术的推广和应用缺乏有效的管理。此外,因为私人回收技术水平较低,包含有毒化学品以及大部分贵金属在内的物质被当作废物丢弃,且由于缺少配套的环保处理设备,排污处理难以达到环境标准,不仅会对环境产生严重污染,更会给公众健康造成严重损害。 五、生态文明视野下促进子牙循环经济产业区发展的对策建议 1.建立经济激励机制和科技支撑体系,激活企业开展循环经济的内在动力 (1)完善财税和金融扶持政策。政府应制定财政税收优惠政策,鼓励园区再生资源产业发展,调动企业的积极性,扩大招商引资。建议有关部门安排专项资金,加大对再生资源产业、对资源节约和环境保护重大投资项目的支持力度。同时,充分发挥金融信贷政策对产业发展的引导作用,鼓励民间资本和金融机构资金等社会资金投入再生资源产业。 (3)建立合理的价格收费政策。政府应充分考虑自然资源的环境生态价值,制定完善的自然资源价值评价政策体系,解决由于自然资源的价值评估不足、定价偏低,致使再生资源缺乏市场竞争力的问题。建立和完善自然资源价格形成机制,利用价格机制引导资源合理配置。 (4)建立园区的科技支撑体系。政府有关部门应加大科技扶持力度,组织实施一批重大科技专项和重点项目,为发展再生资源产业提供技术支撑。鼓励和引导园区企业开展相关技术研究,充分发挥企业自主创新的主体作用。促进产学研合作力度,建立园区企业与高校、研究机构在人才培养、科研、生产等方面的合作机制,促进科技成果产业化。园区还应积极支持建立再生资源信息系统和技术咨询服务体系,搭建信息服务平台。 2.完善配套制度,增强循环经济政策优化的外在驱动力 (1)完善园区再生资源产业的相关立法。尽管我国已于2007年出台了《再生资源管理办法》,《固体废物进口管理办法》和《废弃电器电子产品回收处理管理条例》也于2011年开始施行,但在其他种类的废旧产品回收管理方面尚缺乏专项法律法规。建议在已有立法的基础上,结合园区再生资源管理的需要,尽快制定其他种类的再生资源回收处理的法律法规,明确生产者、销售者、使用者以及相关职能部门的职责。此外,建议颁布强制性资源综合利用生产和使用的技术标准,实现资源综合利用工作的规范化、标准化管理。 (2)发挥产业集群效应,规范再生资源回收体系。发展产业集群可使大量的中小企业集聚于一定区域,有助于进一步加深区内生产的分工和协作,从而提高区域生产效率。充分利用子牙园区“城市矿产”示范基地的政策优势,将可能对环境造成较大影响的再生资源生产企业都纳入示范基地的产业园区实行“圈区”管理。把“城市矿产”示范基地产业园区打造成为集回收、分拣、加工、利用等多功能于一体的专业化再生资源回收利用体系。[4] (3)通过调整进口配额政策,促进再生资源国际贸易的开展。目前我国再生资源进口仍缺乏科学规划和规范管理。国外的一些再生资源量大价低,在确保不产生污染物国际转移的前提下,应根据国际、国内市场供需情况适当调整政策,明确相关部门的主体责任,积极加入到国际再生资源大循环之中,扩大再生资源进口规模以弥补园区的资源缺口。 生态文明视角下的循环经济:生态文明视阈下公众参与循环经济法治的对策 【摘要】从一定程度上讲,循环经济是实现生态文明的途径,生态文明是循环经济的发展目标。循环经济的发展迫切需要公众参与的制度化建设。本文通过对武汉地区公众参与电子垃圾污染防治现状的调查,总结公众参与循环经济建设方面存在的问题及障碍,并提出相应的解决方案,以期对循环经济及生态文明建设起到推动作用。 【关键词】生态文明 循环经济 公众参与 生态文明与循环经济价值取向相同 在经济发展与资源环境的矛盾日渐凸显的背景下,如何摆脱日渐趋紧的资源约束、消除环境污染影响,寻求政治、经济、文化、社会和生态的全面发展,是摆在我们面前的一个现实问题。 党的十八大报告中,生态文明建设被提高到中国特色社会主义事业总体布局的高度,从而形成社会主义事业政治、经济、文化、社会和生态五位一体的发展格局。把生态文明放在突出的位置,是对经济社会发展规律认识的新突破,是尊重自然、顺应自然、保护自然理念下的选择,也是建设美丽中国,实现全面、协调和可持续发展的基础。 循环经济本质上是一种生态经济,是在认识经济发展与资源消耗、环境污染关系的基础上,以资源节约和循环利用为途径,以“减量化、再利用、资源化”为核心,旨在减少资源的消耗和废弃物的产生,加强资源循环利用的一种经济发展模式。它与生态文明的本质内涵即环境友好和资源节约高度契合。同时,二者有着共同的目标和价值取向,即实现经济发展与人口、资源、环境相协调的可持续发展。从一定程度上讲,循环经济是实现生态文明的途径,生态文明是循环经济的发展目标。 在生态文明的建设过程中,将循环经济作为着力点,通过推行循环经济,转变传统的生产方式、生活方式,是正确认识生态文明和循环经济关系,遵循生态规律与经济规律的明智选择。 生态文明建设离不开公众对循环经济的参与 经济发展模式的重大变革需要系统的支撑机制,尤其是需要具有广泛社会基础的公众参与机制。由于我国循环经济的建设仍处于探索发展阶段,要使循环的生活方式成为公众的自主选择还存在诸多障碍。因此,研究目前公众参与循环经济的特点及存在问题,通过制度化建设,克服公众参与先天和后天的制约因素,增强循环经济发展的内在动力,是循环经济发展过程中必须面对的问题。 循环经济发展中的公众参与,是指社会公众作为循环经济建设的主体之一,有权通过一定的程序或途径直接参与到同循环经济有关的活动中,并有义务承担推行循环经济发展的责任,从而实现社会的可持续发展。公众参与循环经济制度是关于公众参与循环经济发展的权利、义务、范围、依据、途径等一系列问题的总称。 公众参与循环经济的制度化建设在很大程度上决定了循环经济推进的深度和广度。国内外循环经济立法和实践证明,无论是在参与循环经济决策还是循环经济的实际推行与监督方面,社会公众都发挥了巨大的作用。将公众参与的制度化建设作为推行循环经济的突破口,是推进生态文明建设的重要途径。 实例分析:基于公众参与电子垃圾污染防治的调查 循环经济发展涉及到资源综合利用、清洁生产、废弃物的回收与再生利用、绿色消费等方面,为了了解公众参与循环经济建设的深度和广度,针对该领域公众参与的特点提出相应的制度建设方案,笔者以电子垃圾的污染防治为切入点,在武汉城区选取电子垃圾较为集中的电脑城与大型电器卖场,对公众参与电子垃圾污染防治、资源回收利用的情况以问卷形式进行了调查,并回收500份有效问卷。 调查反映的问题。一是公众对电子垃圾认识上的缺位。公众对电子垃圾的基本知识如电子垃圾是什么、电子垃圾的危害及可利用性存在认识上缺位。调查结果显示:77%的人群认识到电子垃圾是一些废电池、废电视、废电脑等废弃电子产品。10%的人认为塑料玩具、电动玩具也是电子垃圾产品,8%的人将它定性为一些普通垃圾,有5%的人群将它与有机污染物混同。由此可以看出虽然大多数人知道一些电子垃圾,但对什么是电子垃圾、电子垃圾究竟包括哪些,认识还是不够全面。 76.2%的人群认为电子垃圾会造成污染。73.8%的人群认为会危害人的健康,44.4%的人群认为会浪费资源,而令人惊讶的是竟有22.4%的人群认为电子垃圾没有什么危害。大部分公众已经认识到电子垃圾有危害,但是也还有为数不少的公众没有意识到其危害,对于危害的严重性与不可挽回性却没有给与足够的重视。78.4%的人群认为电子垃圾的回收利用可以防止污染维护生态的平衡,62.4%的被调查者认为可以提高资源的回收利用率,分别有48%和19.2%的人群认为可以优化生活环境和提供可观的就业机会,只有3.2%的人群认为可以产生其他的作用。大部分人认识到电子垃圾分类回收可防治污染和提高资源的利用率,还有一部分人仍未能清楚地认识到电子垃圾的可回收利用性。 二是公众对电子垃圾正规处理参与意识及程度较低。当被问及“您平常如何处理电子垃圾”时,回答直接扔进桶里的人占 10%,卖给收旧货的占46%,堆在家里的占25.6%,交给专业公司处理占18.4%。调查结果显示:绝大部分希望在处理时能获得相应的费用,由于交给专业公司处理获取的费用不多,过程麻烦,大部分市民选择卖给走街窜巷的废品回收“游击队”,采取正规途径处理的人群较少。 三是公众参与电子垃圾污染防治的法律意识缺失。当被问及“你知道我国关于电子垃圾污染防治方面的法律法规吗?”时,知道的占总人数的15.2%,而不知道的占了总人群的84.8%。绝大多数公众对我国有关电子垃圾处理的立法并不知晓,更不知道相关立法的具体内容。同时,公民在电子垃圾污染防治方面的权利意识缺失,如大多数消费者购买电子产品时,只关心电子产品是否物美价廉,很少主动去关心电子产品的环保期限,更不知道如何避免在电子产品的使用过程中产生的污染问题及环境问题,如何更安全有效的使用电子产品。在电子垃圾污染防治义务履行和责任承担上,公众更多地认为政府和商家应该履行较多的义务和承担较多的责任,对在自身随意丢弃电子垃圾可能导致的环境问题,并没有意识到也应该承担部分义务和责任。 由此可知,公众对循环经济的主要内容如资源节约、废物循环利用、绿色生活方式等知识了解相当有限,关注不够;资源节约与产品循环利用的观念在社会公众中尚未形成;发展循环经济的意识和行动有所欠缺;对自身的权利、义务和责任认识不清。总之,在循环经济发展方面,公众参与的广度和深度还远远不够,发展循环经济的社会基础还有待加强。 存在问题的原因分析。一是公众参与素质存在着“洼地”效应。公众参与素质包括公众参与意识与公众参与能力。在我国,公众个人参与素质依然是循环经济发展中的一片“洼地”,并成为制约我国循环经济发展水平提高的瓶颈。公众在公共领域参与意识的缺失,将直接影响循环经济的发展进程,实际上,对公众而言,参与循环经济的发展,既是自身的权利,同时也是一种义务,如果仅仅强调政府责任将很难使循环经济取得突破性进展。公众参与能力包括个人的知识文化水平、收入和消费水平等,在市场经济背景下,这些因素也会影响公众参与的深度和广度,从而也影响了循环经济的进程。 二是公众参与的法制建设水平较低。公众参与的法制建设水平是影响循环经济发展的重要外部环境。在循环经济领域,规范公众参与权利、义务与责任的循环经济促进法,是循环经济基本法,该法规定了公众参与循环经济的主要权利,但权利宣告式的原则化规定缺乏可操作性,在参与的具体条件、具体方式以及程序方面规定的缺失,极大地阻碍了公众参与。如循环经济知情权是公众参与的前提,如果信息获取渠道不畅,途径不明,纵有参与热情,也难转化为循环经济发展的强有力的推进力量。《循环经济促进法》规定公民有了解政府发展循环经济的信息、提出意见和建议的权利,但对权利的详细内容、行使的方式和救济途径都没有相应的具体规定,这便使得公众参与的权利犹如水中月镜中花。在激励措施方面,《循环经济促进法》虽对企业的激励促进政策和措施规定较为全面,但对社会公众的激励措施并不健全。在公共领域,作为理性的社会大众,如果参与意味着更多的责任,单凭一部分人的参与热情,很难推进循环经济的持续发展。 法治对策:立足于公众参与循环经济制度化建设 我们应立足于公众参与循环经济的制度化建设,通过科学完整的制度建设,明确公众参与的权利、义务、责任及程序等问题。 明确循环经济法中公众参与制度建构的思路。循环经济的发展是一个特殊的领域,对公众参与有特别的要求,尤其是涉及到公众的权利和义务分配及责任的承担,需要有科学完整的制度构建以明晰公众参与的权利、义务及程序。 就公众参与循环经济的权利而言,应通过循环经济立法明确在循环经济领域公众的知情权、决策权、监督权、参与权、听证权和获得救济的权利等,同时明确权利的主体、客体和具体内容以及权利的救济途径和方式。具体包括获取信息的权利,即循环经济信息知情权,指公民和社会组织有收集、知晓和了解与循环经济问题相关信息的权利;循环经济决策参与权,指公众对涉及本身循环经济权益的重大决策与重大建设项目决策活动享有按法定程序参与决策过程的权利;循环经济的监督权,即公众对循环经济的发展所享有各种法定的民主监督权利,如检举和控告的权利;获得救济的权利,指当循环经济公众参与权受到侵害时寻求司法救助的权利,等等。 在循环经济发展的责任承担上,国家、政府、企业和公众等各类主体作为循环经济发展的主体,在循环经济发展中应当履行的相应的法律义务,根据公平的原则、权利义务一致原则以及我国循环经济发展的实践,在这些主体间适当的分责,明确公众循环经济发展的责任。 完善循环经济法中公众参与配套制度的建设。一是公众参与循环经济规划制度。循环经济规划是全国循环经济规划大局的组成部分,公众参与循环经济规划制度的建设,是公众参与循环经济决策权的实现方式之一。尽管公众的参与能力和水平有限,但循环经济本身是一项全民的事业,意见征求的过程本身就是宣传循环经济理念,凝聚发展力量的过程,因而从规划的起草到征求意见都应充分体现社会公众的意志。在参与主体上要特别注重NGO的参与,他们无论是在参与热情、参与能力还是参与层次上都具有很大的优势。同时,对于公众意见的采纳要有相应的反馈和跟踪评价机制,使公众参与意见落到实处。 二是循环经济信息公开制度。循环经济信息公开是一个系统工程,针对不同主体,构建相应的制度,确保公众循环经济知情权的实现。其中政府循环经济信息公开制度相对完善,而对作为循环经济信息公开主体的企业和信息获取主体的公众,相关法律法规不足,制度建设较为滞后。 企业作为市场的主体是循环经济的主要参与者和推动者,目前,企业负有向政府部门申报环境影响评价、污染物排放等信息的责任,但在循环经济信息的主要内容,如废弃物减量化、资源化、无害化等方面的公开制度有所欠缺,而公众对企业循环经济信息的需求主要体现在污染物的排放、资源的综合利用、废弃物资源化、减量化、无害化以及清洁生产等方面。因此,通过政府推动企业循环经济信息报告制度的建立,明确循环经济信息报告的范围、内容、方式、程序以及责任等,可以有效满足社会公众对企业循环经济信息的需求,实现公众的循环经济信息知情权,从而提高公众参与循环经济建设的能力,促进企业实现生产方式的转变,实现资源的循环利用和社会的可持续发展。 公众循环经济信息查询和获取,要以最容易进行为原则。目前,有些企业在公众申请公开相关信息时以涉及商业秘密或国家秘密为由不予公开,因此,有必要严格界定国家秘密和商业秘密的知悉范围,以免其成为阻碍公众获取信息的借口。同时,明确公众获取信息的资格、范围、渠道、程序等内容,并针对公众循环经济参与意识的欠缺,采取各项激励和保障措施鼓励公众参与,对不当的不公开和违法的不公开予以揭露并通过司法救济途径保护公众的循环经济信息知情权,最大限度的发挥公众对企业和政府循环经济行为的监督作用。 三是公众参与循环经济激励制度。在公共事业上,我国公众历来呈现出政府依赖型特点。在循环经济领域表现为普遍认为政府应该承担循环经济发展的主要责任。循环经济作为一种崭新的发展模式,必然要求公众改变以往的消费观念和生活方式,建立起与环境友好的绿色消费方式与生活方式,如果没有确定的激励机制,公众参与积极性必然跟不上循环经济发展的需求。因此,明确政府、企业和公众在循环经济发展中的权利、义务和责任,在公众生活密切相关的消费领域,如公众购买资源节约型、环境友好型的产品等,采取相应的激励引导措施,以提高公众的参与意识与热情,使其自觉自愿地参与到循环经济的建设中来。 四是循环经济责任制度。循环经济责任制度是指在循环经济的发展过程中,国家、政府、企业和公众等各类主体所应当履行的法律义务及违反义务所应当承担的不利法律后果等问题的规定。 《循环经济促进法》确立了政府推动、市场引导、企业实施、公众参与的总体方针。对循环经济发展的责任而言,生产者、销售者、消费者、回收者、中央及地方政府等都有着共同的责任,但这种责任应有所区别。根据责任承担的公平原则,应在各个主体间做具体的划分,使各主体合理的承担各自的责任。如《循环经济促进法》规定了消费者承担将废弃产品或包装物交给生产者或其委托回收的销售或者其他组织,不能擅自丢弃的义务,这是合理的。但是具体到消费者如何交付,法律未做具体规定,缺乏可操作性。同时,现行立法在对公民日常生活行为的规范方面也有所缺失的。如污水、能源等资源的减量化的义务、家庭垃圾的减量化及分类收集等方面。 总之,以公众参与循环经济的制度化建设为手段,为公众参与创造更好的环境,使公众参与从孤立的、片面的参与向横向联系的参与转变,从低度参与向高参与的转变,从非制度化参与向制度化参与的转变,以推动循环经济的发展,从而实现增强全民节约意识、环保意识、生态意识,形成合理消费的社会风尚,营造爱护生态环境的良好风气,“两型”社会建设的总体发展目标。 生态文明视角下的循环经济:循环经济视野下四川农业生态文明发展模式探讨 摘 要:农业是整个国民经济发展的重要基础,四川是我国的农业大省,又是我国西部和长江上游最重要的生态屏障,如何建设好四川的农业生态文明,直接影响着我国西部乃至全国农业生态文明的建设进程。文章从循环经济的视野,就四川农业生态文明发展模式问题进行一定的探讨。 关键词:农业生态文明 四川 循环经济 发展模式 一、引言 生态文明观是在全球生态环境危机和生态环境受到农业文明、工业文明冲击的背景下形成的。我国政府从20世纪90年代开始关注经济、社会与环境协调发展问题,1994年中国率先制定并出台《中国21世纪议程―中国人口、资源、环境发展白皮书》,2002年中共十六大把推动整个社会走上生产发展、生活富裕、生态良好的文明发展道路确定为全面建设小康社会的四大目标之一。2007年党的十七大第一次明确提出了建设生态文明,四川省委省政府高度重视,表现出了迅捷的行动,将“还三江清水,建生态四川”的核心目标写进了《四川省环境保护“十一五”规划》中。四川省“十二五”规划纲要中又明确提出:“加快建设长江上游生态屏障,推进生态省建设,着力构建资源节约型、环境友好型社会,促进经济社会发展与资源环境相协调,提高生态文明水平。”四川是我国的农业大省,又是我国西部和长江上游最重要的生态屏障,如何发展好四川的农业生态文明,具有重要的理论和实践意义。 二、基于循环经济视野的农业生态文明思考 农业的发展大体经历了原始农业、传统农业和现代农业三个阶段。原始农业和传统农业是一种完全的生态化农业,但是其效率低下;工业革命以来,科技进步的成果使农业逐渐摆脱了对自然的极度依赖,却一度走向了“控制自然”的另一端。工业革命使农业摆脱了传统靠天吃饭、效率低下的问题,迎来农业发展的机械化、技术化、商品化、工业化。但现代农业发展模式是高投入、高产出,以机械化和化学化为基本特征,需要大量的使用以石油产品为动力的农业机械和以石油制品为原料的化肥、农药等农用化学品,①带来了严重的生态环境问题。因此,农业生态文明是现代农业发展的必然选择。那么,如何发展农业生态文明?尤其四川目前农业生态环境较脆弱,又承担着维护长江上游生态安全的重要责任,应该选择怎样的发展模式?将直接影响着我国西部乃至全国农业生态文明的建设进程。本文认为应以循环经济理念为基本视野,因为循环经济它倡导的是一种与自然和谐的经济发展方式,以“减量化(Reduce)、再利用(Reuse)、再循环(Recycle)”的“3R”为原则,强调全过程的“清洁生产”,是一个“资源―产品―再生资源”的闭环反馈式循环过程,以循环生产模式替代线性增长模式,以最小成本获取最大的经济效益、社会效益和环境效益。 基于循环经济视野的农业生态文明,就是使农业生产的自然生态系统和人类经济社会生态系统的和谐共生、良性循环,实现农业生态、经济、社会的全面、协调、可持续的农业经济发展模式。其包含着三个重要的基本特征:较高的农业环保意识,可持续的农业经济发展模式,更加公正合理的农业经济制度。农业生态文明建设的核心内容就是在提高人们的生态意识和文明素质的基础上,农业生产自觉遵循自然生态系统和社会生态系统原理。因此,运用循环经济理念,能积极改善和优化人与自然的关系、人与社会的关系、人与人的关系,把工业文明时代的农业生产对大自然的“征服”、“控制”模式转变为农业生产与自然和谐相处、循环共生、协调可持续发展的模式。 三、四川农业生态文明发展的现实约束 改革开放以来,四川省委、省政府带领全川人民实施“绿化全川”战略和“长治”工程,四川农业资源利用和生态环境建设得到了长足的发展。但四川人口多、可耕地少,96%的幅员面积属于长江水系,是全国农村生态建设和环境保护的重点地区,属于典型的生态脆弱区。其农业生态文明发展的现实约束因素主要表现在: 1.耕地资源短缺,水土流失严重。全省现有人均耕地0.67亩,仅为全国人均耕地面积1.41亩的48%,比联合国粮农组织提出的人均0.8亩的警戒线低16%。②并因土地利用方式不尽合理,导致土地垦殖过度、坡耕地面积较大。四川境内年流入长江的泥沙达3亿多吨,损失氮、磷、钾443.7万吨和大量有机质,对土地资源造成很大破坏。 2.土地沙化、退化加剧。每年约有18万公顷耕地沙化、石化。草地退化、沙化、荒漠化仍在部分地区不断扩展。全省退化草地面积已达848万公顷,占可利用草地的50%左右,而沙化草地面积已达18万公顷,并以每年0.4万公顷的速度扩大。多年来由于缺乏对天然草地的有效管理和保护,全省草地沙化面积由1982年的0.70万hm增至目前的5.00万hm,草地严重退化面积已占全省可利用面积的20%~30%。③ 3.水资源相对紧缺,水污染较为严重。全省水资源人均量为3171立方米,略高于全国平均占有量,仅为世界人均水平的29%。但是,水资源分布不均,与全省农业生产布局极不协调,水资源供需矛盾突出。由于中低产耕地比重大,生态功能低下,水土保持功能弱,自然灾害特别是旱灾危害程度越来越大。据四川环保部门统计,全省1000多条河流中,80%以上均遭受不同程度的污染。在实施水质月报的五大河流73个省控重点监测断面中,61.6%的断面满足水环境功能要求。其中,42.5%的断面满足Ⅱ类水质标准,16.5%的断面满足Ⅲ类水质标准,属于Ⅳ类水质标准的断面比例为19.2%,5.5%的断面属于Ⅴ类水质,16.4%的断面劣于Ⅴ类水质标准。 4.森林总量不足,森林生态功能失调。全省森林资源由于过量采伐,使森林植被遭到严重破坏。近年森林植被虽有所恢复,但森林总量不足,树种单一。在林地中,幼、中龄林的面积占46%,低郁闭林面积占32.7%,二者所占比重高达近80%,而乔、灌、草立体配搭结构合理的森林不多,导致森林的拦水、滞洪、保土、涵养水源及净化空气,调节气候等生态功能较差。 5.生物多样性受到破坏,农业生态环境日趋恶化。随着原始森林大量消失和生态环境日益恶化,野生动植物生存空间缩小,珍稀物种逐渐减少。全省已有5%的生物种类绝灭,有10%~20%的生物种类面临濒危境地。地表水环境污染,也影响到溪河湖库水生物的生存,不少溪沟鱼虾灭绝。④农业生态环境日趋恶化,一是农药使用量增大,有机磷高毒农药比重大。全省年平均用药量8300吨(含量为100%),其中70%是杀虫剂,杀虫剂中70%是有机磷杀虫剂,有机磷杀虫剂中70%是高毒农药,加之不合理使用导致残留残毒较高。二是化肥和农膜的大量使用,导致土壤板结、土质恶化和“白色污染”,并通过农田径流造成水质污染。三是农产品重金属元素超标严重。通过对水稻、玉米、小麦的监测,其超标率高达52.25%,其中,大中城市郊区超标率高达84.6%。四是畜禽粪便直接排放,肥水、网箱养鱼的泛滥,特别是秸秆焚烧既对资源造成浪费,又严重污染环境,对人们生产、生活和健康带来极为不利的影响。 四、四川农业生态文明发展模式选择 综上所述,由于四川农业资源、环境等的现实约束,依靠传统的高消耗、低利用、非循环、不和谐的发展模式已行不通,四川农业生态文明建设,应以党的十七大提出的建设我国生态文明的方针为指导,按照循环经济的思想和理念,结合西部大开发的可持续性发展和四川省“十二五”规划纲要的要求,走出一条以大力发展农业循环经济、创新四川农业生态体制、积极发展生态农业为核心的四川农业生态文明的发展模式。 1.大力发展农业循环经济,促进农业资源综合高效利用。农业循环经济是把农业经济活动组织成一个“农业资源――农产品――再生资源”的循环模式,建设四川农业生态文明应按照循环经济“减量化(Reduce)、再利用(Reuse)、再循环(Recycle)”的“3R”原则,抓好节能、节水、节材、节地等基础工作,扼制掠夺性经营,切实保护好耕地、水等自然资源,防止工业化、城市化对农业用地用水等的过多占用;促进农业资源的合理开发和循环利用,如推行农作物秸秆、畜禽粪便等废弃物的再生利用,变废为宝;各地还应因地制宜,突出特色,依托优势农业骨干企业,积极拓展延伸产业链、产品链、价值链,着力提高产业的配套性和企业之间、产品之间的关联度,促进农业资源综合高效利用。地震灾区应根据灾区自然生态环境,建设循环型共生互补的农业、林业和畜牧业,注重农副产品的深度加工和农业有机废物的循环利用,统一建设农村分散式治污和废弃物资源化设施,改善农村生态环境。 2.全面加大农业循环经济生态体制与相关制度改革力度。生态文明是社会文明与支撑文明的环境高度和谐的文明,合理的农业循环经济生态体制建设是农业生态文明建设的基础,因此,首先要对发展四川农业循环经济的生态管理体制进行改革,恰当分工,职责明确,扩大基础部门、企业改革的权力,既要强调政府的宏观调控,又要充分利用市场经济的手段,形成较完善的生态文明建设的农业循环经济政策体系,构建促进四川农业生态文明发展的长效机制,为四川农业生态文明的建设奠定坚实的制度基础。其次,应以循环经济思想为指导,积极推进农村土地制度创新,探索建立节约集约使用土地等农业资源的评价体系和考核制度,尤其在农业生态环境特别脆弱和农业循环经济发展滞后的地区,加快完善农业生态文明发展的投融资体系,加快农村金融体制和制度的改革。 3.健全节能减排的促进和保障机制,完善生态建设经济补偿政策。建立健全农业节能减排重大技术的促进和保障机制、发展农业循环经济和推行清洁生产的政策体系和激励机制,进一步落实节能减排目标责任制,将能耗降低和污染减排完成情况纳入各地经济社会发展综合评价体系,实行问责制和“一票否决”制。继续完善生态建设经济补偿政策,不论是天然林资源保护工程还是退耕还林工程,都应当把县级政府纳入经济补偿范围,通过专项财政转移支付,弥补其财政收入因政策性减少所形成的收支缺口,还应充分调动民间资本积极进入,开辟新的生态补偿渠道。⑤特别是要完善地震灾后重建与生态恢复、环境资源保护相结合的长效机制。 4.优化农业产业结构,大力发展生态农业。四川农业产业结构长期以种植业为主,农业生产结构单一,为此要优化农业产业结构,按照区域最适生态和资源循环节约利用原则,发展不同模式的生态农业。根据四川省境内不同海拔、气候、土壤及经济社会条件的不同,在盆西平原、盆中丘陵、川东北三个优势区域的江河上游山区实行退耕还林还草,采取林―药―果模式,种植珍贵中药材、菌类等植物;在河谷平原地带,粮食仍然是主要的农产品,应通过发展粮―菜―畜、粮―牧―渔、粮―渔―果的生态农业模式,扩大优质稻谷、烤烟和棉花等农产品的生产;在交通发达的城市郊区或旅游区附近,以农业高新技术产业化开发为中心,以农产品加工为突破口,以旅游观光服务为手段,通过农业观光园的建设,发展第三产业;在川中北、攀西和川南地区大力发展集约型生态农业模式。⑥ 5.加大污染治理,改善农村生态环境。加大土壤污染与农村面源污染治理力度,优先解决农村地区突出的水环境污染、土壤污染、畜禽养殖污染、作物秸秆污染、生活垃圾污染等问题。大力发展无公害农产品、有机食品生产,指导农民合理使用农药、化肥、农膜等农用化学用品,搞好作物秸秆、畜禽养殖废弃物资源的循环再利用,从根本上改善农村生态环境。 6.大力开展农业循环经济科技创新,加强农业生态环保科技的开发应用。以循环经济理念为指导,整合四川农业科技资源,大力开展农业循环经济科技创新,积极推广资源节约型农业技术、水保生态建设技术、节水灌溉技术、配方施肥技术,提高集约、高效、生态畜禽水产养殖技术,增强生物肥和生物农药、有机和无机复合肥、秸杆还田等技术创新。加快建设以农业企业为主体、产学研结合的农业生态环保科技创新体制,鼓励高等院校加强农业生态环保科技的开发应用研究,畅通创新价值链,搭建农业循环经济科技成果转化服务平台,完善农业生态文明发展的环保科技推广体系。
探究刑事诉讼法对人权的保障:浅论新刑事诉讼法对人权的保障 摘要:尊重和保障人权,是中国宪法确立的一项重要原则。新刑事诉讼法将"尊重和保障人权"写入总则第二条,既有利于彰显我国司法制度的社会主义性质,也有利于公安司法机关在刑事诉讼程序中更好地遵循和贯彻这一宪法原则。 关键词:刑事诉讼法;修改;人权保障 2012年3月14日第十一届全国人民代表大会审议通过了《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》。刑事诉讼法有“公民权利小宪法”之称,新刑事诉讼法(以下简称新刑诉法)在增加了技术侦察等有利打击犯罪的措施的同时,更加关注了犯罪嫌疑人、被告人的人权保障问题。 在人权的各种保障方法中,法律保障是人权保障体系中最基本、最具权威性的。新刑诉法在以下具体规定中体现尊重和保障人权的原则: 一、尊重与保障人权写入刑诉法 原则性规定彰显刑诉法之价值 保护人权是宪法中非常重要的法律理念,新刑诉法为了充分体现了这一重要理念,把惩治犯罪和保护人权的关系处理得当,将“尊重和保障人权”写入总则第二条,突出保障基本人权在刑事诉讼过程中的重要性,并在多项具体规定中贯彻这一原则。 能否正确处理惩罚犯罪与保障人权的关系,是衡量一个国家法治文明程度的重要标志。评价一个国家人权保护的状况,不光要看对其是否尊重和保障“无罪的人”的人权,更要看其“犯罪分子”的人权是否得到尊重和保护。这次对刑诉法的修改,既是我国刑事诉讼法价值之彰显,也是我国最高权力机关重视和保障人权的具体体现,更是我国人权事业从理念到行动的深刻进步。 二、保障犯罪嫌疑人的诉讼权利 ,强化对侦查措施的法律监督 在辩护制度中,明确犯罪嫌疑人在侦查阶段可以委托辩护人,完善律师会见和阅卷的程序,扩大法律援助的适用范围;在强制措施当中,完善逮捕条件和人民检察院审查批准逮捕的程序,严格限制采取强制措施后不通知家属的例外规定;在侦查程序中,增加规定口头传唤犯罪嫌疑人的程序,完善询问犯罪嫌疑人的规定,完善人身检查的程序,强化对侦查活动的监督,等等,这都表现出了对犯罪嫌疑人人权的保障。 采取强制措施客观上会限制公民的人身自由,及时通知家属是对犯罪嫌疑人合法权益的保障,是刑事诉讼中人权保障的重要内容。新刑诉法删除了逮捕后有碍侦查不通知家属的情形,增加指定居所监视居住通知家属的规定,严格限制拘留后不通知家属的范围,并规定有碍侦查的情形消失之后应立即通知家属。这是保障人权的具体体现,是刑事诉讼立法上的重大进步,这一变化最大限度平衡了“通知家属”与“侦查需要”之间的矛盾。 三、补充完善非法证据排除制度 ,不强迫任何人证实自己有罪 新刑诉法补充完善了非法证据排除制度。非法证据排除制度是指,采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被告人陈述,应当予以排除。同时规定,不得强迫任何人证实自己有罪,“不得强迫任何人证实自己有罪”的规定,宣示了现代刑事诉讼制度的法律原则,意义重大。为从制度上进一步遏制刑讯逼供和其他非法收集证据的行为,维护司法公正和刑事诉讼参与人的合法权利,新刑诉法在严禁刑讯逼供的规定后,增加不得强迫任何人证实自己有罪的规定。采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述,应当予以排除。违反法律规定收集物证、书证,可能严重影响司法公正的,应当予以补正或者作出合理解释;不能补正或者作出合理解释的,对该证据应当予以排除。 这次修法对非法证据排除和不得强迫自证其罪都进行了明确规定,是很大的进步。从制度上防止和遏制刑讯逼供及其他非法收集证据的行为,为维护司法公正和刑事诉讼参与人的合法权利提供保障。 四、补充完善附带民事诉讼程序 ,进一步保障被害人合法权利 加强被害人的权利保障是国际上近期刑事诉讼立法的发展趋势。从总体上看,新刑事诉讼法并没有太多加强被害人权利保障的内容,特别是没有赋予被害人以刑罚执行阶段的参与权、被害人获得国家补偿权等重要诉讼参与权。实际上,进一步加强对被害人的权利保障在我国刑事诉讼中同样具有必要性、紧迫性,刑诉法修改应兼顾对被告人与被害人两方的权利保障问题。而且,被害人权利保障与被告人权利保障之间并不是此消彼长的零和关系,加强被害人的权利保障并不会侵害犯罪嫌疑人、被告人的基本权利。 此外,新刑诉法进一步完善了附带民事诉讼程序。附带民事诉讼程序对于有效化解社会矛盾纠纷,保证被害人及时得到赔偿,具有重要作用。在总结司法实践经验的基础上,新刑诉法加强对附带民事诉讼中被害人权利的保障,增加规定附带民事诉讼中的保全措施,明确赔偿标准等。 五、审理未成年人案有专门程序 ,切实保护未成年人的诉讼权利 为更好地保障未成年人的诉讼权利和其他合法权益,新刑诉法在总结实践经验的基础上,针对未成年人刑事案件的特点,增设了未成年人“特别程序”一章,对办案方针、原则、诉讼环节的特别程序作出规定,对办案审案人员要求、保障辩护权、审前调查、犯罪记录封存等方面作出了详细的规定。同时,为有利于未成年犯更好地回归社会,设置了犯罪记录封存制度,有利于社会矫正。这些特别规定,体现了进一步贯彻“教育、感化、挽救”的方针和教育为主、惩罚为辅的原则。这些针对未成年人的特点进行刑事诉讼的规定,为切实保护未成年人的诉讼权利和其他合法权利,提供了程序保障。 探究刑事诉讼法对人权的保障:刑事诉讼法对人权的保障 【摘 要】 本文对刑事诉讼法中关于人权保障的内容进行了总结,并提出了有待完善的部分:应规定对强制措施的司法审查机制;应赋予被告人享有相对沉默权;应建立证据展示制度;应规定专门机关调查取证时辩护律师在场权。 【关键词】 刑事诉讼法;人权;保障 一、人权的历史发展及人权保障的理论基础 人权顾名思义就是指人的基本权利,它是人类社会发展到一定高度后的必然产物。人权包括人的生存权、政治权、经济和文化发展权等几个基本的方面。最早提出人权这一概念的是意大利思想家但丁。他提出在一个理想的社会中,任何人都不得做出违反人权的行为。美国的《独立宣言》中对人权的重要性给予了充分的肯定,并强调人都是生而平等的,每个人都有追求自身自由和幸福的权利。上个世纪六七十年代,发展中国家开始崛起,对抗霸权主义和强权的热情和呼声愈发高涨,这一时期集体人权、发展权等新的人权概念得到了发展和推广,并获得了联合国的认可。现代刑事诉讼法中关于人权的内容就是在这些概念上建立起来的。但是现代刑事诉讼法中对于人权的保障也存在一定的缺陷。现代刑事诉讼中,起诉和审判的职能分别是由检察机关和审判机关来执行的,辩护的职能则由被告人和辩护人执行。与属于国家部门的检察机关和审判机关相比,被告人和辩护人的辩护能力显然处于劣势。要打破这种不平衡的关系最有效的手段是加强辩护人的辩护能力,这也正是刑事诉讼中遵循的一个原则,越弱势的一方得到越多的保护,这样才能确保社会的公平以及公民的人权。 二、我国刑事诉讼法在人权保障方面的具体体现 1、现有的刑事诉讼法取消了收容审查制度 我国于1997年对原有的刑事诉讼法进行了部分修改,修改后的刑事诉讼法对人权的保障进行了进一步的明确,具体体现在以下几个方面。第一,现有的刑事诉讼法取消了收容审查制度,为公民提供了更好的人身安全保障。根据《世界人权宣言》,每个公民都具有人身自由权,没有法律的允许,任何个人或组织都不得对公民进行随意的逮捕和拘禁。但在刑事诉讼法进行修改前,我国的公安机关却有权对身份不明或流窜作案的犯罪嫌疑人进行强制扣押,这就是收容审查权。收容审查不属于刑事诉讼的范畴,因而不受刑事诉讼监督机制的制约,容易出现随意逮捕和拘留的现象,对公民的人身自由造成侵犯,曾经引起了公众强烈的不满,也影响到了司法行政机关在公民心中的权威性和公正性。为了给公民提供更好的人身权利上的保障,使每一个公民更好的享受法律的保护,我国取缔了收容审查制度。与此同时,为了加强打击违法犯罪行为的力度,我国将原本属于收容审查范围的对象,即身份不明或流窜作案的犯罪嫌疑人纳入了刑事拘留的范畴,并将对这一部分人员的拘留时间延长到了一个月,这样就能有效的改善原先收容审查制度中存在的问题,也避免了刑事诉讼过程中的随意性,为公民的人身自由提供了更好法律保障。原来的刑事诉讼法中规定,拘留的时间范围为三至七天,侦查部门必须在这个期限内确定犯罪事实,否则一旦超过拘留期限就必须释放犯罪嫌疑人。但是,在实际的侦查过程中,很难在这么短的时间内查清犯罪事实,这就使犯罪分子有机可乘,不利于维护社会治安,也不利于保护被害人的人身安全。为了避免这一弊端,修改后的刑事诉讼法将在有效期限内确定犯罪事实改为了有证据证明犯罪事实。这样更加符合实际办案过程中的进度和情况,因为要逮捕犯罪嫌疑人必须有证据证明其犯罪行为,与此同时,证明犯罪嫌疑人犯罪行为的证据也要有真实性的保障,这也是对犯罪嫌疑人人身权利的一种保障。修改后的刑事诉讼法更加适用于监视取保候审以及监视居住这两类嫌疑人对象,由于对监视的对象、时限、条件等进行了更加明确的规定,可以最大限度的保障嫌疑人被害人的人身权利。 2、吸收无罪推定原则基本精神,保证无罪的人不受刑事追究 无罪推定的思想最早是由意大利刑法学家贝卡利亚提出的。所谓的无罪推定是指在被定罪之前,任何人都是不能被称为罪犯的,并且还要为其提供法律上的保护。法国首先将无罪推定的思想吸收进了其《人权宣言》中。该宣言中提到,任何人被判定为罪犯前都是无罪的,而要对一个人定罪必须要经过法院的依法审理和判决。但是在原有的刑事诉讼中包含免予起诉制度,这给予了检察机关自由裁定被告人有罪并免除其刑罚的职权,这从一定程度损害了法院的审判权,也侵犯了嫌疑人上诉的权利,不符合社会公平的原则。为了同时保障犯罪嫌疑人和被害人的合法权益,修改后的刑事诉讼法规定,在人民法院没有依法判决前,任何人都不能被定为有罪。为了更好的落实这一规定,我国的刑事诉讼法吸收了无罪推定思想中的三个方面内容。首先,检察机关在进行公诉前对被告人的称谓统一改为犯罪嫌疑人。其次,举证的职责由控方承担,而不是由被告人自己承担,也不能因为被告人无法给出证明自己无罪的证据就判定被告人有罪。第三,现有的刑事诉讼法吸收了无罪推定中“疑罪从无”的原则,当案件中没有充足的证据证明被告人是罪犯时,控诉方可以不予起诉。法院在审理案件时也要指出由于证据不足或指控罪名不成立的原因做出无罪判决。无罪推定思想在我国刑事诉讼法中的吸收和应用是我国人权理念上的一大进步。 3、改革和完善刑事辩护和制度 犯罪嫌疑人能否有效的行使辩护权是刑事诉讼法是否科学完善的重要衡量标准,而犯罪嫌疑人的辩护权主要通过律师的法律援助来实现。我国原先的刑事诉讼法规定,律师可以在开庭审批前的七天参与到刑事诉讼过程中。修改后的刑事诉讼法则将这一时间提前到了案件的侦查阶段,也就是案件转移至审查起诉的阶段。这这一阶段,律师可以全面的参与到被告人的辩护和诉讼中。受被害人委托的律师还可以对案件侦查过程中的资料进行复印和摘抄,还可以在嫌疑人被拘留的过程中对嫌疑人进行探视。这些调整都体现了我国对被告人人权的尊重和保障。此外,我国在加强被害人辩护制度的同时,也为被害人提供了较为完善的法律援助。根据我国《刑事诉讼法》的规定,当被告人由于经济困难或其他原因无法对其自身进行辩护时,人民法院可以为被害人指派提供法律援助的律师为其进行辩护。当被告人是残障人士或未成年人且有可能被判处死刑时,若被害人没有辩护律师,人民法院有义务承担法律援助的责任,为被告人指派辩护律师。联合国的公约中也包含了相似的内容:被告人有权利出庭为自己辩护或选择相应的法律援助为自己进行辩护;若被害人没有选择法律援助,应当告知被害人享有接受法律援助的权利;在司法案件中,当被害人接受了法律援助而没有偿还法律援助相应的费用时,这部分费用不需要被害人自己承担。我国确立的法律援助制度不仅体现了对被告人的保护,还体现了我国对所有公民人权的尊重,有助于促进我国的刑事诉讼法向着更加科学完善的方向发展。 4、改革我国刑事审判方式,保障有罪的人受到公正的审判和惩罚 公正合理的审判是确保社会秩序的根本保障,这也是联合国人权保障制度中所强调的。《世界人权宣言》中明确规定,在任何一个刑事案件中,任何部门和个人都必须严格按照法律法规进行公开的审讯。我国的刑事诉讼法中也十分重视公正审判的问题,并将刑事诉讼过程中实现人权的保障作为最高的原则和目标。为此,在审判的过程中需要确保合议庭对案件具有独立的审判权,只有当出现难以做出审判的重大案件和复杂案件时才能将案件交由审判委员会进行讨论并做出最终的决定。其次,必须严格遵守审查的程序,将原先的实体性检查转变为程序性的检查。检察院需要向法院提交完整的诉讼状、证据、证人名单、相关材料的复印件或照片等,帮助法官做出客观公正的判决。第三,在开庭审判的过程中可以吸取西方发达国家对证人进行交叉询问的制度,通过控方和辩方的对抗来增强审判的公开性和客观性,还能在一定程度提高当事人在案件审理过程中的参与度。 三、我国刑事诉讼法在人权保障方面应采取的措施 随着刑事诉讼法的不断修正和完善,我国在刑事诉讼的公平性和公开性方面已经有了很大的进步,但是受到传统刑事诉讼法的影响,我国的刑事诉讼法与发达国家相比还是存在较多缺陷的,与联合国规定的人权保障方面的要求也存在一定的差距,在未来需要进一步的完善和发展,具体可以从以下几个方面来完善。 1、应规定对强制措施的司法审查机制 我国的刑事诉讼法中规定,公安机关可以行使对嫌疑人的逮捕、拘留权,但逮捕和拘留的时限为48小时,在这一有效时限后并没有一般西方国家具备的司法审查制度。若在逮捕和拘留的过程中发生了错捕或错拘的现象,只能通过行政复议或申诉的方式进行维权。这对于犯罪嫌疑人的权益保护是不利的,也不符合联合国关于人权保障的规定。为此,我国的刑事诉讼法应当尽快建立相应的司法审查制度,当被逮捕和拘留人员认为逮捕或拘留的理由不充分时可以及时的向法院提出申请,由法院根据逮捕拘留的程序和材料来判定逮捕或拘留是否合法。若法院的判定结果为不合法则要在第一时间释放被逮捕或拘留人员。 2、应赋予被告人享有相对沉默权 我国现有的刑事诉讼法规定,犯罪嫌疑人对于案件调查人员的提问要如实回答,但这与联合国规定的《少年司法标准规则》有所冲突。在该标准中明确指出,少年刑事案件的被告人在接受侦查审问时有权保持沉默。这也是为了更好的保障被告人的人权,转变被告人的不利处境。我国的刑事诉讼法也应当尊重被告人的相对沉默权,防止在侦讯的过程中出现刑事逼供的现象。 3、应建立证据展示制度 在我国的刑事诉讼法中规定,律师要获取案件调查过程中的证据和资料是需要经过检察机关、审判机关等部门的批准的,甚至还要得到被害人和证人的许可。这不仅会增加律师取证的难度,延误调查诉讼的进度,还会造成控辩双方在证据资源上的不平等,将被告人置于不利的地位。解决这一问题的有效途径是建立证据展示制度。这样可以帮助律师在最短的时间内掌握出庭时可以使用的证据,并将所掌握的证据展示给诉讼方。但案件的证据不能提前告知法官,以免使法官产生先入为主的观念。建立证据展示制度后不仅能提高证据提出的有序性,还能缩短审判的时间,提高控辩双方证据资源的平等性,更好的保障被害人和被告的人权。 4、应规定专门机关调查取证时辩护律师在场权 在以往的刑事案件审理的过程中经常出现刑讯逼供的现象,这严重的侵犯了被告的人权。为了杜绝刑讯逼供的现象,应当在审讯的过程中确保被告律师的在场。从诉讼的机制上来看,被告辩护律师的在场权也是对取证机关权利的一种制约和监督方式。在取证的过程中既要对嫌疑人的犯罪证据进行收集,也要对这些证据的真实性进行判定和检验。由于侦讯部门的特性,他们在收集证据的过程中会将主要的精力放在收集被告犯罪证据上,而忽视了对犯罪证据真实性的检验。而当被告律师在场时,这种现象就可以得到有效的避免。 探究刑事诉讼法对人权的保障:刑事诉讼法修改对人权的意义 【摘 要】法律体系中,刑事诉讼法是仅次于宪法的基本法,它被称为小宪法。两次人代会审议最终通过,对于过去十六年的法律进行了意义深远的大规模修改。引起国内外的广泛议论。本文在阐述新刑事诉讼法的基础上,结合宪法人权等内容,重点阐述新修订的法条对人权保护的措施及意义。 【关键词】刑事诉讼法;人权保障;被害人;律师 一、保障犯罪嫌疑人的权利。 第一百一十七条规定,传唤、拘传犯罪嫌疑人时候,应当保证饮食和必要的休息时间。实践中,未被定罪的犯罪嫌疑人在传唤和拘传中,总是受到不公的待遇不让吃饭不让睡觉,不仅是肉体上的折磨也是精神上的折磨。刑诉法吸取了律师法的规定,第三十三条规定一改原来公诉案件中移送审查起诉之日起才能委托辩护人,按照律师法的规定能更好保护犯罪嫌疑人的合法权利。第二百一十条规定简易程序检察院也应派员出庭,更加重视了犯罪嫌疑人以及被告的权利,保证了庭审的公开公正公平。 二、保障律师的权利 第三十一条辩护人和诉讼人有权要求回避,申请复议的权利。将行诉法中的权利保障机制引入。第三十六条明确了律师可以以辩护律师的身份在侦查期间介入案情提供服务。省去了身份转变的手续。第三十八到四十条,律师可以主动申请司法机关调取有利于犯罪嫌疑人和被告人的证据资料。律师的主动性增强,变被动为主动,在实际操作中,律师的尊严也得到了维护。律师的意见侦查机关应当听取,并且律师的书面意见应当附案。移动案件,判决书送达的同时,司法机关都应将其情况告知犯罪嫌疑人及其律师,律师的权利得到充分的保障,受重视程度越高,犯罪嫌疑人的合法权利才能更加得到保障。 三、保障相关案外人的权利 援引民诉的制度,涉及商业秘密的案件,可以不公开审理,保护了相关其他案外人的权利,商业秘密得到合理保护。在对待没收财产上,法院重视利害关系人的权利,其可以参加诉讼,法院应当开庭审理。证人的在守法义务之外还规定了应当出庭的条件,以及其他人报复证人及家属的保护措施,证人的经费是单独从司级政府支出。并且在询问证人的地点上,证人有权提出新的地点。在原来监视居住的情况外,新增了“系生活不能自理的人的唯一抚养人”。这条在中国司法制度上迈进了一大步,说明我国立法者开始重视我国古老诉讼制度中精华的部分。南北朝时期的存留养亲,亦称“留养”,指犯人直系尊亲属年老应侍而家无成丁,死罪非十恶,允许上请,流刑可免发遣,徒刑可缓期,将人犯留下以照料老人,老人去世后再实际执行。 四、保障被害人的权利 按照新的刑事诉讼法要求,法院对起诉书中有明确的指控犯罪事实就应当决定开庭审判,不需要原来必备的证人目录等,节省了不少司法资源,同时最大最快程度的保障了被害人利益。在被害人没有或不能提起附带民事诉讼中,法律赋予其法定人或近亲属提起附带民诉的权利,保护了被害人应有的利益同时减轻了其家庭的负担。并且可以申请法院采取保全措施。查封扣押的财产增加了债券、股票基金等,这些变化是随着时代和经济的发展同步更新的。从以上措施不难看出,修改后的刑事诉讼法对被害人的保护是有所增强的,这体现了刑事诉讼法尊重和保障人权的理念。 五、保证司法机关权力的实施 行政机关在执法和办案的过程中收集的资料可以作为证据使用,节省了重复查找证据的时间。第二百条规定在案件较长时间内无法继续审理的情形下,可以中止审理。同时除再审的时效没有增加外其他各个时效都有不同程度的增加,检察院查阅案卷的时间不计入审限内等规定,缓解现在案件积压的困境的同时也保障了司法工作人员的健康权和休息权。第二百二十五条规定了二审法院不得二次发回重审的规定,大量节约了司法资源,一定程度上结束了司法循环没完没了的困境。 综上所述,笔者在通读新修改的刑事诉讼法过程中,深感我国对基本法修改的重视,风风雨雨这么多的修正案,最终十六年才结合中国的实际情况外国的经验融合在修正案中。法律是建立在社会基础之上的产物。社会不断在变化,信息革命,数字现代化的更新,法律需跟上脚步才能作为良法。就像杰斐逊说过的,“没有哪个社会可以制订一部永远适用的宪法,甚至一条永远适用的法律。”新修订的刑诉法在条文上去粗取精,整合了很多其他相关的法律,又增加了处理现实遇到的新情况的经验,在此基础上是一部集大成者。作为法律人笔者期待将来民事诉讼法在此方面能够有所突破。
法律认识论文:民法法律认识管理 我国理论界对于劳动关系的认识大致经历了三个阶段。第一阶段,将劳动关系视为隶属关系,完全通过行政手段进行调节;第二阶段,将劳动关系视为平等关系,用民法的理论来协调劳动关系;第三阶段,认识到劳动关系是兼有隶属性和平等性的一种社会关系,用社会法的理论来揭示劳动关系的内涵。尽管第三阶段的理论最具科学性,但其他两种认识还继续为一部分人所接受,至今对劳动关系的实践工作有一定的影响。 1、行政认识论 建国以后,经过民主改革,所有国营企业也建立了与当时苏联体制相仿的管理体制。1953年开始执行第一个五年计划以后,我国的国民经济体制大体效仿前苏联,形成了对国营工业、基本建设、物资供应等部门的管理体制。而我国的通过劳动立法及有关的劳动政策,形成在劳动、工资、保险、福利几方面相互配套、高度集中统一的管理体制。这一阶段对劳动关系的认识,基本停留在行政认识论的阶段。 在这种体制下,劳动关系被当作一种依附于行政关系的社会关系来看待,在理论和实践上对劳动关系和劳动行政关系往往不加区别,许多劳动法规对这两种关系的调整也往往是融合在一起。虽然,以后我国开始实行市场经济,但劳动关系行政认识论的影响依然存在,这种影响,造成了人们对劳动争议的性质产生错误认识。例如,在劳动用工制度改革过程中,很多劳动者要求签订无固定期限的劳动合同,希望通过这种合同,与用人单位建立稳定而长期的劳动关系。而事实上这种想法是计划经济体制下,固定工制度给人们留下的影响。又例如在劳动争议处理过程中,人数众多的团体性争议,当事人往往更愿意直接通过行政部门来解决,而不是通过法律途径。因为按他们的理解,这不是简单的劳动争议,而是国家对劳动者的就业分配问题。而这种对劳动争议性质的错误认识,又导致对劳动争议处理制度的错误认识。例如,有很长一段时间内,当事人对劳动争议仲裁委员会的裁决不服,竟然将劳动争议仲裁委员会作为被告,将其诉讼到行政庭作为行政案件处理。这显然是把劳动争议仲裁制度错误理解成行政制度的结果。 2、民法认识论 我国在八十年代初开始探索社会主义市场经济的新路。市场经济是自由经济和平等经济。与此相一致的是,注重平等、自愿原则的民法理论开始在我国得到重视。这一理论进而被用来调整各种社会关系,包括劳动关系。这一理论把每一劳动者都视为他自己的“劳动力”的所有者,作为平等主体,劳动者可以“自由地”把他的“劳动力”转让给任何一个雇佣他的人。这时就出现了所谓“自由”的劳动关系。很多民法学者主张将这种劳动关系视为民法的调整对象。 这种看法忽视了劳动力所有关系背后的资本增殖关系,在表面平等掩盖下的事实上的不平等,因而具有局限性。持这种理论认识的学者往往将劳动争议看作一般民事争议,或者将劳动争议与一般民事争议相混淆。例如,劳动者在工作期间发生工伤,很多学者就认为应该以民法上的人身伤害赔偿来追索用人单位的责任。而事实上,一旦将此案件作为人身伤害赔偿案来处理,对劳动者并不公平。因为,在人身伤害赔偿案件中,执行过错责任,也就是用人单位有过错才承担责任。而事实上很多工伤案件,用人单位是没有过错责任的,过错往往在劳动者一方。如果用民法理论,将此案件视为一般民事案件,而不是劳动争议案件,劳动者的权益很难得到“平等”的保护。 正是这种民法认识论的影响,导致我国的劳动争议处理制度采用了民事诉讼制度。而且,劳动争议仲裁委员会的许多制度沿袭了民事诉讼制度,导致劳动者在看似平等的诉讼制度下,得不到真正的保护。例如,举证责任,民事诉讼案件根据谁主张谁举证的原则处理民事案件,法院主动调查的职能极其有限。而劳动争议案件中,这一原则被机械地套用,导致在劳动关系中处于被管理一方的劳动者无法提供证据,同时,法院又不主动调查取证。这种结果显然是对民法原则适用劳动争议案件的一种否定。 3、社会法论 社会法是国家为保障社会福利和国民经济正常发展,通过加强对社会生活干预而产生的一种立法。公法一般以国家利益为本位;私法以个人利益为本位;社会法以社会利益为本位。而劳动法就是一种社会法,兼有公法和私法的性质。 一般意义上,关于劳动关系的定义有广义和狭义之分。从广义上说,劳动关系是人们在劳动中结成的相互关系。从法律研究的角度,这一定义并没有揭示劳动法学所要研究对象的特点,与“经济学”上对劳动关系的定义差别不大。从狭义上说,劳动关系是劳动者与劳动力使用者在劳动过程中发生的社会关系。这一定义从劳动法学研究的角度,揭示了所要研究的劳动关系的主体为劳动者、劳动力使用者,劳动关系的性质为社会关系,而且是劳动过程中的社会关系。这就排除了很多劳动过程以外的许多劳动行政关系和社会保障关系。而从社会法的角度,我们将进一步分析劳动者和用人单位在劳动关系中的地位,以及劳动关系的主要特征。 (1)劳动者与生产资料所有者在劳动关系中的地位。 根据马克思政治经济学的基本理论,生产力是社会发展的最根本的决定因素。而生产力是在劳动过程中形成的,是劳动者凭借劳动资料作用于劳动对象时发生的生产物质资料的能力。因此,劳动对象、劳动资料和劳动者构成生产力的基本三要素。在这三要素中,劳动者是主导因素,因为劳动者是最活跃的能动的要素,物的因素(包括劳动对象和劳动资料)归根到底要为人所用,而且物的作用的发挥取决于人的劳动技能及其劳动过程中的发挥程度。因此劳动者是生产力的主导因素。但是,在现代社会,劳动者往往不是劳动资料的所有者。劳动资料通常为企业、事业等用人单位所掌握。这时,劳动者与劳动资料的结合不是直接的,而是间接的,必须通过生产资料所有者才能实现。 在目前阶段,对于劳动者而言,劳动仍然是谋生的手段,而不是可有可无的活动。因此劳动者只能通过与生产资料相结合,以获得生活的条件。而对于生产资料的所有者,其不存在谋生的问题,而存在获利与否的问题。因此两者从一开始,就存在着地位上的差别,可以说这种差别是先天的,同时又是渗透在劳动关系的每一个方面。其次,这种不平等的地位决定了劳动者依附于生产资料所有者,而不是生产资料所有者依附于劳动者;第三,这也决定了劳动力依附于生产资料和劳动对象,而不是生产资料和劳动对象依附于劳动力。 (2)劳动者和用人单位在劳动关系中的不同地位决定了劳动关系的主要特征 劳动者为了谋生,将自己所有的劳动力与生产资料所有者进行商品交换,这种交换应具有商品经济的共性,即平等性。但由于在劳动关系中的地位差异,又决定了这种交换过程具有隶属性。这种商品交换使劳动者一方获得了赖以生存的物质条件,因此具有财产性。但同时,这种商品交换过程,是劳动者的活劳动力与生产资料相结合的过程,应此具有人身性。 a、劳动关系兼有平等关系和隶属关系的特征 在实行市场经济的国家,劳动者作为自身劳动力的所有者,可以自由选择自己所满意的用人单位。而用人单位在选择应聘者时,也可不受干预的作出选择。因此,从这一角度看,双方是平等的。但这种平等是相对的。从总体上,劳动者和用人单位在经济利益上是不平等的。但作为个体的劳动者,尽管其在经济利益上弱于用人单位,但由于用人单位的数量很多,因此他可以选择一个相对平等的用人单位。因此,这种平等性是在总体上的不平等而给予的部分的平等,或者说是受限制的平等。 正是因为这种平等是有限制的,而要劳动者正真要享受到这种有限的平等,还需具备一定的外部条件。而在劳动关系中,如果所有的用人单位达成一致,以非常扣克的待遇支付劳动者,则无论劳动者作出何种选择,其结果显然是不公平的。而用人单位是否有可能达成如此广泛的一致呢?历史与现实均证明,这是可能的。由于用人单位追求的是利润最大化,而给予劳动者的待遇越低则越能实现这一目标。于是,用人单位在市场经济中很容易达成这种默契。这种情况,类似于消费者在选购商品时的平等选择权。商家与消费者在地位上是天然不平等的,如果任由双方采取貌似平等的方式进行交易,则商家为了获取利益,必然会出现标准合同、除外责任等损害消费者的做法。因此,为了保证劳动者有限的平等,国家必须以法律的形式予以干预,以确保任何用人单位提供的条件不低于劳动者的生活底限,以此确保劳动者选择就业时的相对公平。 劳动关系的平等性,一般只体现在劳动关系建立前;而且这种平等性具有触发性,即一旦劳动关系正式建立,劳动关系的平等性即为隶属性所替代。当然,这种替代是一个量变的过程。以劳动合同的签订为例,劳动者与用人单位可以对劳动条件和劳动合同中的权利、义务进行商榷,这一过程主要体现了劳动关系的平等性,但也存在一定的隶属关系(这是由双方的经济差别所决定的。)当劳动合同签订的一瞬间,劳动者与用人单位之间的劳动关系转变为隶属性为主,平等性为辅。劳动者必须接受用人单位的管理,成为被管理者。 商品经济是一个社会化大生产的经济。个体的劳动力归用人单位所支配,以使他的劳动力现实地成为集体劳动要素的一个组成部分。由于劳动力与劳动者不可分割地联系在一起,用人单位成为劳动力地支配者,也就成为劳动者的管理者。这种隶属性体现在多个方面。在生产过程中,个体劳动者作为整个用人单位地一部分,必须服从于用人单位的生产需要;在分配过程中,个体劳动者必须依赖于用人单位整体的分配制度,而不能自行决定。只要劳动者还是用人单位的一员,则这种隶属性就会保持下去,直至劳动者脱离用人单位,与用人单位解除劳动关系。但劳动者随即又会寻找新的用人单位。如此反复,因此劳动者是不断地由劳动关系地平等性走向隶属性,再由隶属性走向平等性,不断循环。在这个循环中必须保持其连续性,这是劳动关系的重要特点。任一环节的中断,对劳动者均会产生损害。 b、劳动关系兼有人身关系和财产关系的性质 人身关系是基于一定的人格和身份而产生的,体现的是人精神和道德上的利益。它包括人格关系和身份关系。从权利角度,与人身关系相联系的是人身权,它分为身份权和人格权。人格权是主体依法固有的,以人格利益为客体的,为维护主体的独立人格所必备的权利。它一般包括姓名权、名誉权、隐私权、贞操权等。身份权是指一定主体依一定的行为或身份关系所产生的权利,如亲权、配偶权等。 劳动关系就其本来意义说是人身关系。劳动力的消耗过程也是劳动者生存的实现过程,这种劳动力消耗过程与劳动者生存过程的高度统一是劳动关系的重要特征。劳动者在劳动关系中的权利既包括劳动者的人格权也包括身份权。前者以劳动者的“工伤保护”和“劳动保护”为代表,一旦劳动者在劳动过程中身体健康受到损害,劳动者可以从保护人格权的角度进行维权。后者以劳动者的“用工手续”及“劳动手册”为代表,一旦劳动者的录用或退工手续未被及时办理,劳动者即可以维护身份权为理由来主张自己的权利。 财产关系是经济关系的法律用语,是人们在物质资料生产、分配、交换和消费过程中形成的具有经济内容的社会关系。劳动关系从广义上说是经济关系的一部分,因此也具有财产关系的一部分。劳动者通过劳动关系,将活劳动力作为商品出卖给用人单位,同时自用人单位处获得用以生存的物质条件。这种伴随着劳动关系的产生而产生的交换关系,是劳动力财产与物质财产的交换关系。而劳动关系中的工资、福利、劳动力成本等概念,均是这种财产关系下的概念。 以上即是“劳动关系”理论在法律范畴下的三种认识。目前的实际情况是,上述三种关于劳动关系的理论认识同时存在,不但同时存在于人们的思想意识中,同时存在在于现行的法律规范和劳动争议处理制度中,形成了非常复杂的局面。因此,为了规范现行的劳动法律,解决实际问题,需要我们以社会法的理论去理清一些问题,提出改革的方案。 法律认识论文:专利转化率认识发展法律论文 中国知识产权报2009年5月27日报道《调查显示中国专利平均实施率达70%》,其中大专院校的实施率为33.9%,如此高的实施率令人惊讶。而在同一天的报纸上另一篇报道《高校科技成果转化路在何方》却说我国高校成果转化率平均不到20%,真正实现产业化的不足5%。数据的统计方法不同会有很大的出入,这不是本文讨论的问题,本文试图阐述一个人们更关心的问题:如何提高专利的转化率。 两篇报道中提到了三个概念:实施率、转化率、产业化率,这三个概念并没有看到权威的解释,也不好妄断概念的差异,本文使用转化率这个概念。为避免不必要的争议,在此对转化做一个简单直观的界定,本文所指转化包括自己实施,转让或许可他人使用。自己实施应当是批量生产专利产品,或者批量使用在产品上或者实际用于产品生产线上,不包括产品的小试或者中试。 一、专利转化难在那里 1、专利转化难本身有认识上的误区 并不是每个专利都是为了转化的。国内的企业或个人申请专利很多是为了申请专利而申请,大部分专利都是单个申请的,几乎没有策略上的安排和规划考虑。而成熟的专利申请会有很多策略上的考量,其中有些专利不是为了对该技术进行保护,而是为了防备他人起诉侵权而申请的。有些专利是组合申请的,其目的只是为了保护某个核心的专利技术,就像商标有联合商标和防御注册一个道理,真正使用的只有一个核心的专利技术。那么为了防备他人起诉侵权而申请的专利,以及“众星捧月”的“星”这些专利都不是为了实施而申请的,因而这些专利是不需要转化的。 2、专利转化难,难在有的专利不具有可转化性 永动机这种违背自然规律的发明引得无数英雄尽折腰,黄维,这位原国军的悍将在淮海战役兵败被俘,经特赦后就醉心于永动机的发明,河南的南街村为永动机的发明也投入了大量资金。理论上有关永动机的发明不能获得专利,如果因为其他原因也许侥幸获得了专利,那么这样的专利是不可以转化的。因为实用新型专利不进行实质审查,致使很多实用新型专利其实是在低层面的重复别人的技术,某专利权人拥有一件实用新型专利,该专利是在圆珠笔上附加一个涂改液装置,他坚信自己的专利技术具有非常大的市场前景,具有很高的价值。其实相同的专利在专利数据库中可以检索到很多,这样低水平重复的专利也不具有转化的价值。有个老技术人员家里安装了太阳能热水器,但是并没有舍得将旧的燃气热水器丢掉,而当地阴冷多雨的气候使太阳能热水器经常不能发挥作用,老技术人员庆幸没有丢掉旧的燃气热水器。老技术人员研制出来了两个热水器相互切换的装置,有效利用了太阳能热水器中现有的温水,减少了燃气的使用,老人申请了专利。现在太阳能热水器本身自带电热功能,更为简单地解决了这个问题,因此这种专利针对太强,专门解决特殊环境条件下的特殊问题,可推广转让性很差。技术人员自我陶醉在技术的创新的标新立异中,不考虑是否适合消费者的使用,不考虑价格是否适应市场的销售,实用性极差或者不符合市场要求,这类专利技术因为没有市场价值必然是转化困难。 3、专利转化难,因为有些专利转化风险太大 专利也有各种不同的种类,比如非职务发明,这些发明人发明的创意大多来自生活实践,其发明具有很强的实用性,这样的专利可以直接用于现实生活,转化相对比较容易。有些职务发明直接是为了改进生产工艺,改进现有产品,这样的专利也容易转化。但是科研院所前瞻性的发明,比如施乐公司的帕洛阿尔托研究中心发明大量的非常先进的技术,但是始终找不到市场方向而不能转化。我国在1958年就提出了无线通讯技术(手机通讯技术的前身),但是我们手机相关技术却靠引进。帕洛阿尔托研究中心的高新技术孵化了苹果、微软、3com这样著名的公司,但是该研究中心并没有自己进行转化,因为该技术过于前沿,该技术可以生产什么样的产品?该技术是不是可以直接生产出产品?从技术到产品还要多少技术配套等等都是未知和不确定的,因而从商业角度而言转化的风险极大。 二、如何破解转化难题 1、建交易平台 破解专利转化难,政府做了很多工作,为此各地都在建立产权交易中心或交易平台,其目的在于在专利权人和专利使用人之间建立桥梁,让需要专利的人找到专利权人,让专利权人的专利找到买家,但是成效并不大。除了政府建立的产权交易中心或交易平台,很多民间机构也在尝试建立这样的交易平台,有的专利机构,在为专利权人专利申请的同时,也在帮助这些专利寻找买家,这种寻找方式相对比较简单,就是建立一个网站,将各种专利分门别类放在一个数据库中,任由需求中从中寻找到适合自己的专利。现在也出现了专门的专利交易网站,这种网络交易平台运行成本很低,有一些盈利就能维持,因此逐渐在活跃起来。 无论是政府建立的交易平台还是民间建立的交易网站,其作用还基本还是展示、检索专利。专利数据库是公开的,任何人都可以进行查询,专利权人的信息在专利库也是公开的,需要专利的人很容易在数据库中检索到需要的专利,也很容易找到专利权人的信息和专利权人直接联系,而专利权人同样可以通过网络找到潜在需求方直接和需求方联系,花费大量资金建立的交易平台其实在网络上可以免费实现。因而笔者认为破解专利转化困难不在于买方和卖方的信息沟通,因而解决专利转化困难并不能依赖简单建立交易的平台。 2、扶持专业辅助中介机构 去年世界金融危机波及到南方沿海省份,大量的农民工只有返回家乡,这些农民工有一些资金积累,有一定的见识面,他们不再安分种地的生活。如何让这些反乡的农民工留下来也是地方政府需要考虑的事情,有的地方提出让这些人创业,而本地的产业基本处于饱和状态,于是想到了专利,让这些返乡农民工用专利技术创造新的产业,这是相当不错的想法。不过这个想法也有些浪漫,随着技术的发展,产品的功能越来越复杂,比如手机不再是当初移动接打电话的工具,已经集成了照相、录音、收音机等多种功能,而每一种功能都涉及到许多的专利,一部功能齐全的手机,其包含的专利高达几千个,涉及到的专利权人数量也相当的庞大。一般的农民工当然不可能有能力和这么多的专利权人谈判购买这些专利来生产手机,即便是山寨版也不可能。已经很少有产品只靠一个专利就可以生产,而且生产过程中和可能涉及到生产中的专利也需要取得许可。因而适合农民工购买应当尽可能简单、实用,单个的专利即可以实现生产,并且可以就地取材生产,就地销售,这样的专利并不多。购买专利还需要知道专利的技术含量,哪些技术适合自己购买使用,这需要有一批懂技术的人员对这些专利技术进行遴选。 其实有很多人手头上有些闲钱,想购买专利做个项目。但是购买专利不像买机器设备那么简单,这个专利值多少钱?无论是卖方还是买方都不清楚,在实践中专利权人总是期望太高,认为其专利至少可以卖几百万元以上,这个价格当然没有人买。那么应当引进独立的评估机构对专利的价值进行评估,以免双方因为价格因素无法达成协议,目前知识产权价值评估还比较空白,尤其是对未经实施的专利进行价值评估,同一个专利不同的人来实施创造的价值是不一样的,专利的边际效益对购买成本会有影响。专利的评估不仅要从财务上进行价值评估,还需要从法律上评估。大家普遍有个误区,认为只要拿到专利证书就是个有效专利,其实并不然,影响专利的有效性的因素很多,其中专利文书如果撰写不好,很可能使该专利实际不受保护。即使该专利是有效的,还要看权属问题,也就是看这个权利人是不是可以对外转让或者许可,实践中专利权属纠纷并不少,还有很多法律问题需要专业的律师来把关。 购买专利是件很专业的事情,而且还需要技术、评估、法律等多方面的人才的共同参与才能很好的完成,如果每个产权交易中心或者交易平台都配备这些专门的人才非常的不现实,只有让这些人才以中介形式参与。 3、对发明人进行指导 以上我们分析了专利转化难,难在专利本身先天的问题造成转化困难。因为专利本身实用性差,没有市场价值,因而注定该专利的转化困难。实用性差和市场价值低不等于没有技术含量,这样的专利可以通过改造而使其具有市场价值。笔者曾经接待一个专利权人,他的发明点很好,可以有效解决了新鲜水果的就地加工问题,避免因为销售或者气候等因素造成水果的腐烂,也可以使鲜销水果保持极高的新鲜度。但是该技术却无法推广,笔者帮其分析原因,该技术需要投入100万元以上的设备,因而该专利的潜在的消费者中,具有加工能力的工厂不需要,因为工厂本身有设备,而水果销售商也不会买,这个价格难以承受。笔者询问这个产品是不是可以将价格降低,发明人说很简单啊,完全可以降到10万元以下,这个价格农户也可以购买。同一个技术改变一下消费者的定位,立刻显现市场的价值。我们可以通过各种资讯通道对发明人进行恰当的指导,使其发明更加贴近实际需求,更加具有使用价值,那么专利转化也就要容易得多。 4、引进“技术风险投资” 帕洛阿尔托研究中心拥有当时世界最领先的技术以及一大堆专利,但是这些技术并没有为中心的投资方施乐公司带来实际的经济效益,但是却被从该研究中西分离出去的企业发挥得淋漓尽致,培养出了诸如苹果、微软这样的世界著名的公司,这种墙里开花墙外香的现象值得我们深思。为什么施乐公司不自己使用这些专利技术?非常现实的原因,这些专利技术太前沿,施乐公司不知道市场在那里,应该用什么商业模式去发展,巨大的不确定性包含的是巨大的商业风险,作为以盈利为目的的企业当然不会冒这种商业风险。该中心的科研人员从施乐公司购买了这些专利技术的许可后,为什么就成功转化呢?因为这些人背后是强大的风险投资机构,他们以敏锐的市场感觉认为这种专利技术具有很好的市场前景,愿意投资对该专利技术进行产品改造,对于原来的科研人员来讲,巨大的商业风险已经被风险投资机构承担,又有资金对专利技术进行产品化改进,于是技术与风险资本的结合就成就了这些专利技术的成功转化。 我国也有风险投资机构,但是风险投资机构一般只对成长性好的公司感兴趣,在公司成长的关键时期,给予一定的资金支持,而后在该公司上市后,从股市中套取几倍、几十倍的回报。其实风险投资也可以直接从技术投资开始,这样的投资看起来风险大,时间长,但是回报更高、投资却非常的少。可能只有区区几百万元甚至更少都可以做到。技术创投在我国有成功的案例,清华同方对清华大学的一个即将解散的课题组的一项技术进行投资,目前这项技术生产的产品占有世界70%的份额,年利润高达几个亿,这个产品在机场、车站都可以看到,就是检查包裹的机器,这就是同方威视。目前我国的政策支持直接用专利出资成立公司,有的高新开发区给予一定的孵化资金,由政府进行第一笔的技术创投的天使基金。光靠政府的力量是不够,应当鼓励民间资本进入技术创投才能将整个技术孵化市场做起来。 综上,专利转化困难是世界的难题,解决这个难题需要理性的头脑进行分析,找到原因,有针对性去解决。 法律认识论文:认识刑事诉讼法律论文 我国刑事诉讼法自创制实施以来,在追究、惩罚以及控制犯罪方面发挥了极大的作用。而社会的全面发展带来了观念的重大变化,我们需要对既有的、似是而非的刑事诉讼观念重新进行审视,对刑事诉讼法的职能、任务、本质和证据采信原则等再行考量。而今,人权问题越来越受到关注和重视,对人的关爱,对人的尊重和保护应该在刑事诉讼立法及其司法实践中得到充分的体现并有相应制度保障。本文试从四个方面论述刑事诉讼立法应当具备文关怀的特质,以期能为我国司法文明法治民主、公平正义的和谐社会建设起到一些推动作用。 一、平衡控诉、辩护和审判三项职能,创设实现社会正义的法律秩序 秩序意指在自然进程和社会进程存在着某种程度的一致性、连续性,它关涉社会生活形式;正义则强调公正性、共同福利及社会审美要求,追求安全、平等、自由等价值实现。“正义所关注的却是法律规范与制度安排的内容,它们对人类的影响以及它们在人类幸福与文明建设中的价值。”①“一个旨在实现正义的法律制度,会试图在自由、平等和安全方面创设一种切实可行的综合体和谐和体。”②顺着这一思路,我们不难理解,法律秩序乃属手段层面,社会正义则是目的范畴,“法律的主要作用并不是惩罚与压制,而是为人类共处和满足某些基本需要提供规范安排。使用强制制裁的需要越少,法律也就更好地实现了其巩固社会和平与和谐的目的。”③ 刑事诉讼法作为法律制度中的一个组成部分,只要在有组织社会中存在较多的犯罪行为和犯罪者,其动作功效的必要性就显而易见,它的各项职能的平衡与否则对社会生活产生较大的影响。在过去较长的时期内,我们所理解的刑事诉讼法的职能主要是实行专政的工具,或仅仅是专政的工具。**年制定的刑事诉讼法开篇即是“中华人民共和国刑事诉讼法,以马列主义思想为指针,以宪法为根据,结合我国各族人民实行无产阶级专政的具体经验和打击敌人、保护人民的实际需要制定。”④这使得我国司法机关所开展的刑事司法活动完全围绕专政来进行,中心工作便是打击犯罪和惩罚犯罪。这也成为司法机关工作的基本定式。**年修改后的刑事诉讼法在指导思想上作了调整,“为了保证刑法的正确实施,惩罚犯罪,保护人民,保障国家安全和社会公共安全,维护社会主义社会秩序,根据宪法,制定本法。”。⑤此中,既强调了该法作为专政工具的属性,又突出了它的程序法属性,即必须保证刑法的正确实施,这也是最为重要的一点,既然作为程序法,它的职能就不仅仅再是为追求打击犯罪和惩罚犯罪而进行控诉和审判,其包括的职能应是三项:控诉、辩护和审判。 新的刑事诉讼法为这三项职能的平衡实现提供了重要保证,它也是我国司法文明的一个重要成果和表现。然而,司法实践中,我们很难从过去的专政定式中摆脱出来,仍然漠视其中的一些重要职能,过分地强调另一些职能,导致诉讼法律关系的倾斜。这种倾斜的诉讼关系一般只强调控诉方的利益,漠视辩护方的利益。也就是说,这是由专政方主导的诉讼关系。目前我国刑事诉讼活动中漠视辩护方利益的倾向是较为明显和突出的,刑事案件辩护率较低的现象应该是前述倾向的直接表现。它不仅反应在审判阶段,当然这是较为显见的一个阶段,被告人委托辩护律师较为困难,或辩护意见难以得到法庭的关注。同时,在侦察阶段和检查起诉过程中,刑事诉讼法职能的偏差更为突出,只不过那是隐性偏差而已。而此种隐性偏差比显性偏差所造成的危害及对被告人直接损害可能更为严重。刑讯逼供的幽灵挥之不去,司法文明前进的步伐当然就要受到羁绊。这不是我们所追求的,更与时代潮流相悖。因此,强调控诉,辩护和审判三项职能的平衡是势所必然,刑事诉讼法专政职能的唯一性应该予以改变。美国学者博登海默曾对社会的各种控制力量进行分析,并得出这样的结论:“只有那些以某种具体的和妥协的方式将刚性与灵活性完美结合在一起的法律制度,才是真正伟大的法律制度,在这些法律制度的原则、具体制度和技术中,它们把稳定连续性的优长同发展变化的利益联系起来,从而获得了一种在不利的情形下也可以长期存在和避免灾难的能力。要实现这一创造性的结合……要求立法者具有政治家的敏锐,具有传统意识以及对未来之趋势和需要的明见,还要求对未来的法官和律师进行训练;……同时还不能忽视社会政策和正义的要求。只有在法律文化经历数个世纪缓慢而艰难的发展以后,法律制度才能具备这些特征,并使其得到发展。”⑥这一结论性意见意味深长,对当代中国的刑事司法现状犹有警醒意义。 二、强调惩罚犯罪、保证无罪者不受追究和教育公民遵守法制三项任务并重,追求司法效能的最大化 我国刑事诉讼法的任务,“是保证准确、及时地查明犯罪事实,正确地应用法律,惩罚犯罪分子,保障无罪的人不受刑事追究,教育公民自觉遵守法律,积极同犯罪行为作斗争,以维护社会主义法制,维护公民的人身权利、财产权利、民主权利和其他权利,保障社会主义建设事业的顺利进行”。⑦概括来说,就是三项任务:其一,准确及时惩罚犯罪;其二,保证无罪者不受追究;其三,教育公民遵守法制。目前我国刑事诉讼法就上述任务在完成方面差距较大。其中,惩罚犯罪的任务被强化了,而另两项任务被弱化了,可谓是两头小中间大。即便如此,惩罚任务在实践方面也打了折扣,因为很多情形下我们并没有很好地达到惩罚的目的。例如震惊全国的石家庄爆炸案就很能说明问题。该案犯罪人于此前因犯他罪在监狱服刑10年,出狱不久便容到云南作案杀死二人,随后潜回石家庄制造了死亡108人的血案。就此我们不禁要思考这样一个问题,10年的监禁惩罚起到了怎样的作用,达到了怎样的效果?所以,一个很突出的问题便暴露出来了,事前的犯罪预防和事后的改造教育被淡化了。这样做的结果如何呢?对犯罪一味地打击、惩罚并不能真正减少或杜绝犯罪,还可能适得其反。“预防犯罪的最可靠的也是最艰难的措施是:完善教育……教育的基本原则:教育不于科目繁多而无成果,而在于选择上的准确,当偶然性和随意性向青年稚嫩的心灵提供道德现象和物理现象的摹本时,教育起着正本清源的作用;教育通过感情捷径,把年轻的心灵引向道德。为了防止他们误入歧途,教育借助的是指出需要和危害的无可辩驳性,而不是提供捉摸不定的命令,命令得来的只是虚假和暂时的服从。”⑧我们应该抛弃非教育刑罚观和刑罚目的观,这种抛弃不是口头或形式的,而是真正意义的。联邦德国每年以国民经济生产总值20%用于预防犯罪的做法值得借鉴。“滥施极刑从来没有使人改恶从善”⑨ 而德国著名的刑法学家李斯特在其《刑法的目的和观念》一书中就主张,刑法及刑事诉讼活动必须以防卫社会、预防再犯、维护社会秩序为目的。他认为,刑罚不应该是对罪犯的报应,而是为了使犯罪人不再犯罪。“矫正可以矫正的罪犯,无法矫正的罪犯不使为害。”⑩ 三、强调维护国家安全、追求社会效率和保障个人人权三项本质同等重要,体现人本思想 长期以来,刑事诉讼法的立法和司法指导思想是国家本位主义。这一思想有其一定的历史源渊,也有其现时的必要性。国家垄断刑事司法权是一定历史条件和国家本质的要求。随着人类社会的进步,社会文明程度的提高,人权观念深入人心,刑事诉讼法的国家本位思想越来越显现出固有的缺陷。由于一味地强调国家安全和统治秩序的稳定,往往会造成社会效益和效率以及人权保障的缺失。实现国家利益不惜牺牲巨大的社会效益和人权代价,这便大大背离了现代国家的目的。国家实现政治统治和建立良好而稳定秩序,必须最终能体现在社会的进步和发展,社会财富的积累和增加;社会保障条件的完善,必须体现在社会全体成员个人价值、个人自由、个人安全的充分实现,个人需要的极大满足,个人尊严的维护,以及全社会人道精神的实现。刑事诉讼的过程当然应以此主宗旨。那种只强调或一味追求国家利益的思想和做法便有悖时代精神和历史发展的方向,我们再不能为了国家利益的实现而不择手段。而在今天,为什么还会出现一些群众含冤告状的现象,为什么一些侦查机关还专门在夜间讯问犯罪嫌疑人,为什么一些超期羁押的现象还迟迟解决不了?所有这些问题的解决都有赖于我们对刑事诉讼法本质的重新界定。那么刑事诉讼法的本质应是什么呢?它应同时包括三方面的内容:维护国家的安全稳定,实现国家利益;维护社会利益,追求社会效率;保障个人人权,维护社会公正。 于此,我们应推动诉讼法价值的转型,即由一元论而为三元论,不能再把刑事诉讼法仅仅认为是实现专政的工具。它当然具有工具的价值,这也是极其重要的方面。而除此之外,还应实现另外两种价值:其一,刑事诉讼法的独立价值。刑事诉讼法要能够保证在刑事诉讼活动中体现出民主、进步、文明、法治的精神,使之成为高度的法治水平的标志。刑事诉讼活动始终能渗透着民主思想,其本身就是传播民主思想,追求社会进步,推动社会文明水平提高的活动。诉讼活动的一切参加者置身其中,都能深深感知其民主文明的精神和氛围。其二,刑事诉讼法的社会价值。刑事诉讼法保证每一诉讼案件及其每一阶段的处理都能够是高效、正确、准确和及时的,必须有效地力避人们为申冤而告状,消除超期羁押,案件久拖不决的现象,力避人民群众为司法腐败而怨声载道的现象;力求维护司法公正体制和司法机关的权威,确保司法机关在处理案件,解决纠纷中至上性作用的发挥。 四、抛弃客观真实,树立法律真实的证据采信观念,禁止非法取证,贯彻疑罪从无的原则,体现尊重人权 我国刑事诉讼司法实践中一直是本着客观真实的原则,所以如此,是基于刑事诉讼法第42条的规定,“证明案件真实情况的一切事实,都是证据。”证据的形式为7种:物证、书证;证人证言;被害人陈述;犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解;鉴定结论;勘验检查笔录;视听资料。“以上证据必须经过查证属实,才能作为定案的根据。”⑾此中“真实情况”和“查证属实”显然是极有份量地两个词,其实问题也正在这里。“真实情况”需要“查证属实”这一法律规定当然成了司法实践中采信证据的至高无上的信条,从而导致形而上学的证据制度的出现。 刑事案件的处理过程中,司法机关一味地追求客观真实,却忽略了重要的两点:其一,每一诉讼活动的进行都不是无限制的,而是有一定时间条件的,司法机关必须在一定的期限内结案。案件却是过去发生且不能重复的事情,在有限的时间内弄清过去的事件的点点滴滴,的确存在着时间和技术方面的障碍,正如一只打碎了的杯子,我们是不可能使之回复到完好的原始状态。刑事案件中的真实有如打碎了的杯子,要做到百分之百地查证属实是不可想象的。其实一切案件的处理过程中所认的“事实”都是推论的结果,而还有一些事实连推论的可能都没有,更不可能做到查证属实。其二,诉讼活动是一种特殊的社会实践活动,不是任何人、任何条件下都可以从事的活动,它要求有特殊的人员、特殊素质、特殊的程序,在特殊的条件限制下才能开展。所以,不同的人员,即使是不同的司法工作人员在进行证据的调查、搜集、认证、取舒、采信中,难免因受到主客观因素的影响而出现不同的证明效果和不同的司法结论。而另一方面却要求司法机关及其工作人员必须做到这些,这使得司法机关处理一些案件时左右为难。比如,怀疑某人犯罪,又无足够证据作为立案依据,那么,立案还是不立案?此时的做法一般是既不说立案,也不说不立案,只是对所谓的“犯罪嫌疑人”实施长期羁押,或以刑讯逼供获得自己所需要的立案依据。这样司法机关工作效率便非常低下,也不可能不犯错误。 要解决长期困据司法机关的这些问题,必须抛弃证据制度的客观真实观念,树立法律真实观念。证据制度法律真实的基本内涵是:案件事实清楚,证据确实充分,排除合理怀疑。即能够证明主要的犯罪或违法事实的证据是确实充分的,如杀人案中的杀人者被确证无疑。而次要事实不必要求充分,如杀人案中的杀人者如何杀的人,诸如手段、工具等细节问题允许有个别不清楚的地方。但同时不能冤枉一个无辜者,必须排除一切合理地怀疑,保证没有任何新的证据使得主要事实能受到丝毫动摇或怀疑,不存在任何其他解释的可能性。如果存在其他解释余地的,则决不能立案,只有等待新的证据出现。 20*年5月26日,在全国检察机关第三次公诉工作会议上,最高人民检察院副检察长邱学义强调,检察机关要坚持以证据为本,加强对证据的审查判断,贯彻“疑罪从无”的原则,凡是以刑讯逼供、暴力取证或者威胁、引诱、欺骗等非法方法收集的言词证据应当作为非法证据依法坚决予以排除。所以如此强调,是尊重人权的体现,也是我国刑事审判从传统思维向现代司法审判标准转变的体现。疑罪从无是目前国际通行的审判原则,如果证据不足,不能证明或认定被告人有罪,就应该推定被告人无罪,尽可能少出冤案。以往的司法实践中,“疑罪从有”或“疑罪从轻”的现象时有发生,即使证据并不确凿、充分,但司法机关仍定其有罪。比如,“命案必破”,这仅是一种理想,现有科技手段并不能实现,警方不能为了“破案”而违背法律原则过分强调“破案率”,这样会使执法机关忽略对犯罪人权利的保障。 疑罪从无原则的贯彻实施,也意味着对我国司法质量提出了更高的要求。首先,要求侦查机关不能“重口供、轻证据”,证据链必须扎实有效;其次,要求检察机关加大对侦查机关的法律监督;第三,要求法院在审理过程中,有罪定罪,无罪放人,而不能“疑罪从有”或“疑罪从轻”。如此,既要疑罪从无,排除非法证据,又要做到尽量不放过任何一个不法分子。实际上,这是在考量我国的司法质量和人权保障。 法律认识论文:医院护理员的法律认识刍议 在HIV职业暴露的预防和处理上,乡镇医院平均正确率为49.7%,县区医院为58.8%,除HIV职业暴露的随诊观察项目无差异外,其他项目乡镇医院均低于县级医院(P<0.05)。护士对于HIV检测、报告、告知等7项相关法律问题,乡镇卫生院平均52.1%,低于县级医院61.4%(P<0.05)。 无论是县区医院还是乡镇医院护理人员对黏膜暴露的处理、HIV职业暴露的如何随诊观察、HIV阳性信息告之规定等三项目问题正确率均低于50%,而这些问题都是基层医院护理人员可能遇到的相关法律问题,说明基层医院护理人员AIDS相关法律知识仍十分缺乏,对艾滋病的疫情控制不利,可能与护理人员平时工作繁忙、外出学习机会较少等有关。基层医院护理人员对HIV职业暴露防护认知不足在医院,医务人员职业暴露较为普遍,暴露发生率国外为52.0%~89.4%[3-4],国内为80.6%~93.3%[5-6],护理人员是血源性职业暴露发生的最高危职业群体[7]。董晓梅等[8]报道,乡镇医院护士1周内皮肤、黏膜暴露率分别为40.9%和11.1%。若暴露于较多的血液量和/或高病毒载量的血液时,其传播概率可能大于5%,但是如果皮肤或黏膜发生职业暴露后能及时进行正确的处理则能降低感染的危险性[9]。艾滋病无法治愈,目前主要依靠预防,护理人员正确进行防护及处理十分关键。暴露后的处理包括局部处理、预防性用药和HIV抗体监测等内容。 在暴露后应该尽可能在24h内使用预防性用药,并在暴露后的第4周、第8周、第12周及6个月检测HIV抗体。姚亚萍等[10]报道浙江省50例职业暴露后经预防用药无一例感染。我们调查发现,护士在皮肤、黏膜防护及暴露后的局部处理、预防用药上,乡镇卫生院为20.2%~68.7%,平均49.7%,县区医院30.4%~97.0%,平均58.8%,与刘淑然等[11]调查发现的54.9%相接近。除HIV职业暴露的随诊观察项目无差异外,乡镇医院明显低于县区医院(P<0.05),与姜祥坤等[12]调查结果相似,说明基层护理人员艾滋病职业暴露防护知识水平仍较低,特别在黏膜暴露的局部处理办法上,乡镇医院正确率仅20.2%,县区医院仅30.4%。基层医院护理人员对HIV检测、报告、告知等问题认知不足《HIV/AIDS和人权国际指针》和我国艾滋病相关法律都规定,实行艾滋病自愿检测制度,必须依法进行检测、报告、告之,强调对个人信息的保密。这对减轻HIV感染者的心理、社会压力,提高艾滋病公共卫生策略的价值和效果有积极意义。临床护士作为接触AIDS最主要的人群之一,其HIV检测、报告、告之等相关法律认知水平至关重要。我们调查发现,护士对于HIV检测、报告、告之等7项相关法律认知水平,乡镇医院平均52.1%,低于县级医院的61.4%(P<0.05)。 虽然均高于张兴华、康殿民等[13-14]的调查结果,但正确率仍然明显偏低,特别对于HIV阳性信息告知规定、孕妇HIV检测法律规定及筛查阳性结果正确处理办法等三项问题,正确率为22.7%~51.1%,明显偏低,这可能同乡镇卫生院信息不畅、培训不足等有关,调查结果与柔克明等[15]抽样调查发现的乡(镇)级明显低于省、地、县级相一致,需引起政府部门的重视。基层医院医务人员承担着社区居民、农村农民的预防保健等工作,他们与社区的密切联系为AIDS预防控制营造了良好的外部环境,鉴于浙江省西南区域基层医院护理人员艾滋病相关法律知识水平较低状况,建议进一步加强基层医院护士的艾滋病相关法律知识的培训,特别要强化乡镇医院护理人员有关HIV检测、报告、告之、保密、职业暴露防护等与专业密切相关的法律知识培训。 作者:饶和平 李胜琴 方春富 魏华 金祥宁 法律认识论文:文化权的法律认识 自1997年中共十五大提出建设有中国特色的社会主义文化后,历届党的代表大会和全国人民代表大会都对此予以了重申和强调。2006年3月14日,十届全国人大四次会议批准的《中华人民共和国国民经济和社会发展第十一个五年规划》设专篇“加强社会主义文化建设”;2011年3月14日,十一届全国人大四次会议通过的《中华人民共和国国民经济和社会发展第十二个五年规划纲要》再次设“传承创新,推动文化大发展大繁荣”一篇(即第十篇),强调“坚持社会主义先进文化前进方向,弘扬中华文化,建设和谐文化,发展文化事业和文化产业,满足人民群众不断增长的精神文化需求,充分发挥文化引导社会、教育人民、推动发展的功能,增强民族凝聚力和创造力”。显然,“加强社会主义文化建设”、“发展文化事业”、“满足人民群众不断增长的精神文化需求”与国际公认以及中国宪法所保障的文化权密切相关。特别是2011年10月18日党的十七届六中全会审议通过的《中共中央关于深化文化体制改革推动社会主义文化大发展大繁荣若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)更是明确强调,“建设社会主义文化强国,就是……人民基本文化权益得到更好保障”,“满足人民基本文化需求是社会主义文化建设的基本任务”,“大力发展公益性文化事业,保障人民基本文化权益”。可以说,保障公民的文化权已经成为中国当前以及今后相当长一个时期的工作目标和工作重点。无疑,正确认识宪法所保障的公民文化权对于加强社会主义文化建设、发展中国的文化事业、满足人民群众不断增长的精神文化需求、深化文化体制改革、推动社会主义文化大发展大繁荣以及促进公民文化权的实现具有十分重要的现实意义。 一、中国宪法关于文化权的规定 文化权是一项国际公认的基本人权。1948年12月10日联合国大会通过的《世界人权宣言》第27条规定:“(一)人人有权自由参加社会的文化生活,享受艺术,并分享科学进步及其产生的福利。(二)人人对由于他所创作的任何科学、文学或美术作品而产生的精神的和物质的利益,有享受保护的权利。”1966年12月16日联合国大会通过的《经济、社会及文化权利国际公约》第15条规定:“一、本公约缔约各国承认人人有权:(甲)参加文化生活;(乙)享受科学进步及其应用所产生的利益;(丙)对其本人的任何科学、文学或艺术作品所产生的精神上和物质上的利益,享受被保护之权利。二、本公约缔约各国为充分实现这一权利而采取的步骤应包括为保存、发展和传播科学和文化所必需的步骤。三、本公约缔约各国承担尊重进行科学研究和创造性活动所不可缺少的自由。四、本公约缔约各国认识到鼓励和发展科学与文化方面的国际接触和合作的好处。”像世界上许多国家的宪法一样,中国现行宪法也将文化权作为一项公民的基本权利加以规定。《宪法》第47条规定:“中华人民共和国公民有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由。国家对于从事教育、科学、技术、文学、艺术和其他文化事业的公民的有益于人民的创造性工作,给以鼓励和帮助。”而且,第20条还规定:“国家发展自然科学和社会科学事业,普及科学和技术知识,奖励科学研究成果和技术发明创造。”第22条规定:“国家发展为人民服务、为社会主义服务的文学艺术事业、新闻广播电视事业、出版发行事业、图书馆博物馆文化馆和其他文化事业,开展群众性的文化活动。国家保护名胜古迹、珍贵文物和其他重要历史文化遗产。”第23条规定:“国家培养为社会主义服务的各种专业人才,扩大知识分子的队伍,创造条件,充分发挥他们在社会主义现代化建设中的作用。”中国已经加入《经济、社会及文化权利国际公约》,遵守该公约的规定是中国的义务,为此,我们理应参照《经济、社会及文化权利国际公约》中有关文化权的规定来理解和解释中国宪法上的文化权。综合起来,文化权的内容主要有三个方面:(1)科学研究和文艺创作权,即公民自由探讨科学领域的问题、自由进行文艺创作并发表自己研究成果的权利;(2)文化生活参与权和分享权,指公民在享有从事科学研究和文艺创作权利的同时,还享有其他文化活动的自由,并有权分享文化事业发展、科技进步及其应用所带来的利益的权利,包括参加各种文化娱乐活动,使用图书馆、博物馆等各种文化设施,欣赏文化珍品等;(3)文化成果受保护权,即公民科学研究、文艺创作的成果所产生的精神的和物质的利益享受保护的权利。 二、宪法上文化权的性质与功能 对于文化权的性质,可以借助德国基本权利的双重性质理论进行分析。在德国的宪法理论中,基本权利被认为具有“主观权利”与“客观法”的双重性质[1]226。而作为“主观权利”是指个人得依自己的意志向国家提出要求,而国家必须按此要求作为或者不作为。基本权利作为“客观法”的基本含义是指基本权利除了是个人的权利之外,还是基本法所确立的价值秩序,这一秩序构成立法机关建构国家各种制度的原则,也构成行政权和司法权在执行和解释法律时的上位指导原则[2]。正如德国基本法第1条第3款规定:“基本权利为直接有效地约束立法、行政和司法的法则。”中国宪法上的文化权也不例外,具有基本权利所具有的“主观权利”和“客观法”的双重性质。 (一)作为主观权利的文化权 作为主观权利,文化权是指个人依宪法上的文化权而要求国家作为或不作为的权利。这一权利功能首先体现为传统的防御权功能,即文化权不受国家权力的任意干涉。正如有学者所言:“以历史发展的眼光而言,宪法的基本权利之规定,无疑是在保障人民免于遭受国家权力滥用之侵害。因此,基本权利本身是一种消极的权力,也是一种‘防卫权’,来对抗国家的侵犯。”[3]中国宪法上公民的文化权就是一种具有防御权功能的权利,即公民可以自由地进行科学文化研究、艺术创作及参与其他方面的文化生活,国家不得任意干涉。同时,作为主观权利,文化权利还具有受益权功能。文化权的受益权功能是指公民可以依宪法上的文化权而请求共享文化利益的权利。比如,国家已经提供文化艺术活动或设施时,每个公民便应当有参与及参观的权利,如果国家禁止私人参与或参观则是对公民平等的文化共享权的侵犯。同时,在国家提供文化奖励和资助的资源时,凡符合其所列资格的公民都有请求参与平等共享的权利,国家如果毫无理由地拒绝给付,也就侵犯了公民的平等的文化共享权[4]34。一般情况下,文化共享利益的实现要依靠国家文化权方面立法的具体落实,单纯依据宪法的规定很难为公民提供具体的权利救济途径。正如有学者所言:“一般认为,由于宪法中基本权利规定过于抽象,对于国家给付的种类、范围、条件等没有明确的规定,因而个人不能直接依据基本权利的规定请求国家提供一定的给付。只有在立法机关通过立法明确了国家给付的具体内容后,个人依据法律之规定才可以请求国家积极‘作为’。所以,宪法中的基本权利条款一般并不直接导出个人请求国家积极作为的主观权利。”[2]但是,当立法不完善,致使公民的文化共享权益无法实现时,为充分实现公民宪法上的文化权,就应当赋予公民有依宪法上的文化权请求国家机关(如立法不作为的违宪审查机关)给付文化共享利益的权利。 (二)作为客观法的文化权 文化权作为“客观法”意味着其构成了一种“客观的价值秩序”,这一价值秩序构成一切国家机关的行为准则,国家必须为公民文化权的实现提供实质性的前提条件。“基本权利的实现当然要求国家不要干预,但基本权利要想真正落实,却往往需要国家提供各种物质和制度条件。”[5]113这意味着,即使没有任何一个人的文化基本权受到侵害,但文化权在作为客观法的功能下,仍可形成宪法上的客观价值决定,使国家不得违背其落实文化基本权的义务,而且应当时时注意履行这些客观法义务[4]36。中国《宪法》在序言中明确规定:宪法“是国家的根本法,具有最高的法律效力。全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企事业组织,都必以宪法为根本的活动准则,并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”这一规定意味着国家机关负有保障宪法上公民基本权利(包括文化权)实现的神圣职责。此外,上文提到的宪法总纲的第20条、第22条、第23条及第47条第2款都明确要求国家应当积极为文化权的实现提供必要的条件,采取必要的措施,这都体现了文化权的客观价值秩序功能。文化权作为“客观法”的“客观价值秩序”功能又可分解为以下三个具体的功能: 1.制度性保障功能。基本权利的保障离不开立法的积极作为,而构建具体制度以保障基本权利的落实也是立法者应尽的宪法义务。正如有学者所言:“国家立法机关应制定出一套制度来形成基本权利的内涵并保障该基本权的实现,因此制度性保障功能有积极要求立法者应朝向何种方向立法之积极功能,如果立法者反其道而行,以致丧失建立制度保障基本生活之意义者,即属违宪性法律。”[6]基于宪法规定的文化权的抽象性,单纯宪法规定难以为文化权的落实提供充分而具体的法律依据,立法机关必须积极地构建和维护文化权得以实施的具体制度,以明确文化权的具体内涵,为宪法上文化权的实现提供制度保障。 2.组织与程序保障功能。组织与程序保障功能要求立法者积极构架实现基本权利的组织与程序方面的制度,因此,组织与程序保障功能与制度性保障功能是密切相关的。只是组织与程序保障功能更强调组织与程序的设计问题。“国家应透过适当组织或程序设计的规定,来设立某一种组织或设立某一种程序,确保基本权的实现,使人民的基本权能得到有效保护。”[7]文化权的实现离不开组织与程序上的保障,前者强调国家在构建具体制度时必须对文化权实现的组织作出相应的合理设计;后者主要指公民的文化权受到侵害时能获得相应的司法救济程序的保障。 3.保护义务功能。文化权的保护义务功能主要指文化权作为公民的一项基本权利,国家应当保护其免于第三人的侵害。这主要体现国家对侵犯公民文化权利的行为给予相应的制裁。① 三、宪法上文化权实现的国家义务 文化权功能的实现离不开国家义务的履行。作为主观权利的文化权的防御权功能与受益权功能对应着国家的尊重义务与给付义务,而文化权的制度性保障功能、组织与程序保障功能和保护义务功能则对应国家的制度保障义务、组织与程序保障义务和保护义务。这一理论上推导出的国家义务完全符合《经济、社会及文化权利国际公约》及中国宪法的相关规定。《经济、社会及文化权利国际公约》第15条具体规定了文化权实现的国家义务,其中第2款规定国家应采取保存、发展和传播科学和文化所必需的步骤;第2款还规定国家尊重进行科学研究和创造性活动所不可缺少的自由;第4款规定国家应鼓励和发展科学与文化方面的国际接触和合作。可见,根据《经济、社会及文化权利国际公约》的规定,国家对文化权不仅具有消极的尊重义务,还负有积极作为、提供各种保障的义务。2004年3月14日,十届全国人大二次会议通过的《中华人民共和国宪法修正案》第24条将“国家尊重和保障人权”一款增加到《宪法》第二章“公民的基本权利和义务”之中。可以说,这一新增加的条款明确而恰当地宣告了国家对包括文化权在内的基本权利的义务:“尊重”与“保障”。“尊重”就是消极的不作为,而“保障”则是积极保护的作为[8]。上述的给付义务、制度性保障义务、组织与程序保障义务、保护义务,都属于“保障”义务的范畴。具体而言,文化权实现的国家义务可分为如下三个方面: (一)科学研究和文艺创作权的国家义务 科学研究与文艺创作在其他国家宪法上往往属于良心与思想自由的范畴,国家不得加以任意干涉。如在德国,科研自由是学术自由的重要组成部分,属于思想自由的保护内容,“基本法禁止国家对艺术与学术活动进行任何的监管、调控与干预。”[1]314在日本,科研自由被称为“学问自由”,而学问自由是内在精神活动的自由,构成了思想自由的一部分。国家权力不得弹压、禁止学术研究及研究成果的发表[9]。在中国,科研自由和文艺创作属于接近思想自由的范畴。“科学研究与文艺创作,在终极意义上多属于人的内心的精神作用。与许多外国的宪法不同,中国现行宪法没有明文规定思想与良心的自由。然而,科学研究与文艺创作显然涉及思想与良心自由的范畴。”[10]因此,国家对公民科学研究与文艺创作权首先便负有尊重的义务。具体而言,国家尊重科学研究追求真理的最终目的,不能仅仅将科研作为一种促进生产的手段而对其加以任意的行政干预;国家尊重公民自由从事文艺创作及发表成果的权利,允许不同风格、不同流派存在,国家权力不得非法干涉文艺创作,做出限制时应注意合理的界限。 同时,国家对公民的科学研究和文艺创作权还负有保障义务。首先,在制度性保障方面,立法机关应当积极立法为公民在宪法上的科学研究与文艺创作权提供具体的法律保障。例如全国人大常委会1993年通过、2007年修订的《中华人民共和国科学技术进步法》等法律就是国家履行文化权的制度性保障义务的体现。其次,国家还要履行组织和程序保障义务。国家应当支持学校、科学院、文学艺术团体、职业协会等组织及机构从事科学研究和文学艺术创作,并保障教师、科学家、作家和艺术家之间及上述组织和机构之间能够自由地进行科学、技术和学术观点的交流。国家要尽量明确科学研究与文艺创作权受到侵害时的司法救济程序,这要求立法机关制定的法律不仅要在实体上保障科学研究与文艺创作权,还要在程序上保障科学研究与文艺创作权的实现。再次,国家要履行给付义务。国家应当为科研人员和文艺创作者提供从事科学研究和文艺创作所必需的经费和条件。正如学者所言:“科研文化权利也是公民的社会权,它要求国家给予‘帮助’,也就是国家负有一定的给付义务。国家对于科研文化权利的给付义务主要是提供科研经费和科研条件的义务。”[5]96 最后,国家还应履行保护义务。国家应当对公民从事科学研究及文学艺术创作的活动提供必要的法律保护,使其免受第三人的侵犯。如国家对扰乱科研工作秩序、侵犯公民知识产权的行为人予以法律制裁等,就是履行保护义务的重要体现。有必要指出的是,国家对科学研究与文艺创作权的尊重义务和保障义务是有限度的,如国家对科学研究和文学艺术创作的给付义务的履行要受国家财力的制约;国家为保护公民的生命权、健康权等重要的权利,可以对从事科学研究和文艺创作的行为加以必要的限制。 (二)文化生活参与权和分享权的国家义务 国家对文化生活参与权和分享权主要负有保障义务。国家应积极提供人们得以拥有文化生活参与权与分享权的必要条件。首先,国家要提供制度保障,应当在立法上明确政府在公共文化基础设施建设上的责任以及政府在保障公民文化参与权方面所必须采取的必要措施,并且要从制度上积极促进科学技术的应用,保障公民能够及时享受科技进步及其应用产生的福利。比如2003年国务院颁布的《公共文化体育设施条例》规定了政府在公共文化体育设施建设、管理和保护方面的一系列义务;1990年全国人大常委会通过的《中华人民共和国残疾人保障法》(2008年修订)在第五章专章详细规定了政府为保障残疾人平等文化生活参与权所必须采取的措施;1996年全国人大常委会通过的《中华人民共和国促进科技成果转化法》为公民能够及时享受科技进步产生的福利提供了制度支持等,这些法律、法规的颁布都是国家积极履行制度性保障义务的体现。其次,国家应提供组织和程序上的保障。国家应鼓励和支持各类艺术团体、尤其是民间艺术团体的成立和演出,丰富广大人民群众的文化生活;国家应鼓励研究开发机构、高等院校等事业单位与生产企业相结合,促进科技成果的转化;国家应当为公民的文化生活参与权与分享权的实现提供有效的司法程序上的保障。再次,国家应积极履行给付义务。国家应为促进大众对文化生活的参与提供资金,尤其是要积极设立与维护文化基础设施,如文化中心、博物馆、图书馆、剧院和电影院等;国家财政用于科学技术、固定资产投资和技术改造的经费,应当拿出一定比例用于科技成果转化等。最后,国家应提供保护义务。国家应当保护公民文化生活参与权和分享权免于第三方的任意侵犯。《决定》明确指出:“加强公共文化服务是实现人民基本文化权益的主要途径。要以公共财政为支撑,以公益性文化单位为骨干,以全体人民为服务对象,以保障人民群众看电视、听广播、读书看报、进行公共文化鉴赏、参与公共文化活动等基本文化权益为主要内容,完善覆盖城乡、结构合理、功能健全、实用高效的公共文化服务体系。把主要公共文化产品和服务项目、公益性文化活动纳入公共财政经常性支出预算。采取政府采购、项目补贴、定向资助、贷款贴息、税收减免等政策措施鼓励各类文化企业参与公共文化服务。鼓励国家投资、资助或拥有版权的文化产品无偿用于公共文化服务。”这些规定明确了国家对公民文化生活参与权和分享权的保障义务。 国家对文化生活参与权和分享权的主要义务是保障义务,但这并不意味着国家就不负有尊重义务,同样,国家对公民文化生活的参与权与分享权应当予以充分的尊重,不能任意加以干预。此外,有必要提及的是,国家对文化生活参与权与分享权的保障义务也是有限度的,比如作为公民文化参与权实现基础的公共文化基础设施的建设要受社会经济发展水平的制约,而公民文化分享权的实现要受科技发展程度的限制。 (三)文化成果受保护权的国家义务 公民文化成果受保护的权利在很大程度上蕴涵于科学研究与文艺创作权之中,但基于这一权利非常重要,《世界人权宣言》及《经济、社会及文化权利国际公约》都对其加以明确规定。虽然中国宪法没有明文规定公民文化成果受保护权,但第47条关于“国家对于从事教育、科学、技术、文学、艺术和其他文化事业的公民的有益于人民的创造性工作,给以鼓励和帮助”的规定和第20条关于“奖励科学研究成果和技术发明创造”的规定包含了公民的文化成果受保护权以及国家的相应义务之内容(宪法解释机关,即全国人大常委会可以对此作出明确的相关解释)。为此,国家理应积极履行相关的义务。保护文化成果,首先要求国家应当尊重文化成果,即国家对文化成果的发表不得任意加以干预,对公民文化成果产生的物质利益和精神利益不得随意加以剥夺。国家对文化成果加以全面保障具体表现在:第一,国家要对文化成果加以制度保障。全国人大常委会制定的《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国侵权责任法》、《中华人民共和国著作权法》和《中华人民共和国专利法》等法律对作品、发明、实用新型和外观设计等文化成果加以保护,可以说是国家履行制度保障义务的重要体现。第二,国家要对文化成果加以组织与程序保障。国家应当鼓励和支持维护文化成果的组织和机构的成立。比如,国家应支持作家协会设立作家权益保障委员会等组织以维护作家的合法权益,鼓励、保护优秀作品的创作与传播。国家立法机关应当全面规定文化成果受到侵害时的司法救济程序,目前这主要体现在《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国行政诉讼法》等法律对司法救济程序的规定。第三,国家应履行给付义务,国家应当对取得优秀文化成果的公民给予奖励。比如,《中华人民共和国科学技术进步法》第15条规定:“国家建立科学技术奖励制度,对在科学技术进步活动中作出重要贡献的组织和个人给予奖励。具体办法由国务院规定。国家鼓励国内外的组织或者个人设立科学技术奖项,对科学技术进步给予奖励。”为此,行政机关应依法履行给付义务。第四,国家对文化成果应及时履行保护义务,即国家应对第三人侵犯公民文化成果的行为加以制裁。这一方面体现在相关立法对于侵害公民文化成果的法律规定上,如《中华人民共和国著作权法》第五章“法律责任和执法措施”就专章规定了侵犯著作成果的法律责任;另一方面体现在行政机关和司法机关对相关法律的贯彻执行上。 最后,需要指出的是,虽然宪法上的每项基本权利都具有消极权利和积极权利的双重性质,但总的说来,自由权(即人身自由、居住自由、迁徙自由、住宅自由、良心自由、信仰自由、言论自由、出版自由、集会自由、游行自由、示威自由、通信自由、信息自由,等等)以消极权利属性为先、为主,以积极权利属性为后、为辅;而社会权(即经济、社会及文化权利)则以积极权利属性为先、为主,以消极权利属性为后、为辅[11]。相应地,就“文化权”这一社会权的国家义务而言,应以国家积极采取有效措施保障公民文化权的实现为主,但同时国家也要注意充分尊重公民的文化权,应当在积极保护与充分尊重之间取得恰当的平衡,以切实保证每一个公民充分享有宪法所规定的文化权。 法律认识论文:西藏传统法律文化的认识 武树臣先生曾说过这样一句话:“把法律文化放入到人类文明的大概念下面进行解析,法律文化是社会上层建筑中有关法律习惯、法律思想、法律制度、法律设施等一系列法律活动及其成果的总和。”①法律文化是在法律活动中形成的,把法律思想和法律活动相结合,运用法律思维解决社会问题,实现法律思想指导法律实践的一种文化。西藏传统法律文化是中华民族传统文化的一部分,是经过无数西藏本土地区的法律实践和藏族先辈们的法律思想融汇而成的。认真研究西藏传统法律文化,既是对以往法律文化的一种提炼和凝结,也有利于对未来法律发展趋势的把握。西藏作为少数民族的聚居区,在历史发展过程中形成了自己独有的文化,具有鲜明的区域性特征。法律文化作为西藏传统文化的一部分,自然也被深深的打上了独具民族特征的烙印。如何对西藏传统法律文化进行精准化的解读,取其精华,去其糟粕,发挥其对法治建设的积极作用,有着迫切的需要。 一、西藏传统法律文化中的积极价值 西藏是一个宗教文化色彩浓厚的区域,本民族特有的宗教信仰影响到社会生活的方方面面。作为上层建筑的法律文化自然也不例外。在这种社会大环境下形成的法律文化,自然深深打上了宗教的烙印。然而,经过历史的沉积以及一轮又一轮严苛的筛选之后而留下的传统文化,必然有其符合社会发展规律,值得吸收借鉴的优秀品质,对于这些优秀文化,我们要吸收、改造及发展,使其在法治化建设中发挥应有的作用。第一,西藏传统法律文化倡导社会本位与人本社会的理念,具有准确的社会法治定位。社会本位和人本社会是以人民利益和社会整体利益优先的社会形式。在这种社会形式中,社会的发展是以大多数民众的利益优先,社会的大部分利益的创造也是通过民众来完成的。我们是实行中国特色社会主义的法治国家,国家的政体是人民当家作主,实行民主集中制,充分发扬民主是我国的一大特色,一切为了人民,一切依靠人民是我们国家的法治理念。所以在西藏实现中国特色社会主义现代化法治的过程中,以人为本的理念是我们立法、执法、司法的核心,将“人本”理念充分吸收、发扬光大,使它在社会发展的过程中熠熠生辉,是西藏现代化法治建设的基本出发点。第二,西藏传统法律文化中追求秩序和谐与定纷止争的民间调解制度是现代社会有效的纠纷解决机制。在现行民事诉讼中,本着自愿原则以及利民惠民原则的现代审判中的调解制度是司法实践中广泛使用的制度。 在尊重法律的基础上,让人民采用非诉的方式解决问题,双方以理性协调方式达成共识,既节约时间与精力,又不浪费司法资源减少社会成本,还增加社会的稳定性。毋庸置疑,调解制度受传统法律文化“无讼是求、以和为贵”、“追求和谐社会秩序”思想的影响,甚至上升为民诉中解决纠纷的一项重要的基本原则。在西藏长期的历史社会中,人们或部落认为诉讼是道德败坏的表现,他们往往通过调解来解决各种纠纷,互谅互慧。民事纠纷,不仅有官府调解,大多由部落头人、贵族首领或者宗教上层人物组织说服调和。因为组织调解的人多为当地德高望重、办事公道的人,所以这种调解方式会让双方信服,并心理确信他们作出的决定也会不偏不倚。因此,在法律资源极其缺乏的时代背景下,西藏社会仍能稳定地发展,调解息讼的传统法律意识在现代西藏法治社会仍具有不可或缺的作用。藏族传统法律制度中的民间调解制度在西藏地区深入人心,有着广泛的群众基础,在充分发挥民间调解优势的同时,对我国人民调解制度在西藏的实施有着积极的影响,也有助于西藏地区多元纠纷解决机制的完善。第三,传统法律文化中崇尚惩恶扬善与清正廉明的思想与现代法治理念是一致的。 西藏长期以来就有尊老爱幼、帮扶残弱的民族美德,如《十善法》中的“孝顺父母、尊敬师长”法则,它不仅是统治者施政仁爱的体现,也是关爱生命个体、尊重人性之善之美的人文关怀渗透。在藏族传统法律文化中,藏传佛教一直占据主导地位。崇尚道德、宗法并行的思想可以弥补法律调整范围的局限性。在当今,这些思想不会被历史的尘埃所掩盖,而是营造良好社会氛围、实现社会公平正义的最基本价值观。对此,应将其予以传承、发扬,对现代法治建设具有诸多正面的价值和意义。第四,伦理思想中值得借鉴的积极因素。首先,藏传佛教提倡的“不杀生”、“轮回转世”、“因果报应”伦理思想客观上成为了西藏社会伦理秩序和道德教化的缩影。关爱生命、反对滥杀无辜、尊重人性理念在藏族传统法律文化中得到充分的体现。不杀生,珍爱生命的慎用死刑理念不仅在现代思想层面得到渗透,还在现实司法实践和法律操作中也有反映和体现。藏族传统社会讲究道德、宗教教化,而刑罚作为辅助手段,在道德、宗教均不能发挥作用时,刑罚手段才予以调整。刑罚只能惩罚犯罪,而教化却能防范于未然。党的十六大要求依法治国和以德治国相辅相成。在进行法治建设的同时,必须辅之以道德建设,二者相互促进。这种传统的宗教、道德兼并法律治理国家的模式,对现代法治建设产生积极的影响。既不重视道德轻视法律,也不轻视道德重视法律,两者的地位同等的重要。因此,将硬性调整模式(法律)与柔性调整模式(道德、宗教)有机结合起来,能更好更有效地促进法治现代化进程。充分发挥藏族传统法律文化中的优秀道德文化,推动西藏自治区的道德建设,有利于维护西藏地区的和谐稳定,也将有利于实现依法治藏、法治西藏的目标。 其次,藏族传统文化追求“天人合一”的理念基础,认为万事万物皆有灵性,在天人关系上,讲究人与自然合二为一、和谐相处。道家始祖老子曾提出“道生一,一生二,二生三,三生万物。万物负阴而抱阳,冲气以为和”②的说法,说明万物皆有两面性,“和”乃为天地万物之本质,是天地万物生存和发展的前提。人与自然共存共亡,没有谁是谁的主人,也没有谁是谁的仆人,人的行为应该与自然相协调。古往今来,藏族传统文化也一直遵循崇奉自然、不得违背天与自然的和谐统一精神,并将藏族人们自身生活与自然、天地紧密联系起来。在环境保护方面,藏传佛教强调万物有灵,万物皆父母,要与自然、动物和谐相处,由此制定了很多保护土地、动物的法令。如保护土地、草原方面,藏族农区广泛存在的农田间歇的“歇地”(不同农作物合理轮作)、“年歇”(隔年耕种)习俗,对牧区破坏草原的行为,予以相当重的处罚,西藏当雄宗规定“失火者烧草原属大案,罚款很重,一马步伐一块五银元。”③对动植物的保护最早出现在吐蕃时期,有“十善法”、赞普敕令、法令等,如法王赤坚赞索朗贝桑波颁布公文:“尔等尊卑何人,都有要遵照原有规定,对土地、水草、山岭等不可有任何争议,严禁猎取禽兽。”④这些环保思想有助于国家环境法的实施,也与当今社会的可持续发展观念相一致,对促进西藏经济发展与环境保护协调发展有着不容小觑的积极意义。 二、西藏传统法律文化的消极因素 西藏传统法律文化是基于西藏本民族区域形成的具有“本土化”特征的民族文化。1959年,西藏实行民主改革,从此开拓了社会主义新西藏的伟大征程。在当今西藏法治化的进程中,传统法律文化必然会有不适应现代社会生产力发展的消极因素,与现代法治理念产生冲突,对于这些传统法律文化中的糟粕,我们要坚决剔除。 第一,西藏传统法律文化具有浓重的宗教色彩。宗教文化是人类历史上一种古老又带有普遍性的社会文化现象。宗教生活在各少数民族社会生活中占据了重要的位置,其对社会的影响渗透在生活的方方面面。西藏是以藏族等少数民族为主的聚居区,其形成的对藏传佛教的信仰在西藏历史上有着不可替代的地位,曾成为藏族社会最雄厚的力量。在当下法治社会,宗教的信仰对人们的生活仍有着不可忽视的影响。西藏传统法律文化在这种社会大背景下,自然也受到宗教文化的影响。例如,在吐蕃时期,制定法律就有对佛教十善律的吸收,把佛教思想作为指导思想贯穿法律的始终。再如,传统法律文化中有关采集生产的规定:藏族人民未经头人许可,不准到“神山”上去挖虫草、贝母、秦笼、知母等药材,否则处以罚款。经其许可者,须将所挖药材上交头人一半。并且不准砍“神树”,也不准越界到其他头人辖区内砍柴,否则要罚款,退还所砍的柴,并没收其砍柴的斧头和背柴的绳子。⑤这些法律规定都明显带有浓厚的宗教色彩,可见,宗教文化在西藏传统法律文化中的影响根深蒂固。现代法治社会是一个崇尚信仰科学、信仰法律的社会,这种“宗教高于法律”的准则与现代法治理念相违背,对于这些文化糟粕我们要积极予以剔除和丢弃,要使人民树立法律信仰,知法、守法、懂法,学会运用法律解决问题。 第二,西藏传统法律文化对人权的践踏。由于西藏传统法律文化是为旧西藏统治阶级服务的,具有极大的专制性,其本质是压迫剥削及奴役广大劳动人民,受治者是广大农奴,治人者是农奴主。这种法制下的文化是对人权的严重践踏。例如法律惩罚方式的严酷性以及极大的不平等性。典型的是“赔命价”制度。藏族对杀人案的凶手,处以抽筋、挖眼、投河等刑罚,或者是赔命价。打死人命以后,被害者一方要出兵报复,杀人的一方则给对方送一百元左右的牲畜做挡兵款,表示低头认罪,愿意谈判解决。命价因地区、死者的身份而有差异,一般为500—1000元藏洋,如打死的是有钱人或小头人,则其头、手、足另加命价。凶手的马、枪归死者家属。凶手的亲友,每户罚马一匹。杀人一方要买经卷,送给寺院。纠纷调节后,双方见面和好,杀人一方再给死者一方若干钱的牲畜,死者家属得1/3,2/3归调解人,纠纷全部结束后,写一份协议书,由头人保存。外来户打死当地户的人,处罚更重。⑥这些残酷的刑罚以及不平等的“命价”是对生命尊严与人权的赤裸裸的践踏。现代法治国家提倡尊重生命、捍卫人权。科学发展观要求以人为本,这才是真正的“人本”社会所提倡的发展理念。具体到部门法上,在刑法上也明确规定“罪刑法定”、“罪罚相适应”的基本原则,这些都是对每个公民人权的极大保障。对于西藏传统法律文化中践踏人权,与现代法治理念极度抵触、背道而驰的观念、制度要彻底抛弃。 第三,西藏传统法律文化中法律观念的淡薄。西藏传统法律文化所具有的宗教性和道德性的特征,就决定了人们法治观念的淡薄,法律理念的缺失。由于宗教力量是统治社会秩序的主导因素,传统法律文化也被赋予了浓厚的宗教色彩。宗依文化中的宗教戒律以及道德性的特征贯穿于法律文化的诸多方面。例如《十善法》、《十六法》的规定,基本上是宗教戒律和道德力量的法律化。因此,在这种统治秩序下,就形成了民众“道德高于法律”、“宗教让位于道德”的普遍社会心理。在遇到纠纷、矛盾,甚至发生杀人事件等刑事纠纷时,都不愿采取法律的手段来解决问题,甚至是不懂运用法律的思维解决问题。这种传统法律观念的缺失与当今依法治国的理念大相径庭。西藏传统法律文化的现代化转型离不开民众法律观念的树立,法律意识的增强。现代社会的法治建设需要依靠人民群众的力量,只有提高公民的整体法律素养,才能提高社会的法治水平。只有人人信仰法律,尊崇宪法,在生活中懂得遵守法律、运用法律,才是我们真正所追求的法治社会。 作者:苏雪菁 乔素素 袁溥钰 单位:西藏大学政法学院 法律认识论文:思想道德修养与法律基础的认识 一、课程教育目的与教学 我国高校开设的“思想道德修养与法律基础”(以下简称“基础”)作为大学生思想政治理论课教育的主干课程之一,其教育目的在于“帮助同学们树立正确的世界观、人生观、价值观、道德观和法制观”,丰富学生的思想,提高道德修养境界,“促进大学生德智体美全面发展”。本课程的学习不仅要求学生理解和掌握课程所阐述的基本理论和观点,更强调学生把理论学习与现实社会生活紧密联系起来,观察生活,分析问题,探索对策。学生的思想道德素质、修养水平和程度需要通过他们的实际行为来表现,也必须强化“知行统一”,努力实践,才能锤炼自己的品格、提高思想觉悟。同时,人们的德行完善、思想行为的提高需要一个长期的过程甚至是一生的努力[2]。考察人们在现实社会生活的具体言行,成为辨别他们是否接受和坚持正确的思想与道德观念、是否具有高尚的理想与思想品质的关键因素。在“基础”课程教学中,需要突出和强化“实践性环节和过程”。有不少高校开设了2个学分的集中“思想政治理论实践教学”。“集中”表现为把5门思想政治理论课统一起来,对学生(小组)实践的具体过程、实践的主要内容、实践报告的写作等都形成了明确、具体的“标准”。学校对学生实践的集中安排,是很有必要的,在多年的实践中也收到比较明显的效果。但是,有必要加强“基础”课程教学过程中的实践性环节。首先,课堂“教与学”的交互关系。引导学生关注课程内容的理解和把握,关注授课教师的观点、讲授方式等;教师应启发和引导学生,把握学生的情绪变动,积极同学生展开讨论,甚至辩论。其次,教师应深入学生班级、寝室,参与学生班级活动,尤其是“大学生科技挑战杯”、“实用发明大赛”等科技文化活动,支持和帮助学生积极开展学术研究。在生活上关心和帮助他们,形成良好的师生情感交融。再次,鼓励学生走出书本、走出校门,进行有针对性的调查和社会实践。 二、考核的内容及方式 课程考核或考试,是课程学习过程的重要和必要环节。在考核中应根据教学大纲的要求,反映教育(教学)目的,考核或考试内容(题目)的设置应实现教学和教育的理论性与实用性的统一,基本任务(要求)与拓展知识的结合。同时,题型设计和各部分内容权重(或分值)应偏重于必须掌握的原理、理论、观点以及容易产生混淆的或比较普遍但不完全正确、需要加以澄清的看法、观点;侧重于与社会生活联系密切、需要引导的事例和现象。我们应该把课程的考核或考试作为课程学习的当然延伸、而不是简单的终结环节,发挥考核或考试的导向功能,指导教师的教学和学生的学习[2]。不要简单地检验学生“记忆”了多少东西,而应了解大学生这一高层次人群是不是愿意思考、思考的深度如何,了解他们运用所学所知分析解决实际问题过程中形成和反映的自我思想、观点。同时,在考核或考试的过程中,还会进一步地表现出学习者(考核对象)对待所学内容的立场和态度。因此,考核或考试就成为一个知识传播的新起点:对于学生,可以引发他们就自己感兴趣的、存在疑惑的问题进行长期持续的关注和探索;对于教师,可以检验此次教育、教学在内容、方法、效果等取得的收获和存在的不足,发现学习的难易点和针对性,这将有利于改进和完善我们的教育效果和教学质量。在进行课程考核时,应该围绕课程教学的主要内容,把握基本理论、主要观点、重要事件和基本要求,这是保持教学与考核一致性所必然的,可以加深学生对教学目的、要求、内容等问题的理解。同时,也有必要强化与社会现象的结合,即时下流行的对生活、事业、个人价值、爱情等问题的观点和态度,除教学过程给予关注、引导学生进行辨析外,还作为我们考核的一个重要选择方面,以调动学生关注社会、关注生活的积极性。我们还应该尝试在考核的问题中,由学生自己提出问题并进行分析。因为有很多问题,比如一些人和事件,在我们平时的教学中未能关注到,对学生又产生了较大的影响,需要给学生一个阐释看法的机会。这样的设计还可以强化学生作为真正的“教与学”的主人的体验,体现以学生为本的教育理念,增强学生参与教学的持续性。考核的方式应该主要以开放的形式来进行。即在考核的时间、地点和形式等,可以进行较灵活的安排。采用闭卷方式考核学生的知识难以达到教学目的、要求和内容设计,且考试内容大多要求学生“死记硬背”。由于本课程涉及多学科领域,理论观点、规范原则等繁复庞杂,学生在应对考试时不容易把握而产生压力和负担,甚至出现投机行为。通过调查,绝大多数学生表示,闭卷考试的方式加重了他们的学习负担,也是影响他们学习兴趣和积极性的重要因素。开卷考核的方式,在形式上比较合理,也更符合本课程学习的要求和目的。但目前在进行开卷考查时,内容过于简单,考查目的往往有敷衍之嫌。这种做法带来的危害是明显的。其一,所考查的问题,往往是教材或教师的讲稿(课件)能找到现成的分析和结论,弱化甚至割裂了考核作为教学的有机过程和环节;其二,不能引导学生学习和观察思考,更难调动学生积极参与“教与学”;其三,无法了解学生的学习态度、知识掌握状况;其四,损害了思想政治教育的严肃性和主阵地地位。这样做无疑是迎合甚至是纵容了学生对思想政治教育的忽视和边缘化。因此,我们主张采取开卷考核的方式,但要求考核问题的设计要达到前述要求和目的,要通过考核,让学生明确本课程的学习有难度、有压力,而难度和压力主要表现在要求学生多观察、勤思考,注重社会现实和生活实际。 三、考核环节及其管理 对学生的考核或考试,主要采用“开卷”方式后,有必要强化考核内容(题目)的审核,考核或考试目的、要求及考核问题的分析方法、主要结论的明确,学生成绩评定及其构成的合理性、可操作性。首先,确定学生课程成绩构成及其权重。对学生成绩评定办法各学校采用的方法不尽一致。西南科技大学采取“平时成绩+期末卷面成绩”,“平时成绩”占总成绩的30%,包括上课出勤、课堂讨论、完成作业等;卷面成绩占70%。复旦大学构建了“4+4+2”结构型的考核模式,即理论知识占40%、社会实践占40%、平时考核占20%;清华大学人文学院针对当代学生成长的环境变化、心理特征、认知特点以及传统教学模式的弊端,更加注重学生的“参与度”、“问题意识”、“实践能力”和“创新能力”的培养;武汉大学的考核方式是:平时成绩占40%,期末占60%。平时表现特别优秀的学生可以免考[3]。河南工业大学采取的是“平时考核+小论文+课程论文”的考核方法,即平时考核占30%,两次小论文占30%,课程论文占40%[4]。其次,现行办法是各个学校对思想政治理论课不断进行探索、创新的结果,有积极意义。但尚有不足。其一,大多数成绩评定办法是立足于闭卷考试;其二,在“平时成绩”的给定中过于简单化;其三,课程成绩高低与学生对内容的接受状况(程度)和学生的日常行为表现不相关联,失去教育对人们的影响作用。我认为可以分三部分来考核,即开卷理论考查(试题、论文、调查报告等形式),占30%;课堂教学参与、课后研习及其他运用活动,占30%;任课教师组织的专题社会调查、学校集中组织的社会实践、同时期的学生日常表现(学生获奖和违纪情况纳入考核[5]),占40%。其次,实行开卷或闭卷考试,其试题要立足现实生活,并结合学生思想和学习情况,有针对性的考查学生分析和理解社会问题、剖析低俗现象的能力。以论文形式进行考查的,对学生论文选题、写作格式、逻辑结构及观点素材等,教师要给予指导和把关,要反映学生的观察、思考和自己的认知水平,杜绝抄袭(下载)。第三,学校的学生行政管理机构(部门)、后勤服务部门、教学主管机构和思想教育管理部门等相关机构(部门)须加强联系,协调一致,形成教育和管理学生的合理分工与协作,建立协作机制,信息共享,共同营造良好的“育人”氛围。管理和服务机构(部门)要为学生思想政治教育和教学活动提供政策支持和技术支持,为推行“开放式”教学创造条件、提供经费保障。改革高校思想政治理论课的考试办法势在必行,这已经是大家的共识。改革考试方式,是要鼓励学生把精力用于思考人生问题、社会问题,关心社会的发展,将自我发展、成长和成才融入社会建设的伟大事业之中;是希望减轻学生的学习负担和压力,使学生在大学学习期间,能合理地培养自己的兴趣爱好,建构自己的知识体系,锻炼和提高综合能力;是为了有效消除考试作弊的“顽疾”,培养学生诚实的品格。考试改革,更是为了促进学科建设,为培养高素质人才服务的大工程,需要各方面的通力合作和我们的不懈努力。 本文作者:赵毅工作单位:西南科技大学政治学院 法律认识论文:法律事务教育改革认识 一、在理论教学中坚持以法条为核心的教学模式 经过20多年的法制建设,自20世纪90年代后期以来,在基本法律制度层面上,我国的立法都有相应的体现而且在立法理念上有了根本性的改变。学生从事法学专业的学习,不再像过去那样没有具体的条文,只能根据一般原理传授知识。[2]作为法律事务专业高职学生,如果仅仅学习教材上的原理,而不了解相关条文的具体规定,就不能适应社会对法律专业人才的需求。这就要求学习方式应当从以抽象掌握一般原理为主向通过学习法律条文掌握法律基本精神为主转变,使法学理论体现在法律条文和具体案例的解决之中。法学基本原理、基本知识是通过法条表现出来的,同时法条又是解决实际问题的依据,因此,法条是理论与实践的联结点,对于突出基本原理与实践技能的高等职业教育来说,理应成为法律专业教学的核心环节。所以在教学过程中我们对应用性课程应坚持以法条为核心的教学模式,教师讲授尽量以法条为中心展开,具体教学中要求教师选择出常用的、重要的法条,用典型案例阐释其涵义,讲解其应用,再用同类案例加以强化,让学生能举一反三。倡导学生养成研读法律条文的学习习惯。学生应该首先记住法条的内容,理解它的意义,学会它的应用,然后自己找一些相关案例进行练习与实践。这样,法学理论就不再是象牙塔中的思辩,而是有声有色的具体的法律事实与法律现象。与此相配套,在考试环节,不应再以对法律概念和原理的记忆为主,而是通过生动的案例考察学生运用法律的能力。明确了教学要以法条为核心以后,还应强调教学方法的多样性、新颖性。要以现代化教学手段为支撑,通过制作与课堂运用多媒体课件,大力推进案例教学;针对不同课程的性质与特点,分别采取启发式教学和抗辩式教学方式,有条件时引进诊所式教学方式,即讨论式教学、模拟法庭、模拟律师事务所教学和“诊所式”教学。 以此调动学生学习的积极性,使学生成为课堂的主体,锻炼学生的表达能力、合作精神,提高思辩能力。采用“案例教学”方式,可以使学生知道所学的“知识点”用于何处和怎样具体应用,激励学生的学习兴趣。要改革传统的灌输式、说教式教学方法,以案例教学法激发学生的积极性、主动性和创造性。高职教育的培养目标不在于学生具有高深的学术水平和理论功底,而在于学生参与并完成实际工作的能力。在我国的法制建设日趋完善的今天,电视、报纸、网络等越来越多的媒体将触角伸向法治领域。《今日说法》、《法治纵横》、《法治进行时》、《拍案说法》等节目都以通俗易懂且具代表性的案例为对象,通过专家学者对其中法理的分析点评和诠释,将法律生动地展示给了观众,社会效益极大。同样,在我们的法学教学中,案例教学无疑也是一种很好的教学方法。美国哈佛大学法学院一直都在用案例教学法作为主要的教学方法,教学效果十分显著。在我国的高职法学教学中,完全可以借鉴这种做法,将理论教学浓缩、精炼,在理论教学的基础上,用案例教学法使学生从更深的层次理解法的内涵,使法律规则成为“活的法律”。我所教的婚姻法是实用性很强的专门法。学习婚姻法,如果仅限于熟记婚姻法的条文,而不懂具体运用;或只是泛泛地讨论一些规则,但不了解规则的实际效用,就仅能了解婚姻法的常识内容,而不可能掌握婚姻法的精髓。通过案例教学,学生即使不能准确背诵婚姻法的条文,也可通过对婚姻法精神与意识的领会达到学习的目的。在典型案例方面,成功取决于案例选择的典型性,另一部分取决于老师的分析技巧。案例的选择,忌使用有争议无定性的案例。我们在教学上选择的是最高人民法院公报登载的案例和英美法律中的具有开拓性的典型判例(LEADINGCASE)。其次案例教学的成功还取决于教师的分析水平和技巧。案例分析,教师最好多设计一些问题,层层设问,步步引入,如抽丝剥茧,这种设问带有一定的引导或暗示;在时间上,案例可以放在课本内容讲述之前讲,也可以放在讲述内容后讲,应当根据内容和时间而定。原则是涉及重要理论的讲述案例在后,一般条文规定的案例在前,两堂课连续上的案例设在开始或第二节的开始时间,以对应解决学生的困乏。 建立模拟法庭,通过担当不同的角色,使学生充分验证和实践理论知识。模拟法庭一直是各高校法学教学中应用较多的一种方式。在模拟法庭上,由学生亲自组成审判庭,担任原告、被告、人,通过法庭质证、调查、辩论,深入探寻案情,寻找对自己有利的证据和法律依据,参与者对实体法和程序法都有了更为深入的理解,其效果是课堂教学无法比拟的。模拟法律事务所和律师事务所主要是为学生就业做准备。律师助理和司法文秘的多数工作并不需要学生有深厚的理论功底,而是需要他们有较为丰富的实践经验和能够灵活、及时处理问题的能力。因此,通过在模拟法律事务所和律师事务所的“工作”训练,可以大大提高学生的实际工作能力,为培养应用型人才提供了可能。“诊所式”教学是清华大学法学院、西北政法学院等法学院正在尝试的一种教学方法。在这种“诊所”中,老师是“医生”,学生是“实习医生”,由“实习医生”亲自处理“临床”遇到的各种实际问题;“医生”负责把关,并在“治疗”过程中及时给出各种意见和建议。这种教学方法可以和模拟法律事务所、模拟律师事务所配套使用。另外,还可采取“创设情境法”、“讨论法”、“研究法”等教学方法[3]。 二、加强实践性教学 法学教育的一个重要目的在于对有志于从事法律实务的人进行科学且严格的职业训练,使他们掌握法律的实践技能及操作技巧,能够娴熟地处理社会当中各种错综复杂的矛盾。通过规范化的、系列的、严格的实践训练,使学生具有过硬的动手能力,具有一技之长,是学生立足之本,是高职自下而上立命之点。这也是在当前用人过于注重学历的背景下,高职学生能找到就业岗位的主要优势所在。这就要求转变教学观念,加强实践教学在整个教学体系中的比重,完善实践教学的方式和内容。为此,我们要制定实践教学建设规划,包括三个方面的内容:(1)开设一系列专门的实践教学课程。在院系的支持下,应设立模拟法庭、模拟仲裁庭、模拟律师事务所、“法律诊所”等教学场所,硬件设施要完善。实践性教学形式要做到多样化。以讲练结合的方式在课堂进行实践性教学,每学期(至少从第三学期开始)有分阶段的专业实训的实际操作,毕业前有综合模拟实习和校外实习基地的实习;(2)在理论教学课程中增加实践性环节,实践性内容占总课时的20%。实训教学既要注重理论,更要注重操作与创新能力的养成。实训成绩既要有理论知识的要求,更要考评动手能力;(3)与唐山的法院、检察院、律师事务所、企业等单位合作,建立一批校外实践教学基地。一方面,教育部门为法律实际部门提供高素质的法律专业人才;另一方面,法律实际部门也要为人才的培养提供实习基地,并承担一定的法律实践课的指导和协助的工作。这样,教学与实践紧密结合起来,我国高等法律职业教育的目标才能真正实现。 实践性教学的基本目的是提高学生的实际能力,其基本特征是学生自己动手解决实际问题,教师只起指导作用,因此教学方式应当有别于理论教学方式。教师在教学上主要的投入应当是素材的选择和条件的设定,而不再是知识的传授。在课堂上,老师除了介绍背景材料、指明解决问题的目标、对一个实践单元结束后进行必要点评外,一般不做更多的讲授,把大部分时间留给学生。以上是我在教学实践过程中对法律专业教学方法改革的一点体会和思考,限于自己的理论水平和教学经验,文中所说的教学方法很可能错误或者不切实际,敬请大家指正,希望能在以后的教学实践中发现、挖掘出更好的、适合我院实际的教学方法,不断提高我们的教学水平。 法律认识论文:高速经济时代群体性事件法律认识论文 【摘要】当前群体性冲突事件暴露了转型时期的中国经济、社会发展进程中所隐藏的一些深层次危机。群体性冲突事件发生的直接原因在于秩序控制模式下,基层官民博弈力量的严重失衡,深层次原因在于政府偏离市场经济条件下政府的科学定位,导致政府的权威和公信力严重受损。走出当前群体性冲突事件困境的最终途径在于厉行法治。 【关键词】群体性冲突事件;法社会学;危机;法治 近期以来,媒体公开报道了国内发生的一系列群体性冲突事件,例如贵州翁安事件、云南孟连事件、江西铜鼓事件、安徽砀山事件等等。从表面上看,这些群体性冲突事件的发生是孤立的、偶然的,但仔细审视会发现它们具有一些共性:即事件发生的原因多数基于基层官民的对立与冲突,且事件的处理过程一般都具有程式化的特点。笔者认为,如何处理这类群体性冲突事件,是新时期对党和政府的执政能力和执政道德的一个严峻考验。由于此类群体性冲突事件的发生、应对与法、法律实施、法的实效等有关,因此,从法理角度对其进行剖析,找出根源并寻求解决的途径,以期为当前社会主义和谐社会建设提供有益的参考是十分必要的。 一、群体性冲突事件暴露了转型时期的中国经济、社会发展进程中所隐藏的一些深层次危机 (一)群体性冲突事件折射出政府危机 1、基层地方政府权力运行脱法失控的危机。群体性冲突事件之所以发生,多数涉及到地方政府的公务人员在经济利益趋使下,官商勾结,在征地、拆迁、企业改制重组、移民安置补偿等事务中突破法律规定,滥用公权力,出于权力的自负,不断挑衅民间,甚至突破当地民众容忍的底线。由于群众受侵犯的权利在体制内难以得到有效的救济,受伤害的感情不断积累,遇到偶发事件作为群众长期被压抑的情绪的渲泻口,遂导致群体性冲突事件发生。例如,贵州省委书记石宗源在总结翁安事件教训时指出,翁安事件“直接的导火索是李树芬的死因。但背后深层次原因是瓮安县在矿产资源开发、移民安置、建筑拆迁等工作中,侵犯群众利益的事情屡有发生,而在处置这些矛盾纠纷和群体事件过程中,一些干部作风粗暴、工作方法简单,甚至随意动用警力。他们工作不作为、不到位,一出事,就把公安机关推上第一线,群众意见很大,不但导致干群关系紧张,而且促使警民关系紧张”,“这起事件看似偶然,实属必然,是迟早都会发生的。”[1] 2、解决冲突的路径依赖危机。群体性冲突事件发生之初,当地政府通常都会通告,将事件定性为少数黑恶势力、不法分子教唆、煽动、操纵不明真相的群众起哄闹事,要求严厉打击不法分子,全力做好稳控工作云云(将事件定性为是对政权的威胁,可以合法采取暴力手段),行文间充满了主客体际思维支配下的训诫语气,而不是通过主体际间平等的沟通、对话来解决冲突。这种把群体性事件简单、模糊定性的思维,反映了在基层官员的思维里传统专政思维的惯性仍然十分强大。后由于事态的严重以及中央政府的介入,一批对事件的发生负有责任的官员被撤职,对事件的总结一般都定性为有关责任官员党性不强、服务群众的意识淡薄,然后开展官德教育活动。事实上,这种程式化的冲突解决模式并未走出传统压制型治理模式下泛道德化、泛意识形态化以及传统中国“对行政权力恣意行使的遏制不是由于公民能够对违法过程提出效力瑕疵的异议,而是借助于高一级行政权力对下级僚属的惩戒予以保障”[2]的路径依赖。 3、政府的诚信危机。事件发生后,在中央政府和中央媒体介入之前,当地媒体经常处于失声或与当地政府一个声调的状态。但与之形成鲜明对照的是,网络上往往却是民意汹汹,民众对官方单方面的信息持普遍的质疑和不信任的态度。事实上,民众之所以如此,往往基于自身的经验。由于我国没有西方国家发达的民间协会和私人传媒,民众的信息主要来源于政府,因此,政府公布的信息如果不实,将会对公众的信心构成致命的打击,而这在近年的实践中却是不乏其例的。例如,非典初期,有官员声明“北京没有‘非典’”;股市印花税上调前,有财政部官员还在公开声称“不会上调股市印花税”;山西尾矿溃坝事件,当地政府瞒报伤亡人数,不顾当地根本没有降雨的事实,竟然公然撒下弥天大谎声称事故原因在于洪水;三鹿毒奶粉事件中,故意犯罪的企业居然持有“国家免检产品”证书,这不仅是商业信用的破产,更严重的动摇了民众对政府的信任,使政府面临着前所未有的信用危机。 (二)群体性冲突事件的本质是一场社会的法治危机 1、权力者违法导致法律空转。近年来我国立法一直处在快车道上,当前我国社会主义法制体系已初步建成,改革开放之初的无法可依的局面已成为历史。但是,现在所面临的关键问题是有法不依的现象大量存在。特别是由于公权力缺乏有效的约束,在逐利目标的支配下,一些地方政府充当企业的保护伞,在企业破坏当地生态资源、污染当地环境、严重侵犯当地群众生命健康权的情况下,不但不予以制止,反而动用公权力对群众合理、合法的诉求予以压制。特别是近年来在征地、拆迁等事件中,一些地方政府与房产商、企业结成利益同盟,动则动用公权力,突破法律规定,侵犯公民权利。这正应验了学者所言,“权力在社会关系中代表着能动而易变的原则,在权力未受到控制时,可以把它比作自由流动、高涨的能量而其结果往往具有破坏性。权力的行使,常常以无情的和不可忍受的压制为标志;在权力统治不受制约的地方,它极易造成紧张、摩擦和突变。再者,在权力可以通行无阻的社会制度中,发展趋势往往是社会上的权势者压迫或剥夺弱者。”[3] 2、事件处理过程中程序正义的缺失。“程序不是次要的事情,随着政府权力持续不断地急剧增长,只有依靠程序公正,权力才可能变得让人容忍。”[4]“合理而公正的程序是区别健全的民主制度与偏执的群众专政的分水岭”,[5]威廉姆•道格拉斯更是一针见血地断言,“正是程序决定了法治和恣意的人治之间的基本区别”[6]程序正义要求“任何人不得在涉及自己的案件中担任法官”、“必须听取另一方的陈述”。[7]但是,在很多群体性冲突事件中,结论无一不是由官方,甚至媒体往往采用的是全国统一的通稿,很难听到参与群体性事件的民众的声音。因此,事件的处理往往会遭到公众普遍的质疑,人们之所以怀疑“真相”,主要原因在于事件处理的程序违背了程序正义的原则。 3、司法的苍白与无能。众所周知,在法治社会中司法是维护社会正义的最后堡垒,司法独立是出自司法权属性的本质要求,只有独立的司法才能保证判决的公正,换言之,司法独立是判决公正的必要条件,虽然独立的司法不能保证所有案件的判决都必然公正,但不独立的司法产生公正则纯属偶然。虽然司法必须独立在法治国家里是一个妇孺皆知的真理,但在我国由于司法改革的滞后,迄今为止法院的人、财、物都还事实上受制于地方党委和政府,在这种情况下,法院往往被定位为“为地方经济保驾护航”的角色实为必然。因此,大量与地方政府有关的征地、拆迁等类型的案件在当地法院诉讼往往难以得到公正的救济,由于我国司法审判实行的是两审终审制,终使得这些案件的审判难以跳出当地政府所能影响的范围。由于通过诉讼难以获得公正的救济,权利被侵犯的群众只能被迫转入非法治化、非程式化、成本高昂、或然性程度高、人治化特色明显的“上访”。亦即,由于司法在解决社会冲突方面的缺位或无能,而使中央政府承担了在一个司法能正常发挥功能的社会里,中央政府本可以无须承担的政治压力,甚至会产生使执政合法性资源一点一点流失的严重后果。 二、群体性冲突事件发生的直接原因在于基层官民博弈力量的严重失衡 (一)官员权力缺乏有效的约束 1、体制的不完善,党的领导在实践中往往演变成为各个地方党委书记的个人领导。由于地方的党政官员事实上由上级任命,长久以来,官员们养成了对上而不对下负责的习惯。特别是基层的县委书记,拥有人权、财权和事权,三权独掌,而且一般兼任人大主任,可以动用公安、城管甚至武警等暴力或准暴力力量,事实上其权力处于无有效约束的状态,在所辖区域内处于权力的峰顶,其权力缺乏有效的约束。绝对权力容易导致绝对腐败,因此,近些年来,县委书记一职往往成为腐败的重灾区。甚至有个别县委书记一手遮天,为追求任期内“政绩”最大化,把任职地方弄得环境恶化、民生凋敝甚至民怨沸腾。至于不受约束权力的蛮横,则可以从近期的“彭水诗案”、陕北志丹县“短信诽谤案”、辽宁西丰“抓记者案”、山东高唐“网络诽谤案”等一系列所谓的“诽谤领导”的案件处理中可以窥见一斑。[8] 2、权力监督机制失灵。在我国,权力监督机构之多,实为当代世界各国所罕见,这在某种程度上也反映出民众对腐败的痛恨以及党和政府惩治腐败的决心。例如,体制内正式的机构即包括:党的系统有纪委;立法系统有人大及人大常委会;行政系统有监察局、公安、信访等机构;司法系统包括检察院反贪污局、法院;综合的有预防腐败局等。但是,正式的体制内监督模式存在以下缺陷:(1)同级监督模式独立性差,难以奏效。在我国,由于监督部门事实上听命于地方党委和政府,故不可能充分地发挥对后者的监督职责。而上级监督部门又由于距离远,难以了解下级地方的实际情况,故事实上也难以对下级地方进行有效的监督;(2)在运作方式上,采用的是自上而下的权力主导模式。例如,对于党员干部违法犯罪的查处,往往是在纪委“双规”之后才进入司法程序,这使得司法的威信大打折扣,不利于树立法律的权威。 除了体制内正式的监督机制外,还有新闻媒体的监督、人民群众的监督等等。但是,由于新闻媒体的体制化与地方化,以及人民群众监督无严格的程序性保障,法律化程度低等原因,都难以有效地负担起监督的职责。对于这种缺陷,学者指出:我国的监督是以非诉讼的信访、视察、批评、建议等手段为主的,“这种监督手段生效是以监督对象的自律为前提的,一旦监督对象缺乏自律,法律监督就难以生效。事实恰恰是违法主体大都是缺乏自律的。如能自律就根本不用法律监督。”因此,“这种以非讼形式为主要手段的法律监督其实是建立在自相矛盾的理论之上的:它的成功依赖监督对象的自律,同时监督又以对象的不自律为前提。”[9] (二)秩序控制模式下社会理性交往渠道的缺失或被阻隔 1、权力-公民场域中理性交往渠道被阻隔。这主要表现在政府与民众的对话机制被阻隔,“民声”得不到应有的发挥渠道。原因在于:首先,一刀切的官员问责制,事实上起到了鼓励官员压制舆论的作用,官员们出于自保的侥幸心理,出事即本能地拼命捂住;其次,新闻媒体的体制化和地方化,便于地方官员控制当地的信息;第三,法律规定了公民信访的权利,但实践中信访数量却同官员的政绩直接联系,如此非理性的、自相矛盾的规定,催生出的一个奇怪的现象是:许多地方政府运用公权力在北京、在省会城市设办事处,派员进驻,专事对本地上访群众进行拦访、截访。另外,《信访条例》规定的信访“属地管辖”原则,实践中直接导致推诿。事实上,正是由于涉及当地官员的利益而无法在当地得到公正处理,群众才会“越级上访”,但“属地管辖”却将上访材料“批转”回地方,正是在不断的来回之间,上访群众的忍耐力到了极限,极易导致暴力性冲突;第四,公民基本权利受到过多的限制。例如,我国宪法确立了公民集会、结社、游行、示威等自由,但事实上工会、妇联、甚至连律师协会、消费者协会、作家协会、各种学术团体等都被纳入了体制内管理,《社会团体登记管理条例》、《集会、游行、示威法》对公民行使以上宪法自由权利予以了过多限制,实践中难以操作。 2、资本-劳动场域中理性交往渠道的缺失。我国宪法中迄今尚未确立罢工自由,在市场经济条件下私营经济已占国民经济总量过半的今天其缺陷是非常明显的:当前国内劳资纠纷主要围绕工人要求增加工资、改善劳动条件而展开,并不带有政治色彩,事实上这种诉求往往合理、合法,在市场经济国家纯属常见,通过法制化的劳资博弈完全可以正常应对,政府实无必要对之予以包办或干涉。但在秩序控制模式下,工人自愿的结社被禁止,一方面导致资方可以任意践踏劳方的权益,劳资矛盾日积月累;另一方面,由于正常的劳动者团体交涉程序的缺失,劳方只能采用中国式的无序罢工来回答。 3、社会矛盾解决机制失灵。首先,司法不独立,法院事实上的地方化,在涉及一些征地、拆迁等地方政府所认为的“敏感”案件时,往往不予立案,即使予以立案,这类案件也难以得到公正的判决。由于司法判决不公现象严重,人民群众对司法的认同度较低;其次,社会弱势群体在体制内获得救济的成本太高。例如,《中国农民工维权成本调查报告》显示,为了索要不足1000元的工资,完成所有程序,农民工维权需要直接支付至少920元各种花费;花费时间至少11-21天,折合误工损失550-1050元,至于整个社会的成本则至上在三倍以上。[10]由于社会矛盾解决机制的失灵,受伤害的群众容易在趋于暴戾化的社会群体心理影响下走极端。 总之,在稳定压倒一切的秩序控制模式下,我国市民社会缺乏必要的成长空间,官与民之间处于直接接触的状态,社会缺乏中间缓冲地带,一出事就把政府推到最前面,事件的处理过程及结果将直接考验政府的政治合法性。而当前的现实情况是,由于传统思维及处理方式惯性的存在,在官民博弈中,官处于绝对的优势地位,民众的自由空间受到挤压。透过众多的群体性冲突事件,可以发现社会群体心理有趋于暴戾化的趋向,这是一个社会断裂的危险信号,必须对之予以深刻的反思。 三、群体性冲突事件发生的深层次原因在于政府偏离市场经济条件下政府的科学定位,导致权威和公信力严重受损 市场经济的基础在于法治,市场经济社会和法治社会好比一枚硬币的两面,两者相辅相成,缺一不可。在市场经济社会里,公民在政治上、法律上享有广泛的权利和自由,公民权利一律平等,政府负有保障公民权利和自由的法定义务。社会经济上的事务主要由市场自由竞争来解决,政府原则上不予过多参与。在市场经济条件下,政府由纳税人通过法定的由公民按照各自纳税能力所承担的税收所供养,政府的科学定位应当为市场交易规则的供应者和市场秩序的维护者,以及通过税收来调节市场自由竞争所带来的贫富差距,负担起为社会弱势群体提供“生存照顾”的义务,在市场经济中政府应当严守中立,不应有任何自身的经济利益。但是,由于我国市场经济体制的不完善,特别是政治体制改革的缺位、法治的不完善,遂导致政府在履行职能方面经常处于缺位和越位的状态。 1、政府的越位主要表现为:(1)在计划经济时代的“先生产、后生活”的传统观念的主导下,不顾一切保增长,集中一切资源用于拉动增长,成为政府的主导思维。“这种思维本质上是一种战争思维,它把发展经济当作一场在总量上赶超竞争对手的经济战争”。[11]在这种政府主导经济发展的思维支配下,以及在片面的经济发展政策导向下,各地政府纷纷热衷于“招商引资”,甚至充当企业的看家护院角色,不惜以牺牲当地环境、破坏生态资源为代价去追求GDP的增长;(2)由于我国分税制度存在的缺陷,中央政府对地方政府剥夺过多,地方财政上难以为继,[12]一些地方政府转而依靠“卖地财政”来维系运作,长久以往遂形成与房产商、企业的利益共进退的关系,由于公权力约束的不到位,在利益催使下容易产生官商勾结。特别是,国务院颁布的《拆迁条例》不分“公共利益性拆迁”和“商业性拆迁”,一概由政府负责拆迁,使得地方政府为企业、房地产开发商“保驾护航”变得“有法可依”,在公开报道的众多暴力性征地、拆迁事件中大都可以看到一些地方政府的影子;(3)违反行政伦理,利用公权力直接谋利。长期以来,在中国“吃饭财政”现象严重。由于冗员过多,许多政府职能部门设机构,但是财政却不全额拨款,甚至全部由收费、罚款来解决,称“设机构,给政策”。在具体渠道上,或者为自收自支,或者为收支两条线,超收奖励、罚款分成。在这种情况下,一方面导致相关职能部门产生并维护自身的部门利益,同时利用我国“部门立法”模式的弊端,使得“部门利益化,利益法制化”,立法在一定程度上丧失公平正义的品质,沦为维护部门利益的手段,同时也使得部门利益因此而尾大不掉甚至形成阻碍改革的利益集团;另一方面,众多部门竟然堂而皇之地存在“收费指标”、“罚款指标”,执法活动在相当程度上被商业化,由此而导致乱象环生的景象则不难想像。试举公路交通为例:有学者指出,由于权力的垄断,在国内的一些大城市里,出租车行业已演变为一种畸形市场化的特殊行业,只有官方特许的公司才可以经营。出租车公司把车租给司机,收取高额的一次性押金,然后每月收取租金,出租车公司对司机的剥削,一般都达到了80%,甚至更多,实际上,只要获准开办出租车公司,就可以凭空每月收取大笔的租金,基本上什么都不用做。出租车公司像吸血鬼一样的盘剥才是当前许多城市出租车司机“罢工”群体性事件频发的真正原因所在。[13]另外,从公开报道的情况看,选择性执法、诱使他人违法而进行罚款的“钓鱼执法”大量存在。[14]各地公路收费站林立,运输成本高昂,公路运输超载罚款,不超载亏本,但由于超载被罚具有或然性,其发生有一定的概率,因此,许多运输者不得不被逼超载。法之违反,其根源竟然在于政府的竭泽而渔,不得不发人深思并引起执政者警惕![15] 2、政府的缺位表现在:片面追求效率,忽略了公平,部分出台的社会政策过度不公,整体上忽视了对社会弱势群体的生存照顾义务,财政支出直接投放到教育、医疗等方面比例过低,社会保障与社会福利供应严重不足,导致社会贫富悬殊、两极分化现象严重,基尼系数在2007年已经达到0.48,已经远远超过了主要的资本主义过家,甚至超过了一向被认为“贫富差距很大”的基尼系数基本维持在0.41左右的美国。住房难、看病难、上学难成为人民群众的“新三座大山”,社会大众未能充分地从经济发展、GDP高速增长中享受到应当享受的利益。 由于一些垄断行业、部门以及地方政府和经济利益过多地纠缠在一起,容易形成自身的利益,故在出台一些重大的、与国计民生有关的政策时,往往不能充分考虑民众的意愿,甚至部分政策逆民意而为。例如,举民众反映强烈的汽油价格来说,近年来,中国汽油价格一直处于不断上涨的态势,国际石油价格上涨,国内的立即跟着上涨,名为“接轨”。可是,当国际石油价格下降时,国内的价格却并不“接轨”而下降;又如,当前民众苦于房价高腾久矣。一个基本的常识是:作为商品,房价起落属正常市场规律的作用,政府本不应对之过多操心。但是,由于近年来很多地方政府财政上过多依赖“卖地财政”,故不愿意房价下落,于是一些地方政府纷纷出台房产“救市”政策。此举违反了行政伦理,严重伤害了民意,对社会道德、政府的公信力构成公然挑战。事实上,当前群体性事件之所以频发,当从此寻找深层次的根源。公务员之家 四、厉行法治,走出传统中国“威权主义与黄宗羲定律”怪圈 当前,在中国发生的群体性冲突事件并未突破传统的“威权主义与黄宗羲定律”[16]的命题范围。在该命题下,几千年来中国历史一直在周期震荡中循环,每当社会财富积累到一定程度,每当社会文明积累到一定程度,社会情绪的极端和暴戾以及社会矛盾和冲突也随之发展到顶点,然后马上来一次大的震荡,把几乎所有积累一扫而光,接着一切从头开始,从零甚至是从负数开始。[17]值得我们思考的是:我们有理论上最先进的制度,有宪法、法律及完备的法律实施机构,但为什么会宪法、法律会空转?那种出了事后靠严惩个别腐败官员、然后组织官员进行政治学习等传统应对的方式实践证明效果有限。笔者认为,必须直面民意,在深刻反思的基础上,理性对待、积极回应各类社会群体利益诉求的表达,通过现代性的观念与制度变革,踏踏实实的厉行法治,才能使中国最终走出传统的“威权主义与黄宗羲定律”怪圈,舍此之外,别无他途。 (一)改革传统观念 1、从秩序至上到人权至上。去除传统国家主义观念影响,确立国家仅具有工具性价值,人权才是核心和最终目的的现代法治理念,以及确立保护公民依法维权就是保护法律的尊严、保护社会的和谐与稳定、保护党执政合法性资源的理念,尊重并切实保障公民宪法基本权利,实践宪法中“国家尊重和保障人权”的庄重承诺。 2、从压制型治理到自治型治理。在自治型治理模式下,政府无须大包大揽,越是离民众近的事务,越是应当通过民众自治来进行,因为只有民众自己才了解自身的需求和偏好。全能的“家父主义”政府不可避免地会出现由于包揽过多而造成的冗员过多、效率低下、腐败现象。实行自治型治理,由于大量的社会性事务由社会自治团体完成,这样可以为政府机构改革挪出空间。同时,伴随着自治型社会的建立,我国的公民社会与公民文化、宽容、和谐的社会氛围势必得到进一步培育和发展,这样可以为整个的政治体制改革创造必要的空间。 3、从无限政府到有限政府,“假如我们相信政府具有永远正确的秉赋且永远不会走极端,宪法便没有必要设定这些限制了。”[18]因此,应当放弃计划经济年代秩序控制模式下政府包办一切的习惯性做法,政府的一切行为必须严格地受到宪法、法律的约束,奉行中立、谦抑原则,回归市场经济条件下政府的科学定位。 4、从效率至上到公平至上。在当前掠夺式的经济发展模式下,经济增长衍生出很多社会矛盾和社会问题,对社会安定带来很大的危害。因此,必须转换思路,将重点放在发展社会保障、提供社会福利方面,改变社会分配严重不公的现状,重塑社会的公平与正义,以化解当前日趋激烈的社会矛盾。 5、摆脱传统意识形态的束缚:首先,党的领导不等于地方上某个具体党员干部的个人领导,体制上要保证党中央的权威,制度设计上要做到权责必须平衡,防止官员在地方上独大而滥用权力;其次,权力分立在当代世界被称为优越的“自由主义的政治组织之原理”,[19]因此,它并不是资产阶级的专利,其中所蕴藏的公理性成份完全可以成为制度建设借鉴、参考的对象;第三,去除公务员性善论的制度前提预设,制度设计从人性发出,“假如不把人预设为恶人,任何人都不可能为一个共和国制定宪法或法律”,“不信任是每个立法者的首要义务。法律自然不是用来反对善的,而是用来对付恶的,所以,某个法律对它的接受者预设的恶行内容越多,其本身反而显得越好”;[20]第四,从政治性思维转换到法律思维,依靠公正的执法和司法来解决社会纠纷与冲突,这要求政府应当摈弃长期以来所奉行的那种充当社会万能“保姆”角色的观念及做法,避免成为社会矛盾的漩涡中心,应当定位在地位中立的社会纠纷调停者的角色;第五,转换革命战争时期所形成的阶级斗争惯性思维,抛弃暴力性宣传。中华人民共和国建立后,中国共产党已由革命党转变为执政党。众所周知,革命党的合法性基础在于特定历史条件下,在国民党反动统治下人民有武装革命的权利;而执政党的合法性则在于宪法、法律的确认、授权、以及人民对党执政的普遍认同。因此,角色的转变,必然带来工作重心的转变,新时期的工作应当围绕加强党的执政能力,提高党的执政合法性而展开。 (二)突破解决冲突的传统路径依赖 当代世界,由于互联网、通信技术的发展与普及,政府、环境的资讯充分暴露于网络通讯中,决策的速度、品质势必受到前所未有的挑战,传统的政府包办一切、垄断资讯、单方面公布信息的做法,势必引起公众的质疑,当公众质疑累积到相当程度将可能造成合法性危机。按照发展社会学的观点,人均GDP在1000美元到3000美元的区间,是社会矛盾凸显期。当前,我国正处于这一阶段,社会矛盾由隐性转为显性而直接暴露在公众视野之中。如何处理群体性冲突事件,直接影响到社会主义和谐社会建设的成效,因此,突破解决冲突的传统路径依赖极为必要。 1、在处理群体性冲突事件过程中,不但要公正,而且要让人们明白无误地、毫不怀疑地看到是在主持公正,因为,原因很简单,公正来源于信任。“正义不仅要被伸张,而且必须眼见着被伸张。这并不是说,眼不见则不能接受;而是说,没有公开则无所谓正义”。[21]因此,应当改变当前对群体性冲突事件的调查、鉴定由政府部门一手包办的现状,为保证事件调查、鉴定结果的权威性、公正性,必须建立一个独立、透明的事件调查、鉴定的机制,整个事件的调查、鉴定完全由独立的第三方来负责实施。对于有重大影响的群体性事件的调查,应当由全国人大常委会组织特别调查委员会来进行。在调查、鉴定的过程中,应当平等地听取双方的声音,同时按照《政府信息公开条例》的规定,及时公开信息,接受媒体的公开监督。 2、对于事件的处理,地方政府在维持社会秩序稳定的同时,应当保持中立,对群体性事件的最终处理通过公开、公正的审判进行,允许媒体进行公开的报道,让所有人知道事件的真相,“阳光是最好的防腐剂”,如果一切都能够在阳光下运作,相信人民的信心、信任感也会不断的增加,社会的基本共识亦会得以重建。 (三)保证社会理性交往渠道的畅通 首先,当前一刀切的官员问责制做法弊端明显,往往驱使官员出于自保而封锁信息。因此,有必要将行政首长问责纳入法制化渠道,充分保障公众的知情权以及被问责官员的实体及程序性权利,在分清责任的基础上进行问责。 其次,只有公民充分地行使表达自由的权利,才能使下情及时地上达,形成公民与政府之间良性的互动关系。因此,必须认真对待权利,认真对待宪法,放松具体法律、法规中对公民宪法基本权利的限制,保障公民集会、结社、游行、示威的自由,同时宪法中有必要确立公民罢工自由等权利,保障劳动者团结起来和资本进行谈判协商、平等博弈的能力。此外,尽快制定《新闻法》,充分保障新闻自由,同时新闻媒体必须在体制上进行改革,摆脱地方化控制。 第三,从人性的角度出发,取消“越级上访”的禁止性规定。同时,信访制度的科学定位应当被还原为一个下情上达的机构,而非纠纷解决机构。[22] (四)政府权力产生与运行法治化 美国著名经济学家曼瑟•奥尔森在其名著《权力与繁荣》中,指出经济成功需要两个必要的条件,一是要有对所有人都稳定的且界定清晰的财产权利和公正的契约执行权利,另外一个是没有掠夺行为。他认为,一个政府,如果有足够的权力去创造和保护私有产权并去强制执行合约,而且受到约束不去剥夺这些个人权利,那么这样的政府就是“强化市场型政府”,只有这种“强化市场型政府”才能保证经济的持久繁荣与社会的稳定。笔者认为,所谓“强化市场型政府”实质就是法治化的政府,当前我国市场经济改革进一步走向深入,以及经济的繁荣与社会的稳定,迫切需要权力产生与运行的法治化。 1、改变官员事实上的行政任命方式,使权力产生真正做到民主化。为此,必须进一步完善我国人民代表大会制度,扩大直接选举的范围,降低人大代表中官员的比例,减少全国人大代表的人数以提高效率,逐步实现人大代表的专职化,以提高其参政议政能力及明确其参政责任。 2、完善我国财政制度。(1)大力进行政府机构改革,坚决裁撤冗员,彻底告别“吃饭财政”的现状,减轻人民的负担;(2)政府机构公务人员由财政全额供养,严禁通过罚款、收费谋取部门私利。废除相关罚款、收费单位“提成”的财政制度规定,执法行为必须与执法部门、具体执法者的利益完全隔绝;(3)税收在中央与地方分配是极严肃的宪法问题,属宪法保留内容,因此,有必要从宪政的角度重新审视我国分税制,从地方事务与财权统一,从财政收入与支出两方面一并考量来完善分税制度,加大地方法定的税收分配比例;(4)完善罚款、收费制度。目前,按照《行政处罚法》第二章“行政处罚的种类和设定”中的规定:在我国,法律、行政法规、地方性法规、部门规章及地方性规章均可设定罚款行政处罚,但是该法对设定罚款行政处罚的原则、条件及限制等却缺少必要的规定。至于收费,从法律性质上,收费具体可以分为规费(行政规费与使用规费)、受益费、特别公课三种类型,目前在我国尚缺少统一的《规费法》予以调整。由于立法的不完善,导致实践中乱罚款、乱收费现象严重,处于混乱不堪的局面。笔者认为,由于罚款、收费涉及对公民宪法财产权的侵犯,属于法律保留的内容,必须以全国人大或全国人大常委会通过的法律作为依据,法律可以授权行政机关制定具体的规定,但授权必须符合明确性原则,而不能采用概括性授权。 3、政府在出台有关国计民生的政策时,必须充分尊重民意。众所周知,中国改革一开始就是自上而下的权力主导型,客观上造成制定的游戏规则有利于利益集团。这种状况必须予以改变,政府在出台政策时,一方面,政策的内容要接受伦理正当性的拷问,即必须符合公平、合理的原则;另一方面,政策出台的程序要符合正当法律程序,即保证决策程序的公开、透明以及保证公众的广泛参与。具体而言,决策的有关内容应当提前向社会公众公布,决策应通过代表民意的人大表决,或通过召开具有广泛代表性的听证会来进行。惟如此,才能使决策具有民主正当性,获得人民群众发自内心的支持和服从,减少执行政策的成本。 4、政府依法行政。马克斯?韦伯指出,在理性化方面取得进步的社会中,“合法的”统治权威必须是“非私人”的,它需要恪守统治规则和制度程序。“如要使‘法律规则’得以坚持,宪法就必须确保任何人都不能凌驾于法律之上。拥有政治权力的人必须同受其权力管辖的那些人一样服从法律程序。这一点对于从法律上保护包括人权在内的各种权利来讲,其重要性十分明显。”[23]而事实上,“强制私人尊重法比较容易,国家在此可起举足轻重的仲裁人的作用,而强制国家尊重法比较不易,因为国家掌握着实力”。[24]因此,必须完善权力监督机制,完成从人治型到法治型模式的转变,具体而言:(1)完善权力之间监督和制衡的分权机制;(2)必须保证权力监督部门的独立性;(3)权力监督通过诉讼的法治化方式进行;(4)保证新闻独立与自由,充分发挥法治社会中“第四种权力”的监督作用。 (五)通过司法来维护社会的公平、正义,最终整合社会 在法治社会里解决纠纷的地方是法院,而不是其他机构,“司法使法律降临人间”,[25]法院代表着法律,象征着公平与正义,法院负有保障法律的正确、有效的实施,通过保障权利、对任何侵犯权利的行为进行矫正和惩罚、让被侵犯的权利得到及时救济以维护社会的公平、正义。同时,司法作为一个缓冲带,其有效运转可以及时分解掉社会中的大量冲突,缓和对立情绪、消解社会矛盾,负有在现代多元社会里整合社会,防止社会分裂,防止由于政府直接介入冲突解决过程而使官民之间直接产生冲突从而使冲突有可能转化为政治问题,以及防止在这种情况下由于冲突解决不公而影响政治制度合法性之责。当代中国,正处于急剧转型时期,多元利益与多元思想并存,各种冲突大量涌现,矛盾错综复杂,透过群体性冲突事件,可以看到当前社会阶层在扩大,社会存在断裂的危险。因此,通过司法及时地、公正地解决纠纷,化解民怨,医治社会的创伤,整合社会利益冲突,以达到基本的社会共识构成当前社会主义和谐社会建设的主题任务。笔者认为,为达此任务,应当充分地发挥法院的功能。而充分发挥法院功能的前提在于必须进一步深化司法改革,通过司法公正来树立法院的权威。 1、司法独立。“法治诞生于法律机构取得足够独立的权威以对政府权力的行使进行规范权力的时候。”[26]“没有这种独立,就无法防止立法权力和行政权力的滥用,也不能防止强化行政权力的强制力量的滥用。”[27]司法独立作为当代司法的一项基本原则,已成为当代世界宪法性惯例,其价值为文明社会所公认。在司法独立问题上,必须去除那种将司法独立和党的领导简单地对立的观点。在我国,党的领导是政治领导,党的方针、政策通过转化为法律而为全国人民所遵守,而法院审判则是通过具体适用法律来贯彻党的方针、政策,只有独立的司法才能更好地适用法律,而更好地适用法律本身就是在更好地执行党的方针、政策,因此,司法独立与党的领导并不矛盾,两者实质上是统一的。我国建设社会主义法治国家,保证司法独立属当然的其中之义。因此,必须在制度上保障司法体系独立于政府体系而运行,同时接受公众舆论及人大等权力机构的法治化制约。同时在制度上保障法官身份的独立,使法官在判决时能无须顾虑任何外在的压力,做到只服从法律和良心,作出公正的判决。 2、建立司法违宪审查制度。众所周知,宪法是国家的根本大法,它以限制政府权力与保障公民权利为核心内容,规定了各项国家最基本的制度,是治国的总章程。同时,就功能而言,“宪法的功能不同于位阶在宪法之下各种法律,宪法不但明定立法者之裁量范围及界限,同时对于不同法律间因不同之评价标准所造成之漏洞与差异,负有整合及统一之功能。”[28]宪法具有最高的权威,必须被严格遵守。为此,必须建立相应的宪法保障机制。现代法治国家的实践证明,“违宪审查制度乃是宪法保障制度中的一个主要的,最具有实效性的机制”,[29]当代世界各国,违宪审查方式有多种,但通过司法(宪法法院或普通法院)进行违宪审查是普遍的、行之有效的制度。对于司法违宪审查的意义,学者指出,“如果没有独立的、拥有司法审查权的、容易接近、能实施这些权利的司法机关,那么,包括平等权在内的基本权利保障就只是一堆空洞的浮词丽句”。[30]当前在我国,宪法规定由全国人大常委会监督宪法的实行。但遗憾的是,迄今违宪审查程序尚未被启动过,这与政治生活及社会生活中大量存在的违反宪法现象得不到纠正的现状形成了鲜明的对照。因此,借鉴法治国家的做法,建立我国司法违宪审查制度显得十分必要。 法律认识论文:离婚损害赔偿的法律范围认识论文 内容提要:离婚损害赔偿,是配偶一方违法侵害配偶他方的合法权益,导致婚姻关系破裂,离婚时对无过错配偶所受的损害,过错配偶应承担的民事责任。离婚损害赔偿民事责任的构成需同时具备法定违法行为、有损害事实、因果关系、主观过错等四个条件。离婚损害赔偿法定原因包括重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员而导致离婚等。离婚损害赔偿请求权的主题只限于无过错配偶,承担离婚损害赔偿的责任主体只能是实施法定违法行为并导致离婚的过错配偶。离婚损害赔偿的范围应包括物质损害和精神损害,民事责任方式宜采用非财产责任和财产责任两种方式。离婚赔偿金韵数额可由夫妻双方协商,协商不成时,由法官酌定。 关键词:婚姻法离婚损害赔偿离婚损害赔偿法律适用 2001年4月28日颁布实施的修正后的《中华人民共和国婚姻法》(以下简称《婚姻法》)新增了离婚损害赔偿制度,这适应了我国新形势下调整离婚关系新隋况的需要,反应了广大人民群众的意愿,有利于维护合法婚姻关系,保护无过错方的合法权益,制裁过错方的违法行为。为正确贯彻实施这一法律规定,目前,我国法学理论界和司法界不少同志撰文,探讨离婚损害赔偿的法律适用问题,大家对很多具体问题存在不少分歧理论认识上的分歧往往会造成实践中执法的混乱,既不利于保护当事人的合法权益,也有损法律的严肃性,因此亟待我国有关部门做出法律解释,以指导司法实践工作。本文拟对离婚损害赔偿法律适用的若干问题进行研究和探讨,以期为我国有关部门制定有关离婚损害赔偿制度的法律解释提供一点参考。 一、设立离婚损害赔偿制度的意义 第一,建立离婚损害赔偿制度是加强社会主义法制,完善我国婚姻法律制度的需要。保护婚姻家庭是我国宪法确立的基本方针。我国刑法、民法通则和婚姻法对于夫妻、父母子女等家庭成员,在婚姻家庭中权利义务关系都明确给予了法律保护的。但由于我国1980年《婚姻法》的离婚制度中缺少离婚损害赔偿的规定,过错配偶实施违法行为如重婚、与他人同居、家庭暴力、虐待、遗弃配偶等导致离婚,造成无过错配偶的损害,不能依法追究其赔偿责任。这使我国法律关于保护婚姻家庭的规定成为一纸空文,有损社会主义法律的严肃性。 第二,建立离婚损害赔偿制度,是新形势下保护离婚当事人合法权益的需要。近年来我国离婚率呈逐渐上升的趋势。随之出现的一个突出问题是,因夫妻一方当事人重婚、与他人同居或虐待、遗弃对方而导致婚姻破裂的离婚案件增多,在某些地区已成为离婚的主要原因,占离婚案件的数6096以上。许多无过错离婚当事人(绝大多数是妇女)因过错配偶上述侵害婚姻关系的违法行为,身心受到严重摧残,却得不到法律救助,发出了强烈要求填补“法律漏洞”的呼吁,以期有效地保障婚姻家庭、妇女和儿童的合法权益。据报道,北京市妇女法律援助分中心从2000年10月至2001年5月短短7个月内受理的200余例来访和咨询中,婚姻家庭类咨询占总数的8496,其中,“在796件离婚咨询中,离婚损害精神赔偿的问题相对集中,咨询者希望通过新设立的离婚损害赔偿制度实现对自己权益的保护。” 第三,建立离婚损害赔偿制度,是使司法部门有法可依、违法必究的需要。从我国司法界看,由于我国婚姻法未规定离婚损害赔偿制度,因此,离婚时对于离婚过错方对无过错方造成的损害包括财产•的和非财产的损害,法院一般未责令过错方承担损害赔偿责任。例如,根据2000年6—8月对北京市第二中级人民法院民庭的调查:“1998年和1999年全年的涉及婚外恋的124起离婚案卷进行统计,这些离婚案,无一例责成离婚中的过错方或第三者对无过错方承担精神损害赔偿责任的案例。尽管有些已“证据确凿",但由于法律对无过错方的救济手段明显滞后,所以执法者对明日张胆践踏“一夫—妻制"的行为,显得力不从心,无能为力。可见,这不仅放纵了离婚过错方的违法行为,不利于保护无过错配偶的合法权益,而且不利于维护合法婚姻关系。故基于公平、正义原则,应当建立离婚损害赔偿制度,依法追究过错配偶违法行为的损害赔偿责任。 二、离婚损害赔偿的构成要件和功能 离婚损害赔偿,是配偶一方违法侵害配偶他方的合法权益,导致婚姻关系的破裂,离婚时对无过错配偶所受的损害,过错配偶应承担的民事责任。根据我国新《婚姻法》第46条的规定,离婚损害赔偿民事责任的构成,必须同时具备以下四个要件: 第一,须有法律规定违法行为。这里的法律规定违法行为,指新《婚姻法》明确规定的重婚的、有配偶者与他人同居的、实施家庭暴力或者虐待、遗弃家庭成员的且已导致离婚的四种违法行为。这些是严重违反婚姻义务或严重侵害配偶他方的人身权益,并造成离婚的法定违法行为。必须指出的是,如果实施的是法定违法行为之外的其它违法行为,如赌博、吸毒等,或虽实施了前述法定违法行为尚未导致离婚的,均不属于离婚损害赔偿的违法行为。 第二,须有损害事实。即因配偶一方实施了违法行为而导致离婚,无过错配偶由此受到财产损害和非财产损害。何谓离婚财产损害,在我国学者目前有两种不同的见解:一种意见认为,离婚财产损害,是指因实施法定违法行为致配偶他方现有财产利益受到损失等,如拒不履行家庭扶养义务,造成配偶他方现有财产利益的损失或夫妻共同财产的减少,配偶一方实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员造成配偶他方人身或精神上的损害所引起的财产损失,如医药费、误工费等。即包括所持财产的减少和可能失去的利益,后者如可预期利益的丧失。笔者认为,离婚损害赔偿制度的立法宗旨之一就是填补损害,故离婚财产损害的范围,当然既包含财产方面已发生的现实损害;至于可预期利益之丧失即消极损害是否包括在内,则应当区别对待。凡属于过错配偶违法行为造成的夫妻共同财产可预期利益的损失,应包括在离婚财产损害的范围内。但配偶继承权的丧失,则不应包括在内。因为,配偶继承权的实现,除以配偶身份的存在为前提外,还需同时具备其他法定条件。如夫妻一方死亡、留有遗产、生存配偶未被取消继承权等。也就是说,配偶继承权将来实现与否尚不能确定:保险受益权亦同,故均不宜包括在内。至于夫妻抚养请求权是否应列入赔偿范围,亦应区别处理:无过错配偶在婚姻存续期间如果已经具备抚养条件,实施法定违法行为的过错配偶应承担赔偿责任:但如尚未具备受抚养条件的,不宜列入抚养范围。因为,在我国夫妻一方是否对他方在经济是上给予抚养,取决于是否具备法定的抚养条件。凡具备法定的抚养条件的配偶一方,即使离婚后也享有他方给予适当经济帮助的权利。 离婚非财产损害,包括人身损害和精神损害。前者指人身受到的伤害,后者包括精神利益(如名誉权、自由权、贞操权等)的损害和精神创伤两个部分。精神创伤指因过错配偶实施重婚、与他人同居、虐待、遗弃等行为,致使婚姻的破裂而离婚,造成无过错配偶肉体上和精神上的痛苦。 第三,须有因果关系。配偶一方实施的重婚、与他人同居、家庭暴力、虐待、遗弃等法定违法行为,必须是导致婚姻关系破裂而离婚,使无过错配偶遭受财产损害和精神损害的直接原因。离婚财产损害和人身损害均属于物质损害,必须有充分的证据证明违法行为是发生损害结果的直接原因,才能认定有因果关系。精神损害,只需确认配偶一方有上述违法行为已导致离婚的,就可以认定,但是如果违法行为未导致离婚,受害配偶在婚姻存续期间提出追究过错配偶责任的,应按婚内侵权行为处理,不适用离婚损害赔偿。 第四,须有主观过错。离婚损害赔偿以配偶一方有故意的过错为主观要件,即配偶一方故意实施上述违法行为。但请求人无过错。如因过失伤害家庭成员等导致离婚的,因不具备主观要件,故不承担离婚损害赔偿责任。 以上四个要件同时具备,即构成离婚损害赔偿民事责任。 离婚损害赔偿作为一种民事责任,主要具有三方面的功能:第一,填补损害。补偿损失,使受到损害的权益得到救济和恢复。第二,精神补偿。精神损害之补偿金,是一种特殊赔偿金,兼具经济补偿和精神补偿双重功能:一是从经济上填补损失,二是补偿受害方因合法权益遭受损害之痛苦。以为,对于精神补偿而言,不能完全客观地以金钱计量和赔偿。所以,给付赔偿尽可能填补损失外,更主要的是受害人心理上得到了慰籍,平息怨恨、报复情感。第三,制裁、预防违法行为。即离婚损害赔偿制度的立法目的在于,填补过错配偶的违法行为造成的损害,抚慰无过错方的精神创伤,预防、制裁配偶一方的违法行为,以维护合法婚姻关系和保护无过错配偶的合法权益。 必须指出,关于损害赔偿的功能,我国有些专家认为,实行离婚损害赔偿,除前述功能外,还可以保障离婚后妇女儿童的生活,对于单亲家庭生活保障,特别是子女的健康成长,会起到积极作用。“也可以在一定程度上消除离婚双方特别是经济上处于劣势一方的后顾之忧,从而使离婚自由得以真正实现。”笔者认为,诚然,通过离婚损害赔偿,能够减少离婚配偶一方及其子女的生活困难,有利于提高单亲家庭的生活水平。但是,我们适用离婚损害赔偿时必须明确,离婚损害赔偿制度的主要功能在于填补损害、预防、制裁违法行为。只有因实施法定违法行为导致离婚而引起的损害,才能请求赔偿。如果不是因为实施法定违法行为导致离婚的,即使离婚配偶一方及子女生活困难,也不能请求离婚损害赔偿。在我国,离婚后生活困难的一方及子女的生活保障,主要是靠离婚后对生活困难一方的经济帮助和父母对未成年子女抚育等法律制度予以救济的。 三、离婚损害赔偿的法定原因 根据新《婚姻法》第46条的规定,离婚损害赔偿的法定原因包括重婚、配偶者与他人同居,实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员而导致离婚的四法定情形。但我国有些学者和司法界的同志认为,新《婚姻法》规定的离婚损害赔偿的法定原因范围太窄,应将通奸、有配偶者票等危害一夫一妻制的行为包括在内。有的学者还认为还应该包括违反婚姻自由的过错行为,如一方婚前故意隐瞒结过婚的历史等骗婚行为。笔者认为,上述意见不妥。因为行为通常是秘密进行的,主要是危害社会公共秩序,我国刑法和有关行政处罚条例对其已规定有相应的处罚措施。至于一方婚前故意隐瞒有法律禁止结婚的疾病而结婚的按新《婚姻法》的规定有相应的处罚措施。至于一方隐瞒其已婚史、性生理缺陷而结婚的并非所有的配偶他方都不能原谅而导致离婚,故不宜作为离婚损害赔偿的原因,但如果因此导致夫妻感情破裂的,可以依法请求离婚。 四、离婚损害赔偿请求权的主体及行使时间 离婚损害赔偿请求的主体仅限于无过错配偶。根据新《婚姻法》第46条的规定,只有无过错配偶,才能享有离婚损害赔偿请求权,成为请求权的主体。至于什么是“无过错”,新《婚姻法》第46条规定的四种违法行为。但是我过有些、学者主张,在物质损害上,应适用“过错相抵原则”。“如双方均有过错,当一方提起赔偿之时他方也可以提起反诉,并在适当范围内予以过错抵消,抵不足的部分可以要求赔偿”笔者认为,这里如果配偶双方故意实施了违法行为而导致离婚的,其违法行为性质相同,只是在数量上可能有“五十步与一百步”之差,由于违法行为数量的多少往往较难查证;并且基于离婚损害赔偿的功能之一,就是预防、制裁侵害配偶合法权益的违法行为,故不宜实行过失相抵。从国外立法看,离婚损害赔偿请求权的主体,有些国家和地区的立法仅限于无过错配偶。如瑞士、墨西哥、法国亦原则上限于无过错配偶。所以,我国新《婚姻法》将离婚损害赔偿的请求权的主体仅限于无过错配偶,而不采取过错相抵原则,这有利于促使公民严肃认真对待婚姻关系,预防侵害配偶合法权益的违法行为的发生,也可避免为证明离婚配偶双方过错大小之举证困难,是合理的。 至于因实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员而导致离婚的,由此受到损害的未成年子女或其他家庭成员,是否也可以作为离婚损害赔偿的请求权主体?在国外,如日本有司法判例在特别情况下允许未成年子女提出损害赔偿。但笔者认为:离婚损害赔偿是因配偶一方婚内实施法定违法行为而导致离婚,过错配偶因此造成无过错配偶物质的和精神的损害而应承担的民事责任。因此,离婚损害赔偿的请求权主体和民事责任的主体只能是婚姻当事人,未成年子女或其他家庭成员不宜作为离婚损害赔偿请求权主体。未成年子女或其他家庭成员如因离婚受到损害,只能作为确定损害赔偿数额的多少时予以考虑的一个情节。如果成年子女及其他家庭成员因家庭暴力、虐待、遗弃等造成物质和精神的损害,受害人可以依据《民法通则》有关保护公民人身权和财产权的规定,向人民法院提出侵权之诉,依法追究违法行为人的民事赔偿责任。 离婚损害赔偿请求权的行使时间是否仅限于离婚时行使?我国新《婚姻法》未作规定。目前我国学术界有两种观点:一种意见认为,离婚损害赔偿仅限于离婚时提出损害赔偿请求。另一种观点认为,离婚损害赔偿请求既可以离婚时提出也可以离婚后提出,但时效以一年为限。笔者持第一种观点,因为离婚损害赔偿的立法宗旨在于填补无过错配偶的损害及抚慰其精神,并制裁违法行为,仅限于离婚时行使请求权,“既可以避免因时过境迁,法院难于调查取证,也可以促进当事人及时行使权利。” 五、离婚损害赔偿的责任主体 承担离婚损害赔偿责任的主体,除过错配偶外,是否应当包括插足破坏他人婚姻的第三者?对此,新《婚姻法》第46条未予规定,我国学术界有两种意见:一种意见认为,第三者应当是承担离婚损害赔偿责任的主体,应当作为共同侵权人而负连带责任。另一种意见认为,承担离婚损害赔偿责任的主体,只能是实施法定违法行为并导致离婚的过错配偶,不能包括插足破坏他人婚姻的第三者。因为“离婚及离婚过错赔偿是配偶之间的纠纷,解决的是配偶之间身份关系及民事赔偿责任问题。不宜将第三者的赔偿请求权和民事赔偿责任规定进来。”“对于第三者的行为,更适宜用道德来调整,只有在第三者插足严重,损害重大时才规定第三者赔偿责任。受害者可另行提起侵权的损害赔偿之诉。"笔者赞同后一种意见。这时首先必须说明“第三者”不是一个法律概念,而是一个社会学概念,它通常是指介入他人婚姻,与夫妻一方有婚外性关系的人。其表现形式比较复杂,如果第三人有配偶者秘密地发生两性关系,属于通奸;第三者与有配偶者结婚或以夫妻名义公开共同生活,属于姘居;第三者产生原因也很复杂,有的属于上当受骗,不知对方有配偶;有的是有配偶者的关系早已破裂,甚至已经分居多年,但配偶对方就是坚决不同意离婚,在此情形下,继续这种婚姻关系已是不道德的;有的是第三者贪图享受“金钱"等。所以,对第三者“不宜一概用法律加以惩罚。对于这些不同形式介入他人婚姻的第三者,应当根据社会危害性的不同,予以区别处理。第三者如明知他人有配偶而与之结婚或以夫妻名义共同生活的,构成重婚罪,应依法追究刑事责任。其他与有配偶者姘居、通奸的第三者,一般可以通过道德谴责,行政处分治安处罚以及批评等方式处理。但如果第三者实施违法行为,侵害合法配偶的人身权利或财产权利造成损害后果的,受害人可依《民法通则》提起损害赔偿之诉。 六、离婚损害赔偿适用的程序和赔偿范围 关于离婚损害赔偿程序,新《婚姻法》无明文规定。笔者认为,离婚损害赔偿既适用于行政登记离婚程序,也适用于诉讼离婚程序。因为,基于婚姻法的私法性质,在夫妻双方同意行政登记离婚的情形下,法律应尊重当事人的意愿,不必进行干预;如果双方就离婚损害赔偿问题不能达成协议,则可以通过诉讼离婚,由人民法院依法判决。 关于离婚损害赔偿的范围,目前有两种意见:一种意见认为,离婚损害赔偿的范围,应包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。另一种意见认为,离婚损害赔偿,只是对精神损害的赔偿,而不是物质损害赔偿。因为如果被侵害的是“生命权、健康权、身体权、名誉权或人身自由权,”民法上已有规定,要求赔偿,也不需导致离婚。如果因为过错方的过错而导致对方物质利益减少,则属于财产返还的范畴。只要有过错行为,不问结果,受害方即可提出损害赔偿。笔者持第一种意见。因为,第一,如果在婚姻关系存续期间配偶一方侵害配偶他方的人身或财产权益,依照我国《民法通则》保护公民人身权利和财产权利的规定,受害配偶有权请求婚内侵害赔偿。但是,如果受害配偶基于维护婚姻关系的考虑,未在婚姻期间提出侵权损害赔偿的,离婚时对其因过错配偶的违法行为导致离婚所受物质上和精神上的损害,均应有权依法提出损害赔偿。这才是合理的。第二,新《婚姻法》第47条规定:“离婚时,一方隐蔽、转移、变更、损毁夫妻共同财产或伪造债务的一方,可以少分或不分。离婚后,另一方发现有上述行为的,可以向人民法院提出诉讼,请求再次分割夫妻共同财产。’’这是对离婚时夫妻一方侵害夫妻共同财产的违法行为的处理措施,而不是赔偿损害,因此,对于因法定违法行为而导致离婚所造成的财产损害,不能援引此条规定予以处理。第三,按新《婚姻法》第46条的规定,只要有过错行为,不问结果,受害方即可提起损害赔偿。这并不意味着离婚损害赔偿仅仅包括精神损害赔偿,而否认物质损害赔偿。从立法精神看,在离婚损害赔偿中,精神损害赔偿与物质损害赔偿,两者是并行不悖的,两者相辅相成,共同填补受害配偶的精神损害与物质损害,维护其合法权益,并制裁过错配偶的违法行为。 七、离婚损害赔偿的民事责任方式 离婚损害赔偿的民事责任方式是否仅限于财产责任方式?从国外立法看,大多只规定对离婚所受的损害,应承担损害赔偿责任。而瑞士民法除规定应承担损害赔偿责任外,还规定可请求给付抚慰金。前者填补财产损害,后者着重抚慰精神创伤。笔者认为,从现实生活中看,离婚无过错方所受的损害,往往以精神损害为多。因此,瑞士立法值得我国借鉴。建议我国今后在制定民法典时,在民事责任中增设给付抚慰金之规定。根据我国《民法通则》第119条规定,侵害公民身体造成伤害的违法行为人,应当承担赔偿损失的民事赔偿责任。并且,根据该法第120条规定侵害名益权等人格权的民事责任包括停止侵害、赔礼道歉等非财产责任和赔偿损失的财产责任两种方式,才能更好地维护受害的无过错配偶的合法权益,即基于过错配偶对其所受的物质损害,可以请求赔偿损失;无过错配偶所受的精神创伤,可以请求给付精神损害补偿;无过错配偶的名誉权等如受到侵害的,有权要求停止侵害、,恢复名誉、消除影响、赔礼道歉,并可以要求赔偿损失。 八、离婚损害赔偿金数额的确定和给付 关于离婚损害赔偿金数额的确定,立法是否规定一个统一的标准?我国有些学者主张,立法应对离婚损害赔偿金的数额统一规定“下线”或“起步价”或“最低限额与最高限额”,以确保无过错方的合法权益,有效地对法官的自由裁量权加以限制。“广东省人大对精神损害赔偿问题作做出的具体规定作出了有益的探索,即赔偿起价5万元。这一规定,不妨在过错离婚中,作为给予精神赔偿的起价也可采用。"笔者认为,鉴于过错配偶的主观过错程度不同、违法行为导致离婚造成的物质损害和精神损害的手段、情节及后果往往不同,并且我国各地经济发展水平不同,离婚赔偿责任主体的经济负担能力亦有差异。因此,我国立法对离婚损害赔偿的数额,不宜统一规定一个“起步价”或“最低限额与最高限额”。离婚损害赔偿金的数额可由夫妻双方协商,协商不成时再由法官酌定,可能会更合理。公务员之家 法院判决离婚损害赔偿金的具体数额,应当考虑哪些因素?笔者认为,原则上物质损害赔偿金的数额,应当按照赔偿实际损失原则,包括直接损失和间接损失来确定;精神损害赔偿金的数额,宜由法官根据具体情况酌定。 离婚损害赔偿金的给付方式如何?笔者认为,可由夫妻双方协商,协商不成时,由人民法院判决。 综上所述,离婚损害赔偿是配偶一方违法侵害配偶他方的合法权益导致婚姻关系的破裂,离婚时无过错配偶所受的损害,过错配偶应承担的民事责任。故基于公平正义原则应当建立离婚损害赔偿制度,从而依法追究过错配偶违法行为的损害赔偿责任,保护无过错方的合法权益。 法律认识论文:正确认识法律规避推动行政管理法制化论文 编者按:本文主要从行政管理中的法律规避现象;对行政管理中法律规避现象的评析;正确处理行政管理中的法律规避问进行论述。其中,主要包括:行政管理中法律规避的现象是客观存在的、行政程序卜的法律规避现象、行政实体的法律规避现象、规避行政诉讼法律规定的现象、行政管理中存在法律规避现象是不可避免的、行政管理中法律规避现象的合理性、行政管理中法律规避现象的危害性、立法上力求高度周密和科学,要符合实际、行政执法部门必须树立依法行政观念、发挥各种监督机制的作用,制止行政管理中的刁很的法律规避行为等,具体请详见。 论文摘要:随着改革开放的不断深入,我国的政治、经济、文化制度都处在巨大发展变化时期,出现法律规避现象将是相当严重的。其中,行政管理中的法律规避现象更是客观的大量的存在着。这种现象的存在,有其合理性的一面,也有其危害性的一面。为了推动行政管理早日走上法制化的道路,对其法律规避现象要采取正确态度,即发展合理的因素、克服消极的影响。这就要求,首先是行政机关在行政管理活动中要依法行政,正确运用原则性和灵活性相结合的方法处理问题,其次是积极发挥各种监督机制的作用,但最重要的是尽早完善立法体制,力争立法更加周密和科学。 论文关键词:行政管理法律规避现象客观存在评析正确处理 行政管理中法律规避的现象是客观存在的,特别是《行政诉讼法》和《行政复议条例》等监督行政的法律法规颁布施行后,行政管理中的法律规避现象更加显现,影响着我国法制建设。笔者认为,对行政管理中的法律规避现象,应当加以分析研究,既要看到其不合理的一面,也要看到其合理的一面,采取正确的态度,克服其消极的影响,以推动行政管理走法制化的道路。 一、行政管理中的法律规避现象 (一)行政程序卜的法律规避现象。 1.为争行政主管而进行法律规避。产生这种规避现象,主要原因是有关法律法规关行政管理的规定出现交叉的情况,享有管理权的各行政部门从自己部门利益出发根据有利于自己行使管理权的法律规定主管案件。有的行政部门甚至把同一事实违反了两个以的法律法规规定,依法应分别由不同部门主管的案件,自己一并处理,产生法律规避。如深圳市14家药店销售带有“上海牌商标的六神丸假药,被工商部门查获。工商部门以14家药店销售带有“上海牌”商标的假药,侵犯了商标专用权而给予处罚,同时对该批假药进行没收等处罚。结果就存在法律规避问题。药品是特殊商品,对于药品的生产、销售等行为,按《药品管理法》规定应由卫生管理部门主管,工商部门处理是超越职权的,规避了《药品管理法》的规定。有的行政部门利用法律法规关于违法事实性质的规定小卜分明确清楚的情况,从有一利于自己行使管理权来解释和适用法律规定,避开其他法律规定。比如对于公路路肩栏杆遭到行驶的汽车意外碰撞而破坏的事件,如果按照《公路管理条例》规定·,属于破坏公路设施行为,应由公路管理部门主管。但公安部门发现时,便进行查处,其理由是本案属于交通事故,按《道路交通管理条例》规定,应由公安部门主管。 2.级别管辖上的法律规避。有的法律法规对行政级别管辖问题规定的比较具体明确,有一的部门为了行使管理权,故意规避法律规定。比如《土地管理法》第25条规定:国家建设征用耕地1000亩以上,其他土地2000亩以上的,由国务院批准。征用省、自治区行政区域内的卜地,由省、自治区人民政府批准,征用耕地3亩以下,其他土地10亩以下的,由县人民政府批准。有的县人民政府为了行使征用土地批准权,故意化整为零,把大项目分解为小项目,使之符合县政府批准征地权限范围,把本应由上级政府行使的批准权自行行使了。 3.自行设立简易程序,避免普通程序。有些行政部门如公路管理部门规定,罚款200儿以下的可以当场处罚。实际工作中,对当事人处罚,发给一张收据,不发给处罚决定朽。有的地方「商部门也采取这种做法,在市场管理中,罚款100元以下的可以当场处罚,处罚时发给一张罚款收据。 4.联合行使行政管理权避免行为违法。传统上,行政管理中存在着行政机关之间没有严格的分_L_,职责不明,遇到有经济利益就争着管,遇有麻烦的问题就往外推等现象。这种现象影响到现在。如现在公安、工商、海关都对走私行为案件行使管辖权,尽管《海关法》和《行政诉讼法》都不允许这种现象存在,但公安机关以其有权侦查走私犯军案为由,继续查处走私行为案件,查获的物品款项没收,不移交海关处理。管理上矛盾很大。广东省政府根据打击走私的实际情祝,为了发挥公安、工商、海关部门的互相协作作用,解决查处走私案件中的矛盾,经召集公安、l商、海关协商后,作出规定,决定走私行为案件依据《海关法》规定应由海关作出处罚。公安、工商在行使职权中查获到走私行为案件的,由海关作出处罚决定,罚没物品和款项按比例部分归海关处理,一部分归查获部门处理。 5.设立专门机构综合行使几个部门的管理权。现代城市管理事务越来越繁杂,行政管理往专业化、科学化方向发展!专业化管理中也带来一些问题,各有关行政部门在管理中常发生扯皮现象,管理效果不理想。为了解决这个问题,有的城市设立专门机构行使一定范围的行政管理权。如广州市人民政府制订规章设立城市监察大队,管理广州市的城市建设、环境卫生、绿化保护、生活噪声等问题。对于这些方面的违法行为,监察大队可以行使一定的行政处理权,需要作出处罚的交有关主观机关办理。实践中城市监察大队往往也行使处罚权,如对违章建筑行为责令停建,通知拆除,甚至组织力量强行拆除。 6.临时机构行使主管部门的职权。临时机构林立的情况还未得到改变,各级政府都依赖一些临时机构开展有关工作。如城市道路扩建办公室、打击走私领导小组办公室等。“打私办”是为了协调各有关部门关系,解决查处走私案件中的矛盾而设立的。但有时“打私办”手上有案件,也自行作出处理或处罚。又如各级人民政府为了处理土地山林纠纷案件,设立调处土地山林纠纷办公室调处土地山林纠纷案。有的调处纠纷办公室以自己名义作出处理决定,处理之后,其态度是:如果纠纷双方服从处理决定,那么该决定具有法律效力;如果当事人不服起诉,调处纠纷办公室便宣布处理决定是无效的。所属政府也表示调处纠纷办公室以自己的名义作出决定不代表政府,应由政府作出处理决定才有效。 (二)行政实体的法律规避现象。 1.越权行政时,对实体问题的处理与相对人“私了”。存在这种现象主要是行政机关受经济利益驱动,明知不属于自己管辖,但见到有经济利益,仍然插手,在查获财物后,与当事人“私了”。比如有的公安、_工商部门在查处走私案件时,对查获的财物既不移交海关,也不以海关名义作处理,而是自行私下与相对人进行讨价还价了结。据一些地方反映,这种“私了”的情况很严重。法院也接到不少群众来访,反映行政机关越权处理中的“私了”现象。有的原告虽然与行政机关“私了”了,但事后提起行政诉讼。被告感到由于行为违法难免承担败诉的责任,便立即撤消其违法的行为,把罚没款和财物退给相对人,或者移送有关部门。 2.为了避免行政争议,重过轻罚,轻过免罚,或者协商处罚。有的行政机关要求工作人员在作出处罚时与相对人协商,采取相对人能够接受的方案处理。如有的地方公路管理部门执法时,把处理方案和理由同相对人说清楚,相对人接受了才作出决定。有的行政机关作出决定后,送达时要求相对人在送达回证上写明“同意本决定,保证不上诉”。 3.行政时考虑了不应该考虑的因素,或应考虑相关因素而不考虑,以权谋私,违反法律的目的和宗旨滥用处罚权,构成对法律的规避。有的公安部门对不符合收容审查条件的人员以种种理由进行收审关押;有的卫生监督员对一些饭店不给予他优惠等方便而不满,随意以饭店条件差不符合卫生要求为由给予处罚,或该轻罚的给予重罚,该罚款的却给予停业整顿;有的行政机关以相对人态度恶劣为由对该轻罚的给予重罚。 4.在实体法的运用上,选择适用地方性法规而规避国家法律法规。地方性法规与国家法律、行政法规不一致的情况是客观存在的。如行政法规《城市房屋拆迁条例》规定,房屋拆迁人取得房屋拆迁许可证公布拆迁范围后,公民不能再迁入户口于拆迁范围。而广东省房屋拆迁办法中规定,公告后,公安机关不得再办理拆迁范围的户口迁入工作,工商部门也不得再办理拆迁范围的营业执照发放工作。在贯彻执行房屋拆迁的法律法规规定时,广东执行广东省房屋拆迁办法的规定。又如《土地管理法》第45条规定:“农村居民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准,非法占用土地建住宅的,责令追回非法占用的土地,限期拆除或者没收在非法占用的土地上新建的房屋。”《广东省土地管理实施办法》第24条规定,对个人违法占地建房的,除可按《土地管理法》第舫条规定处罚外,还可以并处罚款,与《土地管理法》第45条规定不一致。有的地方的土地管理部门按照广东的实施办法,适用了罚款的规定。 (三)规避行政诉讼法律规定的现象。 规避行政诉讼的现象近几年来比较严重。行政机关怕当被告,怕败诉,怕承担行政责任,因而千方百计规避行政诉讼。上面所例举的法律规避现象中如“私了代协商处罚、联合行使行政处罚权、临时机构行使行政处罚权等也属于规避行政诉讼的问题,此外,还有下列现象: 1.自行设定复议作为提起诉讼的前里条件。《行政诉讼法》第”条规定,公民、法人或者其他组织不服具体行政行为,可以选择申请复议,不服复议决定再起诉,也可以选择直接向法院起诉。法律、法规规定应先申请复议,不服复议决定再起诉的,按照法律法规规定。可见只有法律、法规规定应先申请复议,不服复议决定再起诉的,复议才是前置条件。而有的行政机关把法律、法规没有规定复议前里的,也自行决定复议为前里条件,在作出行政处罚时写明“不服处罚决定可以申请复议,不服复议决定可以提起行政诉讼。” 2.行政机关在作出处罚或处理决定时,不告知诉权和起诉期限,致使当事人不知道起诉。按照法律规定,规范做法,行政机关在作出具体行政行为时,应当根据行诉法第37条、38条、39条规定,在文书上交待诉权和起诉期限。但行政机关不这样做,其目的是让相对人不知道诉权和起诉期限,意在用此法规避诉讼。 3,行政机关和工作人员在作出具体行政行为时,不制作、不发给书面文书,使相对人难以起诉。行政书面文书是具体行政行为的表现形式之一,相对人凭此文书可以更方便地依法行使申请复议或起诉权。没有书面文书,相对人起诉,法院也依法受理。但如果没有书面文书,相对人要提起诉讼,首先要证明具体行政行为的存在,因而起诉权的行使遇到困难。 4.不依法行使行政司法权,使相对人无法行使诉权起诉。根据有关法律、法规规定,行政机关拥有一定的行政司法权,行政机关应依法行使。比如《上地管理法》第13条规定,人民政府对仁地所有权和使用权纠纷有裁决权,当事人对有关人民政府的处理决定不服从,可以依法提起诉讼。但有的政府为了避免行政诉讼,不当被告,对纠纷“调而不处”,调解达成协议的便制发调解书,调不成的便搁置起来不作裁决。有的政府领导,遇到换届选举,怕因起诉案件多影响选票,故意不作处理。由于政府不作处理决定,当事人无法提起行政诉讼。 5.公安机关作出具体行政行为时以刑事侦查为名,规避诉讼。有的公安机关对不符合收容审查条件的相对人收审,一旦相对人起诉,公安机关便以刑事侦查为名,拒绝参加诉讼。有的公安机关以刑事侦查为名插手经济纠纷案件。如某市甲公司与乙公司签订合同买卖水泥,由乙公司从广西某单位购进水泥供给甲公司,甲公司直接付款给广西方。交易成功后,由于甲公司未及时将货款付给广西方,广西方向公安局报案指控乙公司诈骗。公安局不顾交易三方为民事货款纠纷的事实,将乙公司的营业员收审,并查封了乙公司的银行帐号。乙公司向法院提起行政诉讼。公安局以侦查诈骗案为由以图不应诉。 6.诉讼过程中与原告“私了,威胁原告或者改变具体行政行为,令原告申请撤诉。在行政审判中发现,诉讼过程中原告申清撤诉的案件一直占30%左右。在这些撤诉的莱件中,有相当大比例是因行政机关改变了错误的具体行政行为,原告同意并申请撤诉;也有的是行政机关与相对人对行政争议“私了”或者为了不承担败诉的责任与原告协商解决行政争议;有的行政机关采取报复或以报复相威胁,迫使原告申请撤诉。如某一原告起诉县公安局查处走私的行为,被告县公安局把原告的弟弟抓起来,理由是其弟参加过赌博(没有事实根据)。又如某原告不服公安局以他参加赌博为由罚款2万元的处罚起诉,公安局知道后通知原告谈话说,告状可以,公安如打败官司可以追回2万元,但官司一完就要把原告抓起来,依法迫究刑事责任。原告害怕了,便申请撤诉。 7.行政机关不应诉,不出庭,出庭后退庭,或提供材料不全,抵制诉讼。行政机关不应诉的现象,多发生于人民政府或公安机关当被告的案件。有的公安机关工作人员观念未改变,认为当被告受审不好受。如某市公安局一名干部宗收审案件出庭应诉.庭审进行中途退出法庭。他说我从来是审问别人的,今天却被法院审,受不了。有的政府在向法院提供材料时,只提供有利于自己一方的证据等材料,不提供对自己不利证据等材料,使人民法院难于全面客观地审查案件事实,作出判决。有的政府对法院行政审判施加压力,要求法院判决支持政府的具体行政行为,否则,在人、财、物方面给法院制造困难。 二、对行政管理中法律规避现象的评析 1.行政管理中存在法律规避现象是不可避免的。为何在行政管理中会出现法律规避的现象户有主客观两方面的原因。主观行政管理工作人员的思想素质有差别。有的思想比较先进,有的相对地落后些;有的对法律法规精神掌握得好,有的相对地要差些;有的人出于不良的执法动机,以权谋私,或者为部门利益驱动,自觉不自觉地进行法律规避;客观上,存在容易产生法律规避的情况。第一,法律规定留下了选择适用的空间。法律规定存在冲突的情况,行政管理人员可能选择适用一定的法律规定而不适用其他有关法律规定处理问题。第二,现实社会是不断发展变化的,存在法律规定滞后的问题,给法律规避找到了“理由”。第三,中国是个大国,行政事物务纷繁复杂,各地区的情况不同,在行政管理中,各地区有时偏重考虑地方的情况而适用地方性法规、规章,规避中央法律规定。第四,国家法和地方法规对法律规范并不都是合理的。行政管理为了追求法律效果和社会效果的统一,可能要规避不合理的法律规定。同时,法律规定的不完善之处,容易为行政管理人员钻空子,达到在“不违法”的情况,完成其任务。由于卜面所述主客观的原因,不可避免存在法律规避现象。在我国目前经济体制改革和政治、经济、文化制度发展变化时期,法律规避的现象将是相当严重的。 2.行政管理中法律规避现象的合理性。法律规避现象有没有一定的合理性?过去人们是给予否定的回答的。现在我们仔细分析,就不难看出,并非一切法律规避的现象都钱不值,而是有其一定的合理性。理由是:第一,行政机关出于善良的正当的动机,为提高行政管理效能而作出的符合法律目的的规避行为,有其合理性。比如行政机关设定简易程序的做法,可以避免般程序的繁琐做法,工作方便,对提高行政效率有好处。正因为简易程序有其合理性,《行政处罚法》制订时吸收 简易程序。又如行政机关联合行使行政管理权的做法,广东省政府发文让公安、工商、海关联合查处走私行为,在一定程度卜解决了当时公安、工商和海关关于走私行政案件管辖L的矛盾,发挥了公安、工商部门的积极性。第二,根据实际需要,采取灵活做法,建立专门机构,综合行使若干部门的一部分管理权,解决行政管理中出现的大家都来管,大家都管不好的矛盾,也是合理的。如广州市成立城市监察大队进行城市管理的做法。又如佛山市规定,对城市涉及居民生活的违法案件,统由佛山120巡警处理。生活噪音、环境卫生、治安问题,等等,“有事请拨120巡警电话,”巡警随叫随到,处理问题迅速及时,深受市民欢迎。 第三,在行政诉讼过程中,实事求是地改变错误的行政行为,原告同意并申请撤诉,减少诉累,也是可行的。第四,当法律规定不很符合发展了的情况,或法律规定冲突时,根据社会管理需要,从提高行政管理的社会效果出发,在不违反法律原则的情况下灵活处理,或选择更加合适的法律规定,也有其合理之处。第五,行政机关的行为所规避的法律规定其实也在对其行为起到了某种调节的作用。比如联合作出行政行为的做法,行为的形式和实体内容都体现了有关法律规定的指导作用。又如行政机关设立专门机构综合行使几个有关行政机关职权的,一般也以有关法律规定为准,不但有关行政法对之起到调节作用,而且行政诉讼法也在起到调节作用。 3.行政管理中法律规避现象的危害性。行政管理中的法律规避现象,从某个角度看,在某些方面有其合理性,但它的社会危害性也是很大的。主要表现在:第一,为经济利益驱动,越权行政,滥用职权行政,会引起行政管理上的混乱。如县级人民政府为了行使土地征用审批权用化整为零的方法,把征用的大面积上地分化为小面积,使之符合自己审批的权限,从而审批。这样做,势必影响行政的合法性和合理性,几年来出现的乱批地现象,造成耕地锐减,上地资源浪费的后果,就是很好的说明。第二,有悖于法制的统一性原则,不利于依法治国的推行。 按照宪法规定,行政法规、地方性法规不得与宪法、法律相抵触,地方性法规不得与法律、行政法规相抵触,行政执法也应当遵守这些原则。实践中产生的适用与法律有抵触的法规,或适用与法律、行政法规有抵触的地方性法规、规章,有悖于法律规定统一性原则。依法治国要求保持全国法制统一,全国一盘棋,不正确处理好全局与局部的关系,会造成和扩大中央和地方的矛盾,不利于两个文明建设。第三,行政部门为行使管理权,解释法律规定往有利于自己方面理解,容易出现主管争议。如违反物价管理的法律和政策的行为,《投机倒把行政处罚暂行条例》第3条第10项规定“哄抬物价”的,工商部门可按该条例第9条规定处罚;而《价格管理条例》第29条第3项规定,“抬级抬价”的,第6项规定:“违反规定层层加价销售商品”的,物价检查机构应当根据《价格管理条例》第30条处罚。物价部门和工商部门就为这两个法规规定争执主管权。第四,为了规避诉讼而不依法履行国家职责,工作上失职,其后果是损害国家利益。特别是与相对人“私了”,协商处罚而不讲原则,不顾国家利益的做法,危害更大。第五,为规避诉讼而在行政时不制作、不发给决定书,不告知诉权,或以报复、威胁为手段阻止相对人起诉,侵犯了公民、法人和其他组织的诉权,不利于保护公民的合法权益。第六,行政管理中的法律规避现象,还容易出现腐败现象。 三、正确处理行政管理中的法律规避问 1.立法上力求高度周密和科学,要符合实际,有利于行政机关行使行政职权,发挥行政效能。第1,有关行政主管方面的法律规定,要明确具体,方便于行政机关依法行使国家职权。有的行政事务需要若干个行政机关合作进行管理的,更应尽可能具体划分各行政机关的权限,否则,不利于各部门行使职权。如《外汇管理条例》第31条规定:“对违法案件,由国家外汇管理总局、分局,或者由公安部门、工商行政管理部门、海关,按其情节轻重,强制实行收兑外汇,单处或者并处罚款,没收财物,或者由司法机关依法惩处。”这条规定各行政机关享有共同管辖权,但各机关权限不清,造成执法上矛盾。 后来1985年国务院颁布该法实施细则,在第13条规定划分各行政机关的职权,才解决了主管问题上的矛盾。第二,尽可能避免不必要的法律冲突现象。法律冲突容易造成执法上的混乱,应当改进立法体制,加强审议工作,力争立法更加周密和科学,同时也应加强立法监督,建立完善的立法监督制度,及时解决发现的法律冲突问题。第三,解决法律滞后不适应发展情况的矛盾。从计划经济向市场经济转变时期,出现很多新情况新矛盾,需要适应的法律调整,不适应的法律规定应及时进行修改,及时制订出新的法律规定以适应形势发展的需要。第四,坚持从实际出发,实事求是,对现实中存在的有利于社会管理的合理的做法,立法_}二应加以研究,开发新的思路,加以解决。比如对建立综合执法部门的立法问题。《行政处罚法》第]6条规定:“国务院或者国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权,但限制人身自由的行政处罚只能由公安机关行使。”这在立法上是一个创新,非常有一益和值得以后借鉴。 2.行政执法部门必须树立依法行政观念,正确处理好法律规避问题。第,要解决思想认识问题。行政机关是国家权力的执行机关,行政机关应当按照依法治国的要求,依据法律规定履行其职权和责任。国家职权不能滥用,也不能随意放弃。不认识这点,就不能保证依法行政的实现。同时,对行政管理中的法律规避现象,应当实事求是加以分析评价。有的法律规避行为有其合理性,但法律规避的危害性却是不容忽视的。对于规避行为,必须持十分谨慎的态度,必须端正行为的动机和目的,用正确的指导思想指导自己的行为,要追求行为目的和法律目的相一致,避免发生损害我国法制和国家利益的后果。第二,行政机关在行政管理活动中,要依照法律规定行使职权,正确运用原则性和灵活性相结合的方法处理问题。依法行使职权是一般要求,在遇到法律冲突问题和法律规定与实际情况不一致的问题时,应当正确运用原则性与灵活性相一致的方法处理。 一是要在法律原则指导下灵活处理问题,不能丢掉原则为所欲为;二是要正确处理好中央和地方,全局和局部的关系,局部服从全局,地方服从中央;三是执行法律和对法律的解释运用应当公正。不能见到有部门利益就争着去管,寻找对自己有利的法律规定,规避不利于己的法律规定,而遇到难办的事情就往外推,影响法律的严肃性和社会调整效果。四是要舍弃为规避诉讼而无原则放弃行政管理权或不严格执法的做法。行政机关应当对国家负责,讨人民负责,勇敢行使职权,乐意参加诉讼,通过诉讼检验其行为,坚持正确的,改正错误,提高执法水平。第三,行政执法机关应当建立互相配合的机制,解决行政管理中出现的管辖权争议问题。现在各级人民政府设立了法制机构,该法制机构应该有所作为,可以建立一定的协调制度,在政府法制机构的卜持下协调解决管辖权争议。对于实际中存在的有其合理性、适合社会发展需要的一些规避行为,认为应当通过立法解决的,要提出立法建议,希望立法解决。在立法之前,应按原则性与灵活性相结合的原则处理。省级人民政府还可以按《行政处罚法》第16条规定解决行政管辖的一些问题。第四,各级政府应当加强对临时机构等的管理。由于这些机构没有独立的执法权,应当明确规定他们的工作权限和制度,避免发生法律规避现象,影响正常的管理秩序。 3、发挥各种监督机制的作用,制止行政管理中的刁很的法律规避行为。首先是要发挥好行政审判的司法监督作用。对于行政机关为了规避诉讼而与相对人“私了”、协商处罚,或者采取报复或威胁手段等等的,如果相对人起诉,应积极大胆受理,并积极做工作消除原告的思想顾虑和排除实际威胁,提供法律救济,通过诉讼纠正行政机关的法律规避行为;坚持严肃执法,对于违反法律原则和宗旨的规避行为,在审判时坚决予以纠正,该判决撤销的判决撤销,对于责任人故意规避法律造成不良后果的,应提出司法建议,交有关部门处理;对于原告申请撤诉的行政案件,要依法认真审查,如果属于行政机关为规避诉讼无原则地改变或撤销行政行为,或者以恐吓威胁手段,使原告申请撤诉的,不予准许撤诉,依法继续审判;经常保持与政府法制机构的联系,互通情况,共同发挥监督职能作用,以提高依法行政的质量。第一二,发挥人大的监督作用。人大应当注意从不同的渠道了解行政管理的情况,应适度安排执法检查工作,善于发现问题,监督解决,对行政管理中的法律规避现象,提出要求,令各有关部门协同处理好,推进依法行政。第三,注意倾听群众的来信来访意见,发挥群众的监督作用。群众对行政机关的法律规避现象很憎恶,特别是“三乱”问题,违法增加农民负担问题等。对于损害群众利益,影响政府和群众关系的行为,有关部门应当严肃处理,不应姑息迁就,通过不断地清洗和净化,使我们的政府真正成为为人民服务的政府。第四,发挥纪检、监察部的监督作用,打击以权谋私,腐败行为,确保行政管理机制的健康,以发挥更佳的管理效能。 法律认识论文:法律认识错误研究论文 1认识错误的概念和分类 1.1认识错误的概念刑法中的认识错误,是指行为人对自己的行为在刑法上的认识与客观实际情况存在不正确的认识。行为人发生这种错误时,就产生了是否阻却故意的问题。[1]故意与过失是认识因素的范畴,行为人的认识因素不同,故意或过失会影响到行为人的意志因素,进而影响到犯罪行为的罪过形式。 1.2认识错误的分类我们知道,认识错误及其对刑事责任的影响关系密切。故意或过失作为认识因素的两个方面,认识正确与否直接影响到刑事责任的承担。可见,在发生认识错误的场合下对行为人的刑事责任追究理应有所不同。因而就有了认识错误的分类。我国刑法理论采取传统的分类方法,把认识错误分为法律上认识的错误和事实上认识的错误。[2] 2认识错误对刑事责任的影响 2.1法律认识错误及刑事责任法律认识错误,有学者称之为“违法性错误”。本文采纳“法律认识错误”的说法,是指行为人对自己的行为在法律上是否构成犯罪、构成何种犯罪及刑事处罚存在不正确的认识。法律认识错误通常包括以下三种情况: 2.1.1想象犯罪行为不构成犯罪,行为人误认为构成犯罪,即刑法理论上通常所说的“幻觉犯”。这种认识错误不影响行为的性质,即行为人是无罪的。 2.1.2想象不犯罪行为在法律上规定为犯罪,而行为人误认为自己的行为不构成犯罪。这种认识错误不影响对行为性质的认定,即行为人的行为性质是按照法律的规定来处理,而不是以行为人的意志为转移。 2.1.3行为人对自己实施的行为在罪名和罪数、量刑轻重有不正确的理解行为人认识到自己的行为已构成犯罪,但对其行为触犯了何种罪名,应当被处以怎样的刑罚,存在不正确的理解。笔者认为这种错误认识并不影响其犯罪的性质和危害程度,既不影响定罪,也不影响量刑,司法机关按照他实际构成的犯罪及危害程度定罪量刑即可。 2.2法律认识错误对刑事责任的影响关于法律认识错误对刑事责任的影响,在刑法理论上存在否定说与肯定说二种学说。否定说认为“不知法不免除法律责任”。笔者赞同“不知法不可免责”的观点,不承认法律认识错误可以阻却刑事责任。总之,笔者认为,法律上的认识错误,不论上述列举的何种情况,都不影响对其行为性质的认定和追究其刑事责任,对法律认识错误的处理原则是:不免责,按照法律的规定定罪量刑即可。 2.3事实认识错误与刑事责任所谓事实认识错误,是指行为人对其行为的事实状况的错误认识。事实认识错误可能对行为人的刑事责任产生不同的影响。本文试图从客体的认识错误、对行为性质、犯罪对象错误、犯罪手段错误、打击错误、因果关系认识错误[3]。五个分类对事实认识错误及其刑事责任进行论述。 2.3.1客体的认识错误客体认识错误,是指行为人对侵害的客体的认识与实际情况不符合。客体认识错误可能影响罪过形式、犯罪的既遂与未遂,甚至可能影响犯罪的成立。 2.3.2犯罪对象的认识错误所谓犯罪对象错误,是指行为人预想加害的对象与实际加害的对象不一致。 对行为对象的认识错误,有以下几种情况:①误把甲对象作为乙对象加以侵害,而二者体现相同的社会关系。②误把甲对象作为乙对象加以侵害,而二者体现的社会关系不同。③误将犯罪对象作为非犯罪对象加以侵害。④误将非犯罪对象作为犯罪对象加以侵害。 2.3.3行为认识错误行为认识错误是指行为人对自己行为的性质或方式的认识与实际情况不符合。行为认识错误主要包括两种情况:第一,行为性质认识错误。第二,行为方法认识错误。即行为人实施行为时对自己所采取的方法产生不正确认识,从而影响危害结果的发生。 2.3.4犯罪手段的认识错误指行为人对自己所采用的犯罪手段的认识错误。主要包括以下三种情况:①行为人所使用的手段本来会发生危害结果,但行为人误认为不会发生危害结果。②行为人本欲使用会发生危害结果的手段,但由于认识错误而使用了不会发生危害结果的手段。③行为人所使用的手段根本不可能导致危害结果的发生,但行为人因为愚昧无知而误认为该手段可以导致危害结果的发生。 2.3.5打击错误打击错误,也称行为误差,是指行为人对自己意欲侵害的某一对象实施侵害行为,由于行为本身的差误,导致行为人所欲攻击的对象与实际受害的对象不一致。笔者认为,如果这种打击超出了同一犯罪的法定构成要件,就不能认定为同一犯罪,而应在主客观相统一的范围内认定犯罪。 2.3.6因果关系认识错误因果关系认识错误,即行为人对其所实施的危害行为和造成的结果之间的因果关系的实际发展进程的认识错误。因果关系的认识错误主要包括以下四种情况:①危害结果虽然发生,但并不是按照行为人对因果关系的发展所预见的进程来实现的情况(有学者称为狭义的因果关系的错误)。②行为人实施了甲、乙两个行为,伤害结果是由乙行为造成的,行为人却误认为是甲行为造成的(有学者称为事前的故意)。③犯罪结果已经因行为人的危害行为没有故意地实施了可能产生一定结果的行为后,才产生故意,其后放任事态的自然发展,导致了结果发生(有学者称事后故意)。④犯罪构成的提前实现,是指提前实现了行为人所预想的结果。笔者认为,要认定这种行为是否成立故意犯罪既遂,关键在于行为人在实施第一行为时,是否已经着手实行,如果能得出肯定结论,则应认定为故意犯罪既遂,如果得出否定结论,则否认故意犯罪既遂。 2.4事实认识错误对刑事责任的影响关于事实认识错误对刑事责任的影响,理论上大致有三种学说:具体的符合说、法定的符合说、抽象的符合说。理论和实践中的通说是“法定的符合说”。依此学说,只要侵害的是同一性质的法益或在构成要件上相一致,就成立了故意。通过上述分类分析,当发生事实认识错误的情况下,行为人如何承担罪责?因为笔者承认事实认识错误可以阻却刑事责任,故笔者认为,根据我国实际情况,对于具体事实错误的处理,可以利用法定符合说;而在抽象事实错误的场合下,应坚持“主客观相统一”的原则。当实际的犯罪事实较重而行为人没有认识到其重时,应依轻罪处理;当客观犯罪行为轻时,则一律依轻罪处罚。 关于认识错误,我国虽然没有明确规定,但作为一种理论,在司法实践中得到承认的。对于具体事实错误的处理,可以利用法定符合说,而对抽象事实认识错误的场合,则应坚持主客观一致的原则,既反对只根据行为人的主观想象定罪,也不能单凭客观后果而归罪。对于法律认识错误的处理,就我国的国情,仍应坚持“不知法律不免责”的传统原则,反对“不知者无罪”的肯定说。 法律认识论文:重婚的法律认识探究论文 摘要 这篇论文主要是从两个方面对重婚这个社会问题进行分析比较。横向的比较和纵向的比较,重点在于横向的比较。包括不同法律学科对于重婚问题的不同认识和界定;不同国家对于这个问题的共同看法与区别之处;以及重婚与事实重婚的区别与联系。纵向的比较也就是重婚问题的历史与渊源,在不同的社会阶段中所表现出的不同。重婚问题在当前社会下,突出表现为认定困难。因为我们国家处于一个特殊的社会阶段,社会的变革,各种思想的斗争,阶级矛盾的存在,新思潮的出现与经济的发展。这些都决定了重婚问题的出现是带有很强社会性的,很多重婚都是具有社会性的。例如一些是在建国以前就形成的一夫多妻重婚关系;有些是在战争时期夫妻失散,之后再次嫁娶造成重婚的事件;还有些是出国之后,在与原配偶未进行离婚登记,而在国外再次结婚的重婚现象。总之,从这里我们可以看出,重婚是一个很典型的社会问题,带有很强的社会性。其次,重婚是和文明背道而驰的,从历史的研究来看,一夫多妻或者一妻多夫是与社会发展紧密相连的,它们要么是生产力发展低下的产物,要么是剥削社会男女不平等的表现。随着人类文明的进步,重婚这一现象正在逐渐消亡,只有在一些宗教或落后的国家与地区才部分存在;重婚孳生丑恶,为大众而不容,重婚造成了许多社会问题,产生的诸多不稳定因素不利于社会的稳定。从辨证的角度看,重婚来源于社会,被社会所制造所决定,但反过来它影响着我们的社会。只有对重婚问题有很清楚的认定,我们才能很好的去解决问题,处理问题。对于重婚的处理,是建立在认定基础上的,严重的触及刑法的要追究其刑事责任,情节较轻的要追究相应的民事责任,对于一些社会原因形成的重婚,注重区别、严格根据相关法律和政策,不同情况分别对待。一些事实重婚是我们研究重婚问题时不能忽视的问题,重婚罪中所指的“有配偶”和“结婚”都包括事实婚姻,而且给社会带来相当多的社会问题,不由得我们不重视。 关键词:重婚事实婚姻一夫一妻重婚罪 一夫一妻制度是一男一女结为夫妻的婚姻制度,是我国婚姻法确立的一项基本制度。任何人都只能有一个配偶,不得同时有两个或更多的配偶。社会主义制度下的婚姻关系是男女两性基于爱情的结合。爱情的专一性和排他性,必然要求一夫一妻的结合。在我国,一切公开的或者隐蔽的一夫多妻和一妻多夫的两性关系都是非法的,都将受到法律的制裁。这是贯彻一夫一妻制的法律保障。随着社会主义市场经济的发展,以前那些对于重婚的认识已经不能适应社会发展的需要了。重婚问题在新的社会阶段面临着新的挑战,事实重婚也成为我们考虑重婚问题时必须研究的内容。 一、对于重婚的认定 在我国,一切公开的或者隐蔽的一夫多妻和一妻多夫的两性关系都是非法的,都将受法律的制裁。这是贯彻一夫一妻制的法律保障。 (一)婚姻法上对于重婚的认定: 在婚姻法上,重婚是被归于无效婚姻的。婚姻法上对于重婚的认定没有做过多的涉及。一般意义上认为,相对于重婚罪,婚姻法上的重婚范围要更广。首先,一些重婚行为并不严重,没有达到罪的级别,不认为是重婚罪,但在婚姻法上认为是重婚。还有一些事实重婚,虽然婚姻法还没有具体的把这些行为认定为重婚,但把其划为重婚的呼声很高。 (二)刑法上对于重婚的认定: (1)重婚罪侵犯的客体是我国法律所保护的一夫一妻制的社会主义婚姻关系。重婚罪破坏了当事人一方或双方现实的婚姻家庭关系。它不但给当事人带来极大的痛苦和屈辱,而且对子女的抚育和成长也带来不利的影响,破坏家庭和社会的稳定,具有一定的社会危害性。 (2)犯罪的主体是一般主体。包括两种人:一种是有配偶的人在没有依法解除婚姻关系的情况下,又与他人结婚的;第二种本人虽然无配偶,但明知对方有配偶而与之结婚的。就其本身来说,他(她)是初婚,并不是“重”婚,但因明知他人有配偶而与之结婚,就成为重婚罪的共犯,他与重婚者共同破坏了合法的婚姻关系,所以也要以重婚罪论处。 (3)在客观方面表现为:一是以弄虚作假的手段非法骗取登记结婚,即有配偶而与他人登记结婚,或者明知他人有配偶而与之登记结婚的行为。根据《婚姻法》的有关规定,结婚必须履行法律规定的程序,男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记,办理结婚手续,取得结婚证,夫妻关系才算合法建立。要解除婚姻关系,双方自愿离婚的,必须到婚姻登记机关申请离婚,领取离婚证书;非双方自愿离婚,而只是男女一方要求离婚的,可由有关部门进行调解或者直接向人民法院提出离婚诉讼。一般是由有关部门或者人民法院县进行调解,调解不成的,在由人民法院作出判决或者裁定,准予离婚还是不准离婚。男女双方在登记结婚后,未经合法程序解除婚姻关系前,如果一方采取弄虚作假的手段又与他人登记结婚的,则构成重婚罪。明知他人有配偶而与之登记结婚的,也构成重婚罪。二是事实上形成非法婚姻关系。我国《婚姻法》虽然早有明文规定,但由于多年来一些陈规陋习习惯势力影响,群众法制观念不强,一些部门执法不严,一些偏僻地区登记不便等等因素的存在,还不能使每一对结婚男女都能自觉地执行婚姻登记的规定,以致在目前的社会中,未经合法登记而成为事实婚姻的,尚占一定的比例,它不会因《婚姻法》的颁布,施行而在短暂内消失。如果对事实婚姻从法律上不给于承认,将会脱离实际,也不符合婚姻法保护一夫一妻,自愿结合,男女平等的婚姻家庭关系原则。因而重婚罪中的“有配偶”和“结婚”,都包括事实婚姻。就是符合重婚罪主体条件和主观要件的人,虽然没有进行婚姻登记,但公开以夫妻关系长期共同生活,形成了事实上的婚姻关系。因此,重婚罪的两个婚姻关系,可是是两个登记婚姻,可是是一个登记婚姻,一个事实婚姻,也可以表现为两个事实婚姻。 (4)在主观方面是直接故意。表现为自己已有配偶而故意与他人结婚或明知对方已有配偶而仍然与之结婚。因此,无配偶的一方如不知对方有配偶而受骗与之结婚的,不构成重婚罪,有配偶的一方构成重婚罪。重婚的动机多种多样,有的是出于喜新厌旧,玩弄女性;有的是贪图享受;有的是家庭不和,受到虐待而引起的;有的是封建思想作祟,为生儿育女,传宗接代;也有的是因生活困难,外流谋生困境所迫使。一般来说,重婚的动机不影响案件的定罪而影响量刑。 由于我国的历史原因,现实状况和重婚案件的复杂性,在处理重婚案件中,主要是正确划分罪与非罪,此罪与彼罪的界限。要注意区分: ①.重婚罪与有配偶的妇女被拐卖而重婚的界限。一些地方拐卖妇女的犯罪较为严重,有的妇女已经结婚,但被犯罪分子拐骗,贩卖后,被迫与他人结婚。在这种情况下,被拐卖的妇女在客观上尽管有重婚行为,但其主观上并无重婚的故意,与他人重婚是违背自己意愿的,是他人欺骗或强迫的结果,所以该妇女的行为不构成重婚罪。 ②.重婚罪与临时姘居罪的界限。姘居,是指男女双方不以结婚为目的,临时或含约定期限在一起非法同居生活的行为,不构成重婚罪。 ③.掌握重婚行为的情节是否严重的界限。重婚行为的情节有轻重,危害有大小之分。对于“情节显著轻微危害不大的”重婚行为,根据立法精神和实践经验,不宜认为为重婚罪。主要有几种情况:一是夫妻一方因不堪虐待外逃而重婚的。实践中,由于封建思想或者家庭矛盾等因素的影响,夫妻间虐待的现象时有发生。如果一方,尤其是妇女因不堪虐待而外逃后,在外地由于他人结婚的,由于这种重婚行为的动机是为了摆脱虐待,社会危害性较小,所有不宜以重婚罪论处。二是因遭受灾害外逃而与他人重婚的。在我国一些地方,确有因遭受洪涝,天旱,地震,火灾等自然灾害在原籍无法生活而外流谋生的现象。有时夫妻一方外流后,直到对方还健在,有的甚至是双方一同外流谋生,迫于生计,不得不在原夫妻关系存在的情况下有与他人结婚。这种重婚行为尽管有故意,但其危害性不大,也不宜以重婚罪论处。三是男女双方进行了婚姻登记,由于某种原因没有一起同居,但其合法夫妻关系已经成立,如果双方或一方未依法解除该婚姻关系而由于第三者登记结婚或形成事实婚姻关系的,属于重婚行为。四是由婚姻关系的男女一方,已向人民法院提出离婚要求,在案件审理期间和上诉期间,当事人就同第三者登记结婚或者形成事实婚姻的,也是重婚行为。五是男女双方未达到法定婚龄或不符合结婚的其他条件而非法同居的,因这种关系不能得到法律的承认和保护,所以,其中一方与他人结婚的,或者有配偶的人与他人非法同居,通奸或姘居的,均不构成重婚罪。六是有的配偶出于某种需要办理了假离婚的手续,以后弄假成真,一方面借此再婚的,因这种离婚并非双方真正的意愿,本来是假的,应视为无效离婚。其后某一方的再婚,应视为重婚行为。 ④.重婚罪与强奸罪的界限。在实践中,有的男子本来有妻子,但却利用某种关系,采用暴力,胁迫等手段,长期与其他妇女过性生活,对外也毫无顾忌,以夫妻关系同居,而女方却由于各种原因不得不屈从。对于这类案件应按强奸罪论处,不应定重婚罪。区分是重婚罪还是强奸罪,应从以下方面进行分析:一是侵犯的客体。重婚罪侵犯的客体是一夫一妻制的婚姻关系;强奸罪侵犯的客体是妇女性的不可侵犯的权利。二是在客观方面。重婚罪在客体上表现为两种情况:一种是以弄虚作假的手段非法骗取登记结婚,即自己有配偶又与别人结婚,或者明知他人有配偶而与之结婚的行为。第二种是凡是符合重婚罪主体,主观要件的人,尽管没有进行结婚登记,但公开以夫妻关系长期共同生活在一起,这里既包括经济生活,也包括性生活,在他们之间形成了事实上的婚姻关系。强奸罪在客观方面表现为违背妇女意志,使用暴力,胁迫或者其他手段,强行与妇女发生性交的行为。 二、对于重婚的处理 (一).婚姻法对于重婚的处理: 婚姻法给人的感觉是弱惩罚法,有人明知自己的行为触犯了婚姻法,但对其浑不在意。因此对于婚姻法的责任追究应加大力度。重婚和有配偶者与他人同居的行为在民事上应负的责任包括:一是停止侵害。当事人可以请求法院判决当事人解除重婚、同居关系,停止继续侵害合法配偶权益;二是损害赔偿。重婚、有配偶的人与他人同居导致离婚的,无过错方可以向过错方请求损害赔偿,包括财产损害和精神损害赔偿;三是离婚时分割财产和确定子女抚养权归属时,无过错方应得到照顾。如对夫妻关系存续期间购买的房改房,离婚时,如果是过错方取得房屋产权的,过错方应给予无过错方按该房屋市场价一半金额以上的补偿,或对产权按照顾无过错女方及子女作分割。对有证据证实固定资产或其他价值较大的财产,属于过错方购买给第三者的,应视为夫妻共同财产。 (二).刑法对于重婚罪的处理: 重婚罪的刑事责任:《刑法》第258条规定,有配偶而重婚的,或者明知他人有配偶而与之结婚的,处2年以下有期徒刑或者拘役。对犯重婚罪的行为人量刑时,应当根据行为人的动机,手段,情节,影响,后果等综合考虑。对那些一贯玩弄女性,喜新厌旧,腐化堕落而重婚的;采用伪造证件,欺骗单位,欺骗对方等手段而重婚的;犯重婚罪,屡教不改的,应当从重处罚。同时宣告解除其非法婚姻。 构成重婚罪的当事人要负刑事责任。刑法规定:“有配偶而重婚的,或者明知他人有配偶而与之结婚的,处二年以下有期徒刑或者拘役。”追究重婚罪有以下两种途径:一是公安机关依报案、举报或其他线索自行侦查,或是法院、检察院发现有重婚嫌疑移交公安机关侦查,侦查终结后通过检察院提起公诉,由人民法院审判。配偶发现另一方有重婚行为的可以向公安机关报案,要求公安机关立案侦查;二是由受害者收集证据后,向人民法院直接起诉。可以向法院控告重婚的,除合法配偶外,受欺骗而与有配偶的入结婚的也是受害者,也可以提起诉讼。 (三)关于重婚诉讼的一些问题: 我国刑事诉讼建立了以公诉为主,自诉为辅的追诉机制。危害国家、集体和人民利益以及侵犯社会公益的的刑事案件由人民检察院代表国家进行追诉,而侵犯公民个人合法权益、情节简单轻微的犯罪案件的追诉权则由被害人行使。重婚案件就其本质而言应属于公诉范畴,因为重婚案件不仅侵犯了公民个人的合法权益,它破坏了公民之间的合法婚姻关系,给合法婚姻关系的一方及其子女造成伤害,而且侵犯了我国婚姻法所保护的一夫一妻的婚姻制度,严重败坏社会道德风尚,影响社会主义精神文明建设,故对重婚案件的审理应区别于一般的自诉案件。 (四)重婚的管辖问题: 审判管辖包括级别管辖、地区管辖和专门管辖。重婚案件作为自诉案件应由基层人民法院管辖,重婚案件的审判管辖问题主要是指重婚案件的地区管辖,即同级人民法院在审判第一审刑事案件的分工。我国刑事诉讼法第24条规定:“刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。如果由被告人居住地的人民法院审判更为适宜的,可以由被告人居住地的人民法院管辖。”最高人民法院关于执行 中华人民共和国刑事诉讼法 若干问题的解释(以下简称解释)第二条规定“犯罪地是指犯罪行为地。”就重婚案件而言,地区管辖的分歧主要是由于重婚案件的特殊性引起的,重婚案件的特殊性表现在以下二个方面(1)被告人,也即重婚行为人通常有二人,一人不可能单独重婚;(2)被告人的居住地与犯罪行为地通常是一致的;(3)重婚的犯罪行为地有可能为多处,即多处重婚。地区管辖的分歧主要是在对“由被告人居住地的人民法院审判更为适宜”的理解不一,有的法院认为被告人居住地与犯罪行为地通常是一致的,故由被告人犯罪行为地的人民法院管辖更为适宜;有的法院认为被告人居住地应指被告人重婚前最初居住地,也即被告人原户籍所在地,故由被告人原户籍所在地的人民法院管辖更为适宜;对管辖权理解的差异易导致同级人民法院互相推诿管辖责任,既不利于被害人行使自诉权,又不利于人民法院及时、准确地查明案情,保护当事人的合法权益。本人认为,基于重婚案件的特殊性,“更为适宜”应理解为更为有利于被害人起诉,在重婚案件中,被告人居住地应包括有重婚犯罪行为的所有被告人的原户籍所在地、各重婚犯罪行为地。所有被告人的原户籍所在地的人民法院、犯罪行为地的人民法院都有管辖权,对被害人选择其中之一提起自诉的,人民法院都应当受理,而不应互相推诿。对被告人多处重婚,被害人向多处有管辖权的法院提起自诉的,应由最初受理的人民法院管辖,其它已受理的人民法院可将案件移送最初受理的人民法院,若从法院的角度来理解“更为适宜”就易导致管辖权的互相推诿,若从被害人的角度出发来理解“更为适宜”,及时受理重婚案件,则不仅便于重婚案件被害人及时行使自诉权,而且可以避免管辖权的推诿,提高人民法院的工作效率,还有可能防止和制止因重婚纠纷导致的一些不法行为及犯罪行为。 三、重婚的横向思考 (一)重婚在不同的部门法中的比较: 重婚在婚姻法和刑法上都是被明令禁止的,在主观方面当事人都表现为故意,都是明知一方或者或者双方有配偶而以夫妻名义进行生活。他们重婚破坏的对象都是我国社会主义的合法婚姻关系秩序。而且在社会危害上是一致的,这些重婚都带来很多的社会问题,造成了社会的不稳定。 但是两者对于重婚的规定和处理也都存在着诸多的不同: 第一,《婚姻法》与《刑法》对于重婚惩罚度不同按照《婚姻法》的规定,一方重婚是另一方诉请离婚的法定理由,《婚姻法》保护的是公民合法的婚姻关系,这就决定了《婚姻法》属于民法的范畴,婚姻关系是民事法律关系的一种。《婚姻家庭法》中对于重婚,主要是制止其存续,使其不能继续破坏社会主义婚姻秩序,要求重婚造成离婚中的过错一方给予无过错一方损害赔偿。而刑法对于重婚的要追究重婚者的刑事责任,有配偶而重婚的,或者明知他人有配偶而与之结婚的,处2年以下有期徒刑或者拘役。 第二,《婚姻法》与《刑法》关于重婚的主体不同《婚姻家庭法》的主体是指有配偶而重婚的自然人,刑法上除了这种人之外,还包括明知他人有配偶而与之结婚的自然人。也就是说,刑法对于破坏一夫一妻婚姻制度的当事人都进行追究责任,而婚姻法仅仅是保护婚姻秩序不被破坏。 第三,《婚姻法》与《刑法》关于重婚的范围不同《婚姻家庭法》对于重婚认定的范围相对比较广,只要是破坏了了一夫一妻的婚姻制度,形成法律重婚或者事实重婚,都认为是重婚。而刑法上对于相对比较严重的以重婚罪论处,而一些社会危害小、情节显著轻微的不认为是重婚。对于那些因为胁迫、违背自身意愿,或者由于特定原因而重婚行为的不以重婚罪论处。 (二)法律重婚与事实重婚的比较: 在比较重婚和事实重婚之前,我们首先要明确事实重婚和法律重婚的概念。事实重婚是指一方或者双方现存婚姻关系尚未终止,即以夫妻名义共同生活,形成被其他公民所认可的婚姻关系,发生重婚关系的双方并没有在国家登记机关进行登记,并没有采取骗取的手段登记、领取结婚证。法律重婚则是指一方或者双方当事人现存的婚姻关系尚未终止即采取欺骗手段进行登记、领取了结婚证而成就婚姻关系。《最高人民法院关于 婚姻登记管理条例 施行后发生的以夫妻名义非法同居的重婚案件是否以重婚罪定罪处罚的批复》规定:新的《婚姻登记管理条例》(1994年1月12日国务院批准,1994年2月1日民政部)施行后,有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的,或者明知他人有配偶而与之以夫妻名义同居生活的,仍应按重婚罪定罪处罚。 由此我们可以看出,他们的显著不同点在与是否采取欺骗手段进行登记、领取结婚证。在主观上,法律重婚有着更强的犯罪故意,在了解一方或者双方有配偶的情况下,为了使他们的非法的同居关系为社会所接受。采取一系列措施进行欺骗,从而在国家登记机关拿到结婚证,达到他们的目的。 从一般意义上来看,它们发生的环境一般有所差别。事实重婚往往出现在交通相对闭塞,积极相对不发达的地区。在一些我们国家的婚姻法律登记制度还无法很好贯彻的地区,事实婚普遍存在,事实重婚隐藏其中,更难于被发现。而法律重婚多出现在城市、经济发达地区、基层管理组织比较健全的地区,因为意识、经济、管理严格等多方面的原因,促使当事人采取欺骗的手段去的结婚证。 其三,这和当事人也有很大的关系,法律重婚的当事人,一方或者双方,往往有一些法律知识,为了维护他们之间非法的关系,他们考虑到要有证明他们婚姻关系的国家证明。而事实重婚的双方,往往文化素质比较低,对他们之间的非法婚姻关系采取顺其发展的态度。 (三)事实重婚与同居的比较: 重婚中的一个重要内容是事实重婚,而事实重婚中,就是当事人之间没有去骗取结婚证而以夫妻名义生活在一起,被人民大众所认可的婚姻关系。它与现在社会中的同居有很多相似之处,那到底它们之间有什么区别呢?对他们的研究也有利于我们更加清楚地认识重婚与一些不正常的两性关系的区别。 这里所谓的“同居”,指的是男女双方并没有依法缔结正是的婚姻关系而在一起共同居住生活。它包括两大类:一类是双方均为无配偶者的同居。其中有可以分为两种情形:一种是双方仅以一种单纯的同居关系或者以“试婚”为名义的同居,另一种是双方以夫妻互待的共同生活。另一种是有配偶者又在婚姻关系之外与他人同居。 对上述各种“同居”应按不同的情况分别处理。 没有配偶的一男一女出于自愿而同居生活,是近年来出现的一种社会现象。这种社会现象之所以存在,主要是社会环境发生了一些变化,一些人对待两性关系采取了轻率放任的态度。虽然这种行为不利于维护正常的社会秩序,容易产生各种纠纷,侵害有关公民的合法权益,但是,如果仅仅是单纯的同居而没有财产或者子女抚养方面的纠纷,它就只是一个社会问题而不是法律调整的对象。减少以至杜绝这种现象的发生,主要依靠道德制约和行政规制。如果因为财产或者未婚同居生育的子女抚养而发生纠纷,首先应当由双方协议解决,协议不成时可提起诉讼,由人民法院按照《民法通则》和《婚姻法》等法律的有关规定给予处理。 没有配偶且又没有婚姻障碍的一男一女以夫妻互待同居生活的,按照《婚姻法》的规定,应当补办结婚登记手续。如果向法院提起“离婚”诉讼而又没有补办结婚登记的,人民法院应当依法解除其非法同居关系。如果涉及非婚生子女的抚养问题,可以由双方协商解决,协商不成,人民法院因根据子女的利益和双方的具体情况解决。如果因为同居期间的财产问题发生纠纷,应按一般财产关系处理,即同居生活其间双方共同所得的收入和购置的财产,按一般共有财产处理;同居生活期间,双方各自继承或受赠的财产,应按个人财产对待;同居生活期间,因为共同生活和经营所形成的债权债务,可按共同债权债务处理。在非法同居期间,一方死亡,另一方要求继承财产的,可根据互相扶养的具体情况,作为法定继承人以外的人,分的适当的遗产。 修改后的《婚姻法》明文禁止有配偶者与他人同居的行为。按照《最高人民法院的司法解释(一)》,有配偶者与他人同居的情形,“是指有配偶者与婚外异性,不以夫妻名义,持续、稳定的共同居住”。双方应当解除同居关系,必要时可以追究行为人的行政责任。如果属于包养暗娼的,由公安机关依法给予行政处罚。有配偶者与他人同居并对配偶他方或者子女、父母有遗弃、虐待行为的,受害人可以要求基层组织予以劝阻、调解,或者请求公安机关依法干预,或者请求人民法院依法作出支付扶养费、抚养费、赡养费的判决。有配偶者与他人同居,无过错配偶要求离婚以及请求过错方给予损害赔偿的,人民法院应当支持。 (四)国内外对于重婚问题的比较: 重婚,多重婚在美国大多数州都是无效婚姻,而且州刑法对重婚亦有追究刑事责任的规定。美国历史上第一个确认一夫一妻制的司法判例是在1878年。最高法院在审理摩门教徒雷诺兹的案件时,认定雷诺兹犯有重婚罪,因为他同时娶了几个妻子。雷诺兹称,根据摩门教教义,上帝要求其信徒实行多妻制,在某些情况下,不娶多妻还会被罚入地狱。最高法院为此宪法第1修正案:法律可以干预宗教活动,当宗教与法律发生冲突时,以法律为准。故雷诺兹犯有重婚罪。 多重婚是指一个男人或女人在同时有几个配偶,而重婚是指在前婚未解除时又缔结第二个婚姻。传统上,州的重婚法对承担刑事责任不需要有特别的故意,但是现行的刑法和几个最近的判例要求有主观上的犯罪故意。为了防止善意相信他方配偶已经死亡的无辜者婚后违反州的传统的重婚法,许多州制定了被称为“EnochArden”法令。这一法令规定一段时间后,一般是5-7年,配偶一方就可以以失踪一方已经死亡为由再婚。然而,这一法令并不能使后婚有效,它只是是重婚者不承担刑事责任。需要注意的是。尽管美国绝大多数的司法部承认重婚和多重婚的法律效力,还是有些州通过推定婚姻实际上不承认重婚和多重婚,,并在法律上给予保护。 虽然重婚和多重婚在绝大多数国家遭到禁止,但这种婚姻在穆斯林国家和非洲亚洲的一些国家依然得到认可。由于社会和经济的原因这一现象已日益减少,但仍然有专家认为,重婚和多重婚有利于道德和法律。其理由有以下四点:(1)多妻是宗教赋予男人的特权;(2)多重婚在妻子不育或不能多育的情况下,允许丈夫多妻以生育子女,同时又不离弃第一个妻子使其流离失所;(3)多重婚可以防止不道德行为。例如嫖妓,强奸,通奸以及在许多西方国家存在的高离婚率;(4)在战争和灾难期间,多重婚可以保护寡妇和孤儿。 四、重婚的纵向思考 重婚是一个社会问题,也是一个文明问题。在阶级社会中,男女间的地位一般难以平等,重婚往往被统治阶级制定的法律或诏令所允许;另外在社会不发达的阶段,一个人有两个以上的配偶被普遍所认同,只有随着人类逐步走向文明,重婚禁止才能被人们普遍接受。 (一)在原始社会时期 母系氏族社会中女子在社会生活中占统治地位,在这个阶段普遍采取走婚,原始的婚姻还没有形成,所以更谈不上重婚问题。父系氏族社会中男子地位由原来的从属上升为统治,原始的人类“占有思想“使得那些在氏族公社中有地位的男性以拥有更多的妻子作为自己地位的体现。重婚多婚乱伦现象严重,婚姻基本上表现于混乱。在这个时期,掠夺婚盛行,掠夺婚又叫抢婚,是指男子以暴力劫夺女子为妻的婚配形式。他最早出现在原始社会末期从偶婚制向一夫一妻制转变的过程中。 这是由于原始社会时期,生产力极端低下,人类在改造自然,征服自然的过程中,迫切要求有更多的劳动力。在这个阶段,走婚或者多婚在一定意义上有利于人类数量的增长,虽然原始野蛮,但是是符合当时的社会环境的。掠夺婚存在于原始社会的末期,当时婚姻制度正在往一夫一妻制转变,从人类文明的角度是进步的,相对于原始的混乱婚姻制度,这种制度野蛮,但是一种观念进步。抢到的妻子变成自己的私有财产,不能被他人所侵犯,这是原始社会末期,私有制和私有观念出现的产物。 (二)在奴隶社会时期 夏、商、西周的婚姻制度基本上是在礼的规范指导下形成的,主要体现的是宗法伦理道德精神和男尊女卑家庭关系的基本原则。虽然实行一夫一妻的原则,但在实际的生活中,这一原则对各级宗主贵族而言是没有约束力的,他们之间广泛盛行一夫一妻制形式下的一妻多妾制。 (三)封建社会时期 封建社会的地主阶级基本上延续了奴隶社会的婚姻制度,有创新也基本上都是程序上的。在这个时期,婚姻家庭的法律原则包括包办买卖婚姻、男尊女卑、维护家长权利和亲属等级关系、实行等级内婚等。在中国宗法制度下,礼制和法制都要求“男不亲求,女不亲许”,必有“主婚”和媒妁才能成立婚姻;实行“一夫一妻”;要求女性服从男性,在夫妻关系中,“妇人从夫,无自专之道”;强调“人各有偶,色类须同”,严禁良贱为婚。 (四)资本主义社会 资本主义建立以后,提出了一系列反对封建主义制度,反映资产阶级要求的婚姻家庭法律原则,包括个人本位、私法自治、契约自由、男女平等、一夫一妻等等。但中国封建的土地私有制使得这种婚姻制度很难在全国范围内施行。就是在资产阶级内部,象官僚资本家买办资本家等也都是封建主演变而来,他们依旧是沿袭旧的婚姻制度。即便是新兴的资本家,养小妾现象也很严重。 (五)社会主义社会 社会主义制度要求婚姻以男女双方的感情为基础。恩科斯曾经指出,“按其本性来说就是排他的”,因此,“以为基础的婚姻,按其本性来说就是个体婚姻”。在我国,一夫一妻原则意味着一个人在一个期间内只能有一个配偶,不允许任何多偶关系的存在。重婚被法律所严格禁止。重婚行为人要承担形势和民事的法律责任。按照我国《刑法》的规定,重婚是一种婚姻家庭领域的犯罪行为;按照《婚姻法》的规定,一方重婚是另一方诉请离婚的法定事由,离婚时无过错方有权要求过错方给予损害赔偿。 重婚是一种不良的社会现象。在现代文明社会里,被世界上大多数国家所不允许。因为其一方面破坏了一夫一妻平等的婚姻家庭关系,破坏了家庭幸福,侵害了广大弱势群体的权益,另一方面遗留给社会种种问题,是社会不安定因素之一。重婚是一种犯罪,打击它是社会主义秩序稳定和保障,是现代化发展的需要,是社会公共道德的要求! 法律认识论文:全面依法治国视域下大学生法律意识偏失的认识论之思 摘要:在全面依法治国视域下,针对当代大学生法律意识的培育与中国社会主义法治文明建设的关系问题,以马克思主义认识论为理论指导,阐释法律意识的内涵与特点。研究考量了大学生法律意识偏失存在法律基本知识不足、观念陈旧、法的心理因素与自我控制力不足等问题,运用马克思主义认识论对这些问题作了社会、学校、学生3个层面的成因分析;政府、社会团体和家庭应为大学生法律意识的培育创造条件和保障,营建良好的社会法治环境;学校应将大学生法律意识的培育纳入到教育教学中,推动法律教育教学方式和内容改革,并用社会实践来强化法律意识;大学生应发挥主体的自主性、能动性和创造性,端正法律态度,在实践中深化法律意识,处理好法律规定的权利和义务等这些方面,就是当前大学生法律意识培育的认识论路径。 关键词:依法治国;大学生; 法律意识培育; 认识论;法律实践;法律态度 全面依法治国是关于实现中华民族伟大复兴的中国梦、实现党和国家长治久安的重大战略问题。全面依法治国的逻辑要求和实践期待是要增强人们的法律意识。指出:“要增强各族群众法律意识,懂得法律面前人人平等,谁都没有超越法律的特权。”[1]法律意识是法治社会中公民的基本素养,只有牢固树立法律意识才可能使遵法、守法、用法成为人们的理性追求和自觉行动。新时代大学生承载着实现伟大“中国梦”的民族使命,发展和弘扬社会主义法治精神、推进全面依法治国,是这一代大学生的责任担当。但我们不能不看到,当前大学生法律意识与法治国家的要求还存在一定的偏失,与国家对大学生的“角色期待”还有着不小的距离,在对大学生法律意识培养上还存在一定的表象形式和经验形态。“问题是时代的格言,是表现时代自己内心状态的最实际的呼声”[2],在全面推进依法治国的进程中,亟需运用马克思主义哲学的思想武器分析大学生法律意识出现偏失的主客观因素,并以合规律性与合目的性相统一的价值原则,从认识论视域建构解决路径,以加强大学生法律意识的培育和践行。 一、法律意识的内涵和特征(一)法律意识的内涵 对于法律意识的概念,1984年出版的《中国大百科全书・法学卷》对法律意识的解释是:“法律意识是人们对于法(特别是现行法)和有关法律现象的观点和态度的总称。它表现为探索法律现象的各种学说,对现行法律的评价和解释,人们的法律动机(法律要求),对自己权利、义务的认识(法律感),对法、法律制度的了解、掌握、运用的程度(法律知识),以及对行为是否合法的评价等。”[3]随着法学研究和实践的深入,法理学家沈宗灵在1994年主编的《法理学》中指出“法律意识,泛指人们关于法的思想、观点、知识和心理的总称,其含义相当于我国日常生活中所称的‘法制观念’,但主要的是指反映对现行法的态度的思想、观点、知识和心理。”[4]这一界定成橹髁餮说被法学界所认可。近年来,法学界对法律意识分别作了结构学、心理学和与法的关系学多方位的研究,但总体来讲,法律意识蕴含了较为丰富的内涵,一是人们对法的认知领域,即对法律的知识的掌握、了解,对法律认识形成的思想、观点;二是人们对法的心理状态,即“法律意识主要指人们对法律现象内在领悟及领悟到的感觉、知觉、观念、态度和情感等心理观念因素”[5];三是人们对法的行为评价,即是对人们在实践活动中涉及法律行为的判断和价值评论。 (二)法律意识的特征 法律意识是社会意识的一个专门化分支,作为一种社会意识,它也具有社会意识的相对独立性与反作用力的属性,这种属性主要表现为以下特点:一是法律意识有着自身的形成发展规律。根据马克思主义的认识论,通过在法律及其法律意识的实践、认识、再实践、再认识循环反复的矛盾运动中不断提升和跃迁,进而不断树立正确的法律意识以指导主体的法律行为。二是法律意识同各种形式诸如经济意识、政治意识、道德意识、文化意识等相互制约、相互渗透、相互影响。社会意识是社会存在的反映,不同的社会意识形态诸形式构成一个反映社会存在的总的社会意识形态体系,在这个体系中,各种形式的意识形态都是相互联系着的。法律作为社会关系的调节器,它所调整的指向是非常广泛的,由此形成的法律意识必然反映各种社会关系,因而法律意识同经济、政治、文化、道德等意识之间的关系是广泛而深刻的,表征出了它们之间的相互制约性、渗透性、影响性。三是法律意识的反作用力。作为辩证唯物主义,社会存在决定社会意识,而社会意识对社会存在有能动的反作用,这是由社会存在的物质运动形式所决定的,社会活动尤其是物质生产活动本质上是实践的,而人们的社会实践必然是在人们一定的社会意识支配下进行的,社会意识对实践的指导性印证了社会意识的能动的反作用性。法律意识通过法律实践活动表征出对现存社会的认识与改造。它的反作用力所形成的价值生成性主要体现对法律在推进社会进步和发展的作用、特征、规律等方面认知的进一步深化。同时,通过法律意识去规约人们的行为并形成一种遵纪守法的理性自觉,以法律意识去指导法律在法治社会中发挥教育、惩戒的作用,保证社会良好的秩序和和谐的局面。 二、当前大学生法律意识偏失的 问题考量及其认识论分析根据对法律意识内涵以及特征的分析,可以得知法律意识的偏失必然会影响人们法律思想和法律行为。对其进行客观的考量和透视,以及对问题产生的原因进行马克思主义认识论的分析,是加强大学生法律意识培养的逻辑起点。 (一)大学生法律意识偏失的问题考量 第一,法律知识匮缺。对法律知识的掌握本身是对法律意识的一种衡量。“就法与法律意识的相互关系而言,法是第一性的东西,法律意识是第二性的东西,法律意识应当是法这一社会现象在人们头脑中的反映和映象。”[6]当前,大学生整体上法律知识匮乏,了解掌握的不多。一方面,由于大学生“实用主义”的作祟,认为专业课是将来安身立命之本,法律知识对自己遥远,只要自己不违法,学习用处不大,因而,在法律知识学习中投入不够,精力不足。另一方面,在现有的法律知识学习中,非法学专业大学生课堂上所学的法律知识仅见于《思想道德修养与法律基础》的后3章,而在学习中,大学生比较多的重视和自己相关的具体法学习,例如民法、婚姻法、继承法等,对于宪法以及其他法律精神的学习不够重视,直接导致法律知识的储备不足。在涉及权利与义务时,大学生既不能很好地用法律来维护自己的权利,也不能用法律规约自己去履行好自己的义务。柳倩宇在对中国23所高校的大约2 000多名在校大学生和研究生进行的问卷调查中,当大学生被问到“您知道自己在法律上有哪些基本权利和义务吗”的问题时,55.9%的人选择了“大体知道,但不很清楚”;32.3%的人选择了“知道,我的行为就是根据这个来确定的”;其他则分别选择了“我只要知道不犯法就行了”(7.0%)和“不知道”(2.4%);个e人没有选,可视为不知道[7]。公民的权利和义务是最基本的法律知识,但仍有相当一部分人不清楚,大学生对法律知识的匮乏可见一斑。还有的大学生因对法律的无知做了违法的事情。 第二,法律观念陈旧。法律观念作为法律意识的一种形式,表征了法律意识的强弱。当前在法治文化建设中,大学生的法律观念有所提升,但是也不能不看到仍然在一定范围内存在法律观念陈旧的现象。例如,大学生在日常的谈论中仍然存在“权大于法”的观念,认为法律是给老百姓制定的,只要有权就可以不受法律或者弱化法律的制约。与此相关联,也存在“人情和金钱大于法”的观念,甚至有的大学生可以列举他听到的甚至看到的类似现象。在这种陈旧的法律观念下少数大学生中竟然形成了“法不可犯但可违”的谬误,认为只要不触犯刑法,其他的法律都可在权力、金钱和关系的控制之下。针对“打赢官司靠什么”的有关调查显示,50% 的大学生认为要想打赢官司必须得靠关系,30% 认为应当有理有据,20% 认为应当找一个好律师[8]。 第三,法律心理因素矛盾。作为人们对法律现象内在领悟及领悟到的感觉、知觉、观念、态度和情感等心理观念因素的法律意识的表征之一,“法律心理与人们的日常生活和法律实践紧密相关”[9]。当代大学生出现了法律心理因素的矛盾,具体表征在对法的知行观上。法的心理因素是对法律知情信意行的心理过程,一般情况下人们的知情信意行是一个不同心理因素的统一过程,然而大学生在这个法的心理因素过程中出现了矛盾,具体表现在以下三点:一是对法律本身有一定的认知但并不认同,所以一俟遇到实际情况,其行为表现上就很难与认知相契合,表现出 “知而难行”;二是对法律知识能够做到认知,也有一定的认同,但法律信念不坚定,在实践中不愿为,表现出“知而不行”;三是明明知道法律的内容和原则,但为一己之私利铤而走险,做出违法乱纪之行为,表现出“知而逆行”,反映出当前大学生法律心理因素矛盾下的知行不一。 第四,大学生犯罪时有发生。法律意识的最大特点在于反作用力,即对实践的指导。法律意识的偏失不可能对人们形成正面的规约和行为的指导,反而在扭曲的法律意识和错误的价值观导引下,还会出现“知法犯法”。近年来,大学生犯罪整体表现出犯罪主体多元化、动机复杂化、手段智能化、行为极端化、犯罪类型多样化等特点。例如电信诈骗案是2016年公安部网络违法犯罪工作的重要治理对象,受害人多以心智不成熟的大学生为对象,而犯罪分子也包含了部分90后的计算机或通信专业相关的大学生,他们依借专业优势,但却目无法纪,以编造虚假信息来设置骗局,走向了犯罪的道路。 (二)大学生法律意识偏失原因的认识论分析 大学生法律意识偏失的原因是一个多向度的综合,它反映在宏观层面是社会因素,中观层面是学校因素,微观层面是个体因素。运用马克思主义认识论来深刻剖析形成原因才能有效地培育和践行大学生的法律意识。 第一,宏观层面的社会因素。思维和存在、精神和物质何者为第一性,何者为第二性,这是认识论的出发点。辩证唯物主义认为存在决定意识,意识对存在具有能动的反作用。人是一种社会的存在,这种社会存在决定了人的存在方式和自我意识必然打上社会的烙印。改革开放以来尤其是从社会主义计划经济向市场经济转型以来,市场经济的“双刃剑”也带来了一定的负向价值,“拜金主义、享乐主义、极端个人主义”等一定程度上影响了人们的价值取向。大学生的个人价值取向总是受制于社会的价值取向,当社会非主流价值坐标发生震荡会引起大学生价值取向的困惑乃至错位。当前大学生法律意识的偏失毋容置疑是受到了具有否定意义的社会现象和社会思潮客观存在的影响。 第二,中观层面的学校因素。马克思主义认识论告诉我们:由实践到认识,再由认识到实践,这样“实践、认识、再实践、再认识,这种形式,循环往复以致无穷”[10]。大学生法律意识的形成,也经历了认识论的发展过程,在这个过程中,学校承担着重要的教育责任。反思学校在大学生法律意识的培育上存在以下几个问题:一是在法律知识的理论教学上缺乏针对性。理论教学没能很好地联系大学生法律意识的实际,而这种实际就是大学生法律认识的感性认识,这样的理论教学使学生感到“空”,而在理性提升阶段由于呆板的教学方法使学生难于做到理性的深化。二是从理性认识到实践飞跃出现一定的断层。大学生法律意识的偏失很重要的因素是缺乏在一定的理论指导下的实践活动。法律实践观对于法律意识的形成和发展具有决定性作用,它是法律意识完善的本质特征。然而非法律专业的学生在校期间很少能参与法律实践活动。三是法律意识培养过程中没能掌握很好的科学方法。唯物辩证法是科学的认识工具,其存在的价值在于它是认识论的武器和方法[11]。当前学校在法律意识培育过程中出现了与认识工具即科学方法的疏离。主要表现在法律意识的培育缺乏整体性,简单地将法律知识作为一门理论课对待,未能很好地做到把大学生的法律意识培育与全面依法治国联系在一起,与大学生的世界观、人生观、价值观培育联系在一起,使得大学生法律意识的培育缺乏高度。再是法律意识的培育未能发挥大学生的主体性作用,在理论教学和相关活动中也未能调动学生法律意识培养的自主性、能动性和创造性,这些学校因素也导致了大学生法律意识出现一定的偏失。 第三,微观层面的学生因素。大学生是法律意识培育的主体,主体的因素在法律意识培育中起着至关重要的作用。当前大学生法律意识偏失的自身原因主要是在法律认识上的问题。当今许多大学生对法律的认识仅处于感觉、知觉、表象的感性认识层面上,只是将法律所直接反映的表面特征与外部联系进行思维上的简单处理,并没有将这种感性认识跃升为理性认识阶段。其表现形式一是简单地看到社会负面的局部现象,进而以偏概全得出“学法无用论”,因而仅停留在一般的感知阶段;二是将法律知识作为一门书本理论去学习,而学习的目的就是为了应付考试;三是完全凭兴趣出发,即对自身感兴趣的法律条文也只是一知半解的感知。这些认知上的问题究其原因是未能把法律意识的培养与依法治国的伟大战略联系起来,未能与自身培养目标和历史的任担当联系起来,因而缺乏法律意识的培育动力和目标,其逻辑运演必然造成法律意识的偏失。 三、当前大学生法律意识培育的 认识论路径马克思主义认识论和辩证法指出一切事物都不能孤立地存在,都与其他事物相互关联。“当我们深思熟虑地考察自然界或人类历史或我们自己的精神活动的时候,首先呈现在我们面前的,是一幅由种种联系和相互作用无穷无尽地交织起来的画面。”[12]大学生法律意识的培育是一个系统工程,因而大学生法律意识的培育必然存在整体性运作的效应。 (一)营建良好的社会法治环境 《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中指出:“必须弘扬社会主义法治精神,建设社会主义法治文化,增强全社会厉行法治的积极性和主动性,形成守法光荣、违法可耻的社会氛围,使全体人民都成为社会主义法治的忠实崇尚者、自觉遵守者、坚定捍卫者。”作为社会存在的大学生,良好的社会法治环境有利于大学生法律意识的培育。 第一,加快建设职能科学、权责法定、执法严明、公开公正、廉洁高效、守法诚信的法治政府,保证公正司法,提高司法公信力,以取信于民。要加大法制宣传力度,普及法律知识,逐渐营建风清气正的社会氛围,以正能量的社会价值取向引导大学生个体的价值取向,使得大学生在社会活动中受到潜移默化的影响,不断增强法律意识。 第二,作为政府部门和社会团体要联手学校进行大学生法律教育,为大学生法律意识的培育创造条件和提供保障。“2003 年 3 月 28 日,南京市浦口区检察院挂牌成立了全国首家大学生犯罪预防中心,南京大学、东南大学等南京 10 所高校成为首批中心成员,研究大学生违法和犯罪问题,并提出预防措施。”[13]从而使大学生的法制教育走向了社会。另外司法部门要创造条件在司法允许的情况下,鼓励大学生参与有关的司法活动,例如出席开庭审判、开展司法宣传等活动。 第三,形成社会、家庭、学校“三位一体的”大学生法律教育格局。其具体分别为,政府主要由学校所在社区、家庭可由家长委员会代表、学校由职能部门成员共同组成。由政府牵头不定期开展情况通报、问题分析、宣传教育等工作。社会、学校、家庭要构成“三结合”的综合力量,统一协调、分工合作、各司其责,使大学生在任何活动场域内都能学习、感受、体验到法治思想的教育、法律意识的培养。 (二)加大学校教育培养力度 学校是培育大学生法律意识的主渠道,要在总结以往培育的经验与问题的基础上,加大改革力度和创新性,从而有效地开展法律意识培育工作。 第一,学校应对大学生法律意识的培育重新定位,将其作为人才培养的重要参数纳入学校的整体教育教学中去。将法治现代化理念与大学生的全面发展有机结合起来。创新高校法治教育体系,将其蕴含于学校规划设计、教育内容、日常管理、学校文化等体系中。同时,学校要加大依法治校的力度,建构依法治校的有效机制,明确大学生的义务和权利,关心大学生的切身利益,解决大学生的实际问题。要营造浓厚的法治校园的氛围,使得学生在校园里就能感受到法治精神的熏陶,得到法律意识的培育,得到法律思想的实践。 第二,加强教育教学的改革。大力推动高校思想政治理论课,尤其是《思想道德修养与法律基础》课程的教学改革。一是采用互动式教育法。高校教师需要自觉成为具有有效传播力和引导力的“法律意见领袖”,在思政课课堂教学中发挥积极引导作用。提升大学生课堂的整体参与度,发动学生共同挖掘网络中关于法治的资源,在开放性的环境中共同探讨和交流。二是采用典型案例教学法。教师和学生可以将自己身边所知晓的法律案例搬入课堂,以典型案例带动教学,使大学生在身边发生的实际案例中,得到启发和教育。三是采用模拟教学法。可将有关教学内容与学生实际生活相关联编成“小品剧”,由学生扮演相关角色,来演绎和诠释教学内容,把日常中生活可能发生的或者已经发生的案情搬上课堂,使学生在形象化的感受中得到领悟、受到教育。另外,要将法治思想和法治信仰蕴含在大学生的世界观、人生观、价值观教育之中,可开设“马克思主义法治思想”“法律与人生” “中国法律史”等选修课,指导大学生在履行“三观”中进一步增强法律意识。 第三,积极有效地开展网络教育。在2016年12月全高校思想政治工作会议上讲话指出,要用互联网做好思想政治工作,发挥互联网的亲和力。充分运用网络技术手段,建立校园网络直播的法律小课堂。可设置“法律理论热点”“法律咨询和答疑”“法律案例分析”等栏目,安排校外专家和校内老师事先录制或者现场答疑。学校可以开设网络培训班,对学生进行技术培训,学生可使用个人的专属账号,在课余时间进入校园网络中进行学习。学校可定期进行学习成果展示以及在线测试并对成绩优异者进行奖励,每一学期进行总结。这样随机且生动活泼的网络式学习有利于大学生法律知识的理解和法律意识的培养。 第四,强化法律意识培育的实践性。马克思主义认识论揭示了人的意识必须通过社会实践来实现。大学生法律意识的形成及其最终结果在于应用,即将法律意识转化为法律行为。学校要充分把握认识的辩证运动规律,强化大学生法律实践,为此要做到将法律实践成为社会实践的重要组成部分,每年社会实践可设“法律实践社会行”, 组建“法律服务志愿者”,开展法律咨询、法律知识服务等援助工作,做到学法与用法紧密结合,使得学生联系实际、学以致用;在城市和农村中进行调查研究,开展普法宣传,参与有关的法律活动,并将法律实践的成绩计入法律课中去;也可以设立校外“法律实践基地”,与当地的司法机构建立合作协议,学校可以主动联系相关单位或者人民监督员。以学院为单位,组织学生前往当地的高院、检察院等司法部门,开展法治教育实践活动。学校应主动开展“校园法律文化活动”,以贴现实、多样化、广参与为原则开展丰富多彩的法律文化活动,构筑孕育法律意识的校园文化和培育氛围,组建大学生法律社团,开展演讲和辩论比赛,开设模拟法庭,使学生身临其境地通过丰富多彩的实践活动来提升大学生的法律意识。 (三)凸显大学生法律意识培育的主体性 马克思主义认识论揭示了只有坚持实践的观点,才能正确地理解认识中的主体与客体及其相互关系。在法律意识培育过程中,大学生是认识的主体,这里特别强调大学生的主体特性。主体间性哲学观扬弃了传统“主客二分”的哲学观,确立了在教育者与受教育者之间是主体间的关系。受教育者大学生不纯粹是知识和品行的接受者,而成为学习和实践的主体。大学生在实践中将法律认识进行“物化”,进而再以对象化的活动方式在实践中进行深化,并指导实践。在全过程的认识论发展里,大学生应发挥主体的自主性、能动性和创造性,以成为有法律信仰、法治精神的人。 发挥大学生主体作用,第一,需要主体端正态度、深学笃用。“态度是一种最低要求最高标准的法律意识”[14],提高大学生法律意识务必将端正法律态度作为核心要义。要把法律意识的培育和成为社会主义可靠的接班人、合格的建设者的成才目标联系起来,和全面依法治国的历史担当联系起来,要深刻认识现代人必须具备健康、正确的法律意识,树立依法做事的现念和对法的价值追求,只有这样才能形成理性自觉,主动地去学法、尊法、守法、用法。第二,要依据马克思主义认识论把握法律认识全过程的规律。在实践、认识、再实践、再认识的各环节中学习新知、形成认同、努力践行、勇于创新,不断提升大学生主体自身法律意识。第三,正确地处理好法律规定的权利与义务的关系。权利与义务是对立统一的关系。发挥大学生的主体作用,不仅要让大学生充分认识到自己享有的权利还要明确应尽的义务。学校要正确引导学生履行自己的权利与义务。例如,学校内的人大代表选举不能仅仅给予学生投票的权利,需要让学生有知情权;学校邀请学生参加的会议也不能仅仅赋予学生的参会权,应该要满足学生表达自己意见的诉求;在评教考核方面还是与学生的对话中,都应该鼓励学生主动反映存在的问题等。 四、结语大学生法律意识的培育工作对于建设法治现代化国家而言是一项不容忽视的教育工程,为此必须在全面依法治国的视域下提高大学生主体的法律责任意识、树立正确法律观念、培育法律信仰、增强法律素质,并且在建设社会主义法治国家的进程中,充分地将法律意识转化为实践的动力。另外,高校教育工作者需要及时转换传统的灌注式的法治宣传教育模式,审时度势地站在大学生群体的视域下分析法律意识的认识出现偏差的主客观因素,深入研究大学生法律思想观念体系的现状,从而以系统化的解决路径来引导当代大学生树立正确的法治观念,提高大学生的法律实践观,用新理念迎接新状态。 法律认识论文:浅谈法律谈判认识的现实意义 【摘 要】法律谈判是由双方当事人委托律师(或法律工作者)解决纠纷的一种非规范性纠纷解决方式,它是建立在意思自治基础上进行来取得最大利益的博弈。作为非诉讼纠纷解决方式的一种,法律谈判以高效率、低成本、专业性、和解性等方面的独特优势逐渐被社会认可。本文从分析法律谈判的理论基础入手,重点从当事人的角度阐述其利弊,从而使社会对法律谈判有更加深刻的理解,为研究非诉讼解决机制提供新的视角。 【关键词】法律谈判;认识;意义 法律谈判,就是谈判双方或多方围绕同一话题,运用法律知识和技能,共同提出一种解决理由最佳方案的过程。在法律谈判中,律师利用谈判技巧,再借助其职业技能,与对方进行磋商。法律谈判中,双方当事人合作与竞争并存,不仅有各自的利益取舍,还有共同的利益追求,一致的目的就是争取庭外和解。 一、法律谈判的应用价值,提高当事人的法律观念 在我国司法实践中,只有少数冲突通过诉讼解决的。并且,在诉讼中,还有相当一部分争议是通过谈判磋商化解的。法律谈判作为一种高效地冲突化解方式,必定具有其存在的合理性与正当性理论基础。关于法律谈判的应用价值,本文从以下方面简要分析:谈判律师利用了他的法律技能和技巧,并且从专业的法律角度与对方谈判。所以,谈判律师在妥善处理当事人之间的利益冲突、协调当事人之间的利益关系的同时,能够有效地灌输、强化当事人的法律意识。在一些纠纷中,还能使当事人了解并注意善良风俗意识和公共利益意识 二、法律谈判可以充分反映当事人意志 法律谈判以当事人自愿协商为基础,它无疑是当事人意思自治的最优选择。对于很多缺乏法律知识和谈判经验的当事人来说,谈判律师也只能在授权范围内为或不为一定的行为。只要当事人在法律允许的范围内,能够真实正确表达自己的意愿,就可以委托谈判律师为其争取利益。一名优秀的谈判律师,应当最大程度地做到让当事人的自由决策体现在谈判的每个环节和过程。所以,法律谈判的每个阶段,其实都是当事人意思自治的有效反馈。 三、法律谈判既能减轻当事人压力,又能有效地实现司法资源优化配置 法律谈判是在求同存异、实现双赢的最终目的下,考虑如何将时间、精力、费用等成本降至最低的同时,探索化解冲突的最适宜方式。正是因为法律谈判的这种优势所在,使得许多民事纠纷不经诉讼程序便得到妥善的处理。从这个角度来看,法律谈判既减轻了当事人的讼累,又在一定程度上实现了司法资源的优化配置,能够很大程度上减轻司法机关日益严重的案件负担。 四、意思自治,发挥当事人主义 法律谈判以沟通协商为前提,是当事人自主选择纠纷解决模式的过程,是当事人自治为理论基础的一种纠纷解决模式。当事人自治原则是指当事人有选择的自由,这种选择自由不仅包括当事人对自身权利义务的承受上,也包括纠纷发生后双方对处理纠纷的方式的选择上。法律谈判中以律师与当事人的沟通为主要内容,当事人在律师详细告知案件具体进展下享有充分的选择权。在谈判预备时,律师在对案件的法律冲突焦点和证据强弱评估之后预测案件的发展情况,向当事人列出最有可能的案件结果,由当事人选择自己更为满意的一种结果后,最终由律师制定相应的谈判方案。在谈判过程中每一个谈判环节的发展律师都必须详尽的告知当事人,律师的每一次要求和妥协也都基于当事人的同意和授权,当事人在整个谈判中无论对于谈判方案的选择还是谈判中采取何种举措都处于主动地位。在双方律师达成一致的情况下,对于执行的时间、地点当事人依照协议进行商议,其执行的灵活性较诉讼的强制性来说更能体现当事人意思自治。 五、实现诉讼与非诉解决方式的自由过渡 诉讼因其程序的合法性,国家强制力保障等优点成为争端解决的主要方式,但诉讼严格的程序化要求使其自由价值的实现受到了一定的限制。调解在成本、程序、周期等方面有显著优点,但因其调解结果以当事人共同认同感为基础,以道德为约束,具有结论与执行的不确定性,一旦当事人不再认同调解结果,就需转入诉讼程序,效率相对于直接诉讼反而更低。 法律谈判由于其程序的规定实现了诉讼与调解的自由过渡。法律谈判分为诉前谈判和诉中谈判。诉前谈判是指纠纷在进入诉讼程序前,当事人约定避开诉讼进行和解。诉中谈判是指在诉讼程序进行到某阶段时,当事人双方认为不必要进行诉讼转而进行谈判。诉讼中谈判根据当事人的需要由诉讼程序转为自由协商,尊重当事人意愿,权利执行也得到保障,同时法律谈判通过处理不必要进入诉讼程序的案件,分流法院压力,节约了因诉讼而产生的配置司法人员、按照诉讼程序等产生的司法成本,为司法改革提供了一个稳定发展的时间和环境。 六、法律谈判的和解性与保密性 在纠纷解决过程中,许多当事人非常注重信誉和社会地位的保护,隐私显得尤为重要。诉讼中案件以公开为一般原则,以不公开为特殊情形,不公开审理的案件也要公开判决,因此无法为当事人的隐私做全面保障。法律谈判仅仅是当事人及其律师之间根据争议焦点进行讨价还价,不涉及第三方,其谈判程序的非公开性使得大量涉及当事人个人隐私和商业秘密的民事纠纷在不透露给公众的情况下秘密解决,因此,非正式的法律谈判符合保护隐私的需要,有效的减轻了双方当事人可能面对的舆论压力,更容易被人们选择。在法律谈判中双方律师基于道德诚信、互相信任、以和为贵的思想通过理性的协商、交流、对话,避免当事人情绪主导处理结果,针对于诉讼中利益的对抗性与态度的敌对性有利于缓和其带来的相互之间的不信任与社会关系的紧张。法律谈判的推广改变了当事人对法律教育和法律职业的传统思维模式,促进司法观念的变革,在保护当事人隐私的同时保持双方合作关系的持续发展,带来双赢的结果。 综上所述,道德是法律的基础,法律是道德规范的制度化实践。高度的法律化一定离不开道德的支撑。正确处理二者之间的关系必将对社会发展起到举足轻重的作用。目前我国的法治建设并不完善,必须深刻认识到二者的不同,并在二者的不同中寻求更多的一致性,以达到依法治国与以德治国的统一。这是法治的发展,也是时代的呼唤,更是社会主义市场经济发展的必然要求。
法制教育论文:安全法制教育学习心得体会 社会在不断的进步与发展,但在当今社会里仍然充斥着各种诱惑,人的思想和观念难免会受到金钱和利益的诱惑与腐蚀,作为一名金融系统的员工,我们应该深知自己所从事的行业的特殊性,我们所面对的是直接的金钱的考验,这就更需要我们能够摆正思想,坚定信念,树立正确的人生观与价值观。而通过安全法制教育的学习正好为我们树立良好而健康的观念打下了坚实的基础。 通过安全法制教育学习。牢固树立科学发展观、正确的人生观和价值观,彻底找出自己思想、作风、制度、纪律等方面存在的突出问题,有效增强自我的法律意识,能够做到面对诱惑不为之所动,严格规范自己的一言一行,做到全心全意的为信合服务,为储户服务。生活作风上,能够牢记 “自重、自省、自警、自励”的教导,用工作纪律严格约束自己,在思想上筑起拒腐防变的坚固防线。反对拜金主义、享乐主义和极端个人主义,勤勤恳恳办事,堂堂正正做人。 目前,通过学习我们法律意识明显增强,依法经营明显改善,工作作风明显改进,工作质量和工作效率明显提升,存在的问题得到有效解决,通过安全法制教育的学习,可以时刻让我们进行自我约束,增强防范意识,摆正自己的位置,明确自己的职责,能够做到严以律己,尽职尽责,恪守职业道德。 安全法制学习的目的不但是要求我们员工进行自我约束,同时还能增强员工的警惕意识,增强了处理突发事件的能力,遇到险情能够作到触变不惊,临危不惧,能够机警的去应对所面临的险境,能够采取恰当的方法去解决遇到的难题,能够果断勇敢的去化解各种危机,当国家财产受到威胁时能够义无返顾的去保护财产,与不法分子斗争,保护集体利益。 通过安全法制教育的学习,我们不但更新了观念,改善了思想,同时也更加了解了当前的社会形式及发展趋势,我们今后在工作中将面临更大的挑战和考验,只有在不断的学习中才会进步,学习的过程也是我们成长的过程,更是使思想不断成熟的过程。法制教育的学习我们应该继续的坚持下去,在学习中不断的进步我们的工作也才会取得更好的成绩!我们的人生轨迹也才会留下更好的印记! 今后的努力方向:一是始终坚持安全法制教育学习,不断提醒自己作为一名信合员工所要履行的职责,重点加强安全法制教育学习,在思想上筑起拒腐防变的坚固防线,警惕各种腐败思想的侵蚀。二是要加强对金融机构诈骗、盗窃、抢劫、涉枪等案件案例深入分析,汲取经验教训,时刻为自己敲响警钟,进一步提高安全防范意识和自我防范能力。 法制教育论文:加强基层民主法制教育强化基层民主法制建设 同志指出:基础不牢,地动山摇。而我国的基本国情是地大物博,人口众多,农村人口占总人口的80以上,因此,强化农村基层的民主与法制建设,促进基层社会稳定和经济发展,推进农村全面建设小康社会的进程,具有十分重要意义。近年来,大田县各级各部门在基层民主法制建设中从实际出发,创造性地开展工作,探索和积累了一系列成功的经验和做法,初步形成了农村基层民主法制建设的模式和路子。使我县农村基层民主法制建设找到了切入点和突破口。都贯穿着“系统工程”观念、“以人为本”原则和“关键在党”的思想,使我县农村基层民主法制建设逐步走上制度化、规范化轨道。当前,广大农村经济结构进一步优化,税费改革稳步推进,基层党的建设不断加强,治安局势比较平稳,总的形势是好的。这为我们加强农村基层民主法制建设创造了良好的条件。但是,随着社会主义市场经济的发展,特别是我国加入WTO之后,农村面临着许多新情况和新问题。比如在经济方面,农民收入增长减缓,有的地方农民负担还比较重,有些地方农村剩余劳动力的转移压力还比较大;一些地方的盗窃、抢劫、杀人、放火、伤害等刑事案件比较突出,不安定的因素仍然存在,由土地延包、园林承包、农民负担、基金会、村委会直选,以及婚恋、家庭、债务、宅基地纠纷等引发的人民内部矛盾时有发生,邪教、非法宗教活动也不容忽视。这对农村基层民主法制建设提出了挑战,我们一定要从实践“三个代表”的高度,充分认识加强农村基层民主法制建设的重要性、迫切性。“三个代表”重要思想,归根到底就是要实现、维护、发展广大人民群众的根本利益。目前,农民群众有“四盼”,即盼富裕、盼稳定、盼公正、盼尊重。这“四盼”就是群众根本利益的一种反映。每一“盼”都与基层民主法制建设密切相关。今后,全县农村基层民主法制建设就是要以邓小平理论和同志“三个代表”重要思想为指导,围绕经济建设这个中心和改革、发展、稳定的大局,紧紧抓住“村”这个环节,全面落实民主法制建设的各项措施,维护农村社会稳定,促进农村经济和社会协调发展。现就如何强化基层民主法制建设谈几点粗浅认识。 一、农村社会稳定是基层民主法制建设的首要任务和重要目标 扩大基层民主、完善基层法制的根本目的是为了创造安定和谐的社会环境,保障经济建设和社会各项事业的平稳运行,为百姓谋利益。总结实践经验,我们发现,一个区域的民主法制建设工作往往与其经济发展水平是成正比的。因此,对于发展相对滞后的后进村,要采取重心下移,工作前移的办法,以机关干部下村挂职为契机,对后进村进行集中整顿转化升级,工作中要坚持把民主法制建设的成果转化为推进农村招商引资、发展经济的现实动力,使两者相辅相成,相互促进,相互发展。要以经济建设为中心,加快农村产业结构调整,搞好农村税费改革,减轻农民负担,不断增加农民收入。要用发展和改革的办法解决农村出现的新问题;要依法、及时、妥善地处理农村人民内部矛盾,及时发现、解决影响农村稳定的各种纠纷,防止矛盾激化;要深入贯彻“严打”方针,严厉打击严重危害农村治安秩序的刑事犯罪活动,特别是各类霸头和黑恶势力团伙,要坚决打掉。要坚持“属地管理”和“谁主管谁负责”的原则,继续推行定包案领导、定责任单位、定责任人、定办理要求和定办结时限的“五定”制度,建立健全党委和政府负总责、综治委牵头协调、各部门各负其责、基层狠抓落实的矛盾纠纷排查调处工作机制。排查调处工作要始终注意维护人民群众的利益,着重解决好改革中群众关心的热点难点问题,从源头上防止和化解引发矛盾纠纷的各种因素。要认真贯彻落实中央综治委《关于进一步加强矛盾纠纷排查调处工作的意见》和省综治委《关于县乡两级加强矛盾纠纷排查调处工作意见》,积极改进干部工作作风,变群众上访为领导下基层接访,做好深入细致的思想政治工作,引导群众按正常的渠道反映和解决问题,努力做到一般矛盾不出村,重大矛盾纠纷不出乡镇;对于治安混乱的村庄,党委、政府要坚持统一领导,有关部门共同参与,对“乱、瘫、穷、愚”综合整治。 二、农村事务民主管理是基层民主法制建设的核心内容 要坚持依法建制、以制治村,健全完善村民自治章程和村规民约,把农村财务、土地承包、村办企业、计划生育、社会治安、宅基地划分等农村经济和社会各项事务全部纳入依法管理的轨道。要注意双向制约,不仅要“约民”,更要“约官”。各级各部门都要尊重群众的民主权利,要建立健全村民和村民代表议事制度,规范村级重大事务的民主决策程序,凡是与村民根本利益密切相关的重大事项,都要进入民主决策程序,由村民会议或村民代表会议讨论决定,保障群众当家做主。 (一)要抓好“两个规范”。即规范干部行为:针对少数村干部讲“人治”不讲“法治”,擅长下命令,不愿意搞服务,重政策、轻法律,说话办事随意性大等问题,要采取有力措施规范干部行为。通过各种学习培训,加强 教育引导,使村干部工作理念上由“人治”向“法治”和“德治”转变,工作方法上由命令型向服务型转变,自身素质上由“经验型”向“市场型”转变。同时要加强制度约束,制定完善《村民委员会工作规则》、《村级集体经济组织财务公开制度》,要充分发挥村民代表和村民大会对规范干部行为的作用,把各项工作真正纳入“公开、民主、规范”的轨道。规范群众行为:针对少数村民只要权利,不尽义务,重物质利益,轻精神文明,只顾个人利益,不顾集体利益等问题,着力规范村民行为。按照合法性、民主性、针对性和互约性原则,结合“民主法治示范村”创建活动,对原有的《村规民约》进行重新修订,依照《村民委员会组织法》制定《村民自治章程》,并发送到每家每户。组成由村干部、村民代表参加的遵规守章监督委员会,对村民遵守《村规民约》和《自治章程》情况进行监督检查,并与村级系列文明创建评比活动相结合,与上级执法执纪部门检查相衔接,实施激励奖惩机制,通过精神和物质利益的双重引导,促使村民能够识大体、顾大局,依法支持村两委的合法决策,正确处理个人利益与集体利益的关系,眼前利益与长远利益的关系。 (二)要抓好民主决策制度的落实。针对少数村做决策由少数人“拍脑袋”,科学性、民主性差,盲目性、随意性大的问题,要按照“深入了解民情、充分反映民意、广泛集中民智、切实珍惜民力”要求,努力提高决策的科学化、民主化水平。对关系村集体利益和村民利益的事项以及群众普遍关心的问题,如本村各类经济合同完善、变更和解除,集体财产发包、处理,土地承包、税费征收、财务收支等重大村务事项,实行民主决策制度。 (三)要抓好民主管理和民主监督制度落实。针对少数干部自由散漫、工作不出力、年底争待遇等问题,要加大对村干部的管理力度,实行目标责任制管理和民主评议制度。每年年初,对每名村干部和工作人员的工作职责和责任目标进行全村公示,请村民监督;年底由乡镇党委派人主持,组织全体党员、干部和村民代表,对村党支部成员、村委成员和工作人员进行民主评议,综合考虑德能勤绩情况打分,评议结果与工资奖金挂钩,以达到干部有压力,群众有动力,干部服务群众、群众监督干部的目的。针对村民普遍关心的村务、财务公开问题,将“两公开”作为落实“四民主”的重要内容列入各村目标责任制考核,并注意从各村实际出发,区别不同情况,因地制宜、分类指导,做到群众需要什么、就公开什么,群众关心什么、就公开什么,对村务公开中遇到的新问题、新情况,随时发现、随时解决。对财务公开这个群众最为关心的问题,要做到“三统一”:即“统一公开模式、统一公开时间、统一公开内容”,以提高财务公开质量,增加工作透明度,强化对农村干部的监督约束,这样,可以有效密切干群关系,进一步激发农民当家作主的热情。 三、基层民主法制建设要切实加强对广大党员干部和群众的教育 首先要抓好村级干部的法制教育。通过举办村两委干部轮训班等各种形式,有组织地开展学习教育活动,以有效增强村级干部队伍的法制意识,提高民主管理和依法办事的水平。其次,要着力营造广大群众学法、用法的浓厚氛围,按照与阶段性中心工作相结合、与专项工作相结合、与村民的生产生活需要相结合的原则,采取村民夜校、集市咨询、征订普法教材、开展法律知识竞赛、联户组织送法上门、电视广播专栏以案说法等灵活形式,有计划、有重点、有目标地开展群众性法制宣传教育,使广大群众在学法中守法用法护法。第三,以贯彻公民道德建设实施纲要为抓手,加强道德教育。通过开展文明村、文明家庭、文明行业等文明创建活动,大力抓好以为人民服务为核心、以集体主义为原则、以诚实守信为重点的社会公德、职业道德和家庭美德教育,以推动全社会道德水平的提高。要按照“四五”普法规划要求,加大农村普法工作力度,充分运用现代传媒、农村法制夜校、“148”法律服务专线、法制文艺等形式进行普法宣传,使广大群众学会运用法律手段维护自己的合法权利;在搞好法制宣传教育的同时,还要按照《公民道德建设实施纲要》的要求,加强对农民的爱国主义、集体主义和社会主义教育,以及社会公德、职业道德和家庭美德教育,引导农民群众自觉遵守“爱国守法、明礼诚信、团结友善、勤俭自强、敬业奉献”的基本道德规范。要重点抓好有重新违法犯罪倾向的刑释解教人员的动态管理,落实监管、帮教和安置措施,预防和减少重新犯罪。要把辍学生、失学生、学校中有不良行为的学生、社会闲散青少年等作为重点,充分发挥学校、社区和家庭的综合教育作用;继续总结推广“青少年维权岗”、配备兼职法制副校长的经验和做法,结合“严打”整治斗争,继续抓好学校及周边环境的清理整顿,为青少年健康成长创造良好的治安环境. 四、农村基层组织建设是基层民主法制建设的重要内容和保障 农村基层民主法制建设能不能搞好,农村基层组织和干部队伍至关重要。要认真按照省、市关于社区建设和乡镇工作的两个《纲要》、《实施意见》的要求,把社会治安综合治理各项工作纳入社区建设和乡镇工作发展的整体规划,在机构改革中进一步加强乡(镇)综治机构建设,配齐配强专抓综治工作的副职和综治办工作人员,确保社会治安综合治理的各项措施在基层有人抓,能落实;要大力加强公安派出所、人民法庭、司法办等基层政法组织的建设,加强以党支部为核心的基层组织建设和治保会、调解会等配套组织建设。切实做到组织、人员、工作、报酬“四落实”,使其真正发挥第一道防线的作用。要重点把村党支部和村民委员会这“两委”班子建好,“两委”班子的关键在两个“一把手”,同时 要选准、配好治保会和调委会主任———只要他们“两个人”真正负起责任来,许多治安问题不出村就能解决。各级党委、政府要把农村基层民主法制建设切实摆上重要议事日程,各级干部要尽职尽责,扎实工作,让农村基层民主法制建设结出更加丰硕之果! 法制教育论文:加强对学生的法制教育是教育工作者的神圣职责 随着社会经济生活的整体深化推进,青少年犯罪率上升问题,愈益突出,引起了社会人士的普遍关注和深切忧虑。经过广泛的社会调查和青少年犯罪案例分析,笔者认为:社会不良文化的影响、家庭教育的缺失和学校法制教育的薄弱,是造成犯罪青少年人格不健全、灵魂扭曲、法律知识和意识缺乏的三大原因,其中法制教育薄弱的问题表现较为明显,也最令人焦虑和担忧。 学校法制教育薄弱问题,由来已久,一直没能得到有效解决。究其原因,应包括四个方面 一是“智育第一”思想根深蒂固。学校教育中知识本位思想,早已在领导和教师的灵魂中,根深蒂固。他们的思维方式、行为方式和评价标准,都形成了以知识教育为中心的定势。在这种思想意识支配下,推行素质教育阻力重重,法制教育更难以落到实处。 二是应试教育弊端重重。虽然改革开放几十年了,人们的观念在不断更新,但是“学而优则仕”的封建残余观念,依然部分的存在。考高中、升大学、进重点,仍是学生和他们的家长,乃至教师的真实想法。在应试教育环境当中,教育者和被教育者的精力,绝对不能分散到其他方面去,包括法制教育。 三是法制教育容易流于形式。党中央、国务院,各级党委政府从建设民主法制社会的角度,大力推行法制教育,非常重视学校法制教育,把它作为主阵地,不断加大检查督导力度。但个别学校,从领导到师生,习惯于做表面文章,应付检查,搪塞过关,其实是误了学生。 四是教育本身的惰性使然。教育所含的三种惰性因素,也制约着法制教育的开展。首先,教育本身是基于经济基础之上,在政治驱动下,按序稳步发展的。因此,法制教育的力度,决定于政治经济的压力。其次,教育者在大纲影响之下,先入为主的主次轻重划分,造成对法制教育的忽视,直至放弃。再就是,受教育者身体、心理、精力,承受着巨大的负担和压力,难有余力再接受法制教育和自我教育。 为社会培养德才兼备的优秀人才和高素质劳动者,是时代的呼唤,是党和人民的重托,也是我们学校和教育工作者的神圣使命和义不容辞的责任。一般认为:德才兼备的合格人才,应当是身心健康、具备良好的法制观念、具有强烈责任心、能担当社会主义建设重任的建设者。如何加强法制教育,培养德才兼备的人才,是我们教育工作者应认真研究和急需探讨的课题。 教育部颁发的《关于加强青少年学生法制教育工作的若干意见》和《全国教育系统法制宣传教育第四个五年规划》中规定:各级教育行政部门要组织学校管理者、教师认真自觉地学习有关的教育法律知识,增强自身的法制观念,做到依法管理学校和教书育人,积极探索在社会主义法制建设的新形势下,强化学生的德育工作,关注青少年心理健康,三位一体,统筹兼顾,齐抓共管,标本兼治,全面推进学生的素质教育的新路子。 要尽好义务,完成使命,应着力做好以下三方面的工作: 一、营造良好的法制环境,增强学生的法制观念 在党的十五大报告中,同志从社会主义的本质属性上,揭示了依法治国的基本含义,概括了依法治国的基本内容和基本要求。教育事业是人民的事业,受教育的权利是宪法赋予公民的基本权利,教育同广大人民群众的切身利益息息相关,是实现社会主义民主的广阔的、重要的领域。依法保障在党的正确领导下,通过各种途径和形式实施法制教育和依法管理,既是贯彻依法治国方略的必然要求,也是在教育领域发扬社会主义民主的具体体现。 教育担负着培养适应21世纪现代化建设需要的社会主义新人的任务,就要以提高国民素质为宗旨,全面推进素质教育,包括法制教育。它涉及到教育思想、教育观念、教育体制、教育内容、教育方法、教育手段等多方面的改革,要保证教育方针和一系列改革决策的贯彻落实,需要教育工作者共同努力,形成依法治校、依法治教的宏观环境,以法制手段巩固改革的成果,推进改革的进程,保障素质教育的实施。 同时,现代的法律意识、法制观念及法制知识也是21世纪一代新人所必须具备的基本素质,在学校中创造良好的法治环境,让广大青少年学生在日常学习、生活的潜移默化中,逐步培养法律意识,树立法制观念,养成守法习惯,提高依法保护自身权利,既是实施德育教育的重要内容,也必将对提高国民素质,推进民主法制进程,产生重大而深远的影响。 学校、教师和社会各方面要保障青少年身心健康发展等方面,积极努力营造良好的环境氛围,须主动与公安、 工商、文化、卫生等职能部门加强协作,探索建立综合执法机制,积极依据《预防未成年人犯罪法》等法律法规,治理整顿学校校园及周边环境,维护学校正常的教育教学秩序,定期组织教师学习有关法律知识,通过开设法制教育课、法制讲座,举行法律知识竞赛等多种形式,对学生进行法制教育,深入开展“平安校园”和“安全文明校园”创建活动。教师应认真教育学生遵纪守法,远离网吧等娱乐场所,遵守中学生守则和中学生日常行为规范,要管好自己的口,不说脏话、不随地吐痰;要管好自己的手,不乱扔杂物、不攀折花木、不损坏公物;管好自己的腿,不闯红灯、不横穿马路、不践踏草坪,自觉做一名新世纪文明青少年。二、把法制教育作为学校管理和德育工作的重要内容 从某种意义上说,忽视了法制教育的教育,是不完全的教育;缺少了法制教育的德育教育,也是不完整的德育教育。可以说,实施法制教育,是全面落实素质教育的基本原则和要求,也是学校管理工作中不可或缺的重要组成部分。管理和德育都是塑造学生心灵的工作,要高标准完成这些工作,必须增强针对性、实效性和主动性,而学生享有接受全面教育和获得公正评价的权利。为此,必须根据教育对象的特点,结合学校的工作实际,在组织领导、制度管理、队伍建设、活动开展等方面,形成自己的特色,从班级管理、部门协调、榜样带动和综合治理等方面入手,确保法制教育取得好的效果。 一是抓好班级教育,寓法制于学科教学。教育育人,管理育人,科学育人。班级教育是学校法制教育的主战场,学校领导班子分别深入一线,到各班上法制课,面对面与学生进行交流,了解学生思想状况,掌握第一手材料,为在全校广泛开展教育工作提供依据。学校团委、政教处通过学生会、各班团支部,把良好的法律意识和行为规范,渗透到班级,直至每一个人的思想深处。班级法制工作,主要靠班主任和任课教师去完成,学校把班级法制教育工作列入班主任和各任课教师工作计划,纳入日常教育教学,统一考核,随时检查督促,及时调度调整。 二是做好职能处室与年级部的协调,统筹兼顾。当前,各学校推行的是以年级部为主体的管理模式,学校分为多个年级部,各级部对所属班级的法制教育工作具体负责。学校专门负责法制教育工作的团委、政教处主要负责对各级部工作的组织、协调、指导、管理与考核,其他职能科室进行相关配合。学校总揽全局,统领、协调各个职能处室和级部的工作,形成法制工作领导层面垂直管理的多元格局,统一领导又各有分工,有利于发挥各职能处室、各专业部在工作中的作用。 三是发挥榜样表率作用,潜移默化。所谓身教重于言教。教师是直接面对学生的教育者,是学生尊敬、信赖甚至崇拜的偶像,不仅向学生传播文化知识,也向学生灌输思想意识,教师的品行会直接影响到学生的品行。所以,教师的表率作用极为重要,抓学生的法制教育,必须抓师德建设和教师法制建设。这就需要从学习入手,有计划的组织教师学《教育法》、《教师法》、《中小学职业道德规范》及各种法律法规等。要有制度,要制定相对明确的标准,提出具体要求,并与考核挂钩,坚持评比,禁止教师打麻将,赌博、体罚学生、衣着不整、在教育教学场所吸烟、说脏话等,要求教师敬业爱岗、爱护学生、举止文明、遵守社会公德和法律法规等,这些都要有严格的监督机制,进行严格的检查。在学校学生以自己的教师为表率,教师则以党员干部为表率,党员和学校领导干部能否发挥表率作用对学校法制建设影响极大,学校党支部要把法制建设纳入党员干部作风建设当中,要求党员身体力行,自觉发挥表率作用。 四是做好学校、家庭、社会结合文章,齐抓共管。教育和培养学生,不只是学校内部的事,也不只是教育自身的事,在学校教师费尽心思为学生注入健康的法律意识,到了校外,因社会的复杂性和学生思想不成熟、易变性突出等特点,很可能被不健康的意识换了脑子,学校的法制教育工作将功亏一篑。对学生实施法制教育必须重视学校、社会和家庭三个方面的结合。努力把法制教育工作延伸到社会和家庭,争取更大范围、更多的人员参与到法制教育工作中来,形成社会家庭学校齐抓共管的大好局面。 三、关注青少年的心理健康,纠正不良习惯,防微杜渐 中学阶段的学生,正处在由儿童向成人转变的时期。这个时期生理迅速发育,知识能力快速增长,个性和世界观初步形成,同时也是各种心理疾病的高发期,作为学校和教育工作者,必须切实关注青少年的心理健康问题,培养健康的心理素质和健全的人格,从源头上减少和杜绝青少年犯罪,增强法制教育的实效性。 一是注意调整学生与家庭的心理关系。事实证明:家庭关系影响着学生法律意识的形成。进入青春期后,学生的自我意识增强,渴望独立、自主、自由。而多数家长不能清楚地意识到孩子的心理需求,却常以否定的言论来指责子女,导致孩子的心态、性格甚至学习都受到不良影响,产生悲观失望,而自甘坠落,很容易误入歧途。教师应了解这些,并及时和家长沟通,把学生的心态告诉他们,不断调整自己的态度,理解学生,让学生周围充满爱的温馨,让他们的心间充满阳光。 二是调整学生与学校的心理关系。学校是法制教育的主阵地,教师是主力军。教师的态度和评价,在同学中的地位,学习成绩的优劣,都会影响到学生的自尊心。培养、激发、保护青少年的自尊心是保证学生心理健康的必不可少的前提条件。而对学生采取简单粗暴的教育方法,如谩骂讽刺、挖苦体罚,都会损害他们的自尊心,使他们在情感上和教育对立起来,或者干脆“破罐子破摔”,以至学校无法对他们进行教育。因此要求教师不要单凭学习成绩去衡量学生,多了解学生的心理需要,帮助他们排解认知与情感上的困惑和烦恼,让学生振奋起来,让学生喜欢教师,喜欢学校,接受教育,认同法律法规和规章制度,行为正确,避免违法违纪。 三是注意调整学生与社会的心理关系。学生所处的年龄阶段,由于涉世不深,缺乏社会生活的亲身体验,人生观、世界观不成熟,对生活中可能遇到的问题和困难估计不足,所以在接触和走向社会的过程中,可能会导致心理疾病,教师不要只重视教授学生理想化的社会观念,人为的拉大与现实的距离,要教会学生全面认识社会,了解社会的复杂性和规律性,分析表面现象背后的本质,学会适应和生存。也就是贴近生活、接触观实,增加学生社会生活的直接体验,树立明确的是非观念、道德评价标准,养成良好的辨识能力,自觉排斥不良文化,远离邪恶,独善其身。 法制教育论文:浅析行为塑造法在大学生法制教育中的作用 摘 要:当前大学生违法犯罪事件仍然屡见不鲜,这对高校的法制教育提出了新要求 。本文认为,法律行为也必须要通过一定训练才能形成,行为塑造法是帮助学生养成法律行 为、避免知行分离的有效途径。 关键词:行为塑造;大学生;法律行为 当前,高校招生规模不断扩大,学生类型和数量增多,我们的办学条件在不断改善,大 学生违法犯罪事件却仍然屡见不鲜,这对高校的法制教育提出了新要求。 一、当前大学生法制教育实效性考察和弊端分析 高校法制教育的任务是向大学生传授法律基础知识,使他们能够正确地看待和处理社会 事件,了解社会对个人行为的法律要求,明白行为的法律意义,从而能够指导自身的法律行为, 做到知行统一,即要学法、知法、守法、用法、护法。但现实中有部分大学生掌握法律知识 能力较强,在观念上也认可法律要求的合理性,实践中却不按法律要求去行动,即所谓“知而 不行”、“知而错行”,这种与法制教育目标完全背离的现象已经引起了全社会的关注,也让 高校的法制教育工作者深感忧虑。 近年来频频涌现的大学生犯罪现象,在某种程度上说明我国高校传统的法制教育在学生 法律行为的养成上欠缺实效性,我们现有的法制教育存在弊端。 首先,传统法制教育过分突出教育者的主体地位,教育对象过于客体化,在教育实践中大 多是命令主义和单向灌输,忽视了受教育者自我发展、自我进步的内在需要,更是严重欠缺行 为实践环节。其次,许多高校在法制教育考核方式上只强调“知”的评价标准,忽视甚至几 乎没有“行”的评价指标,容易使学生停留在“知”的层面上,法律行为能力得不到提高。 具体来说就是,高校现有的法制教育注重讲授法律知识,教师理论说教和对法律条文的 解释多、实践环节少,学生普遍对“死板”的法律规定欠缺体会,法律规定难以成为指引学 生行为的有效规则,导致部分大学生虽然掌握了法律知识,在现实生活中遇到问题时却仍然 只会听从本能,或因循过往的错误经验,以致走上违法犯罪的道路,付出了惨重的代价。 也就是说,在学生身上普遍存在知行分离的可能性,学校的法制教育并没有起到应有的 作用。我们看到,传统的法制教育模式教育观念滞后、内容僵化、方法简单,已经不能适应 形式发展的需要,到了非改革不可的地步,面对新情况、新问题,我们应该为大学生群体重 构一条法制教育的新路径。 二、行为塑造法对大学生法律行为养成的作用 我们认为,法律行为同人类的其他行为一样,遵循行为养成的一般原理,其养成也必须 要通过一定训练才能形成,最起码经过训练养成的行为模式被实施的可能性比较大。 1、行为塑造法的含义和作用机理 行为塑造法是根据斯金纳的操作条件反射研究结果而设计的培育和养成新反应或行为型 式的一项行为养成技术,旨在让人掌握新的行为型式,破除旧有的、习惯的行为型式,消除 不良的习惯行为,形成新的正面的行为型式,并巩固下来成为个体生活风格的一部分。采用 有规律的、循序渐进的方式引导出所需要的行为并使之固化的过程,就叫作行为塑造。 2、法律行为的特点和可塑造性 我们考虑,对学生进行法制教育的最终目的是让学生养成依法办事的行为习惯,但社会 事件的发生往往具有突发性,大学生热情冲动,反应迅速,易走极端,错误往往在一瞬间铸 成。要让学生养成依法办事的习惯,平时的行为养成必不可少,当然,我们不可能让学生在 真实生活中反复体验,选择行为方式,社会行为具有不可逆性,一旦做出就要为自己的行为 负责。但我们完全可以主动运用行为塑造法,在平时的学校教育中为学生大量创造出仿真的 社会事件情境,让学生角色代入,去通过具体事件体会行为选择的重要性,体会遵纪守法、 依法办事的好处,从而让他们养成强烈的法律意识,在遇到真实事件时能本能选择求助于法 律,把依法办事列为行为的首选,避免知行分离。 当然,对大学生来说,虽然许多法律行为无需通过复杂的行为塑造过程即可直接掌握, 然而仅仅具有高度的学习能力并足以掌握所有新的行为方式。任何人都不是想学什么就能学 会什么,人的大多数新行为方式的建立往往意味着同时破除旧有的行为方式,一个人的习惯 行为,作为他的生活方式的一个组成部分,是在长期的生活中逐渐形成的,因此,不良的行 为方式要一下子消除不容易,新的行为方式也不可能在一夜之间形成,更不可能一出现便巩 固下来成为个体行为习惯的一部分。 3、大学生法律行为塑造的实施途径 第一,法律行为塑造的路径。 在对大学生法律行为进行具体塑造时,首先是要确定具体的目标行为,也就是当个体遇 到困境时,我们希望他能够首先采用那种行为方式来解决困难;然后要选择适当的强化物, 要保证在个体采用我们期望的法律行为后,能立即给与;最后是选择一个合适的起点行为, 开始实际塑造。 第二,法律行为塑造的方法。 我们认为行为塑造法在法律行为养成中的作用是明显有效的。行为塑造法主要涉及到强 化原则的应用,强化原则在新行为习惯的培育中的作用是肯定的。一般来说,塑造行为有四 种方法即积极强化,消极强化,惩罚和忽视,其中前两种是正强化,后两种是负强化。所谓 强化是指行为被加强的过程,正强化导致了学习,强化了行为反应,增加了行为重复发生的 可能性;负强化也导致了学习,但它削弱了行为反应,并减少了其发生的几率。 积极强化是指当一种行为能达到目的或得到回报,达到目的的满足和获得的回报就对这 种行为起到了积极鼓励的强化作用。例如,如果大学生实施法律行为后成功解决了某种难题 并从中获得强烈的成就感,这种成就感就强化了他的法律行为,使他再次依法办事的可能性 增加,也使他倾向于再次使用法律手段解决问题。 消极强化是指当实施某种行为可以躲避令人不快的事件时,成功地躲避也强化了这种行为发生的可能性及强度。比如一个大学生在在实施某种犯罪行为并从中获益并且侥幸逃脱了 惩罚,也就是令他不快的结果并没有发生,他可能会高估社会对这种行为的容忍限度,低估 这种行为被发现后予以惩罚的几率,那这个结果就强化了他的违法行为,其再次实施的可能 性就增加了。 惩罚是消除行为的一种有效手段,从对违法犯罪行为的反抗和制止,到行政处罚、刑罚 等相关法律的规定和实施,都是为了使违法犯罪者为其行为付出代价,达到惩戒的目的。同 样是惩罚,给予的时机和方法不同,其效果也会大相径庭。一般认为,惩罚应尽可能做到及 时给与、直接给予、连续给与,并且应当与行为的程度相当。例如在常见的个别大学生进行 盗窃行为时,及时给与惩罚就是在发现盗窃意图时立即做出反应,应该用眼神或动作表明你 已经发现他的意图,或者当场揭露予以谴责,这要比等到盗窃行为实施后再惩罚他效果要好 。直接给予的惩罚可确保当事人感受到这一惩罚,并认识到惩罚与其行为之间的关系,这和 间接给予的惩罚在效果上是不一样的;连续给与惩罚是指每一次违法犯罪行为出现时都给予 惩罚或忽视,以达到负强化违法犯罪行为,最终减少和消除违法犯罪的目的。程度相当是指 要使惩罚的程度与违法犯罪行为的严重程度保持一致。在图书馆拿错书包是一个很难判断是 有意还是无意的行为,为此把他扭送到公安机关显然是一个过度反应,而指出问题并适度表 露自己的不快是合适的。 “忽视”是消除以引起注意为前提的违法犯罪行为的利器。例如,对受到电话或短信骚 扰的女大学生来说,装作听不到讲话后挂断电话,装作没收到短信而不予理会,这都是明智 的做法。骚扰者发现没有出现他所期望的反应,也有可能再度尝试,但总是达不到预期目的 的结果会不断削弱他的信心和动力,减少并最终消除他的骚扰行为,这实际上就是对他的这 种骚扰行为实行了负强化。 行为塑造法在高校法制教育中的应用还很少,尤其是自觉应用,它的具体作用还有待研 究和探讨,目前国内对这一课题系统研究较少,我们希望通过本文揭示其作用和意义,并对 其具体实施途径做出初步探讨,以便增强高校法制教育的实效性,克服大学生知行分离的不 正常现象,从而尽量减少大学生违法犯罪现象,为社会稳定做出贡献。 法制教育论文:加强大学生安全法制教育、构建平安校园的措施办法研讨 摘要:安全需要伴随人类历史发展的全过程,安全是社会发展的前提,是人类的根本,是生存和发展的保障,是人们历来关注的重点.高校象牙塔中的大学生也难免面对各种危险,安全意识对于大学生有着更为重要的意义.本文从大学生安全教/!/育的概念入手,结合大学生安全教育的必要性,探讨了新时期大学生安全教育的主要内容,提出了对大学生进行安全教育的主要途径和措施. 关键字:大学生安全教育必要性途径 随着社会的发展,高校由过去的封闭型办学变为开放型办学,有一般教学、科研机构,变为教学、科研、生产、商贸等多元化的社会机构.高校由原来单一的教学封闭型转变为全方位、多功能、开放型的小社会.客观上给高校的安全造成诸多不利因素.在维护大学生人身安全的前提下,才能使得大学生能够正常完成学业,走向社会从而为社会做出贡献. 据调查,高校外来人员引发的案件占高校刑事、治安案件的40%以上.在社会治安形势严峻、高校周边治安环境复杂、校园治安形势不容乐观的情况下,加强大学生安全教育,提高他们的安全防范能力,可以有效地减少和避免发生在大学生中的各种安全问题,从而起到维护高校安全和稳定的积极作用.如何让大学生能够确保自己的人身安全呢?怎样才能让大学生从根本上把事故防范与未然呢?最好的办法就是切实加强大学生的安全意识.安全意识形成的意义就在于真正让学生安全了,让学生从根本的源头防止安全事故的发生.有了安全意识,懂得自己保护自己,就是在未来的成才路上加了一层保护网.保护好自己才能安全的学习,为祖国做出自己应有的贡献;有了安全意识,学生就可以在日常生活中平安,就是学生自己能够在日常生活中保证自己的人身安全,达到了这个目的,也就为安全成才增加了砝码,从学生的角度保证了其自身的安全.由此可见,安全成才讲的就是让学生自己安全,安全的完成学业.报答供养自己的父母,和提供条件的社会和国家.因此,安全意识的有无对大学生有着十分重大的影响.而安全意识是怎么建立的呢?最好的办法就是进行安全教育,学习和了解安全知识.从课堂上汲取知识是学生接受事务最好的办法.不仅可以在学习的时候潜移默化的掌握知识,而且所得到的安全意识对学生个人是由十分重大的好处的. 安全教育是高等院校大学生思想政治教育的一个重要内容,也是大学生知识体系不可缺少的一个组成部分.因此,抓好大学生安全教育,对于加强高等院校的日常管理,维护学校的正常教学、科研及生活秩序,保障学生人身和财物安全,促进学生健康心理的形成,都具有十分重要的现实意义和战略意义. 大学生安全教育的主要内容安全教育是学校思想政治教育的一个重要组成部分.安全教育涉及的内容非常广泛,应与高校的一切教育活动相联系,应与学校的思想政治教育、道德教育、民主法制教育、校纪校规教育、心理健康教育等相结合,但安全教育又有其自身特色和特定内容,从安全防范角度讲,大学生安全教育主要包括以下几方面内容: (一)国家安全教育.随着高校改革开放的深入,境外人员来高校参观访问、举办讲座、讲学、留学、科技合作等情况日益增多,使高校的国家安全工作面临许多新的问题.为提高大学生的国家安全意识,使其能正确认识改革开放条件下隐蔽斗争的新形式和新特点,自觉抵御境内外敌对势力的渗透活动.当前应重点抓好三项教育,强化三种意识.一是抓好《国家安全法》等法律法规宣传教育,提高守法意识.学校要充分利用广播、校报等宣传舆论工具,在全校范围内开展《国家安全法》等法律法规的宣传教育,要使每个学生认识到,国家安全是关系到国家存亡的大事,没有国家安全,就没有和平稳定的建设环境,就没有社会主义的现代化.二是抓好爱国主义教育,强化责任意识.在开展爱国主义教育时,要联系中国近代史,联系改革开放以来全国各战线所取得的巨大成就,激发民族自尊心和自豪感,增强大学生对党和国家的向心力和凝聚力.三是抓好保密教育,强化防范意识.保密工作关系到党和国家的安全,关系到经济建设和社会发展的大局.因此,学校要积极开展保密教育,增强大学生敌情观念和保密意识,使每个大学生在对外交往中能自觉遵守各项保密制度和规定,自觉保守党和国家的秘密. (二)网络安全教育.当前,高校校园网络受外来非法侵入现象日益突出,主要表现为黄毒侵入,反动言论侵入,教唆犯罪侵入.针对上述这种情况,目前网络安全教育应重点抓好这几方面工作:一是加强网络法律法规宣传教育提高大学生网络安全意识.学校要通过创办网络安全主页,对网络安全的法律、法规、条例及时进行登载,这样既方便学生学习网络法律法规知识,同时,也使学生一进入网络首先能感受到网络安全的重要氛围,在思想上形成一道能抵御外来反动、邪恶势力侵蚀的防火墙.二是积极开展呼唤网络文明,净化网络环境等宣传教育活动.大力提倡网上道德,树立良好网上风气,摈弃不文明、不道德的网上行为,自觉抵制网上有害信息的侵蚀,倡导文明、健康的网络生活.三是积极开展网上正面宣传教育活动,用科学的理论占领网络阵地.要教育大学生不登录反动网站,不看淫秽及内容低调的网页,不下载传播反动及煽动性信息,不在网上发表煽动性言论,对个人电子信箱中接收到的反动信件要自觉删除,保证不转发,不投递. (三)消防安全教育.当前大学生消防安全意识淡薄,缺乏必要的消防常识和自救逃生技能,有的学生遇到火灾发生时,惊慌失措,不知道如何报警,由于没有掌握简单的救火常识,往往小火酿成大灾.加强大学生消防安全教育可通过以下途径:一是组织大学生学好消防法规,用好消防法规,提高依法治火的观念.要教育学生在平时学习、生活中严格按照消防法的原则和 规定办事,自觉遵守学校消防安全管理规定,积极配合学校做好消防安全工作.二是要大力普及消防安全知识,增强灭火技能和火灾发生时逃生、自救、互救本领.学校可采用消防知识讲座、举办消防运动会、图片展览、演示各种灭火器材的使用、常见火灾的扑救方法和不同情况下的逃生自救方法,进行模拟消防训练,让学生熟悉防火、灭火全过程,从而使他们熟练地掌握三知(知防火知识、知灭火知识、知防火制度)、四会(会报警、会使用灭火器材、会扑灭初起火灾、会疏散自救). (四)心理安全教育.加强大学生心理安全教育,学校可以在大学生安全教育中引进心理健康教育内容,减少安全事故的发生.良好的心理素质是保障学生安全的内在原因,健康的心理在很大程度上能杜绝心理性安全事故的发生.学校对学生心理安全教育应采取普遍教育和个别疏导相结合的方法,有针对性地进行人际关系和谐教育、环境适应教育、健康人格教育、心理卫生知识教育、挫折应对教育以及心理疾病防治教育等内容. 加强大学生安全教育,既是时代的呼唤,也是素质教育发展的必然要求.对在校大学生进行安全教育不是一件可有可无的事.对大学生进行安全教育的关键是落实这就需要有人来抓落实并形成制度,其主要途径和措施为:一是切实提高对大学生安全教育工作重要性的认识,主管领导要亲自抓,这就是在进行新生入学教育和老生毕业教育时,要安排安全教育时间.重大活动前,重要事件后,要根据当时情况,结合学校实际和活动要求,进行安全教育.二是院(系)主管学生工作的领导要上安全教育讲台,亲自授课安全教育考试要记学分,对本院(系)学生中涌现出的好人好事要表扬、奖励,对发生的不良倾向、不安全因素和行为要坚决揭露敢于批评.三是辅导员要对学生中的安全情况经常检查,把一些不安全苗头解决在萌芽状态之中,在讲工作、讲学习时不忘讲安全特别是对个别人的行为要一抓到底,不解决问题不放手.四是学校保卫部门要及时向有关领导和部门通报在校学生发生的不安全问题和参与安全管理的好人好事,并积极向院系领导提供安全教育的教材,协助其上好安全教育课. 安全教育关系学生的切身利益,关系学校正常的教学和生活秩序,关系和谐校园建设.要从落实党的十六届六中全会精神,建设社会主义和谐社会的高度,增强做好学生安全教育工作的责任感和紧迫感,为大学生创造一个和谐、安定的学习生活环境,促进高校持续、健康、稳定、和谐发展..我们认为,在当前构建社会主义和谐社会,特别是在构建和谐校园的进程中,大学生安全教育不仅需要,而且必须加强. 法制教育论文:试论公民法制教育理念与模式之转换 论文关键词:公民法制教育 公民权利 公民义务 理念创新 论文摘要:传统意义上的公民法制教育强调公民对义务的遵守,强调公民守法,在法制教育过程中存在一定的误区,甚至流于形式。公民法制教育是公民教育的重要组成部分,应该将公民意识、公民权利作为公民法制教育的核心。同时还应该重视政府守法的表率作用以及公民在社会管理中的参与。总之,公民法制教育的理念必须创新,需要从“义务型法制教育”转变为“权利型法制教育”。 公民法制教育对于培养高素质公民具有重要意义,我国在改革开放后注重法制建设,强调对公民法律意识的培养,促进了全民法制观念的提升。在历史上,我国是中华法系的发源地,古代法制具有较强的权力属性,权利的观念并不存在,这也导致了我国公民权利意识的薄弱。历次普法运动对公民法制意识的提高所产生的积极意义不能否认。但是我们也应该看到,传统意义上的法制教育已经不能满足新时代的需要,最为典型的就是历次普法运动并未降低犯罪率,相反犯罪率还在不断的上升趋势中。这就需要对我国公民法制教育进行一定程度上的检讨与审视,以进一步推动我国法制教育目的的实现。 一、公民法制教育目的探讨 (一)传统意义上法制教育之目的 传统意义上的公民法制教育其日的在于宣传法制观念,促进公民法律意识的提升,从而降低违法乱纪的行为,促进社会的长治久安。如有学者指出,“法制教育主要体现为指引、教育、预测、评价、保护、威慑、稳定、激励、信仰等九大功能。”尽管指引、预测、信仰等也被列为公民法制教育的目的,但是从总体上来看,传统的法制教育日的乃是促进公民守法,威慑、震慑等功能居于首要地位。这一目的是在社会综合治理理念的基础上形成的,其基木思路是通过法制教育,实现公民守法。在法律的运行中,大部分情形下法律都是由于被遵守而得到了实施,因此不可否认,公民守法对于法律的实施具有重要意义。 (二)应然意义上法制教育之目的 在新的时代背景下,尽管不能否认公民守法的意义,但是从公民法制教育的目的来看,单纯的公民守法己经不能满足时代的需要。“公民”这一概念本身即是以权利主体,且是公法上的权利主体而出现的,因此不管是从公民法制教育的本意,还是从时展的需求来看,公民法制教育都应该以权利观念、公民观念甚至民主、法治、宪政意识的培养为目的,而不能单纯地通过公民法制教育实现公民守法。因此,可以将传统意义上的法制教育称为“义务型法制教育”,而从应该意义的角度来看,法制教一育应该是“权利型法制教育”,且“权利型法制教育”从属于公民教育。 当然,需要指出的是,权利,尤其是私权利观念在我国曾经有着不好的名声,“权利”甚至被误解为“争权夺利”。对公民进行法制教育,强化公民的权利观念,井不代表公民只享有权利,而不承担义务。公民法制教育应当是全面的,而不能仅限于公民权利观念的培养,公民的义务,尤其是公民的道德意识,同样具有重要性,只不过在我国当前的社会背景下,公民权利观念的培养,应该居于首要地位。 二、当前公民法制教育存在的误区 (一)公民法制教育流于形式 我国己经经过数次大规模的普法,这是中国历史上所没有过的事情,有利于培养公民的法制意识,其意义相当深远。但是在公民法制教育的实施过程中,公民法制教育往往流J立形式,在一些地方只是简单地发放一些调查问卷,或者发放一本法律宣传画册,显然这些不能构成公民法制教育的全部内容。此外,公民法制教育呈现短期化的趋势,在普法期间要求全民学法,一旦普法结束,法制教育便束之高阁。过于追求短期化效益并不能有效地促进公民法制观念的提升,相反普法教育可能反而会对社会带来一定的负担。 (二)公民法制教育内容陈旧 从我国以往公民法制教育的内容来看,这些教育内容也己经不能符合时代的需要。例如,法制教育过程中往往要求公民回答一些婚姻家庭法的问卷;又如,公民法制教育往往被定位于邀请公民观摩一两次刑事审判。这些教育内容存在两个问题:第一,过于注重具体制度的宣传,而忽略了法律理念的培养。在公民法制教育中,最常见的就是对《婚姻法》规定的男女法定婚龄进行提问,这些具体制度上的问题严格来说不应成为法制教育的内容,相反,一些基本的权利观念、法律理念,在法制教育中被忽略;第二,法制教育的内容被定位于加强对社会的管理,从而实现良好的社会治安,维护社会稳定。尽管社_会治安一与社会稳定对几社会发展具有重要作用,但是法制教育不应止步与此,而是应该结合时展,对法制教育的内容进行拓展。 (三)公民法制教育理念落后 在公民法制教育的理念上,我国现阶段还比较落后,主要表现为“管理型法制理念”与“权利型法制理念”的冲突。所谓管理型法制,是指强调社会管理的法律制度及其理念的总称,这样的法律是治民之法,强调对社会的管理:所谓权利型法制,是指通过“权利一义务”的关系来协调人与人之间的关系,在承认公民享有基木权利的基础上,实现对社会关系的调整。我国当前公民法制教育仍然注重于管理型法制理念的灌输,主要表现为法制教育的过程中往往注重于告诉公民“哪些事情是不能做的”,而不是告诉公民“你有哪些权利”或者“你可以做哪些事情”。 在公民权利意识层面,山于“人治”传统的影响,法律木身的不足以及执法过程中存在的种种“不公”现象,人们对权利尤其是法律权利仍心存疑虑。之所以出现这一局面,与我国历来权利观念不发达有关,人们在社会生活中被要求服从政府的安排与调配,自身的权利需求则处于抑制状态。反映在公民法制教育中,就是公民法制教育的理念仍然停留在一个较低的层次,与我国当前社会转型时期的人们的权利需求不符。 三、公民法制教育新理念的贯彻 (一)应该明确公民法制教育的目的 如前所述,我国在公民法制教育上的目的存在偏差,在公民法制教育的理念上比较陈旧,因此在加强公民法制教育的过程中,首先需要做的就是认清公民法制教育的日的,并且树立公民法制教育的全新理念。由于单纯要求公民守法的法制教育己经不能满足时代之需,因此建议我国将唤醒公民权利意识作为公民法制教育的基本目的,公民的权利在内容上应该兼容公法上的权利和私法上的权利,将公民法制教一育的日的彻底从公民守法转变到公民权利观念的培养上来。 (二)加强公民意识、公民权利的灌输 “何谓公民意识?公民意识的核心,是公民身份意识,即公民对自己的身份—公民的认识。公民身份处理的是个人与共同体之间相互依存的关系,一个合格的社会公民应具备清晰的公民意识,即对自己的身份、权利和义务,以及应尽的社会责任有一种自觉,并在政治生活和日常行为中显现出来。”公民意识、公民权利对于一个现代国家的发展来说是相当重要的,如果离开了具有权利意识公民,则国家的发展是无法想象的。因此,在公民法制教育中,不是背一两个法律条文、观摩一两次庭审就可以实现公民法制教育的目的,而是应该在长期的、循序渐进的、潜移默化的过程中,加强公民意识的培养,灌输公民权利观念,使公民能够认识到,自己在法律上是一个权利主体,而不仅仅是一个义务主体。 (三)政府应该作为守法的表率 我国在公民法制教育中往往强调公民守法,事实土正确的做法是强调公民权利,同时强调政府守法。政府守法的意义在于树立表率作用,正如有学者指出的那样,“和谐社会有诸多前提,其中根本的前提是政府必须守法。政府守法,建设法治政府是建设法治的和谐社会的最大目标。”当前的时代主题是构建法治政府、诚信政府、阳光政府和服务型政府,政府守法是法治政府的基本要义,政府守法意味着政府权力的行使,必须在法律预先设定的轨道内运行,而不能超越法律规定行事。政府守法能够给公民树立良好的表率,从而实现上行下效的效果;相反,如果政府违法,则会使人们丧失基木的法律信仰,如果法律没有被很好地遵守,而法律的践踏者又是政府,这会使任何法制教育都起不到任何作用。 当前,政府守法还有很多工作要做,政府官员违法乱纪、贪污腐败的现象又比较多,这就需要公权力一方面实现自我抑制,树立基本的法治理念,依法办事;另一方面还要听取、采纳公民的意见,使公民成为一个监督者,以促进政府守法的实现。 (四)加强公民参与,提升公民权利观念 公民参与是指公民参与到社会生活的管理中。“公民是法治秩序中微观层次上的行为主体。参与是法律文明中的重要问题。公民参与法律的广泛性与真实性是衡量一个社会法治进程的重要标尺。”“公共行政理念与对传统行政理念的继承与扬弃,强调行政过程应该吸纳公民参与,“与公民参与密切相关”。20世纪80年代,西方各国掀起以公共选择理论和新制度主义为理论基础的行政改革,摒弃传统的公共行政模式。公民参与对于公民法制教育的意义在于,公民通过参与的过程介入社会管理,一方面使公民认识到自己的主人翁地位,另一方而也使公民能够以管理者、参与者的角色对社会管理、法制运行有着更为深刻的认识。当前我国公民有着强烈的参与热情,却缺乏必要的参与途径。例如在公共环境治理等领域,公民参加听证会权利尚不能得到有效保障,一些重大环境事故往往由于没有听取公民的意见而造成的,这就说明公民参与在公共治理中的重要性。公民参与途径的拓宽与参与权利的保障,是实现公民法制教育的重要方面,我国当前与其对公民进行表面化的法制教育,不如创造条件吸纳公民参与公共管理,这将有效地提升公民的参一与热情。 公民法制教育是公民教育的重要组成部门,我国传统上强调刘公民的守法教育,但是从时展的角度看,这一教育模式己经落伍;我国需要贯彻落实公民法制教育的新理念,将公民法制教育的模式从“义务型法制教育”转变为“权利型法制教育”,并且通过强化公民意识,吸纳公民参与,强调政府守法的表率作用等措施,实现公民法制教育目的的实现。 法制教育论文:关于中职生法制教育中存在的问题及对策研究 论文关键词:法制教育 中职生 法律制度 论文摘要:法制教育是适应我国践行法制社会,建立法律体系的根本保障。它有效地推广了我国现行法律制度,保障了我国社会、经济生活的有序发展。本文以中职生法制教育为背景,分析指出了当前法制教育中所存在的问题,并针对这一系列问题提出了相应对策。 1法制教育与社会联系不紧密 我们知道,任何理论知识都是建立在社会实践之上的。对于法律来说,其理论知识的价值正是体现与实践之上。与社会实际不相符或者说脱离社会的法制教育必然是失败的。 从当前中职生法制教育课程安排来看,其大多沿用了以前的老版本,并以国家宏观法制法规为基础,缺乏细节性与实际性。这往往导致学生对法律知识的了解不透彻,在实际法律案件中不能随机应变,灵活运用,抓不住头脑。 其次,在教师的讲解上,教师往往采取传统授教方式。即以理论为主导,缺乏必要的实际案件分析。这使得学生的法制教育出现单一化,狭隘化。法学是一门实践的学问,隔绝社会,封闭教学,很难培养出适应社会,为社会作出贡献的优秀人才。 2法制教育中缺乏人性化教育 法律社会建立的基础与法律价值的体现是以“以人为本”为基础的。在中职生法律教育中,应当体现以人为本的精神,才能更好地体现法律的价值。在法律教育中,存在以下两点问题: 2.1教学中,教师为教而教 在法律教学中,教师的教育方式直接影响着学生对法律理解。在我们平时的教学过程中,教师往往采用自己的习惯与方式传授。其中,许多不利于学生接受与理解的方式也一并用上。这使得在教学过程中因为教师不当的教学方式导致师生间沟通不畅。甚至出现由于教师的歧义教育使得学生对重要知识点产生偏差理解。其次,由于不当的教学方法,往往会导致学生与教师在教学过程中难以达到默契,不能很好地相互融合。 同时,在教学上出现许多老师照搬书本知识的现象,在教学过程中,完全是固定的框架知识点,很少融入学生的智慧和思维。这导致教育的单一化,而非互动。 2.2学生积极性较低 我们常说,兴趣是最好的老师。法律教育与学生而言,困扰着法律教育发展的重要因素即是对法律教育的积极性。法律教育以其枯燥、死板使得学生望而却步,无法真正融入其氛围中,这对法制教育课程的开展造成了阻碍作用。 3法制教育对策研究 提倡建立法制社会,其目的就是推广我国现行法律法规,使全民具有法律意识。其中,法制教育则是实践这一号召的重大举措。因此,健全法制教育,加强学生法律意识以及法律常识的培养,强化其法律素养就成为关键。 我国中职生法制教育现行矛盾主要体现与以下三个方面:来自与硬软件支持上的矛盾,来自与教师个人素质的矛盾,来自于学生自我法律认知上的矛盾。要解决我国中职生法律教育中的瓶颈,应当从三个方面人手。 3.1政策的支持以及第三方的扶持 中职生处于人生的关键时期,接受新的知识较快,同时对于已培养的思维定势很难改变。中职生法制教育基础薄弱,法律意识不强,这来自与从小的素养。很多学校仅仅依靠聘请当地派出所作宣传,因此学生从小接受的法律教育是狭隘的。不全面的法律教育影响着其对法制的认识。 另外,来自与其他第三方的影响,包括社会对于法制的宣传,家庭教育中法制教育的渗透与积极引导,也对学生法律意识的培养具有积极作用。 3-2教师个人法律素质的培养 教师对于学生的影响是深远的。构成教师在教学上对学生的影响因素主要包括其自身专业素质、自身个性与自身对法制教育的态度。 在法制教育中,教师肩负着培养学生法律意识与传达我国现行法律发规的重任。在中职生法制教育中,教师应当注重自身条件的取长补短,为学生法制教育的学生提供良好的氛围。首先,在教师自身专业素质上,教师应当不断学习,与时俱进。教师的法律思维应当活跃,应当认识到我国现行法规的越来越人性化和全面化。只有教师具备了良好的法律素养,才能为中职生法制教育提供可靠的智力保障。其次,教师自身个性是构成教师人格魅力的重要因素。一个正面的教师形象是促进师生关系良好发展的关键。构筑新型良好的师生关系,教师应当用自身修养去感化人,与学生走在一起,为法制教育活动的开展提供合理的氛围。再次.教师对于学科的关心和热爱程度将直接影响学生对其学科的认识。只有教师在行动上的影响才能强化学生对法制教育的热爱。 3.3学生法律意识的培养 学生对法律的自我认知影响其对法制教育的学习兴趣。新时期,信息时代在各个领域的渗透,社会高速化的发展,对社会与个人均带来了前所未有的影响。中职生应当抓住这个机遇学习法律知识,拓展自己的远见,培养其对法律的兴趣。 总之,中职生法制教育是一项长久的活动,法律的普及与推广需得到各方面的支持。中职生法律教育是关系我国法制社会推进的重要手段之一.应当引起重视,同时,还应当得到各方面的支持。 法制教育论文:关于中职生网络法制教育初探 【论文关键词】网络犯罪;法制教育;法规 【论文摘要】人类面临21世纪信息化高速发展的今天,在信息技术对人们生产生活带来一系列的便利的同时,也给我们带来严峻的挑战。本文将以中职生为研究对象,分析指出了当前形式下,中职生网络法制教育中存在的问题,并结合我国现行法律特点,提出一些可行性的意见。 在二十一世纪的今天,计算机网络已经成为一种遍布全球的公共设施,它是一个比传统媒体传播和使用信息更高效、更方便、更自由,普及面更广的媒体。但从负面意义上讲,计算机网络与传统媒体最大的不同点可能是——由于网络的开放性、互动性、广泛性等功能特点,使那些在传统媒体和现实生活中无法作案的人在网上找到了实施其违法犯罪的空间和手段。中职生处于青少年时期,是网络的主流群体,青少年已占据网络半壁江山。由此导致的负面影响是中职生网络犯罪逐年增加。 中职生正处于青少年时期,其自控能力较差,往往经受不住网络世界的诱惑。性情较为冲动,容易犯下错误。因此我们在探讨中职生网络法制教育这个命题时,其实质也指向整个青少年群体。 一、网络世界对青少年的危害 首先,网络时代的到来,为公民提供了一个便利而民主的平台,这极大的方便了人与人之间的交流与沟通。但是随之也导致了一系列的不良因素的产生,不良信息的传播,包括色情、暴力信息的传播,对难以分辨是非的青少年造成误导,使之容易走上犯罪道路。进来年,每届人大代表会议将网络犯罪都提上日程,国家也越来越重视青少年网络犯罪现象的产生,并制定了一系列法律法规。但是,仍有许多网站打着擦边球,变相的渲染色情暴力,这是导致青少年走上网络犯罪的主要因素。据有关专家调查,因特网上非学术性信息中,有47%与色情有关, 网络使色情内容更容易传播。据不完全统计,60%的青少年虽然是在无意中接触到网上黄色信息的,但自制力较弱的青少年往往出于好奇或冲动而进一步寻找类似信息,从而深陷其中。调查还显示,在接触过网络上色情内容的青少年中,有90%以上有性犯罪行为或动机。 其次,由于网络虚拟游戏的普及。许多网络游戏运营商大肆推广许多游戏含有暴力因素,使得青少年容易陷入其中,严重影响了学业和心里健康。近几年,都有媒体报道由于青少年沉迷与网络游戏,甚至将自己当作游戏中神话的对象,甚至出现杀害自己亲人的悲剧。还有的青少年,由于对网络游戏的沉迷,无钱上网,便走上抢劫、盗窃的犯罪之路,此类例子不胜枚举。 二、中职生网络犯罪原因分析 1、学校方面。学校对中职生的法制教育与学校监管程度是构成中职生网络犯罪的主导性因素。当前形式下,由于中职学校对学生法制教育重视意识不够,导致很多学生法制意识淡薄,容易走上法制的死角,从而犯罪。 2、社会方面。学生作为网络主流群体,一般是以网吧为寄居点。虽然国家明文规定不允许未成年人上网,但是仍然有许多网吧无视国家法律法规。变相引诱未成年人上网,如大幅游戏宣传海报,或者下载色情片存于硬盘里。网吧作为社会群体,对青少年网络犯罪的漠视也是够成青少年容易走如犯罪迷途的原因之一。 3、家庭方面。在家庭教育方面,由于现在学生多为独生子女,从小娇生惯养,导致其生性懒散。自控力往往较 弱。同时由于许多单亲家庭孩子与留守孩子,缺少父母的照顾,性格孤僻,容易走上极端犯罪的道路。 三、网络犯罪对策分析 由上分析,当前中职生网络犯罪主要受网络本身的、家庭、社会与学校四者之间的影响。因此,在对中职生进行网络法制教育的时候应当从这几个方面入手。 其次,需要说明的是,在对中职生进行网络法制教育之中,应当揣摩其心理特征。分析出一套具有中职生特色的网络法制教育之法。 1、家庭方面。应当加强孩子独立思维的培养,积极培养孩子的广泛兴趣,培养孩子的情操。家庭应当担当家庭监护的责任,在为青少年提供广阔空间的同时,也应该有所管辖,做到适时适度。另外,家庭是青少年第一教育学堂,作为父母,应当为青少年营造良好的家庭环境,使其身心都能健康的成长。由于青少年相对叛逆,长大后有了自己独立的思维,容易与父母产生代沟,因此在家庭教育中,监护人应当注重方式方法,多了解孩子的心里特征,对症下药。 2、国家政策方面。由于网络本身侵害是导致青少年犯罪的主要原因。因此国家应当严密监控网络,分析青少年上网走向,并相应的出台一系列政策。近年来,国家非常重视网络的监管,也出台了一系列相应的发故意政策。但是仍然有许多地方值得考量,在力度和范围上更应该加强。缩小网络的负面影响,积极弘扬和宣传网络的正面作用。在网络监管方面,如继续加强对青少年上网的限制,对网站信息的合理监督,出台相应政策限制活着取缔不良信息的传播,如宣扬暴利色情的游戏等。在游戏上,也应当限制个别网络游戏的蔓延,如增加对游戏营运商新开发游戏的审核力度,增加游戏运营商税收等。 3、在学校方面。由于学校是青少年集中地,也是中职生获得网络法制教育的良好渠道,因此,学校本着育人的原则,应当对青少年进行有必要的网络法制宣传教育。如定期的网络法制知识的普及,专家讲座等。也可开展相应形式的活动,通过这些渠道让青少年了解网络法制知识,使其深刻认识到不良信息与不良网络嗜好对其的负面影响,并培养其良好的道德情操,培养正确的网络兴趣导向,建立其良好的网络法制自我意识。 总的来说,我国对青少年网络法制教育仍然很欠缺。呈现出犯罪比例和网络化的普及成正比的形式,青少年网络法制教育还有很长的路需要走,需要得到来自社会各个方面的支持。 法制教育论文:论青少年法制教育的动力与保障 [论文关键词]青少年法制教育;动力;保障 [论文摘要]对青少年的法制教育,是我国主导性培育公民法律素质推演法治化进程的核心内容之一。青少年法制教育的动力总量取决于三方面:一是来自个人本体、群体组织和社会整体的分力是否形成合力;二是权利意识和法律品质的客观状况;三是传递载体及渠道的发育水平。青少年法制教育的保障效能,则取决于观念导向、政策指引、环境协同、途径优化等结构要素及其互动机制的完善程度。 一、引言 众所周知,青年一代的法律素质状况,直接关系到我国社会现代化建设的成败。如何提高青年一代的法律素质?邓小平早在80年代曾指出:“加强普法重要的是要进行教育,根本问题是教育人。”那么,青少年法制教育在我国应如何开展呢?显然,要回答这一涉及法制教育实质性运行的关键方面,只有首先正确、全面认识法制教育的“原本”,才能顺藤摸瓜地理顺“针锋相对”的消解路数。青少年法制教育功能的优化发挥及效果的良好彰显,不仅需要有足够的动力予以支持,更需要有健全完善的机制作保障。所以,寻求法制教育的动力之“源”,构筑法制教育的保障之“垒”,是解决青少年法制教育有序开展的根基性问题。 二、青少年法制教育的动力 从社会学心理学角度讲,动力源于需要。常态意义上,“需要”有两个典型特征:一是“需要”与“满足”的对立统一性。要达到“需要”的“满足”,就必须根据这一目标,制定行动计划、参与社会生活以获得丰富的满足物。二是“需要”的永不满足性。“人以其需要的无限性和广泛性区别于其它一切动物。”“已经得到满足的第一个需要本身、满足需要的活动和已经获得的为满足需要用的工具又引起了新的需要。”说明,需要在事实上是永无止境的,一种需要的满足总是不断引起新的需要。 青少年法制教育也不例外,其根本动力来自主体对教育内容和手段的需要和满足之间的矛盾、“供体”(教育者)与“受体”(受教育者)之间互为主客体关系的需要和满足之间的矛盾、教育活动对于“受体”全面发展的目的的需要和满足之间的矛盾等等。由是观之,为了能正确揭示青少年法制教育的动力机制,需要对青少年法制教育的“动力主体”、“动力内容”、“动力载体”进行深入研究。 (一)动力主体 动力主体既指动力发生主体,又指动力利用主体。就整个青少年法制教育而言,动力主体既可能是发生主体,又可能是自身的利用主体。不过,高层次的动力主体总是低层次动力主体的利用主体,如社会、组织对个人就是这样。基于这个意义,我们可以从“动力源”角度把青少年法制教育动力主体分为三类:个人本体、群体组织、和社会整体。 1.个人本体。就微观个人而言,青少年接受法制教育是为了满足个体自我实现需要,是为提升个体自身素质而产生的心理动力。如果撇开主体以外的因素,仅就个体自身行为的动力系统而言,推动青少年个人从事法制教育活动的最直接的“原驱力”当属个人本身接受法制教育的需要。这是因为,我国正在融入法治社会,对置身于未来社会的任何一个人,是无法摆脱法律而生存的。 2.群体组织。青年个体是未来的社会从业者,面对全球化浪潮席卷而来的今天,普适性国际规则迅速渗透到各个经济角落,群体组织往往为了增强自身的竞争力,提升自身的社会形象,提高办事质量和办事效益,会逐步地把“法律素质”纳入考察和录用员工的基本环节,由此必然促使青年个体产生参与法制教育的冲动。 3.社会整体。社会生产力、科学技术、政治经济文化等因素的全面发展,必然导致社会成员积极参与法制教育活动的推动力。这种宏观作用的推动力主要表现在两个方面:第一,群体组织必须培养出大批能适应加入WTO后法治时代的综合型、高素质人才,这样一来,青年个体也只有通过系统的法制教育不断提高自身的素质才能跟上社会发展的步伐。第二,社会的法治化推演,不仅能为青年个体的人参与法制教育提供各种条件,而且还产生了要求行为个体参与法制教育快速提升法律素质的社会整体“拉动”。 应当看到,个体“微观动力”、群体“中观动力”和社会“宏观动力”是三种分力,法制教育动力总量的大小取决于这些分力整合而成的合力的大小。当这三种分力互相协调,个人、群体、社会三者利益趋于一致时,三种动力就会形成一种合力,这种合力所产生的动力总量会超过各分力简单迭加所不具有的新质和新能量,即整体大于部分之和,从而大大加强法制教育发展的动力;当三重动力形不成合力,甚至于方向相反、背道而驰时,法制教育的运行就会困难重重,举步维艰。因此,青少年法制教育各动力要素是否互相协调、形成合力,直接影响到青少年法制教育功能的发挥。关于这一点,20年来的“普法”实践是值得我们好好反思的,对青少年法制教育的精细设计不能紧局限于“供体”的视角和立场,如果过度地忽视“受体”的真实需要,其最终不得不面临的结果是:“手术成功了,但病人死了。” (二)动力内容 青少年法制教育的动力内容,是指促成青少年法制教育功能及其价值实现的动力结构的具体表现形式,与一般法制教育的动力内容应该无多大差异。粗略地讲,法制教育的动力形态包括精神动力和物质动力。 1.权利意识之精神动力。所谓精神动力,就是指思想、信念、情感、意志等精神因素对人从事的一切活动及社会发展产生的精神推动力量。开发精神动力,最根本的就是要加强科学动力、理想信念、价值观念的教育与引导,精神文化已成为公认的社会资源之维。青少年法制教育的要旨就是把真正的法治精神告诉人们,努力培育他们同现代法治文明相一致的自主性心理价值诉求。 通常认为,法治精神应包括四层涵义:第一,尊重与保障公民权利是法律的基础;第二,只有法律才是解决社会冲突的主要手段;第三,立法必须经过民主程序;第四,法律具有至高权威,它是社会所有成员、机构的行为规范。其中,保障权利限制权力越来越成为现代法治的核心理念,因为“只有权利成为目的、权力成为手段的地方,才谈得上法治。”我们认为,青少年法制教育的路数应当调整,青少年法制教育的重心不在于仅教育人们如何遵守义务、服从法规,而必须耐心细致、不厌其烦地呼唤人们对权利意识的觉醒。奥斯丁曾提到:“权利之特质在于给所有者以利益。”正是因为法律基于权利设定可能带来各种便利和利益,包括心理和感情上的利益(公正),才会赢得人们遵守、诉诸或全身心信仰的直接动机;才会激起他们把法律也当作一种追求个体利益的资源而诉诸、利用,让他们坚信唯有通过法律才能更好地获取某种利益或保护既得的利益,以至于让他们把全身心都卷入到法律实践的话语中,直至无法解脱。 2.法律产品之物质动力。物质动力,是指满足人们需求的物质推动力量。满足需求的对象称为满足物,最简单的划分是“硬性”满足物与“软性”满足物。任何以物质形式存在的满足物都被称为“硬性”满足物,大部分物质需要的满足,都依赖于它,如吃、喝、住、穿等。与“硬性”满足物相反,传统上人们将同非物质需要联系起来的满足物称为“软性”满足物,如社会秩序、权利、地位、民主、自由、荣誉等。满足物能否足够地满足需要,关键要看“满足物”是否符合需要主体的利益。 毫无疑问,青少年法制教育推动力的直接物化诱因之一就是法律产品。需要澄清的是,人们是否愿意接受法律,并不是由法律的“重要性”和“强制性”所决定的,而是由法律本身的规定所决定的,之所以愿意接受这样的“规定”,是基于两方面的原因:一是接受者对法律的品质的认同;二是法律符合接受者的利益。由此可见,人们选择接受或遵守法律,是因为法律不仅仅有效,还必须有益。正如马克思所说:“人们为之奋斗的一切,都同他们的利益有关。”如果法律与他的利益无关或者相悖,他就可能选择疏远或违反它。按常识,现代立法是对社会利益关系的第一次分配,从这个角度讲,立法质量如何,对青少年法制教育产生的影响极为重大。 (三)动力载体 青少年法制教育的动力载体,是指促成青少年法制教育功能及其价值实现的“中介”,主要表现为传递渠道的动力媒介,如各类宣传教育工具。青少年法制教育是一项将“法律”交给青年一代,使他们知法、守法、用法和树立法治观念,进而提高法律素质的公益性社会事业。法律的普及过程,既是信息传导过程,即由某一动力主体将法律信息传给另一个动力主体,如各种传媒的宣传鼓动;同时也是文化传导过程,因为青少年法制教育的要务之一就是法治精神培植,只有特定的法律文化通过社会化和内化过程融入个体的人格系统里,才能影响并改变微观青少年法制教育动力主体的需要结构,从而使他的动力发生变化。 三、青少年法制教育的保障 保障机制,是对事物发展运动的方向、规模、速度、质量等方面予以指导、协调、控制的,由一系列组织、制度、思想、观念和关系因素整合作用的机制。显然,保障机制的构成要素极其丰富,比较普遍的有理论保障、物质保障、制度保障、组织保障、环境保障等等。对青少年法制教育而言,尤以观念导向保障、政策指引保障、环境协同保障、途径优化保障四种要素最为特殊。 (一)观念导向保障 观念是制度的灵魂,是制度得以产生和运转的指导思想和精神动力,大凡良好制度往往都源自于文化渊深的观念积淀。所以,以期通过青少年法制教育推动社会的法治化进程,必须首先从改变观念开始。 “法治”观念要求人们习惯于将社会事务纳入法律和制度的轨道中来加以分析、思考、处理,是管理国家和社会有效的手段,是不允许任何政党、组织、团体和个人凌驾于法律之上的信念。可见,法治观念的基本内核就是诉求“法律的统治”(Rule of Law),内含公平与正义地衡量行为的价值准则以及法律至上的观念。要形成法律至上观念,首先得信仰法律,“没有信仰的法律将退化成为僵死的教条”。需要注意的是,只靠周而复始地强行灌输法律条规是难以解决信仰法律问题的。因为对于观念确信乃至信仰坚守而言,最重要的不是语言的说教,而是行为的感召;不是一般的倡导,而是具体的示范。而这种感召与示范在很大程度上取决于国家机关及其工作人员对法律自身的尊重、服从与遵守。包括青少年在内的普通人的法律态度,不仅取决于法律规定了什么,政府号召了什么,更取决于法律在政府那里被怎样尊重、服从和严格执行。因而政府守法程度从一定意义上关系着法律至上观念培育的成败。 (二)政策指引保障 一般来说,政策指引保障必须解决好两方面的问题:一是满足需要。二是对需要的调节和引导。这显然要求,“政策”本身的设计必须正当、科学、合理,并且供给充足,否则无法满足需要,更无法良好地发挥调节和引导作用。 从我国青少年法制教育的政策实践看,1995年12月28日国家教委、中央综治办、司法部合文的《关于加强学校法制教育的意见》和2002年10月25日教育部、司法部、中央综治办、共青团中央联合下发《关于加强青少年学生法制教育工作的若干意见》,是迄今为止有关青少年法制教育最为详尽的官方性政策文件。两《意见》随着近年来的社会变迁已日益显露诸多问题。《意见》规定:“法制教育是……德育的重要内容……。”显然,传统的青少年法制教育在地位上是从属于德育教育的,即把法制教育视为“树立社会主义民主法制观念”为目的的观念教育。我们认为,这样的认识及定位是不大合理的。因为,以思想道德教育的套路来开展法制教育课,不仅难以达到法制教育的教育性,由此还将使法制教育遭受埋没。近年来触目惊心的大学生犯罪数据足以说明:现行的学校法制教育课,既没有让学生真正懂法,更没有达到对学生予以“观念改造”的效果。所以,在青少年法制教育的“政策定位”上,必须构建一个属于法制教育本身的体系完整且地位独立的法制教育安排。 (三)环境协同保障 系统论告诉我们:系统是由要素构成的,系统的成功运行和功能出色发挥,靠要素的优化和协同。根据这一原理,如果我们把青少年法制教育看作一个系统的话,那么立法、司法、执法、护法、法律文化、法律产品、社会、国家、组织和个人等等就是要素,青少年法制教育的成功运行及法治社会的最终实现,要靠上述各要素的不断优化与协同。 于青少年法制教育而言,所有要素中,司法和执法的影响是最为致命的。这是因为,行政机关作为国家权力机关的执行机关,直接行使着大部分的国家权力;司法是人们权利的最后一道屏障,是保证法所追求的自由、平等、正义、秩序等价值得以实现的手段和途径。“司法”和“执法”作为人们可以直接感知与体验法律的基本“场域”,是人们塑造法律形象的重要质料,公正司法与依法执法对法制教育活动的同化感应比法制教育本身更为重要。 (四)途径优化保障 1.机构设置。在实践操作上,青少年法制教育应当建立起在党委、政府的统一领导下,党委宣传部门、司法行政部门、教育行政主管部门以及其他有关部门互相配合、互相协助的运行机制。以此构筑司法行政部门指导协调、教育行政主管部门统筹实施及有关职能部门齐抓共管的青少年法制教育工作格局,形成以学校为主、家庭和社会为依托、校内外结合的法制教育组织机构实施模式。 2.财力供给。必须畅通青少年法制教育的财政供给渠道,特别是社会团体、行业协会、学校、社会媒体等非官方的“法制教育”活动经费,应当重点落实和扶持,这样有助于激励、培植、壮大范围广泛的社会青少年法制教育力量。此外,还应广泛利用社会资源,如通过吸收社会捐款、建立普法教育基金,吸纳、扶持法治志愿者队伍等等。 3.方法创新。从现阶段看,青少年法制教育在模式择选上应着重考虑如下几方面:(1)运用现代科学技术占领电视、网络等新兴的宣传领域和阵地,创新青少年法制教育形式;(2)推进立法、执法、司法公开,变立法、执法、司法为青少年法制教育过程,使青少年法制教育与群众的法治实践紧密结合,避免空洞说教;(3)创设掌握、分析青少年法律知识水平、法律素质水平、法律行为水平总体情况的预测机制,以便清醒认识其与经济、社会发展要求的法治精神、法治环境的二者差距;(4)建立科学、合理的决策机制和执行机制,既要让青少年法制教育工作开展有章可循,又要让青少年法制教育过程能够得到有效控制及必要、适时的引导;(5)健全青少年法制教育的考核评估体系,按需开展全民青少年法制教育效果的总体评估、特定青少年法制教育活动的项目评估和青少年法制教育成果定性与定量评估,根据实证数据有效监督和调控青少年法制教育过程,严厉制止盲目进行和流于形式。 法制教育论文:学校法制教育略论 摘要:学校法制教育所具有的弘扬法治精神、培养法治人才以及预防与减少违法犯罪等特有功能,奠定了它在现代学校教育中的重要地位。但是,当前学校法制教育仍然存在着各种各样的问题而难有实效。学校教育要适应建立“社会主义法治国家”的要求,就必须从学校教育理论和实践两个层面都高度重视法制教育,包括完善素质教育理论,强化法律素质;建立科学的学校法制教育课程体系;努力探索学校法制教育的有效途径和方法;营造良好的法制教育校园环境。 关键词:法制教育;法治;法律素质;依法治校 现代学校教育是一个复杂而又开放的社会系统。作为这一系统基本要素的教育内容,会随着社会发展进步和社会成员素质提高而不断地吐故纳新,保守的、甚至反动的教育内容将逐渐地排除出系统之外,科学的、进步的教育内容又会被系统主动吸收。1999年3月,“实行依法治国,建设社会主义法治国家”的治国方略正式写进现行宪法,法制教育作为实现这一治国方略的重要途径而被吸纳到现代学校教育系统当中,成为现代学校教育内容不可或缺的有机组成部分。 一、法制教育在现代学校教育中的地位 法制教育在现代学校教育中的地位是由现代学校法制教育的功能决定的。我们认为,现代学校法制教育对建立法治国家、造就法治人才和培养守法公民等方面具有不可替代的作用。首先,现代学校法制教育是弘扬法治精神,彻底摒弃“人治”思想的基本途径。法治精神是指尊崇法律、维护法律的勇气和毅力。“假定人人都有这种勇气和毅力,经过相当时间,便可形成一种风气。风行既久,便会变成习惯。这种习惯一日不形成,法治之实现便一日靠不住,真正的法治是把这种习惯作为条件的”(蔡枢衡)。法治精神是推动法治化进程的源动力,是一种可以沉积的民族文化。中国有着几千年的专制传统,却没有民主法治的文化遗产,从以儒家文化为代表的传统文化演绎下来的中国现代文化,不可避免地存在着重人治轻法治的封建残余,如果再不强化法制教育,法治精神就无从谈起,法治国家就难以实现。现代学校教育的系统性、有组织性、规模性和科学性等显著特点,使现代学校法制教育在培养受教育者的法治精神中具有特殊的作用。通过学校法制教育,向社会输送一批又一批具有法治精神的社会成员,就能使整个社会逐渐形成良好的法律文化和法治环境,逐步消除封建人治思想,为最终实现法治国家奠定坚实的基础。 其次,现代学校法制教育为国家造就合格的法律操作者和守法公民。法治国家是法律主治而不是权力主治的国家,是法律操作者主导而不是行政官僚主导的国家。西方社会几百年的法治实践经验和现代中国二十多年的现代法治建设历程表明,法治需要执法公仆,需要护法忠臣,需要弘法良才,“必须造就一大批合格的法官、检察官和律师。”而所有这些法律人才的摇篮就在学校,根本途径就是学校的法制教育(包括法律教育)。同时,开展法制教育,使社会成员在学法、懂法的基础上,运用法律武器,参与国家和社会管理,保护自身合法权益,勇于同违法犯罪行为作斗争,自觉维护法律尊严,这是实现法治国家的基础性工程。尽管自1986年开始的三次全国性的普法宣传和正在进行的“四五”普法已经取得明显成效,但最富有实效的途径仍然是学校的法制教育,无论从“英才教育”意义上,还是从“普及教育”意义上,唯有学校法制教育才能持久而有效地担当起培养“法治英才”与“法治公民”这一历史使命。 第三,现代学校法制教育是教育青少年学生知法、守法,减少青少年犯罪的最有效途径。青少年犯罪是我国当前最为严重的社会问题之一,从数量上看,青少年作案成员占全部刑事犯罪作案成员的比例逐年增长,在九十年代一个时期以来曾经高达73%。他们以“财”、“色”、“霸”为作案目的,以暴力型、故意型、团伙型为主要方式,严重影响社会稳定。同时,犯罪趋于低龄化,在校学生犯罪占青少年犯罪人数的比例大有增长之势,同志在2000年初关于教育问题的谈话中所举的几个实例,更让我们对在校学生的法律素质充满忧虑。之所以会出现这种局面,社会变革的原因固然有之,但更主要的一个因素就是我国学校多年来忽视甚至放弃法制教育的结果。 “加强法制重要的是要进行教育,根本问题是教育人,法制教育要从娃娃抓起,小学、中学都要进行这个教育。”邓小平同志的讲话指出了青少年犯罪的根本原因,指明了预防和减少青少年犯罪的有效途径,也就是加强教育,尤其是学校法制教育。因此,只有加强学校法制教育,利用学校优势,根据青少年学生的身心发展特点有的放矢地施加法制影响,使青少年学生知法懂法,增强法律意识和法制观念,从而有效地扼制青少年犯罪。这也是现代学校对建设法治国家和维护社会稳定应尽的法律责任。 二、当前学校法制教育存在的问题 在现代法治社会中,是否具备法律素质,有无法律意识和法制观念, 是衡量个体社会化程度的一项基本标准。随着义务教育的全面普及和个体受教育年限的逐渐增长,学校已成为个体社会化必经环节。法制教育应当成为现代学校教育的一个重点,强化现代学校法制教育,提高现代学校法制教育实效,具有重要的现实意义。然而,当前学校法制教育现状与建设法治国家的基本要求是不相适应的,它直接影响了中国法治化进程。 1.把法制教育作为学校德育的一个组成部分。除大学有专门的法律教材外,各级各类学校的法制教育内容不仅少得可怜,而且全部散见于德育类教材中,作为学校德育内容的一个相对次要的组成部分,不系统、不全面、无规律,缺乏内在连续性。孰不知,“道德人”与“法律人”尽管有着密切的联系,但本质上是有区别的,有道德的人会因为不懂法而触犯法律,而不道德的人却会因为了解法律而不敢犯法。邓小平同志在讲到“四有”(有理想、有道德、有文化、有纪律)人才时,也是把有道德和有纪律(合理理解就是有法纪)并提的,而且特别强调纪律的重要性,丝毫没有把纪律纳入道德范畴之意。同时,德育概念本身也没有包括法制教育,学校德育广义理解包括政治教育、思想教育和品德教育,狭义理解仅指品德教育。政治教育主要指政治立场、观点、态度以及政治鉴别力等方面的教育,思想教育仅指人生观和世界观教育,而品德教育旨在培养教育者良好的道德品质。德育的三大组成部分本身并不涵盖法制教育内容。另外,比较美国、德国与瑞士等国的学校教育,尽管也强调道德或宗教教育,但法制教育却是这些国家学校教育的传统,它与道德或宗教教育无论从教材编写、专业设置还是教师配备上都有区别。可见,把学校法制教育内容变相为德育内容,这种做法从理论上是没有任何依据的。同样,在学校教育实践中,德育实践本身就在以分数和升学率为杠杆、以智育为中心的教育体制面前毫无地位可言,再把法制教育纳入德育范畴,无疑于彻底否定了法制教育的重要地位。 2.把法律素质排除在素质教育内容之外。法律素质是指个体通过法制环境影响和法制教育训练所获得的、并按照法律要求自觉地规范自己行为的内在稳定的特征和倾向。如前所述,在法律已经遍布国家政治经济和社会生活各个领域的今天,法律素质已成为个体社会化所必须具备的基本素质。然而,一直以来我国素质教育理论研究中,法律素质的理论研究几乎是一片空白,即没有明确提出“法律素质”概念,也没有对法律素质在素质教育中的地位和作用以及培养受教育者法律素质的途径和方法等方面进行分析研究。当前的学校素质教育也没有突破传统学校教育的人才培养模式,在认识上只承认“法律意识”或“法制观念”的存在,在实践中忽视甚至放弃对学生的法律素质培养。熟不知,建设社会主义法治国家是我国的政治理想。教育在一定意义上讲是为政治服务的,当今大力倡导的素质教育同样要为实现政治理想服务,成为建设社会主义法治国家的强大推进器,这种作用的集中表现就是培养法律职业群体和包括法律素质在内的综合素质人才。如果素质教育理论仍然停留在原来的水平,无视法律素质的存在,不重视法律素质的研究,学校教育实践仍然沿用原来的人才培养模式,不加强法律素质教育,就必然影响到建设社会主义法治国家进程。 3.把法制教育等同于法律知识教学。法制教育是指通过学校的各种教育形式,使学生知法、守法并学会用法,培养和提高法律素质,形成良好的守法用法和护法习惯,自觉树立法律权威。当前学校法制教育实践,绝大多数仅仅停留在“知法”这一层次上,忽视了对学生进行法律情感的陶冶和法律行为习惯的培养。当然,法律知识教学是法制教育的有机组成部分,但两者有着重要区别,法律知识教学不能代替法制教育,知法者并不一定是守法者,知法是前提和手段,守法、用法和护法才是法制教育的目的和归宿。现在知法犯法青少年大有人在,有两点可以说明,一是模仿犯罪,不少青少年模仿影视小说中罪犯的犯罪方法和手段实施犯罪;二是反侦查,比如作案时带手套,伪造证件,破坏现场等等。所以,把传统学校德育中的法律知识教学转变为法律素质养成已是现代学校教育的当务之急。 三、现代学校法制教育构建 法制教育在建设法治国家进程中的重大功用与现代学校教育忽视法制教育、不重视法律素质培养的现实形成了鲜明对比。教育是为社会主义现代化建设服务的,民主法制建设是社会主义现代化建设的重要组成部分,教育理所当然地要为民主法制建设服务,培养大批的民主法治人才和守法护法公民。现代学校教育必须充分认识到这一点,改革那些与民主法制建设不相适应的教育教学体制,把法制教育摆在应有的地位并真正落到实处。我们认为,当前加强法制教育,培养和提高受教育者的法律素质必须着手以下几方面的构建。 (一)完善素质教育理论,把法律素质作为重要的素质教育内容加以研究。九十年代初期,国家以法律性文件的形式大力倡导“改革人才教育模式,由应试教育向全面素质教育转变。”在全国形成了“素质教育”的理论研究高潮。从实质意义上讲,素质教育应该认为是对马克思主义“全面发展教育”的进一步诠释和具体化,素质教育的根本目的,就是全面培养和发展所有学生的各种素质,而“全面发展教育”是它的基本实现途径。传统学校教育中的德育、智育和体育是素质教育的几个重要途径,但决不是全部途径,80年代教育改革增加了美育和劳动教育,九十年代又大力推行心理教育。素质教育的途径随着社会进步以及科技文化和教育事业本身的发展变得越来越完善,九十年代末期“建设社会主义法治国家”的提出,又为学校素质教育提供了一条重要的途径,那就是法律素质教育,这是社会、教育和人的发展的共同要求和必然选择。加强法律素质方面的理论研究,明确法律素质在个体综合素质中的地位和作用,揭示法律素质的基本内含、层次和养成规律,对完善素质教育理论具有重要意义。 (二)建立科学的法制教育课程体系,使学生从小学到大学都能够接受到系统的法制教育。法制教育在学校教育中之所以没有地位,得不到应有重视,一个重要原因是学校没有法制教育课程,没有相应的教学计划和教材,使法制教育成了可有可无的“软任务”。比如,许多学校仅仅是每一学期或学年请校外的“法制辅导员”举办一至二次法制讲座。其实,法制教育与其它学科教育一样,具有自身的认知规律和结构体系,没有相应的课程就难有法制教育实效。因此,教育决策部门应当及时修改各级各类学校的教学计划和教学大纲,建立法制教育课程体系,让法制教育作为一个重要学科纳入教学计划和教学大纲当中,使法制教育在学年编制、课时分配、学周安排和教材编写等方面都加以明确,把“软任务”变成“硬任务”。这不仅是法制教育地位使然,也是课程现代化的一个客观要求。同时,要加快法制教育师资队伍建设,在法学院校开设一定比重的教育学科,在师范院校增加一定比重的法律课程,从而使法律专业人员能够有机会进入教师队伍,使师资队伍具有相应的法律素质,最终使现代学校法制教育具有可靠的智力资源保证。 (三)努力探索法制教育的有效途径和方法,提高法制教育实效。法制教育与学校德育一样,不能只注重知识的灌输和概念的掌握,而应把重心放在素质的提高上,养成较强的法制观念和良好的守法用法行为习惯。为此,在认真完成正规法制教育课程教学任务的基础上,还需要努力探寻其他富有实效的途径和方法。我们通过对多所中小学校法制教育的调查和思考,认为法制教育活动应该可以是丰富多彩和富有成效的,除了正规课程教学外,还可以包括:1.利用学校部分教师和校外司法专业人员的法律智力资源,开展“周末法制教育系列讲座”,制定计划并严格执行;2.帮助学生建立法律协会,进行有关法制方面的学习讨论和实践;3.组织青少年学生旁听各类案件的审理,切身感受违法与制裁、犯罪与刑罚的必然联系;4.在法官和检察官的协助指导下开展模拟法庭活动,通过实践提高素质;等等。形式多样的法制教育丰富了校园生活,减少了违法违纪行为,对建设良好校风起到了积极的作用。 (四)实行依法治校,民主管理,努力建设良好的法制教育校园环境。依法治校既是依法治国方略的一种生动体现,同时也是学校得以稳定发展的重要保证。实行依法治校,健全学校各项规章制度,并严格按章办事,就能在校园内形成讲求民主、积极参与学校管理、自觉维护校规校纪的良好氛围,这是一种强大的隐性课程,它能使置身于其中的全体学生,在潜移默化当中,不知不觉地养成认真学法、自觉守法、善于用法、勇于护法的思想观念和行为习惯。使法制教育事半功倍,最终实现代学校法制教育培养目标。 法制教育论文:关于探索青少年法制教育 论文关键词:青少年法制教育 现状与成因 教育和预 论文摘要:我国青少年犯罪率在世界上一直是比较低的,这是教育和保护工作取得的成绩。同时也要清醒的认识到,当前我国青少年违法犯罪的现状不容乐观。做为教育工作者,要深入 了解青少年犯罪的成因与主要特点,进而加强青少年法制教育,做好青少年犯罪的预防工作。 青少年是祖国的未来、民族的希望,是社会主义现代化事业的建设者和接班人。党和政府十分关心和高度重视青少年的成长。但近年来由于各种消极因素和不良环境的影响,我国青少年犯罪问题日渐突出,如何加强对青少年的法制教育,促进青少年的健康成长我们教育工作者负有不可推卸的历史责任。为此,我们对当前青少年犯罪的现状、特点、成因进行了调查,对如何进一步加强青少年法制教育和预防青少年犯罪的方法作了一些探索: 一、 当前青少年违法犯罪的现状特点及成因 1靖少年犯罪的现状 当前,青少年违法犯罪的现状不容乐观,可以用“数量多、危害大、蔓延快”九个词来概括。从数量上看,全国约2.5亿学生,其中违法犯罪青少年约占青少年总数的万分之六。大城市更高,达到万分之二十点六。其中青少年犯罪占刑事犯罪的比例达 70%左右;从危害性看,由于青少年生理尚未成熟,思想单纯,易于冲动,不计后果其犯罪危害极大。从蔓延性看,青少年犯罪模仿性强,其犯罪行为手段相互传播,结帮成伙,同一类案例在某一地区迅速蔓延开来,重复发生。团伙犯罪愈演愈烈,像文成前几年也有结帮搞派团伙作案的,如 “青龙帮”等。 2.青少年犯罪的主要特点 当前,青少年犯罪的主要特点有:①犯罪呈低龄化趋势。据有关部门统计,80年代初,青少年初犯的平均年龄为 16岁,到90年代初犯的平均年龄已降低到 14_15岁。②社会闲散青少年犯罪突出目前,违法犯罪青少年多数是辍学生、失学生,以及一些盲目外出务工的青年农民等。他们大多闲散在社会,无所事事,极易发生违法犯罪行为。③在校学生作案逐年递增,其中以初中生居多,约占青少年作案人数的 18—22%。④犯罪的类型复杂,他们或敲诈勒索,或盗窃抢劫,或聚众斗殴,或残害亲人,或吸毒,有的甚至是计算机犯罪。 3.青少年犯罪的原因 青少年犯罪的原因是复杂的、多方面的。既有社会环境方面等客观的原因,又有青少年自身生理、心理方面的主观因素;从主观上看青少年正是长身体、长知识,人生观和世界观逐步形成的时期。在这个时期,他们思想认识上渐趋成熟,敏感好奇,富于想象,喜欢模仿,但辨别能力差,以致在追求新奇刺激面前.极易受不良影响而导致违法犯罪;从客观方面原因分析,改革开放以来,社会、学校、家庭环境发生了很大变化.出现了许多影响青少年成长的新情况、新问题,其中家庭教育的失误,学校教育的偏差和社会上各种不良或腐败风气的影响等,都会使青少年走上违法犯罪的道路。 二、加强法制教育,预防青少年犯罪 面对当前部分青少年法律和纪律观念淡薄,自我保护意识和能力不强,青少年违法犯罪呈低龄化趋势的现状,进一步加强青少年法制教育已成为当务之急。那么,怎样才能更好地抓青少年法制教育,更好地维护青少年合法权益,我以为可以从以下几个方面做起 1.广泛开展以法制宣传教育活动 法制宣传教育是贯彻同志依法治国和以德治国的思想加强青少年思想政治工作的一项重要工作内容和手段,也是贯穿始终的基础性工作。为了提高广大青少年的法律意识和法制观念,我们开展了以“二法一例”为主要内容的法制宣传活动:一是充分发挥组织优势,在学校、在社区、在农村广泛开展 “两法一制”宣传 el宣传周、宣传月活动,做到上下联动、齐抓共管、营造氛围;二是充分争取社会支持,依靠宣传、司法、教育、新闻等各职能部门,设计有效活动载体、用事实来说话、用活动来宣传 、实现全方位宣传教育效果;三是设计丰富多彩的活动形式,通过开辟法律专栏,组织开展知识竞赛、主题座谈会、法律宣传咨询、征文、演讲等系列活动,增强青少年依法 自我保护的能力和全社会保护青少年合法权益的意识。 2.不断加强青少年法制教育队伍和基地的建设 一支相对稳定的青少年法制教育工作者队伍和一个相对稳定的青少年法制教育基地将是青少年教育工作得以顺利开展的前提和保障。有关部门出台了《关于在全市中小学中聘请法制副校长的通知》,把在公安、法院、司法局工作的有一定法制教育经验、思想品德优秀的中层干部中的业务骨干聘请为法制副校长,并在学生中开展法制知识竞赛和与法律有关的社会实践活动;并且有责任配合学校、家庭发现和帮教有问题的学生,治理周边环境,维护学校教职工员和中小学生合法权益等。二是建立了一批青少年法制教育基地使青少年法制教育真正落到实处,避免了轰轰烈烈走过场、热热闹闹拉形式的错误现象,从而保障了青少年法制教育的顺利进行。 3.深入开展法制教育活动 组织开展了大型的法律咨询宣传活动,以营造青少年维权氛围。通过活动推动了法制教育工作的开展和深化。公安局联同工商文化部门集中时间对校园周边环境和文化娱乐场所、电子游戏厅进行了专项整治,为学生成长营造了一个良好环境等。 4.构建学校、家庭、社会 “三结合”的育人网络 各级党委、政府要尽最大努力,加强以爱国主义教育基地为重点的青少年活动场所的建设、使用和管理,为在校中小学生提供课外学习、娱乐的场所,并组织开展多形式的扶贫助学活动,不让一名学生因贫困而失学。城市社区、农村乡镇和村民委员会以及其他一切基层组织要整合利用各种教育资源和活动场所,利用寒暑假和其他节假日开展富有吸引力的思想道德教育和文体活动,真正使中小学生 “离校不离教”。同时,加强联系,明确责任,切实落实对有轻微违法犯罪行为的在校生的教育转化工作和有劣迹的社会人员的帮教、监管工作。 三、结语 我们已经经历了 “一五普法”到 “四五普法”的阶段,今后我将继续进行全民的普法教育。无论什么时候,对未成年人的普法教育总是只要重要同时也是任重道远的。 法制教育论文:中职学校实施法制教育问题的浅探 学法才会知法,懂法才能守法。职业学校的法制教育不仅要在法律基础知识教育和宣传上大做文章,还应结合青少年学生的心理特点开展丰富多彩的教育活动,融法律基础知识教育于各项活动之中,以提高学生的法律意识。 1.举办活动,丰富内容 举办丰富多彩的班级、共青团、志愿者活动。对学生进行法制教育可以与思想品德教育,以及职业道德行为规范养成相结合,让学生从各种活动中去体验,领会法制的内涵。开展普法知识竞赛,举办普法报告会,组织学生观看法制题材的电影、电视剧等形式,激发学生的学法热情,巩固记忆,打下牢固的法律知识基础。 2.结合案例,亲身实践 学习法律基础知识仅靠背条文、考试是不够的,还应该让学生从一些具体案例中去直观地认识法律,去体验法律的神圣和威严,可以聘请公安司法部门的办案人员到学校做普法报告,结合当地发生的法律案例进行警示教育,有条件的话组织学生走出课堂,如进行旁听审判,参加诉讼,模拟法庭等。使学生直观地深刻地感受到“有法可依,有法必依,执法必严,违犯必究”的客观事实,亲眼目睹违法犯罪分子的可耻下场,亲身体会法律的“天网恢恢,疏而不漏”的功能。 通过参加这些实践活动不仅使学生巩固了已有的法律知识,从而还实现了知识向能力的转化,提高了学生分析实际问题、解决实际问题的能力,也增强了学生遵纪守法的自觉性。 三、重教育、重预防、规范行为是法制教育的主要内容 青少年学生从课堂上,从各种活动中以及宣传栏里了解学习到一些与日常社会生活密切相关的法律知识,如何让青少年学生以法律为准绳,来规范自己的行为,指导自己的言行呢? 1.学好规章,提高素养 应组织学生认真学习《学生手册》、《职业学校学生日常行为规范》以及学校的各项规章制度,并要求他们严格遵守,对照行为规范的规定约束自己的日常行为,将法律基础知识教育列为素质教育核心课程,提高学生对学习的认识程度,使学习法律和遵守法律成为习惯,良好的习惯在于养成,在于培育和熏陶,良好的习惯是步入社会的前提和基础。 2.纪律教育,规范行为 要经常性地开展各种校容校纪的纪律检查活动,通过这些活动不但可以促进学生自觉地规范自己的行为,同时还可以培养学生约束和制止不文明的行为,扶正祛邪,扬善惩恶的正当防卫的正义感和见义勇为的责任感,加强学生的行为管理,对学生的日常行为进行指导、监督、检查及纠正,发现问题及时的和学生沟通。然而由于学生的禀赋、爱好、性格以及所处的环境条件的差异,各个学生所实际表现出来的优缺点、接受教育的方式和程度也必然存在一定的差异,因而在教育时要以人为本,采取宽容的教育态度与从严的教育态度相结合的教育方式,对学生进行教育和管理,表彰好人好事,批评不良倾向,充分发挥学生的自觉能动性,其目的在于增强学生的主体意识,使学生在教育和管理中能够规范自己的行为,能够在良好的教育和管理氛围中健康成长,提高学生的综合素质。 3.联合教育,合力教育 要加强社会家庭和学校三方面的教育合力,充分发挥社会和家庭的法制教育作用,由于历史的原因,我们社会的有些人,当然也有个别学生家长法制观念谈薄,这就直接影响了青少年学生的法制观念,青少年学生自觉守法意识薄弱,自觉守法的习惯还没有完全形成,没有形成法律意识,也就没有办法养成守法习惯。 在职业教育方面,学校和家长是学生成长发展的双翼,二者需密切配合,形成促进学生发展成长的合力,在社会教育和学校教育的基础上,首先要提高学生家长对法制教育重要性的认识,让家长认识到孩子有进步和提高的潜力,学校要对学生家长对孩子教育方法进行指导,要求家长树信心、抓习惯、管思想、束行为。培养学生学会学习,学会生活,学会做人,懂得遵纪守法。 因此,职业学校的法制教育一定要认识到位,目标细分,责任落实,加强对学生的管理,对学生进行教育性预防、疏导性预防、控制性预防、惩戒性预防,培养行为规范、遵纪守法的学生。全社会共同努力,形成一种合力,给予学生全方位的教育,为学生提供良好的成长环境,使法制教育落实到实处,才能将学生培养造就成行为规范、心灵自由、感情丰富、思想充实、胸襟开阔的现代人,也就是能够为自己负责,也能够为他人、为社会、为国家负责任的,现代化的遵纪守法的公民。 四、结语 综上所述,青少年是民族的希望,祖国的未来,也是未来社会的主体,通过法制教育,使他们的权利义务意识明晰,社会责任感强,有自觉守法的意识,使他们成为有理想、有道德、有文化、有纪律的社会主义现代化建设的“四有”新人,使他们成为遵纪守法的公民,这既是社会主义社会法制教育的目的和根本,也是我们从事教育工作者义不容辞的责任,同时也是中等职业学校创建平安校园以及和谐的小康社会的基础。 法制教育论文:高校法制教育实效性探析 法制教育是培养现代化合格人才的需要,更是提高学生素质的内在要求。高校教育的组织性、规模性和科学性等显著特点,使其成为弘扬法治精神的基本途径。 一、高校法制教育的规定性 1.加强高校法制教育是培养现代化合格人才的需要 关于法制教育问题,主席明确指出,“切实把大学生培养好,是我们实现好、维护好、发展好最广大人民根本利益的重要体现,也是实现亿万家庭最大愿望和切身利益的民心工程”。因此对大学生开展法制教育,是高校思想教育工作的一项重要任务,是新时期大学生素质教育的重要组成部分,是培养大学生健康思想和法制观念的重要途径,是落实主席“民心工程”指示的有力措施。高校通过法制教育,可使大学生了解中国的基本政治、经济、文化制度,了解中国的民主政治建设和依法治国的方略,让他们从法律的高度确立自己的政治观点和政治信仰,依法行使自己的政治权利,明白自己应尽的法律义务。高校法制教育还可为国家造就合格的法律操作者和守法公民。而所有这些法律人才的摇篮就在学校,根本途径就是学校的法制教育。此外,高校开展法制教育,还可以使大学生在学法、懂法的基础上,运用法律武器,保护自身合法权益,勇于同违法犯罪行为作斗争,自觉维护法律尊严。这是实现法治国家的基础性工程。是时代的要求、历史的重托、人民的期望。 2.加强高校法制教育是构建和谐社会的迫切任务 《中共中央关于进一步加强和改进学校德育工作的若干意见》中指出,“要增强适应时展、社会进步以及建立和谐社会新要求和迫切需要的素质教育。要重视培养学生开拓进取、自强自立、艰苦创业的精神;大力加强法制教育特别是宪法的教育”,这就非常明确地把法律素质作为现代人才的重要方面提出来了。大学生法制教育的状况关系到我们社会的稳定。高校是构建和谐社会的重要阵地,搞好大学生法制教育工作,是减少大学生违法、犯罪行为构建和谐社会的需要。大学生毕业后要走向社会,服务社会,服务人民。法制意识强的毕业生能够自觉地遵纪守法,积极投身于祖国建设事业,为国家的强盛作出自己的贡献,实现自己的人生价值。 二、当前高校法制教育中存在的问题 1.法制教育的师资队伍的水平参差不齐 课堂教学是高校教学的基本形式,在高校法制教育工作中也发挥着的主渠道和基本阵地的作用。但是目前在高校中从事法制教育的教师的水平却是参差不齐。有法学院系的高校的情况要相对好一点,而没有法学院系的高校或者原来在理工科基础上发展起来的高校中从事法制教育的教师通常是由思想政治理论课部门、学生处、团委或以及宣传部的人员兼任,而兼职教师的法学基础理论和法学实践能力影响了法制教育的教学质量和教学效果,因而使大学生对法制教育因老师的原因而不重视。出现这种情况的原因就在于有关高校的主要领导对大学生的法制教育的认识还是没有达到一定的高度,把法律素质教育排除在素质教育内容之外,而没有将其看做是提高人才综合素质的重要举措。更没提高到具有战略意义的高度去看待。由于法制教育师资的不专业性,从事法制教育的教师往往不重视自身法律意识和法律信仰的培养,或者是不懂得法制教育的规律性,从而造成大学生强化法律工具主义意识,淡化法律的内在价值,所以大学生消极学法、被动守法和法律意识淡薄也就不足为奇了。 2.法制教育的内容枯燥 法制教育是一项融理论性、实践性和趣味性于一体的综合性教育。2005 年之前,高校大学生课堂法制教育一直通过《法律基础》课来完成,2005 年开始,在《中共中央宣传部教育部关于进一步加强和改进高等学校思想政治理论课的意见》实施方案中把《法律基础》课和《思想道德修养》整合成《思想道德修养与法律基础》一门课程整合后的课程中法制教育的内容篇幅减少,仅有两章多的内容,但是却涉及近30 个法律文件、100 多个重要概念和知识点。这使得课堂法制教育的任务更加繁重。很多教师一般无法对内容进行很好的处理,授课只是一系列知识点的罗列、堆积,教学内容偏重于法律理论知识的传授,法制教育的主题往往偏重于防止违法犯罪,缺乏对学生法律意识、法治观念的培养。在法制教育过程中,重遵纪守法规范多,提要求多,讲义务多,而对学生的权利教育则相对偏少,致使学生对法律的认识仅仅停留在知识的层面上,缺乏法律情感和法律行为习惯的养成,法制教育效果不明显,即形成“知而不信”。 3.法制教育形式单一 法制教育是一项系统性工程,因此对大学生进行的法制教育就不能仅仅停留在课堂上,而应该实施全方位、立体式的法制教育模式。目前大多数高校、尤其是一些理工科院校中的法制教育形式仍然局限于传统的课堂教学模式,而在课堂的教学中,教师也往往采用以教师为主体的单向教育模式,忽视了受教育者的主动性,忽视了实践教学环节。现代科学技术和案例教育在教学中运用较少。这种强制性的法制教育模式,使得法制教育缺少针对性。有的高校甚至把《思想道德修养与法律基础》作为对大学生进行法制教育的唯一形式,没有针对学生的专业特点开设一些和本专业相关的而又为大学生就业和从业所必需的法律课程或者是开设一些法律通识类课程的选修课。更忽视了校园法律文化的构建和法律氛围的营造。其结果必然是导致高校法制教育的实效性的降低。 三、提高高校法制教育实效性的路径探析 1.优化教师队伍是高校法制教育的前提 从事高校法制教育的教师包括高校的管理者和教师,他们不但要熟悉法制教育的规律,而且要具备比较系统的法律学科知识和较高的法律素养。因为这直接关系着大学生法制教育的实效性。作为高校的管理者应具备很强的法治观念,能够自觉地按照法制教育的内在规律管理相关的学生事务,掌握相关的法律法规,具有依法办事的能力。教师要提升自身的法律意识和法律素质,这样才能更好地发挥言传身教的作用,成为大学生的楷模。因此从事法制教育的教师要不断加强教育理论的学习和法学理论的修养。只有他们的法律素质提高了,才能得以营造法治氛围,构建良好的校园法治环境,促进法制教育实效性的提高。 2.创新法制教育内容是高校法制教育的基础 高校中的《思想道德与法律基础》课在学时允许的基础上适当增加法律部分的教学内容,教学重点应重点突出法治精神、法治理念、法律意识、法律信仰的培养上。还可以利用《形势与政策》课开设国际、国内法制最新动态、当前重大案件分析等讲座,及时的把社会法制发展的最新动态传导给大学生,使法制教育更具有时代性和实践性,此外,针对不同专业的不同特点开设相应的和相关的法律课程,比如针对采矿专业开设《安全生产法》、《矿产资源法》,针对经管类开设《经济法》、《合同法》,对全校大学生开设《婚姻法》、《劳动法》等涉及自身权益的法律规范,使法制教育更具针对性,从而增强教育合力。 3.采取多种有效的教学方法是高校法制教育的关键 法制教育必须通过多种形式来实现理论与实践相结合,整合学校、社会的教育力量和教学资源,具体做法包括:建立稳固的校外社会实践基地,各高校应充分利用所在城市或省市的资源来保证实践教学的顺利开展并取得实效,比如法院、检察院、律师事务所、监狱等;开展演讲赛、辩论赛类的实践,开展课前五分钟演讲,以此锻炼学生语言表达能力和表达自己对一些问题的法律观点;从而增强学生的法律意识,提高学生的法律素质;影视感染,在课堂中利用多媒体设备。播放一些来自《焦点访谈》、《今日说法》、《新闻调查》、《大家看法》等电视节日中的法律案例来丰富课程教学内容;参观、旁听类实践,比如参观监狱、旁听法庭对学生进行生动的法制教育。此外,高校必须营造良好的校园法律文化环境,形成浓厚的学法、用法、守法的氛围。环境是高校法制教育的外部条件,是大学生的各种意识形成和发展的客观基础。 法制教育论文:浅析职业学校法制教育 法制教育是职业学校教育的一个基础点,强化职业学校法制教育,提高职业学校法制教育实效性,是实现依法治国构建和谐社会的需要,具有重要的现实意义。然而,目前职业学校法制教育状况令人担忧,与社会发展的基本要求难相适应。本人就职业学校法制教育工作进行以下探讨。 一、目前职业学校法制教育中存在的问题 第一,职业学校缺乏对法制教育重要性的认识,重视不够,职业学校法制教育没有明确的定位,没有把法制教育当作一项基础性的工作来抓。法制教育缺乏领导组织机构,缺乏长远规划和近期具体目标、计划安排,没有深入到课堂中,法制教育仅仅流于形式,一学期集中搞一次法制报告会,就等于完成了法制教育。 第二,把法制教育等同于法律知识教学。主要以法律的具体规定为主要教育内容,忽视了对学生法律意识的培养,当前学校法制教育,绝大多数仅仅停留在“知法”这一层次上,忽视了对学生进行法律情感的陶冶和法律行为习惯的培养。一方面学生觉得法律知识枯燥乏味,一讲法制教育就讲犯罪和刑法。令学生误以为法就是刑法,到头来培养的仍是“法即刑”的传统法制观念者,学生存在只要不犯罪,法就与我无关的错误心态。另一方面,学生知道了有关的法律知识,却不清楚如何去运用法律维护自己的合法权益,仿佛法律与他们的现实生活不相关。 第三,单调的法制教育方法形式。职业学校的法制教育仅限于校园之中,经常采取单一灌输的方法,很少有学校能把学生带出去学习,也很少邀请社会其他成员参加,缺乏直观的教育。法制教育纯粹是为学而学,造成学校的法制教育和家庭教育、社会教育的脱节,使法制教育达不到预期效果,不利于增强青少年的法制观念。 二、职业学校法制教育的几点建议 第一,各级教育部门尤其是教育主管部门和学校要重视青少年法制教育。 首先,要建立科学的法制教育课程体系,让法制教育作为一个重要学科纳入教学计划和教学大纲当中,而不是仅把法制教育作为学校德育的一个内容。使法制教育在学年编制、课时分配、学周安排和教材编写等方面都加以明确,使学生能够接受到系统的法制教育。 其次,应该编写一套完整而系统的法律教材,根据职业学校学生成长发育的特点、认知和接受能力,使职业学校学生能系统化、持续化接受法制教育。可采取文字和案例相结合的方式,编写如《法律与生活》等法制手册,使学生通过鲜活的实例明白法律的规定,随时随地学习法律,逐步形成法律习惯,树立法律意识等等。 第二,注重培养和提高学生的法律素质,使学生在了解法律知识的基础上,形成良好的守法用法和敬畏法律的习惯,自觉树立法律权威。 首先,努力建设良好的法制教育校园环境。实行依法治校,健全学校各项规章制度,并严格按章办事,就能在校园内形成讲求民主、积极参与学校管理、自觉维护校规校纪的良好氛围,使置身于其中的全体学生,在潜移默化当中,养成认真学法、自觉守法、善于用法的思想观念和行为习惯。 其次,运用各种教育手段,开展形式多样的法制教育活动。法制教育是一项系统工程,除学校外还需要政法、综治等部门和家长的配合,加强未成年人校外的法制教育,同时应把教师的课堂教学和课外活动结合起来,不让法制课仅仅局限在小小的课堂上,要适当的安排一些课外活动,比如组织学生旁听各类案件的审理,让他们切身感受违法与制裁、犯罪与刑罚的必然联系;开辟校园普法宣传栏,定期举行法律知识竞赛,组织参观法制图片展览,营造一个浓厚的法制氛围。又如帮助学生建立学生法律协会,使学生就自身的学习、生活等进行有关法制方面的学习讨论和实践;还可以利用多媒体网络平台进行生动形象的法制教育。通过形式多样的法制教育活动,让学生明白法律与我们密切相关,我们的生活离不开法律的相伴。 再有,把学校法制教育延伸到家庭、社会,为学生成长创造良好的法制环境。比如定期开展“法制教育系列讲座”,请司法部门的同志以案讲法;也可以在法官和检察官的协助指导下开展模拟法庭活动,通过实践提高学生的法律素质。 第三,优化师资队伍,配备具有法律知识的教师从事青少年法制教育。 学校一方面应该录用一些法律专业毕业的大学生做任课教师,他们的法律意识比较强,理论功底深厚,能够更好地理解和诠释法律;另一方面学校也可以让非法律专业的任课教师参加各种法律知识培训,努力提高他们的法律素质。教师的法律素质提高了,他们就有能力在授课中应当针对不同层次学生的年龄、心理、生理等特点、知识结构,用以案说法、以例释法的方式,深入浅出地阐释基本的法律常识,化抽象为具体,变枯燥为生动,形象生动地上好每一堂课,使学生学习后能牢记在心,受用终身。 总之,职业学校法制教育是教育学生知法、守法,减少青少年犯罪,保护青少年合法权益的最有效途径。只有社会广大的未来劳动者都树立起法制观念,养成依法办事,依法维护自身权益的良好习惯,才能有效地预防和扼制青少年违法犯罪,实现依法治国构建和和谐社会的需要。
行政类论文:关于酒类行政执法的调查 酒类行政执法是开展酒类流通管理工作的重要手段,也是商务行政执法工作中的一个重要方面。酒类行政执法工作的好坏,直接关系到人民群眾的饮酒健康和生命安全,对维护国家利益,社会稳定及保证酒类生產者,经营者的合法权益有著十分重要的意义。近年来,我市经济迅速发展,人民的生活水平水涨船高,各类宾馆酒店、夜总会、KTV、酒吧和夜市异军突起,市一跃成為名符其实的饮料酒消费大市。加强酒类行政执法,显得尤其重要和迫切。為此,市商务局酒管办历经几届人的努力,克服机构调整、人员异动、经费短缺,执法环境不佳等因素的影响,坚持以科学发展观為指引,严格按照《国务院关于加强食品等產品安全监督管理的特别规定》及商务部2005第25号令《酒类流通管理办法》和《省酒类流通管理条例》的相关规定,坚持依法依规,严查快处的原则,有效打击制贩卖假酒和倒酒扰市的违法违规行為,為规范我市区域内的酒类流通秩序,促进酒类市场健康有序发展、维护国家利益,保护酒类生產者、经营者、消费者的合法权益做出了积极贡献。 一、酒类流通现状 目前我市拥有合法酒类生產企业6家,分别分布在我市的区和县境内,其中年產量在30吨以上200吨以下的生產企业有3家,年產量在200吨以上的生產企业3家。另有已登记备案的酒类批发企业183家,零售企业2680家。根据年市酒管办收集的监测数据显示,年我市共消费白酒5620千升,黄酒2870千升,啤酒28468千升,红酒7950千升,累计共消费饮料酒44908千升。进口酒类由于营运成本较高,申请备案登记资料要求严格且市场需求不大,个别经销商虽有兼营行為,但均不愿主动向市酒管办提出许可登记和备案申请,业务往来基本都没有开具酒类随附单,故无法纳入监测统计。由于我市酒类生產企业基本属于中小型传统企业,生產能力低,品牌知名度不高,故我市目前酒类消费仍以外地品牌酒為主导。根据不完全统计,目前我市流通的国產白酒品种数量有200余种,啤酒种类达到20余种,红酒品种多达40余种以上,价格高、中、低档齐全,其质量也是优劣参半,鱼龙混杂。虽然自开展酒类执法工作以来,市场较以往更规范,制贩卖假酒的行為得到了有效扼制,但由于我市推行酒类执法工作起步较晚,执法经验不足及执法制度不完善等原因,导致酒类行政执法工作推进速度慢,执法力度不强,执法影响不广,酒类行政执法工作可以说任重而道远。 二、酒类行政执法存在的问题 (一)酒管执法力量薄弱,执法经费短缺是导致执法不到位的直接原因。据统计,目前我市拥有合法酒类生產企业共6家,登记备案的酒类批发企业有183家,酒类零售企业2680户。而事实上,6家生產企业除索卡黄酒办理了生產经营许可证外,其余5家都没有办理酒类生產经营许可证,应登未登的酒类批发企业也远远不止183家,酒类零售企业更是多达3260户以上。而目前我市全部酒管人员(含执法人员)不过73人。个别县(市、区)的酒管部门还属于差额拨款的事业单位,工作经费短缺,酒管从业人员收入低微,相对于其他行政执法部门来说,商务酒管执法人员是典型的弱势群体。受人员和经费短缺的影响,对偏远乡镇的酒类流通监管执法显得力不从心,鞭长莫及。 (二)执法主体不明,职能部门协调不畅是导致酒类执法难到位的根本原由。酒类行政执法的主体是商务局酒管办,但打击假冒偽劣却归属于市工商局,质量检测又是技术监督局的职责。商务部门对无证经营和没有开具酒类流通随附单的酒类只能就地扣押,不能没收,这无疑削弱了酒类执法的权威。对于涉嫌假冒或者造假的酒类必须依靠工商和质监局的配合,才能执法到位,遇上暴力抗法,除了报警外没有其他有效的行政手段,而事实上是,目前我市部门之间各自為阵,互不协调,仅凭商务酒管部门单打独斗,面对宠大的酒类流通市场,明显势单力薄,事倍功半。 (三)政府重视程度不够,宣传发动不到位是导致酒类执法不力的重要因素。我市酒管执法正面临著群眾不知晓、经营户不理解、不配合的困惑。从我省其他市州酒类执法现状来看,政府重视是关键。我省、、等地市,当地政府在参照《国家食品安全法》和《省酒类流通管理条例》的基础上都出台了符合本地区实际的酒类行政执法条例,并且充分利用本地电视电台、报纸刊物等新闻媒介资源,大力宣传酒类执法,广而告之,不仅让全市老百姓知道酒管执法是政府行為,同时也给当地的酒管执法部门找到了执法的依据。在培养酒类经营户增强持证经营、守法经营意识同时也从根本上起到了震慑制贩卖假酒违法犯罪的作用。 三、加强酒类行政执法的几点建议 (一)加大宣传、扩大影响,定期开展打击假冒偽劣酒类违法行為的专项行动。结合打击经销假冒偽劣酒类商品违法行為行动,大力宣传酒类执法的重要性和必要性。以新颖的形式、丰富的内容,良好的形象对外展示酒管执法队伍,以“12312”商务举报投诉服务中心為平台,向酒类消费者和酒类经营者宣传酒类流通领域的法律法规知识,定期举办酒类流通法律法规培训,同时全方位与有关媒体合作,利用平面媒体、网络平台和全市各项专题活动,加大宣传力度,為开展酒类行政执法工作营造良好的氛围。 (二)政府支持,建章立制,為酒类执法提供执法依据。参照我省、、等地市的做法,在严格遵循《国务院关于加强食品等產品安全监督管理的特别规定》及商务部2005第25号令《酒类流通管理办法》和《省酒类流通管理条例》的相关规定的基础上,按照《省行政程序规定》和《省规范行政裁量权办法》,参照市直相关行政执法单位的经验和文本,制定《市酒类行政处罚裁量基准》,以市委、市政府两办名义发文实施,并在政府网站予以公布,从而使我市酒管执法做到有据可查,有法可依。 (三)职能部门应相互协调配合,建立行政执法联动机制。酒类管理和行政执法涉及部门多,只有各相关部门密切配合,才能形成战斗力,将案件执法到位。遵循法律法规关于执法职责划分的规定,与公安、卫生、工商、质监等部门密切配合并建立跨部门的信息通报、联合调查、案件移送等工作机制;建立联席联审会议制度,成立专项整治工作小组,组织开展联合执法;加强与人民法院、人民检察院、公安、监察等部门和单位的联系,强化行政执法与刑事司法的衔接,努力提升商务综合行政执法的法律地位和社会地位,不断扩大商务综合行政法的影响。 (四)建立酒类行业协会,用行业标准促行业自律。我市是酒类消费和流通的大市,仅凭酒管执法人员的力量是不够的,应该尽快成立酒类行业协会,运用行业标准去促进行业自律,从而杜绝或减少制贩卖假酒及倒酒乱市行為的发生,真正保护酒类生產企业和经营企业的合法权益。 (五)提高酒类批发准入门槛。现行酒类批发准入规定对批发企业拥有资金要求不高,一般一个品牌或者其中的某个系列就能申办批发许可证,按照现行的酒类流通管理制度,批发许可证有效期為三年,期间不年审。事实上有些企业因為经营不善或资金周转问题而被迫提前中止经营,此时容易出现许可证转让或者租借等情况,由于联系人、联系电话和联系地址变更,导致出现监管盲区。提高酒类批发准入门槛,鼓励企业发展多种经营,既有利于酒管部门加强对酒类流通企业和酒类流通市场的监管力度,又有利于扶持酒类批发企业做大做强,形成產业。 (六)定期举办酒类从业人员的资格培训,做到持证上岗。目前我市酒类从业人员多达18000余人,应定期组织对酒类从业人员进行岗前培训并发给培训证书。通过培训,增进从业人员知法、守法经营的自觉性和辨别真偽酒类的能力。规定所有酒类经营企业的从业人员未经培训,不予核发酒类批发许可证或者零售许可证。宾馆酒店,KTV酒吧、夜市等场所的酒类推销人员,未经培训,不予聘用。培训所需经费应由财政列入年初预算并建立专门帐户,做到专款专用。 (七)严格落实酒类随附单和建立进销台帐溯源制度。对所有从事酒类批发、酒类零售店实行酒类随附单及销售台帐制度,加大对超市、宾馆酒店、酒吧及KTV、夜市等终端消费场所的监督和检查。让流向市场的每瓶酒都有独一无二的身份证明,让消费终端的每瓶酒都做到有据可查。同时重点加大对国產名优名酒和进口红酒的监督检查。 行政类论文:德美行政诉讼种类之对比与借鉴 摘要:从法国国家参事院的建立算起,行政诉讼制度存在已经有200多年历史。20世纪以来,行政诉讼类型化越来越成为一种发展趋势。本文对德美行政诉讼类型进行比较,以期对我国行政诉讼有所借鉴。 关键词:行政诉讼类型;类型化;比较与借鉴 行政诉讼的类型化是20世纪以来各国行政诉讼制度发展的总趋势。行政诉讼类型的划分标准因国而异,但一般来说,不外乎考虑以下因素:诉讼人的请求、当事人的诉讼资格、法院的判决权限及诉讼程序。本文中笔者着重考察和分析了德国和美国的行政诉讼类型,通过介绍、比较和分析两国行政诉讼类型的优劣所在,以期对于我国下一步修改行政诉讼法,确立行政诉讼的类型有一定的借鉴效应。 一、德国行政诉讼类型 诉讼类型的划分是德国行政诉讼制度的一个鲜明特色,按照权威的观点,基本诉讼类型是形成之诉、给付之诉和确认之诉。各种诉讼类型之间又有一定的交叉,因此,期间的界限并不十分明确。对于同一事件,当事人可以出于不同的考虑方式提出数个类型的诉讼,法院可以合并审理。 1.确认之诉,是指确认公法法律关系是否存在、行政行为是否无效的诉讼类型。《行政法院法》采取简便的二分法:即一般确认之诉;继续的确认之诉,又称为事后的确认之诉。 2.给付之诉是原告方要求被告方提供特定的“给付”即作为或者不作为的诉讼,此种类型既适用于行政机关与公民之间,也适用于行政主体与行政主体之间,其中,典型的是的职责之诉,即公民提出要求行政机关做出原先拒绝或者没有做出的行政行为,行政机关履行法定义务的诉讼,又被称为义务之诉。 3.形成之诉,是成立、变更或者消灭某种法律状态的事实,是一种开放的、不确定的诉讼类型,既适用于行政行为,也适用于其他行政活动形式。形成之诉可以分为诉讼上的形成之诉和实体法上的形成之诉。包括以下类型:变更之诉、强制执行之诉又称为反强制执行之诉、重新进行之诉、机关诉讼、撤销之诉。 德国行政诉讼制度中对于诉讼类型的规定从三个方面体现:(1)在《行政法院法》中有明示或者默示的规定。(2)由《行政法院法》指示使用民事诉讼法的规定而形成。(3)法院在具体的司法实践中认可特别的诉讼类型。不过后两种模式也可认为是在《行政法院法》规定的基本模式下的衍生产物。 二、美国的行政诉讼类型 美国法律没有明确规定行政诉讼的类型,由于强调三权分立以及司法权对行政权的控制,因而和行政诉讼相似的制度在美国被称为司法审查。根据联邦司法审查的方法,美国的行政诉讼类型可以分为: 1.法定的审查。法定的审查是指法律对于行政机关的某项活动直接规定的审查,一般规定在机关的组织法中,法定的审查具体又有两种方式:一是特定的法定审查。二是普遍的法定审查。最典型的是霍布斯法。 2.非法定的审查。一切行政行为未明白禁止审查时,都可受到司法审查,这种法律所未明白规定的司法审查称为非法定审查。联邦法院的非法定审查主要有8种:侵权行为赔偿之诉、制止状、确认判决、提审状、禁止状、追问权力状、人身保护状、执行状。 3.执行诉讼中的司法审查。执行诉讼中的司法审查是一种间接审查,当事人对行政机关的决定不提起诉讼,而是在当事人不执行行政机关的决定,行政机关提起诉讼请求法院裁判执行的时候,当事人主张行政决定违法作为抗辩的理由,否认行政决定具有执行力量,法院在裁判以前,必须解决两个问题:(1)行政决定是否合法成立。(2)当事人是否违反行政决定,或者是否没有执行行政决定。因此,执行诉讼的裁判也是法院取得司法审查权力的方法。 行政机关提起行政诉讼可以发生在两种情况:(1)法律对行政决定完全没有规定执行的方法。(2)法律规定当事人不执行行政机关的决定时,行政机关可以采取执行措施,但是没有赋予行政机关强制执行权力。 宪法权利的司法审查联邦行政机关的一切重要决定,几乎都有成文法的司法审查形式。在成文法对行政机关的决定没有规定司法审查时,只要法律形式没有明白禁止司法审查,法院都假定可以审查。这时,法院根据法院具有的一般管辖权限进行司法审查。当事人对法律的规定不服,能够根据宪法主张司法审查,只限于行政机关的决定涉及到宪法问题的时候。 当事人根据宪法主张司法审查的权利出现在两种情况:(1)行政机关侵犯当事人的宪法的实体权利,如侵犯宪法保障的言论自由、信仰自由等。(2)侵犯宪法保障的程序权利,如剥夺当事人的自由和财产而没有按正当的法律程序。这两种情况,如果受害人没有其他的司法审查权利,或者这种权利受到很大的限制时,可以根据宪法权利申请司法审查。 三、两国行政诉讼类型的比较 对于行政诉讼类型的规定两国有很大的不同,德国代表着典型的大陆法系传统,美国则沿袭英美法系的格式。虽然两国行政诉讼类型存在诸多差异,但是行政诉讼制度又有某些普适的原则。 1.相同之处 (1)行政诉讼类型的划分都遵循着相同的目的或是价值基础。不论在德国还是在美国,设立行政诉讼制度的目的无非是两个:一是为行政相对人提供一种最可信赖的司法最终救济手段,保护相对人的权利和自由。二是监督政府依法行政,维护公共利益,维护行政法治及行政法律秩序。 (2)都注意对公共利益的保护。在美国有私人检察总长理论,认为国会为了维护公益,可以授权检察总长对行政机关的行为申请司法审查,国会也有权以法律指定其他的当事人作为私人检察总长主张公共利益。在德国协会之诉和民众之诉,协会之诉指协会因其成员或他人的利益而提起的诉讼。民众之诉指原告为他人利益或公共利益而提起的诉讼。 (3)行政诉讼类型化标准的多样性。在德国有传统的分类方法,根据原告诉讼请求的目的,将行政诉讼分为基本的3个类型。也有是根据诉的标的将诉分类为针对行政行为、事实行为和法律以下的法规三大类别。此外,还可以根据诉的提出系针对国家权力的消极防御还是积极要求,以及系针对不再产生法律效果的行政活动、正在产生法律效果的行政活动或将来才会出现的行政活动而对其进行分类。在美国由于英美国家没有公私法的划分,它的行政诉讼类型主要是根据法院取得司法审查方式也将行政诉讼分为4种类型。美的两国的行政诉讼类型是多样化的。 2.不同之处 (1)行政诉讼类型划分的标准不同。德国行政诉讼类型的划分标准主要是行政诉讼的原告所提出的诉讼请求以及诉讼目的,是从实体的角度进行的划分。而美国则是通过程序上的标准不同来划分行政诉讼的。 (2)行政诉讼类型宽窄不同。在美国存在着执行诉讼,在相对人不执行行政机关的决定,或不履行行政义务时,行政机关原则上不能采取强制执行手段,只能向法院提起诉讼,请求法院以命令促使履行。相对人如不履行法院的命令,法院将以藐视法庭罪处以罚金或拘禁。美国执行诉讼的基础在于按照美国三权分立的特点,为有效地控制行政行为,防止行政权的滥用,把这种对公民权益极易造成损害的强制执行权交由法院行使,而强制执行的发动权属于行政机关。而在德国则没有此类诉讼,若相对人不履行行政机关的决定,德国的行政机关可以自己强制执行,无须向法院提起诉讼。 (3)两国的行政诉讼类型体现了他们对私益和公益保护的侧重点不同。在美国,制止状、人身保护状、禁止状及宪法权利的司法审查体现对私人权益的保护,都以突出保护私人利益为目的。而在德国,撤销之诉和变更之诉则是体现对行政法治、行政法律秩序的维护之上,体现对公共利益的高度重视。 四、中国对于两国行政诉讼类型划分的借鉴 我国目前的行政诉讼法对行政诉讼的类型并没有做明确的规定。非类型化使得在行政诉讼的司法实务中暴露出许多问题,主要体现在以下几个方面: 1.行政诉讼效率低下,司法资源浪费。行政争议相对于民事纠纷来讲,其性质较为复杂。例如“行政争议有外部争议和内部争议之分,行政争议还有直接争议和间接争议之分。因为行政争议的性质如此复杂,法院在处理行政争议的时候。应当针对不同性质的争议采用不同的处理方式。显然,现行的规定降低了行政争议的效率,不利于行政争议的解决。 2.行政相对人合法权益保护的不完善。在中国现行的行政诉讼制度的模式下,没有明确规定行政诉讼的类型,其结果是使得公民的起诉范围过于狭窄,公民只有在与行政机关的具体行政行为有利害关系的情况下才能提出行政诉讼。使得那些被抽象行政行为损害合法权益的公民投诉无门,不利于保护行政相对人的合法权益。 3.我国行政诉讼体系的设置不科学。我国没有明确的行政诉讼类型,这使得法院在定位某一具体行政诉讼时通常采用结合《行政诉讼法》第54条以及最高人民法院的《若干问题的解释》中关于行政诉讼一审判决的种类的方法,而将行政诉讼的定性分别对应撤销判决、变更判决、履行判决、确认判决等,分为撤消诉讼、变更诉讼、履行诉讼、确认诉讼和行政赔偿诉讼这几种类型。从逻辑关系来看,这种由判决方式倒推诉讼类型的做法显然是一种倒果为因的做法,从而破坏了整个行政诉讼体系的科学性。 4.不利于我国法治社会建立。在法律上明确行政诉讼的类型,可以完善行政诉讼制度自身的建设,促进宪政制度的建立,使对国家的管理建立在一个理性的规则之上,我国这种行政诉讼非类型化的模式有可能阻碍国家法治社会的发展和宪政制度的建立。 借鉴诉讼制度较为发达的西方国家的经验,行政诉讼类型化已经是此次行政诉讼法修改的大势所趋。虽然我国行政诉讼法对于类型化一直没有规定,但是学者们已经开始对诉讼的类型化有了不同的设想。例如薛刚凌教授在其《行政诉权研究》一书中,以法院行政判决权的大小为标准,将我国现行行政诉讼的类型分为撤销诉讼、变更诉讼、履行诉讼和行政赔偿诉讼四种类型。马怀德教授则认为,应当结合当事人的诉讼请求和我国的判决形式,将我国现行的行政诉讼类型划分为撤销诉讼、确认诉讼、变更诉讼、赔偿诉讼、履行诉讼等五种类型。在不久的将来,随着行政诉讼法修改的逐步实现,这些构想将变成更为适应现实律条。 行政类论文:行政诉讼类型化分析论文 一、行政诉讼类型化概念探析 概念的界定是一切研究和实践的基础。笔者认为,应从行政诉讼法控制行政权和保障公民的基本权利之目的出发:(1)行政诉讼类型的定义首先应当让相对人十分清晰的知道自己所享有的诉权以及诉权能够行使的范围。(2)除了诉权,行政相对人最关注的,也是与诉讼的目的最为相关的就是行政诉讼的判决。要保持判决的公正性,不同的诉讼类型必须严格按照法定的裁判方法裁判。(3)行政诉讼是一项由行政相对人、行政机关和法院共同参与的活动。笔者较为认同行政诉讼类型是根据行政诉讼的性质与行政相对人的诉讼请求而对行政诉讼进行归类,并由法院依据不同种类的行政诉讼所适用的法定的裁判方法进行裁判的诉讼形态。 二、行政诉讼类型化的作用 1.行政诉讼类型化,可以切实保障当事人的合法权利。《中华人民共和国行政诉讼法》于1989年颁布,1990年起实施。当时处于对我国法制水平偏低,行政资源有限等多方面因素考虑,该法对行政诉讼的受案范围作了较为严格的限制,客观上限制了行政诉讼原告的诉权,致使行政实体法中规定的当事人部分权利,在诉讼领域的得不到相应的救济。因此,行政诉讼类型化意味着国家在确保行政法治方面,在保护当事人权益等方面,承担更多的司法保障义务。 2.行政诉讼的类型化,可以在一定程度上消除司法权与行政权的紧张对立。在整个行政诉讼中,司法权与行政权关系的准确定位是有效解决行政争议的关键。一方面,司法权应当理直气壮的对行政权行使的合法性进行审查,从而通过纠正违法行政来保障民众的基本权利;另一方面,作为一种有限权力的行政审判权又必须对行政权的正当运用给予应有的尊重,避免造成审判权对行政权的侵蚀。 3.行政诉讼类型化,有利于人民法院有效行使审判权,节约司法资源。行政诉讼非类型化,使法院不能按照行政案件的不同性质做出不同的处理。法律规定的非此即被的判决权限常常使法院处于左右为难的境地,有的法院迫于各方面的压力,违法判决或违法调解。这不仅使司法资源浪费,还会产生严重的负面影响,影响司法尊严和人们对司法公正的信念。同时,行政诉讼的非类型化也影响到行政权与司法权的界分。 三、我国行政诉讼类型化构想 我国应当在充分汲取域外行政诉讼类型构造模式的基础上,周密设计我国的行政诉讼类型,具体如下。 1.立法模式的选择 因为诉讼类型的规范模式对诉讼类型的多少以及是否具有可扩展性有直接的影响。从行政诉讼类型的规范模式上看,尽管“默示主义”更能赋予法院较大的诉讼种类形成空间,使民众寻求法律救济的机会更多。但基于诉讼类型明确化和程序规则定型化的考虑,大陆法系国家更多地选择了“明定主义”,如日本、德国和我国台湾地区的行政诉讼法。行政诉讼类型应当是开放的,在我国行政诉讼法修订时,我们应当采取概括主义与例举主义相结合的模式,在确立基本诉讼类型之后,在基本类型下又划分出一些亚类型,并没定某些特殊的诉讼类型,或承认法定诉讼种类之外的其他“无名诉讼类型”。 2.类型构造的基本标准 对概念进行划分时,必须按照分类的规则来进行,即划分时必须按同一标准进行分类,并且各子项外延必须互不相容。只有建立在科学、明确的标准基础上的分类才能更好地实现行政诉讼类型化的价值。鉴于行政诉讼类型构造的理论基础在于公民诉权的有效保障,因而类型区分的标准也应当着眼于当事人对其诉权的具体行使,亦即当事人诉讼请求的内容,只有尊重当事人的诉权和诉讼请求,当事人的诉讼主体地位才能显现,审判权才能真正受到诉权的约束。综观各国行政法治的实践,以当事人的诉讼请求内容的不同作为区分行政诉讼类型的核心标准业已成为城外行政诉讼类型构造的重要发展趋势。作为一种独立的区分标准,其本身应具有高度的涵盖性,能够揭示行政诉讼的本质属性,因此,我国应当以当事人的诉讼请求作为行政诉讼类型构造最基本的标准。本文由收集整理。 3.我国应确立的行政诉讼类型 以当事人的诉讼请求为主导性区分标准,我国未来行政诉讼的基本类型应划分为“行政撤销诉讼、行政给付诉讼、行政确认诉讼”三种。这三类诉讼几乎涵盖了当事人起诉的所有情形,因此应作为我国未来行政诉讼的最重要的基本类型。在基本类型下根据保护公民合法权益与维护客观社会秩序的需要,可根据诉讼标的的不同,进一步区分出若干亚类型。撤销诉讼可以再分为原行政行为撤销之诉和行政复议行为撤销之诉;行政给付之诉可以分为课予义务之诉与一般给付之诉,其中课予义务之诉又包括纯粹行政不作为之诉和行政拒绝作为之诉两种子类型。现在学界探讨比较多的行政诉讼形式,如公益诉讼、当事人诉讼、机关诉讼等,这些诉讼类型充其量也只是诉讼当事人之间的关系以及行政争议的属性发生某些变化而已。诉讼请求无非是撤销、变更车责令行政机关履行义务,其仍需借助于“行政撤销诉讼、行政给付诉讼、行政确认诉讼”三种基本类型。 四、结语 行政诉讼类型化研究在我国大陆的兴起,既是司法审判实践的迫切需求,也是我国行政诉讼法学界的自觉行动。虽然我国现行行政诉讼法并没有对行政诉讼的类型构造做出明确规定,但这种非类型化的诉讼格局所造成的负面影响已经为越来越多的学者所体察。结合我国现有的制度资源,建立科学、统一而独立的行政诉讼类型化划分标准,设计出我国当下社会转型时期所迫切需要的诉讼类型已成为学界共识。当然,诉讼类型化的研究也一定能够获得更多的社会认同。我们有理由相信,一个科学完整、严谨务实的诉讼类型体系必将载入我国未来的行政诉讼法典! 行政类论文:我国区域行政类型分析论文 (1)中央直辖市区域与普通省制区域行政。它们基本上是在中华人民共和国成立前后解放区不断推向全国,军管会逐步过渡到地方各级人民政府而形成其基本蓝图的。随着国民经济的恢复和第一个五年计划建设的实施,与高度集中的经济管理体制相匹配,建立并推行高度集中的行政管理体制以加强行政权力的集中统一,于是,在中央之下,逐级建立了省一县一区一乡四层级行政体系。此后一个历史阶段,地方行政建制趋于基本稳定,某些具体环节的变化并未从实质上引起中央与地方关系的变革。改革开放以来,在经济体制和行政体制改革的过程中,地方行政建制有了新的调整和发展趋势,行政层级以省(直辖市)——地市(区)——县——乡为主体框架,海南省和重庆直辖市相继进入隶属于中央政府的行政区域序列,地方行政格局出现局部变动。不仅如此,中央实施一系列适应市场经济和改革开放深入发展需要的行政政策和区域发展战略与措施,精减机构,简政放权,地方随之有了更多的自主权,促进旧体制向新体制过渡,中央与地方间权力重新配置,利益共享或分享。但是,中央与地方的权限划分实际上只能在一定范围、部分权限内进行,中央政府在单一制的国家结构和国家政治与行政体系中的某些权限诸如外交、国防等是排它而不可划分的。中央向地方不同方面、不同程度地放权让利,使得特区与非特区、沿海与内地等行政区域间政治、经济差异性增多,存在着不平等和不公平竞争,而且地方主义、宏观调控不力,政治监督机制不健全在政治生活中占有不容忽视的比重,影响中央的权威,政府组织与管理社会的效率及政府行政能力,制约政治参与的扩大和区域整合。由于市场经济尚在发育和成长中,中央与地方关系仍具有较大的变动空间和潜力,蕴含着政治发展新的内容和走势。 (2)民族区域自治制区域行政,民族区域自治制区域行政是民族自治与区域自治的结合,就是在国家所辖领土的地区内,在国家的统一领导下,按照国家宪法和法律的规定,在少数民族聚居的地方实行地方自治,建立自治机关,行使自治权,自主地管理本民族内部事务,以实现其当家作主的民主权利。它以《民族区域自治法》为依据,赋予了经济文化相对落后的民族及其所居地区更多的自治权和自主权,保证了政治、法律上的平等,并为逐步消除事实上的不平等提供了政治条件和现实可能性。 民族自治区域的自治机关具有双重性质,首先它是我国人民民主国家政权的一部分,与普通省制区域的地方国家权力机关和地方国家行政机关是同质的;其次,它又是民族自治区域的一级国家权力机关和国家行政机关,享有宪法和民族区域自治法赋予的自治权。在县级以下的少数民族自治乡是基层行政区域,因地小人少,则不具备有行使民族自治地方的、宪法规定的全部自治权的条件,不能制定自治条例。自治权,是民族区域自治的核心,其自治机关行使自治权利的规模应当同它的行政地位相适应。 在民族区域自治区中,西藏自治区具有一定典型意义。西藏近代社会是一个封建农奴制社会,政教合一,西藏人民在官家、僧侣、贵族三大领主统治之下,几无人权可言。中国中央政府与西藏地方政府于1951年签订的《关于和平解放西藏办法的协议》,标志着西藏和平解放,《协议》规定了西藏各民族的基本人权,是西藏近代意义上的第一个人权宣言。西藏和平解放以来,西藏社会从封建农奴制社会逐步跨入社会主义初级阶段,实行民族区域自治。“在西藏考虑任何问题,首先要想到民族问题和宗教问题这两件事,一切工作必须慎重稳进。”其区域行政的一个基本内涵就是自治机关民族化。自治机关按照宪法和法律的规定配备实行区域自治的藏族工作人员,而且自治机关在执行公务行政时,一般使用藏语文,尊重和保护宗教信仰自由。这样,民族区域自治制度付诸区域行政,坚持“两个离不开”,克服大汉族主义和狭隘的民族主义,促进了民族间相互尊重和团结,共同繁荣和发展。在实践中为从西藏具体实际出发,开辟了一条民族进步及其政治发展的渠道。(3)特别行政制区域行政同样是区域自治却高于民族区域自治程度的“一国两制”下高度自治的特别行政区域,已纳入中国当代区域行政范畴和政治发展轨道。特别行政区域直辖于中国中央人民政府,它所享有的各种自治权以及保持资本主义制度,并不是中央人民政府新赋予的,只是由国家在法律上确认原有的而已,其政治不是“完全自治”,却享有高度的自治权,就是比中国民族区域自治区域的自治权力还要广泛得多。 香港回归中国后,依据《香港基本法》,“一国两制,港人治港,高度自治”。香港政制以“行政主导”为一大特色,行政长官实际上具有双重法律地位。一方面,“香港特别行政区行政长官是香港特别行政区的首长,代表香港特别行政区,”“对中央人民政府和香港特别行政区负责”;另一方面,“香港特别行政区政府的首长是香港特别行政区行政长官”。行政长官是香港的最高地方长官,并负有领导特别行政区政府行政之责,他不同于过去的香港总督,也有别于普通省制、中央直辖市、民族区域自治等行政区域的行政首长。 在英国的殖民统治之下,香港政治发展与经济发展相悖,即政治从根本上不发展。香港主权回归后,中国对其恢复行使主权和治权、港人当家做主人,区域行政既消除了原来的殖民地因素和一些明显属落后、不合理的方面,又吸收其中与现代人类相吻合的积极进步的内容。这在香港发展史上是个历史性的转折和飞跃。对于香港、澳门,中国是恢复行使主权,而台湾问题则是国家和平统一的问题。台湾与祖国大陆和平统一后,大陆实行社会主义制度,台湾实行资本主义制度,现行的政治、经济和社会制度不变,生活方式也不变。台湾作为特别行政区,享有高度的自治权,司法独立,终审权不须到北京;可保留军队;台湾当局和有关各方以及台湾人民的利益都将得到切实保障。特别行政在香港的运行和在澳门、台湾的现实可能性,是要长期影响中国当代政治发展内容和基本走势的。 行政类论文:建设局综合类行政执法工作汇报 一、开展工作情况 (一)加强领导,提高认识 建立健全领导和办事机构,按时对实施情况进行自查和总结,并按要求报送执法情况。我局成立了××县建设局行政执法工作领导小组,并根据人员变动情况及时调整充实,加强领导,明确职责。 (二)结合实际,稳步推进 根据我局所开展的行政审批(服务)项目目录,将法定执法职权职责的依据明确到法律规范的具体条款,并将新颁布的《城乡规划法》、《市政公用设施抗灾设防管理规定》等法律法规纳入执法目录,将执法责任职责落实、细化到具体领导和内设机构、执法人员。并以文件形式印发局属各部门执行,在××县建设局网站、××县建设局政府信息公开网站和建设局橱窗内向全社会公开。我局党组书记、局长罗德芳亲自抓行政执法工作,对我局的行政执法工作负总责,并将目标责任层层分解落实。 (三)执法主体和执法人员资格合法。所有执法人员持证上岗,依法使用执法证。未出现无执法资格的人员执法现象。 (四)实行行政许可公示,制定了管理制度和操作规程,依法实施行政许可。我局全年行政许可未出现违反法律法规规定的案例,许可程序均合法,手续不完善。 (五)强化队伍建设。本年度末未出现1名执法人员违纪、领导违纪事件。 (六)结合部门工作实际积极开展执法培训。今年我局法制员参加了县政府法制办举办的行政执法培训,同时派出执法人员参加了《物权法》、《房屋登记办法》、《城乡规划法》、《安全生产法》、《云南省安全生产管理条例》、《生活污水垃圾处理设施建设工程项目动态管理》、《市政公用设施抗灾设防管理规定》房屋安全鉴定、恢复重建技术培训、物业管理培训等。 (七)严格执行规范性文件备案审查制度,未出现内容、程序违法的规范性文件。 (八)规范执法案件卷宗宗材料管理。 (九)抓好部门法的宣传、培训。我局今年抓好了《物权法》、《房屋登记办法》、《城乡规划法》、《安全生产法》、《云南省安全生产管理条例》、《生活污水垃圾处理设施建设工程项目动态管理》、《市政公用设施抗灾设防管理规定》等部门法的宣传、培训。 (十)积极履行法定职责。依法作出具体行政行为。今年行政执法工作中,未出现不作为和依法该立案而未立案的、超时限办案办事的、违反法定程序的、作出的具体行政行为适用依据错误的、越权执法或滥用职权的、对符合法定条件的行政管理相对人的申请未予以或未按时限予以行政许可的、具体行政行为明显不当的、法律文书不符合规定的、重大行政行为未备案的十大行为。 (十一)按时办理人大建议、批评和意见,按时办理人大交办并要求反馈结果的重要信访案件,及时办理市长、县长热线电话交办的事项,及时组织和参与调处社会矛盾。 二、存在问题 1、执法力度还有待加强,执法人员的业务素质不高; 2、群众对执法不理解,抵触情绪大。 三、下步工作打算 1、加强执法培训,加大执法力度; 2、完善执法程序,依法行政; 3、加大各项法律法规的宣传力度,提高群众法制意识。 行政类论文:行政诉讼类型分析论文 一、行政诉讼类型化概念探析 概念的界定是一切研究和实践的基础。笔者认为,应从行政诉讼法控制行政权和保障公民的基本权利之目的出发:(1)行政诉讼类型的定义首先应当让相对人十分清晰的知道自己所享有的诉权以及诉权能够行使的范围。(2)除了诉权,行政相对人最关注的,也是与诉讼的目的最为相关的就是行政诉讼的判决。要保持判决的公正性,不同的诉讼类型必须严格按照法定的裁判方法裁判。(3)行政诉讼是一项由行政相对人、行政机关和法院共同参与的活动。笔者较为认同行政诉讼类型是根据行政诉讼的性质与行政相对人的诉讼请求而对行政诉讼进行归类,并由法院依据不同种类的行政诉讼所适用的法定的裁判方法进行裁判的诉讼形态。 二、行政诉讼类型化的作用 1.行政诉讼类型化,可以切实保障当事人的合法权利。《中华人民共和国行政诉讼法》于1989年颁布,1990年起实施。当时处于对我国法制水平偏低,行政资源有限等多方面因素考虑,该法对行政诉讼的受案范围作了较为严格的限制,客观上限制了行政诉讼原告的诉权,致使行政实体法中规定的当事人部分权利,在诉讼领域的得不到相应的救济。因此,行政诉讼类型化意味着国家在确保行政法治方面,在保护当事人权益等方面,承担更多的司法保障义务。 2.行政诉讼的类型化,可以在一定程度上消除司法权与行政权的紧张对立。在整个行政诉讼中,司法权与行政权关系的准确定位是有效解决行政争议的关键。一方面,司法权应当理直气壮的对行政权行使的合法性进行审查,从而通过纠正违法行政来保障民众的基本权利;另一方面,作为一种有限权力的行政审判权又必须对行政权的正当运用给予应有的尊重,避免造成审判权对行政权的侵蚀。 3.行政诉讼类型化,有利于人民法院有效行使审判权,节约司法资源。行政诉讼非类型化,使法院不能按照行政案件的不同性质做出不同的处理。法律规定的非此即被的判决权限常常使法院处于左右为难的境地,有的法院迫于各方面的压力,违法判决或违法调解。这不仅使司法资源浪费,还会产生严重的负面影响,影响司法尊严和人们对司法公正的信念。同时,行政诉讼的非类型化也影响到行政权与司法权的界分。 三、我国行政诉讼类型化构想 我国应当在充分汲取域外行政诉讼类型构造模式的基础上,周密设计我国的行政诉讼类型,具体如下。 1.立法模式的选择 因为诉讼类型的规范模式对诉讼类型的多少以及是否具有可扩展性有直接的影响。从行政诉讼类型的规范模式上看,尽管“默示主义”更能赋予法院较大的诉讼种类形成空间,使民众寻求法律救济的机会更多。但基于诉讼类型明确化和程序规则定型化的考虑,大陆法系国家更多地选择了“明定主义”,如日本、德国和我国台湾地区的行政诉讼法。行政诉讼类型应当是开放的,在我国行政诉讼法修订时,我们应当采取概括主义与例举主义相结合的模式,在确立基本诉讼类型之后,在基本类型下又划分出一些亚类型,并没定某些特殊的诉讼类型,或承认法定诉讼种类之外的其他“无名诉讼类型”。2.类型构造的基本标准 对概念进行划分时,必须按照分类的规则来进行,即划分时必须按同一标准进行分类,并且各子项外延必须互不相容。只有建立在科学、明确的标准基础上的分类才能更好地实现行政诉讼类型化的价值。鉴于行政诉讼类型构造的理论基础在于公民诉权的有效保障,因而类型区分的标准也应当着眼于当事人对其诉权的具体行使,亦即当事人诉讼请求的内容,只有尊重当事人的诉权和诉讼请求,当事人的诉讼主体地位才能显现,审判权才能真正受到诉权的约束。综观各国行政法治的实践,以当事人的诉讼请求内容的不同作为区分行政诉讼类型的核心标准业已成为城外行政诉讼类型构造的重要发展趋势。作为一种独立的区分标准,其本身应具有高度的涵盖性,能够揭示行政诉讼的本质属性,因此,我国应当以当事人的诉讼请求作为行政诉讼类型构造最基本的标准。 3.我国应确立的行政诉讼类型 以当事人的诉讼请求为主导性区分标准,我国未来行政诉讼的基本类型应划分为“行政撤销诉讼、行政给付诉讼、行政确认诉讼”三种。这三类诉讼几乎涵盖了当事人起诉的所有情形,因此应作为我国未来行政诉讼的最重要的基本类型。在基本类型下根据保护公民合法权益与维护客观社会秩序的需要,可根据诉讼标的的不同,进一步区分出若干亚类型。撤销诉讼可以再分为原行政行为撤销之诉和行政复议行为撤销之诉;行政给付之诉可以分为课予义务之诉与一般给付之诉,其中课予义务之诉又包括纯粹行政不作为之诉和行政拒绝作为之诉两种子类型。现在学界探讨比较多的行政诉讼形式,如公益诉讼、当事人诉讼、机关诉讼等,这些诉讼类型充其量也只是诉讼当事人之间的关系以及行政争议的属性发生某些变化而已。诉讼请求无非是撤销、变更车责令行政机关履行义务,其仍需借助于“行政撤销诉讼、行政给付诉讼、行政确认诉讼”三种基本类型。 四、结语 行政诉讼类型化研究在我国大陆的兴起,既是司法审判实践的迫切需求,也是我国行政诉讼法学界的自觉行动。虽然我国现行行政诉讼法并没有对行政诉讼的类型构造做出明确规定,但这种非类型化的诉讼格局所造成的负面影响已经为越来越多的学者所体察。结合我国现有的制度资源,建立科学、统一而独立的行政诉讼类型化划分标准,设计出我国当下社会转型时期所迫切需要的诉讼类型已成为学界共识。当然,诉讼类型化的研究也一定能够获得更多的社会认同。我们有理由相信,一个科学完整、严谨务实的诉讼类型体系必将载入我国未来的行政诉讼法典! 行政类论文:行政执法类职位考生申论写作技巧 2014年国家公务员考试大纲关于申论考试的内容与往年相比有较大的变动。最为显著的就是2014年国家公务员考试申论考试分设为两类试卷——一类试卷是省级以上(含副省级)综合管理类;一类试卷是市(地)以下综合管理类和行政执法类。考试大纲进一步指出,市(地)以下综合管理类和行政执法类职位申论考试主要测查报考者的阅读理解能力、贯彻执行能力、解决问题能力和文字表达能力。其中的“贯彻执行能力”特别引人注目:在笔试中如何考查考生的贯彻执行能力呢?针对此,华图教研中心公务员考试辅导专家李天甲老师从以下几方面进行了解读,希望能对广大考生备考有所帮助。 关于“贯彻执行能力”,考试大纲解释道:“能够准确理解工作目标和组织意图,遵循依法行政的原则,根据客观实际情况,及时有效地完成任务。”根据考试大纲的解释,华图公务员考试辅导专家李天甲认为可以从以下几个方面来理解、把握所谓的“贯彻执行能力”。 申论材料往往涉及一个或者两个社会现象或者社会问题,同时,给定材料中也会包含一些解决该社会问题的具体措施。因此,华图公务员考试辅导专家李天甲认为,2014年国家公务员考试申论考试很可能会要求考生针对材料中提到的某一项具体措施提出(写出)具体的执行方案或者实施方案。考生在写出具体的执行方案时应该注意以下几点: 首先,准确理解工作目标和组织意图。实施方案的关键在于把握好相关部门出台这项措施的背景、目的与意义,这样才能准确理解工作目标和组织意图。对此,考生可以通过阅读材料来了解出台这项措施的背景、目的与意义。 其次,遵循依法行政的原则。所谓的依法行政原则,简单来说包括六个方面:合法行政、合理行政、程序正当、高效便民、诚实守信、权责统一。在申论考试当中,考生除了要固守原来提对策的基本原则——可操作、合常理之外,还需要特别体现我们具有“合法行政、合理行政、程序正当、高效便民”的意识与素质。我们的主体要合法,我们的措施要合法、我们的程序要合法以及我们的执行措施要高效便民,而不能低效扰民。 再次,根据客观实际情况。这就要求考生仔细阅读材料,充分体会材料设定的“场景”存在哪些“客观实际情况”。针对这些客观实际情况,因地制宜、灵活变通地制定相应的执行方案。 最后,及时有效地完成任务。这项要求与前文提到的“高效便民”之“高效”重合,此不赘述。 专家认为,制作一份执行方案或者实施方案基本上也属于对策措施题的一种,因此要贯彻对策题的作答原则——可操作、合常理。同时,李老师提醒各位考生,在复习的过程中注意对“贯彻执行能力”这一要求的思考。 行政类论文:行政诉讼类型化比较论文 摘要:行政诉讼类型化是二十世纪以来各国行政诉讼发展的共同趋向之一。行政诉讼的类型化有助于公民诉权的切实维护和行政法治进程的推进,因此是一国行政诉讼制度变革的核心新问题。文章通过对行政诉讼类型化的理论界定,借鉴国外和我国太湾地区行政诉讼的分类标准,以及对其类型异同的分析,在结合我国国情的基础上,提出对我国行政诉讼类型构建的一些想法。 一、有关行政诉讼类型化的理论界定 根据太湾学者蔡志方先生的界定,所谓行政诉讼的类型化意指"公民、法人或者其他组织可以行政诉讼请求救济且法院仅在法定的裁判方法范围内裁判的诉讼形态。"私以为,蔡先生的表述恰当的反映了类型化的主旨,基本上能够揭示类型化的实质,可以为大陆学界所沿用。鉴于行政诉讼体现了司法权对行政权的制约,因而行政诉讼类型化相比较民事诉讼类型化而言,自然具有其非凡的一面。但是,行政诉讼究竟脱胎于民事诉讼,因而两者之间仍存在许多关联,尤其是民事诉讼类型的划分标准和结果,对行政诉讼的划分具有重要的参考价值。近来,各国行政诉讼类型划分的简约化即体现出其和民事诉讼的渊源。对行政诉讼类型和受案范围、诉讼请求、判决类型、诉讼模式等概念的区分,则有助于提升我国行政诉讼法学探究的范畴意识,在范畴提炼乃至体系化的基础上,重构我国行政诉讼法学的理论体系。私以为,应当尽快结束对受案范围的"聚焦",将探究重点转向行政诉讼的类型化比较上。 二、有关国家和地区行政诉讼的划分 (一)法国 法国没有有关行政诉讼类型的法律规定,但学术界的讨论比较激烈,主要有两种分类方法摘要:第一种是以法官判决案件权力的大小为标准,将行政诉讼分为完全管辖之诉、撤销之诉、解释、审查行政决定的意义和合法性之诉以及处罚之诉;第二种新的分类方法是以诉讼标的的性质为标准,将行政诉讼分为客观之诉和主观之诉。传统分类方法的优点在于标准的明确性和易于执行,而新的分类方法存在于不能穷尽行政诉讼类型、标准较模糊而不易把握等缺点。因此,传统分类一直是法国实务界的主要依据。 (二)日本 日本《行政案件诉讼法》将行政诉讼划分为抗告诉讼、当事人诉讼、民众诉讼、机关诉讼,而抗告诉讼又分为撤销诉讼,无效确认诉讼、不作为的违法确认和无名抗告诉讼。在日本,抗告诉讼具有重要的地位,大多数的行政案件都是通过其解决的。日本的这一划分包含着两个层次摘要:第一是以诉讼标的的性质为标准将行政诉讼划分为抗告诉讼和其他三种诉讼;第二是主要以行政判决的内容为依据将抗告诉讼分为四类。 (三)英国 英国的行政诉讼类型和令状制度有密切的联系,主要依据诉讼程序的性质,划分为普通救济诉讼和非凡救济诉讼。普通救济诉讼是一种私法救济,完全是以民事诉讼发展而来的;以诉讼请求为标准,分为禁制令之诉、宣告令之诉和损害赔偿之诉。而非凡救济诉讼是一种公法救济,强调依法行政和法律秩序的维护;以诉讼请求为标准分为人身保护装之诉、调卷令之诉、禁止令之诉和强制令之诉。 (四)美国 美国没有典型意义上的行政诉讼制度。她的司法审查就类似于行政诉讼制度。按照诉讼的性质和功能,美国的行政诉讼划分为个人救济诉讼、纳税人诉讼(或监督诉讼)、执行诉讼、和程序诉讼四类。美国的司法审查实现了比行政诉讼更为广泛的功能。 (五)台湾地区 台湾地区《行政诉讼法》第三条摘要:"前所称之行政诉讼,指撤销诉讼、确认诉讼及给付诉讼";第七条规定了提前行政诉讼时可以合并请求损害赔偿;第九条规定了公益诉讼;第十条规定了选举罢免争议诉讼。现台湾学界主要讨论行政诉讼类型的诉讼要件、各诉讼类型之间的关系、原告对类型的选取、行政诉讼类型和行政行为的关系、对一种诉讼类型的具体探究等。可见,台湾地区的行政诉讼类型理论探究较深入,受大陆法系影响较深。比较以上几个国家和地区行政诉讼类型的划分情况,可以得出以下几个结论。第一摘要:从历史发展来看,行政诉讼类型有逐渐扩大的趋向;第二摘要:在分类标注上,划分标注呈现多样化。这一方面表明了标准的开放性,另一方面也证实了行政诉讼类型的具体划分取决于各国的实际情况,如诉讼价值取向、法律传统、原有的法律体系以及包括宪政在内的政治制度等。英美法系主要从程序角度考虑划分标准,而大陆法系主要从实体角度考虑,这和两大法系的法律传统和大陆体系是一致的。 三、对我国行政诉讼类型的构建设想 针对我国行政权历来膨胀且极为强大,及我国公民法律意识淡薄的目前状况,我国行政诉讼的目的应侧重保障行政相对方的合法权益,规范行政权的合法行使。为更好的实现这一目的,行政诉讼的类型就应当规定的全面。 (一)撤销诉讼 撤销诉讼属于形成诉讼的一种,其目的在于法院以撤销被诉具体行政行为的方法,原则上溯及既往地消灭该具体行政行为的效力,使原告因该具体行政行为被侵害的权利得以恢复。提起撤销诉讼的条件,主要是因撤销之诉的诉讼标的违法,导致侵害原告之权利或法律上的利益,在公益诉讼时侵害的是公共利益,这和原告的诉权或适格有关。因而法院在对这类行政案件进行审理时,只能就具体行政行为是否合法审查,对违法的具体行政行为判决撤销。 (二)课以义务诉讼 课以义务的诉讼目的是原告向被告行政主体依法提出的申请,被行政主体违法拒绝或不予答复,使其权利收到损害,因此原告欲借助法院的判决,使行政主体做出原告依法请求的具体行政行为。课以义务之诉,主要适用于干涉行政领域。 (三)给付诉讼 给付诉讼的目的是原告欲借助法院的判决,使被告履行金钱或财产的给付义务,假如行政主体再次拒绝,则可予以强制执行。提起条件是行政主体应当履行金钱或财产的给付义务而没有履行,其形式可能是安置、补助、抚恤、优待、救灾扶贫等,由于该诉讼标的未履行或未做出,侵害了原告的合法权益。 (四)确认诉讼 确认诉讼的目的在于借助法院的"确认判决",确认具有争议状态的具体行政行为是否无效、行政法律关系是否存在。相对于其他积极的诉讼种类,确认诉讼仅具有补充性质,即只有在其他诉讼种类不得提起时,才可提起确认诉讼,因此具有补偿性、从属性、次要性和后备性。 (五)公益诉讼 提起公益诉讼的条件,应当是某法律主体的作为或不作为使公众的公共利益收到损害。有关公益诉讼制度的构建还有待于进一步的探索,例如由谁来提起公益诉讼、对于哪些情况可以提起公益诉讼、法院应如何审理及判决等等。目前,呼声较高的是建立行政公诉制度,由检察院作为提起公诉的主体。 (六)当事人诉讼 当事人诉讼是行政诉讼的一种非凡类型,他是指行政机关的行政行为导致平等主体之间民事法律关系的产生、变更和消灭,从而引发民事当事人之间或者和行政机关之间的争议,法院审理此类争议的活动称之为当事人诉讼。 结语 借鉴诉讼制度较为发达的西方国家的经验,行政诉讼类型化有了不同的设想。例如马怀德教授认为,应当结合当事人的诉讼请求和我国的判决形式,将我国现行的行政诉讼类型划分为撤销诉讼、确认诉讼、赔偿诉讼、履行诉讼等五种类型。在不久的将来,随着行政诉讼法修改的逐步实现,这些构想将变为更为适应现实的律条。 行政类论文:行政处罚种类分析论文 行政处罚的种类分析和论文关键词行政执法;责令改正;通报批评;罚金 论文摘要对行政执法实践中的3个问题,即责令改正、通报批评、罚金3种处罚是否属于行政处罚种类的问题进行分析,以期能为行政执法尺度的确定和执法工作实践提供参考。 《中华人民共和国行政处罚法》的第8条规定了行政处罚的种类共7项,前6项明确规定了行政处罚常用的处罚种类,而第7项只是笼统地规定:“法律、行政法规规定的其他行政处罚”,在行政法学上规结出行政处罚种类共四大类,即申诫罚、财产罚、行为罚、自由罚。申诫罚是指行政机关向违反行政法律规范的行政相对人提出警戒或者谴责,申明其行为违法,教育行为人避免以后再犯的一种形式。它区别于其他种类处罚的特点在于对违法行为者实施的是精神上或者名誉、信誉等方面的惩戒,而不是对行政相对人的其他实体权利的剥夺或者限制,因此申诫罚更能体现教育与处罚相结合的原则。财产罚是指强迫违法的行政相对人交纳一定数额的金钱或者剥夺其原有财产的行政处罚。这种处罚的特点是对违法的相对人在经济上给予制裁,迫使行政相对人履行金钱给付义务。财产罚是目前应用最广泛的一种行政处罚,如罚款、没收违法所得、没收非法财物。没收指对非法收入应采取没收措施,而罚款是处罚违法相对人的合法收入,这是罚款与没收的主要区别。行为罚(能力罚)是对行政相对人的行为权进行限制或者剥夺的一种制裁措施。这里所说的行为主要是指经行政机关批准同意从事某项活动的权利和资格。没有这种资格就意味着违法。如暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、责令停产停业。自由罚(人身罚)是限制或者剥夺违法行为人的人身自由的处罚。自由罚的实施使行政相对人的人身自由受到限制,也就是行政相对人在短时期内将失去人身自由,如行政拘留。除了上述《行政处罚法》规定的常用处罚种类外,许多单行法律、法规规定了责令改正、通报批评等,下面将就这些规定是否行政处罚进行探讨。 1责令改正是否为行政处罚的种类 许多学者们和执法工作者持不同意见,有的人认为责令改正不是一种行政处罚,因为《行政处罚法》中没有规定,因此它只是行政措施或行政命令,或者是行政强制,而有的人认为,它是一种行政处罚,因为它是行政机关向行政相对人书面文书送达的,并且对行政相对人具有约束力,要求相对人必须执行的。《行政处罚法》除了规定6种基本行政处罚种类外,还规定:法律、行政法规规定的其他行政处罚、行政机关实施行政处罚时,应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。另如《中华人民共和国种子法》第10章法律责任第62条规定,违反本法规定,有下列行为之一的,由县级以上人民政府农业、林业行政主管部门或者工商行政管理机关责令改正,处以1000元以上10000元以下罚款:①经营的种子应当包装而没包装的。②经营的种子没有标签或者标签内容不符合本法规定的。③伪造、涂改标签或者试验、检验数据的。④未按规定制作、保存种子生产、经营档案的。⑤种子经营者在异地设立分支机构未按规定备案的。 这些规定中的“责令改正”是不是一种行政处罚呢?笔者认为如果由行政处罚机关没对行政相对人下达处罚决定之前,单独口头或者以文书下达的“责令改正通知书”就不是行政处罚,只是起要求违法的行政相对人纠正其违法行为的作用,具有教育意义;如果单行法条款中规定了责令改正,行政处罚机关对行政相对人以行政处罚决定形式书面下达的,那就是行政处罚。地方法规中规定的“责令改正”是不是行政处罚呢?如《江苏省种子条例》第6章法律责任第42条规定,违法本条例第6条第2款规定,未经批准采集或者采伐省重点保护的天然种质资源的,由县级以上地方人民政府农业或林业行政主管部门责令改正,没收种子和违法所得,处以违法所得1倍以上3倍以下罚款;没有违法所得的,处以1000元以上20000元以下的罚款。按理《江苏省种子条例》只是地方法规,只能规定6种基本的处罚种类,但是该条例的第1条规定,根据《中华人民共和国种子法》和有关法律、行政法规的规定,结合本省实际,制定本条例。《行政处罚法》第11条规定,地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。法律行政法规对违法行为作出具体规定的,必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。该条例的这条规定,实际上是对《种子法》第61条第3项作出的具体规定。另外,在法律和行政法规的法律责任或者罚则中规定类似于责令改正的,应一并如上理解。2通报批评是否为行政处罚的种类 对于通报批评,在法学界也有不同的看法,有的人认为通报批评不是行政处罚的一种,而是一种机关内部指出错误的方法,不具有处罚性,有的人认为通报批评是一种行政处罚,一旦作出将会对行政相对人的名誉、信誉等产生影响。笔者认为,通报批评用于单位内部上级处理违纪的下级,或者党和行政机关内部监察部门或者纪委处理违反纪律的人,这时只是一种行政处分,不是行政处罚。当行政机关对违法的行政相对人使用通报批评时,是否是行政处罚呢?按照《行政处罚法》的第8条第(7)项规定,先看一个例子。《中华人民共和国审计法》第6章法律责任第43条规定,被审计单位违反本法规定,拒绝或者拖延提供与审计事项有关的资料的,或者提供的资料不真实、不完整的,或者拒绝、阻碍检查的,由审计机关责令改正,可以通报批评,给予警告;拒不改正的,依法追究责任。这条规定中包含警告,也就是行政处罚的一种,笔者认为,单独对违法行政相对人以书面形式通报批评时,不是行政处罚,只是行政机关利用责权对违法的行政相对人一种警示,利用其声誉对其施加压力,迫使其停止或者改正违法行为。但是如果行政机关将通报批评写入行政处罚决定中,并在一定范围内书面通报批评的,就是行政处罚。因此,通常有人把通报批评同警告一起,作为申诫罚的2种最重要的形式。其实,警告通常仅限于直接告知违法行为人,而通报批评告知的范围较广泛,不仅限于告知行为人自己,还包括告知与行为相关的公民、法人和其他组织。 3罚金是否为行政处罚的种类 有的人将罚金和罚款混淆,在行政处罚决定书中写了“处以罚金××元”之类的文字,这是错误的。罚款,属于财产罚,是指行政机关强迫违法的行政相对人缴纳一定数额的货币从而依法损害或者剥夺行政相对人某些财产权的一种处罚。罚款就是依法对违法行为人财产权的剥夺,不管行为人是否侵犯了他人的财产权利,只要违反了法律、法规,危害了行政管理秩序,就可以依法予以罚款。在行政处罚中只能是罚款,是行政机关对违法而没有犯罪的行政相对人实施金钱的处罚,而罚金是对触犯刑法构成犯罪的个人或者组织的一种刑事处罚,是刑罚中的一种附加刑,是由人民法院实施和执行。另外,行政处罚中的罚款与司法上排除妨碍诉讼行为的强制措施的罚款也不同,后者是针对在诉讼程序中实施了妨碍诉讼活动的违法行为人进行的,由人民法院决定与实施。 行政类论文:行政性垄断概念分类论文 这些年来,行政性垄断一直是经济法理论界和实务界所讨论和关注的热点问题之一,但迄今为止,学者们关于行政性垄断的见解仍然是众说纷纭。 一、行政性垄断的概念分类 许多学者认为,行政性垄断和经济性垄断共同构成我国反垄断法的规制对象,而行政性垄断对竞争的危害远甚于经济性垄断。因此,反行政性垄断是反垄断法的重要任务。笔者认为,行政性垄断(又称行政垄断)是指中央政府所属的各管理部门和地方政府及其所属的各管理部门以及被上述政府和政府管理部门授予行政管理权的组织滥用行政权力,限制或者排除企业竞争的违法行为。 行政性垄断可分为两大类,即地区垄断(又称地区封锁)和部门垄断(又称行业垄断)。所谓地区垄断是指某一地区的政府及其所属部门为保护本地企业和经济利益,滥用行政权力而实施的排除、限制外地企业参与本地市场竞争或者本地企业参与外地市场竞争的违法行为。地区垄断多由地方政府以命令、文件和通知等方式作出。对地区垄断即地区封锁,我国反不正当竞争法第7条仅作了原则性规定,2001年4月21日,国务院颁布了《关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》,以行政法规的形式对地区垄断作了明确、具体的规制。 所谓部门垄断是指政府所属部门为保护本部门的企业和经济利益,滥用行政权力而实施的排除、限制其他部门企业参与本部门市场竞争的违法行为。我国反不正当竞争法对此没有规定,以致于个别学者认为没有将部门垄断单列的必要。事实上,部门垄断与地区垄断虽然也有些微的交叉、渗透,但基本上是泾渭分明的。 二、行政性垄断的危害及成因 具体来说,行政性垄断的危害性主要体现在以下诸方面:第一,阻碍全国统一大市场的形成;第二,损害市场主体的独立自主的经营权和消费者的利益;第三,滋生腐败,败坏社会风气;第四,阻碍自由、公平的有效竞争秩序的形式;第五,破坏经济体制和政治体制改革的成果,阻碍其进一步深化;第六,培养、扶植并保护经济性垄断。至于行政性垄断的形成原因,笔者认为,主要有:经济体制改革和政治体制改革尚未彻底完成以及贯彻执行不力是行政性垄断产生的根本原因;多元化的行政利益的趋动,国家对行政性垄断缺少必要的法律规制以及行政人员依法行政法律意识的淡薄等也是行政性垄断产生的重要原因。 三、我国现有法律、法规对行政性垄断规制的现状以及完善行政垄断规制立法的若干思考 我国现有规制行政性垄断的法律主要是反不正当竞争法,该法第7条和第30条把行政性垄断行为作为不正当竞争行为进行了十分简略的规定。除此以外,国务院还先后颁布了一些行政法规。 从我国现行法律、法规对行政性垄断规制的现状看,其不足之处主要体现为三点:一是对行政性垄断规制的法律文件效力层次大多较低,欠缺应有的权威性;二是对行政性垄断实施主体的法律责任规定太轻,且欠缺强有力的监督机制;三是反行政性垄断的主要机构设置不当,使得反行政垄断执法举步维艰。 笔者认为,要有效制止行政性垄断,应创建以下几项新制度和新机制:第一,应在充分总结本土经验基础上博采众长,制定包括反行政性垄断在内的统一的反垄断法典,并在立法、司法和执法的全过程中,建立能够充分发挥专家尤其是经济学家和法学家作用的相应机制;第二,建立严格的行政性垄断法律责任制度,并使其落到实处;第三,设立高度权威性和独立性的具有准司法机构性质的反垄断主管机构,并赋予其对行政性垄断禁令的权力;第四,赋予反垄断主管机构针对行政性垄断在特定的条件下提起诉讼的权利,包括建立民事公诉制度;第五,在未来的反垄断法典中,应建立司法审查制度。 行政类论文:税务行政处罚种类论文 税务行政处罚是指公民、法人或者其他组织有违反税收征收管理秩序的违法行为,尚未构成犯罪,依法应当承担行政法律责任,由税务机关依法对其实施一定制裁的措施。行政处罚是一种行政机关主动作为的具体行政行为,是对相对人的人身自由、财产、名誉或其他权益限制或剥夺,或者科以新的义务,体现了强烈的制裁性质,因此国家专门制定了《行政处罚法》规范行政机关的行政处罚行为。 一、税务行政处罚管理现状 根据《行政处罚法》第八条规定行政处罚有七种:(一)警告、(二)罚款、(三)没收违法所得、没收非法财物、(四)责令停产停业、(五)暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、(六)行政拘留和(七)法律、行政法规规定的其他行政处罚。行政机关实施行政处罚时必须严格按照《行政处罚法》规定的权限和程序实施规定的处罚种类。考虑到其他法律法规具体调整的需要,因此《行政处罚法》在规范行政机关行政处罚的种类时在第八条特别作了一条附加规定,即“法律、行政法规规定的其他行政处罚”。这实际上是在行政处罚的种类上开了一个口子,按此规定在《行政处罚法》颁布前其他生效的法律、法规规定的行政处罚种类还可以继续适用,而且以后出台的法律、法规还可以补充行政处罚的种类。 根据国家税务总局《税务行政复议规则》第七条第六款的规定,税务行政处罚包括:罚款、没收非法所得、停止出口退税权。其中停止出口退税权的处罚设定在法律上有明确规定的是在二00一年四月二十八日修订后的《税收征收管理法》第六十六条才予以明确为一种行政处罚,这才符合《行政处罚法》规定行政处罚种类设定权限的规定。 正确划分税务行政处罚的种类有利于规范税务机关的行政执法行为,因为税务行政处罚是对管理相对人违反了税收管理秩序后,税务机关给相对人一定制裁措施的具体行政行为,是一种可诉讼行为,税务机关实施行政处罚时必须按照法定程序和权限作出,否则税务机关的行为是违法行为,因此应当正确界定税务行政处罚行为和“税务机关不予依法办理或答复的行为”(《税务行政复议规则》第七条第七款规定)。 然而,在新修订的《税收征收管理法》出台前,对税务行政处罚的种类规定还不规范和完善,根据《税务行政复议规则》及税收征管工作规程等规章规定,确定的税务行政处罚种类少,与基层税务机关的管理实际不相适应,一些税务机关根据税收征管规程规定,在管理中已经采取的有效管理措施在法律上没有充足的依据,特别是涉及到损害到纳税人利益的措施,如果不在法律上予以明确,不利于日常税收管理。因此,应当根据税收征管的发展情况,将原有规章、规程规定的有效管理措施上升为税收法律法规的规定。 二、税务行政处罚的种类 根据修订后的《税收征收管理法》规定,税务行政处罚的种类应当有警告(责令限期改正)、罚款、停止出口退税权、没收违法所得、收缴发票或者停止发售发票、提请吊销营业执照、通知出境管理机关阻止出境。 其中责令限期改正从实质来看,它基本近似于《行政处罚法》规定的警告,无论是就其作用还是性质而言,几乎与警告相同,只是名称不同而已。罚款、没收非法所得和停止出口退税权是《税务行政复议规则》中已明确的税务行政处罚种类。 通知出境管理机关阻止出境是在原《税收征收管理法》中已明确规定的处罚措施,《税务行政复议规则》将其作为单独的复议情形,未作为税务行政处罚。而全国税务人员执法资格统一考试用书《税收执法基础知识》第57页认为“其他法律法规还规定有关机关可以依法对外国人、无国籍人可以采取驱逐出境、限制进境或出境、限期出境的行政处罚”。《税收征收管理法》第四十四条规定“欠缴税款的纳税人或者其它的法定代表人需要出境的,应当在出境前向税务机关结清应纳税款、滞纳金或者提供担保。未结清税款、滞纳金,又不提供担保的,税务机关可以通知出境管理机关阻其出境。”从该种措施的性质和手段看,应该属于税务机关依法提请,而由有权机关协助执行的一种税务行政处罚,根据《行政处罚法》第九条规定法律可以设定各种行政处罚,因此应当将阻止处境作为一种税务行政处罚。 新《税收征收管理法》修订后在第六十条第二款规定了“经税务机关提请,由工商行政管理机关吊销其营业执照”的处罚措施,这与阻止出境措施的执行主体相似,都是由税务机关依法提请,由有权机关依法执行的一种处罚措施。吊销营业执照是《行政处罚法》明确规定的一种处罚措施,阻止出境按照其性质也属于其他法律规定的一种行政处罚措施,只是执行机关的特殊性。根据税收法律规定,执行该两项法律规定的处罚措施的原因是相对人违反税收征管秩序,税务机关应当按照法定的程序处理后,才能提请相关机关执行,在提请之前税务机关应当按照《行政处罚法》规定的程序调查取证、审理告知无效后,再由税务机关提请相关机关执行,只是最终执行的结果由相关部门执行。这与申请人民法院强制执行税务罚款的措施相似。因此该两项措施应当是税务机关作出的具体行政行为,属于一种特殊的执行主体的税务行政处罚。这与我国现行的执法体制有关,是由于我国税务机关执法范围和权限的有限性决定的。管理相对人对该处罚措施可以依法申请上一级税务机关复议,也可以提请行政诉讼。在行政诉讼过程中税务机关为被告或与具体执行机关为共同被告,而诉讼中的举证责任应当全部由税务机关负责。因此对这两项税务行政处罚措施的程序、法律责任应当进一步规范和明确。 收缴发票或者停止发售发票是税务机关早已使用的一种管理措施,基层主管税务机关针对纳税人违章情况采取了停票或缴销发票等不同方式的管理制度,特别是增值税专用发票管理已形成了一套行之有效的管理体系,国家税务总局也制定了许多具体的发票控管办法。然而长期以来从税收立法到税务机关实际操作中没有将停止供应发票作为一种处罚措施,《税务行政复议规则》只将这一措施作为一种税务机关不作为的行政行为。 随着市场经济的不断发展,财务管理不断的规范和税收征管措施的日益强化,发票作为经济往来的重要凭据,已成为经济交往中明确经济责任的主要的原始凭证,纳税人交易活动的重要凭证。对发票的控管成为税务机关控税管理的有效手段。作为发票管理的主管机关,税务机关对纳税人停止或缴销发票后,势必影响到纳税人的正常经营活动。纳税人正常取得和使用发票以保证其经营秩序的运行无疑是纳税人的一种权益,在税务征管活动中税务机关应当充分尊重纳税人的权益,然而在新修订《税收征收管理法》实施前,税务机关对发票的停售和缴销随意性较大,影响到纳税人的生产、经营活动,如果纳税人对税务机关的发票控管措施提出诉讼。税务机关在诉讼中法律依据不足。 新《税收征收管理法》修订后在第七十二条规定“从事生产、经营的纳税人、扣缴义务人有本法规定的税收违法行为,拒不接受税务机关处理的,税务机关可以收缴其发票或者停止向其发售发票”,从立法的角度给税务机关的收缴发票予以认可。税务机关收缴和停止发售发票,是对纳税人使用发票权利的制裁,符合行政处罚的性质和特点。因此税务机关在采取收缴和停止发票处罚措施时应当按照税务行政处罚法的规定进行管理。 三、规范税务行政处罚措施 根据《行政处罚法》第二十条规定行政处罚由县以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖,《税收征管法》第七十四条规定“本法规定的行政处罚,罚款额在二千元以下的可以由税务所决定。”因此七种税务行政处罚措施中停止出口退税权、没收违法所得、收缴发票或者停止发售发票、提请吊销营业执照、通知出境管理机关阻止出境应当由县级税务机关作出。 然而在《税收征管规程》中,对警告和罚款外的税务行政处罚规定得不具体,在基层税务机关执行中很不规范。急需完善现存的税收征管规程中税务行政处罚程序,当相对人违反税收管理秩序,需要给予税务行政处罚时,除警告和罚款外,税务机关应当按照行政处罚一般程序处理,例如对欠缴税款的出境前,需要阻止出境的,主管税务机关应当将欠缴税款情况及催缴文书报县级税务机关审理,县级税务机关将欠税情况及文书审理后向当事人下达《税务行政处罚告知书》,然后在当事人陈述申辩后制作阻止出境的《税务行政处罚决定书》交当事人,并制作《阻出境通知书》附《税务行政处罚决定书》交进出境管理机关执行,当事人在收到税务行政处罚决定书后不服的,可以对税务机关的处罚决定申请复议或提请行政诉讼。 因此,现行税收征管规程中关于税务行政处罚程序需要进一步完善,对除警告、罚款外的税务行政处罚程序需要的税务文书应当尽早制定,以便于税务管理程序的规范化、合理化。
法律与道德论文:浅谈《思想道德修养与法律基础》课教学中必须厘清的几对关系 论文关键词:教材教学 内化外化 知行合一 论文摘要:本文从教育理念与教育实践、教材体系与教学体系、授之以鱼与授之以渔、内化于心与外化于形、知行对立与知行合一等关系中阐述了如何提高《思想道德修养与法律基础》教学质量和教学效果问题,认为要使学生通过“这一本”的学习达到自觉地去学其他“无数本”的永恒教育和修为目的,必须创设一个良好的人文环境,并整合各种教学方法的优势,从而达到入眼入脑入心入境的境界。 《思想道德修养与法律基础》(以下简称《基础》课)是由《思想道德修养》和《法律基础》有机融合而成的一门新课程.是以帮助大学生树立正确的人生观、价值观、道德观和法制观教育为基本内容.培养良好的思想道德素质和法律素质为主的一门思想政治理论课,其教学质量的好坏。直接影响到人才培养的质量。基于此,本人经过多年的教学实践和教学探索,感觉到在该门课的教学实践过程中尚有几对关系必须厘清。具体来说: 一、教育理念与教育实践的关系 大学生的诸多综合素质中思想道德素质是最重要最核心的素质.它的优劣或好坏。决定着大学生的整体素质的性质与方向。而上好这门课的目的旨在培育和提高高校大学生思想道德素质和法律素质。使之成为德智体美全面发展的现代化建设的“四有”新人。但要真正提高高校大学生思想道德素质和法律素质,仅靠《基础》这门课薄薄几章内容是不够的,“十处树木,百年树人”,这首先就要从教育理念方面有所突破。处理好教育理念与教育实践的关系。对刚人校的学生来说,对薄薄的《基础》课很容易产生错觉,加上中学已有所涉猎,对该课程的学习有轻蔑的倾向.会局限于对一些理论概念的掌握,而忽略思想道德修养和法律素质长期修为的实践意义。因此,教师必须首先树立对该课程永恒教育的理念。要知道思想道德素质的提高不是一朝一夕的事情,它是一个动态的永恒的课题,必须始终以学生为本,以开放的阳光的智慧的心态明确告诉学生.学习该课程的人生意义之所在,思想道德素质培育也不是一劳永逸的,是每个学生毕生都要不断地磨砺和锤炼的过程。教师的职责在于启发和引导学生不单单去学“这一本”.而是要通过学“这一本”自觉地去学其他的“无数本”:不单单是蜻蜒点水学一点概念知识,而是要系统地学“大部头”;不单单是大一这一年“必修”的课。而是大学四年甚至毕生都“必修”的终身课程.必须兼收并蓄,用全人类的道德知识财富丰富自己的头脑。其次,需要创设一个有利于学生心智健康成长的人文环境。因为思想道德修养教育不只是几位任课教师的事情,任课教师在这里只起个直接牵引的主导作用,更重要的是要营造一种氛围。需要上至校长下至普通教师各个层面的配合.所有授课或不授课的教师都能担负起为人师表的职责.形成一种良性互动的教书育人的环境,使校园真正成为“道德良种”的培育基地。如果我们的教师本身不能为人师表或经常以调侃甚至搞笑的话语解读严肃的政治理论问题。或者整个高校校园充斥着各种权钱、权色交易的“潜规则”或学术腐败,连培育人才的环境都被异化、被污染,那么即使是编有再好的教材和拥有再好的任课教师。对学校的人文环境来说只能有百害而无一利,在这样的环境中培养出来的大学生恐怕是难以肩负道德重任的。 《基础》课是一门融思想性、政治性、知识性、综合性和实践性为一体的课程,具有鲜明的实践性,在教育实践过程中不应是单一的灌输和被动接受,重在开启、重在点拨、重在举一反三。在教育过程中要调动学生参与的积极性。要创新实践教学环节。要把实践教学纳入考核评价的范围,探索出实践育人的长效机制。在这种教育理念指引下的教育实践,就是既要重视课堂教学,更要重视课外教学;既要重视理论教学,更要重视实践教学。 二、教材体系与教学体系的关系 众所周知,要上好这门《基础》课是相当不容易的,一是这是一门必修的又被人误认为是务虚的公共课,对大学生来说,专业课才是他们将来找的学习缺乏内在动力。二是课程内容中学有所涉猎,教材内容自学也能看懂,加之书中有些内容理想与实现存在反差。增加了教好这门课的难度。三是这是由原“思想道德修养”与“法律基础”两门课程合并而成的一门新课程.是思想政治理论课程改革的新探索,内容多,全面掌握有一定难度。四是大多高校上这类课都是大班。课堂人数多,师生互动交流难。针对以上几种情况,要提高《基础》课的教学效果,真正使之成为大学生真心喜欢、终身受益的课程。就必须抓教材、抓教法,必须厘清教材体系与教学体系的关系,实际上它们之问是相辅相成的关系。就教材本身而言,《基础》课是经过教育部审定的重点学科和重大攻关项目,有自己的体系,这是不可变动的。但这并不意味着直接照搬照抄就形成教学体系了;就教学而言,教学源于教材、离不开教材。因此作为教师,首先必须吃透和熟悉教材,深刻领会教材编写的指导思想和总体思路,认真消化教材内容,把握教学目的与要求、重点难点,将教材作为备课、写教案,形成自己教学语言体系的基本依据。这是教材体系转化为教学体系的第一步。其次,必须将教材体系有序地转化为教学体系。教学体系是紧紧围绕教材而又不拘泥教材的一种融合了教师辛勤劳动的思维成果,是教材有机的延伸和补充,它立足于教材,又深化和充实了教材,是教材体系艺术化、生动化和形象化的体现,目的是通过教师在课堂激活静态教材的辛勤劳动即时地将教材重要信息双向互动地传达给学生。这需要对教材内容进行整合,形成一个中心内容并围绕这个中心来组织课堂教学。其三,整合各种教学方法的优势,有针对性地运用不同的教学方法加以施教。其特点和优势是变单一的教学模式为综合的或多样的教学模式。避免了过去在教学方法改革中往往简单地用一种方法去取代另一种方法的片面性。思想道德教育与法制教育在教学方法上侧重面应该有所不同的。道德教育在于以现实的道德楷模的人格魅力和身边的人与事去感化、感召和影响人。在教学过程中应给予学生恰当的激励、赏识、理解和帮助,努力创设一种和谐、愉悦、智慧、民主的情境氛围,多给学生提问、回答的机会,注重讨论式和启发式活化课堂教学,做到以理服人、以情动人和以形示人,带动学生提高思想觉悟,升华人生理想,实现崇高的人生价值。而法制教育不要贪多求全,要突出重点.要有针对性,要联系当前的法制建设进程以及学生生活实际,重在法律思维、司法伦理和法律职业技巧的初步训练,适当创设技能演练的模拟场,采取体验式教学法和案例教学法等形式,提高教学的实效性和趣味性。 三、授之以鱼与授之以渔的关系 思想道德教育切忌仅仅停留在传统的教学环境下,过分而单纯地注重知识的传授.把大学生当作一只机械的“箩筐”,什么东西都往里面装。没有思维的碰撞,没有知识的消化吸收,没有感性到理性的交融,使接受者感受不到知识的价值和乐趣,缺乏对道德、法律等知识原素自愿自觉的追工作安身立命之本。对这门课求,缺乏对人生美好生活、健全人格和阳光心智的向往。使整个教学过程变得机械、呆板而又显得程式化,这显然是一种“授之以鱼”的教学方式。这种教学方式最终导致学生被动、依赖、丧失主动性,过于服从权威和教条,缺乏创新意识和创新能力。所以,思想道德教育不能停留在此。不仅要“授之以鱼”.让大学生充分掌握并拥有这条“鱼”,把“鱼”牢牢拽在手上。同时更重要是要“授之以渔”.让大学生学会和掌握捕鱼的方式、方法,利用这种方式、方法去渔猎更多的“鱼”,使教育的目的能与受教育者的身心活动相融合,成为一种能内化于心、外化于形的潜移默化的心理活动过程,充分开发大学生的自学潜能,使大学生养成一种对思想道德知识学习的自觉追求。真正塑造学生的健全的人格和高尚的品质。何况,思想道德修养是每个大学生毕生都要修为的漫长过程,且仅靠一二本薄薄的教科书是无济于事的,要靠社会实践的磨爬滚打的历炼,在实践中去百炼成钢。特别是中华民族传统的人文文化中早就存有不少令现代人叹为观止的道德观点,有些闪烁着智慧光芒能求仁求义求忠的观点至今仍然值得我们去采撷和去吸纳,成为当代大学生赖以终生学习修为的事情。再如法律知识浩如烟海,想通过十来个学时的法制教育使非法律专业大学生都具有全面的法律知识几乎是不可能的,只能是点到为止,引发他们对法律学习的兴趣,如果片面地去追求传授应用性法律知识,必然挂一漏万。通过这十来个小时法律知识的学习,使大学生领会法治精神,培养现代法治观念,这才是提高大学生法律素质的关键。所以大学生法制教育教学重点应该是法治观念的正确引导,尤其要重视培养他们对法律的信仰,对法律的尊重、对法律的信赖并积极认同的态度。 四、内化于心与外化于形的关系 《基础》课是一门政治性、伦理性、实践性和科学性很强的课程。大学生通过对该课程系统的学习,能够把所获得的道德理念、道德知识、道德规范内化为自己的想法和认知。进而启迪自己的心智和灵魂,外化为自我认识、自我发现、自我修养的能力,从而成为高尚思想道德品行的履约者和实践者,这本身就是一个不断内化与外化教育交替融合的过程。因此,《基础》课的教学实践过程中,内化于心与外化于形是辩证统一的。内化教育是外化教育的基础和前提,没有内化教育就没有外化教育:外化教育又是内化教育的外显和表现,没有外化教育.内化教育也就失去了存在的实际意义。它们互相渗透,内化教育中有外化,外化教育中有内化。在思想道德教育过程中,我们不能人为地把两者割裂开来。也不能简单地认为谁比谁重要,而应该用内化于心的教育成果推动外化于形教育.用外化于形的教育实践巩固内化于心教育,使两者相互促进、相得益彰。 因此要提高大学生的思想道德素质和法律素养,切忌仅仅停留在《基础》课考试的分数高低或写一二篇读书笔记的好坏上,这是因为现实生活中往往存在这)种情况,有的大学生对思想道德和法律知识的内容耳熟能详.对主要观点背得滚瓜烂熟、平常也能侃侃而谈,但在日常道德的修为上不一定能得到大多同学的认同,而那些平时成绩平平、不太声张、说话有点迟钝迂讷的学生反而是道德的楷模或佼佼者。赢得同学们的赞同和认可.究其原因是由于前者对思想道德的核心价值观理解不透彻、思考不深人、认同不到位,没有真正把这些价值观融入自己的血肉之中.成为自己身心的一部分。实际上内化于心过程就是要使大学生真正信奉,把得到的知识、理解和判断内化为自己的想法和认知,使这些价值观人眼入脑人心入境,把外在要求变为内在需要、把他律的思想道德原则转化为内在自律的思想道德品质的过程。内化得越迅速,说明思想教育的成效越明显;内化得越彻底,说明核心价值观树立得越牢固,就像盐融于水一样成为自己生命血液中的营养,这样才能铸造和培养出自重、自尊、自信,思想品质堪称一流的大学生。 五、知行对立与知行合一的关系 在这里,“知”,主要指人的道德意识和思想意念,包括知识、知觉、思想、认识等:“行”,主要指人的道德践履和实际行动,包括行为、行动、践履、实践等。因此,“知”与“行”关系,也就是指的思想道德意识和思想道德践履的关系,也包括一些思想意念和实际行动的关系。目前高校思想道德教育最忌讳的是知行对立和知行脱节,“知而不行”等于“无知”“行而无知”,“行”就缺乏力量支撑。因为道德意识表现为道德行为,所以思想道德行为离不开思想道德意识。二者互为表里,不可分离,相得益彰。如果不去履行、不去修为,不能算是真“知”。“知”是为了更自觉地“行”,“行”是对“知”的最好检验和落实。如果知行脱节,坐而论道。夸夸其谈,不愿意身体力行;或者知行背离,说一套做一套,阴一套阳一套,那么,培育思想道德核心价值观就成了“豆腐渣工程”。 由于历史和现实的各种原因。现在有相当一部分高校思想道德修养教育存在知行对立或知行脱节的情况.大学课堂教学在整体上缺乏现实感和生活感。积极的、主动的参与大班听课毕竟不是大多学生发自内心的驱动力,有的仅仅是为了应付考试才来听课,目的并不在于追寻自己本身思想道德素质的优劣。而在于猎取现实的可增加将来就业砝码的分数的高低。学生潜意识里注重的是专业的书本世界和未来的就业世界,因而存在着一种疏远于当下思想品质的训练和健全人格的煅铸,没有心思和闲暇去发掘去培育自己道德的修为。甚至现实的就业用人制度会牵引着他们走向一种既定的生活和学习模式。导引“知”与“行”走向的分离。难以达到高度的统一。当前高校应该关注思想道德教育知行脱节的倾向。高校思政教师更应积极探索并建立“知行合一”“实践育人”的长效机制。 法律与道德论文:试析提高《思想道德修养与法律基础》课程教学实效性途径探析 [论文摘要]一直以来,思想政治理论课存在讲课大道理多,内容枯燥乏味,学生学习积极性不高的问题。为了调动学生学习本课程的主动性、积极性,提高教学效果,笔者做了一些积极的探索与实践。 [论文关键词]教学实效 思想政治理论课 教学实效性 一、整合教学内容,突出重点,变系统讲授为专题讲授 《思想道德修养与法律基础》的内容十分丰富,讲授的道理很多,过去本课程基本上采用系统讲授的方式,力争面面俱到,但由于教学时间十分有限,最后这种讲授往往变成泛泛而谈,理论讲不深讲不透,实践教学也无法进行,学生对所学内容没有什么印象。而专题讲授则可以突出重点,集中时间和材料,对热点、难点、疑点问题讲深讲透,达到解决学生现实思想问题的目的,所以在《思想道德修养与法律基础》课教学内容上,部分教师采取专题讲授方式,遵循大学生思想品德发展规律,针对大学生身心特点,紧贴教材内容,把社会外在要求和学生内在需要结合,把教学内容分为十个专题,即当代大学生的历史使命及成长规律;大学生的学习和科学精神的培养;大学生的人际关系与社会交往;大学生身心健康与调适;爱国主义精神的弘扬和民族精神的培育;人生观的形成和价值观的选择;加强道德修养,锤炼道德品质;树立正确的恋爱婚姻观;宪法原则的领会与宪法精神的遵从;社会主义基本法律制度的具体与深化等十个专题,这样既能突出重点,又能把问题讲解透彻,而且教师有足够的时间调动学生思考,探索问题,围绕专题广泛采用多种教学方式和手段,集中解决学生现实思想问题,有利于提高教学的说明力和有效性。 二、结合教学内容灵活运用多样的教学方式方法 《思想道德修养与法律基础》的基本教学方法还是应该以课堂讲授为主,通过教师的讲授使学生明白作为一个大学生应如何做人,如何实现自己的人生价值,为了加强教学时效性,激发学生学习兴趣,我们在教学中重点采用了以下教学方法: (一)讨论、辩论式教学 要提高《思想道德修养与法律基础》课教学实效,从根本上来说就是要充分发挥教育对象的主动能动性,激发学生主动思考问题,大学生已经具备了一定的思辨能力,善于思考和提出问题,他们关心政治,关心祖国的前途命运,但是对于一些社会问题、政治问题往往认识不清,甚至存在一些错误观点,正面回答他们,效果往往不够理想。因此,有针对性地组织学生专题讨论或者辩论,引导他们自己去寻找资料,寻找答案,弄清以前认识中的错误所在,激发学生思考的主动性积极性,养成创新的学习态度,通过课堂讨论,分组辩论,师生共同交流探讨,改变了老师讲学生听的被动局面,不仅能调动学生学习的积极性,而且还能帮助他们提高综合分析能力,表达能力,解决问题能力,锻炼学生敏捷思维,开阔其视野,并在相互讨论中,对与错的争辩中分清是非,受到启发和教育,从而确立正确的观点。 (二)采用启发式、案例式教学 大学新生进校时,普遍有许多不满意,不适应的地方,其中最主要的是无法在现实生活中确立自身的“同一性”,“同一性”是一种了解自己,知道自己是谁,想干什么,将要到何处去,能否被他人认同的一种感觉。这个时期的学生,失落感强,专业思想不平稳,对自己的前途目标迷茫,要解决这一问题,必须用大量的,喜闻乐见的事例去启发引导学生,例如在讲授适应转变,做一个真正的大学生这一专题时,先以大学阶段在人生道路的重要作用为起点,从生活、工作等方面引导学生树立信心,找准方向,立志成才。这一方法的使用,不仅改变了原来说教的入学教学形式,而且能够为学生在确立自己的成才目标上提供一些可以借鉴的内容,取得了较好的教学效果。 (三)教师“讲”与学生“讲”相结合方式 在《思想道德修养与法律基础》教学中,教师的课堂讲授是必要的,它可以充分发挥教师在教学中的主导作用,但是,适当地变换师生的角色,让学生自己依据专题内容讲课,能充分调动学生学习的积极性,主动性,激发学生学习的主体意识,融洽师生关系。每学期《思想道德修养与法律基础》的第一次课,教师会根据教学内容,选取相关题目,学生从中选取自己感兴趣的内容在课外查找资料,制作课件,撰写大纲,上课时由学生讲授,最后老师点评总结,这种做法不仅激发了学生问题探究问题的热情,而且对培养他们发现问题,分析和解决问题的能力,活跃课堂气氛都起到了积极的作用。 (四)采用现代化的教学手段 教学方法和手段是直接影响教堂效果的重要因素,在教学中适当采用现代化的教学手段,能调动学生学习的积极性,增强教学的吸引力,对提高教学效果有良好的促进作用。如,影视教学是一种形象化的教育方式,形象生动的画面,优美动人的解说词,能给人深刻的印象,具有较强的感染力,能有效调动学生参与教学过程,愉快地接受教育。因此,笔者在教学之余经常关注一些时政节目,收集和积累了大量影视资料,这些影视资料片使学生受到了多方面的教育和启迪,收到了较好的教学效果。 (五)理论与实际相结合方式 理论与实际相结合是政治理论课教学的一条根本原则和方法,《思想道德修养与法律基础》课是一门实践性、针对性很强的学科。该课程的目的就是要针对学生中普遍关心或普遍存在的政治、思想、道德、心理等方面实际问题,给予有说服力的回答,使他们加深对理论的认知与理解,帮助其逐步树立正确科学的世界观、人生观、价值观。因此,在讲授中,要特别注意针对一些难点、热点、疑点问题进行讲授。 三、利用人生发展设计工作室,加强师生联系 《思想道德修养与法律基础》教师要授好教学,提高教学效果,最重要的是要了解学生,大多的教师运用较多的是,通过教学中的提问、讨论,进行师生间的沟通, 了解其思想,为其解惑,但是由于时间有限,这种了解往往不够深入、全面。课堂教学中涉及到大学生个人发展与前途命运思考的很多问题不可能在课堂上完全解决,大学生遇到的各种人生困惑越来越多,越来越多的学生在课后以各种方式找自己的思政课老师谈心、寻求帮助。鉴于此,三峡大学马克思主义学院大胆创新,以高校德育实验室的形式,成立了“人生发展设计工作室”,作为思政课教师在课后与学生互动交流、对学生进行跟踪关怀的重要场所,工作室作为大学生思想政治理论课的课后延伸,打通了课堂教学与课后衔接的教学通道,通过在工作室的工作,教师们“零距离”地面对学生求助,和学生密切相处,与学生深度访谈,尽自己的能力帮助处于种种人生困惑中的学生。通过在工作室与学生面对面的互动和交流,还能够及时了解学生思想动态和学生关注的的热点难点问题,掌握大量鲜活的第一手资料,这样既可缩短师生间的距离,还可以为教学积累具体真实的素材,使课堂教学更具有针对性和实效性。 四、努力提高教师自身素质和理论水平 增强《思想道德修养与法律基础》课程教学实效,教师的素质及理论水平的提高是重要方面,首先教师应该具有较高的政治素质和道德水平,发自内心地相信马列主义,思想,邓小平理论,要热爱高等教育事业,热爱自己的专业,热爱自己的学生,有良好的心理品质和人格魅力,是大学生做人的导师和行动的楷模。其次,教师还应当具有丰富的知识,特别是相当的马列主义理论水平及相关的综合知识以及高超的教学艺术。《思想道德修养与法律基础》是一门综合性很强的课程,设计到多门学科,教师没有广博的知识很难讲好这门课,故要提高本课程的教学效果,一方面需要教师博览群书,扩充自己的知识面,另一方面,教师要不断增强自己的表述能力和努力培养善于打动人心,沟通心灵的艺术感,把问题讲得更加生动,富有感染力和吸引力,第三,《思想道德修养与法律基础》课的时代性,还要求教师必须不断的吸收教学的新资料,新信息,对本学科的最新动态要进行一定的研究,只有这样,才能开阔视野更新观念,跟上时代前进步伐,使自己的教学讲授既是有理论性,又具有一定得时代感。 法律与道德论文:“知行合一,以行为本”:析高职《思想道德修养与法律基础》教学新理念 论文摘要:根据高职院校学生的特点,在《思想道德修养与法律基础》课程教学中贯彻“知行合一”的教育理念,对激发学生学习的自觉性,增强学生的主体意识、竞争意识和参与意识,使学生在智力因素和非智力因素协调发展的基础上养成良好的行为习惯,实现知行统一,真正成为德才兼备的有用人才,具有重要的意义。 论文关键词:知行合一;以行为本;高职;思想道德修养与法律基础;新理念 《思想道德修养与法律基础》(以下简称“基础”)课程是高职院校思想政治教育课程体系的重要组成部分。在高职教育不断走向素质教育和创新教育的背景下,“基础”课教学也需要不断改革创新。 2004年,中共中央、国务院发出《关于进一步加强和改进大学生思想政治教育的意见》(以下简称《意见》)。《意见》明确指出:“加强和改进大学生思想政治教育,要坚持以人为本、育人为本;要坚持教育与自我教育相结合,要充分调动大学生的积极性和主动性”,“坚持政治理论教育与社会实践相结合。既重视课堂教育,又注重引导大学生深入社会、了解社会、服务社会”,“坚持解决思想问题与解决实际问题相结合。既讲道理又办实事,既以理服人又以情感人,增强思想政治教育的实际效果”。因此,在高职“基础”课中贯穿“知行合一,以行为本”的教育理念,可以促进《意见》所提出的大学生思想教育目标的实现。 高职学生的特点 高职学生的价值观 如今,“90后”学生逐步成为大学生的主力。与“80后”学生相比,“90后”学生在价值观取向方面更偏向于个体而轻集体,更偏向于物质而轻精神,更偏向于现实而轻理想,更偏向于时尚而轻传统,这给高校育人工作也带来了新的挑战。而另一方面,“90 后”学生刚刚迈进成人的大门,他们的世界观、人生观、价值观还处于形成阶段,还有很强的可塑性。为此,教育工作者更需把握他们当下的价值取向及相关学习特点,以促进德育工作的有效开展。 高职学生的学习劣势 高职学生在学习方面存在着很多不同于一般大学生的特点。高职生入学成绩普遍偏低、基础普遍较差,进高职是不得已的选择。因此,在高职学生中表现比较突出的问题是缺乏上进心、求知欲,厌学情绪比较浓。 高职学生的学习优势 高职生虽然与普通高校学生存在差距,但也有自己的优势:他们具有活跃的思维,且动手能力、专业技能和适应性都比较强。另外,高职学生一般都对实习课程具有浓厚的兴趣。这一方面体现在学生积极参与的要求上,另一方面也体现在学生对实践能力培养的重视上。但由于思想认识肤浅,使得他们对思想道德教育存在一定的逆反心理,思想活跃但却相对散漫。因此,高职院校的学生普遍存在道德认知与道德行为脱节的现象。因此,要改变传统的“基础”课教学模式,提倡知行合一的理念,以提高教学效果。 “知行合一,以行为本”的课程理念 知行关系,简言之,就是认识与实践的关系。“知”是“行”的理论储备,“行”是“知”的实践转化,“行”对于“知”具有重要的促进作用,同时也是“知”的根本目的。也就是说,知识最终必须落实到行为上,其效果必须通过行为及其结果才能体现出来。 但“知”、“行”之间不是直接转化,它需要一个重要的发展过程,一个实践——理论——再实践——再理论不断发展的过程。而这个过程成功与否将直接决定“知”、“行”之间是有效转化,还是有名无实。美国著名的政治家、科学家和思想家本杰明·富兰克林指出:“仅仅是抽象地相信完善的人格的价值,还不足以防止过失的发生。坏的习惯必须打破,好的习惯必须培养。然后我们才能有希望使自己的言行举止始终如一、坚定不移。”就高职学生学习而言,“知”是知识储备;“行”是实践;知行并进,就是理论与实践相结合,扎实地学好知识。因此,需要运用先学后教、案例讨论、习惯培养等教育手段,引导、促进由知到行的转化这一环节,增强转化的自觉性,加快转化速度,提高转化质量,才能使学生所学的道德知识导向正确的行为表现,使之积极参与精神文明创建活动,养成良好的行为习惯,从而促进全社会精神文明的进步。 “知行合一,以行为本”的教学模式 “基础”课既是理论课,又是实践课,主要进行社会主义道德教育和法制教育,帮助学生增强社会主义法制观念,提高思想道德素质,解决成长成才过程中遇到的实际问题。因此,在教学过程中,必须突出“基础”课的实践性,在加强道德和法律教育的同时,更要注重理论与实践结合、知行统一,更要重视规范向实践的转化,引导大学生通过知行统一进行自我修养。 先学后教——激发学生的行动意识 以人为本的教育思想强调教学活动中人的因素,以人为中心,把人放在根本位置上。因此,从根本上确定以学生为主体的地位;把学生看成是积极的社会实践的探索者,而不是被动的知识接受者。“先教后学,促进知行合一”是对传统教学方法的创造性发展,是一种全新的教学方式。学生自主性、探究性地“先学”辅以教师针对性、引导性地“后教”,最后配合学生练习和发散性思考,才能真正做到从了解到理解的知与行的统一。教学过程可分为“预习—讨论—引导—练习”,学生先预习课本内容,再针对未理解的部分进行讨论,学生对较难和仍未理解部分进行问题设计,并互相提问,教师对学生的互问互答进行引导、点拨、讲解。最后,教师再以练习对学生加以强化训练。所谓“先学”,并不是学生漫无目的地学,而是在教师简洁、明确地提出学生学习目标、自学要求并进行学前指导后,学生带着好奇、疑问在规定时间内学习指定内容。在进行引导时,教师应根据所教内容和学生实际情况以及学生的思维特点,设计具有启发性、层次性的问题。所谓“后教”,是指在学生充分自学后师生间、学生间的互动式学习。对于学生通过自学能够掌握的知识,教师不做过多讲解;对于仍不能理解的知识,学生在教师引导和点拨下进行讨论或让已掌握的学生讲解,最后教师进行补充。教师必要的讲解应是精要而且有明确指向的,能有效促进知识的升华和提高。这样,教师以合作者、促进者的身份积极参与到学生学习中来,打破以往教师“填鸭式”教、学生被动学的刻板教学模式,更有利于培养学生的科学探究精神,可推动学生个性发展。要改变传统的教师一人讲的模式,要让学生真正参与进来,成为课堂的主体。教师要转换到“教学组织者”的角色上来,提倡自主学习、合作学习、探究学习,将传统的“问答”变为师生之间的“对话”,有效激发学生的行动意识,实现学生的“知行合一”,在课堂上真正做到注重学生能力培养。 案例教学——促进课堂知识的实践转化 案例教学是指通过一个或几个独特而又具有代表性的典型事件,让学生在案例的阅读、思考、分析、讨论过程中建立起一套适合自己的逻辑思维方法和思考问题的方式,以提高学生分析问题、解决问题的能力,进而提高学生的综合素质。案例教学可以把抽象的概念、原理具体化,让它们处于一定的情境之中。这样,学生更容易激发兴趣,也更容易把握、理解这些概念和原理,从而将知识转换为行动前的理论储备。在教学中,教师可广泛地阅读有关的资料,选择与授课内容相吻合的案例,贴近学生的实际情况,提高他们参与案例研讨的积极性;学生根据提纲和问题进行小组讨论,各小组可推举代表发言;针对讨论的内容、学生在讨论中的表现、讨论的表述方法等方面进行小结,调动学生的积极性,增强课堂教学效果。《论语》开篇讲到:“学而时习之,不亦说乎”。所谓“学习”,就是指“学”了还要不断地“习”。因为只有不断地“习”,才能温故知新;只有时时地“习”,才能熟能生巧;而对许多东西,也只有不断地“习”、时时“习”,才能“习”而成“惯”,才能变“知道”为“做到”。美国心理学家威廉·詹姆士指出:“播下一个行动,收获一种习惯;播下一种习惯,收获一种性格;播下一种性格,收获一种命运”。我国现代著名教育家叶圣陶则谆谆教导我们:凡是好的态度和好的方法,都要使它化为习惯,只有熟练得成了习惯,才能一辈子也用不尽。我国现代著名教育家陶行知在这个问题上也有非常深刻的理解。陶行知,原名文?F,后改名“知行”。所谓“知行”,即万事一定“知道”在前,而后才有“行动”,因此,这两者的关系应是“知”在前,而“行”在后。但他后来发现,“知道”相对容易,最重要、最关键的应是“行”,而世人最容易忽视的也是“行”。于是,为了警示世人,他最终将“行”置于“知”之前,把自己的姓名由“陶知行”改为“陶行知”。通过这些案例的讲解和讨论,既可增加学生学习的积极性,也可为学生实践所学知识提供有益的现实参考,从而使案例教学有效起到促进知行合一的桥梁作用。 习惯培养——理论落实于实践 学生仅仅理解和掌握知识还不够,最主要的是要落实于行动。行是知识、能力、觉悟的集中表现,在这方面,理论教学后还要注重对学生提出行为要求,以期培养习惯,形成自觉,从而完成理论知识的实践转化。为了使学生坚持下去,并养成良好的习惯,可注意给学生布置行为作业。例如,在讲“公民基本道德规范”时,要求每个人践行其中的某项具体内容并谈体会,如“爱国守法”、“明礼诚信”、“团结友善”等。在讲“社会主义民主与法制观念”时,为了增强学生的民主与法制意识,可动员学生给学校、班组和教师提建议,并履行一定的监督职责。为了对学生的行为进行跟进考察,还可制定行为考察表。其内容可归纳为以下几个方面:爱国、爱民及前途、理想方面;道德修养;学习态度及成绩;法制观念;集体观念;恋爱观念;心理素质与个性发展状况;体育锻炼等。上述各项都有具体内容,各方面的表现分别评为优秀、良好、及格和不及格四个等级。通过考察,对学生的行为起到督促检查的作用。总之,学生行为习惯的养成,是教学的根本目标。这一环节要做到持之以恒、坚持不懈,从而促进学生素质的切实提高。 综上所述,“知行合一,以行为本”教学模式的三个环节——先学后教,激发学生的行动意识、案例教学,促进课堂知识的实践转化、习惯培养,理论落实于实践,是高职“基础”课教学过程中相互作用的三个方面。实施“知行合一,以行为本”的教学方法,可以激发学生学习的自觉性,增强学生的主体意识、竞争意识和参与意识,促进学生把课内学习与课外学习结合起来,把道德法律知识的学习与行为修养结合起来,使学生在智力因素和非智力因素协调发展的基础上养成良好的行为习惯,实现知行统一。高职教育工作者应与时俱进,根据新形势、新变化,不断提高教育实效,促使学生知行合一,真正成为德才兼备的有用人才。 法律与道德论文:浅谈《思想道德修养与法律基础》课教学中必须厘清的几对关系 论文关键词:教材教学 内化外化 知行合一 论文摘要:本文从教育理念与教育实践、教材体系与教学体系、授之以鱼与授之以渔、内化于心与外化于形、知行对立与知行合一等关系中阐述了如何提高《思想道德修养与法律基础》教学质量和教学效果问题,认为要使学生通过“这一本”的学习达到自觉地去学其他“无数本”的永恒教育和修为目的,必须创设一个良好的人文环境,并整合各种教学方法的优势,从而达到入眼入脑入心入境的境界。 《思想道德修养与法律基础》(以下简称《基础》课)是由《思想道德修养》和《法律基础》有机融合而成的一门新课程.是以帮助大学生树立正确的人生观、价值观、道德观和法制观教育为基本内容.培养良好的思想道德素质和法律素质为主的一门思想政治理论课,其教学质量的好坏。直接影响到人才培养的质量。基于此,本人经过多年的教学实践和教学探索,感觉到在该门课的教学实践过程中尚有几对关系必须厘清。具体来说: 一、教育理念与教育实践的关系 大学生的诸多综合素质中思想道德素质是最重要最核心的素质.它的优劣或好坏。决定着大学生的整体素质的性质与方向。而上好这门课的目的旨在培育和提高高校大学生思想道德素质和法律素质。使之成为德智体美全面发展的现代化建设的“四有”新人。但要真正提高高校大学生思想道德素质和法律素质,仅靠《基础》这门课薄薄几章内容是不够的,“十处树木,百年树人”,这首先就要从教育理念方面有所突破。处理好教育理念与教育实践的关系。对刚人校的学生来说,对薄薄的《基础》课很容易产生错觉,加上中学已有所涉猎,对该课程的学习有轻蔑的倾向.会局限于对一些理论概念的掌握,而忽略思想道德修养和法律素质长期修为的实践意义。因此,教师必须首先树立对该课程永恒教育的理念。要知道思想道德素质的提高不是一朝一夕的事情,它是一个动态的永恒的课题,必须始终以学生为本,以开放的阳光的智慧的心态明确告诉学生.学习该课程的人生意义之所在,思想道德素质培育也不是一劳永逸的,是每个学生毕生都要不断地磨砺和锤炼的过程。教师的职责在于启发和引导学生不单单去学“这一本”.而是要通过学“这一本”自觉地去学其他的“无数本”:不单单是蜻蜒点水学一点概念知识,而是要系统地学“大部头”;不单单是大一这一年“必修”的课。而是大学四年甚至毕生都“必修”的终身课程.必须兼收并蓄,用全人类的道德知识财富丰富自己的头脑。其次,需要创设一个有利于学生心智健康成长的人文环境。因为思想道德修养教育不只是几位任课教师的事情,任课教师在这里只起个直接牵引的主导作用,更重要的是要营造一种氛围。需要上至校长下至普通教师各个层面的配合.所有授课或不授课的教师都能担负起为人师表的职责.形成一种良性互动的教书育人的环境,使校园真正成为“道德良种”的培育基地。如果我们的教师本身不能为人师表或经常以调侃甚至搞笑的话语解读严肃的政治理论问题。或者整个高校校园充斥着各种权钱、权色交易的“潜规则”或学术腐败,连培育人才的环境都被异化、被污染,那么即使是编有再好的教材和拥有再好的任课教师。对学校的人文环境来说只能有百害而无一利,在这样的环境中培养出来的大学生恐怕是难以肩负道德重任的。 《基础》课是一门融思想性、政治性、知识性、综合性和实践性为一体的课程,具有鲜明的实践性,在教育实践过程中不应是单一的灌输和被动接受,重在开启、重在点拨、重在举一反三。在教育过程中要调动学生参与的积极性。要创新实践教学环节。要把实践教学纳入考核评价的范围,探索出实践育人的长效机制。在这种教育理念指引下的教育实践,就是既要重视课堂教学,更要重视课外教学;既要重视理论教学,更要重视实践教学。 二、教材体系与教学体系的关系 众所周知,要上好这门《基础》课是相当不容易的,一是这是一门必修的又被人误认为是务虚的公共课,对大学生来说,专业课才是他们将来找的学习缺乏内在动力。二是课程内容中学有所涉猎,教材内容自学也能看懂,加之书中有些内容理想与实现存在反差。增加了教好这门课的难度。三是这是由原“思想道德修养”与“法律基础”两门课程合并而成的一门新课程.是思想政治理论课程改革的新探索,内容多,全面掌握有一定难度。四是大多高校上这类课都是大班。课堂人数多,师生互动交流难。针对以上几种情况,要提高《基础》课的教学效果,真正使之成为大学生真心喜欢、终身受益的课程。就必须抓教材、抓教法,必须厘清教材体系与教学体系的关系,实际上它们之问是相辅相成的关系。就教材本身而言,《基础》课是经过教育部审定的重点学科和重大攻关项目,有自己的体系,这是不可变动的。但这并不意味着直接照搬照抄就形成教学体系了;就教学而言,教学源于教材、离不开教材。因此作为教师,首先必须吃透和熟悉教材,深刻领会教材编写的指导思想和总体思路,认真消化教材内容,把握教学目的与要求、重点难点,将教材作为备课、写教案,形成自己教学语言体系的基本依据。这是教材体系转化为教学体系的第一步。其次,必须将教材体系有序地转化为教学体系。教学体系是紧紧围绕教材而又不拘泥教材的一种融合了教师辛勤劳动的思维成果,是教材有机的延伸和补充,它立足于教材,又深化和充实了教材,是教材体系艺术化、生动化和形象化的体现,目的是通过教师在课堂激活静态教材的辛勤劳动即时地将教材重要信息双向互动地传达给学生。这需要对教材内容进行整合,形成一个中心内容并围绕这个中心来组织课堂教学。其三,整合各种教学方法的优势,有针对性地运用不同的教学方法加以施教。其特点和优势是变单一的教学模式为综合的或多样的教学模式。避免了过去在教学方法改革中往往简单地用一种方法去取代另一种方法的片面性。思想道德教育与法制教育在教学方法上侧重面应该有所不同的。道德教育在于以现实的道德楷模的人格魅力和身边的人与事去感化、感召和影响人。在教学过程中应给予学生恰当的激励、赏识、理解和帮助,努力创设一种和谐、愉悦、智慧、民主的情境氛围,多给学生提问、回答的机会,注重讨论式和启发式活化课堂教学,做到以理服人、以情动人和以形示人,带动学生提高思想觉悟,升华人生理想,实现崇高的人生价值。而法制教育不要贪多求全,要突出重点.要有针对性,要联系当前的法制建设进程以及学生生活实际,重在法律思维、司法伦理和法律职业技巧的初步训练,适当创设技能演练的模拟场,采取体验式教学法和案例教学法等形式,提高教学的实效性和趣味性。 三、授之以鱼与授之以渔的关系 思想道德教育切忌仅仅停留在传统的教学环境下,过分而单纯地注重知识的传授.把大学生当作一只机械的“箩筐”,什么东西都往里面装。没有思维的碰撞,没有知识的消化吸收,没有感性到理性的交融,使接受者感受不到知识的价值和乐趣,缺乏对道德、法律等知识原素自愿自觉的追工作安身立命之本。对这门课求,缺乏对人生美好生活、健全人格和阳光心智的向往。使整个教学过程变得机械、呆板而又显得程式化,这显然是一种“授之以鱼”的教学方式。这种教学方式最终导致学生被动、依赖、丧失主动性,过于服从权威和教条,缺乏创新意识和创新能力。所以,思想道德教育不能停留在此。不仅要“授之以鱼”.让大学生充分掌握并拥有这条“鱼”,把“鱼”牢牢拽在手上。同时更重要是要“授之以渔”.让大学生学会和掌握捕鱼的方式、方法,利用这种方式、方法去渔猎更多的“鱼”,使教育的目的能与受教育者的身心活动相融合,成为一种能内化于心、外化于形的潜移默化的心理活动过程,充分开发大学生的自学潜能,使大学生养成一种对思想道德知识学习的自觉追求。真正塑造学生的健全的人格和高尚的品质。何况,思想道德修养是每个大学生毕生都要修为的漫长过程,且仅靠一二本薄薄的教科书是无济于事的,要靠社会实践的磨爬滚打的历炼,在实践中去百炼成钢。特别是中华民族传统的人文文化中早就存有不少令现代人叹为观止的道德观点,有些闪烁着智慧光芒能求仁求义求忠的观点至今仍然值得我们去采撷和去吸纳,成为当代大学生赖以终生学习修为的事情。再如法律知识浩如烟海,想通过十来个学时的法制教育使非法律专业大学生都具有全面的法律知识几乎是不可能的,只能是点到为止,引发他们对法律学习的兴趣,如果片面地去追求传授应用性法律知识,必然挂一漏万。通过这十来个小时法律知识的学习,使大学生领会法治精神,培养现代法治观念,这才是提高大学生法律素质的关键。所以大学生法制教育教学重点应该是法治观念的正确引导,尤其要重视培养他们对法律的信仰,对法律的尊重、对法律的信赖并积极认同的态度。 四、内化于心与外化于形的关系 《基础》课是一门政治性、伦理性、实践性和科学性很强的课程。大学生通过对该课程系统的学习,能够把所获得的道德理念、道德知识、道德规范内化为自己的想法和认知。进而启迪自己的心智和灵魂,外化为自我认识、自我发现、自我修养的能力,从而成为高尚思想道德品行的履约者和实践者,这本身就是一个不断内化与外化教育交替融合的过程。因此,《基础》课的教学实践过程中,内化于心与外化于形是辩证统一的。内化教育是外化教育的基础和前提,没有内化教育就没有外化教育:外化教育又是内化教育的外显和表现,没有外化教育.内化教育也就失去了存在的实际意义。它们互相渗透,内化教育中有外化,外化教育中有内化。在思想道德教育过程中,我们不能人为地把两者割裂开来。也不能简单地认为谁比谁重要,而应该用内化于心的教育成果推动外化于形教育.用外化于形的教育实践巩固内化于心教育,使两者相互促进、相得益彰。 因此要提高大学生的思想道德素质和法律素养,切忌仅仅停留在《基础》课考试的分数高低或写一二篇读书笔记的好坏上,这是因为现实生活中往往存在这)种情况,有的大学生对思想道德和法律知识的内容耳熟能详.对主要观点背得滚瓜烂熟、平常也能侃侃而谈,但在日常道德的修为上不一定能得到大多同学的认同,而那些平时成绩平平、不太声张、说话有点迟钝迂讷的学生反而是道德的楷模或佼佼者。赢得同学们的赞同和认可.究其原因是由于前者对思想道德的核心价值观理解不透彻、思考不深人、认同不到位,没有真正把这些价值观融入自己的血肉之中.成为自己身心的一部分。实际上内化于心过程就是要使大学生真正信奉,把得到的知识、理解和判断内化为自己的想法和认知,使这些价值观人眼入脑人心入境,把外在要求变为内在需要、把他律的思想道德原则转化为内在自律的思想道德品质的过程。内化得越迅速,说明思想教育的成效越明显;内化得越彻底,说明核心价值观树立得越牢固,就像盐融于水一样成为自己生命血液中的营养,这样才能铸造和培养出自重、自尊、自信,思想品质堪称一流的大学生。 五、知行对立与知行合一的关系 在这里,“知”,主要指人的道德意识和思想意念,包括知识、知觉、思想、认识等:“行”,主要指人的道德践履和实际行动,包括行为、行动、践履、实践等。因此,“知”与“行”关系,也就是指的思想道德意识和思想道德践履的关系,也包括一些思想意念和实际行动的关系。目前高校思想道德教育最忌讳的是知行对立和知行脱节,“知而不行”等于“无知”“行而无知”,“行”就缺乏力量支撑。因为道德意识表现为道德行为,所以思想道德行为离不开思想道德意识。二者互为表里,不可分离,相得益彰。如果不去履行、不去修为,不能算是真“知”。“知”是为了更自觉地“行”,“行”是对“知”的最好检验和落实。如果知行脱节,坐而论道。夸夸其谈,不愿意身体力行;或者知行背离,说一套做一套,阴一套阳一套,那么,培育思想道德核心价值观就成了“豆腐渣工程”。 由于历史和现实的各种原因。现在有相当一部分高校思想道德修养教育存在知行对立或知行脱节的情况.大学课堂教学在整体上缺乏现实感和生活感。积极的、主动的参与大班听课毕竟不是大多学生发自内心的驱动力,有的仅仅是为了应付考试才来听课,目的并不在于追寻自己本身思想道德素质的优劣。而在于猎取现实的可增加将来就业砝码的分数的高低。学生潜意识里注重的是专业的书本世界和未来的就业世界,因而存在着一种疏远于当下思想品质的训练和健全人格的煅铸,没有心思和闲暇去发掘去培育自己道德的修为。甚至现实的就业用人制度会牵引着他们走向一种既定的生活和学习模式。导引“知”与“行”走向的分离。难以达到高度的统一。当前高校应该关注思想道德教育知行脱节的倾向。高校思政教师更应积极探索并建立“知行合一”“实践育人”的长效机制。 法律与道德论文:关于思想道德修养与法律基础课教师的教学魅力研究 [论文摘要]教师的教学魅力是影响思想道德修养与法律基础课教学效果的重要因素。思想道德修养与法律基础课教师的教学魅力主要体现在“实”“近”“活”三个方面。 [论文关键词]思想道德修养与法律基础课 教学魅力 一、思想道德修养与法律基础课的教学魅力——“实” 1 教师的人格实在。要让学生亲其师、信其道,基础课教师就要增强其自身的公信力,这要求基础课教师除了应善于传道授业解惑外,还要注重加强自身的人格魅力。具有魅力的人格通常应包括以下几个方面:(1)乐观积极向上的心理人格。(2)正直坦诚善良的道德人格。高尚的人品对学生的感染与影响将是长远的,基础课教师要想教好学生做人,自己首先必须高尚。(3)民主平等具有亲和力的法律人格。教师能否在课堂上营造一种和谐活泼的氛围,让学生参与到教学中来,关键在于教师有没有一种尊重学生、平等对待学生、以学生为友的心态和亲和力。(4)善辨是非具有创新意识的智慧人格。教学效果怎么样在很大程度上也取决于教师的教学智慧,一个反应灵敏、善辨是非善恶、在日常教学中充满着创新创意的教师,学生必然会被深深吸引,从而利于其教书育人。基础课教师除了应具备以上四种优秀品质外,强烈的责任感与使命感也必定会为其人格增色。 2 教师的知识厚实。教师一定要有自己的东西,做到满腹经纶,要具备纵深、复合、广博型知识结构,同时还要不断更新已有的知识,始终站在学科、社会的前沿。只有这样,学生才会为你的学识魅力而倾倒,并深深地信服你。 教师的学识魅力首先表现在对其所教学科的精通。基础课教师要深刻领悟教材主旨,对其逻辑结构烂熟于心,对教材要有高度的驾驭能力。基础课的使命说到底就是教学生做人,其育人目标是要培养内在人生观科学、外在行为素质良好的合格公民,教材要坚持由内到外、内在引导与外在规范相结合的育人理念。弄清楚了基础课的育人目标与育人理念,在上课时就能目标明确,并始终围绕这一主题开展教学,就能在思想、道德与法律三者之间穿梭自如。教师在精准掌握教材的同时,对教材所涉及的理论知识更要有纵深的了解,这样才能讲准、讲透、讲深。基础课教师除了是一个专家外,还应当是一个大杂家,应当具备复合、广博的知识结构。基础课说到底是教学生如何做人的一门课程,做人的学问可以说涉及方方面面,到底怎样做是对,怎样做又欠妥,这需要基础课教师具有高度辨明是非的能力,更需要其具备渊博的知识,事事想在学生之前,学在学生之前,否则信手拈来的一些毫无考证的零星琐碎片段连自己都无法说服,又如何去让自己的学生信服。因此。具备复合、广博型知识结构会让教师教得有底气,说得有根据。学生也会因为教师渊博的学识魅力而信服和喜欢上教师。此外,教师的学识魅力还体现在教师对最新知识的把握和运用上。“90后”的学生不太喜欢纯理论的枯燥乏味的说教,他们更热衷于时尚新鲜的东西,或者至少是以时尚新鲜的方式接受理论知识。因此,基础课老师不但要有精深、广博的知识,也要学会把握时代的脉搏,始终站在学科、社会、科技的前沿,掌握最新的信息,用最新最时尚的知识魅力吸引学生。 3 传授给学生的东西终生实用。所谓学以致用,即学生来学你这门课就是要在实际生活、工作中派得上用场。否则,学生会问学这门课要干什么用?实际上,基础课的使命就是要引导学生如何做人做事的,可见,这门课具有不同于一般课程的超强实用性。一个老师工作再认真负责,教案、课件做得再好,但讲的东西若学生认为没用,学生也不会买账,不会认为其是个好老师。因此,坚持教学的实用性是基础课教学的生命力所在,也是教师必须要解决的首要课题,解决好了这一课题,学生必然就会喜欢上这门课,基础课的教学魅力也就水到渠成了。因此,基础课老师要大胆创新、想方设法,努力做到让学生想上这门课,爱上这门课,要让学生觉得学这门课不但今天有用而且终身受益,真正以不可抵挡的教学魅力吸引学生,从而切实增强基础课的教学实效。 二、思想道德修养与法律基础课的教学魅力——“近” 1 教学内容贴近学生。基础课教师在设计教学方案时应该始终将这门课的使命(教学生做人)牢记在心,唯有如此,在选择教学内容、教学案例或其他教学载体时才能时刻提醒自己,这些东西学生愿意昕?不愿听哪来的教学效果?不愿听又如何实现教其做人的目标?因此,在选择教学内容、教学载体时,一定要以贴近学生为基本原则,讲学生自己的事,讲学生身边的事。讲他们即将面对的事。教师要做到用他们身边的真实典型案例传授他们所渴求的做人做事的道理。实际上,在学生成长成才过程中,在学习、交往、集体活动、恋爱、兼职、求职、心理等热点问题方面的困惑很多,在远离父母、远离亲朋好友,必须独立面对、解决一切的情况下,在大学相对宽松的学习生活环境下,他们热切渴求良师益友的指导,这种渴求欲望比以往任何时候都更加强烈,关键就在于基础课老师能否把握其需要、了解其心理,并在平时的教学中做到对症下药。因此,基础课教师要努力去了解学生所思所想所忧,讲学生想听的东西,讲对其有益的东西,用学生想要的方式去讲,做到有的放矢。 2 教学方式学生乐于接受。多年的教学实践证明,每当教师在对着课本或PPT讲理论时,学生抬头率都不高,而每当教师讲到发生在他们身边的典型案例时,几乎所有学生都抬起了头。这充分说明,科学理论需要鲜活案例的激活,才会变得有生命力。关于如何培养人的基础课教学,如果没有关于人的鲜活案例那只能是没有任何实效的枯燥说教,可以说,没有案例就没有基础课。因此,基础课教学从一定程度上讲就是案例教学,教师要善于选择发生在学生身边的贴近学生、贴近实际、贴近生活的典型案例来引起学生的兴趣和关注,并在师生互动中使其受感染、受教育,从而切实增强课堂教学的效果与魅力。当然,在案例教学中,教师要善于精选主题突出、能很好驾驭的经典案例,而不能信手拈来那些毫无考证的琐碎案例,也不能是主题不突出的案例的堆砌,更不能是性质错误而误导学生的案例,坚决守住“学术研究无禁区,但课堂教学有纪律”的底线。此外,“90后”大学生基本上都是看着动画长大,打着游戏娱乐,成长于高度动感的世界之中的,他们喜欢用感官刺激的方式接受新知识而排斥空洞枯燥的理论说教,因此,案例教学中优秀视频案例资料的作用不可或缺。而实际上,优秀的视频资料的震撼、感染、教育作用有时比老师的讲解更有效,因此,基础课教师要选好用好视频资料。当然,更要注意把握好度,在视频的长短、使用视频的频率上做到恰到好处,不能依赖视频资料。 3 教师语言与学生没有距离。语言魅力从一定程度上讲直接决定学生的到课率、抬头率,直接决定教学的效果。教师的语言魅力主要体现在其语言的时尚性、亲切感、感染力与幽默感上。首先,基础课教师要做到语言表达流畅准确,这是最基本的要求,但要真正发挥其语言魅力,还必须在时尚性、亲切感、感染力与幽默感上下工夫。基础课教师若能用学生的语言传经授道,学生将会觉得是多么的亲切和乐于接受,如果再加上一些学生所热衷和追捧的时尚因子,学生一定会拍手称快,并在这种亲切感中耳濡目染,接受熏陶教育。其次,基础课通常都是一百人左右的大班教学,其教学难度远大于小班教学,如果教师整个课堂都是在用一个语调慢条斯理地讲授,不难想象在这种课堂上学生将一定是或昏昏欲睡,或交头接耳,或玩弄手机,或干脆溜之大吉。因此,洪亮、抑扬顿挫、富有激情的语言讲解魅力是吸引学生注意力,让其参与到你课堂中来,使你的课堂教学具有感染力的关键所在。此外,生动形象、幽默风趣是语言魅力的法宝,这是寓情理于快乐笑声之中的最高教学境界。实践证明,凡是自觉到课率高、课堂上抬头率高、教学深受学生喜爱的教师一般无不具有幽默风趣的特质。西方有些国家甚至将是否具有幽默感作为评价教师优劣的标准之一,看来这还是很有见地的。 三、思想道德修养与法律基础课的教学魅力—“活” 课堂教学的好与坏最起码的标准就是看它是“死”还是“活”,“死”指的是严重缺乏学生参与、只有老师一个人唱独角戏且学生没有收获的死气沉沉的课堂教学,“活”指的是有学生积极参与、师生互动良好且学生收获丰厚的参与式课堂教学。 1 静参与。静参与是参与式课堂教学的起码要求,也是底线。参与式教学绝非指整堂课或一次课大部分时间都是学生在弄(实习实训类课程除外),笔者认为那是借学生的主体地位推卸教师自己主导责任的严重不负责任的表现,或至少是不懂基本教学规律的做法。笔者认为,静参与主要是指教师在讲课时不要整堂课都坐在电脑前自己讲自己的或读PPT而不管学生的反应,不要总是只有一种姿势、一种表情、一种腔调,这样的课堂就是没有学生参与的死的课堂。与此相反,教师要在课堂上张扬些,要多走动,要善于运用自己语音语调,善于运用自己的眼神、表情、手势等各种肢体语言做绘声绘色的讲解,目的就是要吸引学生的注意力,从而真正让学生参与到自己的课堂教学中来,让学生跟着你的思路走,并学到知识受到启发,让课堂活起来。这是一种看似死、实则活,看似静、实则动的真正参与式教学,并且是具有真正实效的课堂教学。这是课堂教学的最基本形式,也是最起码的要求,我们的教育教学活动绝大部分都是通过这种形式进行的。 2 动参与。动参与是参与式教学的常见形式,也是我们通常所说的师生互动教学。“教学”,顾名思义,包括教师的教和学生的学两个方面,它是双方相互作用的一种过程与活动。因此,教学过程中就不能完全由教师唱独角戏,动态的参与式教学即师生互动理所当然就成为我们必需的一种教学形式。动参与教学要求教师要善于采取演讲式、案例式、启发式、讨论式、辩论式等教学形式,激发学生的参与热情和学习的兴趣,使其积极参与到课堂教学中来。在师生互动的参与式教学过程中,教师要善于通过设疑-诱思-导理,即通过学生演讲、讨论或教师直接从导人的案例、问题人手,结合学生所关注的热点提出一些他们关心但有疑惑的一些问题,让他们去积极思考、讨论,然后在学生辩论、师生互动中正确加以引导,让学生学会明辨善恶、分清是非,进而让其受到启发,最终达到课后能自觉践行的目的。 3 心灵参与。参与式教学的最高境界应是心灵的参与,这需要师生之间具有高度的默契,也取决于教师健康的人格、渊博的知识和生动活泼的教学艺术所散发出来的无穷魅力,更需要基础课教师真正做到以学生为本,想学生所想、忧学生所忧、教学生所需,以自己的爱心、真心、真诚去感动学生。要教会别人做人,首先自己要高尚,基础课教师作为大学生名副其实的心灵工程师,理所应当将这一课堂中心灵参与的最高境界作为我们毕生追求的目标。 法律与道德论文:浅谈职业需求的高职“思想道德修养与法律基础”课程改革与实践 [论文摘要]文章对高职院校“思想道德修养与法律基础”课程改革进行了分析,提出了课程教学改革的思路和内容。“思想道德修养与法律基础”课程变革能够促进高职学生的职业道德素质和法律素质教育的全面提高,培养适合企业需要的高技能应用型人才。 [论文关键词]职业需求 思想道德修养与法律基础课 教学改革 在经济社会高速发展的今天,在加强精神文明建设和加快法制建设的基础上,基于职业需求,对“思想道德修养与法律基础”课程进行教学改革和实践,对提高教学质量、增强课程的教育功效具有现实意义,对提高高职院校大学生整体素质、满足高职院校大学生职业需求、更好地适应经济社会发展有重要作用。 一、高职院校“思想道德修养与法律基础”课程改革的意义及现状分析 1.课程改革的意义。“思想道德修养与法律基础”课程是我国高等专科、本科教育的公共必修课程,是思想政治理论教育的重要组成部分,是中国特色社会主义大学的本质体现,是关系到“培养什么人,怎样培养人”的头等大事。新形势下的“思想道德修养与法律基础”课程改革必须深入探索和研究。笔者结合高职院校课程教学实际,联系各专业的职业特色,针对其职业需求的普适性和特异性,进行课程教学改革探索与实践研究。以水利专业为例,课程的教学内容应以职业需求为依托,在培养学生基本道德素质的基础上,培养其专业应具备的诚信、忠诚、抗压精神;以计算机专业为例,侧重培养知识产权意识等。 2.课程改革的现状分析。改革开放以来,我国经济形式和经营方式的快速发展,使得职业分类和职业岗位不断增加,为职业选择提供了广阔的空间。面对社会上众多职业,每一个求职人员都应该对自己的职业需求有客观的、合理的、科学的分析,保持合理的职业需求,只有这样才能够找到适合自己的职业。因此,基于职业需求的高职“思想道德修养与法律基础”课程教学改革势在必行。对于高等职业院校来说,课程改革与实践研究步伐必须加快,缓解高职院校毕业生走出校门面对职业需求的压力。虽然部分高职院校在教学方式、课程考核方式甚至课程体系方面等进行了改革尝试,但教学效果均不理想。教学改革和实践步子较慢,可供借鉴的经验较少。 二、“思想道德修养与法律基础”课程改革思路 要将“思想道德修养与法律基础”课程教学内容与职业需求相融合,以转变思想观念为先导,以课程建设为重点,以优化教学内容为核心,以教师队伍建设为基础,以改革教学方法和手段为突破口,以改革考评体系为环节,以多渠道教育为依托,以提高教学的针对性、实效性、吸引力、感染力为着力点,以适应社会发展的要求和大学生成长、成才的需要,把学生培养成为德智体美全面发展的高技能人才。 1.改革教学内容,把教材体系变为职业体验教学体系。“思想道德修养与法律基础”课的生命力在于理论联系实际,回答大学生普遍关心的现实问题,提高他们自身素质和明辨是非的能力。因此,课改中要将职业需求的实践性、应用性与国家统编教材的理论性、指导性结合起来,形成符合高职院校学生实际的教学体系。“职业体验式教学法”是根据学生的认知规律和特点,通过创设实际或虚拟的情景和机会呈现或再现还原教学内容,使学生在亲历的过程中理解并构建知识,发展能力,产生情感,激发兴趣,生成意义的教学形式。将“体验式教学法”应用到课程教学内容改革中,在不脱离原课程教材基本要求和精神的前提下,以教材为蓝本,结合学生思想、知识、生活实际,开展形式多样、丰富多彩的职业体验教学。可以组织各行业企业技术人员和业务骨干,在原教材基本要求的前提下,结合黄河水利职业技术学院教育教学实际对教材内容进行科学合理的补充和完善,并针对各专业学生岗位需求特点开展职业专题教学。 2.改革教学方法,使校企合作实现职业体验式教学。首先,针对不同专业,在教学中广泛运用案例式、讨论式教学方法;每个专题运用一个典型企业案例,结合企业实际开展企业文化课堂讨论。其次,加大多媒体和网络等现代信息技术教学手段的应用,每位任课教师课前认真收集典型案例,结合精品课程网站中丰富的教学资源,为学生提供课后训练和拓展知识的空间。最后,开展课程教学方法研究。通过调研和教学实践,汇编典型教学案例、讨论题目和课件,并加以推广运用。 3.改革考核方式,建立学校和企业综合评价体系。课程应结合各专业顶岗实习和职业体验活动,学校和企业对学生思想道德和法律意识进行综合考评,将传统的“知识记忆”考核改为“知识应用”和“学以致用”考核。加大职业体验考核分值,逐步树立职业道德认知与实际行为、理论知识与职业实践、日常思想状况与关键时期表现相结合的科学评价体系,全面客观反映学生运用马克思主义立场、观点、方法分析解决问题的能力和思想道德品质。 三、“思想道德修养与法律基础”课程改革内容和拟解决的问题 1.课程改革内容。“思想道德修养与法律基础”课程应从理论研究与实践探索两方面入手,针对各专业职业需求现状,在教学内容、教学方法、考核方式等方面进行改革。通过“思想道德修养与法律基础”课程教学,可以促进高职学生职业道德素质和法律素质教育的全面提高,培养企业需要的高技能应用型人才。在教学内容上,深入企业进行职业体验专题教学研究和实践;在教学方法和考核方式上,结合高职院校的特点和专业实际需求开展研究;联合用人单位建立突出职业道德素质和法律素质的教学资源库和测验试题库,反映职业需求的特点;充分利用现代教育技术手段,建立课程教学资源网站。通过课程改革,促进学生职业道德素质的提升,依托职业需求培养适应经济社会发展需要的人才。 2.课程解决的主要问题。第一,巩固公共基础课应有的地位,解决教学中存在的实际问题。通过教学改革,使学校职能部门、教学系部、任课教师和学生全员重视“思想道德修养与法律基础”课程教学,切实解决教学中存在的实际问题,将党和政府关于加强高校思想政治工作有关方针、政策和要求落到实处,克服教学中学科化偏向,过分注重专业课、轻视人文课程的问题,使教学规范化。第二,基于职业需求,在原有课程教材的基础上,扩充职业道德的内容、扩展职业道德训练,使课程职业道德内容更加具体化,增强实效性。第三,通过教学改革,彻底改变课程教学中理论脱离实际,脱离学生思想和生活实际,脱离学生成长、成才和就业实际的问题。第四,通过教学改革,改变旧的教学模式和方法,用讨论式教学、案例教学、丰富的影像教学替代简单说教、填鸭式、我讲你听、我讲你背、我写你记的教学,使课程教学生动起来,使枯燥的理论鲜活起来,使正确的世界观、人生观、价值观入脑入心,最大限度地发挥课程的育人功能。第五,通过教学方法和教学内容的改革,用生动的内容、科学的方法吸引学生,改变学生在课程学习中的被动状态,充分发挥学生学习的主动性和能动性,让学生全身心投入到学习活动中来。第六,解决学生成人、成才过程中遇到的思想和法律实际问题,使学生学会成人、成才、成功。 四、结语 总之,应把职业道德和“思想道德修养与法律基础”课程结合起来,并联系各专业实际把职业道德专业化、具体化,从而使课程进一步适应职业需求,满足经济社会发展需要,创新课程教学内容和形式。要建立学校和企业综合评价体系,实现考核方法的“三个转变”。结合各专业顶岗实习和职业体验活动,由学校和企业对学生思想道德和法律意识进行综合考评,将传统的“知识记忆”考核改为“知识应用”和“学以致用”考核,将传统的课程结业考核变为贯穿学生在校期间的长期评价,将传统的任课教师单方考试变为企业和学校的综合考评。 法律与道德论文:从赡养抗辩权透析法律与道德的关系 【摘 要】现如今,许多父母在追求自己第二次人生幸福的同时忽略了对未成年子女的抚养和教育的义务。文章从赡养抗辩权透析了法律与道德的关系。 【关键词】赡养抗辩权;抚养义务;赡养权;赡养义务;法律 在改革开放春风的沐浴下,我们的物质生活得到了极大的改善,思想观念日新月异,但是不可否认的在思想进步的同时也伴随着某些糟粕,造成一些道德的沦丧。比如说,离婚率的不断攀升体现了婚姻自由程度的提高,同时在一定程度上,它也是造成未成年人犯罪的主要原因。大多数父母在追求自己第二春幸福的时候,却忽略了未成年子女的抚养和教育,以及他们的心理健康。有的父母甚至恶意地不抚养、放任孩子,使他们失去父母的关心和爱护,从而使他们对生活和社会失去了信心,走上违法犯罪的道路。即使有些孩子没有犯罪,但是在他们的心理永远都会留下一片阴影,这成为人格不健全和心理不健康的潜藏因素。 对于这类事情,我国的法律并没有进行完整调整和规范,只是有零星的法律条文或者是法律原则涉及这个方面的问题。例如:在婚姻法中第二十一条规定父母对子女有抚养的义务,子女对父母有赡养扶助的义务,在父母不履行抚养义务时,未成年的或者不能独立生活的子女有要求父母付给抚养费的权利。以及第二十三条规定父母有保护和教育未成年子女的权利和义务。而且,即使是在刑法中也只是规定了遗弃小孩只有到达情节恶劣的时候才构成犯罪,才能剥夺父母老年的赡养权。其他的情形比如说,父母只给钱抚养但不教育,或者既不给钱抚养也不教育,或者遗弃小孩但是没有达到情节恶劣的,法律都不能调整或规范,而这个时候靠的仅仅是道德的调整。我们只能说这个父母不好,那个父母狠心,但却不能为这些孩子做什么。法律只规定了父母有抚养未成年子女的义务,也规定了他们不履行抚养义务时子女可以要求他们给付抚养费用,但却没有明确具体的救济措施,唯一的救济方法也只不过是社会舆论谴责一下,并不能切实的给以未成年人保护。 因此,笔者认为正确处理法律与道德的关系,将道德谴责上升为法律责任的承担,使法律道德化,道德法律化,从而使这个问题能够得到更好的解决。 一、什么是赡养抗辩权 笔者认为,赡养抗辩权是指:父母在子女未成年时没有善意的履行抚养和教育义务并且没有法律规定的免责事由时,成年子女得享有对其年老父母赡养义务的抗辩权利。善意履行包括为子女健康着想,健康包括身体健康和心理健康两方面。抚养不但包括物质的抚养也包括精神的抚养。只有身心健康的人才算是一个具有健全人格的人,关爱未成年人,关爱未成年子女,不仅仅是一个家庭的事情,更是一个国家的职责,一切都要从娃娃抓起。 目前,大量的未成年人犯罪,都是因为家庭原因,父母或离婚,或疏于管教,或放纵任由。对于没有履行抚养和教育义务的父母,法律并没有规定有效的措施加以解决和调整,仅规定了在父母不履行抚养义务时有要求父母付给抚养费的权利,却没有规定当父母连这一规定都违反的时候,应当承担怎样的法律责任,余下的也只是由道德进行谴责。但是,道德的谴责是不够的,我们需要道德化的法律。因此,在婚姻法中明确赡养义务的抗辩能有效的解决履行未成年子女抚养义务的问题,甚至在一定程度上能有效的防止未成年人犯罪。一个父母,当他意识到如果他不善意的履行对未成年子女的抚养和教育义务,便会失去老年被人赡养的权利时,或许鉴于法律的威慑力,父母们就不会那么轻易地抛弃自己的孩子。中国人都有养儿防老的古话,但大家是否想过,你生而不养,养而不教,试问,你的孩子长大成人后他会对你尽孝吗?关爱是相互的,抚养和赡养也是相辅相成的,我不认为这样做是同态复仇。同态复仇是屠戮的,残暴的,混乱无秩序无休止的报复行为,而赡养抗辩是合法的,合理的,是符合社会秩序要求的。 二、赡养抗辩的法理基础 笔者认为,赡养抗辩的法理基础如下: 1.道德不能穷尽一切,法律是弥补道德缺陷的有效规范。道德治理作为一种非正式制度约束存有一系列缺陷。比如,非确定性易导致过度弹性、自觉自律性易导致缺乏普遍有效性,非普遍性易导致标准多元化,过多至善理想性易导致缺少宽容和衡平。它们使得道德治理相对于法治而言,不能作为单独的国家治理方式而起作用。换言之,法律化了的制度文明比道德化的人格魅力在防止人性缺陷方面更重要、更可靠、更持久。唯有法律化的制度文明方能提供一种既能使坏人改过自新又能使好人不蜕化变质的可靠机制。所以当父母不履行他们应该履行的义务时,而违反这样的义务又不会给他们带来什么可制裁性的法律后果时,仅依靠道德谴责尚不能实现本质秩序时,应将这样的道德法律化,使其具有可执行性和可操作性。 2.抚养和赡养是互负对等给付的权利和义务。每一个人都应该对他的所作所为负责,他不可能在他应该尽责任的时候逃避责任,而在日后却可以享受他原本应履行义务而得享有的权利,笔者认为,权利和义务是对等的,在一定的条件下,有义务的履行才有权利的享有,有权利的享有,必定有义务的履行。 3.公正的法律是体现正义的法律,正义的法律包含道德化的法律。正义的法律笔者认为包括制定得良好的法律和具有实际操作性和执行性的法律。制定得良好的法律又包括纯正的技术性法律和内涵丰富的法律,而道德化的法律正是内涵丰富的法律的体现,法律要服从道德的正义性价值取向,法律不应该仅具有技术性而无内涵性,有内涵有人性的法律才是真正意义上的良法,才是真正具有正义核心的公正的法律。 4.父母有保护和教育未成年子女的权利和义务。这是婚姻法赋予未成年子女受父母保护和教育的法定权利。如果不对未成年人依法进行保护,孩子这一国家未来的源泉就很容易被恶性的世界观侵蚀,从而使人才更替出现断层。因此,“德教”应从娃娃抓起,让孩子从小就受到爱的教育,由自爱到爱人、爱国、爱动物乃至爱所有优秀的传统教育并形成良性循环。 三、赡养抗辩权体现着道德与法律的辩证关系 1.家庭抚育既是道德调整的内容,也是法律调整的内容。道德偏重于强调抚育的精神方面,法律偏重于强调抚养的物质方面。由于道德和法律起作用的手段不同,导致实际生活中家庭抚育的物质和精神两个方面有所失衡。抚养义务人履行物质赡养义务较好,履行精神抚育义务较差;抚养权利人在精神抚育权利没有保障的前提下,并未因物质赡养权利的实现而感到幸福、快乐。因此,从法律重视这一问题,是实现正确处理法律与道德关系的要求。 法律与道德相辅相成,不可偏废。 道德是立法的价值基础,是执法和守法的不可或缺的精神条件,法律是内在道德提升的外在条件。任何法律都不可能跨越道德的底线,因为法律是道德的最低限度。道德是法律的基础,法律要服从道德的正义性价值取。法律能使道德规范化,使其上升为法律规则或者法律原则,使其具有强制执行力或是威慑力,和权威性。道德对人的约束,是从内到外;法律对人的约束,是从外到内,两者是有机的结合,相辅相成。赡养抗辩权立法创意来源于道德对不善意履行抚养义务的父母的谴责,而通过对赡养抗辩权的立法又可以提升人们的内在道德修养。由此,赡养抗辩权不再是法律和道德的背离和相对,它将法律和道德有机的结合起来,原来仅能依靠道德来约束恶意不履行抚养义务的父母,现在可以通过法律调整得以实现,从而有法可依,有法可惩。使得那些漠视道德的人不能再漠视法律。 2.赡养抗辩权不但体现了法律与道德的联系,同时也说明了法律与道德是有区别的,不能将两者混为一谈、混为一体: (1)法律和道德虽然都是上层建筑但两者承担的功能是不一样的。法律的功能主要是明确规则规范人们的外在行为,通过指示和预示,是人们在进行行为操作的时候有方向性和预示性,而道德则是从人们的内心调整人的行为,使其调整具有自觉性,体现一定的内在素质和文明程度。赡养抗辩权通过法律规范的形式固定下来后,就意味着相关法律主体的权利义务关系变得明确起来,也就是说父母在抚养未成年子女的时候必须要按照法律的规定去做,否则就有可能承担失去年老由成年子女赡养的法律风险,因此就使得人们行为时有明确的方向性和预示性。而道德则不具备这一功能,能尽心抚养孩子的父母在道德层面上体现是内在的优良素质和文明程度,是他们对子女的爱,所以他们在履行抚养义务的时候依靠的仅是道德的自觉性的体现。 (2)法律和道德两者的表现形式也是不一样的,法律以有形的形式直接体现统治阶级的利益和统治方法,而道德则是以隐形的方式调整社会秩序,由内而外的控制人的外在行为。在立法上明确赡养抗辩权的法律地位,不仅是社会主义法治现代化的客观要求,也是社会主义统治阶级实现其利益的要求。我们的统治阶级是世界上最先进的阶级群体,所以我们不能忽视弱势群体的法益,未成年人是一个需要保护的群体,同时他们也是国力的生力军,如果不以有形的法律对他们的受抚养权利以法律的形式固定下来还仅是以道德这种隐形的社会秩序调整方式来调整就有可能会造成恶性循环。 (3)法律和道德的效力也不一样,法律有国家的强制力作为后盾,具有直接的可执行性,而道德作为一种非正式制度其约束性有存在局限,仅仅是依据道德谴责,或是社会舆论来实现起效力。赡养抗辩权在法律上的确立,使原来不具有法律效力的道德谴责得以在现实实现,有了强制力和执行力。综上所述,赡养抗辩权弥补了道德机制的缺陷,同时也体现出道德与法律的区别。它们不是一体的,它们有各自功能,它们的表现形式以及效力都不一样。 四、赡养抗辩权体现着道德法律化,法律道德化的优秀立法精神 婚姻家庭关系的法律调整是法律道德化和道德法律化的最好体现。对未成年子女的抚养和教育义务是法律的明确规定,体现着深刻的道德内涵,因为父母对子女的抚养和教育完成的不单单是自己家庭延续的职责,更重要的是完成一个国家,一个社会延续的使命。对子女的关爱,抚养,是社会道德的普遍要求,将这一道德要求上升到法律规范的保护,是道德法律化的最好体现。而婚姻法将这一权利义务关系明确并加一规定和调整,以这一道德为立法基础,蕴涵道德要求,正是法律道德化的体现。由此可见,有必要是道德法律化,法律道德化。 1.道德法律化和法律道德化符合社会主义物质文明和精神文明发展的客观要求。道德的法律化和法律的道德化是建设社会主义法治文明的必然选择。 2.道德的法律化和法律的道德化是法治与德治结合的重要途径。法治与德治结合的思想,是反映德治要求的法治与法治制约下的德治的结合,离开法治空谈德治或离开德治奢谈法治,都不可能实现法治与德治的正确结合。而要实现二者的结合,道德的法律化和法律的道德化是其重要途径。 3.在道德的法律化和法律的道德化过程中应当警惕不能将道德与法律、德治与法治对立起来、割裂开来,轻视道德的法律化和法律的道德化的作用,不能将道德与法律、德治与法治混同起来,曲解法律的道德化和道德的法律化,必须正确认识德治与人治的区别。正确认识德治与人治的区别。 五、赡养抗辩权法律地位突显的必要性 1.教育的重点对象是少年儿童,家庭、学校应把尊敬长辈,爱护老人作为道德教育的重要内容,使他们从小懂得敬老尊老是晚辈应尽的义务。另一方面要加强对公民进行有关家庭抚育的法制宣传教育,要把《宪法》、《婚姻法》、《刑法》、《未成年人保护法》作为宣传教育的重要内容,通过宣传教育,使公民自觉自愿地履行抚养义务,维护抚养权利,促进关爱未成年人,爱护幼小,托起明天的太阳等风尚的形成。从物质和精神两个方面抚养和教育孩子,是中华民族的传统美德,把这一美德上升为法律规范,有助于在道德与法律的双重规范之下调整家庭关系,促进家庭稳定和社会发展。 2.在立法中明确赡养抗辩权的地位,有助于从道德和法律中提升人性。赡养抗辩权是一种具体的权利,它明确了应当进行抚养和教育的先行义务。种豆得豆,种瓜得瓜是一句古话,明示着有因必有果,一分耕耘一分收获的千年古训。要是一个不称职的父母在其应当履行本应履行的义务时却逃避履行,那么我认为,他当然的应该不享有由于履行此义务而带来的相应的权利,子女在成年后,父母年老需要赡养时,得享有赡养抗辩的权利。只有明确这样的相应因果,才能使人们明白不履行对未成年子女抚养和教育义务的相应法律后果,规范日常行为,从而在法律和道德中提升了作为一个人本应具有的善良和负责的人性。 3.突显赡养抗辩权的法律地位是正义的法的要求。亚里士多德称:“法律的实际意义应该是促成全部人民都能促进于正义与善德的制度” (1)奥古斯丁主张:“法律就是正义。” (2)格老秀斯指出:“法律乃是正当理性的命令,它依据行为是否与合理的自然相谐和,而断定其为道德上的卑鄙,或道德上的必要。” (3)简言之,法律应以正义作为其主导性价值早已是人类社会的一种共识,正如:“法律若以正义实现为追求,该法便是善法;舍弃了正义的价值标准,法便是恶法。恶法不为法,人人有权予以抵抗。” (4)同样,道德所体现的内在精神也是对社会理想的追求。理想性是道德的灵魂。道德总是想以“应然”的价值指令把社会生活引向理想的层次,具体包括生活的幸福、人际关系的和谐、社会秩序的稳定等,同时也包括人类所一直执著追求的公平与公正。 因此,一个不称职的父母,在孩子未成年时不抚养他,不教育他(她),使他(她)的物质生活和心理健康遭受损害,而这个受了损害的孩子长大后还要赡养他的不称职的,甚至可以说是逃避法律责任的父母,这样的法律是正义的吗?是符合道德要求的吗?笔者认为回答当然是否定的。 六、结语 中国是一个正在发展中的现代法治国家,不但公民的法律意识要提高,更要提高公民的道德水平,要使平等享有权利,积极履行义务的法律观念深入人心。美国法学家米尔恩指出:“其实并非如此:圣徒精神和英雄主义是在超越职责要求的行为中展示出来的。但是,在得以具有超越职责要求的行为之前,必须先有职责。圣徒精神和英雄主义的概念是以义务概念的存在为先决条件。圣徒和英雄们比道德要求于他们做的更多。”我们当然不能忘掉孝敬父母的传统美德,但是我们同样不能够让一个不称职的父母滥用权利,我们应该树立独立的法律意识,在法律中体现优良的传统美德,在道德中升华正义的法律。 法律与道德论文:保障见义勇为行为的另一种思路——在法律与道德之间寻求和谐 「摘 要“见义勇为”这一古老命题因为中国首例见义勇为赔偿案而又一次引起了学术界的热烈探讨。笔者从中国首例见义勇为赔偿案作为切入口,提出了见义勇为的概念,分析了见义勇为行为的性质,并提出见义勇为行为存在着复杂的法律关系,远非一种法律关系所能概括。由于民法的保障、刑法的保障、刑事诉讼法的保障、劳动法的保障等并不能起到必需的保障作用,所以笔者认为对见义勇为行为的立法保障应定位于社会保障法范畴,由国家对见义勇为行为人负补偿责任,然后有国家向有关行为人追偿。 「关键词见义勇为,法律和道德,社会保障 2002年5月28日凌晨4时,在安徽省芜湖市,青年教师谢小云见义勇为献出了年轻的生命,妻子林金华及女儿生活无着,将被救助者告上法庭,要求赔偿。芜湖市新芜区人民法院开庭审理此案,庭辩双方的焦点集中在救火是不是谢小云死亡的直接原因,以及被救助者有没有义务赔偿等问题上。新芜区法院的一审判决原告林金华胜诉,并责令被告支付3万元赔偿。这是中国首例见义勇为赔偿案[1].但这起中国首例见义勇为赔偿案所引起的对“见义勇为”这一古老命题的讨论似乎要远远大于对这一案例本身的讨论。而事实上我国法律对此类问题并无十分明确的解决办法,理论上的研究也不够深入。鉴于此,本文试从以下角度来探讨如何保障见义勇为行为者的利益。 一、“见义勇为”概念的提出 (一)我国古代对“见义勇为”的概念 见义勇为,《汉语大词典》中解释为:看到合乎正义的事便勇敢地去做。最早出现于《论语·为政》:“见义不为,无勇也”。《宋史·欧阳修传》中载有:“天资刚劲,见义勇为,虽机阱在前,触发之,不顾,放逐流离,至于再三,气自若也”。由此可见,在我国古代,见义勇为一直是人们所追求的道德标准。 (二)国内对“见义勇为”的概念表述 1、国内地方性法规对“见义勇为”的规定 《浙江省见义勇为人员奖励和保障条例》规定:见义勇为是指公民在法定职责之外,为保护国家、集体利益和他人的人身、财产安全,不顾个人安危,同违法犯罪作斗争或者抢险救灾的行为;《重庆市鼓励公民见义勇为条例》规定:见义勇为是指不负特定职责的公民,为维护国家利益、社会公共利益或他人的利益,置个人的安危于不顾,挺身而出,与违法犯罪作斗争的行为;《云南省奖励和保护见义勇为公民条例》规定的是“除职务上负有特定义务的人员外不顾个人安危,挺身而出,同违法犯罪分子作斗争的或不顾个人安危,保护国家、集体利益和他人生命财产安全,事迹突出的行为”。 2、国内学术界“见义勇为”的概念表述 有学者提出见义勇为应当是:“不负有法定或约定救助义务的公民,为使国家利益、社会公共利益和他人的人身财产利益免受或少受到不法侵害、自然灾害或意外事故造成的损失,冒着较大的人身危险,挺身而出,积极实施救助的合法行为”。有学者从民法角度上进行分析,认为“见义勇为的概念应表述为:为了使国家的、集体的或者他人的利益避免或者减少损害而做出合乎正义的行为”[3].有学者从正义的角度进行分析,认为“见义勇为应是指公民为防止、制止国家的、集体的财产或他人的人身及财产遭受侵害,奋不顾身,勇敢地做出的正义行动”[4].也有学者从更为广泛的角度认为:“见义勇为一般是指当他人或国家、集体、社会的权益受到损失和侵害的时候,不顾个人利益,维护非己权益的行为”。[5] 由此可见,国内学者对见义勇为的概念表述可谓“仁者见仁、智者见智”。但笔者以为,从见义勇为的本意出发,见义勇为的概念应该是:不负有特定义务的自然人为使国家利益、社会公共利益或他人的人身财产利益免受或少受损失,冒着较大的人身和财产危险而作出的行为。 为此,见义勇为的构成要件应该包括:第一,主体是不负有特定义务的自然人。首先必须不负有特定义务。众所周知,国家为维护社会的稳定和处理自然灾害等紧急情况,需要设立一定的专门机构来应对,常见的有公安局和消防局等。另外,企业为维护正常的安全经营秩序也会聘请一些工作人员,如商场的保安、游泳池的救生员等。根据国家法律的规定或者劳动合同的约定,他们对违法行为以及游客溺水的紧急情况有救助的义务。如《警察法》第21条规定:人民警察遇到公民人身、财产安全受到侵犯或者处于其他危难情形,应当立即救助;对公民提出解决纠纷的要求,应当给予帮助;对公民的报警案件,应当及时查处。人民警察应当积极参加抢险救灾和社会公益工作。可见,他们虽然实施的见义而为的行为,但是基于职务和义务上的原因,是不得不为,不能构成见义勇为。其次,必须是自然人。法人或其它组织不能成为见义勇为的主体。因为构成见义勇为的基础或前提必须是有“义”的存在,而“义”是指社会正义,当然也包括法律正义。社会正义的实现依赖于人的“良心”,而“良心”则只能专属于自然人,因此,法人或其它组织不可能成为见义勇为的主体。第二,行为人主观上必须具有基于内心“良心”的驱使而为使国家利益、社会公共利益和他人的人身财产利益免受或少受到不法侵害、自然灾害或意外事故造成的损失的意图。第三,行为人客观上实施了保护国家利益、社会公共利益和他人的人身财产利益的行为,如抢险救灾、制止违法犯罪或者协助有关机关打击违法犯罪等。第四,行为人的行为一般是在危急和急迫情况下做出的,一般情况下要冒着较大的人身和财产危险。因此要与一般的好人好事和助人为乐(一般的好人好事和助人为乐不需要冒着较大的人身和财产危险)区别开来。 (三)国外对见义勇为行为概念的表述和“见死不救罪”的设立 在国外,为了适应社会发展所要求的社会成员之间的合作精神,道德义务逐渐介入法律,不作为犯罪的义务开始扩大到道德领域。挪威、瑞典等国法律规定,任何有责任能力的成年人在下列情况下具有营救危难的法律义务:(1)他认识到他人处于危难境地;(2)营救他人对自己并没有危险。《法国刑法典》(1994年)第223-7条新增一项罪名“怠于给予救助罪”,该罪规定,任何人故意不采取或故意不唤起能够抗击危及人们安全之灾难的措施,且该措施对其本人或第三人均无危险的,处2年监禁并科20万法郎罚金。事实上,在德国、西班牙等国的刑法典中,都有“见死不救罪”这项罪名。它们规定,任何人对处于危险中的他人能够采取行动救助,或能够唤起求助行动,对本人和第三者也没有危险却故意放弃救助的,要处数年的监禁和罚款。埃及法律就规定对有能力而拒绝向危难者提供帮助的人处以一年监禁和罚款最少1000埃磅的处罚;对有某项专业技术的人,如果需要利用他们的专业救援危难者而他们却有意避开,则对他们加倍惩罚;对自己不帮助别人而收到政府机关的命令后仍不执行者,则视为与罪犯同罪。 而与此相适应,在2001年人代会上,刘如琦等32位代表也就此提出议案,他们建议在刑法中增加“见危不救和见死不救罪”,立法内容应包括犯罪行为的法律界定和惩治条款等。上海市政协委员也建议设立“见死不救罪”。他们认为“光靠社会道德、政策倾斜、领导呼吁是不够的,惟有法律才具有强制性、普遍性、稳定性。现在有的国家设有‘见死不救罪’,各地对于见义勇为的奖励也有一定办法,这些都可以借鉴、总结[8]”。这些都似乎可以成为我们设立“见死不救罪”的理由,然而笔者以为在实行“依法治国”的今天,立法者和普通民众更应该从西方社会所提出的“理性人”角度具体分析利弊得失,得出合情、合理、合法的结论,作出真正合乎“社会正义”的结论。 因而笔者虽然赞同在“利益多元化和价值标准多元化的条件下,个人的道德责任感和社会舆论的强制力不足以防止反道德行为的发生”,“利用法律手段使部分道德义务上升为法律义务,并以国家强制力为后盾予以强制执行是维护社会基本秩序的必须手段。这个由道德转化为法律的过程就是道德法律化过程”[10].但现代法学则倾向于使道德标准和法律标准相对分离的理论,他们认为“法律是最低限度的道德”。因此,我们不能把具有较高要求的道德法律化,我们不能用法律制裁的方式去惩罚那些违反具有较高要求的道德恶行。我们应该在道德与法律之间寻求完美的和谐和平衡。所以,笔者不赞同设立“见死不救罪”。理由如次: (1)、从设立“见死不救罪”的法理基础看,笔者认为设立“见死不救罪”缺乏足够的法理基础 美国著名法学者波斯纳在其著作中对道德与法律理论作了精辟的论述。在谈到道德的约束力时,他认为,道德确实是一种社会控制制度,是一套对于他者(others)的义务,而不是他人对我们的义务。道德需要人们自觉遵守。现代自然法学派的代表人物,美国著名法学家富勒(Fuller)在其名著《法律的道德性》(the Morality of Law)一书中也专门就法律与道德的关系进行了探讨。他把道德区分为“愿望的道德”和“义务的道德”。他认为前者是人们对至善的追求。若某人在追求“愿望的道德”方面取得了进步,则会受到人们的赞赏;若不去追求“愿望的道德”,也不会受到人们的谴责。按照富勒的说法“愿望的道德” 是不能转化为法律[12].美国学者博登海默认为,在道德价值这个等级体系中,可以区分出两类要求和原则。第一类包括社会有序化的基本要求比如避免暴力和伤害、忠实地履行协议、协调家庭关系。对群体的某种程度的效忠,均属于这类基本要求。第二类道德规范包括那些极为有助于提高生活质量和增进人与人之间的紧密联系的原则如慷慨、仁慈、博爱、无私等价值都属于第二类道德规范。博登海默认为两类道德中,第二类则不能转化为法律规则[13]. 因此,笔者以为设立“见死不救罪”缺乏法理基础。因为见义勇为是“最低限度的道德”,如果设立“见死不救罪”那么必然会使道德“法律泛化”,使每个人陷于自卫之危险境地。那样的法律必然会是独裁与专制的法律,那样的法律也必然是自然主义法学派和实证主义法学派所争论的“恶法”,而为执政者所不采。 (2)、从现实来看,并不是每一个见义勇为者均具有见义勇为的行为能力,如日本的志愿者要受过一定的专业训练,拥有一定的工具、具备一定技能,才去做些见义勇为的事;在香港,是不允许百姓进入救火现场的。所以,我们很欣喜的看到在中国的中学和小学的政治读本中已经删除了以前我们大家都耳熟能详的英雄人物,如赖宁等。这或多或少对我们是一个启示。 由此可见,无论从立法基础还是从现实生活的角度来看,设立“见死不救罪”都缺乏合情、合理、合法性。所以笔者认为不应该设立“见死不救罪”。 二、“见义勇为”行为的性质分析 (一)无因管理说 有学者提出:“见义勇为行为在民法属性上,应是一种无因管理之债”。比较无因管理和见义勇为的概念及构成要件,两者极其相似,只不过无因管理在外延上包括见义勇为行为。由于见义勇为通常是在危难情况下做出的,且行为者一般要冒着一定的危险,故“见义勇为行为属于一种更高层次上的无因管理行为”。 但笔者认为:比较见义勇为和无因管理,两者在很多方面虽然确有相似之处:如首先,主体具有相似性。行为人都是没有事先接受委托,又没有这方面法律义务的人;其次,行为意图具有相似性。行为都具有阻止违法行为发生的意图。一般情况下,他人事务不得任意干预,否则构成侵权。但是见义勇为和无因管理行为法律赋予它们合法性,并加以提倡和鼓励。第三,行为人都是出于维护他人的利益而实施必要的行为。第四,见义勇为者和无因管理人都可能为其行为而使自己的利益受损。第五,行为人都不要求具有相应的民事行为能力,而只要求有相应的认知能力即可。 但是应当看到,见义勇为与无因管理毕竟在很多方面存在差异:(1)见义勇为行为的主体只能是自然人,而无因管理人既可能是自然人,也可能是法人或其它组织。(2)见义勇为是事实行为,而非法律行为。无因管理则既可以是事实行为,也可以是法律行为。(3)见义勇为发生的前提条件是正在发生现实的侵害[16],如违法犯罪或灾祸。假想的或者并没有发生的侵害,则不能予以防止或制止。无因管理发生的前提条件是本人对自己的事务或财物一时失去控制,不能进行管理。这种状态继续下去,可能会出现利益丧失的危险。(4)见义勇为所引起的法律关系主体一般有三个,即见义勇为者、侵害人和受益人。在没有侵害人的见义勇为行为中,则有见义勇为者和受益人。无因管理法律关系中,只有管理人和受益人两种主体,没有侵害人。(5)在见义勇为中,见义勇为者受到的损害,可来自违法犯罪行为,也可源于自然力。无因管理中的管理人所受的损失,只是付出管理的必要费用。(6)民法上的无因管理是为防止他人的合法权利受危害而实施的行为,但大部分无因管理行为都不具有紧迫性和危险性的特征。但在见义勇为行为中。行为人所作出的行为一般是在有紧迫性和危险性的情况下作出的。 通过上面的分析,我们发现见义勇为行为的性质毕竟跟民法上的无因管理不能等同。所以,笔者认为将见义勇为行为的性质定性为民法上的无因管理欠妥。 (二)契约说 见义勇为行为的性质不“无因管理”而是合同行为。此观点认为,在在危急和急迫情况下第三人发出了要约,而见义勇为者则依此要约作出了承诺。因此他们之间便成立了一种合同关系。 但笔者认为:契约说存在诸多不足。因为见义勇为者和受益人之间是不以设立、变更、终止一定的民事法律关系为目的,而仅仅是一种助人为乐的行为,这种行为与契约或合同行为有着本质的区别。而且见义勇为者更多的是以保护社会安定、有序等公共利益为目的,其行为体现了良好的品行和高度的社会责任感,而不是出于订立合同的目的。 (三)公平责任说 依《中华人民共和国民法通则》第一百三十二条“当事人对造成损害都没有过错的,可以根据实际情况,由当事人分担民事责任。”及最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)第一百五十七条的规定“当事人对造成损害均无过错,但一方是在为对方的利益或者共同利益进行活动的过程受到损害的,可以责令对方或受益人给予一定的经济补偿”,公平责任原则是有法律依据的。 但笔者认为:公平责任是指在当事人双方对造成损害均无过错的情况下,由人民法院根据公平的观念,在考虑当事人的财产状况及其他情况的基础上,责令加害人对受害人的财产损失给予适当补偿。由此可见,适用公平责任原则的前提是各方当事人都无过错,根本不存在有过错侵权人,即对当事人的损害不存在侵权人或侵害人。这显然不符合见义勇为所体现出的三种法律关系。 (四)刑事司法协助行为说 从刑事上来说,见义勇为人的见义勇为行为不构成正当防卫或紧急避险行为,而是刑事诉讼法中规定的公民的刑事司法协助行为。我国《刑事诉讼法》 第六十三条规定:“ 对于有下列情形的人,任何公民都可以立即扭送公安机关、人民检察院或者人民法院处理(一)正在实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的;(二)通缉在案的;(三)越狱逃跑的;(四)正在被追捕的。” 但笔者认为:刑事司法协助行为说显然不够全面。因为见义勇为行为显然不仅仅发生在刑事领域,它所体现的法律关系也不仅仅是刑事关系。如路人为救助落水的儿童而见义勇为显然不是刑事司法协助行为。 (五)正当防卫或紧急避险说 《民法通则》第一百二十九条规定:因紧急避险造成损害的,由引起险情发生的人承担民事责任。因此见义勇为行为是一种紧急避险行为。 但笔者认为义勇为与正当防卫、紧急避险并不是等同的。首先,它们的侧重点并不同。正当防卫、紧急避险侧重于防卫行为、避险行为的正当性与合法性,排除防卫人、避险人的刑事责任;而见义勇为并不一定会产生刑事责任。其次,从行为的对象看,正当防卫、紧急避险是为了排除正在进行的不法侵害与危险;而见义勇为包括排除正在进行的不法侵害和抢险救灾。从行为的目的看,正当防卫、紧急避险可以是为他人利益的,也可以是为自己利益的;而见义勇为都是为了他人的利益。在处理与见义勇为有关的案件时,可以适用正当防卫、紧急避险的规定,以排除见义勇为者的刑事责任。通过上面的分析,笔者认为:“正当防卫或紧急避险说”显然不能成立。 由此可见,“无因管理说”、“契约说”、“公平责任说”、“刑事司法协助行为说”、“正当防卫或紧急避险说”都不能对见义勇为行为的性质给予合理的解释。因而它们也就不能给见义勇为行为者给予合情、合理、合法的保障。 笔者以为,见义勇为行为存在着更为复杂的法律关系。首先,见义勇为者与第三人之间形成侵权法律关系。其法律依据是《民法通则》第一百零九条: “因防止、制止国家的、集体的财产或者他人的财产、人身遭受侵害而使自己受到损害的,由侵害人承担赔偿责任,受益人也可以给适当的补偿” 以及《意见(试行)》第一百四十二条“为了维护国家、集体或者他人合法权益而使自己受到损害,在侵害人无力赔偿或者没有侵害人的情况下,如果受害人提出请求的,人民法院可以根据受益人受益的多少及其经济状况,责令受益人给予适当补偿”。其次,在见义勇为者与被救助者之间形成无因管理法律关系。依据是《民法通则》第九十三条规定“没有法定的或者约定的义务,为避免他人利益受损失进行管理或者服务的,有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用”和《最高人民法院关于贯彻执<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)=第一百三十二条规定:“民法通则第九十三条规定的管理人或者服务人可以要求受益人偿付的必要费用,包括在管理或者服务活动中直接支出的费用,以及在该活动中受到的实际损失”。而无因管理是指没有法定的或约定的义务,为避免他人利益受损失,自愿管理他人事务或为他人提供服务的行为。其构成要件为:1.没有法定或约定的义务;2.管理人主观上有管理意思,即为他人谋利益的意思;3.管理人客观上实施了处理他人事务的行为。由此可见,在见义勇为者与被救助者之间形成无因管理法律关系。再次,第三人和见义勇为者之间形成侵权关系。其法律依据是《民法通则》第一百零九条:“因防止、制止国家的、集体的财产或者他人的财产、人身遭受侵害而使自己受到损害的,由侵害人承担赔偿责任,受益人也可以给适当的补偿” 三、对见义勇为行为保障的现状分析 目前,我国颁布地方性见义勇为保障法规的有:北京、上海、天津、重庆、山西、内蒙古、辽宁、黑龙江、江苏、浙江、江西、福建、山东、湖北、河南、广东、海南、四川、贵州、云南、甘肃、宁夏、青海、新疆等24个省、自治区、直辖市和50余县市地方政府制定的地方规章。这些法规和规章的主要内容差别不大,一般都包括以下几个方面:见义勇为行为的认定,见义勇为者的保障、奖励,设立见义勇为基金及资金的来源和相关的责任等。这些立法的核心在于保障和奖励见义勇为者。不过,值得注意的是,保障与奖励属于两个不同的层次。保障措施是维护见义勇为者合法权益的最起码要求,包括见义勇为者受伤的医疗费用承担、丧失劳动能力的保障措施、死亡的丧葬费用及生前抚养人的抚养费用等。奖励包括精神奖励与物资奖励,是法律对见义勇为行为的肯定与褒扬。地方法规性质的保障和奖励见义勇为条例的出台,可以说是我国立法完善的重要表现,使得对见义勇为者的保障与奖励终于有法可依。 从现有的法律保障机制来看:宪法第43条规定“中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下,有从国家和社会获得帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业”。民法上的无因管理制度赋予见义勇为人员向受益人要求赔偿自己受到的损害的权利;民法上的侵权行为制度赋予见义勇为人员向加害人提出赔偿请求的权利;刑法上对于暴力犯罪的刑事责任的规定有很大的威慑作用,因而对于见义勇为人员有间接的保护作用;劳动法在关于在用人单位与因为见义勇为而伤残的职工之间的劳动合同关系上,给予职工的特殊保护;社会保障法上的工伤保险、公费医疗或者医疗保险等制度使得见义勇为人员可以获得一定的经济保障;在医疗卫生(行政)法上,医院应当对于所有的危急病人予以及时的救治(否则有关医护人员应当承担行政或者刑事责任),当然效果及于因为见义勇为而负伤的人员。 从上面的事实中,我们发现无论是地方性见义勇为保障法规的出台还是现有的法律保障机制来看,对见义勇为行为的保障都是杂乱的、无绪的。因此我们一定要制定一部统一的、有有权机关出台的法律、法规。 四、社会保障法保障机制的提出 通过以上的分析,笔者以为见义勇为立法应定位于社会保障法范畴。具体来说,见义勇为立法最好定位于社会保障法领域的社会优抚法。因为我国现今的情况是把社会优抚对象仅仅限于军烈属、伤残军人、退伍军人等,所以笔者认为,还应当把见义勇为者也包括进来。况且实际上现有的地方立法在处理见义勇为公民伤残、牺牲问题时几乎都是参照社会优抚办法加以解决。如《云南省奖励和保护见义勇为公民条例》第15条规定:“因见义勇为牺牲的公民符合《革命烈士褒扬条例》规定条件的,批准为革命烈士,其家属享受烈属待遇;不符合革命烈士条件的以及负伤致残的公民,属于国家机关、社会团体和企业事业单位职工的,其抚恤、工资、福利待遇按照因公(工)伤亡人员的规定办理;无固定收入的农民、城镇居民和学生等公民,由民政部门参照国家对因战伤亡的民兵民工抚恤的规定办理”。 事实上,社会保障法不仅能够明确规定受补偿人的范围、补偿的原则和标准、获得社会保障待遇的条件以及待遇标准,而且能够规定社会保障机构为受补偿人提供咨询、解释和说明以及社会保障待遇的义务和责任,能够规定社会保障机构对基金的管理和监督以及在受补偿人的权利受到侵犯时提供法律救济的职能等问题,因而对于国家和受补偿人都具有约束力。因为国家本身是没有责任能力的,它用于纠正错误、弥补损失的所有财力、物力、人力均取之于社会成员,并且无须征得社会成员的同意。一个没有责任能力但又全权在握的主体,其行为方式一定是轻率的。 其次,从司法实践来看,现有的救济途径显然已经不适应价值多元和主体多元并实行市场经济的今天。而事实上,我们发现在见义勇为行为的法律关系中受益人有两个:一是私权利受益人被救助人及亲属;二是公权力受益人政府,施救人延伸履行了警方对公共秩序的管理职责,警方理应、补偿不足的酬金奖励、表彰。所以,从这个角度讲,国家有责任和义务对见义勇为行为给予补偿。 再者,笔者认为许多人之所以能见义勇为,正是在响应国家的号召,之所以能奋不顾身,正是基于对社会的信赖。所以公民的见义勇为行为的真正意义是其个人与社会的提倡与响应之间的契约,而不是救助者与被救助者之间的契约。所以对见义勇为者的补偿首先理应由管理社会公共事务的国家来负责,而不是完全由当事人个人承担。 “鼓励、支持和倡导见义勇为当无疑义,但并非民法一部门之任务”[23]. 也许中国首例见义勇为赔偿案的追偿人林金华在庭上庭下一再强调的一句话能够给我们以启示:“一条人命不能与3万元划等号!我们所要求的只是在英雄献出生命之后一点不成比例的补偿”。 法律与道德论文:论游走在法律与道德的边缘 【论文关键词】:新闻自由; 社会道德; 法律与道德 【论文摘要】:新闻自由是一种有限度的自由,在遇到国家机密、他人隐私、公共利益及新闻报道缺乏社会责任等情况的时候,新闻自由理应受到一定的约束和限制。但如何对新闻自由进行限制,这不仅仅是我们立法层面上的问题,也不仅仅是社会公共道德的问题,而是我们的法律和社会道德必须共同面临的难题。 新闻自由作为人类共同取得的政治文明成果,其形态虽因因各国历史条件、政治制度的不同而有一定的差异,但总体来说,包含出版自由、报道自由和批评监督的自由这几个方面。在新闻自由的前提下,采访、报道和传播新闻的权利,或公众利用媒体表达思想、讨论社会问题的权利被称之为新闻自由的保护性权利。在现代社会,一个普遍的共识是,新闻自由并非一种没有限度的权利,一切真正的自由必然包括某种限制,完全的自由和绝对的自由是不存在的。 一、限制新闻自由的原因--社会责任 对于新闻媒体、新闻从业者来说'追求新闻自由,就意味着同时必须承担相应的社会责任,这样的自由才是正当的自由。不负责任的自由,是无限制的自由,就会对作为权力、权利的新闻自由滥用。当自由被滥用,变成了主体的某种为所欲为的行为,当支配它的精神便不再是真正的自由精神。自由与责任始终相伴相随的事物,追求自由就意味着承担责任。[1]自由社会,充分利用新闻手段的精神。"报刊必须自由地致力于保持和发展一个自由的社会。这意味着报刊必须是有责任的。它必须对社会承担满足公众需要和保持市民权利,并且保持几乎被遗忘了没有报刊发表自己的意见的人的权利。[2]自由既是权利,又是能力,并且是通过能力来实现权利。新闻媒体和新闻职业工作者只有具备为公众服务的能力,才有能是自由的,才能担当自由的,才能担当自由精神、自由权利应负的社会责任。 理智的新闻传播者,始终承认现实的新闻自由是有边界的自由,有约束的自由,不承认绝对新闻自由的存在。承担社会责任是新闻传播者的义务,对于非职业化的新闻传播者来说,如果其传播目的和事实上是面对社会公众的,起码应该承担作为一个公民的社会责任。即使在所谓新闻最自由的美国,"没有人--即使是这个国家的奠基人,也从未认为新闻是完全自由的,也没有哪个有责任人和思维稳健的人希望新闻是完全自由的。"[3] 二、我国的新闻立法--法律是否能够完全限制新闻自由 (一) 最初的法律框架下的新闻自由观出现于18世纪初,其代表人物是孟德斯鸠。孟德斯鸠是法国启蒙思想家和资产阶级法学理论的奠基人,他的自由民主思想集中表述在《论法的精神》中:一个国家的公民可以说或者写一切法律所没有明文禁止的东西,这就是言论自由的法律限度。在自然状态下,天然的自由是野蛮人的自由,这种自由只是一种自由的狂热。人类的思想和行为并非完全符合理性,如果人们凭借自己的意志为所欲为,想干什么就干什么,这根本不是自由,而是任性。自由是做法律所许可做的一切事情的权利,如果一个公民能够做法律所禁止的事情,他就不再有自由,因为其他人也同样会有这个权利。[4]在孟德斯鸠看来,一个人是否享有自由,要看他能不能够做他应该做的事情,但如何判断这件事是应该做的呢?法律是唯一的依据。 (二) 按照孟德斯鸠的观点,新闻自由应该在法律框架内得到限制。早在20世纪80年代初期,我国就开始了对新闻立法的呼唤,尤其近几年每年"两会"时都有代表提出关于新闻立法的建议或提案,有关部门多年来也作了大量细致的立法准备工作。但是,由于新闻法学理论研究和深层次上的多种难点问题,迄今为止我国的新闻立法仍然只停留在立法规划的阶段,仍然没有一部专门的法律对新闻自由进行限制。究其深刻原因,私以为,对新闻自由的限制并不是一个简单的法律问题,而是与道德观念紧密不可分的一个难题。 我们知道,虽说在新闻最自由?自诩民主?法制最健全的美国,因为新闻自由侵犯他人利益的事件也常有发生,为什么在那样一个国家里仍然不能做到法律能够完全限制自由?私以为,最根本的原因就在于利益的不同,因为每个个体的利益是不同的,而在新闻自由中,有些人恰恰就可能利用新闻自由的无拘束性去获得额外的利用,如制造某明星的假新闻,增加报刊的销售量,制造"肉馅包子"的轰动效应,提高收视率等等.我们的法律在利益面前,一方面可能会保障一部分人的权利,但在另一方面,也不能完全排除有些人为了获取非法利益而踩在法律上面,而在很多时候,我们的法律在有些问题面前却又是无能为力的.法律限制新闻自由,究竟采用何种方法限制,这是我们必须要面对的问题。无论是我们采用最低限度原则也好,最小比例原则也好,关键是我们如何去保证能够让这些制度实施下去。在实践中,这些制度的可行性如何?比如一个或过失所造成的损失范围?这是非常难得问题。所以,在丰厚的利益面前,单纯依靠法律限制新闻自由,这是比较困难的,或者说这是根本不可能的。 其次,每个人的价值观都不尽相同,每个人都完全可能因为自己的内心价值标准不同而对于同一件新闻做出不同的评价。所以,对于新闻自由而言,想要通过外部的制度来达到确立统一的内心价值标准,显然,这无疑对我们的法律过于苛刻。正所谓,法律问题是法律问题,道德问题是道德问题,法律是一种低要求,道德是一种高要求,两者实在不可混淆不分。反之,道德常常能弥补法律的不足,但法律有时却不能填补道德的空白。所以,对于内心价值的评判,显然是不能通过外部的强制力来加以衡量的,而只能坚持一种价值中立的状态。新闻自由是新闻活动不受外界干涉,新闻的功能得到全面发挥的状态。价值中立是新闻自由的本质所在。所谓价值中立,是指新闻信息的采集?编辑和播发的客观性,要按事实发生的本来面目进行描述,不能参入与新闻事实无关的主观意志。[5]因此,如何加强新闻自由价值观的正确引导,也是我们除了立法之外必须要思考的问题。 三、新闻自由限制的展望 综上所述,我们不难明白,对于新闻自由的限制,的确不是一个简单的法律问题,而是游走在法律与道德之间的问题,需要我们利用法律和道德的双重机制来进行限制。 (1) 加强新闻立法,使新闻行业有法可依。新闻法规是依法管理传播行为的主要依据,它具有法律的强制性。新闻立法应该对新闻行业的一些根本原则加以规范,这不仅能从制度层面保障新闻自由的实现,而且还能惩处违法乱纪者,确保传播行为有法可依,有法必依,违法必惩。[6] (2)完善媒体用人机制。目前国内的大多数媒体都实行聘用制,这就为人才的合理流动提供了良好的平台,但其中也存在着一个令人担忧的问题,就是为才是举,却忽略了人的道德品质和职业素养。为了提高收视率,创品牌栏目,提高经济效益,只要有"才"就敢用,而不考虑"德"。因此,媒体人不仅要具备熟练的业务技能,还必须有较高的政治素养,高尚的职业道德,忘我的奋斗精神,这就要求媒体在用人上必须严格把关。 (3)提高受众的媒介素养。受众不是被动的接收者,它是传播活动的间接参与者。所以,加强一般受众的素养教育,对于某些新闻自由的限制是非常有好处的,它可以让受众树立正确的新闻价值观,从而达到优化传播的目的。 (4)坚持社会效益高于经济效益的原则。在市场经济条件下,经济效益是企业运转的核心追求,媒体的“事业性质,企业管理”的双重角色使得她它不可能超脱这一追求之外。所以,要达到对媒体的某些新闻自由进行限制的目的,必须引导企业坚持社会效益高于经济效益的原则。否则,很多媒体可能在商业化的市场中,做出一些违法与违背社会公共利益之事。 四、结语 新闻自由应以法律制度为规范,同时辅以社会道德的制约。在全球媒介产液化和商业化的时代,讨论这一话题具有很强的现实意义。法律框架下的新闻自由已不足以保证公众利益面受到伤害,新闻自由要以维护公共利益和社会道德为限度。这就需要媒介从法律和道德两方面来进行自我约束,以实现真正的自由。 法律与道德论文:浅论“思想道德修养与法律基础”教学发微 [论文关键词]思想道德修养 法律基础 实践教学 教学实践 [论文摘要]思想道德修养-9法律基础是一门面向全体大学生开设的思想政治理论课程。教学这门课程,需要执教者从思想道德与法律基础的内涵和实质,内容结构,表现形式等方面把握好“思想道德修养”与“法律基础”的关系问题;把握好思想理论教育的知识性与意识形态性的关系即思想理论教育始于知识而不囿于知识。思想理论知识教育的目的与意识形态教育目标的同一性,坚持思想理论知识的教学与意识形态教育的辩证统一.正确处理好理论教学与实践教学关系问题。 思想道德修养与法律基础是一门面向全体大学生开设的、体现社会主义本质特征和意识形态基本要求的思想政治理论课。这门课程是把原“98方案”的“思想道德修养”、“法律基础”两部分内容整合为一门新的课程。因此,如何处理好这两部分内容之间的联系,如何把握好思想理论教育的知识性与意识形态性的关系,如何处理好理论教学与实践教学关系问题,是值得执教者关注与探讨的问题。 1把握好“思想道德修养”与“法律基础”的关系 1.1“思想道德修养”与“法律基础”的联系 从思想道德与法律基础的内涵和实质来看,社会主义思想道德与法律都是社会主义生产关系的产物,都受社会主义生产关系的制约,同时又反映和作用于社会主义生产关系;它们都是在马克思主义指导下建立和发展起来的,具有相同的理论基础;它们都是工人阶级和广大人民群众意志和利益的体现,都是调节人与人之问相互关系的一种社会规范;它们都是为了确认和维护对工人阶级和广大人民群众有利的社会主义社会关系和社会秩序,为建设中国特色社会主义事业和广大人民最根本利益服务;它们的许多基本原则和内容也是一致的。社会主义法律为社会主义思想道德提供了基础和保障,思想道德建设为法律制定提供了目标。社会主义法律贯穿了社会主义思想道德的精神,培养人们的道德品质和情操,培养人们遵守道德规范的责任感。社会主义思想道德是健全法制、厉行法治的重要因素。立法者制定法律、法规时,必然要考虑社会主义思想道德现状和内容,把某些道德规范转变成法律规范。社会主义思想道德水平的提高也可以促进人们自觉遵纪守法,促进整个社会法制建设水平的提高。 1.2“思想道德修养”与“法律基础”的区别 思想道德与法律是两种不同的社会规范。法律是由国家制定、认可并由国家保证实施的,反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级(或人民)意志,以权利和义务为主要内容的社会关系、社会秩序和发展目标为目的的行为规范体系。而道德是伴随着人类社会的出现而出现的,以善恶为标准,通过社会舆论、风俗习惯和人们内心信念来调节控制人与人、人与社会之间关系的非强制性社会规范的总和。从社会主义法律表现形式上看,法律表现为国家制定的规范性文件或国家认可的习惯;而道德则是一种意识形态、观念的东西,存在于人们思想观念、风俗习惯和社会舆论之中。从“思想道德修养”与“法律基础”的内在结构关系法律调节的层面来看,思想道德主要涉及个体观念和意识形态层面的问题;法律主要涉及人们行为层面的问题。从“思想道德修养”与“法律基础”的调节方式来看,思想道德修养主要依据社会舆论、风俗习惯和个体内在的信念起作用,是一种“软调控”;法律是通过强制性的外在控制发生作用,是一种“硬控制”。从思想道德与法律作用的范围来看,思想道德涉及范围更为广泛,相对模糊;法律作用的范围较为具体,十分明确。从思想道德与法律调节控制的结果来看,思想道德着重要求人们内心世界的善良与高尚;而法律则着重要求人们外部行为及其后果。因此,思想道德与法律基础两者存在着明显的界线,具有不同的形成和发展规律,不能相互混淆。 2把握好思想理论教育的知识性与意识形态性的关系 2.1思想理论教育始于知识而不囿于知识 当前,在思想道德修养与法律基础的教学中,存在的一个主要倾向是突出思想理论教育的“知识性”,而忽视了思想理论教育的“意识形态性”,从而淡化了思想理论课程的意识形态功能。诚然,思想政治教育必须经由知识教育,知识教育是思想政治教育不可或缺的环节。与中小学强调养成教育不同,在高等教育中应重视理论知识的学习。高校思想理论教育要进行相应的思想理论的宣讲,解决思想理论认识问题,培养大学生理论意识的自觉性。同时,大学生处于思想意识逐渐成熟阶段,他们一般具有自己的审视行事标准。因此,对大学生的道德教育和法律教育要重视思想理论知识的学习。然而,思想理论教育始于知识却不囿于知识。思想理论教育课不是单纯的知识课,它是具有价值倾向的思想理论课。思想理论教育课程设置的目的,并不在于引导教育对象掌握知识、应用知识、发展知识,它需要通过教育对象个体对相应知识的掌握而生成健康向上的精神世界,形成科学的世界观和方法论,形成坚定的信心和信念,形成良好的思想道德素质。实践证明,淡化思想理论教育的意识形态性就会弱化思想理论教育的功能和任务。…可见,思想理论教育必须坚持思想政治理论的意识形态性质。 2.2思想理论知识教育的目的与意识形态教育目标的同一性 我国高校大学生思想理论教育的主要任务是:以理想信念教育为核心,深入进行树立正确的世界观、人生观和价值观教育;以爱国主义教育为重点,深入进行弘扬和培育民族精神教育;以基本道德规范为基础,深入进行公民道德教育;以大学生全面发展为目标,深入进行素质教育。从更根本的意义上说,大学生思想理论教育的意识形态教育是高校人才培养目标的需求。新世纪,我国现代化的建设者和接班人不仅要有较高的科学技术水平,而且要具有献身于祖国和人民,献身于所从事的社会主义事业的崇高理想和信念。因此,提高大学生的政治、思想、道德、法律素质,是保民族之本,扬民族之威的有力保障,而高校大学生思想理论教育是其重要的途径和手段。可见,高校大学生思想理论教育的知识性教育的目的与意识形态教育目标是一致的。 2.3思想理论知识的教学与意识形态教育的辩证统一性 “思想道德修养与法律基础”的开设,是社会主义现代化对高层次人才素质的需要,也是大学生成才的需要。在坚持思想理论教育的知识性与意识形态性的辩证统一关系时,应注意两种倾向:一是一讲学科建设,就把它朝哲学、经济学、历史学等学科上靠,把思想理论教育课程当作一般的哲学、经济学、历史学等知识课程;二是一讲思想政治理论课的意识形态性,就把它等同于传达党的现行的路线方针政策,等同于“政治德育”。由于视角不同,高校德育确实存在不同的研究模式。有人强调学科德育,从纯粹理论的角度建设德育,突出了德育的学术色彩;有人主张生活德育,努力体现一种与生活本身一致的道德教育的特色;有人强调心理学德育,从价值中立和无批评原则对德育的借鉴出发,使德育诠释在心理学的模式之中;也有人从文化德育的角度,从古今中外历史与现实中的文化和道德的关系中诠释德育,政治德育则由于凸现德育的政治功能成为特定年代的标志。高校德育教育模式作为学术问题,各种研究实验和设计都应当鼓励,但是德育教育教学的意识形态性不能由于不同德育模式的存在被消解,不应当回避价值观问题,不能淡化各种意识形态的分歧。在中国高等教育还不普及的情况下,大学毕业生将来势必会在国家重要的岗位上担当责任,或者成为各个领域的领导者、管理者、建设者和劳动者。探讨思想理论课程的知识性与意识形态性的统一是马克思主义理论学科建设中的一个重要问题。因为这一学科主要研究马克思主义整体性、马克思主义中国化、党的指导思想和意识形态、社会主义现实问题和大学生理想的关系、大学生思想政治素质培养等问题,是哲学社会科学其他学科无法取代的。而所有这些问题的研究,既是全面加强课程、教材和队伍建设的学理支撑,又是改革教学内容、改进教学方法和改善教学手段必须围绕的根本。不加强马克思主义学科建设,只是从思想政治理论课的意识形态性质出发来强调它的重要性,也不可能提升它在学校教育教学中的地位,其师资队伍也难以得到稳定和提高。思想政治理论课教师既要借助其他哲学社会科学的学科优势,又要潜心于自己的学科建设,开拓学科的研究空间。在实际的教育教学中要兼顾党的意识形态的需要和大学生成才需求,寻找两者的结合点,以育人为本,贴近学生;要兼顾理论性和生活性,既体现思想政治理论课作为理论课的属性,又贴近生活,以此选择教学内容和构建教学体系。 3加强“思想道德修养”与“法律基础”的实践教学 这门课程具有很强的规范性和实践性。其教学目标不仅要解决学生对社会道德基本要求和法律规范的知不知、懂不懂的问题,而且要解决信不信、行不行的问题。这一教学目标的实现,完全依靠理论教学是难以奏效的。因为大学生道德品质和法律素质的形成与发展,需要经过道德法律意识和行为等要素反复内化和外化的运行、发展过程。在这一过程中,实践教学具有重要作用。要想取得这类课程的实效性,必须在教学方法和途径上加强实践教学环节的研究与实验。 “思想道德修养与法律基础”课程的实践教学,主要是指教师在教学过程中根据教学基本要求和有关知识点,通过开展学生亲身参与、体验的实践教学活动实现教学目标的教学模式。它包括课堂的实践教学、社会实践和有关德育活动等。 3.1实践教学的功能和作用 实践教学作为一种教学模式,其功能和作用主要是对大学生思想道德和法律素质形成与发展施加影响,使其道德品质和法律素质的内在心理要素发生变化,通过内化和外化的动态过程起到积极的教育作用,以便提高该课程的实效性。大学生道德品质和法律素质的形成与发展,需要经过道德法律意识与行为实践相互作用、相互影响,反复内化和外化的运行、发展过程。受教育者主体道德品质和法律素质形成与发展的内化,是指外在于受教育者主体的体现社会道德法律基本要求的社会舆论,加上学校的道德教育、法制教育等形成的合力,在主体知、情、信、意等内在心理要素相互影响、相互制约的心理机制的作用下,使外在的社会道德法律基本要求被受教育者主体所接受和认同,并通过实践体验和感悟内化为其道德意识和法律意识即精神力量。外化过程是指在这种精神力量的支配下,将受教育者主体的道德意识和法律意识转化为行为实践,相对稳定地调节主体外显的行为。这一过程是道德法律意识和行为等要素不断运动、发展、变化,由低级到高级、简单到复杂、量变到质变,从而形成相对稳定的道德品质和法律素质的动态过程。受教育者主体的道德法律行为作用于外部环境,往往会产生某种社会评价,即人们在实施道德法律行为的过程中依据社会道德法律的准则和基本要求,对其行为实践所作的价值判断。其功能是以善恶和法律规定为标准,形成道德和法律行为选择的正确价值观。其实质是对受教育者主体道德和法律行为的动机、效果和价值的判断,是人们道德和法律行为选择和坚持正确行为习惯的外在力量。 3.2实践教学的最终目标 实践教学的最终目标是实现两个飞跃。“思想道德修养与法律基础”课程实践教学的最终目标是激励、促进受教育者主体的社会道德和法律基本要求的内化和外化两大飞跃。受教育者主体道德品质和法律素质形成发展的内在心理要素,包括认知、情感、信念、意志等,属于意识或精神的范畴,在它没有客观化、外在化时,还不能构成完整意义的道德品质和法律素质。道德品质和法律素质形成发展是内在心理要素和外在激励要素的统一,是观念、意识和行为实践的统一。它需要经过两个飞跃:一是受教育者主体通过学习和实践体验,将外在的社会道德法律原则、规范、基本要求等内化为道德和法律意识,从而实现从社会的外在力量到受教育者主体的内在力量,即精神力量的飞跃;二是实现从受教育者主体的内在力量到客观化、外在化的行为实践的飞跃。实现这两个飞跃离不开人们的行为实践。受教育者主体只有通过道德品质和法律素质形成与发展的内化和外化的整合才能实现上述两个飞跃,从而形成其道德和法律行为的相x,-t稳定的特质和倾向。 上述两个飞跃并不是一次实践教学或理论教学就能够完成的,而是需要经过反复多次,分层次、分阶段的实施才能够实现。其中,认同、信奉是重要的层次与阶段。 认同,即受教育者主体通过后天学习和实践体验,将外在于个体的社会道德法律意识内化为个体的道德法律意识及其精神需要。它是行为主体在认知、情感上,对外在于主体的社会道德法律意识的实施价值、意义的认识趋同,并指导自身自觉行为的一种心理倾向。认同阶段的重要功能是受教育者主体将外在于自身的社会道德法律意识和社会需要内化为自身意识、自身需要的认知和情感体验,并转化为其自身内在的知、情等心理要素。该阶段是确定更深层次内化的基础,是完成内化和外化运行过程,实现道德品质和法律素质形成发展两大飞跃的动力源泉和心理基础。这一阶段的重要特征是实施道德法律行为的自觉性和主动性。自觉性即受教育者主体实施道德或法律行为的主观动机发自其个体的自我需要,并使这种自我需要与社会需要、社会道德法律基本要求相趋同,它区别于特定情势下的盲从,也区别于在特定外部压力下的被动服从。 信奉,即个体人在认同外在于自身的社会道德法律基本要求的基础上,通过行为实践的情感体验,建立在道德和法律价值信念基础上的相对稳定的心理倾向。道德和法律价值信念是人们在内化和外化运行机制的作用下,对转化为内心信念的社会道德法律基本要求的价值及其真理性坚信不移,它是系统化的道德法律认知和相对稳定的情感体验的结晶,是外在于个体的社会道德法律意识内化为个体的道德法律意识的较高层次和阶段。信奉阶段除实施道德和法律行为的高度自觉性、主动性外,还具有实施道德和法律行为的坚定性和相对稳定性等特征。信奉的关键是“信”,其特点是对道德和法律有关理论知识的深刻理解,通过道德和法律的实践感悟、情感体验,坚信其认识的正确性、科学性和真理性,并在实施道德法律行为的过程中表现出较强烈的情感,它是激励人们实施道德和法律行为的精神力量。道德和法律信念坚定,则认识必然深刻,情感必然强烈,意志也就愈坚定,行为则愈自觉。实施道德和法律行为的相对稳定性,是指受教育者主体通过后天学习和实践体验,将外在的社会道德法律意识和社会需要转化为其自身意识和自身需要后,不会因为外部条件的影响而动摇,相对稳定并持续地实施某种符合社会道德法律基本要求的行为。受教育者主体的道德品质和法律素质的形成与发展进入信奉阶段,标志着两个飞跃的阶段性实现和完成。在信奉阶段,受教育者主体不仅能够依据社会道德法律基本要求相对稳定的实施道德和法律行为,而且形成了相对稳定的道德品质和法律素质。 诚然,“思想道德修养与法律基础”课程的理论教学和实践教学是密切联系、不可分割的有机整体。片面强调理论教学而忽视实践教学,或者片面强调实践教学而忽视理论教学的倾向都是不可取的。 法律与道德论文:试析提高《思想道德修养与法律基础》课程教学实效性途径探析 [论文摘要]一直以来,思想政治理论课存在讲课大道理多,内容枯燥乏味,学生学习积极性不高的问题。为了调动学生学习本课程的主动性、积极性,提高教学效果,笔者做了一些积极的探索与实践。 [论文关键词]教学实效 思想政治理论课 教学实效性 一、整合教学内容,突出重点,变系统讲授为专题讲授 《思想道德修养与法律基础》的内容十分丰富,讲授的道理很多,过去本课程基本上采用系统讲授的方式,力争面面俱到,但由于教学时间十分有限,最后这种讲授往往变成泛泛而谈,理论讲不深讲不透,实践教学也无法进行,学生对所学内容没有什么印象。而专题讲授则可以突出重点,集中时间和材料,对热点、难点、疑点问题讲深讲透,达到解决学生现实思想问题的目的,所以在《思想道德修养与法律基础》课教学内容上,部分教师采取专题讲授方式,遵循大学生思想品德发展规律,针对大学生身心特点,紧贴教材内容,把社会外在要求和学生内在需要结合,把教学内容分为十个专题,即当代大学生的历史使命及成长规律;大学生的学习和科学精神的培养;大学生的人际关系与社会交往;大学生身心健康与调适;爱国主义精神的弘扬和民族精神的培育;人生观的形成和价值观的选择;加强道德修养,锤炼道德品质;树立正确的恋爱婚姻观;宪法原则的领会与宪法精神的遵从;社会主义基本法律制度的具体与深化等十个专题,这样既能突出重点,又能把问题讲解透彻,而且教师有足够的时间调动学生思考,探索问题,围绕专题广泛采用多种教学方式和手段,集中解决学生现实思想问题,有利于提高教学的说明力和有效性。 二、结合教学内容灵活运用多样的教学方式方法 《思想道德修养与法律基础》的基本教学方法还是应该以课堂讲授为主,通过教师的讲授使学生明白作为一个大学生应如何做人,如何实现自己的人生价值,为了加强教学时效性,激发学生学习兴趣,我们在教学中重点采用了以下教学方法: (一)讨论、辩论式教学 要提高《思想道德修养与法律基础》课教学实效,从根本上来说就是要充分发挥教育对象的主动能动性,激发学生主动思考问题,大学生已经具备了一定的思辨能力,善于思考和提出问题,他们关心政治,关心祖国的前途命运,但是对于一些社会问题、政治问题往往认识不清,甚至存在一些错误观点,正面回答他们,效果往往不够理想。因此,有针对性地组织学生专题讨论或者辩论,引导他们自己去寻找资料,寻找答案,弄清以前认识中的错误所在,激发学生思考的主动性积极性,养成创新的学习态度,通过课堂讨论,分组辩论,师生共同交流探讨,改变了老师讲学生听的被动局面,不仅能调动学生学习的积极性,而且还能帮助他们提高综合分析能力,表达能力,解决问题能力,锻炼学生敏捷思维,开阔其视野,并在相互讨论中,对与错的争辩中分清是非,受到启发和教育,从而确立正确的观点。 (二)采用启发式、案例式教学 大学新生进校时,普遍有许多不满意,不适应的地方,其中最主要的是无法在现实生活中确立自身的“同一性”,“同一性”是一种了解自己,知道自己是谁,想干什么,将要到何处去,能否被他人认同的一种感觉。这个时期的学生,失落感强,专业思想不平稳,对自己的前途目标迷茫,要解决这一问题,必须用大量的,喜闻乐见的事例去启发引导学生,例如在讲授适应转变,做一个真正的大学生这一专题时,先以大学阶段在人生道路的重要作用为起点,从生活、工作等方面引导学生树立信心,找准方向,立志成才。这一方法的使用,不仅改变了原来说教的入学教学形式,而且能够为学生在确立自己的成才目标上提供一些可以借鉴的内容,取得了较好的教学效果。 (三)教师“讲”与学生“讲”相结合方式 在《思想道德修养与法律基础》教学中,教师的课堂讲授是必要的,它可以充分发挥教师在教学中的主导作用,但是,适当地变换师生的角色,让学生自己依据专题内容讲课,能充分调动学生学习的积极性,主动性,激发学生学习的主体意识,融洽师生关系。每学期《思想道德修养与法律基础》的第一次课,教师会根据教学内容,选取相关题目,学生从中选取自己感兴趣的内容在课外查找资料,制作课件,撰写大纲,上课时由学生讲授,最后老师点评总结,这种做法不仅激发了学生问题探究问题的热情,而且对培养他们发现问题,分析和解决问题的能力,活跃课堂气氛都起到了积极的作用。 (四)采用现代化的教学手段 教学方法和手段是直接影响教堂效果的重要因素,在教学中适当采用现代化的教学手段,能调动学生学习的积极性,增强教学的吸引力,对提高教学效果有良好的促进作用。如,影视教学是一种形象化的教育方式,形象生动的画面,优美动人的解说词,能给人深刻的印象,具有较强的感染力,能有效调动学生参与教学过程,愉快地接受教育。因此,笔者在教学之余经常关注一些时政节目,收集和积累了大量影视资料,这些影视资料片使学生受到了多方面的教育和启迪,收到了较好的教学效果。 (五)理论与实际相结合方式 理论与实际相结合是政治理论课教学的一条根本原则和方法,《思想道德修养与法律基础》课是一门实践性、针对性很强的学科。该课程的目的就是要针对学生中普遍关心或普遍存在的政治、思想、道德、心理等方面实际问题,给予有说服力的回答,使他们加深对理论的认知与理解,帮助其逐步树立正确科学的世界观、人生观、价值观。因此,在讲授中,要特别注意针对一些难点、热点、疑点问题进行讲授。 三、利用人生发展设计工作室,加强师生联系 《思想道德修养与法律基础》教师要授好教学,提高教学效果,最重要的是要了解学生,大多的教师运用较多的是,通过教学中的提问、讨论,进行师生间的沟通, 了解其思想,为其解惑,但是由于时间有限,这种了解往往不够深入、全面。课堂教学中涉及到大学生个人发展与前途命运思考的很多问题不可能在课堂上完全解决,大学生遇到的各种人生困惑越来越多,越来越多的学生在课后以各种方式找自己的思政课老师谈心、寻求帮助。鉴于此,三峡大学马克思主义学院大胆创新,以高校德育实验室的形式,成立了“人生发展设计工作室”,作为思政课教师在课后与学生互动交流、对学生进行跟踪关怀的重要场所,工作室作为大学生思想政治理论课的课后延伸,打通了课堂教学与课后衔接的教学通道,通过在工作室的工作,教师们“零距离”地面对学生求助,和学生密切相处,与学生深度访谈,尽自己的能力帮助处于种种人生困惑中的学生。通过在工作室与学生面对面的互动和交流,还能够及时了解学生思想动态和学生关注的的热点难点问题,掌握大量鲜活的第一手资料,这样既可缩短师生间的距离,还可以为教学积累具体真实的素材,使课堂教学更具有针对性和实效性。 四、努力提高教师自身素质和理论水平 增强《思想道德修养与法律基础》课程教学实效,教师的素质及理论水平的提高是重要方面,首先教师应该具有较高的政治素质和道德水平,发自内心地相信马列主义,思想,邓小平理论,要热爱高等教育事业,热爱自己的专业,热爱自己的学生,有良好的心理品质和人格魅力,是大学生做人的导师和行动的楷模。其次,教师还应当具有丰富的知识,特别是相当的马列主义理论水平及相关的综合知识以及高超的教学艺术。《思想道德修养与法律基础》是一门综合性很强的课程,设计到多门学科,教师没有广博的知识很难讲好这门课,故要提高本课程的教学效果,一方面需要教师博览群书,扩充自己的知识面,另一方面,教师要不断增强自己的表述能力和努力培养善于打动人心,沟通心灵的艺术感,把问题讲得更加生动,富有感染力和吸引力,第三,《思想道德修养与法律基础》课的时代性,还要求教师必须不断的吸收教学的新资料,新信息,对本学科的最新动态要进行一定的研究,只有这样,才能开阔视野更新观念,跟上时代前进步伐,使自己的教学讲授既是有理论性,又具有一定得时代感。 法律与道德论文:道德的法——法律与道德的互动演讲范文 现代性社会的两大规范体系——法律和道德在不时的冲突和亲合。这种矛盾着的社会现象所产生的巨大后果是进一步加深了人们的迷惑以至于无法消除迷惑。即使是诸多的学者无论是前时的还是当下的,在诸如社会学、法学、哲学、政治学、伦理学以及经济学等上诠释着这一普遍而深奥的问题,并建立起各自的理论体系。虽有所共识,但仍旧无法达成和谐的一致。依然站在各自的领域内无休止的“争吵”着,谁也无法统合人们的认识。人类思维方式的不合一致及矛盾本身具有多角度思考的特性,决定着争论是必然的。这也昭示着法律和道德这一永久以来的矛盾体将是人类探讨社会和谐与自然和谐的永恒主题。 一、 法律的原初状态 法律作为规范人类行为的一般准则,并非是人类产生时所带来的“自由圣经”。它的产生由其自身的社会轨迹。按马克思的观点,法是阶级的产物,是阶级社会特有的社会现象,是在人类社会发展到阶级社会时所产生的一种调整人类关系的手段。阶级不是从来就有的,它本身就是人类历史特定阶段的产物。在原始社会中,生活在一种低下且和谐状态中的人类,对于现代意义上的法律需求是不存在的。所以并没有适合它的空间。因此,我们不得不设问:在那时是什么使人类社会保持一种和谐的状态,即使它很低下?人与人之间的利益关系由“谁”在支配,它又是如何支配的?而当人类进入阶级社会时,那种原始的和谐的社会体系怎么会崩溃,即使它在慢慢地脱离低下?这时的利益关系又是由“谁”来统协的,并是如何统协的? 当古猿进化成原始人,古猿群成为原始人社会,并且各自为生存而“奋斗”时,他们就深深地烙印着利益分层(利益分层是这样一种体系结构:利益具有不同性,不同的利益具有主次,高低,大小之分。因此,按照一定利益标准可形成一个阶梯状的结构,在这个结构中,人类的利益趋向总是从高到低,从主至次,从大由小的。也就是说人类在选择利益时是经过理性思考的功利选择。)每个人、每个群体都存在着各自的不同利益,即使尚未呈现出明显的外部特征,利益差别依然是实在。由于原始人自身固有的缺陷和自然条件地恶劣,造成生产力极端的低下,以至于个人无法独自生存。因此他们在本能运动的驱使下认识到“由于社会合作有可能使所有的人比任何孤军奋斗的人过上更好的生活” 所以,不同的人就不得不谋求联合,走共同生存地道路。并最终在最原始、最本能的生存目标支配下合成一体。虽然人类为着同一的最高利益而暂时地基本一致,但是利益的不同性永远存在,也就意味着利益分层仍旧发生着作用。即使在被最根本且最高利益所掩盖和压制的它,依旧是不安分的。所以,同样会产生矛盾,发生冲突。产生的问题需要解决,而不是任由它自然的随意放肆。因此,就需要一些普遍的被原始人共同接受的原则加以调整他们之间的利益关系。产生于原始条件下,并根基于当时最高利益下的原始的朴素道德观念,在这种现实的特定历史条件下负起了沉重而光荣的使命,充当着利益协调者的角色。诚如恩格斯所言“一切问题都有当事人自己解决,在大多数情况下,历来的习俗就把一切调整好了。” 这种朴素的道德观念一直在“努力而勤奋的”工作着。在整个原始社会期间人类是靠这种自身的“最神圣的氏族法规” 维系着一种自然和谐的社会状态,使其不断地进化发展。即使战争这一极端的纠纷争执方式的实际运用也是道德观念支配下发生的。 原始的道德观念形成了一套基本一致的利益分配方式,同时又规定了对社会合作所产生之利益负担恰当的分配原则。虽然普遍而原始的道德观念由社会需求产生并以其自身的规律运作,但这主要不靠外在的物理性强制才被当时的社会中的人所遵循。而是人类对道德的认同,一种内在的信念,对美好生活的普遍追求。“伦理体系得以建立,乃是源于有组织的群体希望创造社会生活的起码条件的强烈愿望。” 而“共同的伦理准则有利于增强社会的聚合力,增强社会的稳定性。” 一个稳定且团结的人类社会显然是有利于人的生存发展,故而拥有正义、勇敢、刚毅、善良秉性的个人有十分充足的理由相信他人也是按照这种基本的体制实施行为,因而也愿意让自己容入整个社会。保持着一种平和的心态生活于和谐的道德社会,也使利益的道德协调趋向于一致,不至于过分的动荡。 在普遍道德观念约束下的人类行为,并非完美无缺,更非意味着行为总沿着道德原则设计的方向实施。因为利益分层是永远存在的,并且可以不时地变换结构。所以在偶然地极不稳定的情况下,有可能并且事实是:人的自我约束是如此薄弱,以至于也会破坏道德原则。那种“在低级野蛮社会中,人类的较高的属性便已经开始表现出来了。个人的尊严、语言的流利、宗教的感情、以及正直、刚毅和勇敢已开始成为其性格的共同特点。” 的相反面也不时地出现。这种不确定而且不稳定的内在心理促使道德原则去寻找一些外在的非物理性力量加以补救,并且成为它的一部分。氏族领袖的威信,普遍的社会压力,对死亡的恐惧等都在这方面发挥着他们的作用。由此可见,道德手段并非完美无缺,其本身的固有缺陷也显而易见,因此,外在的补救是不容置疑的。但我们也不可否认的是:在原始社会中,它确实是一种行之有效的规则体系,整个原始社会和谐的秩序是建立在这样一种规则体系之上的。因此,称它为“原始法”是毫不过分的。 然而秩序的荣耀并非是永恒的。人类自身的和社会的进化使我们更多、更好的认识自己和自然以及社会,并逐步地改变自我并“驾驭”起它们。因此,生产力的发展在所难免,自然环境也得到了改善。人类生存受到威胁的程度在渐渐地降低,利益分层体系的结构在发生着变化。生存作为最高利益的地位被人类追求以生存为基础的个人美好生活所取代。因此,原本统一于原始道德观念下的联合体也在逐步的分化。经过三次社会大分工的洗礼,个体作为独立的生产者最终形成,从而加速利益分层结构的再变化,导致原始道德规范体系的最终瓦解。因为它无法抵抗住在剩余物质增长并被氏族贵族占有进而私有化情况下所孳生的物欲、情欲、贪欲等私欲的攻击。在此我们不得不佩服马克思先生深邃的洞察力:私有财产给予人类心灵以巨大影响,并引起了人们性格的新特点的出现;它在英雄的野蛮人中已成为强有力的嗜欲了。确实,被恩格斯称为“最神圣的氏族法规”的道德规范体系在那些新生的人类性格特点面前是那么的弱不禁风,以致于一吹即到。这种在同一形式下的非实质一致的社会意识冲突被最终决定性的激化了,从而导致了冲突双方的公然的激烈的对抗,以致于原有社会制度的彻底崩溃。无怪乎恩格斯先生论道:一种离开古代氏族社会的纯朴道德高峰的堕落的势力所打破的最卑下的利益、庸俗的贪欲、粗暴的情欲、卑下的物欲、对公共财产的自私自利的掠夺——揭开了新的、文明的阶级社会;最卑鄙的手段——偷窃、暴力、欺诈、背信——毁坏了古老的没有阶级的氏族制度,把它引向崩溃。 当然,某种制度的隐退并不意味着制度的死亡,某种调整手段的弱化也非调整的失败。相反,历史的规律是,将出现更有利、更符合新社会的制度或调整手段保证社会的延续和发展。而这种或这些新的制度应该是承继了旧制度的某些合理特点,并创造性的带有新特征的,从而能够建构起新的社会结构体系。 在利益向着多元化发展时,利益分层的内容在不断的充实并且结构在反复的调整,因此,众多的道德观念也在这种情况下分化出来,产生了同一规范体系下的矛盾——道德冲突。但是它们却无力以约束自身来调整其自身的矛盾。因为道德的自我约束力并不足以把已产生的人类私欲抑制在合理的范围内。相反,这种不合时宜的手段因其固有的缺陷而放纵了人类的私欲。在“纯朴的道德高峰”已不复存在的情况下,那些已融入道德的外部非物理性强制方式,由于过多的依赖于道德原则,也逐渐失效。因此,在此起彼伏的道德冲突下,为了存续一个相对稳定的有利于人类生存发展的社会,势必需要一种新的能够克服道德固有缺陷的有效制度。 历史选择了法律,法律在这一契机下最终伴随着私有而来,并进入人类生活的各个领域,展示着它巨大的优越性和顽强的战斗力。“只有在共同利益分化为众多的个体利益并导致普遍的利益冲突,仅靠道德、传统和舆论不足以有效维持社会存在与发展所必需基本秩序时,法律的产生才成为必需和可能。” 进而法律成了道德冲突的协调者,是社会在一定历史发展阶段的产物,并且维护着它产生后的社会秩序。当这个社会的自我运行或调控陷入到极端地不可解决地道德“陷阱”中,并不断地分裂出不可调和的利益冲突和道德冲突,同时又不能有效地摆脱这些冲突时,为了这些冲突不至于在无谓的斗争中把自我和整个社会毁灭,更为了这个社会在由表及里的层次上保持相对的和谐状态,就设置了一种表面上临驾于社会,实质融于社会的强大力量,这就是法律。它最基本的作用是缓和冲突并把冲突保持在秩序允许的范围内。 可见,法律是以多元化道德冲突的协调者出现的,它在道德冲突发展到极端情况下,不得已而担负起这一沉重的历史使命的。因为凭借“良知”这样内在的道德自觉并不能把“私”控制在不危害他人利益的范围内,即使“施诸‘日常人生’者,应当是公共道德” ,但事实是必须借助外在的拥有强制力的规矩,它的极端表现形式就是我们现在称之为法律的东西。 法律凭借着与生俱来的外部强制力,调整着错综复杂的社会利益关系。正是具有这种强悍的外部物理性强制力量,才促使具有不同道德观念的利益者遵循着相同原则下的行为规范。因为他们清楚地知道,破坏它意味着赋予自己以法律责任,其后果必定是不利的,不利是每个人所不希望的。所以,遵守法律就成为必需。并且,虽然法律取代道德成为调整社会关系的主要手段,但并未否弃道德的积极作用。相反,法律的产生本身与道德有着千丝万缕的联系。而且道德作为一种社会调整手段也并未完全的且不可能退出历史舞台。“道德往往成为法律的基础素材,而法律往往又巩固着某种道德;道德所不及的地方由法律调整,法律所不及的地方由道德调整。” 即使法律的强制作用也往往需要通过人的内在道德信念起作用,否则是一定存有缺陷的。只是这种强制作用使其更加直接迅速的确定且相对稳定。所以,初始的法律更多地表现出与道德的相似性以致于我们很难分辨。从原始道德演化而来的法律制度虽然具有新的特征,但道德固有的优点并未因此而被抛弃,赋予某些道德原则具有法律的效力是完全必要的,而事实也的确如此。所以,初始的“法律乃是我们道德生活的见证和外部沉淀。” 的论调是不无道理的。 二、矛盾的运动——冲突与亲合 法律的出现暂时地缓和着冲突着的道德斗争,并把这种冲突限制在秩序允许的范围内。可是法律无论如何都不能消除整个社会的道德冲突,只要不同利益个体或群体的存在。相反的是,它在调整的过程中被这个冲突着的旋涡卷入其中,与道德发生着碰撞。随着社会的发展、人类的进步以及自我意识和社会意识都在不同程度的增强,它们的冲突也在不断地加强。脱胎于原始道德观念的初始法律,并没有剪掉“脐带”以此跟道德划清分明的界限成为一个完全独立的实体。相反法律继承了道德固有的优越性,并克服了它固有的缺陷,它是对道德本身的扬弃。正是这种继承和发展才使法律与道德随着时间的推移逐渐的暴露出不和谐的一面——冲突。 法律和道德的冲突实质上是多元化价值体系的内部斗争,是价值冲突在现实社会中的反映。物质资料的极快增长,加剧了利益的分化,利益的分化必然导致分配的不公,“由于人们对他们的合作所产生的更大利益如何分配问题不是漠不关心的,这就产生了利益冲突,因为为了追求自己的目标,他们每个人都想得到较大的一份,而不是较小的一份。” 从而最终的结果是利益冲突更加激烈。法律和道德站在各自的立场上体现着不同的价值趋向,所以不可避免的发生着碰撞。 这种在价值冲突支配下的社会现象,由于失去了一元化价值体系,并且这种一元化价值体系已不可能再恢复。因此,它将伴随着永久的人类社会。因为一元化价值体系存在的基础是单一的物质经济生活条件和同一的利益关系。而在现代性社会中,这种现实的基础早已不复存在。现实的物质生活条件的多样性已然于我们面前,利益的不断分化更加促使不同价值观念的涌现,从而使多元化价值体系在现代社会中的牢固地位不可动摇。因此,价值冲突是不可避免的。 当然,我们还应看到:虽然冲突导致法律和道德都有不同程度的“内伤”,但是从总体而言,并未因此而削弱两者的力量。不同价值的斗争并未使多元化的价值体系趋于衰弱。恰恰相反,冲突本身有利于两者作用的发挥。就整个价值体系而言,这种斗争是一个不断自我否定的发展过程。强烈地体现着“优胜劣汰”的自然法则,也是“适者生存”原则支配下的自我净化。 法律和道德作为两种不同的社会调整手段,在调整社会关系时的作用是不同的。而多元化价值体系又使这种作用程度的差别性更加明显,并且出现此消彼长的局面。就整个法律规范和道德规范的内容而言,一方面当某些法律规范的道德基础失去其赖以存在的物质条件时,它应就此消亡。所以此些法律规范就无存在之现实的必要性。但是道德规范的消亡是自发的,而法律规范的删除是人为的。“法律制度的特征是新法律规则的引入和旧法律规则的改变或废止能够通过有意识的立法进行,……相反,道德规则或原则却不能以这样的方式引入、改变或撤消。” 所以,如果这种失去道德基础的法律规范,仍旧在法典中并且被司法官员不断的援引时,危害结果将会毫不犹豫的出现在我们面前。从深层次讲,是因为失去了同一的法律价值评判标准和道德评判标准,而立法者和司法者的价值观念没有顺应这种情势变化。 另一方面当原本没有道德基础的某些法律规范,已被立法者规定在法典中,并且由司法者在个案中不断适用,而被广大的民众所接受时,这些法律规范所体现的价值观念将扩展到道德领域,从而形成体现这些价值观念的道德规范,继而充实道德范畴。然而,法律规范是人为确定的,而道德规范的扩张难以把握。所以,如果司法者在个案处理中,依旧使用严格的法定主义,而全然不顾及道德性原则时,冲突就在所难免,混乱就会造成。在本质上是因为在短期内价值观念的延伸无法适从于它的客观基础——物质生活条件和利益关系。 再则,如果道德规则仍旧存在,但与此相适应的法律改变或者废止,那么这些道德规则在人类内心深处将会变的薄弱起来,甚至“堕落”到全无的地步。由于失去外在强制力的保护,人们可能为了自己的私人利益,而经常地损害他人的、公共的利益,破坏着道德规范。倘若不能及时的阻止此等事情的发生、发展,那么道德规范将在人的不断破坏中逐渐地弱化、消失。即使刚出现时尚有民众指责此等破坏行为,但随着时间的推移和行为的重复出现,会麻木人的道德精神的感应力,从而不在关注这样司空见惯的事。可见,“虽然道德规则或传统不能通过有意识的选择或制定而废止或改变,但法律的制定或废止却可能是某些道德标准或某些道德传统改变或衰败的原因之一。” 道德是法律的基础,法律是道德规范的制度化实践。像诸如正义、公平、平等、诚实信用、遵守善良风俗等普遍的或个别的法律原则,其本身就是人类道德观念的有力组成部分。也因为有了道德的支持,才使法律原则能够发挥出人性的作用。倘若法律不承认或者否弃这样的道德因素,那么法律或法律制度是存有极大缺陷,它是否有生命力或者在多大程度拥有生命力都是疑问。所以“法规可能仅是一个法律外壳,因其明确的术语而要求由道德原则加以填充。” 当然这并非说法律即道德,道德就是法律。如前所述,法律产生于道德,是以道德冲突的协调者出现的。作为两个独立的实体,法律有赖于道德的存在,但又是独立自主的,不完全依附于道德规范;另一方面这也不是承认每一条法律规则都需有与之相对应的道德规范,不是所有的道德规范都可转变成为法律制度的范畴。之所以称为基础其实质是在总体上,道德支撑着法律制度的建立,维系着人们对法律制度的普遍认同感。一般情况下,与道德规范相一致的法律规则才更容易被人们接受而更具有生命力。那么这样的法律制度也将是比较稳定的。 法律规范之所以为广大的民众所遵守,不仅仅是因为在这些规范的背后隐藏着所谓的国家强制力,即人们由于害怕受到法律的惩罚而遵守法律。更主要的是这些法律规范本身合乎道德原则,并且民众相信它的正确性,合理性以及正义性,即法律有内在的道德价值。即使所谓的“心理强制”的实现,也需通过人的内心感受和道德准则的衡量,“如果一个规则体系要用暴力强加于什么人,那就必须有足够的成员自愿接受它;没有他们的自愿合作,这种创制的权威,法律和政府的强制权力就不能建立起来。” 因为并非所有的法律都具有强制力,法律也并不总是合理、正义的。 同时,法律建构和维持社会秩序这一重要的作用以及其他的功能也往往通过道德作用得以实现。而且法律作用的实现的最好途径是法律规范的价值通过长时期的社会实践使其内化为人类的道德信念,在人们普遍接受后形成一种思维定势。并且用这种思维定势支配各自的行为,由于这种思维定势既符合法律又符合道德,所以在其支配下的行为也将符合法律和道德。那么法律调整社会的最终目的就达到了,它的作用也就实现了。道理很简单,在这种情况下,遵守道德和法律双重规制的行为,其必定沿着社会关系发展的方向实行,而不是去破坏它。 愿望虽然美好,却过于理想化。期盼或要求人们沿着社会关系发展的方向前进而不去做相反的运动,是合理的。但人们的实际行为是否遵循于此,则是不确定的。唯一可确定的是没有道德和法律,这些期盼和要求的内容就不可能成为现实;只要道德和法律的现实存在,期盼和要求的内容就有实现的一天。因此,理想化的愿望需要实践。 道德的法——法律与道德的互动 法律与道德论文:浅议地震预报的法律与道德冲突 前日与一位律师朋友讨论民间地震预报研究活动的时候,谈到了预报的法律问题。 我国《防震减灾法》第16条规定:“国家对地震预报实行统一制度。地震短期预报和临震预报,由省、自治区、直辖市人民政府按照国务院规定的程序。”而《地震预报管理条例》第13条更明确规定:“任何单位和个人不得向社会散布地震预报意见及其评审结果。”我问这位朋友:近来被吹得神乎其神的杨智敏屡屡通过网络媒体个人预报意见(以前还称“只是内部学术交流探索,不要当信息”,后来却表态说“宁可错报接受指责,那怕只有1%的希望我还是要说的”)。从一个法律工作者的角度,是否应认为其行为违反了国家法律的有关规定? 那位朋友没有正面回答我的问题。他认为:谁有权地震预报并不是处于地震灾区的人最关心的问题,而利用法律的武器去打压对未知领域的探索却可能是历史倒退。这位朋友的话确实反映了目前我国相关领域存在的矛盾:一方面国家法律从社会稳定的角度出发,对地震预报意见采取了严格控制措施;而另一方面公众又迫切希望获知预报信息,减少生命财产损失。 类似的矛盾在医学界同样存在:我国对行医资格有严格的法律规定,但是当肿瘤医院的专家们对癌症束手无策的时候,一个没有行医证的民间术士接收病人开展癌症治疗,这种行为本身是否合法?从道德角度来看:所谓“有病乱投医”,当专家们对不治之症束手无策的时候,换一个江湖医师总是多一线希望,哪怕他没有合法的资格。病人维护生命的权力不可以用法律手段剥夺。同样,汶川地震发生后有不少网友表达了这样的看法:在专业机构地震预报不过关的情况下,听听民间人士的预报意见(哪怕是“大仙”也好)没准还能蒙对几个地震,总比坐家等死要强,何必那么顾忌法律上的教条呢? 在司法实践中要不要考虑道德标准?这是个长久以来争论不休的话题。笔者认为,在地震预报问题上的对立观念正是法律和道德冲突在这一领域的集中表现。众所周知,法律和道德的冲突实质上是多元化价值体系的内部斗争,是价值冲突在现实社会中的反映。法律和道德站在各自的立场上体现着不同的价值趋向,不可避免的发生着碰撞。从道德意义上讲,公众感受到地震威胁,希望获知地震预报意见,这完全是一种求生的本能与关心亲友安全的考虑,这种需求对灾区群众来说尤为强烈。而从法律意义上讲,社会的稳定有利于维护国家的整体利益,毕竟更多的人还要进行正常的生产生活,他们的利益也应该被维护。如果任由个人散布预报意见,今天杨大仙说西部要震,明天李大师又说东部危险,势必造成股市狂跌、外商撤资、经济衰退、全国人民惶惶不可终日的动乱局面。要是国际奥委会根据某位大师的预报意见宣布拒绝来京,咱们这奥运会还能不能办? 笔者此处还想再举一个例子。或许很多人还记得当年胡万林非法行医一案。事后法律界曾经有人指出:若不是治死人命,胡无证行医严格来说并不违法。《中华人民共和国执业医师法》第11条规定:“以师承方式学习传统医学满三年或者经多年实践医术确有专长的……,可以参加执业医师资格或者执业助理医师资格考试”。也就是说,为了发展传统医学,我国法律竟不自觉默许了非法行医行为。只要是传统医学,就可以先治病,后考试。正是由于存在这样的漏洞,于是便出现了胡万林无证行医的畸形案例。这一事件反过来也说明国家从法律上加强医师执业管理的必要性:如果我们为了治疑难杂症而放宽对江湖术士们行医资格的要求,不知还要有多少人冤死于“杨万林”、“李万林”之手。那样做从道德上确是给患有不治之症的人以更多的机会,实际上却损害了更多数人的健康利益,这是法律所不能容忍的。 如果我们仔细研究,会发现《防震减灾法》对于地震预报意见的规定也不是没有漏洞:“任何单位或者从事地震工作的专业人员关于短期地震预测或者临震预测的意见……不得擅自向社会扩散。”但对于民间爱好者(非专业人员)却没有加以限制。所以国家才会在《地震预报管理条例》中加上第13条“任何单位和个人不得向社会散布地震预报意见及其评审结果。”笔者认为,这种规定不应视为是“利用法律的武器去打压对未知领域的探索”。相反,《地震预报管理条例》第4条规定:“国家鼓励和扶持地震预报的科学技术研究,提高地震预报水平。”支持民间人士开展地震预报研究,与任其向社会散布预报意见并不是一回事。 笔者以为:法律不可能做到尽善尽美,只能代表更多数人的利益。目前地震预报管理的现状应该是一个利益均衡的结果,也许日后政府会采取动态地震危险等级等更灵活、更人性化的措施,在法的体现上做出调整,实现情与法的协调、德与法的并治。但作为一名法治社会的成员,我们在处理相关问题时,首先应考虑行为是否符合法律的规定,不能简单地用一句“生命无价”便使天平倾向于道德一端。 法律与道德论文:教师职业道德与法律责任浅论 教师职业道德是根据社会的道德要求和教育实践活动要求,对从事教育工作的人员进行的职业道德规范。 一、教师职业道德的行为选择 教师职业道德的行为选择是指教师在职业活动中,在自己的意志支配下做出某种行为或不做出某种行为的判断,这种行为选择体现在教育教学活动中。教师职业道德的行为正确与否,都会直接或间接对受教者产生深刻的影响。教师对其行为做出正确的选择,是维护教育教学活动正常进行,取得良好教学效果的前提条件。教师在进行行为选择时应注意如下两方面:一是行为选择是否存在自由意志。人的行为既然是在社会实践中发生的,通过社会关系表现的主观意志活动,就应该受到客观条件的制约,离开了社会属性就失去了行为的意义。同时,人的行为必然发生一定的结果,要使行为人对所发生的结果负责,就应当承认行为选择存在相对自由意志,否则,行为人不该对此行为承担责任。教师的行为选择也是如此,在职业活动中,既要受教育法律、职业道德的调整和制约,又要充分发挥主观能动性,以自己的意志支配其行为,体现教师的职业道德。二是行为选择的价值取向。教师职业道德行为不仅涉及到行为主体个人的利益,而且涉及到受教育者、教育事业直至社会的利益。由于教师的行为选择不同,实现的价值也就不同。能否选择正确的行为,实现有利于受教育者、教育事业和社会利益的价值,关键取决于教师的世界观和人生观,它是影响教师价值的重要因素。此外,教师的思维方式和行为习惯也是影响价值取向的因素。教育实践中,经常遇到主观动机与行为结果不一致的现象,有些教师在选择行为时,主观愿望是好的,但行为的结果则往往偏离价值取向,这种教育行为的选择不能实现社会需求的全部价值。所以,教师的行为选择取向寓于职业道德之中,教师在从事教育工作中,必须注重职业道德。 二、教师职业道德的法律责任 素质教育的实施,要求教师职业道德行为中要具有法律责任。教育法制不仅保障教师的权益,也要求教师应履行法定义务和承担法律责任。一是教师在职业活动中要规范法律行为。教师在教育教学活动中,选择并实施的某种行为是有一定法律价值的,例如教师与学校订立的聘约合同、教师与学生发生的权利和义务关系等都具有法律意义。不论教师选择什么样的行为形式,都将发生一定的法律后果。二是教师在职业活动中要承担法律责任。我国法律对教师职业道德行为有着特定的规范,例如《教师法》第七、八两条,各从六个款项规定了教师的权利和义务以及需要承担的责任。教师要依法对学生负责,如指导学生的学习和发展、评定学生品行和学业成绩等等。再如学生旷课,教师应查找原因;对有着逆反心理的学生,教师应讲究一定的方法加以引导;对于差生,教师不得歧视、排挤。有的教师对不遵守纪律的学生实施打骂、侮辱甚至伤害,属于违法行为,要承担相应的法律责任。 三、教师职业道德的建设价值 教师的职业道德建设的意义很重要,既包括教师职业道德规范的建设,也包括教师个体的德性完善。教师职业道德的建设具有利己和利他的双重价值。一是教师职业道德的完满可以使教师获得自我实现的价值。德性伦理学家麦金太尔指出:“德性是一种获得性人类品质,这种德性的拥有和践行,使我们能够获得实践的内在利益,缺乏这种德性,就无从获得这些利益。”教师必须拥有高尚的职业道德,以身作则,才能影响好、培养好学生,让学生的成长过程奠定道德基础。教师德性的发展是在教育实践中不断积累起来的,教师德性的获得和提升是教师生命的表达和潜能的释放,有助于教师明晰教育工作的意义。二是教师职业道德对教师敬业乐业、贯彻教育方针、提高教育质量和效果有重要价值,能优化教师队伍,调节各种教育因素充分发挥效力,是学校和教师队伍取得社会良好评价和有力支持的感召力之所在。 四、结语 综上所述,教师的职业道德与法律责任是相铺相承的。教师既要有较高的师德又要有较强的责任心,严格遵守国家法律和职业道德,不断提高自身素质和专业水平。教师职业道德与法律责任是教师胜任这一神圣职业的重要保证。教师德性利己利人,价值重大;教师责任是法律规范,必须担当。教师要坚持依法从教,提升个人师德品质,把教书育人作为自己的重要人生目标,自觉追求有意义的生活,实践有意义的人生。 作者:贾冬莲 单位:长春市二道区青少年宫 法律与道德论文:思想道德与法律基础论文 一、调查主要结果 从总体上看,“基础”课程任课教师对2013-2014学年度第2学期10所文科学院2013级本科学生以及2014-2015学年度第1学期6所理工科学院2014级本科学生的自评互评考核方式运行情况是高度认可的。13位“基础”课程任课教师把自评互评纳入“基础”课程考核持肯定态度,认为自评互评较好地测评了学生的马克思主义理论素养、思想道德素质和法律素质,在一定程度上提高了学生独立思考能力,给予了学生更多交流机会和展现平台,是当代大学生培育和践行社会主义核心价值观的有效载体。但与此同时,13位“基础”课程任课教师对现行的“基础”课程教学方式、考核方式,以及“两支队伍”融合等问题呈现憧憬与期待、抱怨与不满、疑问与忧虑相交织的复杂心理。 (一)自评互评有助于提升课堂教学质量 但对“基础”课程改进教学方式存在憧憬与期待。“基础”课程任课教师在回答“作为试点班级的任课教师,您认为本次改革试点对课堂教学质量的提升有推动作用吗?如果有,体现在哪些方面?”这一问题时,有13位“基础”课程任课教师持肯定态度,认为自评互评考核方式的拟定和设计对于提升“基础”课程课堂教学质量发挥明显的积极作用,它不仅有助于当代大学生树立正确的人生价值观,树立科学的理想、信念,而且有助于当代大学生恪守公民基本道德规范以及遵守校院规章制度等。除此之外,依托自评互评,能够有效推动“基础”课程任课教师有针对性地结合行课学生客观实际和学院人才培养方案来设计教学内容和改进教学方法,进而使教学效果和教学质量均取得较大改善。但是,一段时间以来,“基础”课程任课教师习惯于按照教材章、节、目内容进行循规蹈矩的逐条讲解,我们认为这种按照教材篇章顺序进行传统讲授的教学方式略显僵化、生硬,明显与自评互评考核方式的改革导向不符,它不能够解决教学知识要点多、教学计划课时少、教学内容简单重复、教学效果质量差等突出问题。调研过程中我们发现13位任课教师对“基础”课程改进现有教学方式、方法存在憧憬与期待。 (二)自评互评有助于测评学生基本素质 但对“基础”课程现行考核方式存在抱怨与不满。“基础”课程任课教师在回答“您认为本次试点改革中有哪些值得肯定或不足的地方?”这一问题时,10位“基础”课程任课教师认为,自评互评考核方式体现了测评公正、机会平等、团结友善等社会主义核心价值观具体内容和基本要求,有助于当代大学生认知、认同和践行社会主义核心价值观,初步做到了综合测评学生的课程理论知识习得与马克思主义理论素养、思想道德素质、法律素质。但是,有3位“基础”课程任课教师对个别学院自评互评考核方式管理过程的松散化和随意性、成绩测评的简单化和趋同性等问题存在不满情绪,对校、院关于自评互评考核方式所配套进行的课程平时成绩改革导致课程平时考核繁琐化、量化课程作业导致作业质量贬值化等问题存在抵触情绪。调研发现,13位“基础”课程任课教师认为通过相关政策来规范自评互评管理,强化平时课程考核是非常必要的。但是,如何使“基础”课程考核方式进一步深化和完善,使刚性约束与柔性管理相结合,在克服以往考核方式存在“重智轻德”、“高分低能”等弊端的基础上,真正达到“释压减负”、“知行合一”,既取得教学质的提高也获得考核量的平衡还迫切需要全面的统筹规划。 (三)自评互评有助于“两支队伍”融合 但对构建稳定、持久的长效机制存在疑问与忧虑。“基础”课程任课教师在回答“您认为怎样能更好地实现大学生思想政治理论课教师队伍和学工队伍的融合?”这一问题时,13位“基础”课程任课教师认为,自评互评考核方式使我校思想政治理论课教师队伍与学工队伍长期存在的“人为分裂”或“二元对立”等错误思想倾向有所遏制,有利于“两支队伍”的亲密合作。依托自评互评,“基础”课程任课教师主动与任课学院学工部门负责人联系,全面了解对口学院的人才培养方案,熟悉行课学生专业的发展前景和毕业的就业现状;同时,学工部门负责人(辅导员、班主任、副书记、书记)率队深入课堂随机听课,既了解任课教师的授课特点,观察行课学生的学习状态,也使没有上过“基础”课的学工部门教师较好地熟悉“基础”课程教材内容。通过课前交流、课后反馈,任课教师和学工部门负责人建立了较之以往更为宽泛的接触和更为紧密的联系,使“两支队伍”能够群策群力、协同分析本院学生在课程学习和日常生活方面存在的问题。但是,一套稳定、持久的长效机制并没有构建起来,“两支队伍”融合的深层次问题还没有得到很好解决。 二、调查现状分析 当前,我校“基础”课程自评互评考核方式建设和改革现状呈现出稳中有进的良好发展态势,但是,成绩与问题依然并存。我们既要清晰看到“基础”课程自评互评考核方式对提升课堂教学质量和明确立德树人教育任务的推动作用,对促使校、院人才培养体系科学化、完整化的助推作用,也要深刻认识“基础”课程自评互评考核方式所存在的深层次问题,尤其是其所面临的合法性危机问题。结合调研情况,我们认为只有选择正视现存问题,善于在不断试错中校正偏差,辩证、客观、公正地看待“基础”课程自评互评考核方式建设和改革现状,才是推进我校思想道德教育改革和“基础”课程教学改革、考核方式改革的必由之路。 (一)自评互评意义尚需突出强调 “基础”课程自评互评考核方式并不是单纯地为了考,而是多侧面、多视角地考量每个学生的教育自主性、参与自觉性、表达自如性,甚至管理自治性。它既是一次常规的课堂教学,又是一次不同寻常的课程学习;它既是一次规范的过程考核,又是一次与众不同的随堂考试。因此,“基础”课程任课教师,包括班主任、辅导员、副书记等学工系统负责人还需要进一步明确“基础”课程自评互评考核方式的理论价值和现实意义,提高自评互评考核方式在大学生思想道德教育改革和高校思想政治理论课教学改革中的比重和分量,提升学生对“基础”课程的心理认知和情感认同,真正让当代大学生做到自我教育的主动性与课程考核严肃性的有机结合,使学生在愉悦接纳“基础”课程自评互评考核方式过程中,达到受教育、长才干,锻炼自我、完善自我的作用。 (二)自评互评指标尚需删繁就简 在具体实施自评互评考核过程中,学院制定了涵盖明德与守法两大汇报板块的学生课外思想道德培养与综合表现评价体系,要求学生必须在不低于5分钟的时间段内至少汇报6方面内容:(1)在成都大学的自我定位与本期发展情况;(2)人生理想及自我实现的准备;(3)身心和谐发展情况;(4)学习目标与达成情况;(5)日常生活道德践行情况;(6)个人法治、规则意识及遵守情况。它内在地要求学生具有较高的概括能力和良好的表达能力,旨在促使学生较为全面地去反思自我、认知自己。然而,不少班级学生在规定的时间段内根本来不及汇报完上述内容,这就带来了汇报者汇报时蜻蜓点水、草率应付,点评者打分时无从下手、盲目给分的问题。我们认为学院还迫切需要根据具体院情进一步整合测评体系中的指标内容和具体维度,以利于学生汇报时特色鲜明、重点突出、详略得当,学生点评时有的放矢、切中要害、评分客观。 (三)自评互评过程尚需规范管理 13位“基础”课程任课教师认为学生参与“基础”课程自评互评考核方式的态度是积极的,考前准备也是认真、充分的。但是,教师们认为学生在参与自评互评考核过程中仍旧存在诸多不容忽视的问题。例如,一些学生在自评汇报时嬉笑怒骂、嬉皮笑脸,主题不明确,重点不突出,观点不集中,假话、大话、空话、套话、废话较多;一些互评学生在听讲时心不在焉、心神不定,有的环顾左右而言它,有的充耳不闻,甚至有个别学生耍手机、看小说、睡觉等。还有一些学生在提问时乐于提一些与测评内容无关的哗众取宠话题,甚至说一些带有人身攻击性质的激进言语,还有个别学生在自己汇报完以后对其他同学汇报不上心,存在故意迟到甚至旷课缺席现象。这就迫切需要进一步规范自评互评考核过程,形成一套严格管理和严肃纪律的自评互评考评制度,营造一种相对严肃、紧张、活泼的测评氛围。 (四)自评互评配套尚需丰富完善 13位“基础”课程任课教师认为自评互评考核方式的现行做法具有率先垂范的作用。但是,13位“基础”课程任课教师强烈呼吁,高校思想政治理论课不能够解决学生成长成才中的所有问题,“基础”课程不能包打天下。同时,自评互评考核方式的介入也不是一劳永逸的,其功能和价值同样不能无限拔高,仅仅依托自评互评考核方式来深化大学生思想道德教育改革和高校思想政治理论课教学改革还是势单力薄的。13位“基础”课程任课教师认为:在课程平时考核方面,要适度增加一些小测验,以重点考核学生对重大现实问题、敏感问题或者热点问题的分析和认识能力;在随堂考试方面,要尽可能地设置一些开放式的、学生能够理论联系实际回答的问题;另外还需要配套进行“基础”课程网络化教辅、计算机考试等措施来帮助学生全面发展。 三、对策与措施建议 基于调研情况分析,上述问题的形成既有远因又有近因,既有内因又有外因。总结起来大体有以下几点:一是“基础”课程任课教师队伍的内涵建设力度不够导致了课程的含金量不高;二是“基础”课程教学方式的创新性不强导致了课程的吸引力不强;三是“基础”课程自评互评考核方式的约束性不硬导致了课程的严肃性不够。基于此,我们认为“基础”课程任课教师至少可以从以下几方面来统筹兼顾,以利于推进“基础”课程自评互评考核方式建设和改革的科学化发展: (一)培养专家型人师 古语说:“经师易得,人师难求。”“基础”课程任课教师要在自身专业素质、政治素质、道德素质和业务能力等内涵建设方面进一步加强。也就是说,要打造一支自身素质硬、理论水平高、教学效果好的高素质、高学历、高职称专家型“基础”课程任课教师队伍。那么,如何把现有的“基础”课程“经师”培养成专家型“人师”呢?我们认为校、院有关部门除了加大力度外部引进优秀人才以外,更要注重内部培养,加大师资培训支持力度。要给予“基础”课程任课教师更多的课程观摩、学术交流、社会实践、参观考察的机会,定期组织省内外思想政治教育同行开展以交流经验为主的教学研讨,定期组织“基础”课程任课教师参加新课程标准、新修订教材、新媒体技术等方面的培训。同时,“基础”课程任课教师还要尽可能多地了解当代大学生的专业知识、个性特点、价值取向……以利于“基础”课程任课教师更新现有知识结构,掌握先进教学手段,夯实专业技能基础,完善教师道德人格,进而有效驾驭自评互评考核方式改革带来的新问题、新挑战和新要求。 (二)倡导网络化教辅 古语说:“凡益之道,与时皆行。”在全球化、信息化、网络化的今天,“基础”课程任课教师要善于做与时俱进的思想政治理论课教师。因为,现代思想政治教育研究表明,当代大学生对高校思想政治理论课教师单纯以课堂讲授为主的“灌输式”、“填鸭式”教学方法普遍满意度较低,更是不满足于网络教学资源的匮乏,他们大都欢迎课堂讨论、分组讨论、小组辩论、网络教辅等教师为主导、学生为主体的“双主体”教学形式。鉴于此,“基础”课程任课教师在教育内容与教学方法方面虽然进行了不懈的艰辛探索,取得了一定成效,积累了一些经验,但是,网络缺失的教学方式并没有从根本上取得理想的预期教学效果。我们认为问题的症结在于面对当代“90后”大学生“无时不网、无处不网”的现实状况,网络思想政治教育的不足严重制约了师生之间的沟通和交流。因此,“基础”课程任课教师不仅要在常规授课方面下功夫,广泛开展专题教学、案例教学、视频教学等,还要充分利用好网络教学平台等新媒体,主动走进学生的网络生活,借助网络化教辅扩展自评互评的边界和功能。 (三)增设计算机考试 自评互评考核方式的成功试点,使“基础”课程最终形成“平时、随堂、自评互评”三位一体考核方式。实践证明,这样的考核方式实现了高校思想政治理论课考核方式改革的重大突破,引起了学术界尤其是思想政治教育理论界的高度关注。但“三位一体”考核方式也并非尽善尽美,主要不足在于考核刚性不强,致使学生的分数普遍偏高,及格率大幅度提升。这就造成部分学生对“基础”课程学习的不重视,存在“想考高分不容易,想不及格也不容易”的错误心理。面对这一问题,“基础”课任课教师一致认为,应增设计算机考试方式,重点考核“基础”课教材中最基本的概念、原理等知识,形成“四位一体”考核方式,以确保“基础”课程的教学质量。总之,扎实推进高校学生思想道德教育和思想政治理论课教学改革、考核方式改革任重道远,还迫切需要高校思想政治理论课教师在现有成绩基础上持之以恒地探索和努力。 作者:岳鹏万君曹游宇何翠微单位:成都大学 法律与道德论文:职业道德与法律分层教学论文 一、开展分层教学的必要性 从2010年起,我校进行了教学方法的全面改革,在教学过程中推行“行动导向法”,实施“项目教学”。在这样的大背景下,课程《职业道德与法律》也进行了项目教学的系统化改革。实施的过程中,我们发现由于学生存在智力、兴趣爱好、前期知识储备等方面的个体化差异,以统一的教学项目和评价标准去应对所有的学生,势必会造成部分学生学有余力而部分学生达不到教学目标的情况。根据马斯洛的人本主义心理学:人在满足吃饱穿暖等低层次的生理需求(Physiologi-calneed)和安全需要(Safetyneed)之后,就会产生被尊重的需要(Esteemneed)和自我实现的需要(Self-actualizationneed)等方面的高层次需要。如果学生能顺利地完成课程所要求的教学项目,就会获得“高峰体验”而带来的心理满足感,追求这种体验的行为动机,可以推动课程的学习。相反如果不能完成课程的项目任务,会使学生产生挫败感,导致对课程的厌烦感,教学效果不能保证。为实现良好的教学效果,最大限度地激发学生的学习潜能,有必要根据不同层次的学生,设计与其能力相匹配的项目任务,使得所有的学生在完成任务的过程中满足自己的心理需求,产生主动学习的心理动力。 二、《职业道德与法律》课程分层教学的实施 (一)分层的方式课程开始的时候,我们对所有的学生一视同仁,采取无差别的方式,教学项目任务。根据学生完成任务的情况,把学生按甲、乙、丙、丁四个层次分组。在这个基础上,对于不同层次的学生不同的项目任务,确保学生在力所能及的范围内,完成相应的教学任务。具体实施过程中,需要教师根据学生的发展情况动态地调整教学项目的难度,乙组的学生经过努力可以升到甲组。甲组的学生不能胜任该组的项目任务,也可以调入乙组。 (二)统一授课和分层辅导相结合在现有的教学条件下,为了保证授课的效率,课程《职业道德与法律》采用集中式的班级授课模式开展。面对不同层次的学生,教师讲授的内容和授课的方式是一致的。为了兼顾不同层次学生的接受程度,我们采取“统一授课,分层辅导”的方式。对于接受程度比较好的甲组和乙组的学生,强调“以学生自主学习为中心,教师帮助点拨为辅”的原则,充分发挥学生学习的主观能动性。丙组和丁组的学生则以“帮助”为主,重在带领学生学习。目的在于引领学生在各自的“最近发展区”发展,满足不同层次学生的心理需求,调动学生的非智力心理因素的积极作用。 (三)关注学生的自尊,避免分层教学的负面效应分层教学的目的在于激发不同层次学生的习潜能,使不同层次的学生获得适合自身的发展。然而,给学生进行分层,难免会给学生贴上“三六九”等的标签。尺度把握得不好,会给处于低层次的学生带来心理阴影,对学习产生负面的影响。这就要求授课教师对“分层”的操作进行艺术化的处理,在分层的过程中,弱化“层”的概念,强调“分”的原则。 (四)课程《职业道德与法律》的评价方式为了配合“项目教学”的实施,课程《职业道德与法律》采用了过程性考核和终结性考核相结合的评价方式。1967年美国哲学家斯克里芬(M.Scriven)首先提出了过程性评价(formativeassessment)的概念。随后,过程性评价被美国教育家卢姆(B.S.Bloom)应用于教育实践中。过程性评价将评价对象过去的表现跟现在相比较,或者把被评价的个体的有关侧面进行相互的比较,从而得到评价的结论。这种评价方式的主要特点在于能及时、客观地反映学生学习中的情况,评价更为真实、客观。另外,在教学过程中,及时地将评价的结果反馈给学生,可以使学生全面地了解到自己阶段性的学习效果,促使学生积极地进行反思和总结,端正学习的态度,调整学习的方法和心态,取得良好的学习效果。虽然过程性评价有着终结性评价无法比拟的优点,但在实施的过程中也暴露出了教师工作量大,不同教师对评价标准的把握主观性大等缺点。相比之下,终结性评价具有评价效率高,客观性强等方面的优点。在教学课时有限的情况下,可以作为过程性评价的补充评价方式。 三、分层教学的实施效果和存在的问题 实践证明,在班级集中式授课的组织模式下,对课程《职业道德与法律》进行教学改革,采用分层教学的形式,可以迎合各种层次的学生的心理需求。有效地解决了后进生和优秀生之间,获知进度不均衡的矛盾,使所有的学生“学有所得,学有所乐”,从而有效地激发全体学生的学习积极性。分层教学在《职业道德与法律》课程项目式教学实践中取得了一定的成绩。但也暴露出了一定的问题。《职业道德与法律》不同于专业课,项目的主观性较强,项目难度的界限不好界定。另外,在教学的过程中,授课教师必须花费大量的精力和时间,准备适合不同层次学生的教学资料。如何解决这些分层教学在实施的过程中碰到的问题,是一个我们需要继续深入研究的课题。 作者:程秀鸾单位:广西柳州市第一职业技术学校
市场经济论文:试论社会主义市场经济条件下我国社会保障基金的筹集渠道 摘要:本文通过对我国当前社会保障基金筹集的现状、问题的分析,说明必须建立由国家、企业、个人三方共同承担社会保障基金的筹集模式,并且在此基础上进一步分析了三方各自在资金筹集中的地位和责任,明确了各自应承担的方式和份额,以及对基金筹集的财政管理问题。 以社会救助、社会保险和杜会福利为基本内容的社会保障制度作为现代市场经济的一个重要组成部分和标志,已广为人们所认识和接受。综观当今实行市场经济比较成功的国家,都无一例外的有着比较完备的社会保障体系。我国社会保障制度的改革起步较晚,一度成为制约国有企业改革和整个国民经济发展的滞后因素。而社会保障制度改革的首要环节和核心问题是建立符合市场经济体制总体要求的社会保障基金筹集渠道,因为按照一定的原则和模式筹集和建立社会保障基金是社会保障制度得以建立并正常运行的前提和财力保证。 一、我国当前基金筹集的现状及问题 回顾我国社会保障制度发展的历程,大体上可分为两个阶段:第一阶段是从新中国成立至十一届三中全会以前,这一阶段从1951年政务院颁布《中华人民共和国劳动保险条例》开始,在城镇全民所有制企业和行政事业单位逐步建立了以劳动保险为核心内容的社会保障制度,这一阶段基金的筹集主要由国家和企业负担,职工个人不负担任何社会保障费用。第二阶段是从改革开放开始,特别是十四届三中全会提出将建立社会保障制度作为经济体制改革的内容和目标以后,我国有步骤地进行了以养老、医疗、失业为重点的社会保障制度改革,出台了一系列有关养老、失业、职工医疗等方面的暂行规定,并在全国陆续选定了若干城市作为试点,以积累经验、发现问题,为全国性推广奠定基础。这一阶段在筹资方式上进行了一步步的改革,先后实施过多种筹资方案。后来在全国大面积推行了企业职工养老金社会统筹办法,起步阶段以市县为统筹基本单位,参加统筹的企业采取“以支定收、现收现付”的办法。到1993年末,国有企业全部实现了市县级以上统筹;集体企业的职工养老保险统筹达到1927个县;外商投资企业统筹达到800多个县。在此基础上,国家又决定逐步提高各地社会统筹的层次,从市县级统筹逐步过渡到省级统筹。 由此可见,经过几年的改革,我国社会保障基金的来源和筹措方式目前正处在新旧交替的特殊阶段。一方面,旧的传统计划经济体制下的资金筹措模式已经渐渐解体,而另一方面新的适应市场经济体制要求的筹资方式还刚刚起步,远未达到规范化、系统化的要求。这种新旧交替的现状导致了现阶段各种相互矛盾的做法并存的局面,出现了过渡阶段特有的特点,也存在明显的问题。 首先,虽然国家不再统揽一切社会保障经费的筹措,但国家和企业的负担仍然很重。国家负担重除了因为由国家财政支撑的项目如社会救济、社会福利、优抚安置等继续由国家负担外,还因为国家目前还负担着一部分本应由三方共同分担的社会保险费用。如目前行政事业单位离退休人员的离退休费实际上是由国家财政在负担;虽然在“两江”等地进行了职工医疗制度改革,但就全国范围而言,公费医疗制度的基本框架也依然没有实质性变化。企业在现阶段的负担仍然过重。据统计,到1993年末,全国共计有59万户各类所有制企业,8000多万职工和近20__万退休工人参加了退休费用社会统筹,分别占城镇企业职工的60%和退休人员的80%。但就费用的筹集来源而言,绝大部分由企业统筹,个人缴费率还不足1.5%。 其次,与国家和企业负担过重相联系,特别是由于企业负担过重,又导致社会保障基金收缴困难。有的地方强制性统筹甚至演变成了“友情”募集。以1993年养老保险基金的收缴情况为例,全国平均收缴率为86%,较往年下降7%一8%,有的市、县情况更为严重。基金收缴困难存在客观原因,当前国有企业亏损严重,在这样的情况下再负担过重的社会保险费用实在难以承受,而在国家行政强制统筹收费的情况下,企业也只有采取拖欠的办法。 第三,由于采取行政方式,按各地具体情况征收统筹基金,而统筹的范围层次以市县为主,省、地、县各种规格的均有,交纳统筹基金的比例和计算办法,不同地区、不同所有制性质均存在差异,这导致出现一个突出问题,即各地各自为政,各地方财政和企业的负担水平极不平衡,从而社会保障的社会性未能得到充分体现,降低了统筹基金分担社会风险的能力。 第四,基金多家负责筹集,管理体制不畅,基金筹集欠规范。目前我国社会保障基金的筹集,涉及到劳动、人事、卫生、民政、财政以及行业系统统筹部门和保险公司,特别是许多部门都错误地把养老保险视为一块肥肉,各争一块,造成政出多门、多头经办、标准各异、业务交叉的“多龙戏水”局面,直接影响到社会保障制度的声誉。而今年劳动与社会保障部的成立,标志着社会保障工作将逐步走向统一,这一问题也将相应得到解决。 可见,从克服我国目前社会保障资金筹集上的缺点,规范社会保障资金的筹措渠道,减轻国家和企业负担等诸多方面考虑,我国应借鉴国外经验,建立由国家、企业和个人三方共同负担社会保障基金的筹集模式,以给我国社会保障事业提供可靠的资金来源。 二、国家、企业、个人三方共筹基金的筹资渠道 按照三方共同负担的原则,国家、企业(劳动者所在经济单位)及劳动者个人都要按照一定的方式和比例承担社会保险基金的筹集,并且通常是以国家立法形式明确下来的。 (一)国家财政在社会保障基金筹集中的地位和作用 在社会保障基金的筹集过程中,国家财政的地位和作用是不可忽视的。长期以来,我国社会保障基金的筹集主要依靠国家财政和企业,企业在 计划经济条件下是统收统支的,所以实际仍是财政负担。社会保障制度改革的方向之一是社会保障社会化,要逐步减轻国家财政的沉重负担。因而今后国家财政在社会保障基金筹集中的作用应主要表现在以下几个方面: 首先,它扮演的是组织者和管理者的角色。其首要任务是尽快建立和完善社会保障制度体系,搞好社会保障的立法工作以疏通、理顺社会保障资金的筹集渠道,为社会保障资金提供稳定的有法律依据的资金来源。另外,作为组织者和管理者,在有关的经济政策方面如税收、利率方面给予社会保障事业适度的优惠,以促进社会保障事业的发展。如:根据《民政部县级农村社会养老保险基本方案(试行)》规定,对于农村养老保险基金的筹集,国家要给予政策扶持,其扶持办法主要是通过对乡镇企业支付集体补助予以税前列支体现。 其次,要适度承担一部分社会保障基金的筹集。政府在社会保障基金的筹集中主要应该承担的是那些只能由财政支撑的保障项目,包括社会救济、社会福利、优抚安置、社区服务四项。因为社会救济、优抚安置和社会福利属于国民收人再分配的范畴,体现国家对达不到基本生活水平的人群及特殊人群应尽的救助责任,体现公平的原则,只能是由国家财政支付资金。而社区服务起始阶段也是由财政支撑兴办的项目。以上保障项目资金的筹集是国家财政要承担的主要部分。 除此之外,从国家财政对社会保险事业的支持角度看,国家财政主要负担以下两个方面:一是管理社会保险支出的行政费用,这是因为社会保险管理机构属于非营利性事业机构,其人员经费和公用经费开支理所当然应由财政支出。二是通过财政拨款弥补社会保险费用收支不足的部分,即在社会保险基金的筹集过程中,国家财政扮演着“最后出场”的角色,是社会保险的后盾。在社会保险基金的各个项目发生困难收不抵支的情况下,国家财政包括各级地方财政在内要给予适当补贴。诚然.社会保险基金的筹集应按照保险的原则,主要由企业和个人负担。目前世界上多数国家采用的均是这一方式。但社会保险一旦出现收不抵支的情况,财政必须给予补贴。因为社会保险基金的管理是不允许出现收支不平衡的,具体而言,养老保险基金出现支付困难时。由同级财政给予适当补贴;失业保险计划发生困难时,由地方财政给予补贴。 政府所承担的上述社会保障基金份额是通过财政预算拨款的方式进行的。即通过国家预算的转移性支出项目来完成,其资金的来源是政府的一般性税收,支出属于国家预算支出项目。在目前未设立单独的社会保障预算、国家财力不足的情况下,财政所能拨付的社会保障资金也受到整个国家财政收支状况的影响。但从规范社会保障基金筹资方式角度来说,应该明确国家财政究竟应承担多大的份额,给予哪些方面以最后补贴,并测算出这一部分所占的比例。这对于克服我国现行社会保障基金筹集缺乏刚性、非规范化的缺点是大有帮助的。目前,我国有关专家认为国家财政应承担的份额.比例大约是全部社会保障费用的30%一40%(含社会福利、社会救济基金支出在内),如果是在这个比例之间,国家的负担应该说是有所减轻的。这里还有一点值得说明,财政所承担的社会保障份额并非仅仅指中央财政,也包括各级地方财政在内,如失业救济发生困难即由地方财政予以补贴。 由此可见,在社会保障基金的筹集中,国家主要承担的是那些只能由国家财政支撑的保障项目如社会救济、社会福利等,至于社会保险基金的筹集,国家只作为支持者、后盾的角色出现,主要还是依靠企业和职工个人。 (二)企业和个人在社会保险基金筹集中的责任和义务 在三方共同负担社会保障基金的原则下,劳动者所在经济单位(企业)和劳动者个人必须按照自己的承受能力承担相应的社会保险基金份额。根据我国社会保障制度改革的总体目标和要求,我国要逐步采取由企业与个人共同负担社会保障费(税)的办法,并实行养老、医疗保险的社会统筹与个人帐户相结合。社会保障费(税)将成为我国社会保险基金的主要来源。 由企业和个人共同负担社会保险费,具体操作办法是;首先,由职工所在企业单位和职工本人以工资总额为基数,按照规定的比例向社会保险管理机构交纳社会保险费。然后,在企业为职工交纳的社会保险费中提取一定比例,形成统筹基金,以体现社会保险的社会互助性质,职工个人交纳的社会保险费及企业为职工交纳的社会保险费的另一部分则记人职工个人帐户。其中,统筹基金主要用于实行个人帐户之前已退休或即将退休的老年人的退休金或医疗费。个人帐户主要用于职工个人养老金或医疗费的支付。至于企业和个人所承担的具体比例各项基金有所不同: 1、养老保险基金的筹集比例1995年3月,国务院下发了《关于深化企业职工养老保险制度改革的通知》,要求各地区按照国务院推荐的两个城镇企业职工养老保险制度改革方案中的一个方案改革本地区的企业职工基本养老保险制度,两个方案对我国养老社会保险基金的筹集渠道及基金的设立作了具体规定。各地按所选方案规定的比例迅速组织了基金筹集工作。到目前为止、已有22个省、市、区出台了社会统筹与个人帐户相结合的改革方案、全国已有61.7万户企业、8738.2万职工和2241.2万离退休人员参加了地方退休费用社会统筹、总覆盖面约为1.2亿人。据不完全统计,1996年城镇企业基本养老保险基金收入达1020亿元。但两种方案的实施也导致出现了全国各地个人帐户比例、企业缴费比例、管理层次和待遇支付标准的不同,为此于1997年8月国务院公布了《关于建立统一的企业职工基本养老保险制度的决定》,要来各地按照新的统一的方案尽快实现并轨。方案重新规定企业和个人的承担比例。 新方案规定,企业缴纳基本养老保险费的比例,一般不得超过企业工资总额的20%(包括划人个人帐户的部分),少数省、自治区。直辖市因离退休人数较多,养老保险负担过重,确需超过企业工资总额的20%的,应报劳动部、财政部审批。个人缴纳基本养老保险费的比例,1997年不得低干本人缴费工资的4%,1998年起每两年提高1个百分点,最终达到本人缴费工资的8%。有条件的地区和工资增长较快的年份,个人缴费比例提高的速度应适当加快。同时规定,按本人缴费工资11的数额为职工建立基本养老保险个人帐户,其余部分从企业缴费中划入。随着个人缴费比例的提高,企业划入的部分要逐步降至3。 从上述新方案规定可以看出以下几点:规定了企业总的社会保障负担水平,这有利于减轻国有老牌企业的负担,为消除企业之间负担畸轻畸重的不公平现象提供了依据;在企业和个人承担的份额中,随着个人负担份额的逐年提高,企业负担呈逐年下降趋势。这体现了减轻企业负担、发挥个人在筹资中的作用的精神。 2、医疗保险费用的筹集比例由于我国原有的医疗保险制度(公费医疗制度和劳保医疗制度)缺乏合理的医疗经费筹措机制和稳定的医疗费用来源、因而长期以来,我国一直存在着职工医疗经费紧张的问题,而另一方面有限的医疗资源又浪费惊人。经济体制改革以后,国家组织在江苏镇江和江西九江两地先行进行了职工医疗制度改革试点。1996年4月开始,试点又逐步扩大到57个城市。这些试点均采用了建立社会统筹医疗基金与个人医疗帐户相结合的医疗社会保险制度,其资金来源由用人单位和职工个人缴纳两方面构成。 用人单位缴纳的比例,“两江”均规定改革之初以本单位在职职工工资总额与离退休人员费用总额之和为基数,暂按10提取。今后根据经济发展和实际医疗费用水平变化适时调整。职工个人缴纳的比例,改革起步时暂按本人年工资总额的1%缴纳,今后随经济发展和工资增加逐步提高。为不过多增加职工负担,职工个人缴纳医疗保险费,应在增加工资的基础上进行。 职工个人和用人单位按上述比例缴纳的医疗保险费要按一定比例分别进行社会统筹医疗基金和个人医疗帐户。镇江市职工医疗制度改革 实施方案规定个人医疗帐户中的基金来源于三个部分:一是职工个人按年工资总额的1%缴费部分,二是用人单位按职工个人年工资总额10%提取的医疗保险基金,要按不同比例(45岁以上和45岁以下)计入个人医疗帐户;三是用人单位按退休人员个人年退休费用10%提取的医疗保险基金,其中一半划入个人医疗帐户。用人单位为职工缴费的其余部分及用人单位按退休人员个人年退休费用10%提取的医疗保险基金的另一半则进入社会统筹医疗基金,由当地社会保险机构集中调剂使用。九江市对个人医疗帐户及社会统筹基金的来源也有类似规定。 事实证明,新的医疗保险制度很好地落实了医疗保险基金的筹集渠道问题,所以它既可以满足生病职工的医疗需要,同时也可以避免药品浪费等问题,提高了医疗资源的使用效益。 3.失业保险基金的筹集比例我国的失业保险制度是在1986年7月国务院《关于国营企业职工待业保险暂行规定》之后逐步建立起来的。失业保险建立至今,发放了大量失业救济金和医疗费,并建立了一系列转业训练基地、生产自救基地,对解决我国失业人员基本生活问题起到了较好的作用。 目前,失业保险基金的资金来源主要是企业缴纳的失业保险费。企业要按本单位职工工资总额的0.6%一l%向社会保险机构缴纳失业保险费,具体的缴费费率由企业所在地(省、自治区、直辖市)社会保险机构根据本地的失业状况确定;失业保险计划发生困难时,由地方财政给予补贴。职工个人不缴纳失业保险费。 从世界上大多数国家的情况来看,失业保险基金的筹集均不同于养老保险,它一般都是由政府和企业(雇主)负担,职工个人不交纳或只交纳名义上的失业保险费,但鉴于我国目前及今后的人口和就业压力,我国宜拓宽失业保险基金的筹措渠道,按照三方共同负担的原则筹集失业保险基金,起步阶段职工个人所缴纳部分可以采取较低的比例,不致给职工个人造成负担。 综上所述,在社会保障基金的筹集中,国家主要是通过财政拨款的方式来支撑、支持社会保障事业,企业和个人要按一定比例缴纳各种社会保险费。社会保障基金主要来源于这两条渠道,由三方共同负责。那么如何才能明确体现三方的权利与义务、规范三个行为主体的行为、保障三方严格履行自己的职责?这除了加强各项社会保障的立法、执法、宣传工作力度之外,将社会保障基金的筹集纳入国家预算进行统一管理,能从根本上有助于问题的解决。 三、社会保障基金的筹集应统一纳入国家预算 目前,我国虽然已经确立了国家、企业和个人三方共同负担社会保障费用的原则,并且已着手在养老、医疗等项目上实施或试点,但现在纳入国家预算的仅仅是由国家财政直接拨款的保障项目,如社会救济、社会福利、军人抚恤及行政事业单位的社会保障,并且行政事业单位的社会保障经费虽然包括在预算内,但与行政事业单位的经常性支出混淆不清。至于企业职工社会保障基金的收支,包括企业职工养老保险、失业保险及住房公积金等各项社会保障基金目前都由其主管部门管理,这部分社会保障基金目前还属于预算外资金范畴。这种局面在一定程度上造成了资金管理的混乱,致使各项基金提取的比例以及管理请水平偏高,结余投资运营混乱,流失、挪用、浪费现象时有发生。据调查,陕西省5年内共动用了养老保险基金2.5亿元。因此,为了保证国家、企业、个人各方筹集的社会保障基金能专门用于社会保障事业,必须尽快改变目前预算内、外分散管理的格局,将社会保障资金统一纳人国家财政预算管理。 统一纳入财政预算管理,就必须单独建立社会保障预算,为此,首先要将现行的由经常性预算和建设性预算组成的复式预算改为由政府公共预算,社会保障预算和国有资产经营预算组成的三式预算,并重新划分收支。将社会保障方面的收支全部纳人社会保障预算统一核算、统一管理,也包括目前尚未纳人、属预算外资金的部分社会保障收支。社会保障预算和政府其他预算之间必须保持相互独立,特别要注是不得将社会保障收人用于弥补政府公共预算赤字或挪作其他用途。关于这一点是许多国家在实施社会保障预算实践中得出的普遍经验。 其次要确定社会保障预算收人的来源。社会保障预算的收人主要来源于三方面:一是国家按照三方共同负担的原则面向全社会征收的社会作障税,目前我国是按照这一原则征收各类社会保险费;二是政府的社会保障拨款;还有社会保障基金积累部分的投资收益。社会保障税由财税机关会同劳动保险业务部门根据社会保障工作需要和可能共同制定其税率、征收范围,分别由个人和用人单位缴纳;政府社会保障拨款即应由国家财政负担的社会保障支出可直接从政府公共预算划转;投资收益是政府将社会保障基金的收支余额用于投资所获收益。 同时还要确定社会保障预算支出项目。社会保障基金必须专款专用,主要用于拨付给劳动保险部门建立各项社会保障基金,具体包括养老保险基金支出,失业保险基金支出,工伤保险基金支出,医疗保险基金支出以及社会福利基金支出,社会救济支出等项目。各项基金的金额。应由财政部门纳入社会保障预算统一安排。 最后是关于社会保障预算的收支平衡问题。建立统一的社会保障预算必须保持收支平衡。社会保障预算不同于政府其他预算,一般不得发生赤字。若发生赤字,应提高社会保障税的税率或重新调整社会保障支出的范围和标准,或者增加政府的社会保障拨款,以保证预算的平衡。而社会保障盈余应开展运营,主要用于购买国债以及银行储蓄,也可用于政府担保的投资项目,以确保社会保障资金的保值增值。 将全部社会保障资金统一纳入国家财政预算,有利于强化对社会保障基金的管理,但也还必须解决相关的一些问题。如必须有相应的社会保障法律法规出台,作为准绳;要协调、规范社会保障各管理部门的职责和工作。最主要的是要改缴纳各类社会保障费为统一的社会保障税,并解决社会保障基金统筹层次过低问题。关于以社会保障税取代目前的规费形式已有许多文章述及,这里不再赘述。社会保障基金统筹层次过低问题的解决取决于几个方面的因素:一是社会保障税的开征,按统一的税率征税,统一各地基本保障水平,有助于问题的解决;二是各地经济及社会保障事业本身的发展速度、程度。目前国家已决定统一全国基本养老金收缴比例,这对于解决统筹层次过低问题是一大突破。相信随着整个社会保障制度改革的进一步深入,上述一系列问题将逐步得到解决,规范化的社会保障资金筹集渠道将逐步确立。 综上所述,为了适应社会主义市场经济体制的总体要求,今后我国社会保障基金的筹集将按照三方共同负担的原则,主要依靠两条渠道:一条是社会保障税收人,它来自用人单位和职工个人按一定比例共同缴纳的社会保障税;一条是国家财政的转移性支出,它来自于国家的一般性税收收入。其中,社会保障税将逐步成为我国社会保障基金筹资的主渠道,而财政则构成我国社会保障基金的坚强后盾。上述两条筹资渠道均应统一纳入国家财政预算,建立社会保障预算进行管理和监督。 市场经济论文:市场经济下行政法的效率职能 提要:理论界关于行政法的职能的研究取得了很大成就。近年来涌现了一系列关于行政法职能的理论,各理论都有一定道理,然而,作为对现代行政权和现代行政管理活动起作用的行政法必须承担的效率职能却鲜有研究。行政法的效率职能要求行政系统确立新的价值体系、确立新的体制结构、确立新的技术知识分系统、确立新的行政过程、确立新型人际关系。 关键词:行政法的职能、效率、法律表现、市场经济 所谓行政法的效率职能是指行政法在对行政权的全面作用和调适过程中,促使行政权效率化、效能化、明显社会效果化的职能。它是对行政法传统的控权职能、程序职能等职能的必要补充。从发达国家的行政法制实践看,20世纪中期后,不单单强调行政法的民主性、程序性,更重要的在于突出行政法的科学性和超前调控性。一方面是由行政的迅速发展所决定的,另一方面也是由国家管理中的权利义务的新取向所决定的。最根本的决定因素在于社会结构和经济模式以及经济参与主体的自由意志。众所周知,本世纪五六十年代以后,世界一体化的经济市场逐渐形成,传统的劳动价值理论被劳动和信息双重价值论所取代。就是说,在当代不仅劳动决定价值,而且信息也决定价值。使整个社会生活和经济生活有了显著的信息色彩。为了适应社会和经济生活的新变奏,行政管理不得不发生一场革命。50年代产生于美国的X理论和Y理论以及60年代在日本出现的Z理论就生动地体现了这场革命的实质。显然,对行政权进行约束和限制的行政系统的外壳已难以容纳新的行政权和行政管理的内核。其立法机关不得不对原来的行政法规进行修改和废止,补充和制定新的行政法规。在一些单行性的行政法律文件中确立“行政自由裁量制度”、“制度”、“时效制度”、“简易程序制度”、“紧急处理制度”等等。这些制度集中到一点就是促使行政权具有高度的、规范化的效率模式。可以毫不夸张地说,效率职能已成为各发达国家行政法的基本职能。 一、市场经济下行政法效率职能的科学内含 行政法的效率职能不但是市场经济的必须要求,而且有相对完整的科学内含。以市场经济下政府职能和行政管理的状况而论,行政法的效率功能有如下强烈要求。 其一,效率功能要求行政系统确立新的目标——价值目标。任何行政系统或行政机构都以一定的目标为存在的前提。行政目标甚至是行政体系和行政机构的决定因素,它赋予了行政权独有的特性,决定了行政活动的原则、行政机构的组织体系等。同时,行政机构处在一定的社会、经济、文化、政治、民族等环境中,无论机构总体还是机构中的个人都受这些环境的影响和制约,因而形成了相对独立的价值体系。为了使这种目标和价值体系适应政府大系统,国家往往制定一系列的法律规范将其确定下来并形成定式。我国传统的行政系统目标价值体系既是由历史延续下来的,又是计划经济的产物,更是行政法程式化、权威化、一统化功能的必然结果。市场经济下行政法的效率功能要求确立新的目标——价值体系。其基本含义是:以政府责任法和公务员权利义务立法确立新型的行政系统与社会以及经济、文化诸事务的关系形态,使行政系统的目标具有服务、统筹等属性,使政府行政价值以市场为基本观念。 其二,效率功能要求确立新的体制结构。行政体制结构是指行政系统的分层、分工和相互协作关系。包括权责关系、信息技术流通关系、工作流程关系和各级别之间的勾通关系等等。科学合理的体制结构是机构是否高效工作的关键。以前我国行政机制结构弊端很多,正如全国人大和国务院多次指出的,机构臃肿、人浮于事、相互扯皮、职责不明、权责不清、踢皮球等。这些弊端导致了两个结果:一是机构消耗过大,即总体行政开支和职员的个人消耗。据财政部公布,这两项开支近年来呈上升趋势。二是机构不能高效工作,使得行政管理职能难于实现,甚至一些机构的存在已成为一种社会负担。目前这种行政体制结构恰恰是行政法效率功能的对立物。那么,依效率功能新建立的行政体制结构应当一则具有较少的规模,机构数和职员数都应少而精;二则机构层级应当少,不能有较多的中间环节;三则行政机构的工作过程和流程关系应当短而有序,等等。新的体制结构的确立应与行政组织法的完善同步。就是说,通过有关的行政组织法实现体制结构上的效率化。 其三,效率功能要求在行政系统内部确立技术知识分系统。现代行政系统越来越朝着知识化、专业化、技术化方面发展。行政机构的组成人员必须具备一定的管理知识和管理业务技术。而且每个政府部门都有自己的专业化要求,只有一定知识结构的人才能够胜任。市场经济对政府行政系统的知识和技术提出了更高的要求,要使行政的效率功能在这方面体现出来,刚性的行政编制法是不可缺少的。通过行政编制法使机构设置从工作需要出发,考虑机构是否需要,是否能够胜任和适用工作。机构不能重叠,对于多余的要依法撤销、合并。机构的设置必须从提高工作效率出发,包括办事环节等。另外,在一个行政系统内,各机构合理分工、任务明确、职责分明,最主要的是通过刚性编制确定行政机关的员额,并考虑人员的知识和其它比例关系。 其四,效率功能要求确立新的行政管理过程。行政管理过程是行政机构的动态要素,也就是机构如何活动,依什么序列活动和具体的活动过程等问题。对于一个行政机构体系和单个的行政机关来讲,其活动可分为三种类型,三者的有机结合构成了一个活动序列。行政机构的目标价值、社会职能就是通过活动过程的循环往复而实现的。这三类活动包括:1.战略性活动。即把行政机构与社会环境和其他环境联系起来制定计划和实施方案的活 动。机构中较高层次的人员和组织的活动大多属此类。2.协调性活动。主要是机构内部活动,使内部各机构和人员协调工作,它由机构中的中层机关和人员来完成。3.作业性活动。就是机构中的各种操作活动。计划经济体制下这三类活动都较前发生了质的变化。行政法的效率功能将使行政活动过程具有较高的效率,以相应的行政法制度保证高效性,如通过行政程序法确定公开化制度、听证制度、会议制度、工作交接制度、期限制度等。 其五,效率功能要求在行政系统内部确立新型人际关系。行政机关是由相互作用着的个人、集体、单位、部门所组成的,其中各个公职人员的行为与动机、地位与作用以及相互关系,单位、部门的利益关系,个人的感情、态度、影响,集体的价值观都是诸种人际关系的因素之一。然而,决定人际关系的因素还在制度方面。计划经济体制以及在其下形成的人际关系往往呈现出极大的中庸、折衷等色彩,上级对下级以指挥集合和下级对上级以绝对服从为主要关系形态,而不是依法合理执行职务的权利义务关系。市场经济下,要求人际关系以法律上的权利义务为纽带,互相支持、互相监督、共同对行政过程起作用。当然,新的关系形态要通过确立新的行政法原则和新的行政法规来实现。上列行政法效率功能的科学内涵既是今后行政立法的方向,也是行政执法实践必须予以考虑的。 二、行政法效率职能的法律表现 市场经济下行政法的效率职能不但使行政法制体系有了全新的含义,更使行政法的调控手段发生了深层次的变化。笔者认为这种变化主要体现在以下方面。 (1)由同步调整到超前调控。法律与社会的发展可表现为三种关系形态:一是置后于社会,此种情况下,法律落后于社会的发展和进程,往往起着阻碍社会向前发展的作用。二是与社会同步,即法律能够适应社会发展的要求,但这种适应是被动的、消极的。三是超前于社会进程,此时法律承担了预测功能、信息功能,可以为社会的发展创造良好的环境。行政法对社会关系的调整也往往表现为上列三种情形,当行政法对社会关系的调整落后于社会进程时,便起到了相反的作用,各法律规范自身的价值也就丧失。在行政法对社会关系的调整还能适应当时的经济、文化、政治水平时,它自身的价值仅实现了一部分。计划经济体制下,形成的我国行政法制体系对社会关系的调整要么是滞后的,要么是同步的。如有些法律规范认可了政府行政部门的一统化权力,而忽视了管理相对一方的自主性。市场经济对行政法的时代特征提出了新的要求,除了与时代同步外,最重要的是要承担超前性的调控职能。现代社会是信息化的社会,各种社会关系具有复杂性、多变性、未来性等特点。那么,作为承担效率职能的行政法不仅要积极地适应和调整现有的社会关系,更重要的是能够设定和在一定范围内调控即将出现的社会关系。要有一定的预测性和超前调控性。 (2)由程式到疏通。行政法学中有一个根深蒂固的观念就是认为行政法的核心任务就是为行政机关的活动提供范式和程序。该观念不只是学者所特有的,立法者往往也有此种观念作为行政立法的出发点。它作为意识范畴对行政法制实践、尤其对行政立法起着重要指导作用。受其影响我国传统行政法突出了程式化的特性。换言之,计划经济体制下行政法制所追求的是严格的程式和行政过程中的工作环节。一个行政行为的做出,要经过许多道环节,许多道手续,往往贻误时机。行政管理相对人在取得某项权利时也要经过复杂的程式。例如,在我国有关行政许可证的取得,须经过六至八道环节。显然,程式化的行政立法倾向、行政执法过程既不适应市场对政府职能的要求,更不能适应各市场参与者在市场经济下活跃的经济行为。所以,效率职能要求行政法的法律表现必须由程式化转化为疏通化。即市场经济下,行政法的主要目的是疏通行政管理的各个环节,促使行政系统内部形成一个完整的运行系统。不致于出现阻塞、中断等不良现象。疏通各管理相对人之间的经济权益、政治权益、文化权益关系,最大限度地减少管理对象间的摩擦。疏通行政机关所管理的各种社会事务。很明显,疏通和程式是两种完全不同的法律表现。疏通所肯定的行政法制手段是宏观调控,而程式则强调行政权的全面干预。 (3)由规范到转化。行政法是用以规范行政过程和行政管理关系的,这似乎已成为一种毋须证明的真理。然而,笔者认为,市场经济下行政法的转化作用似乎比规范作用更重要。规范作为行政法的法律表现其实质在于,确认各种现存的行政管理关系,确认行政关系中的权利义务,约束行政主体和管理相对一方当事人,其立足点在于维护已经存在的行政法秩序。显而易见,规范性的法律表现很难创设出新的社会关系,更难于起到调动全社会积极性的作用。而行政法的效率职能要求必须由规范的法律表现转变为转化的法律表现。所谓转化,我们认为包括三个有机联系的含义:首先,通过行政法把抽象的权力关系和社会关系转化为固定的形式,使每一个特定的权力关系具有法律的外壳。而这个外壳能够容纳各种变化了的新的权利义务关系,使行政权力受到法律原则和市场原则的限制。其次,把各市场参与主体传统的政治信念和经济信念转化为适应市场要求的价值观念。再次,通过行政权把各种社会因素转化为促进市场发展的物质力量。如果说,规范的法律表现侧重法律静态倾向的话,那么,转化的法律表现则使行政法具有了明显的动态属性。正是这种动态性体现了行政法的效率职能。 (4)由侧重制裁到侧重激励。现代管理一般有两种手段,即“棍棒”和“胡萝卜”。前者指通过制裁、强迫等手段使管理相对人就范。后者指通过引诱或诱导的方式使管理者服从管理。我国传统行政侧重前者,就是说,为了实现行政法的社会价值,国家赋予了行政机关制裁、强制、命令等权力,并把此作为主要的行政手段,促使相对义务当事人忠实履行义务。但没有给激励以应有的法律地位。市场经济下,无论行政机关还是被管理者,都呈现出了极大的主动性,就行政机关的职权行为而论,应当是主动的、积极的而不是消极的、被动的。就相对人对市场的参与来讲,亦应是自觉的、自愿的。这就要求,行政法无论对行政机关的作用还是对相对一方当事人的作用都应以诱导为主。国家必须在行政法上确立相应的激励制度。通过建立激励机制调动管理者和被管理者的积极性,使社会主义市场经济真正成为一种自觉、自愿、自主和平等的经济制度。 市场经济论文:分析我国市场经济下经济法的发展研究 论文摘要:随着我国成功加入WTO已经有了几年的时间,我国市场经济法受到国际经济法的影响较深,已经有了很大的改变,本文主要就当前市场经济下,我国经济法的发展进行解读,希望为我国市场经济法的完善提供一些参考。 经济法是国家从整体经济发展的角度,对具有社会公共性的经济活动进行干预,管理和调控的法律规范的总称。经济法的概念是经济法学研究的首要问题,也是经济法立法,司法等活动的基础问题。改革开放30年间,我国市场经济有了很大的发展,市场经济发展的同时,也产生了许多相关的问题,在经济转轨的过程中,如何运动法律进行市场调节,合理干预经济发展,巩固和发展社会主义经济基础,发展社会主义生产力,是当前市场经济下经济法要解决的问题。 一、经济法对市场经济发展的作用 1.促进对外经济联系,发展国际经济合作 在坚持独立自主、自力更生的同时,坚定不移地实行对外开放的经济政策,是我国发展国民经济的战略方针。当代科学的进步,生产专业化和协作的日益发展,促使各国在经济上的联系不断加强,任何一国,包括社会主义国家在内,在考虑发展本国经济时,都必须着眼于国际关系的总体。我国经济法是正确体现对外开放政策的具体法律规范,它调整我国利用外资和外国技术过程中与外国政府、外商之间所发生的各种经济关系。 2.促进企业改善经营管理,增强经济活力 企业管理是搞好微观经济活动的根本措施,是我国国民经济管理的一个重要方面。我国经济法规定的经济核算制是企业进行经营管理的基本制度。它要求企业必须合理利用人力、物力、财力,以尽可能少的劳动消耗,取得尽可能大的经济效益,同时,规定了必须合理安排和科学地组织生产,掌握现代化的科学管理方法,在生产技术水平不断提高的基础上,使劳动生产率不断提高。对于企业不计成本、不计消耗、浪费严重,造成损失的现象,以及在履行经济合同中的违法情况,还规定了经济制裁。总之,经济法要求企业一切经济工作都要把经济效益放在重要位置,建立和健全各种生产经营责任制和一整套符合客观经济规律要求的管理制度,促进企业认真改善经营管理。不断提高企业素质和劳动生产率。 二、市场经济发展中经济法存在的问题 我国改革开放30多年来,市场经济法律制度的基本框架已经建立,法制建设速度和成就是不能否认的。但同样必须承认的是,我国目前的市场经济法治状况令人担忧,由于法律责任这块短板的存在及长期得不到弥补,公权力滥用的现象不仅没有得到有效遏制,而且还继续呈现发酵、膨胀状态。公权力滥用方面,选择性执法是其着例。选择性执法的本质是为了获取部门、地方、行业,甚至个人非法利益,将本应履行、不能放弃的职责、公权力视同可以行使、可以放弃、甚至可以交换的私权利,随意、恣意执法,权力商品化,造成法律适用的不公,增加了市场环境的不可预期,降低了违法的成本,减损了法律的实效,破坏了法律的权威,使法律失信于民。 三、完善经济法的策略 1.完善经济行政立法 经济行政立法在建立和完善我国社会主义经济秩序中具有重要作用。经济行政法就是规范政府对经济的管理和监督关系,维护公平竞争,保障市场经济秩序的法律。目前,我国颁布了许多经济行政立法,在实践中也起到了应有的效果。但有一些立法和规范性文件质量不高,这主要是因为我国许多经济立法是由行政部门起草的,而某些部门在起草中注重争权,导致不少立法中同一事情有诸多部门参与管理或有权处罚,以致于某种违法行为发生后,多个部门相互扯皮或均不予管理,造成职责不明,责任不清。一些法律的规定过于原则,缺乏可操作性,且法出多门,造成行政执法人员在执行中任意解释的余地很大,执法的标准尺度也极不统一,甚至有的规定之间发生冲突。还有一些规范性文件没有做到透明、公开、客观、公正、合理。这些都表明我们的立法质量需要尽快得到提高。按照世贸组织的有关协议要求,各成员国的法律必须透明、公开、客观、公正、合理;凡可能影响商业环境贸易条件的规定及措施均要求公布,法律不能与公认的公平贸易条件相抵触。按照这一标准,我们现有的行政规章和规范性文件仍存在一些问题,需要进行清理、修改和完善。 2.制定和完善加强宏观调控方面的法律 市场经济并不是自发的无序的,由于市场机制本身带有一定的自发性和盲目性,在任何国家都要颁布一些经济立法,以加强对经济的宏观控制,我国也不例外。尤其是在现阶段,我国正处于经济转型时期,原有的计划体制并没有得到完全的改变,而新的市场法治秩序尚没有完全形成,在这种情况下加强宏观调控更显得必要。我国刚刚制定了十五规划,其中许多内容需要通过立法加以确定。例如,有关产业结构的调整优化,积极的 财政政策和稳健的货币政策,启动市场和扩大内需的方针等等,都需要通过立法加以确定。 四、小结 经济法对于实现经济体制调整,巩固社会主义经济基础和发展社会主义上层建筑,对于社会主义经济建设的顺利进行起着十分重要的作用,因此,要不断对经济法进行完善,促进社会主义市场经济的发展。 市场经济论文:对市场经济中企业销售的财务实证探析 销售差异分析这个方法是用来衡量各个因素对造成销售出现差异的影响程度。产品销售量分析:选择不同的产品,选择相应的时间,生成相应业绩分析数据。例如,某公司年度计划要求在第一季度销售4000件产品,售价为1元,售额为4000元。季度末却只销了3000个产品,而且售价仅为0.8元,销售额为2400元。实际比计划销售额少40%,差异为1600元。造成这一差异的因素是销售额下降和价格降低,问题是这两个因素对造成销售额差异的影响程度如何,从计算结果可知,造成销售额差距主要是由于没有实现销售量预定目标。微观销售分析通过对产品,销售地区以及其他方面考察来分析未完成销售目标的原因。选择不同的片区,选择相应的时间,可对选中的片区生成业绩分析报告。如假设某公司在3个地区市场销售,销售目标分别为1500件、500件和2000件,总数为4000件,而实际销售量分别是1400件、525件和1075件。三个地区市场完成的销售量与计划目标差距分别为7%、+5%、-46%。可见,地区市场差异是造成销售差距的主要原因。 实证分析 1.公司简介菖菖有限责任公司,主要从事机床、机器零部件加工、法兰制作。公司组织机构严密,经理层负责日常生产、销售,在全国较有名气,产品销往华北、华南地区,个别零部件远销海外。2.菖菖公司基本生产销售情况菖菖公司是一家制造业的企业,主要生产三种不同型号的机床零部件xa5012、xa502、xa602。下文中我们将分别以甲、乙、丙来代称。在工业企业经济活动分析中,产品产量是指企业在一定时期内为社会提供的产品数量,一般有三种指标来衡量即实物量、价值量、劳动量指标。所谓实物量指标是指用适合产品特征、性能并能够体现产品使用价值的计量单位计算的产量指标。他能够比较鲜明的体现产品的使用价值量,但是却不能综合反映整个企业的产量规模。价值量指标是以货币为计量单位表示的根据产品产量计量的指标,通常称为产值。劳动量指标是用小时表现的产品产量,一般用定额工时计算。3.产品品种计划完成情况分析由于企业生产的产品不止一种,不同品种的产品之间是不可相互替代的,产品结构不仅影响企业对社会需求的满足也影响企业未来的销售状况。因此,对产品品种的分析也是产品生产计划完成情况的一个重要方面。在分析产品品种计算实际产值时,对完成或超额完成计划的产品按计划产值计算,不计算超额部分;对没有完成计划的产品,按实际产值计算,也就是不能用超产品种多完成的产值抵补未完成计划品种少完成的产值。下面将展开分析:产品品种计划完成率=完成计划产量的品种数/列入考核对象的全部品种数品种计划完成程度=按不抵补原则计算的实际产量/计划总产量由以上模型套入相应数据分析可以看出,企业分析期三种产品全都在考核对象之列,可以清楚的知道甲产品、乙产品和丙产品哪个产品没有完成计划任务,哪个产品完成了计划任务。4.全部产品销售完成情况分析销售在传统的经济管理理论中被认为是企业生产经营活动的三阶段之一,是企业能够保证连续运营的基本条件。因此,对产品销售的分析也就有着不寻常的意义。全部产品销售完成情况分析就是通过对销售收入总额是否完成计划,以及对产品各个品种销售的分析来为企业扩大产品销售,提高经济效益提供依据。产品销售计划完成率=不抵补销售收入/计划销售收入=36250000/37350000≈97.1%从上表可以看出,企业全部产品销售量和销售额都完成了计划任务。其主要原因是甲产品和丙产品的大幅超额完成计划,甲产品比计划增加540000元完成任务,超额2.4%;丙产品实际比计划增加了950000元完成计划,超额37.3%。总销售收入增加了390000元,比计划增加1.04个百分点。但按不抵补原则,企业的销售计划完成程度却没有达到预期目标,他的产品销售计划完成率为97.1%,仅差2.9%未完成计划,但没有影响销售业绩。 结论及建议 总的来看企业在分析期内,虽然生产计划没有得到很好的完成,但是他的销售结果还是很好的。结合企业具体的情况进行更深一层的分析,可以找出使企业不能完成生产计划的原因并加以改正,同时也可以通过分析找出使企业最终能够在生产计划没有实现的情况下却有着比较好的销售状况的真正原因。以上模型的应用和分析,能够为企业在未来避免走弯路、提高经济效益提供有力的数据支持。整个模型不仅说明生产均衡化能够为企业带来诸多的好处,还可以减少企业的库存,缩短各个产品的制造周期。由于市场需求瞬息万变,对于企业生产与销售最为重要的是针对市场变化的应对能力。如果采用均衡化、小批量的生产,企业就能够提高对市场的适应性,随时根据市场需求的变化幅度调整生产,降低产品的生产周期,以提高效益。 市场经济论文:从市场经济角度重新理解学习型组织 目前,创建学习型组织在我国企业界以及整个社会掀起了一股热潮。社会上出现了各种有关学习型企业理论学习班、研讨会,创建学习型社会、学习型城市、学习型企业、学习型社区等口号此起彼伏。学习借鉴“学习型组织理论”这种当今世界最前沿的管理理论本来是一件好事,反映了我们跟踪世界管理潮流的可贵进取精神。但在这个过程中,出现了对学习型组织理解的泛化、庸俗化、片面化的现象,最突出的表现是一些单位或个人根本就不去认真领会学习型组织的内涵和本质,望文生义地认为学习型组织就是组织员工开展学习活动,或对员工进行培训,把“学习型组织”错误地理解成了“组织型学习”,使创建学习型组织成了一种赶时髦的形式主义。 一、被误读的学习型组织 北京索奥管理咨询有限公司总裁张成林在mit读博士时曾听一位老教授讲起,斯隆学院一个年轻教授刚刚出了一本名为《第五项修炼》的书,异常火爆畅销。可他当时处在该书所说的“碎片化”的学习压力之中,无暇关注邻近大楼里彼得。圣吉的火爆。 十年后在挪威理工大学(ntnu)新泰富研究院(sintef)时,张成林的夫人美达。霍斯曼在sol欧洲研讨会上结识了彼得,后来还成了他的博士后。张成林记得在挪威和彼得第一次见面,彼得就说中国传统文化中有关人的修养和修身的方法,在西方几乎是完全陌生的,但对现代组织中的自我超越和系统思考修炼意义重大,大有开发的价值和潜力。 5月,张成林参加了《新智囊》杂志举办的“智囊沙龙”企业责任论坛,会上国资委改革局原副局长周放生先生引用副总理在美国回答金融危机起因问题时所讲的话,就两个字:“贪婪”。很显然,没有自我超越,这样或那样形式的“贪婪”就早晚会使组织和个人的“生意”覆灭;不认识个人或个体(组织乃至国家)行为在(全球)“系统问题”中的角色并承担相应的变革责任,也不会有真正的系统思考和协作解决系统问题的方案。但如何才能使长期被忽视的东方数千年经典人本文化底蕴的种子,在由西方现代外向型文化主导的(中外)组织机构中生根发芽并与时俱进呢?如何使有关人的成长、发展和修养提升的可能性,在组织管理、教育界乃至社会中形成广泛认同并付诸开发实践行动呢?尤其对中国的组织机构,这是个严峻而深刻的时代挑战。 前几年张成林和美达负责协调sol中国项目和“谊来亚”国际创新领导人进修项目(elias),就一直带着这个问题。在各种论坛、培训班、研习班上,他被问及最多的是,到底什么是“学习型”组织?却几乎没有人问,到底什么是“修炼”,或者,什么是组织的修炼? 在张成林看来,学习型组织,英文learningorganization,直译是“学习中的组织”,或“学习实践中的组织”,或“获取(知识和能力)过程中的组织”;在《第五项修炼》一书中,特别是第一章末“心灵的转换”一节,更是强调其精神取向和行动能力。由于它并没有特别的“型”或“式”的含意,所以译成“学习型”有很大歧义,还特别影响了这套理论和以往案例在中国的学习和实践。只是它早已成为习惯用语,恐怕要一直沿用下去。 张成林进一步分析说,中国在进行前所未有的转型——要成为创新型国家,要推动世界和谐,甚至引领全球可持续发展。因此,中国的组织要成为创新型组织,其实正需要突破各种已有的“型”和“式”,并真正培育团队和组织的深层沟通和互动协作,这样才能有强大的“团队”,才能改变“三个和尚没水吃”、都要当“龙头”或“鸡头”的传统习惯。可持续发展的挑战不能靠简单地使用过去熟悉的方法,靠解决危机中的问题、靠灭火消除“危”;根本的出路在于创新,在于寻找“机”;而且关键在跨界协作,即超越传统条块划分、部门或集团利益界限的利益相关方组成的社群协作。靠学习西方2工业化时代的“型式”不行了;靠精英个人“才能”、“背景”和领袖“魅力”驱动的家长式领导模式来实现企业发展,像中国过去30年那样,恐怕也不是未来的根本方法了。 学习不是搞“运动” 在创建学习型组织的时代,一定要弄清楚学习型组织的实质,最怕那些根本不是学习型组织的组织滥竽充数,冒充学习型组织。这种冒充会大大地延误学习型组织创建,而且也会因此败坏学习型组织的名声,降低人们学习的兴趣。 北京仁达方略管理咨询公司董事长王吉鹏认为,“学习型组织”理论是在知识经济时代应运而生的管理理论,是当今世界最前沿的两大管理理论之一。曾经有些人一看学习型组织理论,就以为是谈论学习意识和学习方法的理论。其实,它是一项管理理论。自上世纪90年代以来,世界上很多优秀的企业,如通用电气、壳牌石油、摩托罗拉、att等,都争相成为学习型组织的典范。在我国,自开始也掀起了一股创建学习型组织的热潮,涌现出了“学习型企业”、“学习型社区”、“学习型家庭”、“学习型城市”等等,一时颇有“乱花渐欲迷人眼”的景象。但是,在形势一片大好中,中国的学习型组织研究与实践却出现了“泛化”和“虚化”的倾向。 在理论研究方面,学习型组织(learningorganization)的内涵不断扩大,从最早的“组织学习”(organizationallearning)扩展到“知识管理”(knowledgemanagement)、组织行为学、战略管理、企业文化、人力资源管理、社会心理学、信息技术等领域,其内容越来越庞杂。这种倾向可能有利于学习型组织理论体系的完善,但同时也有可能使学习型组织成为一个无所不包的“大杂烩”,失去 自己的特色,也失去持久的生命力。在理论研究方面,学习型组织的虚化表现为浮躁、不踏实,只是停留在表面,讲讲大道理,或做些官样文章,更有甚者是随便拼凑和抄袭。国内学习型组织领域内大部分“专家”根本没有企业实践,将一些经典理论的理解和读后感再加上一些管理哲理和管理故事到处贩卖。不可否认,学习型组织理论来自海外,在其发展的初期,翻译、引介非常重要,介绍性、描述性的文章也是有价值的,但由于学习型组织需要结合组织及其外部环境的机制、文化背景,如果我们不塌下心来深入研究中国企业的实际情况,学习型组织就难以在中国生根、发芽、开花、结果。在这方面,目前不仅缺乏深入研究和原创性的研究成果,甚至是案例整理也流于浅薄。 在实践领域,这种泛化倾向的一种表现是挪用概念,将其范围不适当地延展。不仅出了各种各样小到“学习型个人”、“学习型领导”、“学习型班组”、“学习型社区”,大到“学习型城市”、“学习型政党”和“学习型社会”等名词,而且,这些不同范畴的组织特性也存在显著差异,如果用同一理论去套用,肯定滑稽可笑;如果用不同理论去“自说自话”,又难以令人信服。这种泛化还表现在什么都被贴上“学习型组织”的标签,包括培训、企业文化建设、战略规划与业务流程优化、信息技术应用,甚至送温暖活动、兴趣小组、读书会等等……学习型组织建设虽然是一个系统工程,但如果企业的每一项活动都被作为学习型组织的重要内容,那时的学习型组织将会是一番什么景象?很难令人想象。 学习型组织在实践领域的虚化表现为,很多组织把学习型组织创建活动形式化、表面化,只停留在口号上,没有落实到行动中,没有与企业的业务结合;或者只当成领导者个人的“政绩”,到处去“炒作”,实际上是敷衍了事。 市场经济论文:市场经济条件下政府行为分析 在当今市场经济条件下,政府如何发挥作用已成为一个世界性的课题,处于市场经济发展不同阶段的国家,都在根据社会经济发展的需要研讨本国政府的行为和职能的变化。我国目前正处于由计划经济体制向市场经济体制的转轨时期,政府如何作出有效的行为才能既顺利地完成这一过度并适应新的市场经济体制的要求,又正确地处理好政府与企业、社会的关系,这是我国现实社会需要加紧理论上研究、急需解决的焦点问题,也是反映我国社会主义市场经济发展趋势的前沿问题。因此,对政府行为的特性、作用、范围及其方式等问题进行深入细致的研究,不仅具有深刻的理论意义,而且对于搞好宏观调控,加快国民经济市场化进程,建立和完善使市场在国家宏观调控下对资源配置起基础性作用的社会主义市场经济体制,也具有重大的现实意义。 一、 政府的特性及其作用的再认识 政府作为一种社会组织,有广义和狭义之分。广义上的政府就是指全部的国家机构,即包括全部立法、司法和行政机构,它可以视为等同于国家;狭义的政府,就只是包括国家的行政机关。本文在论述市场经济条件下政府的行为时,采用的是广义上的政府概念。 我们虽然可以在广义上把政府视为等同于国家,但这并不能因此而可以掩盖政府本身的特性。政府是由许多不同的部分及其相互联系(运行机制)所组成的一个非常复杂的有机整体(或称系统),政府自身具有一定的结构:在相互关系即运行机制上,政府具有一定的权力结构,政府以国家的名义行使权力,这种权力的行使表现出自上而下的垂直性和强制性;在组成形式上,政府具有一定的组织结构,它包括:主要组成为中央政府与地方政府的区域层次结构,主要组成为不同部门或行业政府的部门(行业)职能结构以及与此相关的因各级各类不同职别的政府首脑、政府官员、一般公务人员所构成的官僚结构(在社会主义国家称为干部或公务员结构),行政、立法、司法机关包括在部门(行业)职能结构之中。 政府结构对政府行为产生重大的影响,不同的结构、不同的运行机制和组成为政府结构的不同部分,都将产生不同的政府行为,对社会经济的发展也产生着不同的影响。因此,在分析政府的行为时,不但要分析权力的运行机制,还要分析政府系统的整体行为、分析构成政府系统的各个部分如中央政府、地方政府、不同部门(行业)的政府行为,甚至代表政府行事的政府官员的行为。弄清楚这一点,有助于界定政府行为的范围及方式。政府行为就是指政府根据宪法和法律,通过政府机关及其工作人员对政治、经济、文化、社会等各方面的事务进行组织、管理和控制的活动,是国家权力的运用和实施。在市场经济条件下,离开了市场的力量来侈谈政府的干预和控制,只能是原有体制复旧,或者是天真的幻想;也正是国为市场的巨大力量,才更需要政府的引导和适当的宏观调控,需要人文社会因素的参与和制约,我们才能在市场经济的大海里趋利弊害,不迷失方向。 从政府概念的分析中,由此我们可以分析出政府的特性:强制性和公共性即社会性。 关于政府的公共性即社会性特征,马克思、恩格斯曾明确指出:“现代的国家政权不过是管理整个资产阶级的共同事物的委员会罢了”。①这一著名论断不仅揭示了资产阶级国家的本质,而且说明管理资产阶级的共同事务是资产阶级国家的主要特征,不过,它的管理方式不同于个别资本家或工厂主管理工厂企业的方式,它主要通过立法形式进行管理并具有强制的性质。因此,“国家”或政府的公共性(即社会性)特征的主要表现在于,它是“整个社会的正式代表”,关于“国家”或政府的强制性特征,列宁曾明确指出:“国家一直是从社会中分化出现的一种机构,一直是由一批专门从事管理、几乎专门从事管理或主要从事管理的人组成的。人分为被管理者和专门的管理者,后者属于社会之上,称为统治者,称为国家代表。这个机构,这个管理别人的集团,总是把持着一定的强制机构,实力机构,不管这加之于人的暴力表现的原始时代的棍棒,或者是奴隶制时代较为完善的武器,或是中世纪出现的火器,或是完全根据现代最新技术造成的二十世纪的奇妙武器,反正都是一样。”2“当专门从事管理并因此而需要一个强迫他们意志服从暴力的特殊强制机构卿监狱、特殊队伍及军队等)的特殊集团出现时,国表,是社会在一个有形的组织中的集中表现”,它体现的正是表面上驾于社会之上的力量。因而它总是要集中反映和代表整个社会的利益和意志。家也就出现了。”列宁的这段论述揭示了公共权力是“国家”或政府的另一个基本特征。 在市场经济条件下,认真理会政府所具有的上述特征,具有十分重要的意义。其一,政府不同于一般的社会组织,因而,试图用其他任何社会组织来代替政府行使对社会的管理,都是行不通的。现代社会管理本身所具有的政治性尚未消除,目前我们需要一个有活力的、强大的和非常活跃的政府。其二,单纯地从政府本身来研究政府特性的研究方法已不适应市场经济发展的要求。上述马克思主义经典作家关于政府所作的精辟论述,为我们理解、研究政府莫定了理论基础。但不能只停留在对政府本身进行研究的传统思维的框架上。在当今市场经济条件下,应该把市场经济分析纳入政府研究的视野之中,从社会客观需求的角度来研究政府怎样提供符合社会需求的行为;我们也只有通过这一角爽的研究,才会发现政府本身的政治性与政府要满足社会需求之间存在着内在冲突,即政府的政治性是政府满足社会需求的障碍,而只有当政府的政治性与政府满足社会需求这两个方面在根本上是一致的情况下,障碍才会削除。关于政府对社会经济发展的反作用,正如恩格斯在致施米特的信中所指出的,国家权力对经济基础的反作用可能有三种: (一)它可以沿着经济发展方向起作用,在这种情况下就会使经济发展比较快些; (二)它可以沿着与经济发展相反的方向起作用,在这种情况下它现在在每个大民族中经过一定的时期就都要遭到崩溃; (三)或者是它可以阻碍经济发展沿着某些方向走,而推动它沿着另一种方向走。这第三种情况归根到底还是归结为前两种情况中的一种。但很明显,在第二种和第三种情况下,国家权力给经济发展造成巨大的损害,并能引起大量的人力和物力的浪费。”4所以恩格斯又说:“一切政府甚至是最专制的政府,归根到底都只不过是本国状况所产生的经济必然性的执行者。它们可以通过各种方式――好的、坏的或不好不坏的――来执行;它们可以加速或延缓经济发展及其政治和法律的结果,可是最终它们还是要遵循这种发展。”⑤ 在这里,恩格斯对于国家政府对经济发展的反作用所作的精辟论述,表明了上层建筑对经济基础的反作用这一原理。但是,在现代市场经济条件下,我们谈政府的作用,井不能只满足于这一原理,我们必须越来越多地使政府成为经济基础的内生因素而起作用。在市场经济体制下的政府,总是要运用市场机制在一定程度上达到其目的。 二、政府行为的范围 政府行为的范围问题,实际上是权力运用问题,即政府的控制能力问题。为了能够更加清楚地说明这一问题,我们不得不对有关的模糊认识进行深刻的阐述。 1.在市场经济下,政府放权,限制政府权力在经济体系中的使用范围,并不意味着权力的消失,而是意味着部分权力的转移。政府放权过程不是单纯地下放政府权力和实行政企分开,而是一个双向过程:一方面体现出权力要集中,如国家的宏观调控权;另一方面,权力要下放。也就是说政府对经济生活的宏观调控的程度与政企分开、权力下放的程度是一种互相制约的关系。要想停止政府对企业微观经济活动的直接干预,就必须强化政府对宏观经济生活的调控能力,否则就会导致经济生活的失控混乱。政府下放的只是部分权力,是把企业生产经营管理的权力切实交给企业。弄清这一点,有助于吸取我国改革中的经验教训,加速我国市场化进程,建立和完善政府宏观调控机制。 2.在市场化过程中企业和社会权力的强化并不必然地意味着政府权力的弱化。关于这一问题的认识,众所周知,在经济体系中政府权力范围的广泛程度和政府行使权力的有效程度并不是一回事,如果抽象地、笼统地谈权力的强弱就混淆了这种区别。市场经济体制就是要使市场对资源配置起基础性调节作用,市场化要求限制政府权力在经济体系中的使用范围,也就是要把政府权力在经济体系中的使用限制在其力所能及的范围内。同时,根据权力有限的原则,正如加里?沃塞曼所论述的:“权力有限的政府原则意味着政府的权力要受被管理者的权力和自由所限制。这一原则基于立宪政府的根本思想:人们把宪法列举的权力和职责授予政府,同时把其余的权力留给自己。这项政府协定意味着政府的行动必须依据法律规定,而法律是得到被管理者的同意(虽然是间接的)而批准的。”因此,在经济体系中,对政府权力需要限制的是权力使用的范围,而不是范围内政府行使权力的有效性。在政府权限力所能及的范围之内,政府应拥有不可动摇的绝对权威。 3.政府在经济体系中行使权力的范围、程度并不是一成不变的。政府在市场经济发展中扮演着重要的角色,但根据市场经济发展的不同阶段、不同时期,政府行使权力的范围、程度也会有所不同。这种发展变化,是由市场经济发展各个阶段上的具体情况决定的,具有客观性。经济发展阶段上市场经济发育程度和经济发展水平两者之间存有较大的关联,一般地,在市场经济发育程度不高,经济发展水平较低的情况下,政府在市场经济中的地位和作用就比较突出,因为培育市场体系发展,弥补市场的缺陷和不足,组织经济活动,都必须依靠政府力量才能完成。而在市场发展较成熟、经济发展水平较高的情况下,政府作用的程度和范围就有所下降,市场作用变的越来越大,在这种情况下,政府重新选择经济运行机制,采取积极不干预的经济政策就成为必要。因此,正确认识我国社会主义市场经济目前所处的发展阶段是有效发挥我国政府作用的关键。我国目前正处于转轨时期,经济、社会矛盾都呈现出许多新特点:新旧两种体制并存与交替,新体制的框架虽已初具规模,但市场体制还很不完善,市场体系还尚未形成,由此必将产生许多摩擦与问题;既要坚持公有制为主体,保证市场经济的社会主义方向,又要实行多种经济成分并存的经济形式;经济高速增长与高通胀并存;经济运行中存在着阶段性周期波动;经济运行速度快,但结构效益低;经济市场化、国际化程度不断提高,但人员、企业素质和宏观与微观管理水平却跟不上形势的需求;贫富两极分化;东西部差距;国际上政府与经济的关系日益密切,一体化的趋势更加明显等等。因此,在这样的社会环境下进行市场经济建设,政府作用的力度就要大,范围也要广。 总之,社会主义市场经济理论从根本上解决了我国如何建设社会主义的问题,也就是政府如何发挥其组织社会主义经济文化建设的作用的问题。在市场经济发展模式上,因具体国情不同、因国际环境条件不同,我们不能走西方国家先是完全放任自由的市场经济,然后才有国家干预的市场经济的发展道路。社会主义市场经济不仅要求我们根据国际的特殊性和复杂性,必须实施有效的政府宏观调控;同时也要求我们尽量研究、熟悉市场、把握市场规律,尽可能避免与市场规律相冲突的政府宏观调控行为。为此,在转轨时期,我国政府的活动范围可概括为:制定和执行宏观调控政策;搞好基础设施建设,创造良好的经济发展环境;培育市场体系,监督市场运行和维护平等竞争;调节社会分配和组织社会保障;控制人口增长;保护自然资源和生态环境;管理国有资产和监督国有资产经营;实现国家的经济和社会发展目标。 三、政府行为的方式 政府行为的方式就是政府权力的实施方式,它直接表现为一种调控能力。因此,在市场经济条件下,政府行为以什么样的方式表现出来,就显得十分重要。 关于这一点,萨瓦斯有一句名言:“政府的职责是掌舵而不划浆。直接提供服务就是划浆,可政府并不擅长于划浆”。的确,多掌舵少划浆的政府才是力量更加强大、更具有生机和活力的政府。因为,说到底,那些为航船掌舵的人对目的地影响的力量远比那些划浆的人要大得多。 掌舵只是一个形象而深刻的比喻,其含意是表明了政府的控制能力。-因此,政府行为的方式问题,也就是政府如何调控社会、调控市场的问题。当然,正如掌舵人与划浆人的关系一样,政府对社会、市场的调控,是方向上的调控,其所要达到的结果是使社会和谐有序地发展,使企业充满生机和活力;凡是市场能办的,政府就不去办,凡是能由社会做的,就让社会去做。 那么,究竟政府通过什么样的行为方式来达到对社会和市场的调控呢?显然是政府通过制定、执行政策和法规、通过对社会、市场行为的规范与监督,从而达到对社会和市场的宏观调控。这种决策,制定和执行法规、规范和监督的行为方式,都是政府似国家的名义行使权力,以表现出极大的强制力。这些方式,都是政府所享有的决策权、执行权、行政立法权、监督权的具体运用。 根据我国宪法和法律,任何政府均享有决策权,县级以上的政府均享有制定行政法规的权力。制定全国统一的有关方针、政策和行政法规,处理全国性和对于国家具有战略意义以及其他只适宜由中央政府处理的问题,只能由中央政府作出决策;各级地方政府对其管辖范围内的重大问题作出决策。但是,为了适应市场经济发展的要求,政府这两项权力的实行,应该强调两点:第一,市场经济要求我们把政策制定(掌舵)同服务提供(划浆)分开,因此,在实施过程中也要求我们把高层管理和具体操作分 开,即把决策权和事权分开。政府层级越高,决策权越大;政府层级越低,操作性工作越多,这样就能做到不同级别的政府各有其使命和目标,各有其行动的范围和自主的权限,否则的话,即使是中央政府也会被具体操作的任务分散精力,基本的指导性决策便无法作出。为此,宏观调控权必须集中在中央政府,重大事务的决策权必须集中在高一级政府,这也是在市场经济条件下处理中央与地方的关系,合理划分中央与地方政府职权的一个原则。第二,无论是政府的各项决策、各项行政法规的制定,都必须严格遵守国家的宪法和法律,决不允许有任何一级政府的决策、制定的行政法规与国家的宪法和法律、与上一级政府的决策和行政法规相抵触、相冲突的现象存在。否则,将不是社会、企业的原因使社会、企业失去了政府的控制,而是政府本身把社会搞乱了。这是地方主义,各自为政现象产生的根源。强调这一点,对于建立统一的市场和市场经济的新秩序极为重要。 任何一项法律、法规、政策和决策,都是靠政府的执行行为才能在社会中产生效力,发挥作用。在市场经济条件下,-切政府机关不仅都必须依法行政、程序化行政,而且还应该通过严格地执行政策、法律,使人们认识到法律不但可以用来惩治邪恶,还可以用来捍卫自己的合法权益,从而达到人们自觉守法的社会效果。党的“十五大”提出以法治国,建设社会主义法治国家,这决不是老调重弹,而是适应了社会主义市场经济的发展要求,是党的领导方式,政府行为方式的重大改革,具有重大的战略意义。 监督既是上级对下级,政府对社会、企业行为的检验与再规范,也为政府制定决策和法规提供依据。因此,监督必须同样具有强制力。监督并不只是舆论的宣传,而必须建立一支专业的监督队伍。政府自身应有一个较完善的监督体系和监督机制,并有与市场经济发展相适应的监督手段。同时,还要把政府监督、党内监督、法律监督、群众监督结合起来。监督的作用就在于纠正错的,并追究违法者的责任,使社会真正纳人政府的调控之下。 在市场化过程中,要正确理解和运用政府决策、制定、执行和监督的行为方式,有两方面值得强调:首先,市场化过程和反腐败、机构改革,建立高效廉政的政府必须同步。从历史的状况上分析,之所以有些行政性主管部门不愿被撤销和摆脱企业,当然有条件不成熟的社会环境因素存在,但更重要的是利益的驱使所致。党的“十五’喷提出推进机构改革,把综合经济部门改组为宏观调控部门,调整和减少专业经济部门,其意义远不只局限于机构改革本身,而是推进我国社会主义市场化进程的重大举措。其次,要实现政企分开,就要把企业生产经营管理的权力切实交给企业。这一点自我国改革以来就开始做了或者邢分地做了,但为什么在市场经济条件下没有从根本上真正实现政企分开呢?关键还在于没有弄清楚政府不能象企业那样来运作。政府和企业是根本不同的两种机构组织:企业的行为动机是最大限度地获取利润,政府的行为动机是使社会既充满生机和活力,又保持在“秩序”的范围以内;企业的收人大部分来自顾客,政府的大部分收入则来自纳税人;企业的动力通常来自社会竞争,政府则来自垄断。因此,作为民主的和开放式的政府而言,其基本的使命是“办好事”,决定社会的前途,而不是挣钱。政府必须经常提供能满足社会、企业和个人所需求的行为,并不问其支付能力与否,这样政府也就做不到象企业那样的市场效率。但政府的效率是通过企业、杜会的效率而体现的,是一种社会效益。因而政府也就不应该有其自身的利益,更不应该参与到生产经营的经济行业。政府是以裁判者的身份参与到经济活动之中,但却不能与“运动员”分享比赛奖品。政府虽然不能象企业那样来动作,但并不等于政府不应有企业所具有的那种责任心和实干精神。如果我们不能弄懂政府为何不能象企业那样来动作的道理,那么,政府将是企业化的政府。在买卖自由、契约自由、经济联系和经济交往千丝万缕的市场条件下,又如何能做到政企分开呢? 市场经济论文:市场经济与政治发展研究 随着市场经济体制的逐步建立与完善,以及社会经济文化的发展和进步,政治发展的任务必然随之产生。根据市场经济体制的要求,在邓小平建设有中国特色社会主义理论的指导下,积极探索社会主义市场经济条件下政治发展的道路和模式,确立马克思主义的政治发展观,是当代政治科学的重要任务。 政治发展的课题是当代政治科学研究的一个重要方面。本世纪五六十年代,一些发展中国家纷纷实现了国家的独立和民族的解放。然而在这些满目疮痍的国度里,不仅面临着经济发展的任务,而且同样面临着政治发展的任务。在这种情况下,西方的一些政治学家受到经济学家和社会学家对于经济发展和社会发展研究的启示,提出了政治发展的概念,对发展中国家的政治发展问题进行了广泛的研究,并进而产生了所谓政治发展的理论。这种理论致力于为新兴独立的发展中国家提供一种政治发展的模式和道路,使这些国家在政治、经济、文化等各个方面逐步走向现代化。 许多当代政治学家为政治发展理论的建立作出了积极的贡献,他们的一些著作也因而成了政治发展理论的代表作,如勒奈的《传统社会的消失》(1958)、阿尔蒙德和科尔曼合著的《发展中地区的政治》(1960)、阿普特的《政治现代化》(1965)、派伊的《政治发展面面观》(1966)以及亨廷顿的《变革社会中的政治秩序》(1968)等等。 一般的政治发展理论以政治体系从一种形态到另一种形态的转化和变迁为研究对象,这就不可避免地要涉及到政治发展的不同阶段和过程。因此,西方政治发展理论一般把政治发展分为三个基本阶段,即传统社会的政治形态、过渡社会的政治形态以及现代社会的政治形态。 根据政治发展理论,所谓的传统社会,是指那种政治结构尚未出现较为复杂的分化,社会政治形态还处于比较原始的状态,如那些尚不具备完整国家性质和形态的部落、部族和部落联盟,这种社会在现在的世界上已不多见。所谓的现代社会,是指那些政治意识形态高度发达,政治结构已明显分化而且政治决策能力已相当高的社会。在当今世界上,除了极少数的传统社会以及为数不多的现代社会以外,更多的是过渡社会的过渡型政治形态。 一些政治发展理论对政治发展的模式提出了概念性的框架。撇开其次要的方面,大致有以下一些主要的内容:第一,政治参与的扩大。在传统政治形态中,社会成员中只有少部分人能够参与到政治过程之中,而绝大多数社会成员只能是消极被动的被统治者。随着政治的不断发展,社会成员参与政治过程的人越来越多,新的政治成分参与政治过程越来越快。政治系统越发达,这种参与的程度也就越大。第二,政治结构的分化。阿尔蒙德写道,“政治发展在结构方面的表现就是分化。在分化中角色发生变化,变得更加专门化或自主化,出现了新型的专门角色,出现了或创造了新的专门化的结构和次体系。主管征税、训练官员、传递信息、维持秩序和动员支持等等的专门组织建立起来了,或是从原来的结构中分离出来了。所谓角色分化和结构分化,不仅仅是指新一类角色的出现和旧一类角色的变化,而且包括角色之间或结构之间相互关系上可能发生的变化”[1]。在传统社会,结构分化的程度是很低的,同一个结构或角色同时承担着若干不同的社会功能,而同一个功能又往往由若干性质不同的结构或角色承担。政治发展之后,社会的各种政治结构发生功能分化,不同的结构分别承担着不同的政治功能。第三,政策能力的提高。在政治参与的不断扩大以及政治结构的充分分化基础上,政治体系将日益增强其影响国内外环境的能力。社会的发展带来了政治体系功能的不断增强,政府的活动范围和活动规模也随着政治发展程度的提高而不断扩大。在政治发展的社会中,政府的职能范围已经相当广泛,传统上不属于公共管理的事务,也越来越多地为政府所左右。政府的管理对于社会的发展起到了越来越重要的作用。 西方政治发展理论的根本宗旨,是要为发展中国家提供一种政治发展的道路和模式。但是,这种理论明显的西方主义色彩,又使得这种理论实际上并没有在广大的发展中国家引起多大的反响。一些政治学者也注意到,政治如同自然现象,具有明显的生态特征。一定的政治体系模式本来就具有一定的环境基础,离开了特定国家的政治环境条件,试图用一个统一的规范模式来影响不同国家的政治发展,显然是不可能收到预想之效果的。 政治发展理论产生之后,其研究范围很快得到了扩展。人们认为,无论是就政治发展的含义还是就它的目标来说,政治发展绝对不仅仅是发展中国家独有的任务。和经济的发展一样,政治的发展也是一个不间断的永无终极点的过程。即使是在一些政治学者看来政治已有足够发展的国家,其政治状况也不是说达到了尽善尽美的程度。事实上,任何国家都毫无疑问地存在着政治发展的任务。 我国是一个发展中国家,同时也是一个新型的社会主义国家,因而同样面临着政治发展的任务。特别是改革开放以来,作为政治上层建筑基础的经济体制以及社会生产力都得到了飞速的发展,成了政治发展的直接动力。近20年来,我国的改革从农村包工包产到组的责任制,到包产包工到户的责任制,最后到全面推行联产承包责任制;从扩大企业自主权,到城市经济体制的综合改革,到多层次、多形式、多方位的对外开放,最后到建立市场经济体制战略目标的提出,都标志着我国社会生产力和生产关系的迅猛发展和深刻变革。这种情况无疑构成了上层建筑的发展动力。 同时,我们也注意到,我们经济发展战略目标的内涵,已远远超出了经济发展本身,而直接间接地涉及到了政治发展领域的问题。现代社会已经越来越使经济和政治错综复杂地交织在一起,离开了经济而谈政治和离开了政治而谈经济一样,往往使人们既不能理解政治也不能理解经济。在现代社会条件下,经济必须在政治的包容下才能得以运转,经济的发展同样也必须得到政治的支持和推动。所以如果在经济发展的同时没有对政治的发展提出规划和设计,那么事实上也就不可能使经济发展的战略得到顺利的实施。正如邓小平同志指出的那样,“现在我们的经济体制改革进行得基本顺利 。但是随着改革的发展,不可避免地会遇到障碍。……重要的是政治体制不适应经济体制改革的要求。……现在经济体制改革每前进一步,都深深感到政治体制改革的必要性。不改革政治体制,就不能保障经济体制改革的成果,不能使经济体制改革继续前进,就会阻碍生产力的发展,阻碍四个现代化的实现”[2]。 政治发展的动力不仅产生于生产力和生产关系的发展和变迁,而且还产生于人民生活结构的变化。改革开放以及由此带来的经济的发展使我国人民的物质生活水平和生活质量得到了普遍的提高。根据人的生活结构及其需要的一般规律,在物质生活达到了一定的满足之后,精神生活、文化生活、政治生活以及其他各种社会生活的需要也就随之产生。50年代我们在概括当时的社会基本矛盾运动时曾提出,当时的社会主要矛盾是生产力的发展和人民群众日益增长的物质生活和文化生活的需要的矛盾。这种概括当然符合当时的客观情况,但是如果从现在的情况来看,日益增长的恐怕就不仅仅是物质生活和文化生活,而且还有政治生活、精神生活以及其他社会生活等等多方面的内容。 尤为重要的是,市场经济的发展以及分配制度和福利制度等等的变革,使社会的利益关系发生了深刻的变化。一个突出的现象是,社会的利益在地区与地区之间、单位与单位之间以及个人与个人之间得到了充分的分化。而在这种情况下,人们就更加希望参与政治生活,影响政治过程,以维护其自身的合法利益。所有这些,都构成了政治发展的基本动力。 在经济发展的同时重视政治的发展,早就为我们党所认识。1978年党的十一届三中全会以来,邓小平同志一再强调进行政治体制改革的必要性。在邓小平的一系列讲话中,他反复指出了现行政治体制的弊端以及与经济体制和经济发展的不适应性。例如,他指出,党政不分、以党代政的领导体制,妨碍了从国务院到地方各级政府的强有力的工作系统的正常运转,影响了工作效率;干部管理权限的过分集中,压抑了人才的脱颖而出,不利于把一大批革命化、年轻化、知识化、专业化的干部提拔到急需的工作岗位上;权力过分集中的现象,妨碍了社会主义民主制度和党的民主集中制的实行;机构重叠、人浮于事、官僚主义使机构失去了活力,压抑了人民群众建设社会主义的积极性、主动性和创造性,等等。对此,邓小平指出,建设社会主义四个现代化是一场革命,“这场革命既要大幅度地改变目前落后的生产力,就必然要多方面地改变生产关系,改变上层建筑,改变工农业企业的管理方式和国家对工农业企业的管理方式,使之适应于现代化大经济的需要”[3]。如果现在再不实行不仅包括经济体制而且也包括政治体制在内的改革,“我们的现代化事业和社会主义事业就会被葬送”[4]。1980年,邓小平同志又发表《党和国家领导体制的改革》一文,更加明确地指出,“为了适应社会主义现代化建设的需要,为了适应党和国家政治生活民主化的需要,为了兴利除弊,党和国家的领导制度以及其他制度,需要改革的很多。我们要不断总结历史经验,深入调查研究,集中正确意见,从中央到地方,积极地、有步骤地继续进行改革。”[5]在1986年9月至11月间,邓小平又几次提出了政治体制改革问题,并就政治体制改革的目标作了原则性的规定。他指出,“我们政治体制改革总的目标是三条:第一,巩固社会主义制度;第二,发展社会主义社会的生产力;第三,发扬社会主义民主,调动广大人民的积极性。”[6]可以看到,邓小平同志为我们确立的政治体制改革的目标,完全符合由我国经济发展和社会发展提出的政治发展的基本方向。 在当代我国社会政治和经济始终交织在一起的情况下,一方面,经济的变革和发展已经对政治的发展提出了要求;另一方面,正如邓小平所说,没有政治上的变革和发展,经济的进一步发展也必然会遇到障碍。根据唯物主义的观点,经济的发展决定着政治的发展,并为政治的发展开辟前景和道路。但是人类社会的发展同样给人以另一方面的启示,即任何一次经济发展的飞跃,它必然存在着一定政治变革的背景。恩格斯指出:“政治、法律、哲学、宗教、文学、艺术等的发展是以经济发展为基础的。但是,它们又都互相影响并对经济基础发生影响。并不是只有经济状况才是原因,才是积极的,而其余一切都不过是消极的结果。这是在归根到底不断为自己开辟道路的经济必然性的基础上的互相作用。例如,国家就是通过保护关税、贸易自由、好的或者坏的财政制度发生作用的。”[7]无论是在宏观上还是在微观上,我们都可以看到,任何一种经济上的伟大成就,必然存在着它的政治原因和理由。我国改革开放以来经济建设的飞速发展,显然是政治变革的直接结果。对政治发展理论作出过重要贡献的政治学者阿尔蒙德说得好,“政治发展一方面是社会经济现代化的结果,但它另一方面越来越成为现代化的原因”[8]。因此,采取积极的态度推进政治的发展,不仅是完善政治体系本身的要求,同时也是经济发展的重要条件。 随着改革开放的深入,随着经济社会的进一步发展,许许多多政治发展的课题展示在我们的面前,需要我们积极稳妥地、合理有序地去研究解决的途径。因而,通过政治发展的研究,为我国的政治发展提供一些理论上依据,既是政治科学的重要任务,也是推进我国政治稳定健康发展的基本前提。研究政治发展的课题很多,从目前以至未来一段时期的情况来看,有这样的一些问题是特别值得政治学研究的。 第一,研究市场经济条件下的政府职能,如何使其适应市场经济体制的需要。建立社会主义市场经济体制,已经成为我们国家深化改革的战略目标。而市场经济体制得以正常运转的一个根本要求,就是如何处理市场与政府的基本关系。因而可以说,市场经济的体制是否得以顺利建立以及正常运转,其关键之点就在于能否规范政府管理的职能。几年来,在经济动力的促进下,我国的政府管理职能发生了重大的变化,但是由于几十年计划经济体制的惯性,使得一种能够满足市场经济体制运行的政府管理体制应该说还远远没有形成。按照市场经济的要求,政府的角色还没有完全到位,政府的职能还没有完全理顺,因而不能不成为市场经济条件下政治发展的首要课题。 第二,研究抑制腐败行为的途径,以建立清正、廉洁、高效的政府管理系统。社会转型中的腐败问题,历来是困扰政治统治的一大毒瘤。这不仅是因为腐败带来了国家和集体以及人民利益的巨大损失,而且更为重要的是,腐败行为直接导致了政府管理系统的权威受损,使人民对于国家和政府的认同意识受到严重影响;正因为这样,又使得政府管理 的效率和质量下降,形成一种恶性循环的统治关系。政治发展理论对于腐败的研究给予了高度的重视。因为按照一般的规律,腐败问题在社会转型以及经济与政治发展的过程中表现得尤为突出。我们党和政府对于腐败问题一开始就有清醒的认识,因而采取了切实的措施,对腐败现象和腐败行为给予了坚决的打击。多年来,我们的反腐败斗争取得了可喜的成就,同时也初步形成了一套有效的对付腐败行为的制度规范,使腐败现象和腐败行为得到了一定程度的抑制。但是,要从积极的角度建立一种能够有效抑制腐败得以滋生的政治环境和政治制度,则需要政治发展的进一步推进。 第三,研究政治制度的发展和完善,以建立国家长治久安的制度保障。实现国家政治统治的长治久安,是任何一种政治统治追求的重要目标,同时也是变革社会所面临的重要课题。但是,一种能够实现长治久安的政治体系,从根本的意义上说,存在于这个政治体系之中而不是存在于其外。就是说,探求一种政治体制的稳定之途,应致力于从这个政治体制自身的完善结构以及科学运行等方面入手。邓小平同志在谈到党和国家领导制度改革的时候,反复强调了制度建设的重要性,他认为“我们过去发生的各种错误,固然与某些领导人的思想、作风有关,但是组织制度、工作制度方面的问题更重要。……不是说个人没有责任,而是说领导制度、组织制度问题更带有根本性、全局性、稳定性和长期性。这种制度问题,关系到党和国家是否改变颜色,必须引起全党的高度重视”[9]。历史的经验需要我们认真地来对待这个问题,需要我们通过政治发展的研究以及实际的政治发展,从政治制度的完善方面来寻求国家长治久安的途径。这既是政治发展的重要课题,也是国家长治久安的长久之计。 市场经济论文:职业教育适应市场经济的需求 一、瞄准市场,调整思路,准确定位,主动适应职业个性需求 以市场为导向,适应企业需要,保持自身鲜明特色及其无法替代性,是高等职业教育的生命力所在。职业教育不同于普通高等教育的根本特性,在于它对市场利益主体个性需求的针对性及适应性,即职业个性 1、发展高等职业教育,从瞄准职业个性需求出发。高等职业教育的准确定位是职业,是职业个性的特殊需要。因此,我国职业教育的科学发展,应坚持以适应职业个性需求为目标,以培养职业人才资源为主题,以操作性,应用性学科建设为主线,以改革不适应市场经济个性化需要的职业教育体制机制为动力,采取先培养后录用,先录用后培养,先找出路后招生,先同用人单位签订培训合同后招生,或者定人定向定职培养等多种形式的办学路子。 2、各用人单位,招生院校,招生计划制定部门,组织精干人力深入市场和基层,认真调查和研究,详细摸清各市场利益主体所需职业人才的知识结构,专业比例,技能构成,变动趋势及总量规模。有条件时,用人单位与相关高职院校或招生计划制定部门签订协议,意向书等,亦可采取由各利益主体根据市场走向及自身未来个性化人才需求上报计划,教育主管部门根据个性需求向各相关职业院校下达招生培养计划的方法,并以这些数据作为高职院校及其主管部门进行准确定位,主动适应积极应变的基本依据。 3、根据用人单位的需求确定专业设置,进行学科建设。从根本上改变学校按传统思维定势进行学科建设,按现有专业师职力量招生培养的职业教育现状,实行按用人单位的个性需要设置专业,确定课程,进行学科建设,逐步实现用人单位需要什么样的人,高职校就培养什么样的人的稳定性与适应性,应变性,灵活性相统一的高等职业教育体制。根据用人单位对劳动者类型的需要设置或变更专业,增减课程和增删内容。 4、主动适应个性需求,坚持学以致用原则,科学确定个性和知识结构及其课程设置。坚持学以致用原则,是职业教育的显着特征。学而无用,如同不学。职业教育的卖点,使学生学会做人,胜任职业之事。教学内容的选择上,要以他们在未来职业岗位上有用,够用为宜,同时,还要教会他们应用所学知识,提高学生应用知识的能力和技巧。 5、在教学大纲的制定,教材选编,教学内容处理与方法的应用上,组织有丰富教学经验和一线有实际工作经验的高级技术人员,工程,管理等相关方面的专业人才共同研究商定。对于不适应个性化职业需求的原大纲,教材内容要大刀阔斧删减、调整。不同职业院校不同类型的学生,使用不同的教材。要编写出适合职业特点,针对岗位需要的,反应职业发展变化,以够用为原则的融理论知识与基本技能训练为一体的实用型教材。教材要适应学生边学边练的职业要求。 6、对高职院校教师更应突出职业道德责任感、专业技术水平和实际动手能力。鉴于在我国短期内不可能建立各级各类职校各专业师资的培训基地,立足于本校培养,选优秀毕业生留校任教,或许更符合个性化实际。选派优秀教师去国内外学校,企业进修,聘用有实际技能的一线高级技术骨干,工程技术专家和高管人员作兼职教师,教授等,都是省时省力省费用的有效途径。 二、尊重受教育者的个性权利,激发学生自身潜能与积极实现个人价值,满足用人单位的个性需求 职业高校教学是以未来职业要求为目标,以学生的个性发展、终生发展为主线的教育。高等职业院校树立以学生为本的观念,尊重学生个性价值及人格尊严,使之主动完善自我。在实践教学中,兼顾学生创新意识、能力的培养。如请发明者,研制人给学生作报告,引导,鼓励学生重视和积极参与科研活动,为职业创造打下基础。职业教育实行学分制,鼓励学生勤工俭学,为他们尽早适应社会独立工作提供时间和空间。给学生更多,更大的个性发展,实践锻炼机会。通过勤工俭学,基地训练与单位实习,培养他们对环境适应能力和机遇意识,职业能力与自立精神,竞争能力与协作精神,职业行为能力和职业法规意识等,以名副其实地反映职业教育的本质属性。 三、加强对高等职业教育的学术研究 随着市场利益主体的个性化特征日益明显,加强对职业个性与职业教育个性特点方面的学术研究,成为社会主义市场经济发展的客观要求。通过一些重要课题的研究,寻求适合本国国情的职业教育模式;及时掌握市场动态,抓住市场利益主体的个性化需求,就抓住了职业教育的“牛鼻子”。四、加强对职业教育的管理为了遏制浮躁情绪和单纯被利益驱动的倾向,建立严格的审批制度和完善的评价体系是必要的。我们要把国外的高知名度,高水平职业教育的普遍原则,成功经验,通行做法同本国实际结合起来,制定合乎中国市场经济个性化行业,职业及岗位发展要求的考核,评价细则,进行年度,日常考核,实行优胜劣汰机制,规范和激励高职院校健康发展。 市场经济条件下政府机构改革分析 我国目前正处于国民经济市场化的历史进程中。如何从理论与实践相结合的角度上,根据社会经济发展的需要研讨政府的行为和职能的变化,分析和研究我国政府机构的改革,并使之与社会主义市场经济体制的建立和发展相适应,这具有十分重要的理论价值和现实意义。 一、市场经济条件下政府机构改革的根源分析 政府作为一种社会政治组织,是由许多不同的部分及其相互联系所组成的一个非常复杂的有机整体,是上层建筑重要的组成部分,马克思主义认为,政治关系是不能脱离经济而孤立存在的,它归根到底是由经济关系决定的,有什么样的经济关系就产生什么样的政治关系;当经济关系发生变化时,就必然地要引起政治关系发生变化。基于这一原理,我们认为,政府机构与市场经济关系和社会发展的矛盾日益突出是其需要改革的深刻根源。 我国是社会主义国家。但从产生来看,新中国是诞生在第二次世界大战后,是在当时社会主义苏联的影响下,主要按“苏联模式”所建立的。“苏联模式”在政府行政管理体制上的重要特点就是认为社会主义制度和计划管理制度必须对经济、政治、文化和社会生活都实行中央高度集权的管理体制,把计划作为资源配置的唯一手段,国家实行统一计划、统一政策、统一指挥的办法去管理经济;政府部门直接参与企业的生产经营活动,政府权力无所不及,其触角涉及政治、经济、社会生活的各个方面,政府权力和经济权力的界限、政府与企业的界限已经湮灭,诸如经济资源完全由政府以指令性计划加以配置,企业从人、财、物到产、供、销完全由政府支配;并由此使政府权力日益强化,政府机构愈加臃肿庞大。这样,也就形成了我国高度集权的政府行政管理体制。 十一届三中全会以后,我国的经济关系、经济体制的发展变化,是伴随着我们对计划与市场问题及其相互关系的认识开始的。这种认识又经历了一个发展过程。十二大,讲的是计划经济为主、市场调节为辅:十二届三中全会《关于经济体制改革的决定》提出了社会主义经济是在公有制基础上的有计划的商品经济的新概念;十三大时,提出了社会主义有计划商品经济的体制应该是计划与市场内在统一的体制;十三届四中全会以来,提出了建立适应有计划商品经济发展的计划经济和市场调节相结合的经济体制和运行机制。1992年中国共产党第十四次全国代表大会提出了建立社会主义市场经济体制,并指出,社会主义市场经济体制就是要使市场在国家宏观调控下对资源配置起基础性作用。正是由于我们对计划与市场问题及其相互关系的认识步步加深,我国实行了以市场为取向的经济改革,采取了扩大地方和企业自主权、扩大市场调节范围的改革措施。社会主义市场经济体制,从根本上改革了传统僵化的计划经济体制。 经济体制改革的深入开展和经济关系的变化在客观上要求政府转变职能,从经济事务的微观管理中解脱出来,做到政企分开,使企业真正成为自主经营、自负盈亏的市场主体,把属于企业的生产经营自主权还给企业,属于市场调节的职能转移到市场,属于辅助性、技术性、服务性的职能交给事业单位和服务性组织,最大限度地发挥市场配置资源的作用。这就必然地要求改革原有高度集权的政府行政管理体制。在社会主义经济建设和经济体制改革的实践中,我党深刻认识到了这一点。1992年在党的第十四次全国代表大会上,提出了下决心进行行政管理体制和政府机构改革,切实做到转变职能、理顺关系、精兵简政、提高效率和尽快推行国家公务员制度。1997年党的第十五次全国代表大会提出要按照社会主义市场经济的要求,转变政府职能、实行政企分开,把企业生产经营管理的权力切实交给企业;根据精简、统一、效能的原则进行机构改革。 从1992年提出建立社会主义市场经济体制,到现在已经历经了六年多的时间,我国的社会主义市场体系正日趋完善,国际经济技术合作交流不断扩大,现代化建设突飞猛进;国有企业的改革也由试点正转入全面推进的阶段。在这种情况下,与传统经济体制相应的政府机构极大地阻碍了企业经营机制的转换,其所表现的弊端更加明显:政企不分,政府直接干预企业的生产经营活动,不能形成科学决策的投资体制,容易造成责任不清和决策失误,难以发挥市场在资源配置中的基础作用;主要依靠行政手段管理经济和社会事务,许多本应该运用经济手段和法律手段,或者通过社会中介组织来解决的问题,也是通过设立政府机构管理,把过多的社会责任和事务矛盾集中在政府身上;政府机构重叠庞大,人浮于事的现象严重,不仅滋生文牍和官僚主义,助长了贪污腐败和不正之风,也给国家财政造成了沉重负担。这都表明,政府机构与日益发展的社会主义市场经济的不相适应性,是政府机构需要改革的深刻根源;行政体制和机构改革的严重滞后,阻碍了国民经济市场化的进程和生产力的迅速发展,已经到了非改不可的地步。 二、市场经济条件下政府职能定位分析 机构是政府运转的组织载体,是形式,政府的职能才是根本。转变政府的职能,既是经济体制改革的主要内容,又是政府管理体制改革的重要组成部分;政府职能能否按市场经济的要求转变到位,直接关系到社会主义市场经济体制的建立和发展。而转变政府职能和搞好政府机构改革又是以合理界定政府职能为前提。 政府作为国家机器的组成部分,具有公共性和强制性的特征。关于政府的公共性特征,恩格斯在《反杜林论》一文中指出:“一切政治权力起先总是以某种经济的社会的职能为基础的。”1政府的这种公共性特性主要表现在,它是整个社会的正式代表,是社会在一个有形的组织上的集中表现,它体现的正是表面上凌驾于社会之上的力量,总是要集中反映和代表整个社会的利益和意志。 关于政府的强制性特征,列宁曾明确指出:“国家一直是社会中分化出来的一种机构,一直是由一批专门从事管理、几乎专门从事管理或主要从事管理的人组成。人分为被管理者和专门的管理者,后者属于社会之上,称为统治者,称为国家代表。”2 由此可见,政府并不是一般的社会管理机构,而是与强制机构联系在一起的,政府的管理是以强力为后盾的,而管理 本身又成为强制机构能够维持的基础。居于社会之上的管理者――国家代表,用强制机构使他人意志服从政府权力,使被管理者在一定秩序中生活,这才是政府管理的真正本质。政府的这种“超经济的强制”性特征,主要是来源于国家政权的力量,表现为一种政府权力,政府就是依靠国家权力而发生作用的机构。因此,政府具有什么样的职能,我们不但要从它是否运用国家权力这一点来考虑,国家权力成了划分政府职能与非政府职能的基本界限;而且,与公共性特征相联系,政府又具有公共管理职能。社会经济关系决定着政府的职能。随着社会化大生产的发展,政府职能将越来越简化,纯行政性机构将会逐渐减少,工作内容也将逐渐减化。社会越向前发展,越进步,政府的这种公共性特征就越突出。在这种过程中,也就越需要政府按照社会经济发展的要求转变其职能。 上述关于政府基本特性的认识,是我们合理界定政府职能的理论前提。但是,由于政府职能会随时间、地点、条件和社会经济关系的改变而发生变化。因此,在由计划经济体制向社会主义市场经济体制过渡的转轨时期,我国政府的职能主要包括:1强化市场经济法制建设,创造平等竞争的市场秩序与环境;2深化国有企业改革,造就市场经济的微观主体;3培育和完善市场体系;4依靠宏观调控手段,保证社会经济的稳定与增长;5进行基础设施建设,充当公共物品的提供者;6制定并实施分配与再分配政策,建立健全社会保障体系;7加强国际经济交流与合作,促进本国企业参与国际市场竞争;8转变职能和精简机构,实现政府自身的改革。 从对我国转轨时期政府职能的界定中,至少可以得到两点带有普遍意义的经验启示:一点是,市场具有极大的重要性,它是提高效率的关键,因而也是提高国际竞争能力和保持经济持续增长的关键。我国作为发展中国家,处于社会主义的初级阶段,应该将这条原则作为自己的指导原则。如果由于热切希望加速经济的发展,而偏离市场运行所要求的路线太远时,就应该根据这一原则重新调整自己的方向。政府的努力不仅仅限于切实增强自己的经济作用这一方面,还应该注意到努力加强市场的力量,提高市场的效力,既要利用相对独立的经济实体的力量,推进经济的发展,与此同时,也要运用计划和其它干预方式,引导市场的发展方向并矫正市场的失效。我们不能限制商品货币关系,也不能只把商品货币关系当成核算的工具,而应该根据社会主义经济具有商品性的特点,充分发挥市场机制的作用。第二点是,必须依据本国市场经济发展水平的具体程度来确定政府的职能。一国的经济,在由落后的农业国向工业国转变阶段中和完成工业化发展过程中,这两个不同发展阶段,政府的职能是不同的。在发展的初始阶段,为了迅速地摆脱经济落后的制约局面和较快地建立起相当规模的工业体系和国民经济体系,政府对经济进行广泛的、决策性的干预,这对于许多的发展中国家来说几乎是唯一的选择。我国的情况也是这样,为了排除经济增长的传统障碍,建立各种能够促进经济发展的机构和经济条件,常常需要运用政府的资源或是用发展战略产品的办法,来进行宏观调控。而在工业化深入发展的阶段,随着国家经济的发展,原有的政府干预制度几乎无一例外地造成效率低下和发展的阻滞,市场的作用将会逐渐变得更为重要。因此,在整个这一过程中,政府必须负责按照市场经济发展水平和经济形势的需要来建立、调整乃至撤消某一些机构。由此看来,转轨时期我国所实行的政府机构改革必须坚持以政府职能转换为中心的改革方向。但我们也必须清楚,这并不等于政府对经济的撒手不管,完全听凭市场;我们必须注意到我国目前经济发展水平还较低、市场发育不健全、经济规范化程度差、法制基础相当薄弱的现实,从而正确对待政府职能的转变和机构改革。 三、市场经济条件下政府机构改革的思路分析 随着经济体制改革的向前发展,邓小平同志1980年8月在中央政治局扩大会议上作了《党和国家领导制度的改革》的讲话,这是我国进行政府机构改革的指导性文件。但是,从改革的效果来看,“精简―膨胀―再精简―再膨胀的“怪圈”、“顽症”、“难区”,常常伴随着我国改革的左右,困惑着改革者和决策者。关于这一点,只要我们对历次政府机构改革的思路进行分析,更不难发现: 第一,之所以会形成“怪圈”,是因为机构改革没有从转变政府职能这个关键问题入手,或在改革中没有把它落到实处;只是在机构的裁减和隶属关系的转移上想“点子”、“抠”人头。十三大提出了机构改革必须抓住转变职能这个关键,但由于我国政治与经济二元化的过程只是初始阶段,政府部分除直接经营着庞大的公共服务行业以外,还各自从其管理的经济活动中抽取实实在在的利益,而一个部门、地区的经济发展好坏更直接关系到主要领导人的政绩。所有这些,无形之中将政府与企业的利益紧紧地捆在了一起。政治与经济的结盟,政府行为尤其是地方政府行为的过分商业化,社会组织的“官本位”化以及法治结构与功能的被分割,使政府行政权力继续在社会生活的主要方面起着决定一切的作用。同时,由于对政府职能的转变认识不够,传统的经济体制还没有彻底被打破,企业对于政府的依赖性还存在,结果使这一改革方案未能付诸实施。实践证明,在政府职能不变,工作量不变,人员职责不清的情况下,机构虽然合并的合并,撤的撤,但原有职能没有从根本上转移或消失,领导方式、工作作风没有改变,这样,改革的风头一过,又增人设机构,重蹈旧制,终于形成了一个走不出去的“怪圈”。市场经济条件下所进行的政府机构改革,要吸取过去的教训,把按照发展社会主义市场经济的要求,转变政府职能,实现政企分开作为第一位的原则。 转变政府职能并不只是一个抽象的概念,它要求具体分解每一项具体的行政权力,并对其存在的理由,政府宏观调控的方式以及这种行政权力会给社会带来的成本与收益等进行全面的考察。在社会主义市场经济条件下,转变政府职能,就是要求政府做到不该管的退出来,该管的管好。其中,不该管的是企业、生产、流通等,该管的是社会公共管理。公共管理职能是市场经济中政府最基本的职能。 第二,之所以会成为“顽症”,是因为政府机构改革没有从根本上打破原有的行政管理体制的模式,没有真正触动高度集权、政企不分、部门分割的要害部门和基本格局。分析起来,政企不分的根源是在于“政治权力和经济权力结合在一起”的体制,而这两种权力的“结合一体”,正是传统的计划经济体制的核心。在市场经济条件下,政府机构改革应以逐步建立适应社会主义市场经济体制的有中国特色的行政管理体制为目标。在具体作法上,首先,按照精简、统一、效能原则,调整政府组织结构,按照不同的职责,政府机构合理划分为宏观调控部门、专业经济管理部门、教育科技文化、社会保障和资源管理部门以及国家政务部门。加强宏观经济调控部门,调整社会服务部门,加强执法监管部门,发展社会中介组织,这样,才能真正把政府职能切实转变到宏观调控、社会管理和公共服务方面来,把生产经营的权力真正交给企业。其次,按照权责一致的原则,调整政府部门的职责权限,明确划分部门之间的职能分工,把相同或相近的职能交由同一个部门承担,这样,才能真正克服责任不清、互相推诿、机构重叠庞大、人浮于事、多头管理、政出多门的弊端,做到机构真正精简。这样的改革,对旧的行政管理体制的要害部门和基本格局,无疑是一个有力地冲击,再也不是在旧体制内的“不良循环”。 值得指出的是,以转变职能和实行政企分开为要害的政府机构改革,并不意味着政府权力的消失,而意味着部分权力的转移;在改革和市场化过程中,企业和社会权力的强化也并不必然地意味着政府权力的弱化。因为,在市场经济条件下,政府权力范围的广泛程度和政府行使权力的有效程度并不是一回事,市场经济所要求的只是把政府权力在经济体系中的使用限制在其应有的职能范围之内。正如加里?沃塞曼所说:“权力有限的政府原则,基于立宪政府的根本思想。”3因此,在机构改革和市场经济中,实行职能转变和政企分开,对政府权力需要界定和限制的是权力使用的范围,而不是职能范围内政府行政权力的有效性;相反,在政府职能范围内,政府应拥有不可动摇的绝对权威。 第三,之所以会出现“难区”,是因为改革没有进行总体规划,只囿于在单个部门的增减上做文章,未能领会社会经济关系决定政府职能,紧紧抓住适应市场经济这个主旋,进行统筹谋划、配套设计、周密处理。一个部门的问题解决了,其它部门的问题却又突出了。所以,改革的错位往往使改革达不到预期的目的。政府机构改革自然就成了屡攻不破的“难区”。 改革是一项综合的社会系统工程,它不但涉及到社会的政治、经济、文化、人民的生活,涉及到发展和稳定的全局,也涉及到所进行改革的部门的权力、干部的切身利益和人员的分流,这也是历次机构改革的难点。改革一定要打破这种狭隘的利益观念。市场化进程和反腐败、机构改革、建立高效廉洁的政府必须同步。很明显,之所以有些行政性主管部门不愿被撤销或摆脱企业,有些政府官员不愿从琐细事务中摆脱出来,关键是利益的驱使所致。因为主管的事务越细越多,就越接触利益,就越能享有特权,也就越容易以权谋私。这不仅是改革的巨大阻力,也是市场化过程的极大障碍。 过去政府机构改革的教训,应当成为现在改革成功的经验。总体而言,在社会主义市场经济下,政府机构改革,在思路上应把握如下几点。 第一,应该明确政府机构改革,在性质上,是一场适应社会主义市场经济发展要求的新的行政管理体制对旧的行政管理体制的革命。既是一场体制上的革命,就要打破旧体制,建立一种新的管理体制;它不是一阵风,不是一朝一夕所能完成的,它需要一代人,甚至几代人的共同努力。因此,必须发挥社会舆论的宣传作用,使改革的观念深入人心,增强人们的改革意识。因为任何一个体制的革命,都是以意识的更新为先导的,市场经济条件下的政府机构改革也不例外。 第二,政府机构改革必须首先确定一个与市场经济要求和社会经济发展水平相适应的改革目标和总体方案;制定一系列切实可行的改革原则。这些目标、方案和原则,不是凭空想象的,也不是空洞的政治口号,而应该是由社会经济关系所决定,是来自于社会的。其次就是要组织力量自上而下,有领导、有步骤的实施,使之落到实处,使目标得以实现,而决不能一拥而起,一蜂而散。 第三,根据社会经济发展的要求,政府机构改革必须围绕政府职能转变、政企分开这个中心,合理界定政府职能和权力的范围。当务之急,就是要按照政府的社会经济管理职能和国有资产所有者职能分开的原则,通过政府与企业相互关系的变革实现政企分开。改革既然是一场体制的革命,就不能再象过去那样,当遇到问题时,就收回权力,或者在改革浪潮之下,把不该下放的权力也随意下放。 第四,市场经济条件下,现代化的宏观管理知识最主要。因此,进行政府机构改革,建立适应社会发展要求的行政管理体制,公务员队伍的素质极为重要。培养和造就大批懂得管理、有专业知识、熟悉国家方针、政策,有现代化意识的高素质的公务员,既是政府机构改革的重要任务,也是现代化建设事业的需要,没有这样一批素质好的公务员在政府机构里工作,改革也不能取得最后成功。 市场经济论文:再论公有制和市场经济结合 公有制与市场经济结合(以下简称“结合”)是学术界关注的老话题。由于这不仅关系到社会主义市场经济体制能否建立,而且关系到社会主义市场经济命题是否成立,因而,这是一个伴随改革推进时常引起困惑而又无法回避的“尖端”问题。笔者7年前也写过有关“结合”的文章,本以为可不必再议,但近来随着一些国有企业战略性退出,人们的困惑更为严重,认识分歧更为突出,必须在理论上进行深入的探讨,至少应从以下三个方面作进一步研究。 一、“结合”的必要性 “结合”的必要性来自于公有制适应生产力发展的潜力、优势和市场经济的客观必然性。 现阶段发展市场经济的必然性已被广泛地认同,不必赘述。问题的关键是,对于现代生产力发展,公有制是否适合并且具有优越性。 按照马克思主义观点,社会化大生产协调发展,首先,要求宏观经济系统中的微观组织——企业能自我协调投资与消费的比例,从而为总供需的平衡奠定基础。其次,要求宏观能进行有效地调节。这不仅依赖调节者雄厚的经济实力,而且需要微观积极配合。这就提出了财产制度的适应性问题。在马克思看来,资本主义私人占有制必然带来生产和消费的对抗性矛盾,资本主义经济危机就是植根于资本主义基本矛盾。西方国家进入凯恩斯时代以及前一阶段美国经济持续增长的现实似乎又使人们产生了种种疑惑。其实,凯恩斯虽然避开资本主义财产制度,依据心理规律考察总供需结构,但最终还是承认在资本主义社会必然存在“有效需求不足”。 二战以后,美国经济发展的轨迹明显地告诉人们:凯恩斯主义的政府创造需求政策对凯恩斯以前的尖锐矛盾(生产过剩危机)虽在一定时期起到缓解作用,但进入20世纪70年代以后,出现了经济滞胀,这表明凯恩斯主义是以积累矛盾为代价去缓解当前矛盾的。供给学派和货币学派的政策主张及其运用虽然有助于凯恩斯以后矛盾的缓解,但凯恩斯以前的矛盾又会尖锐起来。美国1990—1991年的经济衰退以及2001年第三季度以来出现的衰退和萧条就是明显的反应。前一时期美国经济的持续增长主要得益于高新技术产业尤其是信息技术产业的国际优势。据统计,美国的高新技术产业产值占国民生产总值的:请记住我站域名%,每年用于高新技术产业投资占总投资50%以上。由于在世界范围内,美国高新技术产业具有明显的领先优势,使其产品畅销于全球市场。正是由于国际贸易、经济全球化缓解了发达国家的国内市场矛盾,才有可能使这些国家处于持续增长状态。但这不等于整个资本主义制度体系内根本矛盾消失了,更不等于多数资本主义国家可以摆脱困境。随着经济社会发展不平衡规律的作用,领先国家的状态改变同样不可避免。 当然,资本主义私有制目前依然具有生命力。适应市场竞争是该所有制存在的主要依据。市场竞争中的经济人追求利益最大化,是市场经济规律作用的一种表现形式。私人所有权关系具有内在的天然保护资本的功能,加上政府的必要调节,该类所有制所容纳的生产力并未完全释放。另外,国内市场的饱和对于具有开拓国际市场能力的发达国家而言,在较长时期内并未形成危机。然而,如前所述,社会发展的趋势必将证明,这种所有制必然成为历史性的过渡类型。 需要说明的是,现阶段的公有制优势只能通过公有为主的混合所有制结构来体现,这一所有制结构的最大潜力就在于适应于市场经济条件下的社会生产的发展趋势,因而是更具有生命力的一种所有制结构。从质的层面分析,它不排斥私人经济的应有比例和渗透机制,从而与构建适应市场竞争机制的要求无根本冲突。值得赞许的是,它对于需求的扩张提供了内在的机理。较大比例的公有资本运作着眼于民众利益,加上在此基础上的政府调控,也是致力于共同富裕的目标,这就能在很大程度上克服由私有制造成的需求不足的矛盾。从现实状态看,似乎不尽如人意,因为我国也存在需求不足、通货紧缩现象。即使避开判断的争议,以需求不足为客观事实,也可作具体分析。其一,对需求不足感受最强烈的是走向开放的国内企业。近年来,大批跨国公司进入中国市场,凭借其资本实力和技术优势迅速获得不断上升的市场占有率。这样,就经济全球化而言,市场扩大了,但对于原国内企业,市场则销售若能回升,实际上是需求的盲目扩张。现在商店中大量积压商品相当一部分就属于低档次重复商品。从所有制结构观察,这属于调整中过渡现象,是计划经济惯性的产物。其三,正常经济运行中的购买力不足如名牌产品同样难以销售,一方面与上述两种原因导致的企业陷入困境(职工收入下降)有关,也与消费结构调整相联系。现在,一方面新的消费热点受种种条件制约一时难以到来,如汽车消费、豪宅消费等;另一方面原有消费层次普及过快,这种脱节式的消费状态自然带来购买力不足。从这里看不出所有制结构选择的失当。 总之,“结合”的必要性决定于财产制度选择的合理性,这种合理性不仅体现在趋势上,而且体现在现实经济运行过程之中。 二、“结合”的可能性 人们之所以对“结合”缺乏信心,主要原因在于存在三大疑虑:一是感到公有制企业无法真正成为市场主体,不仅政企无法真正分离,而且自负盈亏也存在制度性障碍,负盈不负亏是必然结果;二是认为公有制企业无法建立人格化机制,无人负责必然缺乏第一推动力;三是认为现实中公有制企业普遍效率低下,国有企业使用了三分之二的资源,却只能对GDP作出三分之一的贡献。 公有制企业能否做到自主经营、自负盈亏,成为市场主体,这需要作深入研究。首先,就自主经营而言,怀疑者主要指国有企业。其实,这里存在两个误解:一是未区分国有企业竞争性和非竞争性两种类型,将政企分开泛指全部国有企业。对于非竞争类企业,如关系国家安全、提供公共产品和公共服务以及自然垄断企业,并不存在真正意义的政企分开,政府举办这类企业主要着眼于提供公共福利。二是混淆了资产与经营上的政企关系。有一种观点认为,只要政府掌握资产,就不可能有严格意义上的政企分开。应该承认,在资产上政企很难分开,因为只要政府成为国有资产的代表组织,政府必然与投资企业存在产权上的归属关系,但并非一定通过行政系统去操作,可构建独立的资产管理组织,通过选择投资主体运用授权经营的方式去运作。政企分开作为企业成为市场细胞的基本条件,主要指在生 产经营活动上,政府不直接进行行政干预,由企业自主经营,这在政府拥有尤其是部分拥有所有权并且在政资分离的状态下是完全可以做到的。现实操作过程中企业日常经营权已经基本到位,相对于计划经济体制中的附属物发生了根本的转变。当然,由于政资分离还未彻底,部分政府干预行为的消失还有一个过程,但无论如何,政府放弃对竞争型国有企业的直接行政干预必将成为现实。公有企业能否具备市场经济所要求的自负盈亏状态,对此要作具体分析。 自负盈亏,是指企业作为利益结合体相对于其他经济主体和政府而言,自我承担盈亏责任,即企业利益的损益与其经营状况直接联系。根据企业利益联系人的损益程度可将自负盈亏分为三个层次:一是经营者、劳动者的收益与企业经营直接挂钩,职工不吃企业的大锅饭。二是经营者、劳动者的就业机会与企业经营挂钩,经营者、劳动者不捧铁饭碗,在企业经营过程中承担失业风险。三是财产损益与企业经营挂钩。这是从所有者的角度来看自负盈亏的,即财产的保值增值维系于企业经营,并直接关联所有者的切身利益。第一层次的自负盈亏是最低程度的自负盈亏;第一层次加第二层次的自负盈亏是中等程度的自负盈亏;如果三个层次的自负盈亏同时存在,这是完全意义上的自负盈亏。此外,对自负盈亏与企业自我约束行为的联系也应作恰当的判断。自负盈亏固然是企业自我约束行为产生的基础,但也不是唯一的因素。影响企业约束行为的另一种因素是企业精神或称企业文化,包括经营者的责任感、事业心、企业职工的主人意识和凝聚力等等。健全的自负盈亏制度和催人奋进的企业精神状态,这是企业行为合理的基本保证,两者缺一不可,并且具有互补性。近年来,公有企业尤其是国有竞争企业通过内部机制(劳动用工和分配制度)改革,明显改善了自负盈亏的状态。在人们的视野里,那种负盈不负亏的形象开始消失,分配、就业已和企业经营状况紧紧地捆绑在一起,职工的危机感逐渐增强,计划经济年代存在的懒散劳动状态基本不复存在。即使从产权意义上看自负盈亏,关系职工整体利益的法人财产也进入了自负盈亏的轨道,加上公有企业精神文化上的特有优势,公有企业的自我约束行为塑造不会遇到根本性障碍。 公有制企业能否建立人格化机制,这是一个亟待探讨的课题。人格化机制的核心是:出资人利益通过人格化行为得以维护和放大。在企业发展的初始阶段,如个人独资企业和合伙企业,其人格化行为主要通过投资人自身行为去实现。随着社会化程度不断提高的公司制尤其是股份有限公司的诞生,人格化行为则体现为出资人行为和人行为的组合,并且人行为比重日渐增大,因为股权愈是分散,个人的影响力愈小。尽管人行为往往由于内部人控制而难免偏离人格化行为,但出资人为了追求资本流动效益和投机效益,总是予以认可或采用某些防范措施(健全法人治理结构等),尽力减少损失,与此同时,公司制依然成为企业发展的主导形式。值得注意的是,在一些市场经济的发达国家如美国常常出现这样的情形:股本资金来源多数是各类基金,而基金的相当一部分是无主投入如公共资金和私人捐献等。这表明随着生产社会化程度提高和企业组织形式的演进,人格化行为的实现形式也在改变,即由单纯的出资人行为转变为更多地依赖人行为。 市场经济论文:试论市场经济条件下的经济犯罪 郭绍扬 经济犯罪是扰乱社会主义经济秩序,致使国民经济或集体经济、他人物质利益受到严重损害,因而应受到刑罚惩罚的行为。研究市场经济条件下经济犯罪的新特点,提出相应打击和预防犯罪的对策,以保障我国正在进行的改革开放和现代化建设事业的顺利进行,是我们面临的一个重要课题。 一、市场经济系件下经济犯罪诱发因素 不同的社会经济条件,有不同的犯罪诱发因素。我们可以从市场经济有关特点来看犯罪诱发因素的一些变化:一是在市场经济活动中,“每一社会的经济关系首先是作为利益关系表现出来”(恩格斯语),拜金主义必然诱使一些人钻社会需求和价格的空子,干方百计捞钱,甚至非法占有他人或社会劳动,从而走向贪污、盗窃、抢劫等犯罪道路。二是市场经济的竞争性,必然在一定程度上激发本来潜在的一些违法乱纪因素,不仅很可能使一些竞争中的失利者、失意者挺而走险,以身试法,而且也可能使有的人为了获得最大限度的盈利,不惜搞歪门邪道,走向犯罪深渊。三是在对外开放的活动中,西方一些腐朽思想、道德观念、价值观念通过多种渠道对人们潜移默化,为经济犯罪提供了外部条件。经济价值、实用价值在等价交换原则的影响下,成为部分人的行为准则。 二、市场经济条件下经济犯罪的特点 1、职业性:有的人为了获得更高的利益或满足某种邪恶的欲望,把自己的精力和时间用于实施犯罪活动。 2、职务性:由于思想疏导工作弱化,有的国家工作人员在行使职务过程中,以身试法,以权谋私。 3、技术性:大多数罪犯为了减少风险,往往在作案时非常重视技术的运用和提高,犯罪工具(包括交通、通讯、武器装备等)、犯罪手段、作案方法、反侦察等方面,都有技术化倾向。一些在社会竞争中失意的科技人员、知识分子,也可能主动或在犯罪分子的协迫下为犯罪提供技术服务。 4、组织性:犯罪分子为了增加作案成功机会,往往采取团伙作案,大至武装走私贩毒,小至街头勒索,均是多人联手作案,结帮行凶,表现为黑社会性质的犯罪团伙。 5、渗透性:为了与社会对抗和获取更多的财物,以及在案发后有保护力量,犯罪 团伙往往有意识地向政府机关、甚至是执法机关进行渗透。 6、隐蔽性:指的是犯罪主体以合法身份进行的法人犯罪。这种犯罪的特点,一般都是经过精心策划的故意犯罪。 7、复杂性:就犯罪主体、犯罪目的和犯罪手段而言,情况母益复杂,犯罪主体呈多元化. 以上所迷的经济犯罪特征,都是与当前市场经济条件下这一新情况分不开的,这是我们采取防范和打击经济犯罪时应充分考虑的。 三、预防经济犯罪的基本本对策 1、强化社会舆论的积极导向作用。我们要通过各种渠道强化社会舆论的积极导向作用,坚持“两手抓”的方针,把发展市场经济与加强法制建设有机结合起来,进一步树立市场经济法制观念,加强社会主义的思想道德建设,提高全体公民的法律素质,着力减少社会矛盾,最大限度地减少和防止经济犯罪的发生,为改革开放和发展社会主义市场经济提供良好的社会环境。 2、强化经济立法,建立和健全适应社会主义市场经济的法律体系。要根据市场经济规律客观要求,建立和完善适应社会主义市场经济的法律体系,以保证市场有序运行,真正贯彻社会主义公共利益的原则以及公开、平等竞争的原则,促进市场经济运行的规范化和法制化。 3、强化司法和执法队伍建设,进一步改善社会治安力量,努力增强社会控制机制。充分发挥这些职能部门在发展市场经济中的保驾护航作用,以推动和促进在全社会形成一种有法可依、有法必依、执法必严、违法必究的社会环境,从深层上解决经济领域的违法犯罪现象。 4、强化技术防范,加大打击经济犯罪的力度。首先要高度重视技术防卫设施与装置的研制与应用,不断提高设备性能,以适应社会各方面的保安防卫的需要,以新技术、新设备装备有关专业人员;其次,要充分重视技术防卫装置的安装和利用。通过强化技术防范,进一步强化社会防范和打击违法犯罪的能力,以保证社会治安环境的安定,保障市场经济健康发展,使社会治安与经济发展相适应,与社会进步相协调。 市场经济论文:财税改革要服务市场经济全局 魏革军:非常感谢您接受《中国金融》杂志的采访。新一届政府在调整结构、深化改革方面作出了很多部署。国务院批转的《关于2013年深化经济体制改革重点工作的意见》,确定今年在行政体制、财税、金融等领域加大改革力度,而财税改革是其中的重点。那么您认为,进一步推进财税改革有哪些重要意义? 贾康:我国经济持续30多年高速增长,与财税改革的推进密不可分,在几轮重大的经济体制改革中,财税改革都成为先行者和突破口。随着我国经济总量的持续增长,收入分配不公、经济结构失衡、资源环境瓶颈等问题越来越明显。财政是国家政权“以政控财、以财行政”的分配体系,财税问题实质是公共资源配置体系与机制问题,具有“牵一发动全身”的联动效应,与公共权力主体的改革息息相关,也和社会整体资源配置机制的优化息息相关。 上世纪80年代以来,我国以放权让利和“分灶吃饭”财政体制为突破口,启动了经济体制改革。1993~1994年,以统一财务会计制度起步,实行税利分流制度开路,统一税制为主旋律,初步理顺国家与企业的分配关系,特别是以分税制结合转移支付理顺了中央与地方的分配关系。这是新中国成立以来规模最大、范围最广、内容最深刻的一次财税改革,形成了适应社会主义市场经济间接调控的财税体制基本框架,促进了社会经济的全面、持续发展。1998年后,我国又明确提出公共财政转型建设,实行部门预算、政府收支分类、收支两条线、国库集中收付、完善税制等多项改革,提高了财政收支管理的制度化、规范化、科学化水平。 1994年的财税改革中有些问题没来得及深入研究和实际推进,如政府间事责事权细分、地方税收体系建设、转移支付制度的完善以及公共财政体制建设等,均有待继续推进。20年来,国内外经济形势和我国经济社会运行状况发生了巨大变化,我国社会经济发展中面临的新情况、新问题、新矛盾,都需要在深化财税改革中加以解决。当前宏观环境出现的一些新情况、新问题、新矛盾,加剧了深化财税体制改革的必要性和难度。 比如,经济结构失衡成为影响我国经济质量和效益提高的主要问题,发展方式仍然粗放,产业升级和服务业发展不尽如人意,资源环境制约加剧。在国民收入分配格局中,企业所占份额较高,居民内部的收入差距有所扩大,基尼系数高达0.47以上。再有,中央与地方政府分权方面,宪法中仅有原则性规定,实际除外交、国防等少数事权专属中央外,地方政府事权在很多方面与中央政府事权同构。各级政府之间的职责也缺乏立法层面的界定,出现财力向中央集中,而事责向地方尤其是基层政府集中的现象。有人将其形容为“中央财政喜气洋洋,省级财政满满当当,市级财政勉勉强强,县乡财政哭爹喊娘”。由于收入能力有限,地方政府对土地出让金依赖严重,加上“GDP挂帅”机制作怪,地方平台公司失控,大规模隐性举债,财政风险积累不容忽视。 总之,我国目前仍处于可大有作为的战略机遇期,也处于矛盾凸显期和改革深水期,财税改革任务紧迫。如果不能在短期内使改革有较大突破、缓解各种矛盾、加快经济发展方式转变,不但会丧失发展机遇,还可能使各种矛盾集中爆发,危及国家稳定和长治久安。 魏革军:从财税体制自身运行角度来看,您认为,当前存在哪些突出矛盾和问题? 贾康:从财税体制角度来看,我认为主要有以下问题: 一是政府收入体系存在结构性问题。从收入总量来看,非税收入比重偏高,规范程度不足。比如,2012年一般预算收入中税收收入占GDP的比重(即狭义宏观税负)为19.4%,再加上社会保障收入、政府性基金收入、国有资本经营预算收入在内的全口径政府收入(即广义宏观税负),占GDP的比重超过了32%。从税制结构看,我国间接税收入占比接近70%,与OECD成员国相比,处于最高水平;流转税收入占比过高,所得税、资源税、财产类收入占比过低。这种税制结构意味着消费大众(其中大多数又为低中收入群体)承担大部分税负;直接税尤其是个人所得税和财产税占比过低,无法体现量能纳税的基本原则。适于作为地方大宗财源的资源税和财产类税基窄和税负轻导致地方财源不足。 二是政府支出体系存在一些矛盾和问题。财政支出和公共资源过多地用于经济建设和投资领域,干预了微观经济运行,扭曲了价格信号,严重干扰了市场机制基础性作用的发挥,对民生投入公共产品和公共服务不足。大量采用企业补贴,降低了政策效用,比如上市公司2013年就获得各种名目的财政补贴570亿元。 三是预算收支体系不完整,部门色彩明显。全口径政府预算还未到位,规范性的公共预算收支占全部政府收支的比重不过60%,政府性基金、社保和国资预算的部门色彩浓重;预算编制透明度不高,细化不够;预算的编制、审议、执行、监督各环节制衡机制不强。 四是政府间财政关系不够明晰,不同级次间职责不清,税基不顺。比如,政府和市场在经济发展中的地位、作用不清,政府间事责事权划分不清,中央与地方之间、省以下各级政府之间事责事权界定不明晰,基层政府的支出责任与财力保障不匹配现象尤为严重。另外,我国地方税体系建设严重滞后,地方缺乏稳定、自主、大宗的财力财源。转移支付制度不够规范,专项转移支付决策随意性较强。 五是财税其他领域的矛盾与问题也较为突出。比如,地方债务管理制度欠缺,政府债务风险增大。地方政府通过地方融资平台等非正规方式举债随意性强,收支不透明,资金使用效率低,债务风险增大。地方债的审批、发行、使用、统计、监督各环节均缺乏基本、完整的制度,数据准确性和透明度极低,财政部门不能全面掌握债务信息。再比如,财税基础信息缺失,没有全国性的信息系统,财政收入、支出及其相关信息尚未形成共享机制,严重制约了财税管理效率的提高以及重大改革科学决策方案的设计实施等。 市场经济论文:市场经济与财务报告规范研究 刘 威 [提要] 我国市场经济的建立与发展为我国会计理论的研究开辟了新的土壤。研究会计理论,规范我国的证券市场,特别是规范我国上市公司的财务报告,是当前会计学术界应重视研究的课题之一。本文从三个方面对市场经济和财务报告的规范问题进行探讨。第一部分提出了在市场经济条件下是否需要对公司的财务报告进行规范的问题;第二部分从财务报告规范的性质、行为和影响等方面探讨了市场经济条件下如何对财务报告进行规范的问题;最后一部分归纳了财务报告规范理论给我们的一些启迪。 一、市场经济条件下是否需要对财务报告进行规范 对这一问题的讨论,主要有两种观点:市场调节论和政府规范论。 (一)市场调节学说 市场调节学说认为,如果市场是完全有效的,那么公司的财务报告如何呈报应由市场调节来决定,没有必要做更多规范。支持这一学说的有理论、信号理论和私有合同理论。 1.理论 理论认为:公司的投资者与公司的经营者之间存在委托关系,这种关系是通过签定契约来实现的。在签定契约时,双方都希望自己的利益最大化,因此契约的实现就是他们的利益最大化的实现。财务报告体现的是经营者管理公司的业绩,是投资者评价公司的经营者是否履行契约的最可靠的依据。因此,公司的财务报告呈报是经营者自愿履行契约的行为。如果有人怀疑公司财务报告的真实性和可靠性,那么投资者可聘请审计师,通过审计鉴证来解决。 在公司经营者的报酬与公司的利润存在一定的相关性的前提下,对财务报告的规范越多,公司编制财务报告的成本就越高。因此,公司的经营者就不会赞成市场对财务报告需要规范。从投资者的角度看,只要他们手中有衡量经营者业绩的依据,即契约中的各项规定很详实有效,他们也不希望对财务报告有更多的规范,因为规范越多,他们支付的监督费用也就会越大。 2.信号理论 信号理论源自于市场竞争,市场竞争向供求双方发出产品供销的信号。公司定期向市场呈报财务报告,这也是市场经济竞争机制的产物。如果公司自愿向市场公布财务报告,公司财务报告披露的信息越充分,公司的筹资成本就越低,公司就能赢得竞争,带来经济利益的最大化。这个结论已被美国许多学者的实证研究报告证实。因此,经济利益的驱动是公司能够向市场公布财务报告的核心。公司自愿呈报财务报告信息有三种情况:经营好的公司,有动机公布公司好的财务信息,因此,这些公司会自愿公布财务报告;经营中等的公司,因为怕被认为经营不好,所以也有自愿呈报财务报告的动机;经营不好的公司,如果不呈报财务报告,就可能被市场默认为是经营不好的公司,因此有压力去改善经营管理,提高经营业绩,也会自愿呈报公司的财务报告。 因此,信号理论认为,市场已有一只“看不见的手”来规范公司财务报告的呈报,就不需要再有更多的对公司财务报告的规范。 3.私有合同理论 对于上述的两种观点或许有人会提出:公司呈报的财务报告的信息并不能满足个别使用者的需求。对此私有合同理论认为,他们可以通过自己的努力去设法得到它,即通过签订私有合同或出资去购买。 如果市场上存在职业的财务分析家,那么财务报告的信息使用者就可以通过与职业财务分析家签订私有合同,来获得需要的信息。如美国证券市场上的机构投资者。另外,信息使用者也可以通过购买专业的报纸或杂志来获得所需的信息。购买时发生的支出,就是信息使用者为获得财务信息所支出的成本。这也可归结为是市场常常利用“看不见的手”,来调节信息产品的供求关系和价格,从而达到对市场上的信息产品进行合理的配置。 私有合同理论进一步提出,公司的财务报告是一种信息产品,政府并不需要对公司的财务报告的信息如何披露,进行强制性的规范。公司的财务报告如何编制和呈报,完全可以由市场上的供求关系来决定。因此,对公司财务报告的规范应采用放权(Deregulation of disclosure)的政策。 (二)政府规范论 政府规范论认为,一个完全有效的市场事实上是不存在的。因此政府必须对公司的财务报告进行规范,同时,这也是符合社会经济发展的目标和利益的。 1.市场并不是一个完全有效的,有时往往失灵。有以下三个具体理由: (1)如果政府不对公司的财务报告进行规范,那么市场上就会出现生产信息产品的垄断 者。 如果市场是一个竞争的、但不规范的市场,那么生产的竞争就会带来垄断。其后果是,垄断产品的价格提高了,生产的数量减少了,最后导致市场上产品的短缺,使产品的使用者购买和消费这一产品的成本增加。公司的财务报告在市场上是一种信息产品,它同样符合其他产品在市场上进行竞争的一切规则。因此,根据成本效益原则,政府应该对财务报告这一信息产品进行规范,才能有效抑制信息产品生产垄断者的产生,降低全社会信息产品的购买和使用的成本。 (2)财务报告和审计报告的失误,会导致财务报告的信息的质量下降。 尽管公司有向市场自愿公布财务报告的动机,但是如果政府不对财务报告进行规范,就可能会影响到公司财务报告的质量。因为公司经营者对财务报告编制的方法的选择性一般较大,各公司间的财务报告的信息的可比性较差,如果没有统一的财务报告信息规范的标准,就市场的总体来看,财务报告信息就会失去可比性,导致财务报告的信息质量不高和有用性程度的下降。而如果审计师在审计时缺乏统一的审计依据,则可能导致审计的失误,即没有发现公司财务报告中存在的问题。 公司的财务报告的信息的质量问题对市场经济的发展至关重要。资本市场的健康发展要依靠投资者对资本市场的信心,而投资者对资本市场建立的信心来自于高质量的财务报告的信息。因此,政府必须对财务报告进行规范,使会计信息能够满足财务报告使用者的需要。 (3)公司财务报告具有“公共产品”的特征。 公司的财务报告作为该公司会计的信息产品,具有公共产品的基本特征。最明显的有两个:一是消费的非排他性;二是生产的非竞争性。消费的非排他性表现为可以被所有与它相关的使用者免费使用,因此它的生产成本往往得不到合理的补偿。如果在一个市场生产的产品是可以被消费者进行免费使用的,那么生产者就不愿意生产这种产品,导致这种产品在市场上的短缺,这就是公共产品的非竞争性的表现。显然,如果会计信息产品是短缺产品,这样的状况是不利于市场的健康发展的,因此政府必须对财务报告进行规范,以防止和解决信息产品的短缺问题。 但是这样做也会带来另一个问题,即规范所带来的成本应由谁来承担。如果由政府承担,就成为政府对财务报告信息呈报的公司的一种“补贴”,这会导致公共产品的生产过剩;如果由公司承担,就会增加公司的经营成本,公司则不会赞成政府这样的规范。对于这个问题如何解决,我们将在本文的第三部分讨论。 2.社会经济发展的目标和社会经济利益的驱动,要求政府对公司财务报告进行规范。 社会经济发展的基本目标是:能够使全社会的资源得到最 优的配置,使社会获得最大的利益。为了达到这一目标,仅依靠市场的调节是不够的,政府必须对市场进行必要的规范和调整。因为在一个不规范的市场经济的条件下,信息产品的生产者和使用者各自所拥有的信息是不对称的,如果不纠正这种信息的不对称,那么市场的竞争就可能不公平。对此,政府规范学说认为,规范财务报告的目的是为了保证市场竞争的公平性,使市场上的生产者和消费者都具有对称的信息;法典理论解释:规范就是为了解决社会各个集团之间的利益的合理分配。规范具有公开性和民主性。因此,对财务报告进行规范,是完全符合社会经济发展的基本目标和基本利益的。 二、市场经济条件下如何对财务报告进行规范 (一)财务报告规范的性质 对公司财务报告进行规范,看起来是一种经济行为,实质也是一种政治行为。规范本身具有政治行为的性质,它与政府行为具有密切的关系。如我国对财务报告规范机构主要是政府,财政部代表国家政府行使规范的职能。美国财务会计准则委员会(FASB)尽管是一个民间组织,但得到了美国证券交易委员会(SEC)的强有力的支持。SEC是美国的一个准立法机构。1973年SEC公布的第150号公告(ASR150),阐述SEC与FASB的关系。“财务会计准则委员会通过其公告和解释性文件所颁布的原则、标准和实务,将由本委员会作为具有重要的实质性的支持来加以考虑,而那些与财务会计准则委员会公告相对立的意见将被认为不具有这方面的支持。” (二)财务报告规范的行为 财务报告规范的行为是指参与制订规范的主体的行为。规范的成功与否,规范的参与者就显得特别重要。特别是政府作为财务报告规范的主要参与者,对规范行为有着极大的影响。以美国为例,FASB在制订会计准则的过程中遵循的程序是,准则的起草、准则的讨论、举行听证会、投票表决。而最后准则是否能够在市场上由各公司采纳,取决于SEC的认可程度。从美国的历史看,国会和SEC都曾有否定FASB已制订的会计准则的先例。SEC的官员曾这样认为,由民间组织FASB制订会计准则、然后由SEC批准会计准则的实施,这是最好的模式,因为既能发挥专家在制订中的作用,又能体现准则实施过程中所必须的政府的权威性。而我国的财务报告的规范主体是政府,这样的规范主体显然代表了我国国家和政府的利益。 (三)财务报告规范的影响 财务报告规范的影响是指财务报告规范实施的后果。财务报告规范的实施会影响到方方面面的财务报告的使用者,涉及到他们各自的经济利益。 Watts and Zimmerman(1978)的实证研究表明,对于即将公布的规范财务报告的新准则,财务报告的使用者的影响是不同的:1.对于政府来说,政府一般会支持新准则的制订与实施,以更好地规范市场经济的运行。2.对于公司的经营者来说,如果新准则能够给公司带来更多的收益,那么公司的经营者会积极地应用新准则;反之,则会反对应用新准则。3.对于审计师来说,在一般的情况下,审计师会支持新准则的应用以减少审计师的审计风险。但是,如果新准则要求公司财务报告的信息披露越多,那么审计的风险就会越大,审计师就可能反对新准则。4.对于财务报告信息的免费使用者(Free-riders)如财务分析家来说,他们一般都会支持新准则的应用,并希望新准则越多越好。在这种情况下,准则的制订者就应十分谨慎,因为财务报告的规范越多,就意味着公司编制财务报告的成本就越大,这些成本应由谁来承担?这是准则制订者必须考虑的一个问题。 三、市场经济条件下财务报告规范理论给我们的启迪 (一)在制订财务报告规范时,必须要考虑它所产生的经济后果 既然财务报告规范的主体是政府,它的行为是一种政治行为而不是经济行为,那么规范所产生的影响有多大、经济后果如何就应成为规范时最重要的问题。如美国把财务报告规范研究归为“会计政治经济学”(Political Economy of Accounting)。在美国会计学术界,如何规范财务报告、改进财务报告已成为会计理论研究的主流。 我国目前正处于市场经济的形成和财务报告的规范的探索阶段。1992年至今的8年中,我国颁布了十多个会计准则,但对会计准则的颁布和实施产生的经济后果、经济影响,会计学术界却研究得不多。如我国在八十年代初就引进了西方国家固定资产采取加速折旧的思想,但至今在企业的会计实践中却应用得并不广泛;稳健性原则是西方会计中常采用的一个基本原则,但为什么在我国应用时有些企业愿意采纳,有些企业却不愿意采纳;根据发达国家的经验,在市场经济的条件下,采用会计准则来规范公司的财务报告,可使公司会计人员有更多的选择公司会计政策判断机会,但我国会计准则实施后也会产生如此的影响吗? 笔者十分赞成刘峰、李少波(2000)的观点。他们撰文认为当前我国在制订会计准则中存在的问题,可归为两个方面的原因:一是由于会计理论的研究不够而引起的知识存量不足,对会计准则制订产生不良影响;二是我国制订和公布的各项会计准则都体现了很强的英美取向,即会计准则无论在外表上还是在具体内容上,都借鉴了英美模式。他们认为:我国目前为止的会计研究总体水平不高,很多研究是对同一问题在低水平上的重复。 (二)重视对公司财务报告规范所产生的成本,解决好“公共产品”的成本分配问题。 公共产品的成本分配问题,是由政府对公司财务报告的规范具有强制性这一特征所带来的。如果规范财务报告的准则过多,就会带来公司编制财务报告的成本的增加和准则在应用上的困难。尽管人们认为美国是一个对公司财务报告规范比较完善的国家,但是美国也有许多会计学家批评FASB制订的准则过多,目前FASB制订的准则有130多个,每年的费用高达1500万美元,制订的成本过大。我国在制订准则的过程中必须引以为戒,不能认为制订的准则越多越好,也不能认为大、中、小公司都必须应用同一的准则,更不能认为所有的企业都应与国际接轨。会计准则的制订和实施应与我国的经济发展水平相结合,以减少不合理的成本的支出。另外,过去对于“公共产品”的成本分配问题,会计界研究的不多。SEC曾设想:随着财务报告规范的增多,编报成本的增加部分应由财务报告信息的使用者来承担。但究竟如何操作还有待于在实践中探索。 市场经济论文:WTO法律规则对我国市场经济法治的影响 目录 一、根据WTO法律规则和我国对外承诺的要求,商事经济立法改革步伐应当提速 二、中国加入WTO后,政府干预市场经济走向法治势在必行 三、完善企业立法,推动国内外投资者的投资热潮 四、我国“入世”后消费者权利的法律保护前瞻 我国“入世”对于我国的经济发展和社会进步来说,既是一次严峻的挑战,也是一次难得的历史机遇。虽然我国“入世”在短期内会遇到一些前所未有的问题和困难,但从总体上看,我国“入世”符合我国人民群众的根本利益。“入世”后我国的市场经济法律体系也要作出相应的完善。中国能否真正融入世界经济、并从中受益,在很大程度上取决于是否有一个好的游戏规则;而其关键在于法律环境的改造与建立。20年来改革开放的经验已经证明了这一点。鉴于我国政府、企业和消费者直接面临WTO的影响,本文拟从探讨我国商事经济立法改革方向的基础入手,分别剖析 一、根据WTO法律规则和我国对外承诺的要求,商事经济立法改革步伐应当提速 为切实履行我国作为WTO成员国根据WTO法律规则(含宗旨、原则、具体协定等)应当承担的义务和对WTO及其成员国所作的承诺,实现我国市场经济法律体系的现代化,实现政府和国内外企业、消费者、投资者、劳动者和社会经济团体的法律角色定位,必须按WTO规则要求和对外承诺,从中国的市场经济和法治建设的实践出发,大胆借鉴西方市场经济国家先进的经济立法经验,以确认和保护市场经济体制为价值取向,义无反顾地进行经济立法改革,构建门类齐全、结构协调、功能合理、层次分明、动态开放、与市场经济规律相契合、与国际惯例相接轨的经济法律体系。鉴于我国不少经济立法文件是在计划经济体制下、或者在计划经济体制向市场经济体制过渡的过程中制定的,因而有许多条款打着计划经济的烙印。因此,必须抓紧对现有法律、行政法规、行政规章和地方性立法文件中与WTO规则和对外承诺相抵触的条款进行一次认真彻底的清理,该废止的,坚决废止。至于在满足WTO规则和对外承诺方面尚付阙如的条款,应当根据世贸组织规则和对外承诺抓紧制定。 值得注意的是,我国推进经济立法改革的主要动因不仅来自于WTO及其成员国的施压,更重要的是来自于我国对吸引外商投资、拓展国际贸易的经济利益驱动。这就决定了,为了最大限度地吸引外资和充分利用好WTO,我国立法改革除了真心实意地满足WTO多边规则的要求外,还应当尽可能多地参照国际惯例(并不一定写入WTO规则)对我国经济立法进行除旧布新的改革。例如,WTO《与贸易有关的投资措施(TRIMS)的协议》的内容只涉及与货物有关的投资措施的效力问题,而未对成员国的一般投资政策作出系统规定。但为了强化国内外投资者对我国企业法律制度的信心,我国企业立法就不能仅仅满足于《与贸易有关的投资措施(TRIMS)的协议》的要求。而是要主动借鉴WTO主要成员国(包括英美法系与大陆法系)的先进立法经验,构筑良好的投资法律环境。可见,我国的经济立法改革要想抓住这次难得的历史机遇,就应当采取主动挑战自我的雄姿,而非被动应付的态度。 虽然全国人大及其常委会已修改了《专利法》、《商标法》、《著作权法》《海关法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》,《中外合资经营企业法》;但上述立法改革仅仅是废改立工作的开始。除了全国人大及其常委会根据加入WTO的需要,抓紧制定和修改相关的法律,如制定《反垄断法》,修改《对外贸易法》和《进出口商品检验法》等法律外;国务院及其组成部门应当抓紧对有关行政法规、行政规章进行审查、清理。据2001年3月的初步统计数字,国务院及其组成部门拟修改的外经贸行政法规、规章共有148件,拟废止的共有571件,以适应加入WTO的需要和维护公平贸易。2001年10月6日朱镕基总理签发的《国务院关于废止2000年底以前的部分行政法规的决定》指出,国务院对截至2000年底现行行政法规共756件进行了全面的清理,废止了71件行政法规;对80件行政法规,宣布失效;对1994年至2000年底公布的法律、行政法规已经明令废止的70件行政法规,统一公布。此外,地方立法中违反WTO规则的条款,尤其是分割市场、具有地方保护主义色彩的条款,也要抓紧废止。 要充分发挥我国法律在推动、保护和规范自由贸易和公平竞争方面的积极作用,迫切需要抓紧制定与完善四个领域的经济立法:一是市场主体立法(包括公司法、证券法、投资基金法、个人独资企业法、合伙企业法、合作社法、消费者权益保护法、劳动法、中介机构立法);二是市场行为立法(包括债法、票据法、反不正当竞争法和反垄断法);三是政府干预市场经济立法(包括产业政策法、政府采购法、经济行政指导法、行政许可法、行政 合同法);四是社会保障立法(包括社会保险法、社会救济法等)。 通过法律形式确认的部门腐败是最大的腐败。一些政府部门打着法治的招牌,企图运用立法形式把本部门不应享有的权力和利益合法化。建议立法机关在委托政府部门起草法律时,警惕一些政府部门利用立法手段巩固部门利益、争权夺利,确保法律的公正性。倘若立法机关一味鼓励或纵容政府部门起草法律,极易导致政府部门的行政权力膨胀,甚至有可能使政府侵害公民人权与基本自由、侵害企业商事权利与利益的非法行为或脱法行为合法化,立法机关的立法权也会被行政权吞没。这与我国依法行政、建设社会主义法治国家的目标背道而驰。 由于传统计划经济体制的影响,现行不少立法是由政企不分的政府部门起草的,其中包含着不少有违公平原则、维护垄断利益、剥夺或者限制消费者权利的条款。如《电力法》第60条[1]之规定,就大大低于《民法通则》第123条[2]之规定对于消费者的保护力度。从长远看,立法机关应当收回立法草案起草权,亲自起草法律,避免委托政府部门起草法律。中央政府有权制定行政法规,中央政府组成部门有权制定行政规章,但无权起草法律。如果立法机关工作人员专业和编制有限,可委托法学专家起草法律,然后提交立法机关审议。当然,政府及其部门作为成千上万社会利益集团的一种,还可以就法律草案发表意见、甚至与法学家争鸣商榷。建议立法机关对现有法律中包含的某些确认和纵容政府部门腐败的恶法条款进行一次彻底的清理,该废止的,坚决废止。 行政机关制定的法律实施细则或实施办法有可能私自塞入部门利益的条款,甚至背离立法宗旨。另外,让行政机关集规则制定权、规则执行权和规则监督权于一身,既不合乎公平理念,也容易滋生腐败。目前立法机关授权国务院或国务院组成部门制定法律实施细则或实施办法的做法亟需改革。经济法律的制定应当尽量详细、具有可操作性,原则上不应依赖于实施细则。否则,经济法律过于原则、抽象、圆滑,就丧失了存在意义。《海商法》是我国唯一一部不需要实施细则的商事法律。这一立法典范应当对今后的经济立法具有启发价值。即使确需制定实施细则,也应当由立法机关自己亲自制定。当然,这并不排除立法机关就某些专业知识向专家和实践部门咨询。此外,在立法机关收回经济立法权之后,立法权必然较以前有所扩张。因此,预防立法机关在立法过程中的腐败又将是一个崭新的课题。 二、中国加入WTO后,政府干预市场经济走向法治势在必行 以邓小平南巡和中共十四大为标志,我国开始从根本上摆脱传统计划经济体制的藩篱、清除轻视法治的左倾思想,实现国家从依靠计划手段和行政命令管理计划经济到依靠市场机制和法律手段驾驭市场经济的伟大历史转变。但无庸讳言,社会主义市场经济体制尚未彻底建立起来。相反,我国目前仍处于从计划经济向市场经济的转轨变型阶段。而我国加入WTO将进一步加快我国经济市场化、市场法治化的历史进程。 市场经济固然不是行政经济、计划经济和审批经济,但也决不是放任自流、无法无天的经济。市场也有盲目性和局限性。在市场经济条件下,政府不是甩手掌柜,不能对已经或者即将到来的市场失灵、金融风险和经济混乱采取大撒把的态度。政府对市场经济进行适度干预是必要的。但是,政府如何干预才能顺应市场经济全球化、法治化的历史潮流,取得适度、公平、高效的预期效果,便成为一个难点问题。 市场经济是法治经济。无论企业的市场活动,还是政府的干预行为,都要服从法治的要求。近年来,依法治企的呼声日益高涨,企业要依法经营的认识趋于统一。但对经济行政法治的强调仍然有些黯然失色。总结多年来政府管理经济的经验教训,要真正依法治国、建设社会主义市场经济法治,政府必须率先垂范、以身作则,甘当法治改革的促进派而非抵制派。否则,就难以避免行政权的腐败变质,就难以赢得企业和社会公众的信赖、敬重与合作,就难以有威望求企业和其他市场主体依法办事。 WTO促进世界自由贸易和鼓励公平竞争的宗旨,最惠国待遇原则、国民待遇原则、透明度原则、法制统一原则和司法审查原则,以及WTO代表的一系列多边贸易规则,不仅仅影响着企业和消费者等市场主体的切身利益,而且对于我国政府干预市场经济提出了更加严格的法治化要求。 强调政府干预市场经济走向法治化,就是要把政府干预市场经济过程中的每一个行政机关、行政行为(包括抽象行政行为与具体行政行为)和行政环节都纳入法治化轨道。在该目标取得后,经济行政行为将完成以下转变:由恣意行政转为法治行政,由专横行政转为民主行政,由审批行政转为监控行政,由压制行政转为促进行政,由管卡行政转为服务行政,由黑箱行政转为公开行政,由低效行政转为高效行政,由政府本位行政转为企业本位行政。这对政府来说既是一次机遇,也是一个挑战。要实现这一改革目标,应当推出一系列标本兼治的重大法律举措。 (一)树立经济行政法治观念是政府行为走向法治化的前提 政府部门要自觉抛弃人治和官本位的封建思想、树立法治行政光荣的观念。政府部门要真正认识到,依法办事,不麻烦,也不吃亏。因为,强调依法行政的最终目的不是刁难政府、让政府难堪、束缚政府的手脚,而是督促政府更加高效、合法地发动行政权,从而做到积极而不越位、守法而不无为、干预而不添乱、有权而不滥权。因此,强调依法行政对于政府来说,即是一种制约和督促,也是一种关心和爱护。 法律对于经济行政行为的巨大作用,不仅体现在经济行政纠纷的事后救济上,而且体现在经济行政纠纷的事先预防上;不仅体现在消极地减少和预防由于法律失误和法律风险所导致的国家、企业和消费者损失上,而且体现在积极地运用法律手段保护和鼓励企业和消费者创造和积累社会财富上;不仅体现在规范经济行政机关与企业、投资者、消费者、社会经济团体之间的行政关系上,而且体现在规范经济行政机关之间、经济行政机关与其工作人员之间的行政关系上。可见,强调依法行政具有消防与预防、去病与保健、治标与治本、规范与保护兼重的功能。 行政权介入市场经济的范围极其广泛,内容十分丰富,稍有不慎就会出现行政权的滥用,导致市场秩序的混乱,甚至诱发金融风险和经济危机。这绝非耸人听闻。经济行政机关必须从思想上把依法行政摆到经济行政工作一盘棋的首位。领导干部要象重视红头文件、领导讲话和会议决议那样,重视宪法、法律和行政法规,带头学习法律知识,认真吃透市场经济法律的基本原理和精 髓,树立依法行政的好样板。对于领导干部的素质和知识结构来说,法律水平与政策水平具有同等程度的重要性。 法律人才是高级管理人才。加强法治工作是经济行政行为规范化的内在要求,是政府工作水平上档次的重要表现。除了领导重视,还要在每个经济行政机关中配备一定比例的高素质的专职法律工作者。他们作为本部门的法律顾问有权介入各个职能机构开展经济行政活动的全过程。对未经法治机构审核的法律文件,各级经济行政机关的负责人应坚决拒签。要鼓励法治机构在经济行政行为之前参与、影响经济行政行为的决策过程,力求防患于未然。很明显,如果经济行政机关在作出某项行政行为之前,充分进行了法律论证,那么既可以避免自身的违法、违规行政行为,也可以事先采取措施避免企业和市场主体的违规行为;更重要的是,还可以直接降低经济行政的成本、提高全社会的经济效益。 要在政府官员中继续加大普法力度,务求每位政府官员都熟知涉及本行业的相关法律和法规,以及WTO的相关法律规则。为保障依法行政的先进管理机制制度化、长期化和稳定化,建议建立政府官员法律知识资格考试制度,只有通过司法部组织的相应考试的政府官员才能上岗。既得利益和期待利益影响甚至决定思想观念。因此,增强政府官员的法治观念,也要发挥奖惩制度的作用。对于行政法治工作有功、作出贡献的的官员,实行精神和物质奖励;对于那些法治观念淡漠、轻视法律知识学习、不喜欢依法行政的政府官员,应当在任免、考核、晋升时建立一票否决制。对于违法行政、给国家和企业造成经济损失和其他重大事故的官员,要依法追究法律责任。 (二)要严格区分政府的双重法律角色,禁止行政权力侵害民事权利 国家与政府是两个既相区别、又相联系的概念。政府是国家机关之一种,只代为行使国家行政权,无权干扰立法和司法工作。而国家经济行政权的职能主要是由政府,特别是经济行政机关承担的。 在传统计划经济体制下,作为公权主体的国家和作为私权主体的国家被人为地混淆起来。不仅企业的法人所有权或法人财产权得不到应有的尊重,国家作为企业投资者所享有的股东权和国家作为公权主体所享有的行政权也是混沌不清的。在传统计划经济体制下,国家正是凭借着行政管理者与企业投资者的双重身份直接干预各行业和各企业的生产经营等微观经济活动。这一做法曾被误以为社会主义的一个优越性受到长期肯定。 我国当前要严格区分政府作为社会管理者所享有的经济行政权与其作为国家财产人所享有的民事权利。区别的实益在于,政府在参与不同的法律关系时,享有不同的权力(权利),负有不同的职责(义务)。例如,工商行政管理部门在订立和履行政府采购合同时,扮演着私权当事人的角色,应当象普通买方一样,履行其对供应商的付款义务,享有对供应商的合同权利;在对侵害消费者行为予以行政处罚时,扮演着公权力主体的角色,享有行政处罚权。因此,政府应当时刻牢记自己在不同场合下的法律角色。为约束政府滥权,政府作为社会管理者所享有的经济行政权与其作为国家财产人所享有的民事权利应当交由不同的政府部门或其他法定主体行使。 为彻底贯彻政企分开、官商分开的原则,建议尽快制定《商事主体法》,明确规定哪些人有资格成为商法上的商事主体、从而取得商事权利能力与商事行为能力,明文禁止禁止政府部门和政府官员从事商事活动,并切实斩断他们与企业之间有形、隐形的金钱纽带。出台《商事主体法》既与国际惯例接轨,也符合中国国情,更是依法整顿投资与贸易秩序的题中应有之义。立法机关应当正确认识商法与民法之间的特别法与普通法关系。商事法律关系具备民事法律关系的一般特点,但也有其自身的特殊性。商事法律关系与一般民事法律关系在法律依据、主体、客体和内容等方面存在诸多区别,不容混淆。就主体而言,商事主体不同于一般民事主体,商事权利能力不同于民事权利能力,商事行为能力不同于民事行为能力。政府部门和官员都可以成为民事主体,都具有民事权利能力、民事行为能力,但不能成为商事主体,非依法律特别规定,不能取得商事权利能力与商事行为能力。既不能以商事主体制度吞没、代替民事主体制度,也不能以民事主体制度吞没、代替商事主体制度。 从法理上看,政府不是商事主体,而是公法主体,以追求社会整体经济利益为价值取向。但目前一些政府部门在营利性的商事活动中仍然陷得比较深。政府应尽快远离投资与贸易等商事活动,毅然决然地与商事主体脱钩。政府部门不得“下海经商”、从事投资与贸易活动,不得搞有偿行政、有偿担保、收取超过工本费以上的审批费和管理费,不得向企业拉赞助、“化缘”。对那些热衷于商事活动、且乐此不疲、甚至“师出有名”的政府部门,国家要尽快将其商事权利能力阉割掉。 目前一些政府下属的市场中介服务机构(如资产评估、设计、咨询、会计、审计、律师、工程监理等机构)应当彻底与政府脱钩。最为“经济警察”的市场中介服务机构要具有竞争性、公正性,就不能成为政府的“摇钱树”和“第三产业”。脱钩后,政府部门不得为了私下收取介绍费、好处费,而向中介服务机构提供客户来源;不得向作为管理相对人的企业指定某家中介服务机构,也不得向企业作出某种带有倾向性的暗示,更不得以“不批准”相胁迫。 为确保政府官员履行对党和人民所负的忠实义务和勤勉义务,防止个别奸诈的政府官员暗渡陈仓,参酌外国立法例,《商事主体法》应当明文禁止政府官员或明或暗地以各种形式瞒天过海、非法从事商事活动。被禁止的商事活动,是指政府官员以任何方式,主动或被动地参与的,任何与其所负忠实义务和勤勉义务相悖的的各类商事活动。既包括办企业、开公司的投资行为,也包括贸易行为;既包括直接的商事活动,也包括间接的商事活动。政府官员不得 持有公司股份,更不得接受公司馈赠的“干股”或“好汉股”。政府官员也不得在公司任职,从事经营管理工作。根据《公司法》第58条之规定,国家公务员不得兼任公司的董事、监事、经理。这意味着,政府官员既不得兼任公司董事、董事长,也不得兼任经理、总经理、监事、监事会主席,就是影子董事、隐名董事也不行。为杜绝腐败、确保公平竞争与公正交易,除了铲除政府官员的实质性经商活动之外,还要很刹一下政府官员与商人进行不正当私人结盟的歪风邪气。对政府官员违背上述禁止性规定的经营所得,国家享有归入权。若有关国家机关对此熟视无睹或束手无策,因而拒绝或怠于行使归入权,任何公民个人均有权以自己的名义、为了国家的利益,对违法经商的官员提起代表诉讼,从而实现国家的归入权。 虽然政府行政权力与其民事权利是互相分离的,但在市场经济条件下,行政权力与民事权利存在着诸多密切联系。例如,行政权力在特定条件下是物权、债权和股东权等商事权利取得的一个合法途径;根据民商立法的邀请和授权,行政权力还可以为商事权利赋予公信力。前者如行政划拨,或者如行政登记。在政府干预市场经济的过程中,二者极易相互交织,共同作用于某一企业或市场主体,甚至相互发生碰撞。那么,行政权力是否就永远优于民事权利(含商事权利)呢?行政权力是否就能当然地在市民社会中“一竿子插到底”、直接决定所有民事权利的得丧变更呢? 回答是否定的。从理论上看,行政权力与民事权利(含商事权利)之间泾渭分明、井水不犯河水。行政权的效力射程原则上仅局限于行政法律关系之中。行政权对市场经济的干预不得非法侵入意思自治领域、侵害市场主体的商事权利(如,不得擅自对私营企业和外商投资企业实现国有化征收)。否则,公法与私法、经济法(实质上是行政法的特别法)与商法(实质上是民法的特别法)的划分也就丧失了意义。行政权与商事权利都是神圣不可侵犯的,二者效力没有高低之别。认为“行政权高于商事权利,部门红头文件高于商事合同”的观点是错误的。有效的合同就是法律,而法律的效力高于违法行政部门的“红头文件”。有些行政机关试图运用行政权以干扰、限制和阻挠商事关系的设立、变更和终止,显然不妥。例如,工商行政管理机关吊销公司的企业法人营业执照就不能消灭股东的公司清算权。否则,公司的债权债务关系无法了结,善意第三人和股东的利益难以得到应有的保护。行政机关还要区分强行性行政法律规范中的效力性规定与训示性规定。市场主体的某一商事行为如果违反了前者,不仅导致相应的行政处罚,商事行为也归于无效;如违反了后者,虽承受相应的行政处罚,但商事行为依然有效。 (三)政府干预市场经济应限制在五种法律层次上 在传统计划经济体制下,为数众多、职能重叠、效率低下的政府部门有权直接干预企业的人财物产供销等生产经营活动。政府部门向企业发号施令的必然结果是,不能形成科学决策的投资体制,容易造成责任不清和决策失误,难以发挥市场在资源配置中的基础作用。近年来,虽然政府对市场经济的控制有所减弱,但仍然存在着必要干预不足、不必要干预过滥的问题。顺应社会主义市场经济的发展要求,必须根据邓小平理论和经济法的一般原理,恰当地界定政府干预市场经济的范围。 界定的原则是,既要重视市场机制在资源配置方面的基础性作用,又要注意发挥政府在弥补市场机制缺陷、维护良好市场秩序方面的导向和校正作用;既要着力塑造和保护有中国特色的社会主义市场经济体制和市民社会,预防政府行政权对商法自治领域的不当侵入,又要强调和树立政府在经济生活中的应有权威;既要告别政府万能论,避免重弹政府大包大揽的老调;又要摒弃政府无为论,反对漫无边际地削弱政府职能;既要坚决转变和革除政府直接管理企业的旧职能,又要创造性地扩充和发展政府干预市场经济的新职能。 基于以上考虑,以经济行政机关和企业的相互关系为座标,政府干预市场经济的法律形式可以从以下五个层次上去观察: 1·尊重市场主体自治原则和诚实信用原则(简称尊重型干预)。 这是第一层次的干预,既是WTO自由贸易和公平竞争宗旨的要求,也是市场经济的要求。市场主体(含企业和消费者)自治,也称私法自治(Prinzip der privatautonomie)或意思自治原则(L‘autonomie de la volonte humaine)强调,市场主体在法律强行性规定和公序良俗容忍的范围和限度内,有权为了追求自身的经济利益,以自己的名义实施各种商事行为,从而为自己创设一定的商事权利、设定一定的商事义务,国家对此只能消极地予以确认和保护,而不能积极地予以干涉和妨碍。企业商法自治原则是市场经济和市民社会的需要和体现,也是现代商法和经济法的共同基础。市场主体自治原则又可以引申出两项基本原则:(1)市场主体财产权利尊重(绝对或不可侵)原则。无论是物权(含所有权与他物权),还是债权,抑或股东权;也无论是消费者权利,还是企业权利,都应得到政府的尊重。对企业来说,尤为如此。因为,企业生存和盈利的前提条件是,拥有实实在在的财产所有权(包括法人所有权)、特别是可以使用的资源,最为典型的包括资本、劳动、管理与技术。(2)行为自由原则。行为自由原则,既包括双方行为自由(契约自由),也包括单方行为自由,还包括多方行为自由(如章程自由)。尽管有些当代法学家发出了“合同死亡”的慨叹,但契约自由在商法中作为一项根本原则并未发生动摇,而且在知识经济和网络经济时代获得了再生与扩张。行为自由原则有助于企业放心大胆地开展商事流转,缔结商事关系,取得利润的最大化。 在我国加入WTO之后,有必要根据WTO促进自由贸易和公平竞争的宗旨,重新审视和修改我国目前有关市场监管的法律、行政法规和行政规章和行政惯例,进一步扩张市场主体自治空间,尊重企业财产权利和经营自由,满腔热忱地推动企业主体的商人化、法人化和平等化,推动企业行为的市场化、自由化、契约化、竞争化、公平化、公正化、规范化和诚信化。政府作为市场经济中的“裁判员”,要主动撤离资源的配置活动,不得随意越过市场、直接干预企业的投融资等商事活动,更不得与民争利。 为保护投资者的投资自由,有必要对各类公司(包括有限责任公司、股份有限公司乃至上市公司)的设立采取以登记制为原则,以审批制为例外的立法态度,限制审批制范围,扩大登记制范围;根据国民待遇原则,对于外商投资企业的设立也应采取这一立场。原则上,对于包括外国投资者在内的股权转让行为,都不应当再以政府主管部门的审批为生效条件。为确保投资者选择企业组织形式的自由,有必要承认一人公司、有限合伙、隐名合伙等多种企业组织形式。 为保护合同当事人契约自由,有必要排除行政权力对合同订立和履行行为的干预,尊重交易形式的多样性(包括在立法严格规制下重新允许合法传销行为)。行政机关制定的范本合同,仅具有对当事人的建议作用,不应当具有法律约束力,不应当仅仅由于当事人未采用范本合同而影响其订立的合同的效力。对于合同登记、合同备案、合同鉴证,均应尊重合同当事人自愿,行政机关不得干 预,更不得歧视未登记、未备案、未鉴证的合同效力。当然,属于法定强制登记范围(如不登记就不能生效或者不能对抗第三人)之外的合同,不在此限。 针对超越《企业法人营业执照》或者《营业执照》核定的经营范围而订立的合同的效力,有必要进一步扩大契约自由的空间。1993年之前,我国对企业的经营范围采取了一种十分苛刻的态度。如,1987年7月21日最高人民法院在《关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用经济合同法的若干问题的解答》中曾指出,“工商企业、个体工商户及其他经济组织应当在工商行政管理部门依法核准登记或者主管机关批准的经营范围内从事正当的经营活动。超越经营范围或者违反经营方式所签订的合同,应认定为无效合同。例如:非法经营重要生产资料和紧俏耐用消费品的;零售商经营批发业务的;代销商搞经销的;只准在特定地区内销售的进口商品,未经批准私自流入其他地区的,等等,均应按无效合同处理。全部为超营项目的,全部无效;部分为超营项目的,超营部分无效”。 但1993年之后,最高人民法院开始解放思想,对经营范围采取了较为宽松的解释方法,从而达到了成全合同当事人、尽量使合同有效、加快商事流转的社会效果。1999年12月的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第10条就正确地指出,“当事人超越经营范围订立合同,人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”。因此,只要商事主体与他人签订的商事合同不具备法定的无效事由,没有违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营的规定,即使一般性地超越了经营范围,也属于有效合同。 当然,根据《公司登记管理条例》第71条之规定,超出经营范围的公司经营活动,要承受相应的行政法律责任(包括责令改正、罚款等)。从国际公司立法的发展趋势来看,淡化对经营范围的法律管制也是大势所趋。英美法系虽曾有越权(Ultra Vires)原则之规定,但大都已经废除。我国企业登记立法亦应从之。笔者认为,在立法修改之前,只有违反强行性法律规范(包括效力性规定与训示性规定)的超越经营范围的行为,才应承受行政法律责任;至于一般的超越经营范围的行为,则不应承受行政法律责任。 强调市场主体自治,是政企分开、转变政府职能、实现民事权利由政府回归市场主体的关键。因为绝大多数商事活动是靠无形的手,即市场主体的个体自我调节机制去实现的。在这个意义上说,尊重型干预就是不干预、少干预;微观干预最少的经济行政机关是最好的经济行政机关。鉴于我国多年实行计划经济体制,政府尚未完全养成自觉尊重市场主体自治原则和诚实信用原则的习惯,政府的这种尊重义务应当被视为当前我国经济行政机关对企业所负的首要义务。要在实践中做到这一点,就需要在观念上打破人们在计划经济体制下形成的,盲目迷信国家和政府、甚至认为国家和政府万能的固有观念。在相当长的社会主义市场经济阶段,我国将实行“小政府、大市场、大社会”的市场经济体制,国家和政府不可能为公民和企业提供“从摇篮到坟墓”的一揽子福利,并因此而取消公民和企业的自我奋斗。 2·保护企业公平竞争与公正交易应有秩序(简称保护型干预)。 这是第二层次的干预。仅仅尊重市场主体自治是不够的。因为企业的经营自由,在不法利益和不良动机的驱使下,有可能被滥用。假冒伪劣、限购排挤、商业贿赂、商业欺诈、虚假广告、非法传销、倾销、搭售、绑标、围标、行政垄断、经济垄断等丑恶商事现象也会滋生蔓延。没有健全的市场管理法治,就没有消费者和企业赖以公正交易和公平竞争的大舞台,政府进行宏观调控的信号也会失真,从而误导企业行为。 没有规矩,不成方圆。政府应当及时运用法定的行政登记权限、行政调查权限、行政处罚权限、行政调解权限,确认合法商事行为的效力,坚决制止和反对损害消费者和竞争者利益的不法、不正当行为,为企业和经济组织创造良好的公平竞争与公正交易秩序,努力培育和维持一个涵盖各类生产要素的、成熟、开放、诚实、公平、统一的社会主义大市场。在我国加入WTO之后,随着审批范围的萎缩,登记范围则会逐渐扩张。包括工商行政管理部门在内的市场监管部门应当强化登记机关的职责,为提高商事行为的公信力和透明度,保护善意第三人,降低全社会的交易成本,推动我国信用制度的建立,发挥积极作用。要维护市场经济的公正性、公开性、公平性,经济行政机关必须发挥应有的保护性职能。但政府不得为了私利而限制公平竞争、垒起行政垄断和地方保护主义的“篱笆墙”。所谓“地方保护主义是块臭豆腐,闻着臭、吃着香”的实用主义态度必须予以纠正。 保护型干预与尊重型干预是密切相连的。因为,保护企业公平竞争与公正交易应有秩序,实际上就是要保护企业商法自治原则和诚实信用原则不被滥用。但要明确,企业商法自治原则受到了侵害,并不必然导致行政权的干预。在很多情况下,博大精深、体系严密的民商法原则和制度,包括诚实信用原则、公序良俗原则、合同制度、制度、侵权制度和民事责任制度等,都足以被市场主体自觉运用,从而铲除不法、不当的市场行为,理顺受害人与不法、不当行为人之间的利益关系,恢复市场的正常秩序。而且,即使行政权介入的结果,导致了不法、不当行为人的行政法律责任,也不能代替受害人与不法、不当行为人之间私法关系的再调整。经济行政机关以行政罚款代替民事赔偿的做法更是错误。 3·对国民经济进行宏观调控(简称宏观调控型干预)。 这是第三层次的干预。政府直接管理经济的传统模式要尽快向宏观经济调控模式转变。在真正还权于企的同时,把大多数经济行政行为由政府对企业的直接、微观管理模式转变为间接、宏观调控模式。把综合经济管理部门改为宏观调控部门,绝不是简单的名称更换。宏观经济调控要“抓大放小”,该管的管住、管好;不该管的,放开、放活。宏观经济调控的对象与其说是企业,不如说是市场。因为,政府原则上不能直接介入企业的微观商事活动,对企业决策直接产生影响作用的,与其说是政府,不如说是被政府引导和调控的市场。政府、市场、企业这三者的关系可以概括为政府调控市场、市场引导企业。 宏观经济调控以追求社会整体经济利益、宏观利益为目标。如果说市场机制和商法自治原则的主要功能是保持和增强企业的个体活力,那么宏观调控和宏观调控法律制度的主要功能是对国民经济进行合理的调节,确保国民经济经济有序运行。所谓“没有微观管理权,宏观调控权必然用不好”的观点是错误的。 要确保国民经济宏观调控的方向正确、效果良好,就必须明确宏观调控的目标。在实践中,对此存在着广狭不同的解释。狭义解释仅限于经济增长率和全国商品零售价格涨幅;广义解释除覆盖这两项内容外,尚包括全社会固定资产投资增长率、居民消费价格涨幅、财政收支差额、货币发行量、外贸进出口总额、人口自然增长率、城镇登记失业率、农村贫困人口减少数量、主要工 农业产品产量、全社会固定资产投资总规模、基本建设计划新增主要生产能力、广播电视人口覆盖率、城镇居民人均可支配收入和农村居民人均纯收入实际增长率。 笔者认为,宏观调控的目标在不同的历史时期、在不同的社会经济政治背景下,有着不同的内容。但不管在何时何地,宏观调控的目标还是具有一些本质性的要求,那就是:平衡经济总量,优化经济结构,防范金融风险,抑制通货膨胀,推动国民经济的稳定、快速、健康、可持续发展。其中,总量平衡与可持续发展是宏观调控目标中的精髓。当然,这种目标需要因时制宜、因地制宜,允许在不同的情形下有所侧重。 为了实现宏观调控的目标,就要设计一系列宏观经济调控手段。这些手段主要包括:(1)政策引导。即制定经济和社会发展战略、方针和产业政策,在此基础上制定行业规划和行业政策,控制总量平衡,规划和调整产业布局;(2)杠杆引导。即根据产业政策和规模经济要求,运用利率、税率、汇率和价格政策等经济杠杆,引导企业调整产品结构和企业组织结构调整,实现资源合理配置;(3)信息引导。政府要及时各类与企业经营密切相关的宏观调控政策及其贯彻情况的反馈信息,从而引导企业决策行为;(4)市场准入。即政府为了实现特定的宏观调控的目标,根据法律规定,对适格企业发放行政许可。未获行政许可的企业不得进入特定市场。为兼顾宏观调控的有效性与经济行政的廉洁性与公正性,应当严格规制政府发放行政许可的范围与程序。行政许可的适用范围要少而精。(5)行政指导。即政府为了实现特定的社会经济利益目标,运用其享有的行政权,引导和规劝企业为一定行为或不为一定行为;(6)法律监督。事中和事后的监督,与事先引导同等重要。政府要加强对企业商事行为的监督检查,制止违反宏观调控法律制度、破坏宏观调控的企业活动。 宏观调控的主要手段绝不是互相孤立、互不搭界的。它们应当彼此协调、相互衔接、相辅相成,共同构成一个内在统一的有机整体,即宏观调控体系。在一部庞大的全国性宏观调控大机器中,每个调控部门只不过是一个螺丝钉。因此,各个宏观调控部门一定要识大体、顾大局,随时牢记共同的宏观调控目标。要强调部门间的团结、合作、沟通、默契和团队精神。宏观调控机制内部不能发生内耗。要力戒不同的宏观调控手段之间各自为战、互不协调,甚至互相矛盾、互相抵销、让企业和市场主体搞不清究竟以哪个调控手段的马首是瞻。 应当明确,宏观调控法的重心与其说是规制被调控者的行为,不如说是规制调控者的行为。宏观调控者应当自觉接受法律的规制和监督。 4·促成企业享受法定权利和利益(简称促成型干预)。 这是第四层次的干预。这一干预的特点是促成和帮助企业取得最佳的经营效果。它既不同于消极的尊重型干预和保护型干预,也不同于直接的给付型干预。其表现形式多种多样。例如,提供企业决策和经营活动所需要的信息和咨询;协调企业与其他单位之间的关系,保障企业的正常生产经营秩序;为企业正常的购并活动、投融资活动和其他商事活动,清除地方政府、政府部门或其他社会组织的不正当干预;为企业摆脱历史包袱、轻装上阵而建立和完善职工养老保险等社会保障体系。 政府进行促成型干预要注意度的把握,力求帮忙而不添乱、热情而不专断,力戒喧宾夺主、包办代替,更不得助纣为虐。例如,政府可以为民营企业的合并和重组创造条件,但不得越位干预,硬性捏合、拉郎配;政府可以为企业的股票上市清除障碍,但不得搞“捆绑上市”、“包装上市”的恶作剧;若此等等。 5·向企业提供某种经济利益(简称给付型干预)。 这是第五层次的干预。在市场经济条件下,适当的经济利益给付也是必要的。经济行政机关有义务为了推动整体社会经济利益(如鼓励开发中西部地区、保护环境、鼓励企业承担社会责任),而向企业提供政府采购、政府补贴和奖励(如退税、贴息)等经济利益。为了提高政府采购行为的透明度,同时保护好政府采购人与供应商的合法权益,早日出台《政府采购法》已经迫在眉睫。经济行政合同将愈来愈成为国家干预市场经济的重要有效形式。 政府的给付型干预不仅适用于企业,而且也适用于作为公民个人的劳动者、消费者、投资者等市场主体。如政府有义务为劳动者创造就业机会、提供社会保障体系等。从广义上说,经济行政机关向企业提供的信息和社会服务,实质上也是一种给付,只不过与传统的财物型给付有所不同而已。 给付型干预是围绕特定的宏观经济调控政策,或者为了国民经济的整体利益而展开的,不是为了企业的个体经济利益而搞扶贫救济、“普渡众生”。应当充分体现平等对待的原则,不得开后门。因而,这与传统计划经济体制下政府无止境地向企业输血、企业无休止地向经济行政机关要钱要物的“跑部钱进”现象不同。 值得注意的是,政府进行给付型干预时,既要遵守我国法律规定,也要遵守WTO规则。我国政府目前针对某类企业、某类产品、某类地区、某类产业提供补贴、贷款和税收优惠的政策,有违WTO《补贴与反补贴措施协议》所反对和限制的补贴专向性原则以及被禁止补贴的规则,急需作出如下调整:要么彻底取消,要么普遍实行。例如,对出口产品或企业特别是先进技术型企业和产品出口型企业所得税和流转环节税的退抵减免、成本或费用补贴、利润减免或返还、折旧或科技费用提取、贷款或购置土地优惠等变相资助,即被《补贴与反补贴措施协议》所禁止。又如,我国《外商投资企业和外国企业所得税法》在所得税税率、税收减免、税收返还三个方面对外资企业实行了分地区、有重点、多层次的税收优惠办法,创设了所谓的“超国民待遇原则”,既违反WTO规则中的国民待遇原则,也为《补贴与反补贴措施协议》所禁止。再如,近年来我国政府对512户国家重点企业实施了“双保”性质的封闭贷款和一些技术改造贴息贷款等一系列扶持政策,也有悖WTO规则,在我国加入WTO后不宜继续推行。 (四)经济行政权的行使要遵守法定、效率、公平、人权尊重、透明度和司法审查六原则 1.经济行政权法定原则 经济行政权法定原则应予尊重。虽然政府与被干预企业之间不平等,但也要贯彻经济行政权主体法定、内容法定与发动程序法定原则。要杜绝违法行政、脱法行政、卖法行政、弄法行政。经济行政权的行使不仅要合乎行政法,也要合乎民商法和经济法的规定。民商法和经济法实质上都是对经济行政权的限制。因为行政权力与商事权利都是资源的法律配置方式,二者此消彼长。商事权利的应有生存空间被确认、扩大了,行政权力的滥用空间也就相应地缩小了。 不仅具体行政行为要合法,抽象行政行为也要合法。在政府制定行政法规和行政规章时,既要大胆地推进经济体制改革、果敢地进行制度创新,也要注意避免无谓的名词创新,预防和减少不应有的概念混乱。经济行政法规和行政规章中的术语应尽量与现行法律和基本法学原理中的术语一致起来。为解决好这一问题,政府部门应当自觉、主动地聘请法学家参与经济行政法规和行政规章的论证、起草和把关。 2.效率原则 经济行政权的行使要体现合法性原则,也要体现效率原则。政府要增强服务和效率意识,自觉树立尊重市场主体合法利益的市场主体本位意识,从骨子里面剔除轻视企业权利、鄙视商法自治的封建官本位意识。要增强政府的公仆意识,必须十分强调纳税人的主人意识、公民的人权意识。一些政府工作人员误以为“经济法治”是指政府用法律手段(法)治企业、整企业,而不是指依法保护、成全、服务于企业。这种观念急需转变。要破除官气十足的衙门作风,克服“门难进、脸难看、话难说、事难办”的怪现象,制止公 文丢失、公文旅行、审批速度过慢、甚至谎称公文丢失、拖着不办、坐等进贡行贿等封建社会旧官场上恶劣伎俩的重演。经济行政机关应当有一部可资遵循的、对办事期限作出明确规定的《行政程序法》。依笔者之见,如果经济行政机关超过了法定办事期限,仍然不给予明确答复,既不表示同意,也不表示反对;那么,有关的企业和市场主体有权推定经济行政机关已经默示地表示同意。此种推定权,应当得到包括办事拖拉机关在内的所有经济行政机关,乃至全社会的尊重。其他经济行政机关不得以该机关没有审批、盖章为由,拒绝为企业和市场主体提供行政服务。 此外,各部门经济行政权的界定,既要分工明确、提高行政效率,避免各部门之间由于职能的不当交叉而互相推诿、互相争权;又要互相制衡,避免某一部门的经济行政权过分集中,出现“部门权力垄断”;还要互相衔接,避免出现三不管的问题。 3.公平原则 经济行政权的行使要体现公平原则。政府在行使行政权时,应当找准自己的角色定位。政府是企业竞争游戏中的“裁判员”。政府应当站在中庸、公允、超然的立场上,对于所有市场主体都一视同仁,而不得厚此薄彼,随意为某些企业开小灶、开旁门左道。 强调公平原则,也是政府干预市场经济走向法治化的题中应有之义。原因在于,政府干预市场经济的法律基础不是国家所有制,而是社会管理者的法律角色。在传统计划经济体制下,国家是投资的主体。专业经济行政机关正是靠在国家所有制的大树上直接管理企业、对企业的设立和经营活动进行层层审批的。经过二十年来的改革开放,不仅国有经济的规模日益扩大,而且以公有制为主体、多种经济成分共同发展的格局已经展开,企业的投资主体日趋多元化,企业组织形式和经营方式发生了很大变化。在这种情况下,政府干预市场经济的法律基础只能是社会管理者的法律角色,舍此无他。 既然是全社会的管理者和人,政府在行使行政权时,对于所有市场主体当然要平等对待、一碗水端平。政府不得为了增进自己由于私利而偏爱的某些企业的利益,而去剥夺、限制其他企业的合法权益。既不能在投资者所有制性质上有所偏袒,也不能在贫富企业间、大小企业间、内资与外资企业间、本地与外地企业间有所歧视。 为实现经济行政权的公平行使原则,既要注重经济行政的公开化,也要强调经济行政的民主化和科学化。例如由官员、学者和社会公众代表所组成的专家委员会制度就应导入经济行政机关的决策体制。不仅宏观调控政策的制定要实行专家委员会制(如中国人民银行的货币政策委员会),其他重大经济行政行为也要实行专家委员会制,如政府采购的招标评审委员会等。 4.人权尊重原则 经济行政权的行使要体现人权尊重原则,实现人道主义行政或仁政。我国历来重视人权问题,已经加入17个国际人权公约,签署了联合国《经济、社会与文化权利国际公约》,并且正在研究加入《公民权利和政治权利国际公约》。党的十五大报告在谈到健全民主制度时,在党的历史上第一次把“尊重和保障人权”写进了党的政治报告。现代社会之所以要赋予和保护人权,主要是由于公民个人的生存和发展面临着政府滥用权力(包括经济行政权)的威胁。因此,经济行政机关在发动行政权时,必须顾及、尊重公民的人权与基本自由,既包括第一代人权(民事权利和政治权利),也包括第二代人权(经济、社会、文化权利),还包括生存权和发展权等。即使行政权的发动符合法定原则,也不能侵犯人权和基本自由。因此,人权与基本自由也是经济行政行为的最低道德基线。只有同时符合法定原则和人权尊重原则的经济行政行为,才是既合法(legal)又正当(legitimate)的。 在经济体制转轨变型期间,经济行政权与人权发生碰撞、冲突的概率和机会极大。在这种情况下,若二者无法同时兼顾,应当采取人权优于经济行政权的价值取向。经济行政机关对此不可等闲视之。例如,经济行政机关不能以片面强调行政审批手续为由,捣毁没有社会保障和收入来源的老年人摆地摊的个体营业活动。又如,政府无权为了社会公共利益之外的其他目的(例如为了帮助港商或外商赚大钱),强迫城市繁华地段的居民搬迁,搬迁后不予及时、充分、有效、妥善的补偿和安置,更是有违人权保护的精神;即使政府强制居民搬迁的各种行政批文一应俱全,也不能逃脱人权法对经济行政权的约束。普通百姓与百万富翁在人格尊严和价值上是平等的。再如,除非情况紧急又合乎法律规定,政府的宏观经济调控措施不得剥夺、妨碍、限制公民的人权与基本自由。 5.透明度原则 阳光是最好的防腐剂,灯泡是最有效的警察。没有监督或监督流于形式的经济行政权必然产生腐败。现在的问题是,经济行政机关的工作和生活往往处于很神秘的状态,离一般纳税人十分遥远。现实经济生活中,有些政府部门制造和虚假统计数字,企业、学者、社会公众向有关部门查询信息经常受到冷遇和刁难,就是有些政府部门之间也是互相保密、甚至有偿提供信息。长此以往,将会严重背离政府干预市场经济的宗旨。 为确保经济行政权的廉洁、提高经济行政行为的透明度,借鉴证券法上的上市公司信息披露制度,建议在全国实施经济行政行为公开化的阳光工程。除确需保守国家秘密的情形,政府都有义务及时、全面、真实地向社会披露。经济行政机关的职责、办事制度、办事程序和办事期限如何;每月、每周、每天都干了哪些工作;公费吃喝、坐车(包括车辆的种类、档次、价格)和住房情况如何;政府采购和重大投资项目的招标等政府经济行政行为,以及其他与广大纳税人利益密切相关的各种情况,都要形成真实、易懂的文字,并备置于经济行政机关的办公场所。经济行政机关还应当经济采用现代通讯技术,及时全面地通过政府公报、大众传媒和电脑互联网等信息载体以上经济行政信息。 与经济行政机关信息披露义务相对应的,是利害关系人的知情权。政府是人民的政府,所有人民都有权监督经济行政行为。不仅上级行政机关、同级权力机关,而且所有纳税人、企业、大众传媒、社会经济团体和其他社会组织都对此享有知情权。每位纳税人在办公时间之内,都有权前去查阅,也有权自费复印有关内容。经济行政机关对于这种知情权必须予以尊重,并满腔热情地提供有关方便和条件,如为方便纳税人复印有关内容而购置复印机等。如果纳税人的知情权遭到了经济行政机关的无理拒绝,纳税人有权申请法院强制执行。 舆论监督成本低、覆盖面广、社会影响快而深远。经济行政机关应当满腔热情地鼓励和支持大众传媒对其经济行政行为进行经常而有效的监督。新闻记者是党的喉舌,是党代表人民的根本利益而表扬先进、鞭挞丑恶的忠诚卫士。当前,新闻记者在披露违法经济行政行为时,不时受到明目张胆的破坏和干扰。建议参照处理妨害公务的违法行为的有关政策和法律,严厉查处殴打新闻记者、破坏新闻记者采访工作顺利进行的各类违法犯罪案件。另一方面,新闻监督也要依法进行。大众传媒要恪守新闻监督的真实性、客观性、中立性和公正性原则,承担起应有的社会责任。 要切实加大权力机关的监督力度,克服权力机关在经济法律监督机制中的监督权威虚置现象。政府是由同级权力机关选举产生的。权力机关当然有权对经济行政权的运作行使监督权。政府的主要负责人还应定期向国家权力机关述职、接受质询。权力机关还有权对经济组织的违法行为进行监督检查。 这对于制止行政权专横,确保经济行政行为的合法性、妥当性和效益性意义重大。 6.司法审查原则 为确保经济行政权的行使符合法治精神,必须把经济行政行为置于法院的司法审查范围。具体行政行为自不待言,就是抽象行政行为也不能游离于司法审查之外。鉴于违法的抽象行政行为(包括违反法律的行政法规和行政规章、行政机关制定、的具有普遍约束力的决定、命令等)造成的损害从广度上和深度上都甚于具体经济行政行为,自由裁量行为也容易逸出法治框架,有必要尽快承认和加强法院对抽象行政行为和自由裁量行为的司法审查权。 魔高一尺,道高一丈。法院对自由裁量型经济行政行为的司法审查,既需要法院的勇气,更需要法院在公正解释法律和公平原则、综合衡量各种利益关系的基础上发挥法院的司法自由裁量权。只承认经济行政机关的自由裁量权,而否认法院的司法自由裁量权,就无法把经济行政权的行使纳入法律的监督和控制之下。 鉴于抽象行政行为与具体行政行为相比具有自身的特殊性,为稳妥起见,确定法院管辖权的原则应当是,各级人民法院有权对同级人民政府及其所属部门的抽象行政行为进行审查,也有权对下级人民政府及其所属部门的抽象行政行为进行审查;但下级人民法院无权对上级人民政府及其所属部门的抽象行政行为进行审查。 政府在行使经济行政权的过程中,拒绝或怠于履行自己所负的法律义务、或者滥用职权的,应当承担相应的民事责任、行政责任与刑事责任。就经济行政机关的行政责任而言,以其对应的权利主体为准,可分为对国家所负的行政责任和对管理相对人所负的行政责任。其中,对国家所负的行政责任又可分为行政处分与行政处罚。在两类责任并存的时候,从切实保护受害人合法权益的角度来说,追究经济行政机关对管理相对人所负的责任处于更加根本、基础的地位。这也是现代法治社会权利本位思想的必然要求。以行政违法行为的表现形式为准,对管理相对人所负的行政责任又分为行政侵权责任与行政违约责任。政府违反了其与经济组织订立的经济行政合同应承担行政违约责任。政府就其侵犯经济组织合法权益、并造成损害的具体行政行为,应当承担行政侵权赔偿责任。 政府承担行政侵权赔偿责任的具体行政行为从外延上看,包括:(1)违法实施的行政处罚(如罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物);(2)违法对财产采取的行政强制措施(如查封、扣押、冻结);(3)执火明杖地乱征收财物、乱摊派费用、乱化缘的行为;(4)造成财产损害的其他违法行为(如瞎指挥、非法干预商事活动的行为、侵害企业商誉权、商业秘密的行为)。具体行政行为既包括积极的作为,也包括消极的不作为。除了法定的无过错责任原则的适用情形外,如果经济行政机关由于无过错而实施了某一具体行政行为,虽不属于行政侵权行为,不应予以行政赔偿,但仍应予以行政补偿。 企业和经济组织遭受的侵害,既可以体现在财产权方面,也可体现在人格权方面。按照我国《国家赔偿法》,目前经济行政机关的行政侵权责任只限于财产权方面,对财产权造成损害又坚持直接损失赔偿原则,拒绝接受实际损失赔偿原则,从而把企业遭受的间接利益损失(即期待利益损失)请求权拒之门外。殊不知,间接利益损失和直接损失一样,也是实际损失,把间接利益损失请求权排斥在外,诚属不公,亟待改革。 三、完善企业立法,推动国内外投资者的投资热潮 (一)抓紧修改公司法 公司制度作为现代社会的伟大发明之一,是推动社会进步的重要原动力。要发展市场经济,推动国有企业的公司制改革,就得有一部科学、完善的《公司法》。我国《公司法》到2000年7月1日,即将施行8周年。由于我国公司实践起步较晚、公司法理论研究薄弱、起草时间仓促等原因,致使《公司法》存在不少缺陷,修改《公司法》已迫在眉睫。全国人大常委会于1999年12月25日作出的《关于修改公司法的决定》,增设了国有独资公司监事会,放松了高新技术股份有限公司发行新股和申请股票上市的条件,允许在证券交易所内部为高新技术股份有限公司股票开辟第二板块市场。这些修改有着重要的现实意义,但毕竟不是对《公司法》的全面修正。 修改《公司法》应当坚持以下指导思想:既强调保护股东的权利(含自益权与共益权),也强化股东的足额出资义务;既强调公司的营利性,也强调公司的社会责任;既强化公司董事和经理的忠实义务与善管义务,也注重保护他们的创业精神;既尊重股东的投资自由和股东权益,也保护善意第三人和交易安全;既立足于中国国情,也与世界发达国家的公司法接轨;既扩张公司自治和股东民主的范围,也注重强化登记机关和登记行为的公信力;既要解决好企业进入市场的问题,简化公司设立程序;也要解决好企业退出市场的问题,填补公司解散程序中的立法空缺,如清算人缺位的问题;更要解决好公司治理和投融资中的难点问题。 应当完善的具体制度很多,将其主要者列举如下:(1)进一步丰富股东权的内涵与外延,切实保护好股东权;尤其是规定股东行使代表诉讼提起权的条件和程序,以强化股东对大股东、公司董事和经理的监督与制衡。(2)完善公司治理结构,借鉴法国经验,将“双层制”与“单层制”同时作为可供公司章程选择的公司治理机构模式。在“双层制”下,把监事会重新确定为董事会的上位机关,监事会有权任免董事会的成员,以强化监事会的监督职能。在“单层制”下,应当全面导入英美法系的独立董事制度;进一步完善职工董事和职工监事制度,将这两种制度推向雇工规模达到一定数额的所有公司,而不问该公司是国有公司,还是民营公司,是内资公司,还是外资公司。(3)建立健全公司经营者的约束机制与激励机制。既要明确公司董事和经理善管义务的折衷性标准,导入经营判断原则,规定董事和经理责任保险制度,也要设计一套面向公司经营者的年薪制度和股票期权制度等激励机制。(4)针对控制股东滥用资本多数决原则的现象,有必要确认控制股东的对小股东所负的诚实义务。(5)有必要把公司社会责任写入立法宗旨或公司目的条款,实现公司目标的营利性与承担社会责任并重。(6)为强化投资者在投资及经营中的欺诈行为和违反诚实信用原则的行为,应当导入公司法人资格否认理论,明确规定出资不齐、抽逃出资的股东对公司债务承担无限连带责任, (二)国有企业建立现代企业制度必须纳入《公司法》调整轨道 国有企业建立现代企业制度的实质,就是实行规范的公司制改革,实现国有企业的公司化。要尊重《公司法》的权威,把每一个国有企业纳入《公司法》的调整轨道,建立明晰的产权结构和廉洁高效的公司治理结构。 为促进现代公司治理结构的建立,必须严格区分国家参与的行政法律关系与国家参与的民事法律关系(含商事法律关系)。一方面,从国家公权力执掌者的地位出发,强化国家对市场的适度干预职能;另一方面,明确国家作为企业投资者所享有的股东权(包括自益权与共益权);企业作为独立的市场主体对国家股东及其他股东投入的资本和企业财产积累享有神圣的法人所有权。国家行政权、国家股东权与企业法人所有权“三权分离”的模式即股东权模式,是搞好国有大中型企业的根本出路。企业只对投资人负责,而不是对政府部门负责,国家原则上不能再直接管理企业。当然,要在实践中彻底划清国家的两种职能和身份还需要一个过程。 有人认为,国有企业的投资主体是缺位的。这是一种误解。国有企业的投资主体很明确,那就是国家。真正处于虚位状态的是国家股权的人,而非国家本身。有鉴于此,国家股权的人必须界定清楚。当前,这一人身份是由政府、国家授权投资的机构或部门共同承担的。从近期看,要鼓励国家授权投资的机构或部门与行使经济行政权的政府部门脱钩。国家授权投资的机构是私法人,受破产法的规制,以确保其与其他商事主体间的公平竞争秩序,落实国家作为公司股东所享有的有限责任利益。国家授权投资的部门是公法人,为防止其滥用权力,从长远看不应作为代行国家股权的主体。从长远看,国家财产人应当向商事公司方向发展。 为降低国家投资风险,建议把政府代表国家投资的范围限制到法定范围,例如企业不愿、无力或不适合投资的公用事业领域和少数产业开发领域。为减少国家股权的多环节多层次成本(包括腐败现象),应当严格限制国有独资公司的适用范围,不宜把国有独资公司作 为国企改革的主要方向。鉴于国有企业公司制改革后,国家股在大多数公司中仍将处于大股东的支配地位、国家股东权的机构有可能滥用资本多数决原则、也极有可能把传统国有企业经营机制的弊端传染到现代企业制度中去,国家所持的股份原则上可以界定为在股东大会上没有表决权、但在公司利润和剩余财产分配上享有累计优先权的股份。这样既可确保国有资产保值增值,又可充分调动其他股东的积极性;既减少国家股东权的成本,又能避免其他股东和公司经营者侵害国家股东权益,有一举四得之效。 按照股东平等、国家股东权有进有退的原则,应当允许国家股东权依法自由流转。既要稳妥地探索国有股权减持的作价方案,避免国有股减持对证券市场的不必要负面影响,强化投资者信心;也要探索增进国家股东利益的其他新途径,如允许国家股东购买其他公司的股份,等。 (三)落实抓大放小的方针,完善公司集团立法和中小企业促进法 可以预言,我国加入WTO后,世界级公司巨星、尤其是跨国公司集团将纷纷到中国安营扎寨、占领市场。有必要通过兼并、联合等手段组建一大批以母子公司关系为纽带的、“航空母舰”式的、我国企业按照金字塔形式层层控股的、资本充裕化、经营多角化、管理科学化、品牌民族化、利润理想化的巨型公司集团。搞公司集团,眼睛不必只盯在国有企业上,凡是有实力的城镇集体企业、乡镇企业、私营企业甚至外商投资企业都可以被吸收到国家控股的公司集团里面来。在国有企业、国有独资公司参与组建企业集团时,应当获得国家股东机构的批准,而不宜由企业经营者擅自拍板;但国家股东机构在批准时,应当秉持审慎原则,进行充分论证,切忌“拉郎配”、“归大堆”。 相应地,国家应尽快完善公司集团立法。我国现行《公司法》以若干股东设立独家公司的“核心公司家庭”为假定调整对象。当时,立法者尚未预料到公司作为股东设立子公司、子公司复出资设立孙公司、孙公司又出资设立曾孙公司的“四世同堂乃至五世同堂公司家庭”在现实经济生活中的重要性。有必要借鉴发达国家的立法例,从规范母公司与子公司之间的关联交易、建立公司集团的合并财务会计报表制度、保护子公司债权人与小股东的合法权益方面,实现对母公司利益、子公司债权人利益及小股东利益的均衡保护。从单纯规范单一公司,到同时规范单一公司与公司集团,反映了立法者对公司法律现象的认识规律,体现了现实经济生活对立法的迫切需要。 在完善公司集团立法的同时,为放开搞活国有中小企业,还要抓紧制定《中小企业促进法》。因为,包括国有中小企业在内的中小企业在活跃城乡经济、满足社会多方面需要、吸收劳动力就业、开发新产品、促进国民经济发展等方面,已经并将继续发挥重要作用。运用法律手段,促进中小企业的发展,也是一大国际趋势。例如,为改善经营环境,鼓励企业、尤其时中小企业的设立和发展,欧盟(包括其前身欧共体)为协调各成员国的中小企业立法,在欧盟和欧共体层次上出台了一系列措施。欧共体理事会先是于1986年11月3日通过了《中小企业行动纲领》,又于1988年6月30日通过了《关于改善经营环境、采取措施推动欧共体范围内企业尤其是中小企业发展的决议》,并于1989年7月28日通过了《欧共体理事会关于改善经营环境、推动企业尤其是中小企业发展的决定》。《中小企业促进法》的宗旨在于:消除妨碍中小企业发展和设立的不合理的行政、金融和法律限制,从制度上保障全社会能够为中小企业提供信息咨询、市场开拓、筹资融资、贷款担保、技术支持、人才培训等服务,并着重扶持中小企业特别是科技型企业向“专、精、特、新”的方向发展,同大企业建立密切的协作和伙伴关系,提高生产的社会化水平。 (四)进一步完善上市公司治理机制,维护中小投资者合法权益 我国上市公司的现行治理状况,既暴露出了《公司法》和《证券法》的立法瑕疵和不足,也暴露出了证券市场监管机构和司法机构在执行《公司法》和《证券法》方面的无能和低效,更暴露出了广大中小投资者在依法护权方面的软弱和无奈。近年来上市公司中的琼民源、红光、银广夏等一系列公司肆无忌惮地编造虚假财务资料、欺骗广大投资者,且有中介机构为其摇旗呐喊的丑闻,一而再、再而三地印证了这一点。 为强化我国上市公司对外国投资者的吸引力,切实改进我国上市公司的治理水平,提高公司经营的透明度,确保公司经营者对广大投资者负责,必须推出一系列标本兼治的过硬措施。如严格划分行政权力与股东权利,切实做到政府部门与母公司、上市公司之间的政企分开;强化信息披露制度;加大对上市公司经营层、证券公司、机构投资者等市场主体沆瀣一气,实施内部人交易和其他违法交易行为的法律规制力度,等等。但完善公司治理的关键,在于保护广大中小投资者享有实实在在的权利。尤其要明确,为了维护自身利益和其他广大股东利益,投资者有权对公司经营者、中介机构、机构投资者的违法行为、违约行为和侵权行为,提起民事诉讼(含股东个体诉讼、股东代表诉讼、股东集体诉讼),获得民事损害赔偿和救济;投资者有权对证券市场监管者的违法行政行为(含作为与不作为),提起行政诉讼,获得国家赔偿和救济。对于我国广大中小股东对公司的董事、其他经营者和中介机构提起的民事诉讼被一些基层法院无故驳回的错误做法,在我国加入WTO之后已经到了非扭转不可的地步了。在许多市场经济发达国家,法官以法律没有规定为由拒绝受理民事诉讼案件是违法的。例如,《法国民法典》第4条明确规定:“法官借口法律无规定、不明确或者不完备而拒绝审判者,以拒绝审判罪追诉之”。我国未来的《民法典》或者现行的《法官法》、《法院组织法》都应当采取这一立法态度。法院更不得以当事人提起的诉讼不属于现有的法院立案案由而拒绝受理案件。至于公司经营者和中介机构的违法行为已被追究行政法律责任,不应成为法院拒绝受理以被处罚者为被告的民事诉讼案件的理由。须知,要把投资者权益保护运动全面推入21世纪,必须综合运用民事责任、行政责任和刑事责任三大克星。其中,民事责任在法律责任体系中处于核心地位。对于实施欺诈行为、侵害投资者权利的管理人、托管人和其他投资基金当事人,应当借鉴《消费者权益保护法》第49条的经验,实行惩罚性赔偿制度。三大法律责任在许多具体情况下,是同时适用、并行不悖的。所谓“罚了不赔、赔了不罚”的说法是十分错误的。只有这样,才能充分发挥法律的补偿、制裁和教育这三大功能。 值得一提的是,在发达国家有“经济警察”之美誉的注册会计师、资产评估机构、律师事务所、公证处等中介机构,作为市场经济中不可或缺的环节,其是否具有较强的公信力、独立性和公正性,直接关系到我国加入WTO后的中国证券市场的兴衰成败。因此,应当完善相关立法,以强化中介机构及其从业人员的职业操守和业务素质,实现中介机构执业标准与国际惯例接轨。涉及对中介机构及其从业人员具有约束力的法律条文,应当具有明确的表述。例如,《证券法》的第161条规定,出具虚假报告的中介机构“应就其负有责任的部分承担连带责任”。但是,究竟何为“负有责任的部分”,这种表述就显得非常模糊。完善上述中介机构立法势在必行。 (五)实现外商投资企业立法与公司立法的并轨,赋予外商投资企业国民待遇 我国从1979年以来陆续制定了三部外商投资企业立法。在《公司法》出台之前,我国已经颁布了三套外商投资企业立法:《中外合作经营企业法》、《中外合资经营企业法》和《外资 企业法》。而这些外商投资企业中有相当一部分是有限责任公司。《公司法》与三套外商投资企业立法就同一事项有不同规定的情形不少。 这三套外商投资企业立法对于吸引和规范外商投资企业的设立与经营管理发挥了重要作用。但随着时间的推移,从立法技术上和实体内容看,还存在着不少缺陷。外商投资企业立法已经不再适应对外开放的需要。例如,根据其中在《中外合作经营企业法》和《中外合资经营企业法》中,将外方投资者界定为“外国公司”、“企业”和“其他经济组织或个人”,而对中方投资者的界定中却没有“个人”。显然,这对中国的个人投资者不公平。《中外合资经营企业法》将中外合资经营企业界定为“有限责任公司”,其董事会为最高权力机构,公司不必设立股东会和监事会。而国内投资主体办的有限责任公司,根据1993年制定的《公司法》应当设立股东会、董事会及监事会三套组织机构。例如,根据外商投资企业立法,外商设立有限责任公司实行绝对审批制,一律报经对外经济贸易主管部门批准;而根据《公司法》第8条规定,国内股东要设立有限责任公司,实行登记制为主、审批制为辅的原则。 鉴于现行外商投资企业立法的某些特别规定,不仅不合乎国际通行的公司治理结构,也大大落后于我国现行的公司立法,为鼓励外商投资,应当尽快废止现已落后的三套外商投资企业立法,实现外商投资企业立法与《公司法》的并轨。凡是涉及外商投资企业设立、组织机构、股东权、合并、分立、破产、解散、清算和财务、会计等事项的,都应与内商投资的公司一体纳入《公司法》的调整轨道,立法者不应当、也没有必要就这些内容作出与《公司法》相重叠、相抵触的规定。不必要的立法内容的重叠,是立法技术粗糙的集中表现,是各国立法者最忌讳的败笔之处。而不必要的立法内容的抵触,则直接违反了市场经济社会中的平等原则,与我国加入世贸组织而应当采纳的国民待遇原则更是背道而驰。在合同法领域,1999年新《合同法》的出台标志者涉外经济合同法、经济合同法与技术合同法的三足鼎立局面的结束,也标志者中国与外国的法人、自然人与其他组织之间在合同领域已经确立了平等原则。既然在行为法和债法领域能贯彻中外平等的原则,在组织法和公司法领域也不应存在例。 至于不采取法人形式的外商投资企业,当然不能适用《公司法》。但可以分别纳入《合伙企业法》、《个人独资企业法》和《合作社法》的调整范畴。当然,针对外商投资的特殊性,立法者可以考虑制定《外商投资促进法》。但是,该法不是商法中的组织法,不是公司法的特别法,而属于经济法中的促成型干预法,具有浓厚的公法色彩,主要规制允许、限制、鼓励、禁止外商投资的产业政策,以及政府鼓励外商投资的经济杠杆。 在外商投资企业立法修改之前,应当明确《公司法》与三套外商投资企业立法之间一般法与特别法的关系。也就是说,《公司法》与三套外商投资企业立法就同一事项有不同规定时,优先适用外商投资企业立法;《公司法》就某一事项没有规定、外商投资企业立法对此有规定时,应当适用外商投资企业立法;《公司法》就某一事项有规定、外商投资企业立法对此无规定时,应当适用适用《公司法》;《公司法》与三套外商投资企业立法就同一事项均无规定时,应当适用《公司法》的基本原则(如资本多数决定原则、股东平等原则)和公司法理。法院和仲裁机构裁决有关外商投资企业的纠纷时,也应当根据上述精神确定裁判案件的法律依据。 四、我国“入世”后消费者权利的法律保护前瞻 我国广大消费者将是我国“入世”后的最大受益者。由于我国“入世”后要进一步削减关税,逐步取消一些非关税壁垒,来自其他世贸组织成员国的物美价廉的商品将会源源不断地进入中国市场。届时,我国的买方市场将更加不可逆转地形成和发育,我国消费者将会需有更多的选择自由,外国进口日常家电等耐用消费者品的价格将会进一步下调。除了商品之外,外国高质量的金融、保险、旅游、娱乐、电信等服务也将纷纷登场,供我国消费者选择。更为重要的是,我国国内的生产者、销售者和经营者也将在外国同行的竞争压力面前,被迫开发和采用高新技术,进一步提高产品和服务质量,降低商品和服务价格,从而对消费者提高更多的便利和实惠。我国不少国有企业(如电信、金融、保险、商业批发等企业)曾长期处于垄断地位,即使消费者对其服务不满意,也只得忍气吞声。但外国竞争者的进入,将会从根本上杜绝这一问题。因为,消费者可以“用脚投票”或者“用钞票投票”,冷落那些官商作风沿袭多年的企业。 不断涌来的外国商品、服务和外国商家,既意味着消费者可以更自由地“用脚投票”或者“用钞票投票”,也意味着消费者会面临更多的诱惑和陷阱。因此,在中国大幅降低外国货进入中国市场门槛的同时,应当切实提高我国对消费者权益的保护水准。这就需要改革和完善现行立法,加大对消费者权利的保护力度,强化商家对消费者的社会责任。例如,《消法》中虽然规定了“经营者有警示义务”,但对国外商品的说明是否必须使用汉语,则语焉不详,需要进一步细化。以下仅对我国入世后消费者权利保护的前瞻问题作一初探。 (一)消费者权利和商家义务将会进一步扩张 消费者权利不是一项权利,而是一束权利。以其内容为准,消费者权利可分为自益权与共益权,前者指消费者为维护自身利益而行使的权利,如公平交易权;后者指消费者为维护广大消费者利益而行使的权利,如监督权。以其行使人数为准,消费者权利可分为个体性权利(单个消费者即可行使的权利,如多项消费者权利)与集体性权利(数个消费者共同行使的权利,如结社权)。可分为以其产生依据为准,消费者权利可分为法定权利(法律赋予的权利)与约定权利(商家与消费者约定的权利,即合同权利)。以其保护的法律依据为准,法定权利又可分为《消法》确认的权利与其他法律(如宪法、民法通则)确认的权利。《消法》列举了消费者的九大权利(安全权、知情权、选择权、公平交易权、损害赔偿请求权含惩罚性赔偿请求权、结社权、受教育权、受尊重权、监督权)。除了这些权利之外,消费者还享有其他法律赋予的一系列权利,如隐私权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、游行示威权、言论自由等。随着我国入世和法治改革步伐的进一步加快,消费者享有的各项权利和自由(含联合抵制特定商品的自由)将会越来越多。 与消费者权利对应的商家义务也将日趋缜密。商家所负的法定义务绝不限于《消法》第16条至第25条规定的十项法定义务。其他法律也有许多条款扩张了商家的法律义务,从而强化了消费者权利。诸如《合同法》规定了商家对消费者所负的先合同义务、缔约过错责任、合同附随义务、后合同义务、格式合同条款、商家违约行为与侵权行为竞合时消费者的选择权、合同解释规则等,即属此类。 除了法律意义上的义务,商业伦理意义上的商家义务,也会获得进一步重视与强化。有良心的商家可以在法定义务的门槛之上,向消费者承诺履行更高层次的义务。例如,虽然《消法》第45条规定商家对国家规定或者约定包修、包换、包退的商品,在保修期内两次修理仍不能正常使用的,应当负责更换或者退货;商家可以更加慷慨地承诺:只要保修期内一次修理仍不能正常使用的,即负责更换或者退货,也可以承诺无理由退货。 为确保消费者权利的兑现和商家义务的履行,消费者将享有更有效的法律救济手段。例如,《合同法》对商家违约实行严格责任原则和实际损失赔偿原则,从而为违约商家赔偿消费者遭受的原始实际损失(含直接损失与间接损失)、以及二次实际损失(即投诉成本,含支出的费用和遭受的损害)铺平了法律道路。又如,为维护消费者的人格尊严,人民法院应当以实现法律的补偿、制裁和教育功能,尊重和保护消费者权益为价值取向,公正审理消费者提起的精神损害赔偿诉讼,维护消费者的精神损害赔偿请求权。精神损害赔偿很难由立法者确定一个固定的数额,应当赋予人民法院必要 的自由裁量权,以便在具体个案中找到相对公平的赔偿标准。但是,这一自由裁量权的运用必须慎之又慎。再如,在仲裁与诉讼程序上,对于技术含量高、消费者消费知识匮乏、或者争议事实发生在商家的经营场所之内的消费争议可以实行举证责任倒置,以解决商家与消费者之间的信息不对称问题。 不仅消费者权利的内容将会日益丰富,而且消费者权利的保护的主体也会进一步扩大。例如,电信、互联网、金融、保险、法律、医疗、交通、娱乐、旅游、购房装饰装修等新兴领域的消费者群体将会日益壮大。 (二)进一步完善消费者保护立法,抓紧清理、废止侵害消费者权益的立法文件 消费者法绝不局限于《消法》一部法律,而是一个由民事法律规范、行政法律规范与刑事法律规范构成的、成龙配套的法律体系。例如,《民法通则》中有关消费者民事权利能力和民事行为能力的规定,《合同法》有关消费者合同的订立和履行的规定,《产品质量法》有关商家产品质量责任的规定,《反不正当竞争法》有关商家竞争规则的规定,《公司法》、《合伙企业法》与《个人独资企业法》有关商家投资者责任的规定,都与消费者权益保护息息相关。 保护消费者权利绝非《消法》一部法律所追求的立法宗旨,而是我国整体市场经济立法的宗旨之一。凡是与消费者权益有关的法律、行政法规和行政规章,都应接受该宗旨和原则的约束和指引,不得与之相冲突。建议立法机关尽快对现有法律中确认和纵容垄断企业不当利益的条款进行一次彻底的清理,该废止的,坚决废止。例如,随着我国“入世”步伐的不断加快,除了公有制医院,非公有制医院、外商投资医院(包括外商独资医院、中外合资医院)、乃至于外国医院将会进入我国医疗服务市场。可以预言,未来的医疗事故纠纷将逐渐增多。为理顺医患关系,有必要废止过时的《医疗事故处理办法》,将医疗事故纠纷导入《消法》、《合同法》和《民法通则》的调整轨道。 (三)正确理解普通法与特别法的相互关系,适用对保护消费者有利的法律规范 在实践中,在适用保护消费者权益的法律时,存在普通法与特别法的相互关系问题。但一般法和特别法是相对的。例如,相对于《民法通则》而言,《消法》是特别法;相对于《消法》而言,涉及特定消费领域的行业管理法是特别法。一般法和特别法在适用上是特别法优先适用,一般法补充适用的关系。 在立法机关废止有关法律(尤其是行业管理法)中侵害消费者权益的条款之前,人民法院、仲裁机构、调解机构可否仅适用这些条款,而拒绝适用作为一般法的《消法》、《民法通则》或者《合同法》呢?例如,有人将《邮政法》有关邮局投递延误免于承担民事责任的规定视为特别法规定,从而排除适用一般法有关违约责任的规定。该观点颇值商榷。 一部法律(包括民法通则、消法以及行业管理法)中既有民事法律规范,也有行政法律规范,有时还有刑事法律规范。因此,《民法通则》有关民事责任的法律规范属于民事法律规范,《邮政法》有关邮局投递延误免于承担民事责任的规定也属于民事法律规范。虽然根据特别法优于普通法的法理,《邮政法》的规定理应优先于《民法通则》适用。但是,不管是普通民事法律规范,还是特别民事法律规范,都是民事法律规范,都要遵循公平、诚实信用原则。违反该原则的民事法律规范,不应予以适用。易言之,《邮政法》有关邮局投递延误免于承担民事责任的规定固然不应予以适用,但原因不在于该规定不是民事法律规范,而在于该民事法律规范违反了民法和消法的基本原则(如公平原则、平等原则、自愿原则、诚实信用原则),不应予以适用。当然,从根本上说,立法机关应当追根溯源,尽早废除《邮政法》中的不公平的特别民事法律规范。对于涉及其他垄断性行业的法律规定,也应采取这一态度。 (四)强化商家对消费者的社会责任 现代公司法中的公司社会责任理论认为,公司不能仅仅以最大限度地为股东们赚钱作为自己的唯一存在目的,应当最大限度地增进股东利益之外的其他所有社会利益,包括职工利益、消费者利益、债权人利益、中小竞争者利益、当地社区利益、环境利益、社会弱者利益及整个社会公共利益等内容,既包括自然人的人权尤其是社会权,也包括法人和非法人组织的权利和利益。强化公司社会责任的理论依据在于公司的经济力量及其推动社会权实现的社会义务。公司的社会责任与人权中的社会权,尤其是消费者权利紧密相连。 商家对消费者所负的社会责任,既包括商法意义上的社会责任,也包括商业伦理意义上的社会责任。商法为商家设定的社会责任是有限的,而商业伦理为商家设定的社会责任则是无限的。 聪明的商家不仅应当成为守法经营的模范,而且应当成为诚实敦厚的儒商。缺乏商业道德、不诚实守信的商家,即使算得上合法商家,也必将为广大消费者所唾弃。商家应当把增进消费者利益视为公司的经营目标和行为指南之一,而非赚钱的手段。当消费者利益与股东利益发生冲突时,商家应当尽力兼顾二者利益;如果二者实在无法兼顾,消费者利益应当优先考虑。实际上,商家对消费者承担社会责任,既是确保消费者的合法权益的基础,也是商家占领市场份额、赚取利润的远期经营方略之一。商家在激烈竞争中获胜的唯一法宝就是尊重消费者的权益,及时对消费者关注的热点问题、价值和目标作出反映,及时按照消费者需求调整自己的经营思路和市场营销战略,注重在降低生产和交易成本的同时,尽可能地向消费者提供更多的实惠、便利和承诺。因此,《公司法》应当调整董事只对公司和股东利益负责的传统立法态度,授权董事在作出公司经营决策时适当考虑消费者的利益。商家应当制定并公布充分尊重消费者利益的、系统全面的《消费者政策》。 为强化商家对消费者的社会责任,还应积极探索消费者代表参与公司董事会的新路子。具体说来,鼓励与保护消费者代表步入公司决策层,并赋予其全方位的知情权、与股东董事、职工董事一道就公司的经营战略、投资计划、产品开发、产品质量检验等重大问题参与表决的决策权、就涉及消费者切身利益的问题行使的否决权等积极、有效的权利。目前,许多上市公司与非上市公司积极推行独立董事制度试点。独立董事中应当有适量的消费者利益代表。当然,消费者董事必须来自消费者,由消费者所选,并为消费者服务,不能为侵害消费者权益的公司所收买,不能与制假卖假的奸商同流合污、狼狈为奸、助纣为虐。因此,消费者董事应当具有很高的素质,既要有德,始终不渝地把消费者利益的维护放在自己的心坎上;还要有能,通晓公司的经营管理,熟悉公司生产或经营的商品的有关知识,尤其是该商品对消费者切身利益的影响,从而做到耳聪目明,不为奸商的巧言令色和表面文章所欺骗,更有效率地在产品和服务投入市场之前为广大消费者站好岗、放好哨。为确保消费者董事的廉洁与效率,立法中还要规定消费者董事对广大消费者的定期社会报告义务,这种报告要在新闻媒介上公开。 为鼓励商家善待消费者,立法者应当要求商家导入社会公开法律机制,把消费者等利害关系人与股东和债权人一道纳入社会公开机制的保护伞下面,并把信息公开披露的内容由传统的财务性公开,扩大到包括财务性公开和社会性公开在内的广泛内容。消费者协会还应组织商家制定科学的指标评价体系,建立商家社会信用评级制度,帮助消费者行使购物的投票权。 (五)建立快速解决小额消费纠纷的法律机制 1.小额消费纠纷应当引起全社会重视 在小额消费纠纷中消费者与财大气粗、深谙商品和服务知识的商家相比,往往处于弱者地位。例如,消费者在投诉和起诉中支出的费用都是由自己预付的,而商家的诉讼费用却可以打入经营成本;消费者为了讨回“小额的公道”,有可能影响自己正常的工作和生活,而商家却可以从容地委托律师和雇员与消费者展开拉锯战和持久战。消费者的弱者地位,恰恰说明了妥善处理小额消费纠纷的必要性和紧迫性。丘建东和高河垣等为赢得小额官司而提起的诉讼被社会褒奖为公益诉讼。 一种观点认为,小额消费纠纷案件的诉讼成本过高,主张消费者应当忍让。此说动摇了有关机构受理小额消费纠纷的积极性,而且削弱了消费者的权利意识,助长了商家的侥幸投机心理。实践证明,公正而及时地解决小额消费纠纷有利于补偿消费者遭受的损失,制裁商家的不法、不道德行为,警醒其他商家好自为之,增强消费者的安全感和自信感,刺激消费需求,拉动市场内需。 2.鼓励商家与消费者通过友好协商化解纠纷 一旦发生小额消费纠纷,消费者和商家应当首先选择友好协商的方式化解矛盾。通过协商的方式解决小额消费纠纷,对于消费者来说省时、省力、省钱,对于经营者来说有利于保持自己对消费者负责的良好形象,避免伤害消费者的感情,有利于延续和巩固过去形成的客户关系。许多商家设立了专门机构,受理消费者的小额投诉,取得了一定效果。对商家而言,为取得友好协商的成功,有必要保持应有的风度和姿态,切忌纠缠于细枝末节。 3.进一步提高行政调解和民间调解的成功率 商家与消费者在通过协商解决纠纷时,往往偏执于一端之理,很难听进对方当事人的不同意见,致使协商很容易搁浅。而由消费者协会出面以调解方式解决小额消费纠纷,省去了消费者与商家因为参加仲裁与诉讼所要投入的大量人力、物力与财力,也不伤害双方当事人之间的感情。工商行政管理部门和其他行政主管部门也可根据消费者的请求,主持消费者与商家之间的调解。但由于调解机制建立在双方当事人自愿的基础之上,且调解机构的人员编制、调查手段有限,更无强制执行手段,致使大量小额消费纠纷无法通过调解解决。 4.加快设立小额消费纠纷法庭 诉讼克服了协商与调解过程中有可能出现的久商不决、久调不决的缺点,有利于及时解决双方当事人之间的纠纷,使双方早日投入到各自的工作、生活和经营活动中去。各级法院理应扭转“抓大放小”的错误观念,对小额消费纠纷案件采取积极的态度,及时、公正地受理和审结各类小额消费纠纷案件。 一些地方人民法院积极设立专门审判机构审理小额消费纠纷案件。例如,黑龙江省绥化地区中级人民法院和基层人民法院目前已设立73个保护消费者权益合议庭,并吸收消费者协会等组织的代表担任陪审员;湖南省常德市也先后在全市9个基层人民法院设立了保护消费者合法权益法庭。鉴于小额消费纠纷案件量大面广,关系到千家万户,有必要在全国推广小额消费纠纷案件专门审判机构试点工作。建议最高人民法院针对小额消费纠纷案件的特殊性、以及运用传统的民事诉讼程序审理小额消费纠纷的障碍,根据《民事诉讼法》的基本原则和具体制度,人民法院在审理小额消费纠纷案件中适用《民事诉讼法》若干问题的意见。设立专门审判机构处理小额消费纠纷案件有法律依据。根据《消法》第30条之规定,人民法院应当采取措施,方便消费者提起诉讼。这里的“采取措施”当然包括设立小额消费纠纷审判机构在内。 设立专门审判机构处理小额消费纠纷案件一般应当适用《民事诉讼法》规定的简易程序,在立案、审理、判决和执行诸环节充分体现简便、快捷的原则,重点解决立案难、执行难的问题。为避免消费者遭受旷日持久的讼累,人民法院应当尽量引导消费者与商家在诉讼过程中达成调解协议。从长远看,小额消费诉讼应当由目前的简易程序跨入特别程序,实行一审终审制。另外,《民事诉讼法》第54条规定的集团诉讼登记制度也可适用于小额消费诉讼,从而方便广大消费者在其他消费者起诉时搭便车。 5.尽快打通消费纠纷的仲裁途径 同诉讼相比,仲裁实行一裁终局原则,具有省时、省钱、省事的简易性特点,能够充分体现消费者与商家的意思自治。但各地仲裁委员会受理的商事纠纷较多,而对面大量广的小额消费纠纷无暇顾及。尽快打通消费纠纷的仲裁途径,既是完善仲裁制度的需要,也是推进消费者权益保护工作的重要内容。浙江、辽宁、山东、河北、河南等地消费者协会与仲裁委员会共同努力,设立以消费者协会为依托的仲裁委员会分支机构,专门受理消费纠纷,尤其是小额消费纠纷案件,收到消费者与商家好评。该类分支机构的仲裁员多由消费者协会的工作人员担任。 如果目前的仲裁机构无力受理大量消费争议,又不同意下设消费争议仲裁分支机构,可否设立具备法人资格的消费争议仲裁委员会呢?回答是肯定的。根据《仲裁法》第10条之规定,仲裁委员会由符合法定条件的市的人民政府组织有关部门和商会统一组建。这里的“统一”二字,含有反对滥设仲裁机构之意,但在措辞上有别于“唯一”。设立消费争议仲裁机构,要坚持积极稳妥的原则,扎实试点,稳步推进,切忌一哄而上。仲裁机构制定仲裁规则时应当充分考虑小额消费争议仲裁的特点,拟定好简易程序规则。 为推动更多的消费争议案件进入仲裁程序,各级消费者协会应当鼓励商家自愿向消费者承诺将其未来可能发生的消费者争议提交特定仲裁机构。这种承诺,一旦被消费者接受,就构成了仲裁协议,消费者就可将纠纷提交仲裁机构,而无需再与商家另订仲裁协议。商家是否愿意作出这一承诺,是衡量一个商家是否具备诚信资格的重要指标。一旦商家作出承诺,除了仲裁协议和选择仲裁的承诺,商家在保修卡、产品说明书等文件中所作的仲裁条款对商家也具有约束力,应予鼓励。 处理消费争议的仲裁员应当符合法定任职条件,具有良好法律知识修养和过硬的职业道德素质,不断改进开庭审理艺术。为早日化解消费争议,加速市场经济流转,还应鼓励商家与消费者之间调解结案。 6.处理协商未果的小额消费纠纷需要配套法律机制的建立与健全 小额消费纠纷的解决需要一系列配套机制的支撑。例如,为应对消费者无力聘请律师的问题,应当建立健全消费者法律援助制度,设立小额消费诉讼基金;消费者协会依据《消法》第32条和《民事诉讼法》第15条之规定,有权支持受损害的消费者提起诉讼(包括担任消费者的诉讼人);等等。 要建立健全维护消费者权益的监督体系,包括立法机关、行政机关(工商行政管理部门、质检部门、行业主管部门、价格主管部门)、审判机关、检察机关等国家公权力的监督,消费者、商家等市场主体的监督,以及新闻媒体、社会团体(消协、行业协会)等社会权力的监督。执法部门和司法部门握有国家赋予的行政监管权限、行政处罚权和裁判权,要坚决强调严格执法、公正司法,杜绝执法与司法中的腐败与专横。 市场经济论文:市场经济下对学生德育工作的思考 社会主义市场经济体制提供了广阔的开放市场,这种大环境拓宽了学生的视野,活跃了学生的思想,使其看到自己未来事业的前景。但同时市场经济的负面效应也会在学生的价值取向上发生作用,因此在思想品德教育的策略方法上应进行相应的调整和定位,以适应发展变化了的形势的需要。 一、充分认识市场经济对德育的负面影响 首先表现在外向型经济对学生的思想影响。改革开放国门大开,外向型的“三资”企业,中西方文化混融,各种思潮纷纷涌入,使学生所处的文化环境发生了变化,一些不健康的思想开始悄悄侵蚀学生的灵魂。涉外企业中的外方管理方法、手段及思想意识潜移默化地向学生渗透,一些学生盲目崇洋。收入待遇等因素使一些毕业生将外企作为择业的热点目标,国营企业即使有正式录用名额也不受他们青睐,祖国意识在一些学生的心目中渐渐淡化。其次是市场经济与学生价值观念的转变。由于部分学生对市场经济与社会主义市场经济认识不足,界线划不清,不能全面理解其共性、特性和作用,以及积极主流与消极支流的关系,致使认识上出现误区,价值观念发生扭曲。商品经济的等价交换是市场经济的一个原则,一些学生错误地将其视为思想行为的准则,导致了做事讲价钱,付出要索取,把自己的行为用“等价交换”来衡量。在为社会付出的价值观上具有浓厚的“务实性”,在利他的同时首先要利己,更有甚者表现出只顾自己的方便和利益,而不顾他人和社会公德,认为生活的真谛就是享受。无私奉献已不再成为人的价值范畴,造成理想境界的空虚。第三是劳动力市场及用人制度的变化,提出了新的人才质量要求。 企业之间的人才竞争,对劳动者素质提出了更高的要求,这就要求为企业输送人才的院校在培养人才上向质量要效益,应培养出觉悟高、能力强、懂理论、会操作的复合型人才。企业为适应商战竞争,还突出表现在管理制度、管理手段上的变化,强调制度的执行与制裁要奖罚分明。培养人才与工厂生产的产品一样,受到供求关系的制约,培养的人才类型、规格、特点、素质及管理手段,必须与人才市场的需求、管理制度相吻合;否则,我们的毕业生将会在人才市场的竞争中失去竞争力,甚至失去人才市常第四是市场经济给思想品德教育带来的困难。在我国市场经济运行中,社会观念的变化,知识的更新,信息的接受,对教育者和被教育者来说几乎是同步的。 就学生而言,他们的社会接触面及接受新事物的速度远比在校门内的教师要广、要快得多。因此,教育者往往不能提前把握社会环境的发展与变化,当学生身上已反映出一定的思想问题时,教师才被动地去进行教育,这给德育工作带来极大的困难,使教师的说教显得软弱无力,针对性不强,更谈不上“及时”甚至“超前”了,造成对在校生思想品德教育滞后的局面。 二、对在校生进行德育的思考 在市场经济条件下搞好德育工作的思路应是: (一)突出爱国主义的教育主线在多元化的社会环境中,院校德育要坚定地进行爱国主义教育,并将其作为思想教育的主旋律,引导学生在接触开放的文化环境时,自觉抵制民族虚无主义和崇洋媚外的思想,把爱国主义教育落到实处,由感性到理性,由浅入深,引导学生由爱父母———爱师长———爱他人———爱集体,最后上升到爱祖国。 (二)加强对树立正确人生观的引导德育的价值在于培养学生的“悟”性,使其认识到如何做人。社会经济的发展使人们的价值取向呈现多元性。然而学校的德育必须坚持一元化的导向,使学生明白社会所容纳的并不都是时代所提倡的。价值的真谛在于无论是社会价值还是自我价值,都要通过自身劳动来实现。说到底,人的价值就是更多地为社会创造和奉献。进行人生观教育,首先要让学生明白人活着为什么,怎样生活和做什么。在这个基础上结合学生的思想实际进行理想教育,从学生生活的最贴切处入手,诱发他们的生活理想,从而激发出强烈的职业理想,把社会理想、为祖国做贡献的理想教育落实到学生的职业理想上。理想是动力,也是激励,在理想的驱动下产生强烈的责任感和使命感,从而树立起正确的人生观、世界观。 (三)树立新时期人才质量的德育观市场经济的发展使人们认识到,最终决定一个国家或地区经济和社会发展速度的根本不是物质资源,而是人才资源,当今市场的激烈竞争,实质是人才质量的竞争。做为为社会输送人才的高等院校,在德育上要积极探索新时期对人才质量的要求,建立新时期的人才质量标准。新时期人才质量标准,已不再单纯是过去那种踏实加肯干、服从命令听指挥的类型,而是思想和能力是复合型、适应型、开拓型的人才。因此,在德育上要给学生全方位的意识和能力,培养学生具有职业意识、创业意识、敬业意识、质量意识、竞争意识、公关意识、科技意识和法制意识,同时要在实践中培养学生良好的自省能力,能经受挫折和失败的考验。 总之,新时期的院校德育应培养出个性全面和谐发展的人、现代的人和国际型的人。 (四)德育管理制度和手段要与企业管理相衔接学校的德育是培养人才的基础工程,德育必须把参照系由封闭的院校教育转向人才市场和企业要求上来,这一转变要求学校在德育管理制度和教育方法上都随之进行相应的转变,使之与企业的要求相衔接。如若不然,学生在校接受的是一套管理方法,到企业后是另一套,这将增加学生的不适应性,减低学生在社会上的竞争力。 为此,必须做到: 1、在日常行为规范上要与相应的企业要求衔接,把企业要求职工的行为规范,作为学校培养学 生日常行为的部分规范要求,同时要设置专业环境,在环境中训练学生的日常行为。 2、德育的管理制度和方法要与企业管理相适应。一位饭店的总经理说:“你们学生不及格还有补考机会,而在企业做错了一件事就难以挽回”。因此,在校的德育管理要与企业要求吻合。首先,应突出制度化管理,将规章制度熟知熟记,严格按制度办事,奖罚分明;其次,是在制度的执行上不能沿用“事不过三”、“下不为例”等旧的教育方法,制度不容违犯,否则就要受到处罚;第三,要适当减少耐心说服的思想教育过程,加强针对性和时效性,培养学生自律和自我调节的能力,否则就不能适应企业化管理的环境。 3、使学生进入人才市场参与竞争。创造条件使他们参加各种形式的供需见面会。在平时的学习、社会工作及各项评比和比赛中为他们设计竞争舞台,创造优胜劣汰的竞争氛围,以提高学生的社会适应性,达到毕业生与用人单位在共同的目标导向下,进行协调发展的良性循环,从而提高德育的针对性。 4、加强学生的心理健康教育。市场经济活跃,人才竞争激烈,毕业生面临着严峻的挑战,他们能否承受竞争机制冲击的淘汰和排挤?能否经受挫折的考验?实践证明,学习好的学生不一定能在社会中经受住挫折和胜利的考验,这就要求德育应把培养学生健康的心理素质放到首位。新时期的素质教育包括:道德品质素质、科学文化素质、劳动技能素质和心理健康素质。教师应成为学生的“保健医”,把培养健康的心理素质作为培养新时期人才的着眼点,使学生增进心理环境的内稳性和肌体对环境的有效适应性,以积极主动、平衡灵活、正确理智的心理状态去适应和协调社会环境,成为竞争中的强者。这首先要培养学生对竞争的心理适应力。在校期间应为学生设计竞争的舞台和竞争的环境,训练学生对竞争的适应力。教师针对出现的问题进行心理诱导,使学生最大限度地发挥自己的能力、优势,积极参与竞争。其次是培养学生的预见性。做好上岗前的心理准备,采用请进来、走出去的方法,了解人才市场情况,理论联系实际,交给学生解决问题的理论方法,塑造出身体健康、道德健康、心理健康的人,使其在激烈的竞争中健康成长。 5、加强信息反馈和教师的理论培训。在市场经济条件下,德育能否有针对性地开展工作,应注意以下两点:(1)加强社会信息反溃经常了解社会思想动态,推断哪些社会事务可对学生产生影响,使教育走在学生思想意识形成之前。经常了解企业管理对人才需求的变化,及时扩充学生的应变能力。(2)要经常对教师进行社会主义德育理论的培训。加强班主任(辅导员)工作,建设一支忠于党的教育事业的政治思想工作队伍,深入到学生中了解他们的思想、学习和需求。尤其是在社会变革的每次微小变化前,首先对教师进行理论指导,使教师具备指导学生的理论准备,注意学习新知识和新技术,不断更新观念,紧握教育的主动权,使教育具有超前性。 针对学生中出现的问题而采取相应的对策,是增强德育工作实效性的有力保障。综上所述,市场经济条件下的德育工作,是教育工作者面临的新课题,重在实践的探索和理论上的总结。北京旅游学院管理系在德育上推出的“三自教育”、“学生行为守则”及参与各项活动的“严、细、活、竞、创”的五字要求和“教师形象”的讨论,正是在市场经济下对学生进行德育的思考、探索和实践,相信在全系师生的共同努力下,定会结出丰硕的成果。
劳动关系论文:论事实劳动关系 摘 要:我国处于社会转型期,也是矛盾凸显期,高频的事实劳动争议案件引发社会的高度重视,同时也成了学术研究的热点,如何完成我国事实劳动关系的争议案件的立法体现,逐步完善劳动程序立法,对于保护劳动者的合法权益,维护和保障社会平稳发展有重要的现实意义。本文通过对事实劳动关系的概念、成因、特征和其认定,以及相关法律法规的具体法条诠释,对事实劳动关系问题进行深入探讨与研究。 关键词:事实劳动关系;劳动关系;劳动争议;劳动合同 一、事实劳动关系的概述 随着改革开放和经济建设的进行,劳动争议案件在民事案件中的比例逐年增长,特别是没有签订劳动合同的事实劳动关系的纠纷,即指事实劳动关系纠纷。此类劳动争议发生后,用人单位往往以双方没有签订劳动书面合同为由,否认双方之间存在劳动关系,不同意承担其义务。 我国《工伤保险条例》(以下简称《条例》)第18条、第61条规定:劳动关系包括事实劳动关系。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(法释[2001]14号)第16条规定:“劳动合同期满后,劳动者仍在原用人单位工作,原用人单位未表示异议的,视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。”这表明对于用人单位与劳动者以前签订过劳动合同,劳动合同到期后形成的事实劳动关系,用人单位与劳动者均继续享有原劳动合同约定的权利,并应履行原劳动合同约定的义务。 根据新颁布实施的《劳动合同法》第10条第一款规定,建立劳动关系,应当订立书面劳动合同[1]。从这条规定推断,我国立法者坚持采用书面劳动合同形式,事实劳动关系的出现当属未依法订立合同。董保华教授认为:在我国,事实劳动关系是指用人单位与劳动者之间既无劳动合同又存在着劳动关系的一种状态[2]22。笔者认为事实劳动关系未依法订立合同,不仅包括自始未订立书面劳动合同,也包括订立的书面劳动合同违法而致使其无效的情形。 二、我国现存事实劳动关系的形成原因 (一)事实劳动关系产生的政策原因 1.国有企业改革制度的施行 国有企业改革是国有企业由权利客体转型为市场主体的过程。国有企业代替政府承担本属政府义务的社会保障职能,通过构建社会保障保护网尽量为职工提供必要的社会保障。政府把这项义务交给国有企业,企业往往在各方面都需要支出的情况下无法担负起该义务。改制以后,国有企业与职工之间按照《劳动合同法》建立新型的劳动关系,职工不再对企业有依附关系,它通过与企业签订劳动合同,企业按照劳动合同的相关规定向其支付薪酬。可是长期处于这种变化之中的部分职工由于各种原因难以接受这种改变所带来的结果,比如部分企业职工思想观念没能完全扭转,心态失衡;国家颁布的改制政策前后不一致,各地的作法不统一,适用时也无所适从导致职工情绪化而不接受此次改制政策等等。 2.大量农业劳动力向城市转移,市场供求关系失衡 近几年来,随着国有企业改制的不断深入,大量的下岗再就业人员和农村劳动力不断向城市转移,现阶段,仍有大量的农村剩余劳动力迫切需要在农业生产之外再获得一部分的非农业收入。这使得劳动力市场供求关系失衡,在当前劳动就业供大于求的形势下,劳动者为保住工作岗位,不敢坚持要求订立书面劳动合同来保护自己的合法权益,事实劳动关系现象不断增多。 3.因双重劳动关系而形成的事实劳动关系 其是指劳动者与一个用人单位存在书面劳动合同,建立劳动关系的同时,又接受其他用人单位的工作任务,接受其劳动报酬,建立事实劳动关系的情形。这一类主要有以下几种表现形式:1)兼职,即与一个用人单位订立书面劳动合同后,又与其他用人单位建立事实劳动关系。2)停薪留职,劳动者在停薪留职期间仍与用人单位保留劳动关系,若在此期间接受其他用人单位的工作任务,则与后一用人单位形成事实劳动关系。3)下岗待工(包括离岗退养),职工离岗退养期间、下岗待工人员在一定期间(一般为二年)仍是原企业职工,如果该职工在此期间又在其他用人单位劳动,则形成事实劳动关系[3]94。 然而劳动者在按法律法规的规定和劳动合同约定完成工作任务后,如果还有时间和精力,可以依法与其他用人单位建立劳动关系,只是不得对完成用人单位工作任务造成严重影响,否则用人单位可以与其解除劳动合同。 (二)事实劳动关系产生的法律原因 1.合同期满后没有续订合同也没有终止合同 用人单位同劳动者之间的劳动合同期满后没有续订合同,也没有终止合同。虽然《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第11条规定,固定期限劳动合同中约定合同到期后自动续延并实际续延的,视为续订固定期限劳动合同。未约定续订条款就形成事实劳动关系。 2.未按国家相关法律规定订立劳动合同 “没有按规定订立劳动合同”,分为用人单位不订立和劳动者不订立[4]。一旦签订书面劳动合同,用人单位则必须承担相应的法律责任,如为劳动者缴纳保险费,提供同工同酬的劳动待遇,以及与工作岗位相关的福利待遇,并且用人单位必须遵守相关集体合同和行业合同等规定,这将大大增加用人单位的负担。 3.因履行无效劳动合同而产生的事实劳动关系 劳动合同不具备一定的条款,以及用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的;违反法律、行政法规强制性规定的,可导致劳动合同无效或部分无效。订立的契约无效,自然不能成立劳动关系,事实劳动关系即产生。 三、我国现行劳动合同制度存在的问题 (一)劳动者举证难 事实劳动关系产生的劳动仲裁案件对劳动者来说存在举证难题。 如某农妇章某,被介绍到一家手推车加工厂工作,不幸被刹车失灵的冲床压断手指。事后老板竟称不认识此人,拒绝赔偿。章某向市劳动争议仲裁委提出申诉,要求确认双方劳动关系。章某诉称当时双方约定前三个月的工资每月为500元,今后逐步增加。章某不慎压断手指后,被送往医院治疗,手推车厂老板秦某向医院交了3000元的费用后就不再负责。章某伤情未愈,被迫离院回家。但秦某辩称,事发前并不认识章某,也没有聘请过她,故双方不存在劳动关系。 这起劳务纠纷案件就是因为没有书面劳动合同证明当事人双方确实存在劳动关系。在事实劳动关系的确认上,依谁主张谁举证的举证原则,若章某能在法规中找到明确的有关劳动义务保护的法律条文,那双方劳动关系当然存在。作为个体的劳动者,不仅相关文件掌握在用人单位手里,而且劳动者在相关法律知识的熟悉度上也不如用人单位,这对劳动者维护权利造成很大的不利。虽然新的法律法规规定,由用人单位对其掌握的资料负举证责任,但笔者认为,这种情况仅适用于劳动关系已确认的情况。若连双方间是否存在劳动关系都无法得到证明,则用人单位完全可以以双方不存在劳动关系而不曾掌握相关资料为由,推卸举证责任。 (二)限制了口头劳动合同的法律效力 我国现行《劳动合同法》只承认书面劳动合同排除口头劳动合同。然而,自由的合同形式不仅适应经济发展的需要,也利于维护稳定的劳动关系。国外立法在建立劳动关系上,大多以不规定特定合同形式为准则,而以特定书面形式为例外。纵观世界各国,承认事实劳动关系不仅在法律体系发达的国家适用,即使在法治相对落后的发展中国家,也可以发挥一定优越性。而且,法律认可事实劳动关系,并不意味着鼓励非书面形式的劳动合同。 (三)限制并禁止了“双重劳动关系” 我国《劳动合同法》原则上禁止双重劳动关系。接受其他用人单位工作任务的,不仅不能影响到本用人单位交付的工作任务,经本用人单位指出拒不改正的,用人单位甚至有权利解除劳动合同,并且解除劳动合同无需支付经济补偿。而事实上,在现代的经济生活里,双重劳动关系是不可避免的。即使法律上不予支持,却难以避免现实里的“暗箱操作”。笔者认为,建立双重劳动关系与否,是劳动者对自己劳动权的处分,不应由国家过多地干预。限制劳动者建立双重劳动关系的行为,事实上侵犯了劳动者的劳动权利。 四、对完善我国事实劳动关系的思考 (一)承认合理的双重劳动关系 在“双重劳动关系”的构建中,需要平和双重劳动关系与用人单位间的利益冲突。对合理的双重劳动关系的承认有助于减少因口头劳动合同的不确定引起的纠纷,并促使劳动能够有效、顺利地进行。劳动者在自己能够承受的合理范围之内,可以形成两个甚至多个不同的劳动关系,这也有利于对社会资源的充分利用与开发。 (二)缔约过失责任与举证责任的应对 在实践中,我国已把事实劳动关系纳入法律的调整和保护范围之内,既有部门规章,亦有地方政府部门的规定或指导意见,但这些规范的内容有限,效力不及法律,因而,在对有关事实劳动关系引起的一些纠纷案件进行处理时可按缔约过失责任应用办理,同时也应更加完善法律对事实劳动关系的规定。 在处理事实劳动关系争议案件的时候,在劳动者承担部分举证责任的同时,加大用人单位的举证责任。这是对劳动者利益保护的需求,也是劳动法作为社会法的一个部门法的具体体现。 维护事实劳动关系这种理论的目的是维护社会公平,重要途径是提倡有关劳动立法倾向于保护劳动者的既得利益,这不仅是满足发展进程中的社会治理不断科学化的一种客观需求,体现出该理论的与时俱进,同时也是国家政治、法治、经济和文化不断进步的重要体现,对丰富我国事实劳动关系争议案件的理论具有重要的现实指导意义。 劳动关系论文:关于构建高校和谐劳动关系的几个问题 摘 要:劳动关系和谐稳定是社会和谐稳定的最根本因素。高校内部建立和谐劳动关系是高校发展的基本内容。适用劳动法律调整高校内部劳动关系是时代的进步和社会主义市场经济的要求,高校人力资源管理要应对挑战,完善聘用制,协调劳动关系,促进和谐校园建设。 关键词:高校;和谐劳动关系;人力资源管理 一、高校中存在特殊的“劳动关系” 高校中教职工与学校的关系在2006年前后发生了深刻而具实质性的变化。至2006年12月底,全国半数事业单位已实行人员聘用制[1]。依据《试行聘用制度的意见》精神及相关法规,“全员聘任制”在事业单位之一的高校渐次实施。聘任制是指高校与具有教师资格的公民及职工个体在“平等自愿、协商一致”的基础上,通过签订聘用合同以明确双方的权利和义务,由此形成契约关系的一种新型用人制度。 “劳动关系”是一个传统的概念,又被称为劳资关系、劳工关系、雇佣关系等,是指劳动力使用者与劳动者在实现劳动的过程中所结成的与劳动相关的社会经济利益关系[2]。高等学校是国家的事业单位,学校与广大教职工的聘用关系虽有别于私营企业中企业主与工人的劳动关系,在一定程度上存在行政管辖关系,但仍属于劳动关系范畴,这是因为[3]: 1.订立聘用关系的双方法律地位独立且平等。一方是取得法人资格的高校,其在民事活动中享有民事权利并承担民事义务;另一方是具有独立法律地位的教职工个体。双方因为教学教育职责而订立合同。对于学校来说,其拥有使用一定的教学教育资源的权利,只有通过聘用教职工才能完成教学教育职责,对于广大教职工来说,他们通过自身的资质、向学校提供一定的专业劳动以获取报酬,学校与教职工之间地位平等而相互依赖,与劳动关系的特定主体特征相一致。 2.教职工个体通过与特定学校签订书面合同而成为学校的教职工,受学校相关规定约束,承担按合同规定的工作量,并按国家有关规定享受相应的福利保险待遇,体现了契约管理的劳动关系特征。 3.《试行聘用制度的意见》规定“聘用单位与受聘人员签订聘用合同,可以约定试用期”并规定,聘用合同由聘用单位的法人代表或者其委托人与受聘人员以书面形式订立,并详细规定与劳动合同内容基本一致的权利和义务条款。具备劳动合同的要求特征。 综上所述,高校与教职工之间的聘用关系体现了劳动关系的基本特征,应属于劳动关系范畴,但由于高校是国家事业单位,虽然进行了人事制度改革,国家仍存在对高校一定程度的行政管理关系,因此,高校中学校与教职工的聘用关系是一种特殊的劳动关系。 二、构建和发展高校和谐劳动关系 虽然高校和教职工双方都存在互利共赢的愿望,但从本质上讲,劳动关系的双方――高校和教职工――各自有着各自不同的利益,相互之间产生矛盾不可避免。和谐劳动关系并不是指消灭冲突或无冲突,而是指双方处于一种和谐融洽的良性状态,构成劳动关系的双方以相互尊重、真诚合作、良性互动、其谋发展的态度和立场寻求双赢结局,在“你中有我、我中有你”的共同发展中实现各自的利益诉求,当出现利益冲突时,双方明确民主协商的途径,依法协调彼此矛盾,最终达到互惠互利、共荣共赢。所以,有人认为“和谐劳动关系的实质是劳动关系主体双方利益的和谐”[4]。 1.正确理解和实施《劳动合同法》,是构建高校和谐劳动关系的前提 2008年6月29日十届全国人大常委会第28次会议上,历经四次审议的《中华人民共和国劳动合同法》顺利通过,这部曾引起人大代表、委员和普通劳动者广泛关注的法律于2008年1月1日正式实施。《劳动合同法》的立法宗旨是“明确劳动合同双方当事人的权利和义务”、是“保护劳动者合法权益”、“构建发展和谐劳动关系”。 《劳动合同法》比较全面地规范了劳动合同制度,规定:(一)用人单位招用劳动者必须履行一定的责任,如建立职工花名册,如实向劳动者告知义务、不得扣押劳动者证件等;(二)建立劳动关系必须在一定期限内签订书面劳动合同;(三)严格规范试用期的实施;(四)鼓励用人单位与职工签订无期限劳动合同;(五)职工有权抵制用人单位违章指挥和强令冒险作业,等等。这些规定将劳动关系细则化、具体化,为协调劳动关系提供了法律保障。 《劳动合同法》是用人单位和劳动者权利和义务的凭证。为促进高校中劳动关系的和谐稳定,需要学校和教职工双方理解好并用好《劳动合同法》,把发展高校和谐劳动关系落到实处。 高校中和谐劳动关系应当包含四个要素,即平等、公正、透明、诚信,这意味着:1)学校和教职工双方应平等相待,和睦共处;2)每位教职工对劳动成果的分配都是十分关注的,掌握分配权的学校对劳动成果的分配应当持公正、透明的立场。如果公正、透明地分配劳动成果,教职工看在眼里,心服口服,他们的积极性和创造性会得到促进,反之,如果劳动成果的分配不公正、不透明,则会损害教职工的利益,进而损害教职工的劳动积极性和创造性;3)学校制度公开、程序合法,对待教职工“诚、信”为先,以诚相待,言而有信,照章办事。 对广大教职工而言,要努力顺应当前时展的需要,加强自身职业道德修养和专业知识学习,干一行、爱一行,干一行、成一行。强化责任感,培养归属感,与学校共荣辱。同时,广大教职工还应当学法懂法,依法维权。 在构建高校和谐劳动关系时,遵循《劳动合同法》的精神和细则是首要前提。 2.创新管理机制,建立符合高校特点的劳动关系管理制度 目前,我国高校人事制度的改革是处在一个探索实践的过程中,传统人事管理观念、模式和方法还在一定程度上发生作用,高校内部的管理制度科学合理性不够,这在相当程度上影响了高校内部劳动关系的和谐和稳定。因此,高校应当创新运行机制,探索健全符合高校自身特点的劳动关系管理制度。1)加速推进全员聘用制的实施。高校聘用关系从本质上来说属于劳动关系范畴,应切实用《劳动合同法》调整和规范高校的劳动关系,并据此完善高校的聘用制度,做到“按需设岗,公开招聘、平等竞争、择优聘任,严格考核、合约管理”,完善和理顺高校劳动关系并完善业绩评估体系和奖惩制度;2)建立科学合理的分配激励机制。聘用制条件下的高校薪酬分配,首先应遵循市场价值规律,以岗定薪、业绩取酬,重点倾斜关键岗位和特殊岗位的工作人员,对有特殊贡献的人才实行重奖;其次,教职工的薪酬待遇既要与其贡献相适应,又应遵循公平原则和可持续原则,在公平和可持续发展的原则下鼓励竞争;再次,教职工的薪酬待遇应符合国家的法律法规和政策,应依法通过民主形式进行充分协商;3)建立畅通的教职工利益表达机制和沟通对话机制[6]。学校应从以人为本的理念出发,充分发挥教职工民主参与管理的积极性,努力营造教职工充分发表不同意见的氛围和空间,为广大教职工建立畅通健全的诉求表达渠道和沟通对话机制;4)转变人事管理方式,增强人事管理的透明度。今后,高校人事管理的重心应当是维护劳动关系的和谐,人事管理的方式应由过去的管理、控制、监督的方式向支持、关怀、激励的方式转变,积极吸纳教职工的合理建议和意见,鼓励教职工依法参与学校建设,使人事工作和人事制度为更多的教职工理解和支持。 3.培育先进的校园文化,营造高校和谐劳动关系的良好氛围 和谐劳动关系是指劳动关系的主体双方在处理问题时持一种相互尊重、平等协商、共谋发展的态度和立场。应当说劳动关系双方的合作共赢是社会的发展趋势。营建高校和谐劳动关系应当注重培育先进文明的校园文化,塑造出一种和谐性、支持性的组织氛围。所谓的“组织氛围”是个体成员对组织的各种客观特征的总体认知,是个体理解其组织的背景和框架。“组织氛围”能有效影响和塑造个体的态度、立场和行为。因此,高校应当重视挖掘、整理学校在发展过程中积淀下来并呈现出来的能体现自身良好形象和特色的组织氛围,将之凝练成先进的校园文化,以先进的校园文化团结、熏陶教职工,整合个体之发展目标并加以提升为群体的发展目标,使学校的发展事业成为全体教职工的共同追求。 先进的校园文化还包括学校大力加强教职工的职业道德建设,建立良好的人际关系氛围,增强教职工的归属感和荣辱意识,从而进一步促进学校劳动关系的和谐稳定。 高校和谐劳动关系的构建是一项长期的系统工程,需要政府、学校和教职工三方的共同努力,也需要相关各方总结经验,不断加以完善。 劳动关系论文:企业社会保险与和谐劳动关系协调机制探析 【摘 要】 本文通过分析企业社会保险与和谐劳动关系的内在联系,系统分析企业社会保险与和谐劳动关系之间的若干矛盾,提出了企业社会保险与和谐劳动关系协调机制:实现社会保险制度与劳动合同制度的协调;实现社会保险法与劳动法律的协调;企业劳动工资与社会保险水平的协调;企业社会保险关系转接与劳动者流动的协调。 【关键词】 企业社会保险;和谐劳动关系;矛盾;协调 近年来,随着经济的转轨和社会的转型,劳动关系发生了巨大的变化,劳动争议案件上升,劳资双方冲突的问题越来越得到社会的关注。促进企业社会保险制度与和谐劳动关系的协调发展,对于维护劳动关系双方特别是劳动者的合法权益,贯彻以人为本的科学发展观,构建和谐社会、促进国民经济快速健康持续发展有着重要的意义。 一、企业社会保险与和谐劳动关系的内在联系 1、社会保险是和谐劳动关系的稳定器 企业通过给员工建立社会保险,为劳动者维系正常的生产生活提供保障,有利于保证企业员工最基本的安全需要,从而防止不安定因素的出现。社会保险能够给予劳动者必要的经济补偿和生活保障,是使劳动力得以恢复,进而维系着广大劳动者生产生活乃至社会秩序的正常、稳定、健康地发展。企业社会保险这种预选防范和及时化解风险的“稳定器”作用,维护着和谐劳动关系稳定发展。 2、企业社会保险调节和谐劳动关系的发展 完善的企业社会保险制度,不仅能保证劳动者暂时丧失劳动能力时得到物质帮助,而且能激发劳动者的生产积极性,使其毫不顾忌地投入工作中。企业中实施失业保险制度能够保障失业者的基本生活并促进再就业;医疗保险制度能够维护劳动者的健康,防范疾病的影响,减少因疾病而造成的经济损失等等。企业为员工提供完善的保险,可以增强员工的责任感、归属感、使命感,愿意为企业的发展投入全部的激情,从而减少劳资双方的矛盾、调节和谐劳动关系。 3、和谐的劳动关系是企业社会保险制度运行的基础 在我国国有企业改革的过程中,职工岗位和身份的变化造成这些人员社会保险接续难;农民工、自由职业者等灵活就业人员的劳动关系不明确或存在多重劳动关系,使得这部分人群的社会保险难以全面实施;在部分非公有制企业,尤其中小企业中,雇主拖欠职工工资,不按时足额缴纳劳动者各种保险费,侵害劳动者合法权益的情况屡见不鲜。这些不和谐的劳动关系必然会影响到社会保险制度的健康运行发展。 二、企业社会保险与和谐劳动关系的矛盾 1、社会保险覆盖低与劳动力流动率高的矛盾 随着企业经营机制的转换,企业有用人的自主权,劳动者可以自由择业,由于国企和私企、外企社会保险待遇不同使得劳动力自由合理流动率增加。依照社会保险原理,任何劳动者,尤其是工薪劳动者都应受到社会保险制度的保障,都应当参加社会保险,否则就会影响劳动关系的和谐。但劳动力流动率高社会保险实际覆盖面狭窄,意味着有相当数量的劳动者得不到企业社会保险的保障,这就造成了劳动关系不和谐因素的产生。 2、企业社会保险转移难与劳动者流动率高的矛盾 劳动力自由流动是劳动关系和谐的重要表现,而劳动力流动必然会引起社会保险关系的转移。按照国家相关规定,社会保险关系可以在不同统筹区域间接转,但从这几年的实践看,这种转移并不顺畅,一些地方出台了形形色色的“地方政策”,加重了社会保险关系转移难的局面。企业社会保险转移难的问题制约着员工的自由流动,从而影响劳动关系的和谐稳定。 3、单一企业社会保险制度与劳动关系多元化的矛盾 我国全面推行市场化导致国内产业结构的调整,生产资料和劳动资源的重新配置,企业破产、兼并、合并、联合、转让成为了常态。另外劳动力市场个体化、弹性化的趋势,劳动关系表现出灵活、弹性、多样的特点,出现了兼职、非全日制、阶段性就业、劳务派遣、弹性就业等就业形式,促使劳动关系呈现多元化的特点。而单一企业社会保险对双重劳动关系或多重劳动关系的社会保险如何处理,还没有明确的规定。 4、企业社会保险制度缺陷与劳动关系单极化的矛盾 在产业结构转换过程中,进一步强化了劳动力供给方的弱势地位,雇主与员工双方实力不均衡的现象日趋严重,供大于求的现状决定了劳动者处在弱势地位。劳动关系呈现单极化的态势,企业享有完全决策和高度自主权,处于强者地位,员工则处于从属、被支配的弱势地位。中小企业为了降低企业成本,雇主和员工之间没有明确的劳动关系,没有缴纳社会保险费或者没有足额缴纳保险费。 三、企业社会保险与和谐劳动关系协调机制 1、实现社会保险制度与劳动合同制度的协调 按照国家有关法律、法规的相关规定,用人单位与劳动者应当在遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实守信原则的基础上订立劳动合同,并明确劳动关系双方的权利和义务。其中《劳动合同法》法定条款中的社会保险条款规定,凡在法律法规规定范围内的劳动者和用人单位都应当依法参加国家强制性保险。在《社会保险申报缴纳管理规定(草案)》中规定用人单位应当在规定期限内在社会保险机构办理缴费申报;对于用人单位未按照规定申报缴纳社会保险费额的,由社会保险行政部门责令限期改正;对缴费申报与缴费情况进行严格的审查和稽核。因此,劳动合同制度的加强和完善,加快社会保险申报制度,使二者相互配合,协调作用,真正维护劳动者的社会保险权利。 2、实现社会保险法与劳动法律的协调 由于用人单位劳动合同的义务规定不够,使劳动合同签订率低,内容不规范,严重影响劳动者合法权利的保护和劳动合同制度的全面实施。随着《劳动法》和《劳动合同法》等一系列基本法律的颁布实施,为处理劳动关系的多元化、多层化提供法律依据,使和谐劳动关系正逐步步入法治的轨道,为企业社会保险制度顺利运行创造了条件。2010年《社会保险法》颁布实施,规范了社会保险关系,维护劳动者参加社会保险和享受社会保险待遇的合法权益,并规范社会保险管理和服务中的各种行为。为此,两方面的法律相互配套、相互补助,为企业劳动者架构起法律保护网,使劳动者的各项权利切实受到法律的保护。 3、企业劳动工资与社会保险水平的协调 根据社会保险法规定,企业社会保险的缴纳、社会保险待遇的支付与职工平均工资均有紧密的联系。企业坚持实施以人为本的工资分配制度和社会保险管理体系,遵守落实相关的法律条文,为职工承担应有的社会保险责任,不仅尊重爱护职工,努力为他们创造良好的福利和未来发展空间,还能弥补初次分配按照效率原则形成的劳资分配比例差异,保持效率的同时又能维护内部公平。 4、企业社会保险关系转接与劳动者流动的协调 由于企业社会保险的工作关系转接时,参保人员要从原参保机构中心转入到另一个参保机构中心,或者失业人员的参保转为失业保险基金,这样的问题日益增多且突出。企业负担的社会保险项目开支与它本身的经济利益是密切相关的,不同企业之间负担值却又相差很大,因此企业社会保险工作转接阻碍了劳动者的自由流动。尽快建立和运用实用的管理手段,尽快实现不同地域保险关系结转通畅,为劳动者的自由流动提供方便、便捷的服务。 劳动关系论文:浅谈新形势下工会如何构建和谐劳动关系 中国工会第十五次大会针对今后五年的主要工作明确指出:“以创造劳动关系和谐企业为手段,大力发展和谐劳动关系,维护职工队伍和社会稳定。”构建和谐社会劳动关系是促进企业发展的需求,作为油田企业来讲,职工是发展的最大财富。在新形势下,如何构建油田和谐劳动关系,才能充分调动职工的积极性、主动性和创造性,才能较好地实现油田与职工共同协调发展?笔者作一简单的探讨。 一、油田企业构建和谐劳动关系的重要性 (一)构建和谐劳动关系是促进企业发展的根本 随着社会主义市场经济体制的建立和改革的不断深入,对于肩负着社会主义现代化建设使命的油田企业而言,企业要持续发展、壮大,关键是贯彻“以人为本”的经营理念,使企业劳动关系的稳定、员工合法权益的维护与企业健康发展实现有机的统一。员工是企业发展之本,以人为本是企业发展的关键,企业发展的基础是员工。企业就要以科学发展观为统领,按照《劳动法》《安全生产法》《劳动保护条例》《工伤保险条例》等有关法律法规的要求,建立规范有序、公正合理、互利共赢、和谐稳定的劳动关系,要尊重员工的劳动价值,建立合理的劳动分配制度,建立全方位的激励机制,切实落实员工的经济、政治和文化权益,充分调动和发挥员工的积极性和创造性。依法规范用工行为,切实维护企业与员工的合法权益,促进企业与员工的和谐双赢。 (二)构建和谐劳动关系是维护员工自身权益的迫切需求 维护员工自身合法权益,是构建和谐企业发展的关键。员工作为企业的主人,是企业财富的创造者,就要树立正确的劳动观,积极参与企业各项经营生产活动,消除自身在企业中的弱势形象,学习和了解国家的相关法规政策,充分利用国家赋予的劳动权利,积极参与企业的生产经营管理活动,参与企业劳动竞赛、合理化建议等群众性活动,努力提高自身素质,做好本职工作,做学习型、创新型员工。员工在履行劳动义务时如果发现企业违反《劳动合同》,应运用法律武器维护自身权益,从而促使企业正视劳动关系,提升员工应有的合法地位,共同构建和谐企业,确保企业每一项措施顺利实施,每一个目标顺利实现。 (三)构建和谐劳动关系是工会发挥维权职责的具体体现 对企业来讲,没有劳动者的劳动热情和积极性就不可能有企业的发展。特别是在新的历史条件下,劳动关系日益复杂,涉及员工劳动权益的问题更为突出,因此,工会组织要按照全国总工会提出的“在促进发展中搞好维护、在推动改革中搞好维护、在积极参与中搞好维护、在大力帮扶中搞好维护”的要求,围绕员工最现实、最关心、最直接的利益,把维护员工合法权益落到实处,严格依法执行劳动合同和集体合同制度,指导员工与企业签订内容合理全面、管理规范、有效履行的劳动合同;同时,企业工会要代表员工与企业平等协商,签订集体合同,依法保障职工的劳动经济权益和精神文化权益,督促企业按时足额支付员工工资,依法为员工缴纳各项社会保险费,切实改善员工的生产生活条件,主动了解员工的实际困难和问题,主动帮助他们反映情况、解决问题;实施工会劳动保护监督检查制度,坚持全心全意依靠员工办企业,搭建创建和谐劳动关系的平台,构建和谐的劳动关系,实现员工与企业的双赢。 二、构建和谐劳动关系工会面临的问题及分析 (一)存在着职工对工会工作的认识“误区” 很大程度上,职工群众对工会组织的认识很片面、单一,有的甚至停留在工会只是文体活动的组织者、困难补助的发放者等简单认识,对工会组织的性质、地位、具体职能知之甚少,认为工会组织是福利组织的多,认可工会是维权组织的少。 维权职能是工会组织的基本职能,只有切实维权,按照“主动维权、依法维权、科学维权”的维权机制建设,不断延伸维权领域,丰富维权内容,加大维权力度,在维权中提高企业职工对工会组织的“满意度”,纠正“误区”。 (二)油田工会干部队伍的素质“弱区” 在基层各单位中,越来越多的工会干部是身兼数职,而且绝大多数是半路出家,再加上接受针对性的工会理论学习培训机会越来越少,所以普遍存在着业务不熟、精力不够、能力不强、经验不足的弱化现象,因此工会干部队伍素质急待提高。 “知名度”是创出来的,不是喊出来的。企业工会干部由于兼职多、新手多,所以他们要创出“知名度”就要付出更多、奉献更多。因此只有改进作风,才能提高企业工会干部队伍的“知名度”,强化弱区。要主动学、自觉学、终身学,只有不断更新知识结构,才能适应工会工作发展的新形势、新需要;要能随时看到工会干部的“影”,经常深入基层,贴近职工,真心实意地为职工做好事、办实事、解难事,扮演好第一知情人、第一责任人、第一帮扶人的角色。 (三)基层领导者的重视“盲区” 有相当一部分基层领导对工会组织重视不够,认为工会组织可有可无,随意进行工会组织机构兼并、人员压缩,成为制约油田工会工作开展的主要原因。 上述问题的存在是客观的,解决问题的关键还得靠工会发挥自身的主观能动性,只有主动服务,主动出击,真正履行好企业工会的社会职能,发挥好优势作用,才能彻底改变工会工作被动艰难的现状,不断提高油田工会工作的水平。 三、构建油田企业和谐劳动关系的对策 (一)推行厂务公开,为构建和谐劳动关系提供有效保障 大力推行厂务公开,自觉适应企业管理体系的规定。突出企业生产经营重大决策的公开,通过公开,发动职工群众为企业救急解难献计献策,动员职工以主人翁态度,投身到企业生产经营中去,促进企业效益的提高;突出职工关注的热点问题的公开。工资分配、奖金发放、职称评聘、评先选优等问题,涉及职工群众的切身利益。必须及时公开,公开结果、公开办事过程和办事环节,使职工不产生疑问。在焦点问题上,做到敢讲真话、实话,有多少就公开多少,不讲假话,不搞变通,不欺上瞒下,才能得到职工的理解,从而加强职工对勤政廉政的监督力度,并且有效地消除领导与职工之间的猜疑和误解。 (二)规范管理落实制度,为构建和谐劳动关系提供重要支撑 不断完善管理制度,落实制度执行力度,注重培养和建立以效益为导向的分配机制,在企业发展的同时,实现职工综合素质和收入的稳定提高。着眼于企业长远的发展和工作需求,注重职工的自身发展和各类人才的需求;加强“职工书屋”的建设;关心困难职工的帮扶,把送温暖活动做得更深入、更细致,着眼于职工群众遇到的最突出的困难,建立完善困难职工档案,实行动态管理,形成帮扶困难职工的长效机制。 (三)弘扬企业先进文化,为构建和谐劳动关系赋予新动力 在坚持开拓和创新中发展,以观念更新推动全面工作,从文化开展推动管理升级的企业文化工作思路,逐次构建创新的文化体系。一是要把人的感情通过企业文化凝结在一起。需要在企业管理中营造一种尊重人、关心人、爱护人的氛围;企业管理者必须坚持与人为善、充满爱心的管理方式,树立一种以人为本、以和为贵的管理理念。二是要求企业让员工看成企业是实现自我、寻求精神家园的“文化机关”,最大限度地调动其积极性,激发其斗志和士气。三是通过加强企业文化建设,调动职工的积极性、主动性,发挥职工良好的思想方法、思维方式,只有这样才能激发员工的探索精神和创新能力。 (作者单位:中原油田采油一厂工会) 劳动关系论文:事实劳动关系的解除方式探讨 摘要:随着市场经济体制改革的深入发展中国的劳资关系和劳资博弈步入新的阶段。在劳动合同制度实施过程中存在的无合同、合同短期化、不规范等情形而导致的事实劳动关系若得不到有效处理,将严重地侵害到劳动者的合法权益,影响劳动关系的和谐。要彻底消灭事实劳动关系现象或彻底清除事实劳动关系在认定和后果处理上的复杂性是不可能的。只有通过劳动法律制度自身的改善来合理地解决这一问题才是明智之举。 关键词:事实劳动关系解除劳动关系 一、事实劳动关系概念 对于事实劳动关系的内涵与外延,理论、实践界有不同的看法,笔者认为,事实劳动关系是指双方虽无有效的劳动合同,但双方之间已经实际发生从属性劳动的有偿提供与接受的事实状态。其表现形式主要是自始未订立劳动合同、原劳动合同期限届满后未续订劳动合同的情形以及特定情形下之无效劳动合同。 二、事实劳动关系形成原因 随着经济的发展,劳动力市场发生了很大的变化,劳动关系的形成变得更加复杂,因此形成事实劳动关系的原因也多种多样。主要表现在以下几个方面: (1)供过于求的劳动力市场。我国是人口大国,劳动力资源充沛,劳动者在择业、就业中始终处于弱势地位,他们往往被迫接受不签订劳动合同或以口头形式约定劳动关系。因此,劳动争议一旦发生,劳动者就造成举证上的困难,用人单位就可以自己经济实力上的优势压制劳动者,这给构建和谐的劳动关系带来很大的隐患。 (2)劳动法律规范自身不完善。劳动合同法的实施,使之前对劳动合同义务主体缺位、未签或拖延签订劳动合同情形下用人单位的赔偿范围及尺度都有了更明晰的规定。但笔者认为劳动法律规范对用人单位的强制力还是不够,劳动监察有失衡之处。劳动合同法有专章规定劳动监察制度,《劳动合同法》第73条规定,“县级以上地方人民政府劳动行政部门负责劳动合同制度实施的监督管理。”后面法条也规定了监察检查事项及对违法行为的举报等,但这里对劳动行政部门监督管理的实施基本上是被动的,笔者认为劳动行政部门对劳动合同制度的监督应主动出击,并有定期或不定期的检查,把事实劳动关系问题在劳动纠纷出现之前得以解决。 (3)我国所处的特定时期。经济体制的进一步深入,劳动雇佣关系出现多元化的发展,中国入世后,劳动力流动更加频繁,劳动力市场竞争也会空前激烈,特别是事实劳动关系纠纷也会不断增加。 (4)淡薄的法制意识。劳动合同双方都对劳动合同在维护自身合法权益方面的作用和意义认识不足,重视不够。因此,不按法律法规规定的要求与劳动者签劳动合同,不执行国家现行的劳动法律法规。 三、事实劳动关系的终止或解除 《中华人民共和国劳动合同法》对事实劳动关系予以了认定,但是对于事实劳动关系的解除,却存在两种截然不同的观点。一种观点认为,无论是劳动法还是劳动合同法,都在第一条开宗明义地明确了它们立法的基本宗旨是保护劳动者的合法权益。两部法律中的大部分具体规定,均体现了对劳动者的人文关怀,体现了对人权的基本保障。在事实劳动关系中劳动者同样向用人单位付出了自己的体力、脑力上的劳动,其劳动报酬权、社会保险等权益也应该受到法律的保护。另外,国际劳工组织自创立以来,一直也致力于保障劳动者的基本人权。在《国际劳动组织章程》的序言中讲该组织的宗旨阐释为:“只有以社会正义为基础,才能建立世界持久和平。”在1944年的《费城宣言》对该宗旨又作进一步补充:“全人类不分种族、信仰或性别都有权在自由和尊严、经济保障和机会均等的条件下谋求其物质福利和精神发展。”在之后,国际劳工组织制定了很多的公约,均体现了对劳动者的工资、保险、人身安全、身体健康、教育培训等方面的保护,这些已成为国际社会人权保障的重要内容。在平衡社会关系的过程中,追求公平、正义也是人权保护的体现。我们《劳动合同法》的立法功能也以追求社会公平为基本的侧重。在劳动关系中,劳动者的从属地位而来的弱势地位是客观存在的,尽管形式上平等但实际上仍然是不平等的。现在,国家政府提出加强对弱势群体的保护。实践中,处于弱势地位的劳动者是形成事实劳动关系的主要原因。如果我国劳动法律忽视对事实劳动关系当事人,尤其是对处于弱势地位的劳动者的权益保护,意味着对事实劳动关系中过错方的错误行为的默许、放纵和袒护,这显然不符合保护弱势群体,追求公平,维护社会正义的法律理念。既然法律承认了事实劳动关系,那么事实劳动关系的解除也应当准循法律的规定,而且在我国目前劳动力市场力量对比非均衡,劳动者处于绝对的弱势地位的情况下,这样更能够保护劳动者的权利,也符合劳动合同法制定的初衷。另一种观点则截然相反。它认为法律对于劳动关系双方应当给与平等保护,这样才能体现公平公正的思想,劳动合同法既然承认事实劳动关系,那么也应该允许事实劳动关系的事实解除,否则将会增加企业的负担,不利于企业的健康成长和经济的平稳发展。可以说,两种观点针锋相对,各有各的理。但是,由于目前我国的实际情况,劳动者处于极度弱势,在实践中侵犯劳动者权利的情况也是屡屡发生,屡禁不止,所以非常有必要对劳动者给与特殊保护 ,因此,本文也赞成第一种观点。 综上所述,事实劳动关系所涉的法律问题仍将是今后很长一段时间劳动法学理论研究的一个难点与热点问题。由于《劳动合同法》颁布实施的时间还很短,可以说劳动法律的制度架构已基本形成,但它仍处与初期的发育阶段,不免存在着诸如事实劳动关系这样颇具争议的法律问题。从整个社会的视角看,对事实劳动关系进行合理的法律调整是经济发展和法制建设的客观要求,对倾斜性保护劳动者权益的理念吻合,对完善我国劳动合同制度,促进社会的稳定和法律发展,实现法的公平正义价值具有深远意义。 劳动关系论文:浅析我国劳动关系界定标准 摘要:目前,我国对劳动关系界定并没有明确的标准,使得实务中劳动纠纷案例审理的难度加大。明确劳动关系的界定标准意义重大。本文以我国劳动关系的概念为基础展开论述,探讨了我国劳动关系界定的现状,在此基础上,尝试着构建我国劳动关系界定的标准。 关键词:劳动关系 界定标准 人身依赖性 一、劳动关系概念 劳动法是调整劳动关系和与劳动关系有密切关系的其他社会关系的法律规范的总称。什么是劳动关系呢?学界存在着各家学说。 (一)高度抽象型的定义,将劳动关系定义为“人们在劳动过程时发生的社会关系。”显然,这个定义外延界定太宽泛,难以作为劳动关系认定的标准,因为人们在劳动过程中形成的社会关系并非只有劳动关系。 (二)从主体和特征等因素进行定义,将劳动关系定义为:“为了实现劳动过程而在劳动者与用人单位之间发生的各种关系,包括劳动用工、劳动保护、劳动报酬、劳动纪律、社会保险、劳动争议处理、劳动监察以及各方的权利和义务等。 (三)从劳动力和生产资料的因素进行定义,将劳动关系定义为:“劳动者与用人单位之间,为实现劳动过程而发生的劳动力和生产资料相结合的社会关系,这是一种具体的、狭义的劳动关系。”这种定义,确实使劳动关系的外延缩小了,且不再那么抽象,但是主要从市场要素的角度去界定,缺乏法律的定义思维。 所谓劳动关系,是指在劳动力和生产资料分别归属于不同所有人的情况下,劳动力所有者(劳动者)按生产资料所有者(雇主)的指示工作,生产资料所有者向劳动力所有者支付工资,从而形成的社会关系。该定义包含两层意思:第一层含义,劳动者和用人单位是平等的主体,即二者是等价关系:第二层含义,劳动者是按照雇主的指示工作,即劳动是从属性的。笔者认为,劳动关系从本质来说,是一种契约关系,即它是劳动力所有者和生产资料所有者基于他们之间的合意确立契约关系:但它又不同于一般的双务合同,它有强烈的人身色彩,劳动者出卖自己的劳动力给用人单位,受其支配和约束,隶属于用人单位,具有人身的依赖性和从属性。 二、我国对劳动关系界定的现状 我国《劳动合同法》第十条第一款:“建立劳动关系,应当订立书面劳动合同”,第十条第三款:“用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的,劳动关系自用工之日起建立。”第十一条:“用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同,与劳动者约定的劳动报酬不明确的,新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行:没有集体合同或者集体合同未规定的,实行同工同酬。”从两条规定,笔者得出以下三点结论。 其一,从第十条第一款分析,我国对劳动关系的界定首先是基于劳动合同,即劳动关系确立的标志是订立劳动合同。判断劳动者和用人单位之间是否存在劳动关系,第一步是看双方是否订立劳动合同。 其二,从第十条第二款分析,劳动合同和劳动关系之间并没有实质的联系,即在劳动用工之前,即使存在劳动合同,劳动关系在此时也是没有发生,不存在的。正如条文中规定的那样,劳动关系的确立是从用工之日起的。因此,有劳动合同并不一定存在劳动关系,劳动关系的存在也并不以劳动合同为依据。而是以实质劳动关系的发生为依据。 其三,从第十一条分析,用人单位未与劳动者订立劳动合同,存在劳动关系的,劳动报酬按照集体劳动合同的规定,没有集体劳动合同的,实行同工同酬。即事实劳动关系也受《劳动合同法》的保护。 因此,我们可以得出,我国目前劳动关系主要是区分为两类:法定劳动关系(签订劳动合同的)和事实劳动关系(没有签订劳动合同),劳动合同只是法律规定劳动关系确立的一个形式要件,我国法律这样规定有其一定的立法背景。但是,显然劳动合同不是界定劳动关系的实质性因素。笔者以为,我们应从其本质属性来寻求劳动关系界定的标准。 三、我国劳动关系界定标准的构建 何谓劳动关系,如何在实务中进行界定?笔者以为我们需要考虑以下几点因素。 (一)劳动契约 1、劳动关系主体双方适格 依照我国《劳动合同法》第二条规定;“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称用人单位)与劳动者建立劳动关系,订立、变更、解除或者终止劳动合同,适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者,订立、变更、解除或者终止劳动合同,依照本法执行。”从该条款我们可以看出,法定的用人单位一方包括:在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织;国家机关、事业组织、社会团体:实行企业化管理的事业组织。当然,用人单位必须是具有用人资格、合法成立的企业或其他组织。 而劳动者方面,我国劳动法不适用下列主体:公务员和比照公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员:农村劳动者(乡镇企业职工和进程务工,经商的农民除外):现役军人;家庭保姆:在中华人民共和国境内享有特权外交特权和豁免权的外国人。当然,劳动者也必须是具备签订劳动合同行为能力,即年满16周岁,智力正常。 2、意思表示一致 主体双方判断劳动关系是否存在,除了事实上的从属关系外,劳动者与用人单位双方须有订立契约的合意,即意思表示一致。就是说,劳动关系主体双方对是否建立劳动关系具有一致的意思表示。即劳动者具有这样的认知:劳动者本人为劳动力的给付,受其约束和管理;用人单位也认识到:劳动者为用人单位提供的是劳动力,用人单位要支付对价的报酬。基于这种认知基础,双方都有明确的与对方建立劳动关系的意思表示,不管是明示的契约,还是默示的契约,只要劳动关系主体双方有了建立劳动关系的意思表示,且意思表示真实自愿,劳动契约就成立。 (二)劳动从属性 判断某种关系是不是劳动关系,劳动的从属性虽然不是唯一的标准,但无疑仍然是不可缺少的一个因素。虽然每一职业及具体情况所要求的监督或指挥程度不一样,但若要确定存在劳动关系,则必须证明存在某种程度的服从。但是,从属性本身又是极其模糊的一个标准,我们需要通过其他要素来确定。 1、劳动者身份上隶属于用人单位 劳动者的人身依赖性,首先可以从身份上的从属性来判断。身份上的从属,主要是指劳动者在劳动过程中被完全纳入用人单位经济组织和生产结构中,成为用人单位的一员,并以用人单位的名义对外从事生产经营活动,在身份上与用人单位产生吸收关系,其身份是从属的。从该定义我们可以看出,劳动者和用人单位建立劳动关系后,不能再以自己的名义从事劳动活动,而是以用人单位的名义,而且,劳动者成为用人单位的一员,其劳动力的提供具有不可替代性,须其本人亲自提供,不得委托他人代为提供。 但是,我们强调的是劳动者在身份上隶属于用人单位,但是其在人格上仍然是自由和独立的,不具有从属性和依赖性,用人单位无权干涉劳动者的人格自由。我国《劳动法》第五十六条规定:“劳动者在劳动过程中必须严格遵守安全操作规程。劳动者对用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业,有权拒绝执行:对危害生命安全和身体健康的行为,有权提出批评、检举和控告”。本条款的内容正是劳动者人格独立,自主地决定是受接受用人单位的指令的法律规范。 2、人身依赖性 劳动者的人身依赖性,表现为劳动者给付劳动力受用人单位指令权约束,劳动者提供劳动的时间、地点、内容和方式持续性地都受用人单位的约束。用人单位有权告诉劳动者何时工作(在服务时间内)和何时不工作,以及做什么工作和如何去做(在服务范围内),这种控制和干预的权利就是劳动关系的本质特征,它由此区别了劳务关系、委托关系,在劳务关系、委托关系的情形中,缔约人或执行人不是在雇主的控制下做工作和提供劳动,而是他必须计划和设法完成他的工作,以便实现他答应提供的结果,即缔约人或执行人有完成其工作的自由,受雇用人或委托人的控制和约束较小,此外,劳动者和他们的区别并不是存在或不存在固定时间点的工资给付,因为工资发放形式可以是多样的。 在我国,劳动关系中的人身依赖性主要表现为:劳动者成为用人单位的职工,受用人单位规章制度的约束,所谓用人单位的规章制度,又称用人单位的内部劳动规则,是指用人单位依法制定的并在本单位实施的组织劳动和进行劳动管理的规则。用人单位的规章制度,往往涉及的是劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训和劳动纪律等,尤其是其关于休息休假和劳动纪律方面的规定,约束者劳动者提供劳动的时间、地点、内容和方式持续性,这是劳动者区别与劳务提供者的最大区别,后者不是劳务需求者的职工或雇员,不具有人身的依赖性,提供劳务是相对自由的,它向劳务需求者提供的是最终劳动成果。 劳动关系论文:重建国企和谐劳动关系 打造优秀雇主品牌 摘 要:国有企业是我国国民经济的支柱,其改革和发展直接关系到国家的经济发展、社会稳定和政权巩固。深化国企改革、发扬国企优良传统、重建国企和谐劳动关系,打造优秀雇主品牌是国企参与国际市场竞争的战略选择。因此,要着力探寻国企雇主品牌建设的基本途径。 关键词:国有企业;和谐劳动关系;雇主品牌 我国国有企业的改革、发展和壮大,直接关系到我国国民经济的发展及国家和社会的稳定。近几年来国企改革成效显著,尤其是157家中央企业的改革步伐比较快,效果比较好,为我国国民经济的发展做出了重大贡献,也为我国的社会和谐和稳定做出了重要贡献。劳动关系是最重要的社会关系,建立和谐社会,首先要建立和谐企业,而建立和谐企业的关键,又在于建立和谐劳动关系。本文拟就深化国企改革、重建国企和谐劳动关系,打造优秀雇主品牌,提升国企的竞争力、实现可持续发展进行深入的探讨。 一、和谐劳动关系是构建和谐社会的基石 2005年2月20日,同志在省部级主要领导干部提高构造社会主义和谐社会能力专题研讨班上的讲话中指出:“构建社会主义和谐社会,是我们党从全面建设小康社会、开创中国特色社会主义事业新局面的全局出发提出的一项重大任务”,并指出“我们所要建设的社会主义和谐社会,应该是民主法制、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会”[1]。这就为我国的改革开放和现代化建设指明了方向。劳动关系作为最重要的社会关系,对社会的稳定、政权的巩固都起着决定性的作用。只有劳动关系和谐了,社会才能和谐,人民才能安居乐业,国家才能繁荣昌盛。 劳动人口一般约占总人口的60%左右,在我国约为7.8亿人。这些人在各自所在的单位从事不同的劳动,他们与用人单位之间为实现劳动过程而发生的社会关系,就是我们所说的劳动关系,它是劳动法所调整的对象。它构成了现实社会关系的主要内容。因此,要社会和谐,首先必须劳动关系和谐。一个单位如果劳动关系和谐,上下、左右之间就能同心同德、团结一致,为实现组织的共同愿景而自觉奋斗。否则,该组织上下、左右之间就会离心离德、勾心斗角,组织就会瘫痪。每个社会组织和谐了,整个社会也才会和谐。因此,和谐劳动关系是构成和谐社会的基石。 国有企业是我国经济发展、社会和谐、国家繁荣稳定的支柱企业,在和谐劳关系的建设上更应带头垂范,并成为所有企业学习的楷模。 二、国企改革的现状与历史使命 近几年来,我国国企进行了大刀阔斧的改革,成效十分显著。据国资委的有关调查数据,2006年,全国国有企业户数共计11.9万户,比2003年减少3.1万户,年均减少8%。但累计实现销售收入16.2万亿元,比2003年增长50.9%,年均增长14.7%;实现利润1.2万亿元,比2003年增长147.3%,年均增长35.2%;上缴税金1.4万亿元,比2003年增长72%,年均增长19.8%;企业资产总额29万亿元,比2003年增长45.7%,年均增长13.4%;户均资产2.4亿元,比2003年增长84.6%,年均增长22.7%。国资委成立后,在中央企业第一个任期的3年里,资产总额平均每年增加1.3万亿元,销售收入平均每年增加1.2万亿元,实现利润平均每年增加1500亿元,上缴税金平均每年增加1000亿元。初步测算,国有资产保值增值率达到144.7%。目前已有13家中央企业进入2006年公布的世界500强,比2003年增加7家。[2]这是令国人骄傲,也是令世人瞩目的伟大成就。 事实证明,企业的产权性质,并不是决定企业发展的根本因素。一个企业发展的关键在于建立明晰有效的监督和约束的产权制度、关键在于建立科学有效的法人治理结构、关键在于实施明确有效的选人用人育人留人的企业人力资源战略。这三个关键应是我们今后继续深化国企改革的根本方略和举措。国企改革是国家和人民赋予我们的重大的历史责任,是只能前进不容后退的历史使命。我们已经走上了国企改革的正确道路,只要坚持不懈地继续深化改革、不断巩固改革成果,我们就一定能将国企激活,不断提升其竞争力并做强做大。 三、雇主品牌建设是国企赢得市场竞争的战略选择 国企要提升自己的竞争力和活力,在今天经济全球化的条件下,关键之一在于提升自己的形象竞争力。而雇主品牌建设就是提升企业形象竞争力,赢得市场竞争的战略选择。 雇主品牌,这一概念最早由美国学者Ambler和Barrow于1996年提出。他们给雇主品牌定义如下:“雇主品牌是由雇佣关系所提供的功能的、经济的和心理的利益的集合,这种集合使雇主体现差异化。”[3]雇主品牌这个概念包括一个广阔的范畴,它包括公司潜在的雇员和现有的雇员与公司品牌之间的交互关系,更为重要的是,它使雇主成为企业品牌的一个重要组织部分。雇主品牌建设,在国外一般被称为雇主品牌化(Employer Branding)。其目标是从组织内部和外部建立一个与其他雇主不同的并具有强烈吸引力的美好形象。根据Backhaus and Tikoo的说法,雇主品牌化实质上分为三个阶段。第一,公司为现有和潜在的员工提供一个特殊的价值观念,这个价值主张提供的核心信息由雇主品牌来承载和传播。十分重要的是,这个价值主张体现为对公司成为最佳工作场所进行彻底的审查。价值主张一旦被确定,雇主品牌化的第二步就是向外部营销这种价值主张以吸引目标求职人群。雇主品牌化的第三步是将品牌“承诺”融入公司管理,并使其成为组织文化的一部分。或者说,这最后一步就是将雇主品牌进行内部营销。[4] 国有企业在我国的计划经济时代,也曾有过它的辉煌历史,是当时人们求职的理想场所。那里除工资待遇高外,最重要是职工在组织内部和社会上的地位高、有较完善和优厚的社会保险等条件。人们为能在国有企业工作而感到自豪,因此能进入国企工作,也相当不容易。但随着市场经济的建立和发展,在激烈的市场竞争中,国企原有的体制和机制已越来越不适应,亏损不断增大,原有的品牌和形象已威风扫地、风光不再,导致人心思走。国企的人才纷纷跳往合资企业或外资企业,认为即使到私营企业就业,也比在国企强。大学毕业生一般也是往沿海地区的外资企业寻找就业机会,或者出国深造。总之,国企成为官僚、腐败、低效率的代名词,形象降到有史以来的最低点。随之而来的就是国企向何处去,国企应如何改革才能走出困境? 为此,中央下定决心对国有企业进行改革,尤其在十六大之后进行了大刀阔斧的改革,各级国资委以出资人的身份推动改革,如前所述,改革取得了极好的效果。但我们也必须清醒地看到,这种改革还是初步的。国有企业要能参与国际竞争,还必须继续深化改革,尤其是要在提升国企的软实力和形象上下功夫,在打造国企优秀雇主品牌上下功夫。在20世纪90年代,各国企业无不致力于企业形象力的提升,随之而来各种战略和举措不断出现,并形成热点。如企业品牌战略、企业公关战略、CIS战略(即Corporate Identity System企业识别系统战略,也有的转意为企业形象战略Corporate Image Strategy)、CS战略(即Customer Satisfaction顾客满意战略)[5]、SA8000认证(即企业社会责任认证Social Accountability 8000)等等。目的都是追求企业形象的提升。 当今新的热点话题是雇主品牌战略。所谓雇主品牌虽然在学术界理解和诠释的角度和重点各不相同,但基本观点还是相似的。为此我们试图给出一个相对简洁、明晰的定义。雇主品牌是指用人单位,即各种社会组织主要是企业,在较长时期内为自己的员工提供各种良好的环境、条件、待遇和机会,始终忠于组织承诺,形成一种与众不同的和谐劳动关系,员工以在该组织工作为荣,并赢得社会的广泛认同和良好口碑,成为社会人才向往的求职场所的人力资源效应。雇主品牌与产品品牌、服务品牌共同构成组织品牌或企业品牌,是组织或企业品牌的重要组成部分。雇主品牌,说到底是一个组织的人力资源开发与管理问题,是一个组织高度重视和科学实施人力资源开发与管理所产生的效果和效应。因此,深化国企改革,必须紧紧抓住雇主品牌建设,将组织的人力资源作为第一资源,将组织的人力资源开发与管理战略作为谋求组织发展的第一战略来贯彻和落实[6]。 四、打造国企优秀雇主品牌的基本路径 根据国企的传统和特点,结合市场经济的新要求,打造国企优秀雇主品牌必须从以下途径进行: 1.牢固确立“两个第一”的人力资源理念 国企要改造成为现代企业,参与国际竞争,就必须在领导层和管理层牢固确立两个第一的现代人力资源理念。即人力资源是第一资源的理念,人力资源开发与管理战略是任何组织谋求发展的第一战略的理念。 我们平时所说的“资源”主要包括:物质资源、资金资源、信息资源、人力资源。也有的管理学家将这四种进入流动领域的资源分别称为“物流”、“资金流”、“信息流”、“人才流”。人力资源是以自然人为载体,以人的素质和能力为表现形态的特殊资源。他是诸资源中最重要的一种资源,是“第一资源”。“人”是第一可宝贵的要素,离开了人,一切自然资源都不能被有效开发和利用,更不能转化成物质财富,造福人类。如果离开了人,货币只是一个符号而已,或是一捆捆废纸,因为货币的价值是以物质财富为基础的。如果离开了人,也不可能产生信息,当然信息也就不可能作为资源而发挥任何作用。因此,归根到底,人力资源是第一资源,是最宝贵的资源。著名管理学家德鲁克曾指出:“企业或事业唯一真正资源是人,管理就是开发人力资源以做好工作。” 一个组织要谋求发展,采用的发展战略也可能多种多样,但最重要的战略是人力资源战略。因此,人力资源战略是任何组织谋求发展的第一战略。我国自古以来,在治国和管理中就十分重视人才战略,认为“为政之道,唯在得人。人存政举,人亡政息”。古代思想家、教育家孔子就曾说过,“为政在人”(引自《礼记•中庸》);《诗经》中也讲“得人者兴,失人者崩”。在中国悠久的历史中,礼贤下士、唯才是举的事例举不胜举。古有尧、舜、禹的“让贤”;汉高祖刘邦重用张良、萧何、韩信三位“人杰”,而赢得“楚汉之争”,建立了汉王朝;三国时的刘备“三顾茅庐,三请诸葛亮”,而成鼎足之势,三分天下;唐朝李世民设立诸科目,考录人才,为国家所用,以求“野无遗贤”,从而开创了中国封建社会的“贞观之治”;等等,不一而足。发达国家教育的高投入(即人力资源开发的高投入),大学生占居民的高比率(即人力资源的高质量),与其人均GDP和人均收入直接、高度相关,这是一个共同的事实,也是必然的结果。在知识经济时代,人力资源战略作为第一战略的意义和作用,可能更易于为人们所理解。所谓知识经济就是以知识为基础的经济。而人是一切知识的创造者和应用者,是知识的主要载体。离开了人力资源战略,知识经济的发展就是一句空话。任何一个组织,大到一个国家,小到一个微型企业,要谋求组织的发展,首要的、也是第一的战略,就是人力资源开发与管理战略。因此,国企的雇主品牌建设首先必须牢固确立“两个第一”的人力资源理念。 2.将雇主品牌建设和社会责任融入企业文化建设 世界500强企业的实践充分证明,企业文化是一个企业的灵魂和生命,只有用先进企业文化武装起来的企业,才能具有强大竞争力和旺盛生命力。企业文化是一个企业在长期的生产经营活动中所逐步形成的价值取向、经营理念、行为方式和行为规范、以及规章制度的总和。它为企业的绝大数员工所认同和自觉遵守,是企业凝聚人心的粘合剂。任何一个优秀企业都有自己独特的优秀文化。 在国企企业文化建设中,要自觉把雇主品牌的理念、价值取向、行为规范和制度安排融入到企业文化建设中去,使企业文化更好地适应新形势、新战略的要求,使内容与时俱进。鉴于国企在我国国民经济中的地位,要求国企必须自觉地模范执行国家的法律、法规和政策;贯彻“以人为本”的管理理念和政策要求;自觉履行企业的社会责任,节约资源、保护环境、回报社会。通过企业文化的建设来推动和落实雇主品牌的建设。 企业作为社会的一员,享受着法律和社会给予的权利,同时也必须履行法律规定的义务和相应的社会责任。企业履行社会责任已成为当今企业文化建设的重要内容,也成为雇主品牌建设的重要途径。人类已跨入21世纪,作为企业伦理核心内容的社会责任,已逐步被各国和企业视为一种综合责任。主要包括以下几方面的内容: (1)企业在履行经济责任的同时,必须讲道德、讲诚实、讲透明,不能损人利己;(2)企业必须承担对多重利益相关者的责任,如对消费者、供应者、所有者、员工,以及对政府和社区承担的责任;(3)企业必须对环境负责任;(4)企业必须承担社会可持续发展的责任等。 无疑,这些对所有类型的企业都是适用的,并已经被经合组织确认为国际标准。[7]现在欧美国家,包括联合国都在广泛开展“企业社会责任”(CSR)的教育和推广工作。并且制定了社会责任标准:SA8000(即Social Accountability 8000),以促进企业以崭新的文化和道德标准来规范企业的活动和行为,妥善解决企业当今所面临的新挑战,也为企业提升形象、打造雇主品牌指明了方向并提供了评价标准。 2006年3月4日,欧盟发起:“欧洲:做世界企业社会责任的标杆”。2006年11月6月美国《财富》杂志公布了2006年全球企业社会责任排行榜,英国移动电话运营商沃达丰、英国石油公司、荷兰皇家壳牌集团名列前3名。2006年也是我国推进企业社会责任发展的重要一年,该年1月1日修订后的《公司法》正式实施,明确提出公司要承担社会责任。2006年3月10日,中央国企国家电网公司对外企业社会责任报告。2006年12月12日,《2006年中国纺织服装行业社会责任年度报告》正式公布,成为中国整体推进企业社会责任的第一个行业。 3.以雇主品牌理念重整企业人力资源制度 雇主品牌效应其核心是企业的人力资源开发与管理所产生的效能和效应。 因此,国企要加强雇主品牌建设,就必须重整企业的人力资源制度。这里包括企业内部系统、完善的人力资源开发制度,公开、公正的招聘和选才制度,科学、公平的绩效管理制度,激励、竞争的薪酬福利制度,普遍、优厚的社会和企业保障制等等。[6]这里每一项制度的设计和安排,都是一篇大文章,都要按照雇主品牌建设的要求来进行,鉴于篇幅就不再一一阐述了。重整的目的就是营造企业以人为本的尊重人、爱护人、使用人、培养人的浓厚氛围,从而使绝大多数员工心情舒畅、团结和谐、工作满意、干劲倍增、学习刻苦、创新不断。员工的切身体验和良好口碑才能逐步形成,雇主品牌效应也才能逐步产生。 4.以员工为本打造和谐劳动关系 劳动关系是最重要的社会关系,以员工为本打造和谐劳动关系,这是国企雇主品牌建设的必由之路。国企应发扬优良传统,在企业生产经营活动中要自觉尊重员工的主人翁地位和创造精神,提供各种条件和平台让员工参与企业的决策和管理。这不但能充分发扬民主,提高国企的决策和管理水平,而且能调动员工的参与积极性,实现员工的人生价值。此外,国企要为员工提供培训、晋升、展才的公平机会,使他们心平气顺、不断致力于提升自己的素质和能力,从而为企业的可持续发展提供不竭的动力。只有劳动关系和谐,企业才能和谐。一个和谐的企业,才是企业雇主品牌的本质体现。 5.将雇主品牌的内容导入CIS设计框架 CIS设计是塑造企业形象、打造企业品牌的最常见方法,打造雇主品牌同样也离不开CIS的帮助。CIS设计包括三个分系统:即理念识别系统(Mind Identity System,缩写为MIS),行为识别系统(Behavior Identity System,缩写为BIS),视觉识别系统(Visual Identity System,缩写为VIS)[5]。在具体操作上,就是把雇主品牌的理念、行为、视觉识别设计的内容有机地融入企业CIS设计的框架和内容中,而不是另搞一套。 如MIS的设计主要突出企业“两个第一”的人力资源理念。以人为本的理念等。BIS设计则主要突出企业人力资源制度的创新,如宽带薪酬制度,使人人都能通过素质、能力、绩效的提升,而经不同通道获得晋升,或者薪等不变,而薪级能不断提升。又如实行自选式福利制度、企业补充保险制度等。此外,对员工独特的行为规范、企业的处事方式等内容,如允许员工上班上网做自己喜欢的事,但不能影响工作。又如早晨上班时经理和高管在公司门口迎接员工等等。VIS设计有其特殊性,不可能另搞一个视觉识别标志,而只能在原有基础搞一个辅助识别标志,作为补充或形成一种母子关系,以便在特定场所、媒介上使用,如人力资源市场、宣传材料、企业网站等。如联邦快递公司将管理培训生的发展计划,称为“金子计划”(即GOLD计划)。其几个字母分别代表成长(Growth)、机会(Opportunity)、领导力(Leadership)和发展(Development)。这一金子计划给企业员工提供更多机会,使其能加入管理层施展才华,这是一个很好的例子。 6.善用公关理论和方法传播推广雇主品牌 雇主品牌建设,还有赖于运用现代公共关系的理论和方法来进行传播和推广。现代公共关系自20世纪初诞生以来就致力于组织形象的塑造和管理工作,20世界80年代初传入我国以后,也日益受到社会各界尤其是企业的欢迎和应用。公共关系的核心功能是“内求团结、外求发展”,以传播、沟通作为主要手段,以维护公众利益为己任,来谋求内外公众的理解和支持,以提高组织的知名度和美誉度,从而塑造组织的良好形象。 雇主品牌就是一个组织的口碑和形象,尤其是在人力资源开发与管理方面的口碑和形象。国企需要学会运用公关的理论和方法来处理和协调与内部公众如员工、股东之间的关系,处理和协调与外部公众如供应商、经销商、顾客、媒介、政府、社区等公众之间的关系。使国企在激烈的市场竞争中能“内和外顺”,为赢得竞争并实现可持续发展提供良好的内外环境。如通过公关广告、记者招待会、慈善公益捐赠、各种专题活动,包括因特网在内的大众媒介宣传等公关方法,加强雇主品牌的传播和推广,将会起到更好的推动作用。 综上所述,雇主品牌建设是国企深化改革、凝聚员工、吸引优秀人才的战略性选择,是国企发扬优良雇主传统、运用现代管理理念和方法打造新雇主形象的必由之路。国企只有重塑企业形象、打造自己的雇主品牌,才能在激烈的市场竞争中站稳脚跟、实现可持续发展,并逐步跻身于世界优秀企业之林。展望未来,我们对我国国企的改革和发展充满希望。 劳动关系论文:劳动关系和谐是构建社会和谐的基础 摘 要:建立企业工资集体协商制度是推进和谐劳动关系的重要举措,是铺就社会和谐的基石;建立企业工资集体协商制度是改善企业管理、提升劳资互利共赢的重要环节,是促进企业和谐发展的根基;建立工资集体协商制度企业工会应发挥主导作用,夯实构建和谐劳动关系的群众基础。 劳动关系作为现代社会关系中最基本、最重要的社会关系,涉及用人单位和劳动者的基本权益,与广大人民群众的切身利益密切相关,是现代社会和谐的晴雨表。劳动关系和谐是和谐社会的重要环节、重要基础。提高构建和谐社会的能力,首先应表现为协调稳定劳动关系的能力,因此,建设规范有序、公正合理、互利共赢、和谐稳定的劳动关系,既是造福社会、服务民生的必然要求,也是建设和谐社会的客观需要。 一、建立企业工资集体协商制度是推进和谐劳动关系的重要举措,是铺就社会和谐的基石 劳动关系是指人们在社会劳动过程中彼此必然产生的社会联系和社会关系,其内容包括劳动的从业关系、劳动的组合关系、劳动的分配关系。国家劳动和社会保障部官员近期表示,将在未来5年内建立企业工资集体协商制度,形成企业工资共决机制和正常增长机制,提高企业普通职工工资收入,确保每个职工分享企业发展成果,促进劳资和谐。 建立企业工资集体协商制度是借鉴西方国家劳资集体谈判的方式,是市场经济国家在调整劳动关系的长期实践中创造的一项制度。19世纪末20世纪初,各国出台大量劳动关系法律,并开始出现劳动监察,国家逐渐开始全面干预。第二次世界大战后,各国开始实行政府、工会和企业三方协调机制,国际劳工组织半个世纪前也通过了集体谈判的国际公约,由于我们过去没有涉及集体谈判工资理论和工资分享理论,劳动者缺乏基本的利益诉求表达机制,劳资关系在一定程度是处于失衡状态。 2000年,我国开始推行三方参加的协调机制,主要从法律、工会、企业、政府等角度,提出完善该机制的途径。《工资集体协商试行办法》于2000年10月10日经劳动和社会保障部部务会议通过,并于11月8日施行。但是,这一制度实施进度相对缓慢,导致集体协商流于形式,不能对工资福利等实体性劳权产生必要的影响力。目前,我国普通职工的工资水平偏低,增长缓慢。2003年我国职工工资总额占GDP的12.57%,而美国是47.9%。2005年我国经济快速增长,但这一指标反而下降为10.9%,明显低于印度、马来西亚等发展中国家。全国总工会的调查发现,很多企业的平均工资水平与法定的最低工资标准相当,而合理比例则应是平均工资水平不低于最低工资的1.6倍。无疑,上述现象将对经济持续发展和社会和谐造成负面影响,必须进行改革和创新,必须保证劳动者就业的工资福利等基本劳动条件。与企业进行集体协商或谈判,是解决问题的基本路径,也是市场经济国家调节劳资关系的基本做法。 社会和谐的一个标准是分配正义。通过劳动关系实现分配正义,使广大劳动者的工资福利合理增长,使其通过体面劳动为自己和家庭创造体面生存和可持续发展的机会,是和谐社会建设的不可忽视的重要环节。而企业工资集体协商则是相关制度安排和机制设计的关键。 二、建立企业工资集体协商制度是改善企业管理,提升劳资互利共赢的重要环节,是促进企业和谐发展的根基 市场经济国家的劳资关系经历了三个阶段:雇主个体和雇员个体之间的关系、雇主组织和雇员组织之间的关系,以及政府参与调节下的雇主及其组织与雇员及其组织之间的关系。三大发展阶段中,融入了“自由、平等、博爱”、“人权”等人文主义思想内容,形成的劳资集体谈判关系模式,既改变了第一阶段原始积累时期“血汗工厂”、“反人性、不人道”的劳资关系状况,改变了随心所欲、独断专行和非系统化的人事劳动管理方式,又促进了劳资关系向第三阶段企业人力资源管理模式过渡。 劳资集体谈判在西方已经存续了200年的历史。它似乎改变了由雇主单方面决定劳动条件的格局,工资及就业条件问题的决定权不再是雇主一方的绝对权限。其实这种制度能够延续的意义就在于:它通过有效刺激和鼓励管理,形成了融洽的组织关系氛围,提高雇员对工作的满意程度,进而提高劳动生产率,促进了劳资互利。 1.劳动力的价格完全由市场形成不利于企业的发展 在18世纪的古典经济学著作中,认为劳动力市场的自由竞争是有好处的。但是随着资本主义的原始积累的完成,资本在生产中对劳动的替代,劳动力市场的许多缺陷暴露了出来。一些企业占有垄断的力量,借以盘剥消费者和工人。在自由市场上工人缺少可供选择的就业机会,由于变动工作要付出代价等原因,工人面对的现实是严酷的。与经济垄断相联系的收入低工资和消费高价格,必然导致不合理的收入与花费,工人在有自愿选择的情况下,被迫接受不可能接受的工资和工作条件,而在这种市场环境下资方人员在企业内部极易形成对人事、人力资源的管理方式的随心所欲,非系统化的独断专行。这样的状况对微观经济主体和宏观经济环境都是不利的。比如:经济停滞和严重失业,经济周期加剧振荡。 我国劳动力市场为我国制造业与服务业的发展提供了大量的廉价劳动力,一方面促进了我国经济的发展,另一方面却因其不完善的收入决定机制而导致了劳动力价格扭曲,企业职工收入增长缓慢,收入分配的“金字塔”结构进一步强化,造成社会贫富差距扩大和消费不足,严重制约我国经济社会的稳定发展。 制度经济学派认为工人在劳动力市场上的不利地位主要表现在三个方面:第一,个体工人的谈判力量与雇主相比明显处于不利地位。只要存在非自愿失业者,雇主就可以支付和提供低于竞争水平的工资和工作条件。第二,管理者在各行业实行独裁主义。主仆形态的劳资关系造成企业内部相关权益处理的不平等。第三,工人的经济地位无保障。只要劳动力被当成商品来对待,那么,工人的命运就必然和劳动力市场上难以预测的变化、雇主的好恶以及疾病和工伤事故出现的不确定性联系在一起。 所以,在没有集体(工会)制度的个别谈判中,许多工人将为谈判力量的不对等而付出代价。20世纪20年代的人事管理学派认为:劳资的矛盾关系、劳工问题是一个管理问题,产生对立是管理和组织工作没做好。劳动者通过集体谈判参与决策过程,对劳资双方都有积极意义。劳动者一方在越来越多的劳动问题上合法地通过集体谈判的形式参与了决策过程。因此,他们可以通过参加集体谈判的途径,投身于提高企业的经济效益、减少浪费和增加生产的日常活动之中,不仅行动上对企业的发展作出了积极贡献,同时在提高企业生产率前提下提高工人自己的工资收入。 2.集体谈判制度为企业提高管理水平创造条件 社会主义市场经济是我国的基本经济制度,社会主义与市场经济的结合,不仅要促进生产力的快速发展,更要实现全体人民的共同富裕。在西方经济学里,分享经济增长的红利、分享企业发展的好处,已成为基本共识。劳资集体谈判制度是构建社会主义市场经济分配机制,实现按劳分配与按生产要素分配有机结合的初步探讨与试验。 现代管理发展的八大趋势中,提出了管理工作的重心由对物的管理转向对人的管理,强调从集权式的家长管理向民主的集体决策转变,工人参与管理在各国被广泛重视。随着人的创造性、个性才能的作用在生产活动中越来越重要,管理部门日益重视人的因素,强调尊重个人的价值能力,通过激励人、关心人,以感情联络来调动职工的积极性、主动性和创造性。现在西方市场经济国家劳资双方集体谈判已经不限于确定工资、改善劳动条件,更重要的是作为工人参与企业管理的形式,谈判内容也发展到包括投资、财务、人事等方面的管理。为什么产生这样的效果呢? 第一,企业是一个职业共同体。在制度学派看来,一个组织要想成功,光注意个人行为,以及人与人之间的关系是远远不够的,还要研究人与组织、组织与环境的关系。社会分工是生产力发展的基本要素,是劳动的组织关系重要内容。 分工使相同职业的人每天在同一组织(企业)中一起工作形成相互依赖的关系,职业的责任、义务使得同一组织(企业)的职业者――雇主和雇员有着共同的利益,共同工作使同一职业者产生合作和共享的价值观,职业群体内的有效组织形式和统一的职业道德、行为规范是企业和谐发展基础。企业是现代社会中的职业共同体,利益共同体,命运共同体。和谐企业是和谐社会的生命细胞。 第二,企业利润的源泉在于善待雇员。人事管理学派认为:一个企业能否盈利的最重要因素是看它如何对待自己的雇员。管理者要用进步的、向前看的眼光善待雇员。这对改善企业内部关系和公司业绩很关键。管理者善待雇员是为了赢得他们的忠诚和支持。工人在管理者眼里,不是商品,也不是机器,而是活生生的人。不能简单地命令工人干这干那,而是要与工人建立起一种沟通、理解、互动、合作关系,要有处理人际关系的方法,要掌握如何激发工作热情的知识。只要领导得法、环境合适,公司雇员将会变成一支心满意足、努力工作的团队 第三,企业的组织目标只有得到工人的认可,才能完全达到。在古典经济学那里,企业的一般性目标就是利润最大化。但是现代企业发展的经历告诉我们,单纯地一味追求利润最大化的目标,将永远置企业于一种充斥冲突和不信任的环境中。因为在利润最大化目标的驱动下,劳动力的角色也只不过是一种生产成本而已,雇员的利益要永远服从股东的利益。其实,企业的目标只有当工人认可时,才谈得上能够实现。成功的企业要求管理者同时追求多重目标,要将组织的利益与雇员的利益结合起来。虽然雇员与雇主都想从工作中获取同样的东西――最大的满足和金钱回报,看上去是相互对立的。但是,有了多重目标,就能在实现企业目标的同时来满足工人的目标要求。尽管这一战略有可能在短期内可能减少了利润,而从长期来看,将会增加利润。在这样的条件下,就能生成一种合作的理念,造就一种相互配合、相互信任、相互忠诚和艰苦奋斗的环境。 三、建立工资集体协商制度企业工会应发挥主导作用,夯实构建和谐劳动关系的群众基础 市场经济体制的建立和完善,社会经济成分、组织、就业方式、利益关系和分配方式出现了多样化,劳动关系也随之日趋复杂化。单一劳动关系向多元劳动关系转变,劳动关系由过去的行政主导向市场调节转变。在这样的形势下,企业工会要在构建和谐稳定的劳动关系中发挥好主导作用,切实履行好表达和维护职工合法权益的基本职责。 在构建和谐劳动关系过程中,企业工会要站在全局的高度,全面掌握不同利益群体间的矛盾并分析矛盾产生的背景和根源。一方面要积极做好职工的思想教育和引导工作,使他们能正确理解和认同在改革过程中的利益调整问题;另一方面要掌握职工的思想动态,建立、完善预警机制、信访机制,积极反映职工的呼声,理顺他们的情绪,将不稳定因素化解在萌芽状态之中。在构建和谐劳动关系过程中,要积极促进劳动关系多方利益表达机制的建立。“劳资合作、劳资两利”,只有劳动关系的改善与企业效率、社会发展形成互动关系,才能在不断提高劳动生产率中促进劳资双方的合作,从而达到“互利双赢”的目的。这就需要寻找有效的途径建立双方的利益表达机制。为此,工会应着力推进联席会议协调机制、职代会、民主对话等多种形式的民主政治建设模式,使多元劳动关系的双方有畅通渠道表达自己的利益诉求,从而达到相互理解、相互体谅、相互支持的和谐效果。 工会工作是党的群众工作的重要组成部分,工会组织要始终把保持与群众的密切联系作为自己的生命线,创新新时期的工会工作,教育和引导广大职工群众正确对待改革发展中利益关系的调整,通过正常的渠道,以冷静理性、有序依法的形式来表达利益诉求,竭诚帮助职工解决生产生活中的各种难事,夯实构建和谐劳动关系的群众基础。 劳动关系论文:构建和谐共赢的劳动关系 《劳动合同法》于今年1月1日生效。之前,社会各界对《劳动合同法》的热烈讨论中,存在两种主要的质疑,一是认为劳动关系属于民间契约关系,国家没有必要专门立法干预,《劳动合同法》是对企业用人权的非法干预。二是认为《劳动合同法》的具体规定,尤其是其中关于无固定期限劳动合同的规定,将加大企业的经营成本,降低企业的经济活力从而影响到经济发展,最终也不利于就业。我们认为,劳动合同涉及到劳动力这样一种特殊商品,属于一种特殊契约,本质上属于公法和私法以外的社会法的范畴,国家利用《劳动合同法》干预劳动合同关系,如同规定企业最低工资标准一样,是合理合法的。 我国现阶段劳动关系中存在一些问题。首先,表现在劳动者的收入偏低,我国工资性收入占GDP的比例与大多国家相比一直处于较低的水平,而且呈现持续下降的趋势。当然这与目前我国经济发展的质量和企业创利水平有关。其次,是劳动者的合法权益得不到合理的保护,相当多的企业随意裁员、不为员工提供必要的社会保障和劳动保护。一些地方出现的血汗工厂,包括去年媒体热炒的黑砖窑事件,与法律的缺位不无关系,其结果是导致近年来群体性事件中与劳动争议有关事件的比例持续上升,影响了社会稳定,也影响了我国对外开放的形象。没有稳定何来发展?《劳动合同法》规定,用工一个月,就必须签书面合同,以改变我国劳动关系中80%的不签合同的不正常现象。另外,劳动者在一家用人单位连续工作满10年的,或者连续订立两次固定期限劳动合同的,除非劳动者提出异议,否则用人单位都应当与之订立无固定期限劳动合同,以改变我国劳动关系中,80%的劳动合同属于短期合同的不合理现象。可以看出,通过强制用工单位与劳动者签定合同,以及在劳动合同中硬性规定一些有利于劳动者的具体条件。《劳动合同法》体现了对劳动关系这一最基本的社会关系的国家干预,彰显出对劳动关系中劳动者一方的倾斜性保护,对稳定当前改革开放大局是必要和及时的。这是对我国以往经济发展方式的必要修正,是发展社会正义、增进社会和谐的必要措施。 《劳动合同法》对劳动关系中劳动者一方的倾斜性保护必然会改变企业一方的利益,而从近来发生的不少企业劝辞员工、紧急裁员等事件,也可以看出企业在面对挑战时的策略调整和反应。不可否认,《劳动合同法》肯定会增大企业的人力资源成本,短期内对部分企业的经营效益也确实会产生一定的影响。但是,这里的一个关键问题是如何看待企业的经营成本和经济增长的社会成本问题。上个世纪80年代北京中关村的不少电脑企业因种种原因而倒闭,其中重要的因素是因为依赖不合理不合法也不可能持续的赢利模式而忽视了自身核心竞争力的建设,结果在市场法制逐步健全的过程中被淘汰。任何企业长期稳定的发展都必须有战略思维,与劳工建立稳定的关系是重要的一环。激烈的市场竞争要求企业员工素质不断提高,与社会联系更加密切。这些都有赖于稳定的劳动关系。另外,以往经济增长模式带来的环境污染、收入差距过大等问题越来越严重。近年来政府、企业和社会公众都有了越来越强的社会成本意识,其中环境治理、降低能耗等已经开始列入企业的经营成本。因此,我们必须认识到,劳动收入占GDP的比例逐步提升和人力资源成本在企业经营成本中的比例提升是一个必然的趋势,非如此,经济发展和社会稳定难以持续,企业的永续存在也只能是空中楼阁。 和谐是社会持续发展的规则,共赢是企业永续经营的规则。《劳动合同法》将推动一种和谐共赢的劳动关系的建立,这对国家和劳动者是利好,对立志于永续经营的企业来说,也应该看成是一种长期利好。 劳动关系论文:以推进“十个全覆盖”为重点深入发展和谐劳动关系 近年来,萧山区高度重视构建和谐劳动关系工作,扎实推进劳动关系和谐企业创建活动,切实保持全区劳动关系总体和谐稳定,取得了“劳动权益有维护、工资待遇有增长、事业成长有空间、职工生活有改善、民主权利有保障”的显著成效,得到了中央和省市领导的充分肯定。去年下半年以来,多位国家领导同志到萧山实地指导工作,中央调研组及国家有关部门也多次来萧山进行专题调研:中央电视台焦点访谈节目制作播出了传化集团构建和谐劳动关系的专题报道,对传化经验作了充分肯定。为深入学习贯彻总书记在省部级主要领导干部社会管理及其创新专题研讨班上的重要讲话精神和去年8月副主席的重要批示精神。进一步深入发展和谐劳动关系,萧山提出要以开展企业和谐劳动关系认证为抓手,以推进“十个全覆盖”为重点,加快建设形成规范有序、公平合理、互利共赢、和谐稳定的新型劳动关系,努力提高社会管理科学化水平,促进全区经济持续健康发展和社会和谐稳定。 萧山区发展和谐劳动关系的做法和成效 全区各级各部门把发展和谐劳动关系作为自身的重要职责,作为深入贯彻落实科学发展观、构建和谐社会的一项重要工作,切实加强组织领导,创新工作机制,形成了“党委领导、政府实施、部门负责、企业主体、社会参与”的工作新格局,不断创出工作新亮点。 劳动权益有维护。坚持以贯彻劳动法律法规作为保障劳动者合法权益的首要工作。全面落实《劳动法》、《劳动合同法》等法律法规,大力推进劳动合同制度三年行动计划,不断扩大集体合同的覆盖面,切实加强安全生产和劳动保护,率先破除务工人员身份门槛,全面实行“职工身份、劳动权益、社会保障、民主权利”四个一体化,和谐劳动关系的基础不断强化稳固。根据抽样调查,全区大部分规模企业劳动合同签订率达到100%,100人以上企业的劳动合同签订率在96%以上:签订集体合同2845份,涉及职工52.7万人,覆盖企业4468家:安全生产形势总体稳定,各类事故、死亡人数、直接经济损失三项指标呈现“三个负增长”态势。 工资待遇有增长。健全工资指导制度、最低工作标准制度、支付保障机制、防范处置拖欠工资联席会议制度等制度,大力推进企业工资平等协商制度,切实保障了职工合理的工资待遇和收入逐年增加。从1994年萧山实行最低工资制度以来,连续12次提高最低工资标准,今年4月1日起最低工资标准提高到1310元/月,比上次增长了19%。去年全区职工工资水平达到37653元,同比增长10.79%,有2840家企业签订了工资协议,覆盖职工达50多万人。 事业成长有空间。以共同的事业为目标,引导企业积极拓宽职工个人提升和事业发展空间,深入开展就业培训、职业技能培训。不断提高劳动者就业技能,有效地激发了企业职工的积极性和创造性。近年来,每年为企业输送各类技能人才1.3万人以上,培训高技能人才1600人以上。截止2010年底,持证技术工人达126585人,其中高级工以上6584人;全区有77家百强工业企业的1404名非萧山籍职工成为企业的中层干部,有304名成为企业高管。 职工生活有改善。着力加强民生建设,切实解决职工子女就学、居住等生活难题。2010学年,全区公办中小学共接纳非萧山籍职工子女19085人,非萧山籍职工子女学校共招学生22258人,免除了符合条件的义务教育阶段非萧山籍职工子女的学杂费、课本费等费用1280.2万元,并向4127名非萧山籍职工子女发放每人每年500元的教育资助券共206.35万元,今年的资助标准还将大幅提高到每人每年1500元。职工居住条件不断改善,党山镇群益村、衙前镇凤凰村等地和企业的职工集中居住中心建设取得明显成效。困难职工帮扶机制进一步健全,“春风行动”共募集各类捐款9807.6万元,累计救助困难职工家庭12.66万户、8750.16万元。 民主权利有保障。加强工会组织和职代会制度建设,职工民主参与、民主管理、民主监督等民主政治权利得到了有效保障。工会建设扎实推进,全区已建立工会基层组织4085家。覆盖企业18025家,会员59.4万人:职代会制度广泛建立,截止2010年底,全区国有、集体及其控股企业职代会建制率达100%,2772家单建工会企业建立了职代会制度,建制率达93%;企业民主管理深入开展。“十一五”期间,全区有25家企业获得省市级“厂务公开工作先进”,2家企业获得了全国“厂务公开工作先进单位”。 萧山深入发展和谐劳动关系的主要举措 发展和谐劳动关系工作是一项长期而艰巨的任务。根据中央、省委的要求和萧山实际。今后一个时期萧山发展和谐劳动关系的总体思路是:坚持以科学发展观为指导,按照富民强区、社会和谐的要求,以贯彻实施法律法规为前提,进一步维护职工合法权益:以共同的事业为目标,进一步促进企业、职工双赢发展:以系统的制度为保障,进一步完善构建和谐劳动关系的长效机制;以合理的福利待遇为基础,进一步保障和改善职工生活:以先进的文化为载体,进一步推进企业和谐文化建设;以创先争优活动为动力,进一步提高企业党的建设科学化水平,着力构建规范有序、公平合理、互利共赢、和谐稳定的新型劳动关系,实现广大劳动者工作更体面、生活有尊严,促进企业持续健康发展,为建设富裕和谐的现代化新萧山奠定坚实基础。 主要目标是:推动深入发展和谐劳动关系工作创新发展,努力实现由对职工单纯的物质关怀向物质精神双关怀转变。由注重维护企业利益向维护企业和职工的共同利益转变,由阶段性创建向长期性制度化转变。由企业创建向区域创建转变,力争在发展和谐劳动关系方面达到全省示范、全国领先。 具体工作中,萧山将围绕“让广大职工工作更体面、生活有尊严,让广大企业市场竞争力更强、发展更健康”这一根本,以开展企业和谐劳动关系认证为抓手,以推进“十个全覆盖”为重点。认真抓好落实。 推进劳动合同全覆盖,进一步巩固劳动关系基础。规范的劳动合同是发展和谐劳动关系的基础和前提。要深入实施劳动合同制度,进一步巩固规模以上企业劳动合同签订率,推进小企业劳动合同专项行动计划。要大力推行集体合同制度,建立健全民主、平等的集体机制,推动企业与职工就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项订立集体合同和专项合同,扩大集体合同覆盖面。力争到2012年全区企业与职工普遍签订劳动合同。已建立工会的企业普遍与职工方签订集体合同:到“十二五”期末,全区劳动合同签订率达到100%。 推进工资保障全覆盖,进一步 促进职工收入合理增长。工资福利是职工关注的焦点,维护职工合法权益、保持职工收入合理增长是发展和谐劳动关系的出发点和落脚点。要以完善职工收入保障机制为重点,根据经济社会发展情况,及时完善工资指导线、人力资源市场工资指导价位制度,严格执行最低工资标准制度,完善职工工资集体协商机制,大力推行行业性、区域性集体协商机制,引导企业建立健全合理的工资分配制度,促进职工福利待遇与经济发展、企业效益的同步增长。要完善欠薪预警保障制度,坚持防范处置拖欠工资联席会议制度,大力落实企业工资保证金、欠薪应急周转金和“两金一卡”制度,确保广大职工按时足额领到工资,确保不发生新的拖欠。确保不因欠薪引发重大群体性事件。 推进人文关爱全覆盖。进一步改善职工生产生活条件。良好的生产生活环境是发展和谐劳动关系的基本条件。要积极改善劳动条件,深化“企业安全生产主体责任落实年”建设。严格执行国家职业安全和劳动保护规程,通过更新设备、改进管理和推行清洁生产等途径,为职工提供必要的安全生产设施、劳动保护条件和职业病防治措施。切实保障广大职工的生命安全和身心健康。要大力推广传化集团为职工发展提供“双通道”的做法和经验,积极为职工提供发展舞台、拓展发展空间,支持广大职工特别是青年职工学习成才。要加强对职工的人文关怀,深入开展“人文关怀进企业、进园区”和“春风行动”等活动,为广大职工实现自我价值、追求幸福生活创造良好条件。 推进公共服务全覆盖,进一步保障和改善职工民生。完善的公共服务是发展和谐劳动关系的重要支柱。要着力推进就业再就业工作,大力开展创业型城区和充分就业社区建设。促进社会就业更加充分:要着力完善社会保障制度,进一步完善“覆盖城乡、全民共享”的社会保障体系,促进养老保险由制度全覆盖向人员全覆盖转变:要着力加强公共医疗卫生服务。完善城乡医疗服务网络,健全区、镇、村三级医疗卫生服务体系:要重视解决非萧山籍职工子女入学问题,保障非萧山籍职工子女享受均等的教育权利:要着力改善企业职工居住条件,加大保障性住房建设力度,构建商品房、经济适用房、廉租房、人才公寓、公共租赁住房等多层次的住房供应体系。继续推进职工居住中心建设。着力改善住房困难家庭的居住条件。 推进社会责任全覆盖,进一步强化企业主体意识。发展和谐劳动关系,企业是主体。广大企业要强化社会责任意识,加快转变发展观念,加快推进企业转型升级,不断增强自主创新能力,加强节能减排和资源要素的节约集约利用,努力建设创新型企业和资源节约型环境友好型企业。要强化职工主体意识,尊重劳动,尊重人才,尊重创造,把劳动关系摆在与资本、土地、管理同等地位,在追求企业发展的同时,更加注重员工的全面发展,切实维护职工合法权益,真正做到善待职工、关爱职工,努力打造劳动关系和谐型企业,实现员工和企业共同发展。 推进和谐文化全覆盖。进一步增强企业发展活力。先进的企业文化是发展和谐劳动关系的动力源泉。要进一步加强企业和谐文化建设,推进学习型企业建设,深入组织开展“金燕子送文化种文化‘百千万’”活动,通过举办企业文化建设主题沙龙,建立企业文化建设的学习、交流、互动平台,不断增强企业的活力和竞争力,不断丰富职工文化生活。要加强企业诚信文化、人本文化、创新文化和责任文化建设,大力推进企业管理创新,深入实施“管理强企”战略和企业精细化管理培训,建立健全企业劳动保障诚信体系,不断提炼形成具有自身特色的勤奋向上、和谐关爱的企业文化。要大力推进企业民主管理制度建设,积极推进厂务公开,建立健全职工代表大会制度,依法保障职工知情权、参与权、表达权和监督权。 推进维权机制全覆盖,进一步化解劳动关系矛盾。要以体制机制创新为动力,充分发挥劳动保障、工会和经发、工商、工商联等部门在协调劳动关系中的作用,健全劳动关系三方协调机制,共同研究解决劳动关系协调中遇到的重大问题。要进一步完善职工诉求表达机制、劳动关系调处机制、劳资纠纷排查预防和应急处理机制,继续推进劳动争议调解仲裁派出庭建设,完善劳动关系协调“两书一会”制度,健全职工法律援助长效机制。形成多渠道、多层次的社会化调解网络,努力把矛盾纠纷解决在基层和萌芽状态。要全面实施劳动保障监察网格化、网络化管理,实行日常巡查、专项检查、举报专查、书面审查“四结合”的工作制度,经常性开展劳动用工、劳动合同、工资支付等专项执法检查。 推进企业党建全覆盖,进一步发挥党组织的政治核心作用。坚强的企业党建是发展和谐劳动关系的核心保证。要以健全组织和发挥作用为重点,积极探索新形势下加强非公企业党建的工作新路子,扩大非公企业八项党建经验成果的推广运用,不断扩大非公企业党的组织和工作覆盖,确保非公企业党的建设全国领先。要进一步深化“发展领先、党建领先”企业创先争优活动,把发展和谐劳动关系作为创先争优活动的重要内容,精心组织,扎实推进,以创先争优活动推动和谐劳动关系建设,用发展和谐劳动关系的实际成果检验创先争优活动的成效。要充分发挥企业党组织在发展和谐劳动关系中的核心作用,大力推进“党群共建”,以党建带工建、团建、妇建,组织引导企业经营者和广大职工积极投入和谐劳动关系建设。要大力推进工会组织建设,充分发挥工会组织在签订集体合同、工资集体协商、组织职工参与企业民主管理、关心服务职工和调处劳动争议等方面的职能。 推进创建活动全覆盖。进一步提高和谐劳动关系水平。推行企业和谐劳动关系认证,开展和谐劳动关系企业创建活动是发展和谐劳动关系的重要载体,也是今后一个时期,萧山发展和谐劳动关系的特色工作、创新工作,得到了省委赵洪祝书记的充分肯定。经过前期近两个月的研究,现已制定了由劳动合同、工资收入、社会保险、劳动保护、文化建设、民主管理、企业工会和企业党建八个方面组成的企业和谐劳动关系标准(试点版),并开始在全区百强企业中试行,计划将在6月25日前全面完成百强企业和谐劳动关系认证工作。之后再根据试行的情况,对企业和谐劳动关系标准作进一步的修改完善,尽早在全区企业中推广认证。企业和谐劳动关系认证工作还将纳入平安建设的重要内容,作为评选区百强企业、优势成长型企业、苗子型企业、劳动模范、优秀企业家、优秀社会主义建设者和创建和谐劳动关系企业,以及享受扶持政策、实施政府采购等的重要条件和依据。同时还将大力推进和谐劳动关系镇街、工业园区创建,力争创建活动全覆盖。 推进宣传教育全覆盖,进一步优化和谐发展环境。要深入开展“送法进企业”活动,进一步加大《劳动法》、《劳动合同法》等法律法规的宣传力度,引导企业和职工进一步学法、守法、用法,形成企业依法管理、职工依法维权的良好氛围。要加强宣传引导,及时总结推广各企业、各镇街发展和谐劳动关系的特色做法和先进经验,大力宣传企业与职工同命运、共成长的先进事迹,努力营造“企业关爱员工、员工关心企业”的良好氛围。 劳动关系论文:构建和谐的劳动关系是建设和谐企业的基础 我国新《劳动合同法》实施后,在企业和社会都产生了不同程度的影响,各个企业都结合实际与员工签订了劳动合同。企业与员工因签订《劳动合同》形成了受法律规范和约束的劳动关系,劳动关系成了企业一切经济关系的基础,也成了构建和谐企业的关键之所在。本文就“构建和谐的劳动关系是建设和谐企业的基础”这一问题谈一点粗浅的看法。 一、劳动关系是企业一切经济关系的基础,建设和谐的劳动关系是建设和谐企业的关键 劳动关系是指用人单位在实现劳动过程中建立的社会经济关系,是用人单位与员工之间的权利义务关系,是约束双方行为的最基本关系,它是企业内部一切经济关系的基础。企业内部的经济关系主要包括工资分配关系、不同岗位员工之间的相互协作关系、员工劳动与休息、员工安全保障与劳动保护、员工培训与教育、员工职业生涯、员工福利等,这一切都是企业和员工之间因劳动关系派生出来的,劳动关系是这些关系的基础,没有员工与企业之间的劳动关系,企业中的其他经济关系将是无本之木,无根之草。 在企业中,劳动关系是规范劳资双方权利与义务,约束双方行为的最基本关系,是构成企业其他关系的基础,直接影响或决定着企业一切经济关系,和谐的劳动关系是构建和谐企业的关键,要建设和谐企业,就必须构建和谐的劳动关系。 二、建设和谐的劳动关系是企业科学发展的需要 企业的发展需要人力、资金、技术等多方面的因素,在决定企业发展诸要素中,人是最主要的因素,没有了人,一切产品研发、技术创新和进步都是不可能的;没有人,再先进的设备也无法操作,再尖端的产品也无法生产,再优质的服务也无从体现。人是企业发展的关键,企业要发展必须依靠员工。 党的十七大报告中指出,科学发展,第一要务是发展,核心是以人为本,基本要求是全面协调可持续、根本方法是统筹兼顾。这就表明,科学发展是以人为本的全面协调可持续发展,它的核心是以人为本,就是发展为了人民、发展依靠人民、发展成果由人民共享。 科学发展观是造福人民的发展观。科学发展观为企业的发展指明了方向,它要求企业在发展过程中,切实维护好、实现好和保障好人民的健康权利、安全权利、劳动权利、受教育权利等生存权和发展权。在保障和维护劳动者合法权益的基础上实现企业的全面协调可持续发展。换句话说,企业要实现科学发展,就是要以人为本,切实保障员工权益,实现企业与员工共同发展,就是要建立企业与员工之间的和谐劳动关系。 和谐劳动关系是指劳动关系双方一种和谐融洽的良性状态。比如说,构成劳动关系的双方以良性互动、真诚合作、共谋发展为目标;各自的利益诉求能在你中有我、我中有你的共同发展中得到有效实现;在出现利益冲突时,能够通过民主协商的途径,依法协调彼此的利益矛盾,最终达到互惠互利、共荣共赢。企业建立了和谐的劳动关系,也就构建了和谐企业的基础。 三、建设和谐的劳动关系应处理好如下几个方面的问题: 建设和谐的劳动关系是构建和谐企业的基础,是企业科学发展的关键,在企业具体实践应用中,构建和谐的劳动关系应着重处理好如下几个方面的问题。 1、树立全心全意依靠员工办企业的思想。 科学发展观告诉我们,发展为了人民、发展依靠人民。对企业而言,发展同样要依靠员工。员工是企业生产经营的主力军,企业研发需要员工,产品生产需要员工,产品营销和售后服务同样需要员工,没有员工,企业的任何经营行为都无法实施。因此,企业经营者一定要树立全心全意依靠员工办企业的思想,在企业经营重要统筹兼顾员工权益和企业长远利益之间的关系,着力构建一种和谐的劳动关系,实现企业与员工之间的良性互动、真诚合作,谋求企业与员工的共同发展。 2、严格执行《劳动合同法》,签订兼顾企业长远利益和劳动者个人权益的劳动合同。 劳动关系和谐是社会最大的和谐,和谐社会一定是广大劳动者正当利益真正得到实现的社会,也一定是劳动关系双方都能够共赢共荣的社会。没有健康和谐的劳动关系,整个社会的和谐就失去了广泛而坚实的基础。对企业而言,保持健康、稳定、协调的劳动关系同样至关重要。 《劳动合同法》是规定企业与员工之间权利和义务关系的法律依据,是约束企业与员工之间劳动关系的法律准绳,也是判断劳动关系的和谐程度,推进和谐劳动关系建设的准则,它在依法保护劳动者合法权益的基础上,兼顾了企业的长远发展利益,是构建和谐劳动关系的法律基础。因此,一个企业要构建和谐企业,实现科学发展,就应该严格执行《劳动合同法》,以《劳动合同法》为基础,和员工签订兼顾企业长远利益和劳动者个人权益的劳动合同,从源头上把对劳动者权益的保护纳入更严格规范的法律架构之中,从根本上促进劳动关系的和谐,保持健康、稳定、协调的劳动关系,促进企业科学发展,推动经济社会健康发展。 3、发挥工会组织的作用,建立健全劳动关系协调机制。 建立健全以工会、人力资源、员工代表等方面人员广泛参与的劳动关系协调机制是构建和谐劳动关系必不可少的环节。在企业中,劳动关系协调机制有利于及时调解劳资纠纷,处理劳动争议,化解劳资矛盾,缓解劳资关系,是劳资矛盾的疏通协调者。 工会组织依据《劳动合同法》履职维权,能在企业和员工之间求得双赢。企业工会是现代劳资矛盾的产物,是企业工人队伍自己的组织,起着在企业和员工之间沟通协调作用,在协调劳动关系矛盾、调解劳资纠纷等方面可起到行政起不了的作用。发挥工会组织的作用,建立企业、工会、员工代表广泛参与的劳动仲裁组织,建立健全劳动关系协调机制,能妥善处理劳动争议,避免劳资矛盾激化,缓和劳动关系,为企业生产经营创造良好的条件。 4、加强对员工教育,提高员工自身素质。 构建和谐企业还应加强员工教育,要教育员工树立利益共同体观念,强化责任感,培养归属感,与企业共荣辱。要努力顺应市场经济发展的要求,加强自身学习,提高职业素养,恪守职业道德,干一行,爱一行,钻一行,成一行。同时还要教育员工学法懂法、依法维权,在出现劳动争议时,积极运用法律手段来维护自己的合法权益,避免过激的维权行为引起矛盾激化。 总之,劳动关系是社会关系中最重要、最基本的关系,许多其他方面的社会关系在很大程度上都是由劳动关系衍生出来的。劳动关系的和谐是企业和谐的基础,也是企业科学发展的基础,要构建和谐企业,必须建设和谐的劳动关系。 劳动关系论文:和谐劳动关系构建中的利益协调新思路 劳动关系是现代社会基本关系之一,劳动关系和谐是构建社会主义和谐社会的必然要求。当前,我国劳动关系的总体形势是稳定的、协调的,但“平静的水面下暗流涌动”,企业与劳动者之间仍存在许多利益矛盾和冲突。如何有效协调劳动双方利益关系,是摆在我们面前的一个重大现实课题。 一、劳动双方利益关系的历史演变 新中国成立之初,为了迅速恢复国民经济,党和国家面对紧张的劳资关系,确立了“劳资两利”的指导思想:一方面,对民族资产阶级采取有限度的弹性政策,承认其在生产经营中依据生产资料所有权占有剩余价值的合理性,从而使私营企业得到恢复和发展;另一方面,私营企业工人作为工人阶级的一部分,在社会政治生活中已成为领导阶级,必须保障工人正当的经济政治权利,满足他们合理的劳动、就业与生活需要,保证他们参加工会和社会活动的自由与权利。由于这一时期兼顾了劳资双方的利益,生产剥削被控制在一定范围内,劳动关系总体上处于缓和状态。 20世纪50年代中期,随着社会主义改造的完成,我国开始进入社会主义建设时期,形成了单一的计划经济体制。在劳动就业方面,我国基本建立了集中的“统包统配”就业制度,国家包揽所有城镇劳动力就业,统一计划、招收和配置;实行固定工制度,企业必须严格按照计划录用职工,禁止擅自计划外用工;劳动者一旦被录用,就终身保持职工身份,企业不得无故辞退;国家和企业包揽各项劳动保险和企业集体福利,对职工进行全面社会保障。 在计划经济时期,企业是国家的企业,职工也是国家的职工,全体劳动者都是国家的“主人翁”,劳动双方与国家的利益取向都是一致的;虽然企业和劳动者存在着追求利益方式的差异,但他们没有形成相对独立的利益主体;劳动关系的实质是政府与职工的关系,是职工对国家的一种依附关系。 改革开放以来,中国逐步由计划经济向社会主义市场经济转型。伴随着国有企业的市场化改革和经济所有制结构的调整,企业成为自主经营的市场主体,劳动者自主择业、企业自主用工的双向选择机制逐渐形成。 目前,我国劳动关系在保持制度性合作前提下基本完成了市场化,劳动双方成为不同的利益主体,劳动双方的利益差别、利益分化不断扩大和加强。在市场经济发展中,企业(或经营管理者)在劳动关系中的地位不断提高,权力越来越大,在劳动用工、劳动条件、工资标准、劳动管理和奖惩方面具有决定性作用。职工对企业的客观依附性则日益明显,他们又缺乏信息渠道和话语权,组织化程度低,社会关系、社会力量的支持少,越来越成为劳动关系中的弱者。加上我国劳动就业领域特有的现实困境和利益逻辑――包括经济发展过程中资金缺乏而劳动力过剩;一些地方政府由于更多关注经济增长和财政利益,重视企业发展而忽视劳工权益保护,甚至有的地方政府与资方结成非正式联合体,共同对付支离破碎和缺乏防备能力的劳动者;等等,这些都导致企业与劳动者力量强弱严重失衡的基本格局。一些企业依靠劳动关系中的强势地位,一味追求经济利益最大化,用工行为、经营管理等很不规范,严重损害了职工的合法权益,引发了各种劳动矛盾和冲突。 二、全面认识我国劳动关系中的利益矛盾 企业与劳动者利益矛盾,首先表现为双方经济利益的矛盾和冲突。我国《劳动合同法》2008年开始施行,至今已近4年,但一些企业无视法律规定,仍不与职工签订正式的劳动合同;即使签订了书面合同,合同格式也很不规范,合同内容含糊不清,劳动者的责任和权利明显不对等,部分必备条款缺失,甚至有的条款与法规相悖;有的企业不依法履行合同,随意辞退、解雇员工;一些企业拒不执行8小时工作制,随意加班加点,特别是在部分私营企业,职工平均每天工作12小时以上,星期天和法定假日也不能休息;有的企业以计件工资为名,降低工资标准,使劳动者不得不通过加班来维持正常收入,无形中延长了劳动时间;有的企业以各种理由降低当初承诺的工资标准,不支付加班工资,故意克扣工人正常报酬;有的企业不按规定配备安全设备,车间厂房消防设备差甚至没有,安全隐患严重,致使恶性工伤死亡事故时有发生;等等。 对于劳动关系中的经济利益矛盾,人们已经有了较为清晰的认识。但是,我们应清醒地看到,在经济利益矛盾背后,企业和劳动者之间还存在大量非经济利益矛盾。可以说,经济冲突就像“露出水面的冰山一角”,比较明显和直观,对企业发展有直接影响;而非经济利益矛盾则像“冰山隐藏在水中的部分”,数量更多,内容更复杂,且往往不易观察和发现,尚未引起人们的普遍重视。 非经济利益矛盾是企业与劳动者在行为方式、意识观念、价值取向等方面存在的相互对立和排斥,包括由低到高的三个层次:企业与劳动者在生产管理中具体行为的矛盾,对双方角色认知理解的矛盾,以及价值观念、思想意识等方面的矛盾。企业与劳动者劳动过程中行为方式、人际关系冲突,是最直接、最容易观察和感受的非经济利益矛盾,主要表现为职工对企业管理满腹怨言,不认可高层管理人员的领导能力,只是“看在钱的份上”才忍气吞声;而一些企业则认为劳动者缺乏工作积极性、责任心,不能自觉遵守企业规章制度,难于管理。企业与劳动者对角色、权利、义务等认知理解的冲突,是非经济利益矛盾的重要方面,包括职工缺乏劳动自主性,认为企业工作安排不合理,对企业管理的意见和建议得不到重视等;企业对工会的作用认识不足,不支持员工组建和参加工会,很少关注员工职业发展和提供职业培训,甚至不管不问等。企业与劳动者在文化观念、个性人格、价值取向等方面的冲突,是非经济利益矛盾最深层的部分,如职工在企业没有地位,受到歧视,劳动权利和尊严得不到到尊重和保障;对个人未来发展缺乏信心,不认同企业文化和价值观等。 非经济利益矛盾往往并不激烈,或者只是潜在的、无形的思想观念冲突,不会直接对企业经营管理产生严重后果。但是,如果非经济利益矛盾长期得不到解决,就会不断积累、恶化,带来职工对企业的认同感下降,甚至产生抵触情绪。其结果是职工劳动积极性降低,出现违反规章制度、消极怠工、不负责任等现象,影响企业的生产效率。同时,由于企业生产的有效组织受到员工参与和合作程度的内在制约,没有员工的主动配合,企业组织调整和工作协调不仅速度缓慢,而且成本很高。另外,非经济利益矛盾还可能导致一个极端后果――劳动关系的解除和终结,员工退出合作。员工流动率高,难以形成一支稳定的职工队伍,必然削弱企业整体实力和竞争力。 在现实中,非经济利益矛盾往往与经济利益冲突交叉、纠结在一起,相互叠加和转化,由此引发工人被逼下跪、强迫搜身、暴力冲突、自残、自杀等恶性事件,甚至导致罢工、静坐、游行示威、阻碍公共交通等突发性群体事件,严重威胁当地经济发展和社会稳定。在这方面,深圳富士康“十二连跳”、吉林“通钢事件”等留下了深刻的教训。 三、劳动关系中利益协调要有新思路 随着社会主义市场经济的确立和完善,我国不断加强劳动关系领域的法律法规建设,适时修订了《工会法》,出台《劳动法》、《劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》、《安全生产法》、《社会保险法》等,有力促进了劳动双方经济利益协调。 当前及今后一段时间,首先应根据劳动关系的变化不断完善劳动政策法规,对重要的法律关系专项立法。必须坚持政府在三方协商机制中的主导作用,对人员组成、操作原则、运作的程序和方法作出明确具体的规定;针对基层小企业比较集中、企业方代表组织缺位的问题,由政府经济综合部门确定人员,定期搜集各类企业经营者的意见,提交三方协商会议等。不断扩大集体谈判和集体合同制度实施范围,劳动部门及时制定和工资指导线、最低工资标准等,为企业经营者和工会组织之间开展集体谈判提供客观依据;通过工资支付担保、建立不良信誉企业档案等,保证集体合同的实施和履行。全面推行调解与仲裁相结合的劳动争议处理制度,扩大劳动争议的受理范围,增加劳动争议调解制度的刚性,赋予调解协议约束力;建立专门的集体争议调解、调停部门,开辟“绿色通道”,形成集体争议的处理机制。扩大社会保险覆盖面,把各类企业及其职工纳入到社会保险体系中;实行弹性的社会保险制度,缴费方式、基数和比率可以根据实际灵活选择,并完善社会保险管理和监督机制,保护劳动者的切身利益;等等。 当然,经济利益协调只是和谐劳动关系的一个方面,仅做到这一点是远远不够的。构建社会主义和谐劳动关系,必须全面审视企业与劳动者的利益关系,在经济利益协调的同时,积极预防和化解劳动双方的非经济利益矛盾与冲突。 引导企业正确认识劳动者的社会心理需求,尊重劳动者的主体地位,不但要拒绝“血汗工厂”,还要反对见物不见人的“铁血工厂”,从而主动调适企业行为,积极寻求双方的平衡融合点,规避和减少潜在非经济利益冲突。要注重职工特别是新生代劳动者的心理健康,设立职工心理辅导机构,加强其心理疏导,缓解心理压力,提高耐挫能力和自信。加强企业的人性化管理,将情感体贴、人性关怀体现在工作的全过程,营造和谐互助的人际关系和积极向上的生产氛围,使企业职工有尊严地工作,实现体面劳动。 保证职工参与企业管理,能够有效促进企业与职工的沟通,及时反映职工的意见和要求,是减少非经济利益矛盾的重要环节。通过思想教育、知识竞赛、工作实践等,强化职工的主体意识、参与意识,树立正确的权利观念,提高通过民主管理维护自己合法权益的勇气和信心。重视企业职工的继续教育、再教育,全面提高职工的文化知识水平和综合素质,增加他们参与管理的行为能力,自觉地在民主管理制度框架下,按照规定程序,理性、有序地行使民主权利。同时,在企业职工代表大会制度、厂务公开制度等基础上,丰富职工民主参与的形式和途径,如完善企业管理决策机构的职工代表制,对一些企业开展的群众性合理化建议活动进行总结、推广,增强职工的主人翁责任感和价值认同。 企业与劳动者之间的矛盾,特别是比较隐蔽的非经济利益矛盾,由企业内部调解、协调更为有效。企业工会作为基层工会组织,对劳动冲突的根源、形式、内容等比较了解,化解劳动矛盾具有明显优势。当前,需要加强企业工会的组织建设,突出非公有制企业工会组建和发展农民工入会,创新建会模式,如小企业工会联合会、乡村工会、社区工会、市场工会、一条街工会、楼宇工会等;整合社会资源,通过行政督促、新闻监督,将组织工会列为工商年审条件,税务部门征收未建筹备金等方式,增加企业建立工会的压力和动力;培养工会积极分子,增进职工对工会的认同,提高职工加入工会的意愿;增强企业工会主席的独立能力,其工资、福利待遇可由上级工会通过专项资金负担,使其“经济命脉”与企业脱离;推动基层工会财务走向独立,建立工会自己管理的资金账户,使工会自主使用经费开展工作。 作为企业的“政治核心”,企业党组织的地位特殊,应充分发挥思想政治工作的优势,释疑解惑,防患于未然,促进职工与管理层的沟通和意愿表达。当前,需要不断扩大企业党组织的覆盖面,按照“就近管理、方便活动、理顺关系、不留空白”的原则,采取独立、联合、派入、挂靠等模式,在非公有制企业中全面建立党组织。健全企业党组织“”、发展党员、民主评议党员、党员联系职工、党员培训、谈心交心等党内生活制度,推行“双培制度”,即企业党组织把党员培养成业务技术骨干、把业务技术骨干培养成党员,努力提高党员队伍的整体素质。通过外聘、内选、选派等方式,把优秀人才选配到企业党务工作者特别是党组织书记岗位上。 适应企业发展的新形势,把党组织建设和工会建设有机结合起来。整合党组织和工会的工作资源,根据职工队伍的实际,灵活利用现有的各种资源条件,共同开展形式多样的活动,如把企业争创“五好党组织”与开展“关爱员工的优秀企业家”评选相结合,把创建先进基层党组织和工会创建先进“职工之家”相结合,把建立“党员示范岗”和工会开展职工技能比赛相结合,把党员的发展与创建“四有”职工队伍相结合,实现“党建带动工建、工建服务党建”的新局面。 作者单位:中共河北省委党校哲学社会学教研部 (责编/张立新) 劳动关系论文:维护和谐劳动关系 推动经济社会科学发展 劳动关系和谐是社会和谐的基石。近年来特别是去年下半年全球性金融危机发生以后,我省工会深入贯彻落实中央指示精神,以促进企业建立和谐稳定劳动关系为目标,大力开展创建和谐劳动关系企业活动,为克服金融危机影响,推动江苏经济社会发展作出了积极贡献。 坚持党政主导、齐抓共建,合力推进创建活动。全省工会主动争取地方党委的支持,将开展创建和谐劳动关系企业活动融入经济社会发展的大局。省委省政府将创建工作列入全省国民经济和社会发展第十一个五年规划,多数市县区由党政联合发文,将创建工作作为地区经济社会发展目标考核内容和为民办实事项目,统一规划、统一部署,严格考核、强力推进,并成立由党政分管领导牵头负责的创建工作领导小组加强组织领导和工作协调。同时,各地工会注重整合社会各方面力量,吸纳更多部门联动推进创建活动,并根据各自职责进行工作分工,及时化解企业不和谐、不稳定因素,构建党政主导推进、相关部门密切合作、工会主动抓落实的工作机制,为深化创建活动提供了强有力的组织保证。 明确创建标准,强化制度建设,高起点推进创建活动。全省工会会同相关部门,以国家及地方性法律法规为依据。制定和谐劳动关系企业标准,对企业承担社会责任、保障职工权益和职工自觉履行职责、积极为企业发展献计出力等提出基本要求。充分发挥创建标准的导向作用,指导和推动企业将标准转化为保障职工权益的制度机制,一是加强职代会、厂务公开、职工董事监事制度建设,切实保障职工知情权、参与权和监督权:二是加强劳动合同和集体合同制度建设,搭建企业与职工平等协商平台;三是加强劳动争议调解制度建设,及时化解劳动关系矛盾:四是加强职工共享企业发展成果机制建设,推动工资协商制度化,使职工在促进企业发展中享有合法权益。完善考核激励机制,定期评选表彰模范和谐劳动关系企业,坚持精神鼓励为主,把创建活动与弘扬劳模精神、评选五一劳动奖状结合起来,吸引更多企业自觉参与创建:严格评审程序。特别是注重倾听职工群众的意见和建议,企业创建工作必须向职代会或职工大会报告,经职工代表或全体职工测评,职工综合满意率达80%以上方可逐级申报,并向社会公示,真正把和谐企业打造成为职工认可、社会公认的金字招牌。 着力解决企业和职工最关心的切身利益问题,高度关注职工工资收入增长状况,突出重点推进创建活动。全省工会把解决与企业、职工切身利益密切相关的突出问题作为创建工作的着眼点和切入点,一方面以争创“工人先锋号”为主要载体,深入开展“全面达小康、建设新江苏”劳动竞赛,组织职工积极投身重点工程竞赛、科技创新竞赛、节约增效竞赛和职业技能竞赛,立足岗位勇创一流,为增强企业活力、促进企业发展多作贡献。另一方面,积极推动解决劳动就业、工资收入、社会保障、安全生产等职工最关心、最直接、最现实的利益问题,尤其是抓住收入分配这一劳动关系的核心问题,大力推动各类企业开展工资协商,建立健全职工参与的工资决定机制、科学合理的工资增长机制和工资支付保障机制,将其列入评选和谐劳动关系企业一票否决条件,保障职工共享企业改革发展成果,使创建活动真正体现促进企业发展、维护职工权益的原则,达到共建共享的目的。 注重动态创建、持续改善,循序渐进推进创建活动。一是突出主题,逐年深入。2006年、2007年,以共建共享为主题,突出推进工资集体协商:2008年,深入贯彻实施《劳动合同法》和《江苏省民主管理条例》,突出加强以职代会为基本形式,以集体协商、厂务公开、职工董事监事等为重要形式的企业民主管理制度体系建设;今年以来,以共迎挑战、共度难关、共谋发展为主题,突出加强企业与职工利益共同体建设。通过这些活动维护了职工权益,有效改善了劳资双方关系。二是梯级联创、分层培育。从乡镇(街道)、县(市、区)、市直至省一级,通过分类指导、分层培育、分级评比,使处在不同起点的企业都能最大限度地参与。三是开展评估改进行动。2008年初,我省率先部署开展创建工作“评估改进行动”,定期组织职工对创建工作情况进行评议和评估,提出改进意见,逐步解决影响劳动关系和谐稳定的各种矛盾问题,推动劳动关系和谐稳定。巩固创建活动成果。 围绕保增长、保民生、保稳定大局推进创建工作。面对全球性金融危机的严峻形势,全省工会以保增长、保民生、保稳定为总体目标,一是广泛开展“同舟共济保增长、建功立业促发展”竞赛活动,引导职工主动参与企业技术革新、技术协作和产品结构调整等实践,全力以赴保增长,推动经济平稳较快发展。二是坚持“促进企业发展、维护职工权益”原则,大力开展工会与企业、职工“共同约定行动”,督促企业特别是国有企业带头履行社会责任,努力做到不裁员不减薪,稳定工作岗位,按时足额发放工资,利用开工不足间歇加强职工培训。同时,动员职工以主人翁姿态,积极主动献计出力。与企业和衷共济、共同应对危机。三是切实维护职工合法权益,重点保障职工的就业权利和劳动岗位的稳定性:生产经营相对正常的企业,争取职工的经济利益不受影响:遇到暂时困难的企业,争取稳定职工工资待遇;生产经营困难较多的企业,争取保职工就业岗位、保地方最低工资标准的执行;确因企业困难需要裁员、放长假、解除或中止部分职工劳动合同的,其实施方案和对职工利益的补偿办法、补偿标准等,必须通过职工代表大会等形式听取职工意见和建议,并与工会通过集体协商确定,为维护职工队伍稳定和社会大局稳定作出积极努力。 创建和谐劳动关系企业活动开展4年来,全省参与创建活动的企业已达18.9万家,占全省建会企业数29.8万家的63%,呈现出企业广泛参与、职工广为受益、社会广受认同的良好势头,在推动科学发展、建设美好江苏中发挥了积极作用。 创建活动成为促进企业发展的有效抓手,企业经济效益得到保障。创建活动开展以来,以人为本的理念越来越多地渗透到企业经营管理的各个环节。依法经营、民主管理,承担社会责任、尊重劳动、善待职工,成为越来越多企业的共识和自觉行动。面对金融危机的冲击,不少企业尽管生产经营遇到困难,仍向职工承诺不裁员不减薪,职工对企业的归属感、认同感进一步增强,以主人翁姿态立足本职、争创一流,与企业共同应对危机,增强了企业活力和抗风险能力。 创建活动成为维护职工权益的有效途径,职工权益保障更加有力。通过几年来的创建活动,全省各地协调劳动关系机制建设取得新进展。有效维护了职工的合法权益。职工工资收入明显提高,2005年以来,全省工资协商建制企业每年都以两万家左右的速度递增,到2008年底达到18.9万家,覆盖职1932.3万人。2008年全省在岗职工平均工资31652元,比上年增长15.63%。劳动合同签订率逐年大幅提高,据统计,2008年全省劳动合同签订率为98.13%,其中农民工劳动合同签订率为92.57%。劳动合同“一年一签”的现象有了较大程度改善,与2007年末相比,签订合同期限在1―3年的占49.09%,增加了12.89%:合同期限1年及1年以下的减少了14.42%。 创建活动成为维护社会稳定的有效举措,劳动争议发生率稳步下降。创建活动中,许多企业切实解决职工关心的突出问题。使创建的过程成为解决职工实际问题、共建共享和谐企业的过程,企业与职工之间的利益矛盾大为减少。同时,创建活动有力促进了企业特别是非公企业以职代会为基本形式的民主管理制度体系建设,2008年底全省建立职代会、集体协商、厂务公开等民主管理制度的企业数稳定在17万家以上,畅通了职工表达利益诉求的渠道,职工与企业的分歧和矛盾大都通过协商谈判得到妥善解决:企业劳动争议预防调处机制进一步健全完善,全省85.7%的企业建立了劳动争议调解组织,2008年企业劳调组织调处劳动争议18938件,促进了企业和谐发展,维护了社会稳定。
城乡教育论文:从城乡师资资源配置差距看教育均衡发展 【摘要】教育师资资源配置不均衡是现阶段我国基础教育发展面临的严峻问题之一,城乡教师性别年及龄结构上的差距、城乡教师学历结构上的差距、城乡教师职称结构上的差距,直接导致了基础教育发展的分化。教师资源的城乡差距导致的城乡教育教学质量上的差距可以说是影响教育均衡发展的瓶颈。只有将国家、学校和社会三者力量结合起来,缩小基础教育的城乡师资资源配置和教育教学质量差距。才能促进原州区城乡教育的均衡发展。 【关键词】城乡 基础教育 均衡发展 一、关于原州区城乡师资资源配置上的差距 1.城乡教师性别年及龄结构上的差距 教师性别和年龄的城乡分布差距是目前原州区基础教育阶段师资资源差距的一个重要表现。2012年,原州区小学共有专任教师2604人,农村教师1605人,城市教师999人。45岁以下中青年教师农村比城市低20.4个百分点。农村初中45岁以下中青年教师比城市低24.7个百分点。 农村中小学45岁以下中青年教师是学校教育教学的中坚力量,而45岁以下中青年教师城乡存在明显差距。这种分布实际上反映出农村教师队伍中的年轻优秀教师向城市流动的特点,农村学校事实上成了城市教师的培育基地。 2.城乡教师学历结构上的差距 2012年,原州区农村小学教师1605人,专科以上教师占63.6%。城市教师999人,专科以上教师占90.2%。农村初中本科以上教师436人,占64.1%,城市本科以上教师544人,占84.1%。小学专科率和初中本科率城市比农村分别高26.6和20个百分点。城乡之间教师学历的差距突出表现在高一级学历指标上,小学专科以上和初中本科以上人数,城市明显高于农村。 3.城乡教师职称结构上的差距 职称是用来评定教师教育教学专业水平的重要指标之一。2012年,原州区农村小高职称教师799人,占49.8%。小一职称教师557人,占34.7%。城市小高职称教师582人,占58.3%。小一职称教师411人,占41.1%。小高和小一职称城市比农村分别高8.5和6.4个百分点。 农村初中中高职称教师77人,占11.3%。中一职称教师168人,占24.7%。城市中高职称教师157人,占24.3%。中一职称教师265人,占41. %。中高和中一职称城市比农村分别高13和16.7个百分点。在教师职称结构上,农村教师整体职称水平明显低于城市教师职称水平。 二、关于原州区师资资源配置城乡差距的原因分析 谈到城乡教育差距,通常看到的是硬件设施上的差距,教育经费投入上的差距。城乡之间教育经费投入和教育教学硬件设施上的差距随着国家对农村教育投入的不断加大而明显缩小,农村学校在生均校舍面积、图书和计算机生机比等某些方面已经超过了城市学校。但是,教师资源的城乡差距和教学质量的差距不但没有缩小,反而越来越大。究其原因: 首先,由于原州区历史等诸多原因造成的民转公教师多,这些民转公教师基本都在农村任教。2001年-2005年间原州区没有补充新教师,导致教师在年龄结构上断层,教师老龄化严重。近几年,随着城市化进程加快,城市学校规模扩大,每年要从农村招考部分教师进城,无形中把农村学校变成了城市教师的培训基地,农村学校教师从数量和质量上一年不如一年。 其次,城乡经济发展的差异和生活工作环境的差异导致城乡教师在待遇上存在明显差异,这使教师更倾向于选择经济条件较好的城市学校。城市高学历、高职称的教师均多于农村,这就意味着在城市学校任教就拥有更好的职业发展前景,包括观摩学习、在职进修、职称晋升机会等。 再次,由于师资资源上差距而导致的教学质量上的差距。部分农村教师不能安心农村教育,职业倦怠,敬业精神差,同样的教材,同样的课时,教学质量差距很大,导致部分农村学生流向城市,造成了农村学校的校舍及硬件资源浪费和城市学校的“大班额”严重。 三、关于缩小原州区师资资源配置城乡差距的对策思考 首先,要构建科学合理的教师流动机制。通过制度强制建立城乡教师流动的有效机制,把教师流动与晋升挂钩。提高下乡教师补贴,使教师流动由外力型流动转变为具有实效的可持续的内力型流动。 其次,加大投入,提高农村教师待遇水平。近年来,原州区多方筹措资金,为农村教师每人每月补贴50元交通费,每位农村校长每 人每年发放1000元校长津贴,一定程度上从待遇上向农村做了倾斜,但是远远达不到预期的效果。建议国家要建立贫困地区教师的特殊津贴制度。由国家通过中央财政负担的方式来承担全部所需资金,津贴额度应有一定力度。唯有如此,才能吸引优秀教师到贫困地区任教,才能稳定、巩固和壮大农村教师队伍。 再次,依靠政策吸引优秀中青年教师(国家级、自治区级、市级骨干教师)到农村任教。应设立优秀中青年教师流动的专项基金,用于提高对农村优秀中青年教师和流入农村学校的优秀中青年教师的物质待遇和综合补贴,增加农村教师在职进修机会与职称晋升指标,从而吸引更多优秀教师到农村任教。在关注城乡教师流动的同时,政府还应关注城乡校长流动机制的研究,帮助农村学校的管理者不断提高管理水平,满足优秀中青年教师对工作环境、职业前景的追求。 城乡教育论文:河南省城乡中学体育教育现状的比较研究 1前言 随着2007年义务教育阶段农村困难家庭学生“两免一补”政策的全面实行,我国九年义务教育已经基本普及,在基本解决适龄儿童上学问题之后,教育质量开始成为大家关注的重要问题,随之而来的是对教育公平的关注。体育是素质教育不可缺少的一部分。随着人们体育教育观念的不断更新,以及体育教育资源相对不足,城乡体育教育失衡问题日益引起众多学者的注意。本研究通过分析地级市市区中学(简称市内中学)本文由论文联盟//收集整理、县城中学与乡镇中学三类学校体育教育存在的差异,探究城乡中学体育教育失衡的深层次原因,并据此提出措施,试图为缩小城乡体育教育差距提供参考。 2研究对象与方法 2.1研究对象 本研究以河南省中学体育教师为调查对象。以市内中学、县城中学和乡镇中学体育教育之间的差异为研究对象。 2.2研究方法 2.2.1文献资料法 通过cnki、万方数据库、因特网等手段检索有关学校体育、教育社会学以及国家的教育法律法规和政策,收集相关资料。 2.2.2问卷调查法 2.2.2.1调查问卷的效度和信度 问卷效度检验:根据研究目的和内容的需要,自行设计《河南省中学学校体育基本情况调查问卷》初稿,就问卷的效度进行专家访谈。根据专家建议,确定最终调查问卷。 问卷信度检验:采用重测法进行问卷信度检验。 2.2.2.2问卷调查实施方法 利用在校大学生教育实习以及暑期社会实践发放调查问卷,并对参加调查的同学进行培训,在教育实习及社会实践之后收集问卷。 2.2.2.3调查问卷回收情况 本次调查共发放调查问卷100份,回收90份,回收率90%,其中,有效问卷88份,有效率88%。 2.2.3统计分析法 采用excel对有效问卷进行统计,再使用spss11.5软件对数据进行统计分析。 3研究结果与分析 3.1河南省城乡中学体育教育基础设施的比较 教育资源的均衡是教育均衡发展的首要条件。良好的、优质的教育资源和平等的受教育权利可以保障学生有同等的教育机会,脱离这个前提,教育均衡发展就是空谈。中学体育教育的均衡同样受到物质条件的制约,体育场地与器材是主要的影响因素。然而长期以来经济条件稍差农村中学相对城市中学而言体育教育存在一定的差距。 3.1.1河南省城乡中学体育设施场地的比较 3.1.1.1河南省城乡中学田径场标准化比较 3.1.1.2河南省城乡中学田径场质地比较 3.1.1.3河南省城乡中学其它运动场的比较 3.2河南省城乡中学体育师资队伍的比较 在整个教学过程中,教师处于主导地位,对学生素质的提高起着关键作用。体育师资的质量直接关系到学校体育教学以及相关活动的开展程度及水平,关系到学生的健康成长。为此,本研究对部分学校体育教师的基本情况进行了调查。本次调查的88所中学的体育教师共登记了172名体育教师的基本情况,现对所调查教师的年龄、性别、学历和职称结构进行统计分析。 3.2.1河南省城乡中学体育教师年龄的比较 3.2.2河南省城乡中学体育教师性别的比较 在我国《学校体育工作条例》中规定,学校应当根据女生的数量配备一定数量的女体育教师。根据专家意见,中小学体育教师中女教师的比例在25%-30%之间比较合理。 3.2.4河南省城乡中学体育教师职称的比较 教师职称反映教师的教学、科研能力。调查结果显示,在登记的172名中学体育教师中中教高级职称的教师20人,占调查人数的11.6%。与河南省2009年教育事业发展情况统计通报数据(全省普通初中具有中学高级职称的比例达11%)基本一致。 尽管学历调查结果表明市内和县城中学高于乡镇中学,但职称的卡方检验结果表明,市内、县城和乡镇三类中学体育教师的职称差异均无统计学上的显著性意义(p 0.05)。这可能是由于乡镇中学体育教师的年龄高于市内和县城中学的体育教师,工龄也相应长一些。 4结论与建议 4.1结论 (1)河南省市内中学、县城中学和乡镇中学在体育器材场地方面存在一定的差异。在百分比方面一般是市内中学优于县城中学,县城中学优于乡镇中学。卡方检验结果表明,在场地器材的数量、标准化和完好方面差异不具显著性意义,但在场地的质地方面市内中学明显好于县城中学和乡镇中学。 (2)河南省市内中学和县城中学体育教师的年龄和学历结构优于乡镇中学体育教师。 (3)河南省市内中学、县城中学和乡镇中学在体育教师的职称结构和女教师所占比例在百分比方面有一定差异,但差异不具显著性意义。 4.2建议 (1)增加投入,城乡统筹,促进乡镇中学体育场地器材建设 (2)广开途径,多措并举,优化乡镇中学体育教师结构 城乡教育论文:城乡统筹背景下农民工职业教育改革 一、城乡统筹背景下的农民工教育改革 1、农民工职业教育改革的原因我国现有的农民工职业教育存在质量低、办学规模、师资力量严重不足等问题,完全无法满足现代企业对市场人才的需求,也不适应城乡统筹发展,面临着淘汰危险。比如国内高校对农民工职业教育不重视,办学规模过小,没有配置相应的专业教师,导致学校无法为农民工提供高质量教学,最终造成农民工能力下降,无法满足岗位工作需求。相关调查发现,现代农民工教育所面临的首要难题并不是发展,而是生存。原因在于,一方面,城乡统筹政策的颁发与实施为农民工教育发展创造了条件,所以教育发展的背景是具备的;而另一方面,农民工教育在当前所获得的教育效果并不佳,甚至某些院校为农民工提供的教育并无效用,无法提高农民工就业能力,也无法实质性解决农民工就业问题。为此,农民工教育必须改革,以充分满足和适应在城乡统筹发展。 2、农民工职业教育发展中遇到的难题 (1)不重视农民工职业教育 有专家认为,农民工职业教育之所以存在发展难题的原因之一在于,社会对农民工职业教育不重视,没有认识到农民工职业教育在社会发展中的地位,相关部门不具备长远意识,看不到农民工职业教育可能会给社会经济增长、社会主义社会建设带来的作用。所以,我国当前的农民工职业教育存在发展缺陷,无法真正发挥作用。 (2)教育管理机制不健全 当前农民工职业教育发展不足的另外一个表现是,教育管理机制不全。尽管有关部门及院校已经认识到了农民工职业教育的重要性,但由于教育措施不当,没有在内部建立健全、完善的教育管理机制,导致农民工教育效果不佳,甚至教育失效。另外,由于当前国内的农民工教育不具备相应的管理机构,教育所涉及到的各部门无法配合工作,从而导致教育管理质量低下,影响到教育质量,造成教育资源浪费、教育成本增加等问题。 (3)教育经费投入不足 除了以上两点缺陷以外,农民工职业教育还存在经费不足问题。由于国家及相关部门所投入的农民工职业教育经费不足,导致农民工教育活动无法有效开展,教学器材、教学设备和教学师资力量严重缺乏,最终导致教学失败。 二、农民工职业教育改革与发展措施 许多学者对如何发展农村职业教育做了较深入的研究,提出了许多有建设性的意见,这些意见主要是从影响农村职业教育发展的内外两个不同角度提出的,具体建议对策如下: (1)充分发挥政府职能,强化政府责任 职业教育具有很强的公共性,政府应该对农村的中等职业教育负主要责任,如果完全交由市场运作,政府置之不理,必定会带来更为严重的问题。所以在以后的农民工职业教育教学中,务必要强化地方政府的责任,使其具备教育使命感。而政府责任强化的重点在于:转变观念,树立科学的舆论导向完善政策、扩大农村职业教育的融资渠道、整合资源,优化农村职业教育的办学体系、统筹规划,促进农村职业教育与区域经济发展有机结合这四个方面。 (2)增进校企合作,实施订单式培养 “订单式”培养是校企合作培训新生代农民工的另外一种重要形式,合作行业企业参与农民工培训学校教育教学管理全过程,企业向农民工培训学校提供一定的经费、设备并选派部分专业教师承担实践教学活动,帮助培训学校完善人才培养方案、推进培训课程改革,并享有优先录用毕业生的权利。 (3)建设兼职教师队伍 建立健全“校企互动”的师资队伍培养模式和兼职教师动态管理体制,与生产企业紧密合作,从生产一线聘请既有实践经验又能胜任教学任务的技术人员为兼职教师。对兼职教师定期进行职业教育理论和教育心理学知识培训,提高兼职教师的教学能力,能承担主要实践技能课程的教学任务,能参与课程建设,尤其是引领工学结合课程开发,使农民工培训的师资队伍成为真正的“双师”结构教学团队。 (4)以供给带动需求式培训 政府主动以供给带动需求,充分动员各级继续教育学院与大中型企业结对子,利用网络课程、职业规划讲解、继续教育等形式送教到农民工中去。在市场哺育初期,政府应该积极动员各级继续教育学院送教上门,在招生期间不定期举办各种项目介绍、职业规划讲座。帮助农民工群体明确职业发展方向,确定继续教育学习项目。对培训后顺利拿到培训项目合格证的员工给予精神、物质奖励,树立学习榜样等。当这些形式的教育“供给”带来更多的成功个案后,将会促进农民工群体的继续教育市场繁荣发展。同时,知识的积累和沉淀也可以带给农民工个体更多的创造发展机会,这对我国制造业劳动力素质提升起到了重要的促进作用。 三、结语 综上所述,为适应城乡统筹发展,农民工职业教育一定要改变原教育模式中的弊端,优化教育管理,创新教育培训模式,利用新的、有针对性的职业教育培训模式来开展教育活动,为农民工职业教育改革与发展奠定基础,并提供有利条件。在本篇文章中,笔者着重对城乡统筹背景下的农民工教育改革问题作了探讨,分析了教育改革原因,并给出了几点相应的教育改革措施,希望对同行工作有所帮助。 作者:刘海妹 郭领燕 常淑凤 单位:河北化工医药职业技术学院 城乡教育论文:城乡基础教育不公现象管窥 一、导致基础教育不公现象的因素 1、教育直属部门的不重视 基础教育在我国的重视程度远不如高等教育,这种严重的思想偏差也是导致基础教育不公现象的直接原因。首先提到的是国家没有投入足够的资金弥补教育水平较差的地区,进而导致城乡教学水平高低悬殊。城镇和乡村的经济发展速度不同,所在地区的教育事业进展速度也就不同。教育直属负责部门对于基础教育的意义认识存在问题,尤其是在乡村。交通条件、信息通讯都相对不发达的情况下,学生没办法第一时间学到更新的教育理念和知识内容,从而在教学上忽视了培养学生的全面发展意识,对学生的个性培养落实不到实处。 2、经济文化发展水平差距悬殊 城镇与乡村的经济发展速度上的差距是长期存在的,变更这种状况是一项艰巨的、长期的任务。地方政府对各自在教育领域投入的资金量不具合理性,导致地区教育资金投入量无法达到办学条件的要求,造成受教育生源的学习效果不理想。教学水平上不去又会制约经济水平的发展,二者在相互制约的状态下存在。除此之外,加上文化因素影响的原因,乡村文化发展速度落后于城镇,在思想观念上保守,传统思想根深蒂固。乡村人群的文化涵养相对不高,导致了自身对文化教育的重视程度不高。乡村的孩子辍学现象严重,认为读书没有用处,不能及时改变家里的经济状况。大多在龄学生没有完成学业,就会去城镇靠体力打工赚钱,荒废了自己的文化教育机会。 二、实现城乡教育不公现象的方法策略 1、政府加强资金政策等管理制度 加大对乡村地区教育资金的投入,减少教育的城乡区域差别,从根本上解决由于资金问题带来的基础教育不公现象。经济相对落后的地区,政府财政拨款项目开展相对困难,出现拖欠教职工工资等现象。这就要求政府要加强对农村经济落后地区进行资金政策扶持,加强监督管理制度,确保教育经费用在实处,提高教育经费的使用效率。在财税税收上增加政府财力保障,提升政府对教育的宏观调控职能。利用社会媒体力量,进行宣传和鼓励乡村教育水平发展的政策和目标。提高人们对城乡不公现象的认知度和带来的弊端,地方充分配合中央对指定政策有效实施。在师资队伍建设、资金投入、教学辅助设备上努力进行政策落实,完善乡村办学条件,以此来缩小城乡基础教育差距。 2、壮大师资队伍建设、全面开展素质教育 师资队伍建设是教学环节中必不可少的进程因素,也是教学水平和学生学习效果的直接影响因素。除政策资金支持外,科学的分配教师资源,加大对农村和落后地区的师资能源投入,改善学生的学习条件和课堂教学效率。对乡村老师定期进行专业能力培训,加强老师的职业道德素质建设。对老师的教学观念加以引导,革新教学方式方法。充分迎合教学课改要求,带给学生不一样的课堂体验,丰富课堂教学形式的前提下,更多的介绍给学生外面世界的精彩。激发学生对城镇生活的向往,为了摆脱贫困而发奋读书。在教学过程中,锻炼学生的实践能力,注重学生创新意识等方面的培养。使学生综合素质全面发展,拉近与城镇学生素质水平的距离。城镇与乡村的孩子都是在同一起跑线上开始进步,老师要积极引导学生全面发展,减少因教师教学能力不够导致乡村孩子与城镇孩子产生综合素质上的差异。 三、总结 综上所述,在基础教育领域,城乡间的教育不公现象是长期以来多重矛盾挤压而产生的。政府改革宏观经济政策,加强乡村师资队伍建设,加大资金政策投入量的同时有效进行,才能从根本上实现我国城乡基础教育的失公现象。教育公平是当今社会条件下,教学领域发展的必然趋势,采取一系列必要的措施避免教育失公现象,有利于社会的稳定和发展,为国家培养更多高素质的人才做铺垫。 作者:曹伟伟 单位:西华师范大学教育学院 城乡教育论文:城乡教育管理的区别 1“农村生”与“城市生”差异表现 1.1文化修养水平的差异 几年前曾经流行这样一则黑色幽默:“俺们刚吃上肉你们又改吃菜了,俺们刚娶上媳妇你们又搞独身了,俺们刚吃饱穿暖你们又要减肥瘦身了,俺们刚装上电话你们又改网上聊天了……”包括很多内容,大体的意思就是农民抱怨永远也追不上城里人的生活步伐。的确,城市生活讲究得多,节奏变化得也快;这则幽默反映的不单单是农民与市民的生活差异,也同样适用于“农村生”和“城市生”的生活状态;一个人如果要在一群体里健康自信地生活,他必须找到给他自信和快乐的理由。 1.2个人精神面貌的差异 由于上述两个原因,“农村生”和“城市生”之间往往在个人气质、精神而貌方面相差很大,通常人们通过衣着、表情、眼神、表达方式,甚至走路的样子就能对他们进行区分。城市里的孩子往往显得更阳光、自信、潇洒。当然,“城市生”反面也会有一些奢侈、不学无术的城市“混混儿”或“纨绔子弟”,但这并不能影响城市大学士的整体面貌。而“农村生”则常常表现得害羞、胆怯、“土气”、“不懂风情”等等。 1.3待人接物方式上的差异 大学校园生活是城市生活的一部分,有着一致的内容与形式。大学里的班干部、学生会成员、其他一些方面的活跃分子或焦点人物,多数为“城市生”,只有在少数一些边缘协会或“民间”小型组织,如“老乡会”等等才能时常看到“农村生”的身影。 2“农村生”与“城市生”教育管理建议 2.1运用爱心帮助“农村生”逐步建立信心 “农村生”从一个相对闭塞地区走进城市,走进独立学院。高中时期大家把所有目光关注在学习,但进入大学之后,学生们除了学习之外,还有很多丰富多才的生活。“农村生”在学习上不输给“城市生”,但在文艺等其他综合能力方面还是逊色一些。特别农村学生较少与异性交往问题上。之后“农村生”发现他们逐步被边缘化,个人自信心受到极大的打击。学生教育管理人员首先要帮助他们建立自信,但受到伤害“农村生”往往选择封闭自己内心,不与老师、同学们沟通。此时学生教育管理人员应积极管理该生情况,为其提供各方面的帮助,逐步建立联系,取得学生对你的信任。鼓励他们在大学期间努力学习各项知识,特别学好专业知识。专业知识将是他们立身之本。鼓励他们主动放开心灵包袱,告诫他们之前存在差距要正视。做到正视过去,迎头赶上,拥抱未来。对“农村生”应加强自信心训练,减少自卑感,增强她们的社会交往和独立自主能力,提高其成就预期,鼓励他们敞开心扉,要利用大学良好的学习环境和难得的机会,通过大学一点一滴积累,逐步缩短与“城市生”差距,甚至在某些方面超过“城市生”,才能在就业市场上赢得先机。进一步充实人生,完善自己,实现自己的应有价值。 2.2让细心帮助“城市生”找回理想、信念 进入独立学院“城市生”有相当一部分学生家庭经济条件优越。家庭经济条件优越同时他们家长也十分忙碌,他们与家长在一起沟通交流的时间减少,进而造成他们理想、信念、奋斗精神缺失。当然“城市生”当中还有一部分学生是有明确学习目标,确立人生目标,在学校发奋学习朝着既定目标前进。但是其他“城市生”在独立学院学习失去了学习目标,到学院来学习主要是父母要求,被动到大学来学习,最大的目标就是拿到学位证、毕业证。大学是学生人格塑造和知识积累重要时期,教育管理人员如何正引导起着关键性作用。这一部分学生个性很强,也拥有一定社会阅历并建立一定社会关系,教育管理人员仅通过思想动员等传统方式无法起到决定性作用。由于从小父母忙碌,他们急需与人心灵碰撞。对于此类学生我们应加大与他们沟通交流的力度,细心关注他们在学校变化。与他们建立朋友关系,甚至做好亲如家人关系。从而获悉他们困惑,为我们提供第一手资料,做到有的放矢。建立良好关系之后,多鼓励他们参与学校各项活动,让他们发现校园生活乐趣,各项能力得到有效提高。在不断磨练当中,让他们找到生活目标、学习目标、理想与信念。“城市生”拥有较好物质基础,通过大学期间刻苦学习与训练,将能更快适应社会,且迅速为社会创造财富。 2.3让第二课堂成为“农村生”和“城市生”成长的有效载体 通过爱心让“农村生”重拾信心,让细心帮助“城市生”找回理想、信念。客服“农村生”、“城市生”心理障碍之后,教育管理人员通过组织第二课堂各类学生活动,并且根据在各年级特点开展不同类型学生活动。例如:一年级开展职业规划大赛、英语演讲大赛等各类活动,让同学们确实体会大学生活,并让同学们在更大舞台展示自我;二、三年级开展会计职业技能大赛;会计知识竞赛经济沙龙等活动,帮助同学们扎实掌握所学专业知识;四年级开展考研经验交流会、就业知道课等活动,帮助同学们树立考研信心,提高学生就业竞争力。第二课堂所有活动目标只为了帮助“农村生”和“城市生”成长,为他们创造美好未来打下坚实基础,为我国独立学院学子发展提供有利保障。 3结语 改革开放以来,我国国民经济高速发展,同时在逐步实现城乡一体化,缩小城乡差距。我国现代工业社会发展必然要经历的阶段,属于一个长期的系统工程,讲来未免有些“远水解不了近渴”之嫌。笔者一直在思考,在根本的经济问题上,是否可以通过提高助学贷款及助学金等的投放力度来解除乡村学子的后顾之忧。目前独立学院发展困难重重,发展模式也不尽相同,但确实为国家培养了大量国家建设者和接班人,希望能够给予独立学院发展更大空间,加大帮扶力度。 作者:龚亮华 单位:江西财经大学现代经济管理学院经济学系 城乡教育论文:谈城乡学前教育发展问题及对策 一、目前城乡学前教育均等化发展问题 1.农村单位人口托幼机构的数量严重不足 在目前我国现有户籍管理制度“城乡二元化结构”的前提下,通过国家、地方在政府投入、政策制定及自身内部优化而实现的城乡居民享有的学前教育入学机会均等、资源配置合理以及学前教育消费可选择性均等方面,城乡学前教育非均等化发展问题十分突出。与城市幼儿园相比,农村学前教育资源配置严重不足。目前我省幼儿园总数约为6400所,拥有班级数量为29660个,其中城市为6687个,占总数的22.6%,县镇为7420个,占总数的25%;15553个,占总数的52.4%。表面上看,农村幼儿班数量达到了半数以上,但从现实考察的情况来看,城市、县镇幼儿园班容量远远大于农村幼儿园的班容量。从某种意义上说,农村单位人口托幼机构的数量应该不足30%。 2.农村幼儿教师专业化程度相对较低 据资料显示:目前我省在编幼儿教师总数为66922人,其中城市为23507人,占总数的35.1%;县镇为19369人,占总数的27.7%;农村为24046人,占总数的35.9%。就所学专业来看,幼教及相关专业毕业的为27554人,占教师总数的41.2%,总体比例本来就小,但约有80%左右的幼教专业的分布在城市或城镇以上幼教机构。由于城乡二元化户籍政策,同样是在编幼儿教师,工资、福利待遇相差很多,很多学前教育专业的老师在农村呆不住,而由于编制等问题许多学前教育的毕业生不愿意回农村任教。因此,导致了目前城乡幼儿教师整体素质差异非常明显。 3.农村幼儿园的教育资源极其贫乏 我省目前在园幼儿总数约为151.3万,城市幼儿为22.4万,占总数的14.1%,;县镇幼儿为34.5万,占总数的22.8%;农村幼儿94.4万,占总数的62.4%。但从城乡幼儿园教育资源配备上看,城市1所标准化幼儿园基本上要在100万元左右,而1所普通农村幼儿园也仅有几万元或十几万元,说明农村幼儿园的教育资源极其贫乏。同时,反映出城乡幼儿园资源配置的倒挂问题十分严重。 4.农村幼儿教育“小学化”倾向较为严重 从城乡幼儿园教育教学过程来看,由于师资队伍等问题,目前农村幼儿教育“小学化”倾向较为严重。具体反映在以下几个方面:一是不少幼儿园采取“小学”作为“方阵”进行授课;二是一些幼儿园采用小学的课堂规范;三是部分增加幼儿的机械练习时间和频次;四是个别幼儿园布置作业并要求幼儿提交正规的作业。表面上看,这种倾向是托幼机构为了迎合部分家长“不懂得幼教规律而急功近利地让孩子学习知识”,或是幼儿园师资教育理念的陈旧而违背规律教育教学。 二、对策与建议 学前教育是重要的公共服务内容之一,能否为人们提供优质的均衡化的学前教育资源配置,是城乡公共服务均等化的集中体现。城乡公共服务均等化问题已经成为制约我国社会可持续发展不可忽视重要瓶颈,而反映在教育公平、教育资源配置均等化上的突出问题造成了城乡距离进一步拉大,这是与实现我省“围绕加快新型城镇化进程、社会主义新农村建设和大中小城市科学规划、协调发展”的总体目标相悖的。站在城乡学前教育均等化发展的高度,提出我省农村学前教育发展问题的解决策略。 1.抓住大力发展学前教育的契机,争取国家财政的更多支持 我省为发展农村学前教育事业以争取到上亿的支持,这将为促进我省学前教育均等化发展解决一定的燃眉之急。虽然从资金的总体数量上看不少,但要想真正实现城乡学前教育的均等化发展,只是“杯水车薪”。因此,抓住大力发展学前教育的契机,争取国家财政的更多支持。地方各级教育、编制、财政、人力资源社会保障等有关部门要充分认识加强幼儿园教师队伍建设的重要性和紧迫性,健全工作机制,加强统筹协调,建立督促检查、考核奖惩和问责机制,确保加强幼儿园教师队伍建设的各项措施落到实处、取得实效。 2.出台地方性政策,解决农村幼儿教师编制问题 国家五部委联合颁布的《关于大力推进幼儿园教师队伍建设的意见》中明确规定:“各地根据学前教育事业发展和幼儿园实际工作需要,建立幼儿园教师长效补充机制。”城乡教师工资、福利待遇差异是造成农村幼儿教师专业化程度相对偏低的主要原因,然而编制—“名分”问题却是内在的根本原因。要想真正提高其专业化水平,可以借鉴其他省份先进的经验,出台相应的地方性政策,必须从根本上解决其编制问题。 3.构建城乡园“结对—帮扶”网络,实现城乡优势资源共享 城乡幼儿园拥有各自的优势与发展瓶颈,站在“优势互补”的角度,挖掘城乡托幼机构各自的优势资源,并鼓励城乡幼儿园“互帮、互助、互学”,实现城乡优势资源共享,最终达到“共同进步、共同发展”的目标。建立城乡教育资源优势互补网络,改变以往人们的思维模式,在关注城乡财政投入、政策指定以及现实层面探讨农村学前教育的投入不足、政策失衡、校舍及设备等严重不足等不利因素的同时,而且要发掘城乡各自有利的因素,并提出二者“相互交流、相互支持、互通有无、资源优化”的系统性应对策略。 4.建立城乡幼儿教师“流动机制”,盘活省域人力资源 借鉴中小学教师城乡流动机制的成功经验,试点幼儿教师城乡流动机制,鼓励城镇优秀幼儿教师下乡或挂职锻炼,改善农村幼儿教育信息匮乏问题,同时,鼓励农村优秀幼儿教师城镇幼儿园交流、学习,把农村“因地制宜、就地挖潜”的做法和理念带给城镇幼儿园。真正盘活省域人力资源。 5.利用大中专院校的学术平台,提升幼儿教师专业化水平 目前我省已经形成了多层次学前教育专业师资模式,涵盖硕士、本科、高职高专、中专等培养院校近80所,拥有省内外知名学者、博士、教授等宝贵的学术资源。我们可以利用这个学术平台,开展形式多样的科研、培训、交流等活动,提升我省幼儿教师专业化水平。 作者:张振平 单位:石家庄学院 城乡教育论文:城乡基础教育公平问题浅谈 摘要:在经济发展、社会快转型的今天,我国的城乡基础教育差距较大。在农村由于教育经费紧缺、教育条件匮乏、教育管理水平低下、学生家庭贫困等诸多原因,导致农村基础教育入学率低、升学率低、辍学率高,如此严峻的教育现状不容乐观。相比城市家庭子女所拥有的良好教育资源,农村儿童和农民工随迁子女已经输在了教育的起跑线上,怎样将城乡基础教育的差距缩小已经成为亟待解决的问题。本文对基础教育、教育公平及城乡基础教育公平问题的重要性进行了阐述,并指出了相应的一些措施及他国经验的一些启示。 关键词:基础教育;教育公平;城乡基础教育;重要性;启示 基础教育,即幼儿教育、小学教育、普通中等教育,是人们在成长过程中所受一切教育之基础。基础教育的作用对于每个人、对于整个国家都具有非凡的重要意义,亦是对提高整个民族与国家素质的重要保障。到目前为止,我国的基础教育虽然已经卓有成就,但是在城乡基础教育资源配置上存在明显的失衡现象,基于此种原因,从城乡差异角度探索基础教育的公平性问题具有重要的现实意义。 1何为教育公平 教育的公平问题,易与“教育平等”和“教育机会均等”概念相混淆,将二者与“教育公平”混为一谈有失妥切,会对教育公平问题的深入讨论造成影响。作为实现教育民主化的前提,教育领域中的“教育平等”来自于政治、经济的平等,包含着教育权利的平等和教育机会的均等。经过使用与推广,“教育平等”的概念在相关文章中特指教育权利的平等,“教育机会均等”的概念可与“教育平等”的概念相通用,两者皆反映数量的一种相等,属于一种实证的概念。“教育公平”的概念则综合教育的各种内外因素,并对教育的现实状况进行判断,按照公平原则进行教育策略选择,它涵盖着价值判断与价值选择,属于一种规范的概念。从范围大小来看,“教育平等”与“教育机会均等”包含在“教育公平”之中,与“教育公平”分属于不同层次,比较而言,“教育公平”的概念更为宏观。基于以上论述,笔者认为教育公平是以不区分种族、性别、家庭成分、社会背景以及个人条件为前提的,在教育领域中进行利益分配,为每一位社会成员提供质量相同、机会相等的受教育的机会。 2城乡基础教育公平问题的重要性 教育公平是主、客观相统一的概念,人们所处的时代、政治、文化背景、视角等不同,故而对“教育公平”的理解有所不同。我国社会正值转型时期,随着城乡一体化进程的发展,城乡教育公平问题亟待解决。目前,城乡基础教育差距正由原来的显著化向隐形化的教学质量差距转变,城乡基础教育的不公平问题更应该引起广泛的关注。关注城乡教育公平问题对受教育的个体十分重要。由于教育城乡失衡,引起的城乡教育公平问题,致使一部分儿童、青少年缺少受教育的机会,缺乏从事脑力劳动的知识和文凭。迈入社会后,与接受过良好教育的同龄城市人相比,毫无竞争力可言,部分人也只有从事低收入的体力劳动。这样的个体无法平等的分享文化资源,也没有好的物质条件,他们亦无法享有同等的各项公民权利。且他们的后代也同他们一样面对同样的问题,需要比其他同龄人花费更多的汗水与艰辛去获得生存和发展的机会,但其后的一代甚至几代人仍旧在社会的底层与边缘苦苦挣扎。关注城乡教育公平问题对社会十分重要。第一,教育不公,为教育腐败的滋生提供温床。一些教育部门为了经济利益不择手段,又由于有效监管、规范、相应制约的缺失,使得违法乱纪与腐败滋生。第二,教育不公,加大贫富差距,影响社会均衡,阻碍经济发展。由于教育的不公平,势必加重城乡和不同地区之间的发展失衡,加大贫富差距。第三,教育不公,加大社会分层,不益于社会稳定。由于社会保障与教育制度的弊病,造成社会流动不畅,致使贫困农民的后代处于且长期处于社会底层。城乡教育不公,使他们改变命运的机会微乎其微,导致他们对社会绝望,甚至会造成他们对社会充满仇恨,如果这种不公平继续夸大,势必会引发社会动乱,不益于社会稳定。关注城乡教育公平问题对教育体制十分重要。教育不公将导致教育发展秩序的混乱,如教育乱收费现象、教育腐败问题等诸多社会问题。在教育不公的环境下,教育目的无法实现,教育反而会变成一种剥削、歧视的手段,导致教育的办学目的偏离。由于城乡经济差距大、教育资源配置不公平,致使乡村师资流失,乡村教育质量低下,教育不公制约了教育质量的整体提高。 3城乡教育公平问题的一些改进措施和启示 3.1措施———深化农村教育综合改革。 第一,加强基础教育,实行劳动技术教育与文化教育相结合。根据各地区的不同实际情况,对基础教育的教学进行改革,在普通教育中渗透职业技术教育因素,同时编写激发学生热爱家乡、反映当地自然资源社会风情、历史沿革等的乡土教材,以此激励学生献身家乡建设的事业。第二,大力改革和发展职业技术教育。可以兴办职业班,开设有针对性的课程内容,同本地经济、农民脱贫致富紧密结合,在专业设置上重视实践能力,把系统职业技术知识和单项实用技术技能整合在一起。第三,提高农村师资力量。农村教育难题是农村师资不足、素质不高,不但要保障农村教师利益,而且要实施校长、教师轮岗交流。 3.2国外教育公平经验的启示。 日本的启示。日本保证了各学校的软、硬件水平都处在同一水平。通过“教师定期流动制”,细化管理中小学教师的流动规定,使得择校现象鲜有出现。鉴于此经验,我国政府应尽力保证城乡各校的教学环境、设备等硬件和软件师资处在一个基本相同的整体水平上,以此减弱各校之间的差距,推动“择校”等问题的解决。同时,在各个中小学推行教师流动制度和校长轮换制度,以此实现城乡教育公平。古巴的启示。古巴在推进教育公平方面的做法堪称世界典范,各级教育免费制四十多年来始终不变,在享受教育权方面全体公民都处于完全平等的地位。政府首先考虑弱势群体的利益,保证受教育机会,不放弃任何一个学生。为使在偏远山区的农民子女仍能接受义务教育,学校更是配备了网络教学设施,为“一个学生学校”提供必要的教学器材。由此经验得出:第一,我国政府应加大力度推动投入义务教育以保证各阶段的学生享有完全平等的受教育机会;第二,政府的政策应优先向经济落后的地区倾斜,对贫困学生进行费用的减免和补助;第三,对贫困学生无息贷款的力度加大,并加强监管力度,使无息贷款提供给那些真正迫切需要的学生。 作者:李慧聪 单位:信阳师范学院 城乡教育论文:城乡体育教育论文 一、城乡体育教育差异分析 1、二元结构的分割体制 美国学者S.W.Rothstein曾说过,“个体在出生以前……就已经获得了他的阶级身份……这决定他住在哪儿,上什么学校,将来可能从事什么工作,等等。”而就我国而言,由于城乡分离的户籍制度,使得我国的体育教育发展也形成了二元分割的局面。受“城市优先发展”战略的影响,农村体育教育在很长的一段时间内都处于一种被忽视的状态。 2、资源分配的均衡差异 体育的场地与器材是学校开展体育教育的一个基本物质条件,而无论是人均体育场地的占有量还是拥有体育器材的数量与质量上,城乡之间的差距都很大。处于乡镇的青少年他们所拥有的体育设施大都较为简陋,其体育器材配备率更是远低于城市的学校,严重影响了农村地区体育的教学质量和学生课外体育活动项目的顺利开展。 3、经费投入及师资对比 由于我国实行的是“地方负责,分级办学”的基础教育制度,因此,在体育教育经费的投入上,农村地区大都由村、县和乡、镇负责,而城市地区的体育教育经费则由区政府支付。从体育教育的教材、设备到基础设施、师资力量,城市与农村相较而言,都具有明显的优势。并且,据统计,我国城市中的体育专职教师存在超编现象,而农村地区的体育专职教师却常年缺编,对于体育专职教师的培训与交流,更是鲜有机会。 4、教育教学的内容差异 城乡中小学中,体育教育从其实施方案到教学大纲均有较大不同,而差距最大的便是实施方案。新课程改革在城市学校中不断的发展与完善,但在农村地区却鲜少实施,仍有绝大部分的乡镇学校按原旧时的方法进行教育教学,得不到改进与改革的新教学,对于青少年们而言,其接受的体育教育教学质量的差距又扩大了。 5、受体育教育观念对比 尽管城市中,学生受升学压力影响较大,但就师生对于体育教育的重视程度而言,城市的重视度还是远高于农村地区。对于体育教育的重视程度直接影响到了体育教育工作的开展实施情况,尤其在学校寒暑假放假期间,95%的城市青少年或多或少会投入到篮球、轮滑、网球、舞蹈、跆拳道、户外攀岩等各式各样的体育项目中去,而农村地区青少年却少有机会接触到一些新兴的体育项目,体育消费更是被认为是一种奢侈。 6、结论城乡体育教育的不均衡 发展是制约我国教育、体育协调发展的因素之一。无论是从客观因素还是从主观态度上来看,城市的体育教育发展的总体状况都明显的好于农村地区,要实现城乡体育教育的一体化发展,就要加强对农村体育教育事业的重视。 二、加快城乡少年体育教育一体化 发展的建议体育教育是我国体育事业和我国教育事业的重要组成部分。我国青少年的体育教育存在着较大的城乡差异,如何使城乡体育教育协调发展、一体化发展,是当代中国体育事业和教育事业发展中,需要重视和处理好的问题。 1、政策的倾斜与转变 自上个世纪改革开放以来,我国实行“城市优先发展”的政策,使得我国的体育事业发展,尤其是竞技体育在国际上取得了令人瞩目的成绩。但这一政策却也使得农村的体育教育事业落后了下去。在当前,“优先发展”的战略部署已经不能适应经济发展的需要的,因此,由“优先”向“一体化”的转变,才能更符合新时期的国家体育教育发展。因此,在政策上,国家应当加大对于农村体育教育体制的改革工作,把重心由城市转为城乡并重,促进体育教育事业的全方位发展。 2、加大农村体育教育投入 农村体育教育事业的滞后性发展其中一个很重要的原因,就是对于农村地区的投入不足。在促进城乡体育教育一体化发展的同时,还应当将重点放在加大农村地区体育教育事业的投入之上,完善农村地区体育基础设施建设,加大人均体育场地面积与体育设备拥有量,实现城乡体育发展的物质公平。 3、专职体育教育师资优化 专职体育教师承担着对学生身心健康全面发展的教育职责,专职体育教师其师资力量的优劣程度,关系着学生体质、素质教育的发展。农村专职体育教师的配置缺乏、能力欠缺使得农村体育教育发展出现滞后。要适应新农村教育的时代需要,就应当解决农村专职体育教师的优化问题,让农村体育教师结构优化、专业优化——优化体育教师的年龄层、性别层、学历、职称等,提升其体育专业知识与教育水平,完善专职体育教师的继续教育,提高农村专职体育教师队伍的数量、质量及水平。 4、统筹区域特色结合本土优势 由于农村教育资源的先天匮乏,充分开展体育教育事业仍然举步维艰,在此种情况下,就更应当结合当地特色,提高体育教育课程的区域性与推广性,并发挥本土优势,使体育教育与当地先天自然条件相结合,适用替代性教学模式,并可将部分少数民族地区的民族特色融入其中,充分发扬地区优势,达到体育教育的目的。 5、转变教学观念 提升体育教育地位受应试教育的影响,目前体育教育教学的实际情况不容乐观。因此,要促进体育教育事业的均衡发展,就需要从多方面来加强体育精神文化的软环境建设,尤其是转变农村地区的体育教学观念,重视体育精神的培育和体育活动的开展。改变体育“副科”思想和“重文化轻体育”的思想,以及体育课经常“被占用”现象,把学校的体育教育尤其是农村地区的体育教育发展放到素质教育改革的重要位置之上,提升体育教育的地位。同时,还需要秉承现代的“科技体育”、“人文体育”、“绿色体育”三大理念,进一步促进城乡少年体育教育事业的均衡、一体化发展。 三、结语 随着人民生活水平的普遍提高,“终身体育”、“大众体育”等观念也逐渐发展,深入到了各个方面。作为体育事业发展的重要组成部分,农村体育教育事业的兴衰直接关系到我国是否可以成为真正的体育强国,同时,推动农村体育教育事业的发展,对于展示新农村、新农民,构建和谐社会主义,具有重大意义。在当前农村体育发展相对滞后,在经济发展落后的形势下,体育教育的发展明显受到制约。因此,农村体育教育可以软件先行,营造良好的体育文化氛围,从而推动硬件发展,推动农村体育事业的全面协调发展,进而实现城乡一体化。 作者:姜玉豪单位:西华师范大学 城乡教育论文:城乡学前儿童艺术教育论文 一、现象与分析 1.城乡学前儿童家长都认识到了艺术教育的重要性,但让孩子真正接受艺术教育的比例不同。调查结果显示:城市有90%以上的家长认为孩子应该从小培养艺术素养;在农村只有40%的家长认识到了培养孩子艺术素养的重要性。造成这一结果的原因主要是农村的家长大部分不在家乡,孩子都由祖辈带着。在调查的过程中,我们发现,农村的孩子大部分上学放学都是由爷爷奶奶接送。当我们将问卷发放到他们手中,有的老人看不清甚至不会写字。这样的隔代家庭,祖辈只希望孩子健康成长,不学坏就好,在应付生活的同时根本没有精力去照顾到孩子的教育需要。即使部分家庭思想比较进步,知道要抓好孩子的教育,但是经济状况和老人的精力都不允许。每月家庭的生活费和学费都由父母寄钱回来支付。在勉强照顾了全家人生活的情况下,也就没有经济能力去给孩子进行艺术教育了。 2.城乡儿童接受艺术教育培训的人数比例不同。城市有一半以上(50.32%)的适龄幼儿进行过艺术教育,在农村这个比例只有26.32%。并且城市儿童参加艺术教育的种类比农村多,场所选择余地大。而农村儿童进行艺术教育的场所主要在幼儿园。农村幼儿进行艺术教育的机会大大少于城市儿童。调查问卷第十题的结果显示,即使家长愿意让孩子在课外接受一些艺术教育的课程,也没有合适的机会。农村有些孩子的艺术熏陶就是在家看看电视,或者节日的时候,镇上进行的文艺汇演和过年的时候周围的庙会。这样的艺术教育质量怎么样先撇开不谈,单就艺术形式来讲,十分的单一,内容以娱乐为主,不符合儿童的身心发展规律,且容易导致儿童近视。 3.城乡家长对于孩子艺术教育的质量满意度普遍不高,均为50%左右。经过走访部分家长发现,满意度不高主要有两方面的原因:首先,市场上培训机构鱼龙混杂,部分机构鱼目混珠,老师水平参差不齐。部分老师专业水平有待提高,而专业素养较高的老师不熟悉儿童身心发展规律或不愿意接受学龄前儿童,这也是儿童无法接受艺术教育的原因之一。其次,家长对幼儿艺术教育认识不够,不了解儿童的身心发展规律,急于求成导致对结果满意度不够。 4.跟预期结果不同的是城市与农村的家长对于孩子进行艺术教育未来的期望具有相同之处。原以为家长会更注重孩子学业的发展,进行艺术教育的目的具有一定的功利性(如增加孩子未来的就业机会,对考学的帮助等等)。但调查结果显示,家长对于孩子的期望主要放在儿童心理发展、人格的健全发展方面。多数家长希望孩子能够艺术与学业兼顾,有一个快乐的童年。从这点可以看出,现在的家长观念较以往已经有所转变,是一个很好的现象。这跟国家一直提倡素质教育有关。现在的孩子都是独生子女,父母都是八十年代出生的。国家从他们那个时候起就开始提倡素质教育,尽管素质教育的实施还有一个漫长的过程,但是我们看到,素质教育的观念已经深入人心。 5.城市儿童进行艺术教育多,压力大,而农村儿童进行艺术教育机会少,人数少,培训少。部分城市的学龄前儿童,一周要参加3-4次培训班,名目繁多。这些孩子每天都需要花几个小时练习各种技能。大大的占据了他们的课余时间,让本该快乐的童年变得繁忙,对孩子的身心发展造成了不良影响。在几乎所有的家长(包括那些给孩子报了好多培训班的家长),都一致认为应该解放孩子天性,给孩子一个快乐、幸福的童年的背景下,家长的行为与所持的态度大相径庭。而农村儿童因为经济,环境,家庭观念等各方面的原因造成他们没有合适的机会去接触艺术,接触美感教育。这体现了我国教育资源的不公。 6.城乡儿童未进行艺术教育的原因不尽相同。大部分家长未让幼儿进行艺术教育的原因是没有合适的机会。农村由于费用太高而无法进行艺术教育的比例略高于城市,这表明农村的生活水平正在逐步提高,家长的观念也在发生着变化。但是为什么家长会觉得没有合适的机会让孩子接触艺术教育呢?我们走访了一些专业的艺术方面的老师。发现无论是在城市还是在农村,相当一部分老师都不太愿意从事幼儿艺术方面的教育。一方面,幼儿尚未成熟,对于艺术中的各种术语理解不到位,手的精细动作也尚未发展完成。这两项障碍对于艺术老师是一个巨大的挑战。如何让孩子理解艺术相关概念并学会应用?没有一定的教育教学理论和经验是达不到预期效果的。另一方面,教授幼儿是一个漫长的过程,时间长,短期内很难看到收益。不利于教师自我价值的实现。 7.城乡学前艺术教育的内容和形式都非常单一。不管是在幼儿园还是在培训机构,学前艺术教育的类型大致可以分为音乐和美术两大类。音乐包含唱歌和舞蹈,美术包含绘画和手工。在生活中,艺术的形式非常多样,可以说无处不在。主要可以分为音乐、绘画、舞蹈、文学、雕塑、建筑、戏剧与电影八大类。这样多的艺术形式,体现在幼儿园中就只剩下了音乐和美术。并且,在走访过程中发现,目前的幼儿园艺术教育组织形式也非常的单一。以我们在咸阳市某幼儿园旁听的一节音乐课为例。老师要求幼儿学会一首歌,分为读歌词,跟唱,合唱,领唱几个步骤,只要求幼儿会唱这首歌,对艺术鉴赏方面基本没有涉及。同样,我们旁听了几节幼儿园的美术课。老师提前画好一张画,给幼儿贴在黑板上,老师简单讲解一下画的步骤,对不好画的地方做适当提醒后,幼儿开始自己画。画的像的,就是画的好。有了自己的创意老师也会夸奖,但是之后会遭到全班同学的模仿。还有少数老师,对于孩子的天马行空的创意无法接受,甚至嘲笑他,这样的做法会抹杀孩子的想象力和创造力,打击孩子的自信心,作为幼儿教师,是要坚决抵制的。 二、引发的思考中国古有孔子云 1.社会方面。如今我国的学前教育事业在政府的大力支持下得以迅速发展。调查结果表明,从物质基础上来讲,农村的经济状况正在发生巨大的改变。农村家长的育儿理念也在逐步发生着变化。但是,跟经济的发展比较起来,观念的转变相对较慢。在物质文明发展的基础上,大力发展农村的精神文明建设,才是解决这一问题的关键。从幼教领域来看,政府和学前教育机构应该努力向家长宣传更多的正确的学前艺术教育的理念,大力发展农村精神文明建设,通过各种宣传,努力扶持农村学前儿童艺术教育的发展,缩小城乡差距,促进艺术教育的平衡发展,达到农村学前儿童的身心健康发展。 2.家庭方面。家长首先要端正自己的教育态度,对孩子的身心发展规律有初步的了解,充分认识到教育是一个长期的过程,是不可能一蹴而就的。接受孩子的不足,了解孩子的爱好和特长,不能只要自己觉得好的都往孩子身上加。其次,行动和观念要有一致性。教育最怕说一套做一套,这样不仅阻碍孩子的发展,还会对孩子起到不好的带头作用。要将观念落实到行动上,言行一致,这样才真正有利于孩子的发展。同时,家长应本着对孩子负责,对自己负责的原则,尽可能的为孩子创造教育机会,配合教师和教育机构,共同为孩子的未来打好基础。 3.幼儿教师方面。教师不仅仅要注重专业技能的培养,更重要的是要严格按照儿童的身心发展规律去教育幼儿,为幼儿美好的未来打下基础。教师应该将学前的艺术教育课程重心转移到如何培养孩子的兴趣上来,而不只是专业艺术技能的培养。幼儿期是培养儿童各种感知觉的关键期,只有抓住关键期的教育,尤其是乐感,色彩感知能力的教育,才能达到事半功倍的效果。将各方面的感知能力培养好了,如何欣赏美和创造美也只是水到渠成的事情。这要求教师要有足够高的职业素养,不仅仅将教育当做自己赚钱的工具或是自我价值实现的手段。只有教师的问题解决了,才能从根本上解决艺术教育机会少的问题。 作者:陈碧溪单位:咸阳师范学院教育科学学院 城乡教育论文:分析中国高等教育入学机会城乡差异的研讨 摘 要:从高中毕业生的升学情况看,城市高中在高考升学率和学生所升入的高校类型上都明显优于乡镇高中,城乡高中学生升学机会的差异十分显著。而乡镇高中学生本来就很少的高等教育入学机会大部分是通过一年或多年的复读而获得的。从普通初中毕业生接受普通高中教育的机会看,城乡差异十分显著。有相当部分的乡镇初中毕业生没有机会接受普通高中教育,更谈不上接受高等教育,而城市的情况则相反。由此可以看出,城乡学生之间在接受高等教育机会上存在巨大差异。这种差异在很大程度上是由高中以及之前阶段的教育机会差异决定的。在我国高等教育大众化过程中,要尽快采取切实可行的措施来缩小这种差异。 关键词:中国;高等教育;入学机会;城乡差异;高中教育 有关我国高等教育入学机会差异问题的研究成果很多,研究表明,城乡子女高等教育入学机会差异显著,城市子女的高等教育入学机会明显高于农村子女。这种差异性不仅体现为能否接受高等教育,还体现为接受什么类型的高等教育以及选择什么样的专业。已有的研究成果主要以高校在校生作为研究对象,考察城乡子女高等教育入学机会的差异状况。而从高中阶段教育入手考察城乡子女高等教育入学机会差异的研究很少。高等教育是高中教育的延续,从高中阶段入手来探讨高等教育入学机会的城乡差异能够更深入地揭示城乡高等教育入学机会差异的程度。本文拟从城乡高中毕业生的升学机会和获得机会的难易程度,以及初中毕业生升入普通高中的机会的视角来更深入考察高等教育入学机会城乡差异的程度及其深层次原因,以期能够为推动我国高等教育公平的实现提供参考。 一、从高中毕业生的升学情况看城乡高等教育入学机会的差异 这一部分主要通过对调查数据的分析,探讨城乡高中学生升学机会的差异。本研究采用档案调查法,调查对象是广东和河南四所高中学生,调查样本共2544份,全部是有效样本,另外还获得了这四所高中的高考升学率方面的数据。这四所高中分属于四种不同类型,即城市重点高中、城市普通高中、乡镇重点高中和乡镇普通高中。 1. 城乡高中高考升学率的差异 表1给出了所调查的四所高中2006年高考升学率的情况。可以看出,乡镇重点高中和非重点高中之间的差距远远大于城市重点高中和非重点高中之间的差距,前者相差33.1个百分点,后者仅相差13.8个百分点。对比城市和乡镇高中高考升学率可以看出,即使城市非重点高中的高考升学率也远远高于乡镇重点高中,二者相差了14.8个百分点,表明城乡高中高考升学率的差异非常显著。 在城市,许多重点高中的升学目标已不仅仅定位于毕业生的升学率,而是升入重点大学的比例。总体上,我国城市高中已经达到了很高的升学率,这就意味着,如果能生活在大城市,并有机会进入高中就读,基本上是有机会升入高校的。而农村学生即使有机会进入普通高中就读,最终能够接受高等教育的机会也很少。更何况,城市和乡镇的学生接受普通高中的机会差异也是很大的,这个问题将在下面进行论述。 2. 城乡高中学生所考取高校类型的差异 表2给出了所调查的城乡高中学生被高校录取的情况。我们对城乡高中学生升入高校类型的差异状况进行分析。 (1)城乡高中学生考取重点大学的差异 通过对比可以看出,城市重点高中学生在升入重点大学的机会上占有绝对优势,其升入重点大学的比例是乡镇重点高中的9.13倍。我国的重点高中有不同的等级,一般分为省级重点、市级重点、县级重点等。本文所调查的城市重点高中是省级重点,乡镇重点高中为县级重点。可见,进入重点高中尤其是城市重点高中,就意味着有更多机会升入重点大学。通过对比城市普通高中和乡镇重点高中学生升入重点大学的比例可以看出,后者要高于前者;从上面的升学率看,是前者高于后者,这也从另一个侧面反映了我国重点学校制度所造成的学生升学机会的差异性。不过,如果以当地总人口来对比,不能说乡镇高中学生升入重点大学的机会更多,因为当地的总人口很多,能升入高中尤其是重点高中就读的学生比例是很低的。 (2)城乡高中学生考取一般本科院校和高职高专院校的差异 城市高中学生所考取的高校主要集中于本科层次。表2的数据显示,城市重点高中和城市普通高中学生分别有48.3%和39.8%的比例考取了一般本科院校,均高于乡镇普通高中学生考取该层次院校的比例。即使是城市普通高中,升入该层次院校的比例也高于乡镇重点高中4.4个百分点。其中,比例最低的是乡镇普通高中,只有30.1%,与比例最高的城市重点高中相差了10.2个百分点。考上重点大学的比例与考上一般本科的比例相加可以发现,城市重点高中的学生有83.9%的学生考上了一般本科以上的高校,这就意味着城市重点高中的学生只有百分之十几的学生不能升入一般本科以上的高校。而乡镇高中的学生考取一般本科以上院校的比例还不足50%。从中可以看出,城市重点高中学生接受高层次的高等教育的机会是很多的。 表2中的数据显示,两所位于乡镇地区的高中学生选择高职高专的比例很高,乡镇普通高中和乡镇重点高中分别为50.3%和49.2%。这说明,乡镇高中学生所享有的极少的高等教育机会,也只不过是停留在相对较低层次的高职高专上。由此,我们可以看出城乡学生在接受高等教育机会方面的差距之大。当城市学生在为争取更多的上重点大学的机会之时,农村学生还在为争取有限的低层次的高等教育机会而努力。 #p#分页标题#e# (3)城乡高中学生考取独立学院和民办本科院校的差异 表2给出的数据表明,在选择独立学院和民办本科院校上,城乡高中存在较大的差距。比例最高和最低的分别是城市非重点高中(33.6%)和乡镇重点高中(11.5%)。乡镇非重点高中的比例则为16.7%,高于乡镇重点高中。为什么乡镇高中的学生选择这类高校的比例那么低呢?第一,独立学院和民办本科的录取分数线虽然没有一般本科那么高,但要高于高职高专,而位于乡镇地区的学生由于所受教育的有限性,首先可能在考试分数上就决定了无法进入这类高校;第二,独立学院和民办本科的收费要远远高于一般本科,而家庭经济条件差的学生即使能达到该类院校的录取分数线,也可能因为家庭经济方面的原因而放弃选择这类高校。城市重点高中学生选择的比例低,是因为高考成绩足以使他们选择重点院校和一般本科院校;而城市一般高中的学生家庭经济条件好,其考试成绩达不到更高一层次学校的录取分数线时,就选择了这类学校。这些学生的家庭有能力支付高昂的学费,相应地也为子女创造了更多接受高等教育的机会。所以说,作为我国高等教育机构重要组成部分的独立学院和民办本科院校,是解决城市学生入学机会的重要途径。而乡镇地区的学生由于家庭经济条件和所接受的高中教育质量的原因,则更多地是选择收费和高考录取分数都相对较低的高职高专院校。 综合以上的分析可以看出,在高中生升学机会上,城乡之间的差异十分显著。不同类型、不同地区的高中生的升学选择存在明显差异,重点高中和位于城市的高中学生在高考的竞争中处于明显的优势地位,非重点高中和位于经济不发达地区高中的学生则很明显地处于劣势地位,其中高考选择机会最少的是乡镇普通高中的学生。那么乡镇高中学生很少的升学机会是付出了多少努力而获得的呢?接下来,我们通过复读生的情况来看城乡高等教育入学机会的差异。 二、从高中复读生的情况看城乡高等教育入学机会的差异 乡镇高中学生的复读现象是很普遍的。复读生通常占有高中学生总数很大的比例。下面我们通过调查数据加以说明。表3是我们所调查的县级市1998—2006年初中毕业生升入普通高中以及高中毕业生参加高考的人数。可以看出,每年参加高考的学生数与三年前升入高中的学生数相差很大,即前者大于后者。比如,2001年初中毕业生升入普通高中的学生有2661人,到了这批学生应该参加高考的2004年,参加高考人数却增加到了4310人,远远高于2001年初中毕业生升入普通高中的学生数。考虑到辍学等学生减员的因素,本应该是入口人数大于出口人数,而实际情况却恰恰相反,其原因是什么呢? 通过调查,发现这是由于复读生多的缘故。该县每年升入高校尤其是重点高校的学生中,大部分是复读生。复读生现象在我国农村和县镇地区是普遍存在的,由于这些地区的学生所接受的家庭教育、幼儿园、小学、中学和高中等阶段的教育质量普遍较低,导致他们在高考竞争中处于不利地位,只有通过复读才能不断提高应试水平。许多学生把接受高等教育的希望寄托在下一年甚至今后几年的复读上,他们逐渐地形成了一种观念,即高三第一年考上大学基本上是不可能的,只有通过复读才能实现接受高等教育的梦想。因此,很多高考落榜的学生便走进了高考复读的行列。中国青年报于2009年8月和2010年5月连续刊发了“河南多所省级示范高中哄抢复读生”和“河南:违规公办复读班击垮合法民办校”两组系列报道,但是这种现象依然屡禁不止。[1]这一方面反映了复读生的受欢迎程度,另一方面也反映了这些地方的复读生之多。复读生中,有一部分经过了一年或多年苦读,最终获得了接受高等教育的机会,然而还有一部分经过多年复读以后,还是没有能够获得这种机会。城市高中则不存在复读生现象,这些高中每年考上大学的学生都是应届毕业生。这也就意味着城市高中学生所花费的时间和精力要小于乡镇高中的学生,而所获得的接受高等教育机会却要远远大于乡镇高中的学生。 复读生现象揭示了以下几个方面的问题:第一,在高考竞争中,乡镇学生与城市学生的竞争力相差甚远,前者要花费更多的时间和精力,才能获得数量极少的高等教育入学机会。城乡高等教育机会获得的差距又进一步得到了证明,高等教育入学机会的城乡差距是隐性的,而实际差距则更大。第二,由于每年高校招生数量是一定的,那么,复读生的存在无疑将直接影响到应届高中毕业生的升学机会。复读生的累积和持续增加的高考竞争压力等因素,将会引起很多问题,会影响到乡镇孩子接受高等教育的信心。在高考竞争这么激烈的状况下,有很多孩子可能还没有进入高中就已经失去了将来要考大学的信心,这样会导致恶性循环。 三、从初中毕业生升入普通高中的情况看城乡高等教育入学机会的差异 从以上论述可知,乡镇高中学生获取高等教育的机会很少,而且还要付出比城市高中学生多倍的努力。这是从高中出口来看城乡高等教育入学机会差异。而从高中的入口,也就是初中毕业生升入普通高中的情况来考察,能够更进一步揭示城乡高等教育入学机会的差异性。因为,接受普通高中教育是获得高等教育机会的前提,没有机会接受普通高中教育更遑论获取高等教育机会。所以,接下来我们要从高中阶段教育的入口来考察城乡之间的差异。 #p#分页标题#e# 表4给出了我国1999-2007年城乡初中毕业生升入普通高中的情况,对该表数据进行统计得到表5。数据显示,从1999年到2007年,总体上,我国初中毕业生升入普通高中的绝对数量和相对比例都在逐年增长, 2007年比1999年增长了18个百分点。而从城乡对比来看,城市初中毕业生升入普通高中的比例和增长幅度都远远高于县镇和农村。2007年城市普通初中毕业生升入普通高中的比例高达91.99%,比1999年增加了36.61个百分点,这意味着城市有将近92%的初中毕业生有机会就读普通高中,从而有机会参与高考竞争,并获取接受高等教育的机会。而县镇和农村与城市的情况则截然不同。虽然县镇的比例也在逐年上升,但是 2007年比1999年只增长了22.82个百分点,上升幅度低于城市将近14个百分点。到了2007年,县镇仍有32.56%的初中毕业生没有机会进入普通高中学习。农村的情况则更为严重,1999年只有6.19%的初中毕业生有机会进入普通高中学习,而到了2007年这个比例只上升到8.14%,仅仅增加了2.22个百分点。也就是说,2007年农村有91.86%的初中毕业生没有机会接受普通高中教育。 我们以2007年为例再对绝对数字进行对比。当年农村有初中毕业生8,306,158人,城市有3,187,500人,农村是城市的约2.61倍。而升入普通高中的人数,城市则是农村的约4.20倍,从中可以看出城市和农村的差距。通过计算可以知道,2007年城市只有25万多的初中毕业生没有机会接受普通高中教育,而农村则有700多万的初中毕业生没有机会进入普通高中学习。如果再考虑到初中和小学阶段学生辍学的情况,农村青年接受普通高中教育的机会则更少。在接受高中教育的机会都已经存在严重的城乡差异的情况下,接受高等教育机会的城乡差异则更是显而易见的。 四、讨论和建议 通过以上分析可知,城乡高中学生在升学机会选择上存在显著差异,乡镇学生接受高等教育的机会很少,而且这极少的机会也是通过付出比城市学生更多倍的努力而得来的。而且从高中教育的入口看,乡镇尤其是农村学生接受高中教育的机会很少,这样就使得乡镇学生在接受高等教育的机会上更是少之又少。所以说,从高中阶段来看,城乡高等教育入学机会的差异性更为显著。 由于我国城乡二元结构的存在,使得城乡在经济社会发展以及文化发展之间的差距十分显著。在这种情况下,更需要我们对乡镇给予更多的关注。尤其是在教育资源配置上,更应该给予更多的倾斜。教育公平中“教育资源的补偿原则是关注受教育者的社会经济地位的差距,并对社会经济地位处境不利的受教育者在教育资源配置上予以补偿”[2]。但是,实际上城乡之间在教育资源配置上存在很大的差距。城市的教育资源在软件和硬件条件上都要明显优于乡镇和农村。 城市学校拥有先进的教学设备,多媒体教学设备应用广泛;有充足的用于课堂教学、实验和课外活动的教学场地、体育设施和活动场地;图书资料和实验设备等的配置也可以充分满足日常教学、学生课外学习和兴趣培养等需求。而对于农村学校来说,这些硬件条件则是可望而不可及的。城市学校和乡镇学校之间首先在硬件条件方面已经拉开了差距。 软件方面,不管是师资还是生源都存在非常明显的差异。城市学校由于在教学资源的获得和支配方面所具有的优势地位,不仅能招聘到综合业务素质好的教师,还能从弱势学校引进有教学特长和经验的骨干教师。另外,由于乡镇和农村学生的家庭背景与城市相比较差,因此所接受的家庭教育质量也较低,相对来说,乡镇和农村学生的整体素质也较低。 在硬件和软件条件都与城市相差甚远的情况下,乡镇和农村学生的学业成绩和综合素质与城市学生的差距是不言而喻的。这揭示了一个严重的教育公平问题,就是乡镇尤其是农村学生在基础条件以及其他条件十分薄弱的情况下,要想在“分数面前,人人平等”的高考制度下与城市学生竞争,无疑处于十分劣势的地位。因此,在我国高等教育大众化进程中,更要关注城乡子女在接受高等教育方面的隐性和显性差异,关注高中及之前阶段的教育对学生接受高等教育机会的影响。各级政府要充分认识到这一问题的严重性和重要性,采取切实可行的措施,从根本上解决高等教育入学机会的城乡差异问题。 首先,增加乡镇学生接受普通高中教育的机会。高中教育是连接基础教育和高等教育的重要环节。在乡镇学生接受高中教育的机会都很少的情况下,更遑论接受高等教育。所以,要首先保证这些群体能够有机会接受普通高中教育。这一方面需要在乡镇尤其在农村大力发展普通高中教育,首先在数量上保证大部分初中毕业生有机会进入普通高中就读;另一方面还要提高乡镇初中的教育教学质量,使初中毕业生能够有能力进入普通高中就读。 其次,教育资源配置向乡镇高中倾斜。硬件和软件配置是提高教育质量的重要保证。所以,在教育资源配置中,“均衡发展”应成为首要的理念。在资源配置中要适当向乡镇高中倾斜。同时,建立城乡高中之间教师交流的长效机制,使城市高中的教师能去非乡镇高中指导和参与教学,乡镇高中教师有机会去城市高中学习。这样就能在一定程度上缩小城乡高中之间的差距,进而缩小城乡高中学生接受高等教育机会的差异性。 #p#分页标题#e# 第三,高校招生向乡镇高中学生倾斜。城乡高中无论是在生源质量还是学校的硬件和软件之间的差距都是很大的,要缩小这个差距需要一个相当长的过程,那么在这个过程中,农村和城市学生在同一个平台竞争,农村学生取胜的可能性是比较小的。所以在高校招生中,要为农村学生提供一些优惠政策,向农村学生倾斜。唯有如此,才有可能缩小城乡子女高等教育入学机会的差距。 城乡教育论文:城乡义务教育差距管理 [摘要]城乡义务教育均衡发展是落实科学发展观、缩小城乡公共产品供给差距的客观要求。文章分析了我国城乡义务教育的主要差距及其成因,从加大财政投入、完善农村义务教育管理体制、建立城乡义务教育资源互动与共享的运行机制等几个方面提出促进城乡义务教育均衡发展的对策。 [关键词]城乡义务教育;差距;均衡;对策 义务教育是根据法律规定,适龄儿童和青少年都必须接受,国家、社会、家庭必须予以保证的国民教育。我国义务教育阶段在校生近.8亿人,其实施程度、公平状况和教育质量,关系到基本人权的保障和教育公平的实现。然而长期以来,我国城乡义务教育差异显著,突出表现在经费投入、师资水平、办学条件和教育质量等方面。这种差距加剧了城乡义务教育发展的失衡,阻障了义务教育目标的实现。本文分析了当前我国城乡义务教育的差距及其原因,并提出促进我国城乡义务教育均衡发展的对策。 一、我国城乡义务教育的主要差距 从根本上讲,教育均衡发展是通过合理配置办学经费、设施和师资力量、生源等物力和人力资源,实现教育资源供给与需求的均衡。我国城乡义务教育差距集中表现在三个方面: (一)经费投入上的差距 从我国999-004年中小学生均预算内教育经费配置情况看(表),普通小学和普通初中的生均预算内教育事业费城乡差异比较明显。城市普通小学的生均预算内教育事业费从999年的44.78元增加到004年的9.元,农村普通小学的生均预算内教育事业费从999年的345.77元增加到004年的03.80元;城市普通初中生均预算内教育事业费从999年的639.63元增加到004年的46.07元,农村普通初中生均预算内教育事业费从999年的508.58元增加到004年的073.68元。整体上看,城乡义务教育生均预算内教育事业费都呈现上升趋势,但是,城乡生均教育经费差距显著,999~004年,城市普通小学、初中生均预算内教育事业费均高于农村。 (二)师资的差距 师资的数量、质量在很大程度上决定着一个地区的教育水平。城乡师资差距集中反映在数量、质量、稳定性三个方面。 数量:教师资源城乡分布不均衡,偏远农村地区教师缺编严重。从00年的情况看,全国小学平均生师比为.04:,其中,城市小学生师比8.74:,农村小学生师比为.88:。全国初中平均生师比9.9:,其中,城市初中生师比为6.67:,农村初中生师比为0.6:。农村生师比高,教师缺乏,内部效益低。从学科分布看,农村教师结构性缺编的整体情况比城市严重,各科均缺编的学校几乎占/3以上,其中,以短线学科的教师最为紧缺,如专职音乐美体教师,计算机、英语等学科专任教师,各地普遍较缺。农村教师的结构性缺编,既加重了教师负担,同时也不利于教学质量的提高。 质量:优质教师资源城乡分布极不均衡,表现在义务教育学校的中级及以上职称教师比例,城乡差距较大。004年,农村小学高级教师的比例为35.9%,农村初中一级及以上职务教师的比例为3.3%,分别比城市低8.9和4.5个百分点。另外,代课教师主要在农村。00年,全国普通小学代课教师58084人,其中农村55394人,占88.74%。 3稳定性:农村教师工作变动频繁,稳定性较差。相对于城市教师,农村教师工作变动频繁,优秀教师流失严重。据调查,高达4.36%的农村教师打算调动工作。农村教师的不合理流动,加剧了农村学校教师短缺的矛盾,降低了农村教师队伍的整体素质,使得优质教师资源在城乡之间的分布更加不均衡。 (三)办学条件的差距 学校的理科实验、音体美、计算机等教学设备的配置水平,会直接影响到课程教学质量提高和学生基本技能的培养。目前,农村义务教育生均教学仪器设备值过低,城乡差距过大,已经成为教育资源配置不均衡的突出问题。004年,小学生均教学仪器设备值城乡之比为.9:;初中生均教学仪器设备值城乡之比为.4:。另外,农村学校危房问题也十分突出。00年全国普通中学、小学校舍危房面积中农村校舍危房面积就占到总面积的49.86%和8.73%。以上因素,影响了农村学校办学整体水平的提高。 二、影响城乡义务教育均衡发展的主要因素 造成城乡义务教育资源分配不均衡的原因是多方面的,既有历史遗留的原因,也有人为的原因;既有外部条件因素,也有政策因素以及教育本身的因素。根据考察和综合分析,我们认为,导致城乡义务教育非均衡发展的主要因素有以下几个方面: (一)自然环境和经济社会发展水平的制约 相对于城市,农村交通闭塞,经济发展较为落后。农村教育作为农村经济社会发展的子系统之一,其发展必然受环境和发展水平制约。随着市场经济体制的建立与完善,特别是新农村建设战略的实施,城乡分割局面逐渐打破。但在现实中消除城乡差距、改变城乡二元现象将是一个长期的过程。 (二)现行义务教育投资管理体制不健全 我国现行的义务教育投资管理体制是实施“由地方政府负责,分级管理,以县为主”的管理体制,这种教育投资体制存在诸多的不足和缺陷。首先,义务教育经费分担主体责任不明、层次较低。一方面政府在义务教育经费投入中所占的份额较低,家庭反而分担了较大份额的义务教育经费;另一方面,地方政府分担义务教育经费的比重过大,90%以上的义务教育经费由地方基层政府分担,而省级和中央政府分担的比重偏低。这种把发展基础教育所需资金交由地方政府负责的做法,其结果只能使基础教育的发展取决于地方各级政府的财政收入状况,义务教育经费的保障力度降低。其次,我国现行义务教育经费投入体制,基本上是城市负责城市,农村负责农村,农村义务教育的经费投入以最困难的县乡两级财政为主体,这样,城乡财政收入的差距必然造成城乡义务教育经费投入的差距。最后,教育投资分配使用的监督保障机制不完善。我国在《教育法》及其他教育法律法规中,虽然规定了教育经费要做到“三个增长”,强调要增加各级财政对教育的投人,并逐步提高财政性教育经费占国内生产总值(GDP)的比例,但并未建立相应的监督保障机制来确保教育投资“三个增长”的落实,没有相应的监督机制约束地方政府尤其是基层政府对教育经费的分配使用,以致他们常常受政治利益的驱动或短期行为的影响而将本应用在农村义务教育的经费转移到城市义务教育或挪作他用。 (三)教育投入失衡 主要表现为:()政府及有关部门没有把教育摆在优先发展的战略位置优先予以保障,在安排议事日程、调配资金时,首先和重点考虑经济社会发展的大项目、大工程,因教育投入总量不够,教育行政部门在缩小城乡教育差距方面统筹能力明显不足。()教育行政部门没有树立起均衡发展的理念,对义务教育的基础性地位缺乏充分的认识,在配置教育资源时,重城市、轻农村,重高中教育、轻义务教育,重锦上添花、轻雪中送炭,集全县之力建设一中,却未顾及村级小学的改造,有的地区还为了政绩建设豪华型学校,进一步拉大了城乡之间、校际之间的差距。 三、实现城乡义务教育均衡发展的对策 (一)加大政府对义务教育的投入力度,并明确政府是义务教育均衡发展的全部责任方 其一,中央政府要下决心压缩其他开支,确保国家教育财政性支出占GDP的比例达到4%,并在00年达到4.5%左右。各地政府也要严格按照新修改的《义务教育法》的要求,教育投入要确实做到“三个增长”,年初看预算,年终查决算。人大要加强对同级人民政府落实教育经费“三个增长”的法律监督。其二,各级教育投入既要解决总量投入不足的问题,也要解决配置不均衡的问题,明确政府是义务教育均衡发展的全部责任方。在各级政府分担教育经费的体制安排中,中央和省级财政应进一步有针对性地加大转移支付的力度,进一步明确不同地区各级政府分担的比例责任。 (二)进一步完善“以县为主”的农村义务教育管理体制,明确各级政府的财政分担责任 从目前的情况来看,在县域经济发展不平衡,相当部分县乡财政困难的情况下,义务教育经费仅依靠县乡的财力是很难保证的,进一步完善“以县为主”的农村义务教育管理体制,必须在强化县级政府作为管理主体的管理责任的同时,进一步明确各级政府的财政分担责任,加大县级以上各级政府财政对农村义务教育的经费投入主体责任,健全农村义务教育经费投入机制。可以根据各级政府的现实财政能力,对东、中、西部三类地区农村义务教育所需的各项经费的初始来源和责任作出明确合理的分工,对教师工资、公用经费、危房改造等义务教育所需要的各项教育经费,根据经济发展情况,分别由各级政府财政来分担。建议中央财政对西部地区农村义务教育经费承担主要责任,对中部地区农村义务教育经费承担部分责任;东部地区和中部地区的省级政府也应承担本地区农村义务教育的部分经费。通过明确各级财政主体的投入责任,为农村地区义务教育的发展提供可靠的经费保障,真正将农村义务教育纳入公共财政体系。 (三)建立城乡义务教育资源互动与共享的运行机制 城乡义务教育资源的互动与共享的基本思路是,把城乡义务教育作为一个完整的系统进行思考,从改进农村义务教育基础做起,实现义务教育资源在城乡之间的合理流动与共同享用。要做到这一点,除了依靠市场机制来推动外,还需要国家制定相应的政策来引导,通过政策引导与市场机制的结合,使城乡义务教育资源能够互通有无、彼此分享,从而实现效用的最大化。具体实行的措施可以有:()实施现代远程教育工程。通过建立现代远程教育工程,促进城乡优质教育资源共享,让农村孩子不用出远门,也能享受到城市学生一样的优质教育。这样做,既有助于提高农村教育的质量和效益,也有助于缩小城乡义务教育的差距,推进城乡义务教育的均衡发展。()建立科学合理的社会教育资源共享机制,建立资源共享、优势互补、共同发展的城乡教育一体化格局。一是通过建立城乡校长、教师“校对校”交流制度(范文),提高农村教师队伍的整体素质。二是落实城市教师支援农村教育的有关政策,鼓励城市教师到农村任教。006年月,为加强农村教师队伍建设,教育部曾下发了《关于大力推进城镇教师支援农村教育工作的意见》,就城市和城镇中小学教师到农村支教、任教问题作了部署。建议在贯彻落实上述《意见》的基础上,国家还应进一步制订相应政策,鼓励城市教师到农村学校服务,充实和加强农村师资力量。 城乡教育论文:城乡学生体质健康对比教育 摘要通过查阅大量文献资料,访问湖北省内多位知名专家,选取具有代表性的湖北省内五所高校中湖北籍城乡大学生体质健康测试数据进行比较分析,结果表明湖北省城乡大学生在身体形态、身体机能和身体素质方面存在差异,并在此基础上提出对策,为城乡大学生体质健康、体育教学改革和推动农村教育发展提供理论参考和依据。 关键词城乡大学生体质健康测试比较研究 1前言 党的十六届五中全会通过了《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十一个五年规划的建议》,指出“建设社会主义新农村是我国现代化进程中的重大历史任务”。农村大学生将是建设社会主义新农村的主力军,良好的体质状况是大学生为国家健康工作50年的保证。通过对我省城乡大学生的体质健康比较分析以了解和掌握城乡大学生之间的差异,为我省城乡大学生体质健康、体育教学改革和推动农村教育发展提供理论参考和依据。 2研究对象和方法 2.1研究对象 选取具有代表性的武汉大学、湖北大学、中南民族大学、三峡大学、湖北民族学院五所高校中的湖北籍城乡大学新生2021名,其中男生1008名(城506名、乡502名)女生1013名(城510名、乡503名),以入学前户口所在地来区分城乡学生。 2.2研究方法 (1)文献参考法。参考2005年上报国家体质健康数据库的数据资料。 (2)专家访问法。访问与本研究相关的多位湖北省内知名专家,听取他们对本研究的意见和建议。 (3)数理统计法。运用spss12.0统计包软件对相关数据进行统计分析。 (4)逻辑分析法。对数据进行逻辑分析,得出结论。 3结果与分析 3.1身体形态 选取城乡大学生身高、体重、体质指数(BMI)进行对比分析。 从表1可以看出,城镇大学新生身高和体重均要高于农村大学新生,其中城镇男生在身高和体重和农村男生存在非常显著性差异P<0.01,城镇女生的身高和农村女生存在显著性差异P<0.05,而城镇女生的体重和农村女生的体重差异不显著p>0.05。造成这种结果的主要原因是城镇经济水平要好于农村,城镇大学生的膳食营养比农村大学生普遍要好,营养结构更合理;由于农村家庭祖辈几代都从事体力劳动,遗传上农村大学生身高要普遍低于城镇大学生,并且大部分农村男生进入高校读书之前在家中都承担繁重的家务劳动,而农村中女生承担家庭体力劳动的比例相对男生要少。 体质指数(BMI)是反映成人体重与身高关系,且与身体成分密切相关的、判断人体胖瘦程度的一项重要指标。世界卫生组织建议成人体质指数(BMI)的正常范围为18.5-25,小于18.5为营养不良,大于25为超重或肥胖。国际生命科学学会中国办事处于2002年6月通过“中国人肥胖与疾病危险研讨会(WGOC)”的讨论,认为中国成人体质指数大于或等于24的为超重,大于或等于28的为肥胖,BMI超过24,许多相关疾病的危险因素就会增加。 从表2可以看出,城镇学生偏胖的比例比乡村学生的比例大,而乡村男生营养不良的比例比城市男生的比例大;城、乡学生中女生体重偏低和体重正常的比例都高于男生,而超重和肥胖的比例明显低于男生,但城镇女生营养不良的比例高于乡村女生;造成这种结果的原因是多方面的。城镇生活富裕,高营养高能量的饮食结构是导致超重或肥胖人数增加的一个重要原因,作为城镇家庭的独生子女在生活的各个方面都受到了更加优厚的待遇;而乡村学生家庭经济状况相对较差,没有过多地讲究饮食结构,有的贫困家庭基本上是有什么就吃什么,加之较多的体力劳动,都是乡村学生营养不良人数增加的重要原因。 由于受城市文化和审美观的影响,身材苗条的审美观以及追求时尚服装潮流的需求,使女生相对比较注意自身体形的发展。有意识地注重对自己体形发展的控制,社会上的各种“减肥方法”、“减肥运动”,甚至对“美女”的评价标准,都对女生有着较大的影响和诱惑力,以致有相当大一部分的女生为了“减肥”而进行节食和体育锻炼,这是城镇女生营养不良比例较大的主要原因。而城镇男生超重的情况则不同,较少受观念的影响,普遍存在贪吃、贪睡的习惯,造成身体中脂肪含量过高,导致超重或肥胖。 3.2生理机能 肺活量是评价人体呼吸机能状况的一个重要指标。台阶实验指数主要反映学生心血管系统的机能,并间接推出受测机体的耐力。从表3可以看出,农村大学生与城镇大学生在肺活量和肺活量体重指数上存在非常显著性差异P<0.01,这与其身高标准体重的情况相吻合,说明农村学生的呼吸机能好于城镇学生。从表3可以看出,农村大学生与城镇大学生在台阶实验指数上存在显著性差异P<0.05,说明农村学生的心血管系统机能要好于城镇学生。 综合城乡大学生肺活量指标、台阶实验指数比较结果,说明农村学生的生理机能要优于城镇学生,这与农村学生的生活环境和日常活动量比较大是分不开的。城镇学生相对优越的家庭条件和便捷的交通都限制了他们基本的生理机能方面的锻炼。这就可以解释为什么城镇大学生比农村大学生更“害怕长跑”。 3.3身体素质 进行握力、立定跳远测量是对大学生的上、下肢肌肉力量,身体协调能力与身体发育水平的和谐度的评价。从表4可以看出,农村学生的握力和握力体重指数均好于城镇学生,存在非常显著性差异P<0.01;而从立定跳远的指标比较来看,城镇学生要好于农村学生,存在非常显著性差异P<0.01。这说明农村学生的上肢肌肉的发育水平和力量比城镇学生要好;但下肢肌肉的发育水平和力量以及身体的协调能力比城镇学生要差。存在这种差异的主要原因是农村学生的体力劳动比城市学生的体力劳动要多,而他们在学校的体育锻炼却相对较少,忽视了“体力劳动”和“体育活动”的区别;城镇学生的身体活动主要来自学校的体育活动,所以身体的协调能力也要好得多。 4结论与建议 4.1结论 (1)农村男女生身高均值比城镇男女生的低,从身高体重标准值(BMI值)比较,营养不良所占比例由高到低依次是城女、乡女、乡男、城男;肥胖所占比例由高到低依次是城男、乡男、城女、乡女。城镇女生的体重和农村女生的体重差异不显著。 (2)农村男女生的呼吸系统机能和心血管系统机能状况比城镇男女生的好。 (3)农村男女生的上肢肌肉力量比城镇男女生的好,而城镇男女生的下肢肌肉力量,身体协调能力与身体发育水平的和谐度比农村男女生的好。 4.2建议 (1)合理的膳食对学生的身体健康水平至关重要。丰富、科学的营养结构是学生体质健康的保证,建议城乡学生定期进行“学生体质健康标准测试”,加强体育锻炼的意识,合理调整饮食结构和生活方式。同时,学校的体育和卫生部门,应采取切实措施,共同维护城乡学生的身体健康。 (2)正确、健康、积极向上的审美观也是影响学生体质健康的重要因素,学校的体育、卫生工作者和社会有义务正确引导学生的健康观和审美观。 (3)加强城乡中小学,特别是农村学校的体育师资力量;建设一支结构合理、人员充实、业务水平较高的农村体育师资队伍是提高农村学生体质健康的有力保证。 (4)在城乡中小学切实落实《学生体质健康标准》。城乡学校在体育课程设置上应有所区别:农村学校应适当安排一些增强爆发力和身体协调能力的素质项目,积极发展耐力性优势项目;城镇学校应适当安排增强耐力的素质项目。 (5)政府部门应积极推行党的农村政策,加快农村经济建设,缩小城乡差距。 城乡教育论文:城乡统筹发展中教育 摘要:统筹城乡经济社会发展,是党中央在正确把握中国新阶段经济社会发展的新趋势、新矛盾、新挑战、新机遇和遵循经济社会发展规律的基础上提出的,是一个重大的理论创新。文章结合近年来城乡经济社会发展的实际,对新时期教育在城乡统筹发展中应有的作用作了分析和论述。 关键词:城乡统筹发展;教育;作用 统筹城乡发展,是党的十六大明确提出的促进中国经济社会全面、健康、均衡发展的新理念和新要求。党的十六届三中全会进一步全面系统地提出了“五个统筹”的具体要求,并将“统筹城乡发展”置于首位。党的十七大又把统筹城乡发展作为促进国民经济又好又快发展的重要内容。实现城乡统筹发展,需要我们从多方面采取切实可行的措施。教育是一个民族最根本的事业,是中国特色社会主义建设的基石。在“科学技术是第一生产力,人力资源是第一资源”的今天,教育也就成为全部工作的基础,而且这一点在中央提出科学发展观的战略思想的背景下,显得更为突出。解决城乡统筹问题,教育是切入口,它涉及人的发展,包括观念的更新、素质的提高以及由此带动的生产力其他要素的发展,对于根本改变农村的经济社会面貌有着决定性的影响。因此,教育在城乡统筹发展中应该具有并发挥其基础作用、引领作用、推动作用、保障作用。 一、教育在城乡统筹发展中具有基础作用 城乡统筹发展的总目标是打破城乡分割体制,缩小城乡差距,构建城乡和谐社会,实现城乡共同富裕。实现城乡统筹发展,基础在城乡经济统筹,关键在城乡人才统筹,重点在农村劳动力有效转移。而这些都需要教育发挥基础性作用,提供强大的智力支持与人才基础。 (一)为城乡统筹发展提供智力支持 从根本上讲,实现城乡统筹,应筑基在农村人口整体科学文化素质的提升上、农村人力资源的开发上。因此,在城乡统筹发展中,通过实施城乡教育均衡互动的发展战略,实现以城带乡、城乡互动、协调发展,为推动经济社会又好又快发展提供强大的智力支持、人才支撑和知识贡献。首先是开发人力资源。中国是一个人口大国,人力资源开发的重点在农村,教育在其中起着重要作用。通过统筹城乡教育的发展,提高农村教育的发展水平,实现由人口大国转变为人力资源大国,为城乡统筹发展提供人力资源支撑。通过城乡教育的统筹发展,提高劳动者素质,为实践和落实科学发展观、实现城乡统筹发展提供强大的智力支持。其次是提供知识贡献。研究表明,推动未来社会发展的生产要素既不是资本和土地,也不是劳动力,而是知识,是人的素质。在知识经济时代,知识将代替农业经济时代的土地、工业经济时代的资本成为影响经济发展的决定因素。而知识的获取要靠教育,因此教育是建设未来的重要手段,是使社会持续发展的决定性因素。在城乡统筹发展中,教育能够为广大城乡劳动者及时更新必要的知识,提供知识贡献。 (二)为城乡统筹发展奠定人才基础 城乡统筹发展,需要大批有知识、有文化、懂技术的各类专门人才。要实现城乡统筹发展,就是要从根本上解决农村劳动力的转移和着力提高农民的素质。教育则在其中具有重要的支撑作用。 第一,教育是实现劳动力再生产的主要载体。通过教育,培养各级各类全面发展的高素质劳动者,完成潜在形式的生产力向现实的生产力转化,实现劳动力再生产的任务,为城乡统筹发展奠定人才基础。第二,教育是培养高技能人才的重要途径。通过教育,尤其是职业教育,把以体力劳动为主的人较快地培养训练成为以智力和技能劳动为主的人,进而把农村劳动力的数量优势转化为质量优势,从而从根本上解决农业现代化对劳动力的新增需求和向非农产业转移的问题,促进农业现代化与城市化,改变城乡二元结构,促进城乡统筹发展。第三,教育是培养创新人才的主要阵地。城乡统筹发展,需要新的竞争优势,需要新的经济增长点。而新的竞争优势的获取在于人才的创新思维与创新能力。教育是培养创新精神、创新能力的主阵地。通过教育,把传授基础知识、技能和培养创造思维、创新意识结合起来,为城乡统筹发展提供具有创新思维和创新能力的创新人才。 二、教育在城乡统筹发展中具有引领作用 思想是行动的先导,文化是实践的引领。教育是培养公民和谐理念的手段,是传播和谐文化的渠道。在城乡统筹发展中,教育能发挥其引领作用。 (一)在思想观念培育上的先行性 一是促进观念更新。任何一项改革和试验,都需要思想的解放和观念的更新,城乡统筹发展更需要思想的解放和观念的更新。落实科学发展观,实现城乡统筹发展,在改革试验时期的一件很重要的事,就是要解放思想、更新观念。城乡统筹发展,需要大胆解放思想、树立全新观念。在城乡统筹的过程中,通过国民教育能为城乡统筹发展营造舆论氛围、推进思想解放、促进观念更新。 二是促进思想认同。国民教育作为一个相对完善的系统,其教育的内容和形式直接影响受教育者的科学文化素养和思想认识水平,对人们的世界观、人生观、价值观等方面也有直接的影响和塑造作用。一方面,教育能够提高人的科学文化素质。另一方面,尤为重要的是,能够提高人的思想认识水平。通过教育,强化国民共同体对城乡统筹发展的信念的认同、心理的认同、行为的认同。其核心和关键在于提高国民的思想认同度。通过思想观念的先行和引领,提高劳动者自我发展的思想意识和能力水平,促使其更加积极主动和有效地参与城乡统筹发展,从根本上确保城乡统筹发展的顺利进行。 (二)在城乡文化融合上的引领性 统筹城乡发展是科学发展观的核心和重点,而文化的融合又是统筹城乡发展的重要内容,是实现城乡协调发展的重要途径。伴随着知识经济的到来,文化不但成为城市核心竞争力的重要支撑,也对农村经济社会发展起着至关重要的作用。价值观念、生活方式、语言、风俗习惯等要素都是影响农村城市化、工业化、现代化进程的重要因素。因此,要实现城乡统筹发展,其深层次的核心是实现城乡文化的统筹。教育是文化传承与发展的基础,城乡文化的统筹需要教育的引领与导向。第一,传播先进文化。教育的首要功能是传播先进的科学文化。通过教育,维护城乡居民的基本文化权益,加强农村文化建设,将先进文化传播到城乡各地,尤其是农村。第二,实现城乡文化的融合与传承。通过教育这一纽带,可以将农村文化与城市文化联结起来,并相互吸收文化营养,实现农村文化与城市文化的平稳磨合、传承与融合。第三,引领文化方向。只有通过教育,不断提高城乡人民的思想道德和科学文化素质,才能形成城乡和谐稳定的社会氛围和环境,才能引导整个社会的精神文明建设方向和社会优良风气的形成。三、教育在城乡统筹发展中具有推动作用 城乡统筹发展就是要改变当前农业基础薄弱地位,加快农业现代化进程,解决“三农”问题。教育在其中具有直接或间接的推动作用。 (一)推进农村劳动力转移 农村劳动力转移的现状表明,劳动力文化教育水平是制约劳动力转移的重要因素。受教育程度越高,思维相对开阔,越易于掌握新工种、新技术、新工艺、新设备,越易于接受新事物,适应新的工作和环境,具有更强的自信和更高的收入预期和社会预期以及更多的创新意识和探险精神,越易于实现转移。反之,受教育程度越低,越难实现转移就业。文化层次越高,劳动技能越强,发展潜力越大,劳动报酬也越高,农民转变为市民也就越快。职业教育作为与农民自身素质基础最符合、与劳动生产率的提高联系最直接的教育方式,已成为农民素质提高、向城市化转移就业的重要途径。因此,职业教育已成为提高劳动力技能、技术和智力的重要手段,是农民向市民过渡的“传送带”。 (二)加快农业现代化进程 在城乡统筹中,通过充分发挥高校的科研与科技优势,将高校的人才优势转化为促进农村全面发展的智力资源,将高校的科技成果转化为加快农业发展步伐的强大生产力,将高校的先进思想文化转化为培育广大农民崭新人文精神的先导力量,从而促进农村科技进步,推进农村现代化,进而有效实现城乡共同发展。 (三)促进产业结构优化 城乡统筹发展需要改变产业结构,尤其是要改变城乡二元结构。教育不仅有助于促进第三产业的发展,也会促进和拉动农业、工业与建筑业的发展,不仅可以提高劳动者的劳动生产率,还可以促进经济结构中就业结构、城乡经济结构等从低级到高级的不断优化。通过教育推动就业结构的调整,可以改变原有的城乡经济结构,使之趋于合理,以此促进城乡经济的协调发展。再如,对农村剩余劳动力的教育培训,一方面,可以从根本上减少农民数量;另一方面,使部分农民从农业劳动中解放出来,实现农村富余劳动力转移到第二、三产业中,促进从业结构和产业结构的优化。 四、教育在城乡统筹发展中具有保障作用 要实现城乡统筹发展,就要促进社会公平,以保障城乡统筹目标的实现。教育作为公共服务体系的一部分,对此具有保障作用。受教育者的权利平等是城乡统筹发展的重点。通过实施教育公平,使城乡居民子女享受平等受教育的权利,从而促进城乡权利平等。 (一)促进城乡社会公平 教育公平是社会公平的重要组成部分,也是社会公平的基础。当今社会,教育具有改变人的命运的价值,因而教育公平不仅关涉到当下个体合法权利的实现,而且影响着个体潜在利益的获得;教育涉及千家万户和子孙后代,因而教育公平不仅体现着当下社会正义普遍实现的程度,而且关系着社会全体成员对未来社会的基本信念和主要期待。通过办人民满意教育,促进城乡教育公平,可以为城乡统筹发展奠定社会公平的基础。 (二)促进城乡权利平等 统筹城乡教育公平发展,使城乡公民有一个公平的发展前提,是社会主义和谐社会建设的必要条件。在现代社会,教育不再是少数人的专利,精英教育模式已不能满足社会经济发展的时代要求。教育的大众化和普及化,是现代社会发展的需要,也是现代社会公民的一项重要人权。体现教育公平,是制定教育政策和教育制度的首要价值取向。一是建立适应城乡统筹要求的教育制度,即建立城乡统一的教育基本制度。从制度上促进义务教育阶段入学机会均等,重点推进义务教育均衡化,保障受教育者的权利和机会。二是实行教育政策的重点倾斜。通过加大对农村教育的帮扶力度,关注弱势群体、外来流动人员子女和农村留守儿童接受教育问题,赋予农民工及其子女与城市居民同等的受教育权。通过统筹城乡教育,从政策和制度上促进受教育者的权利平等,进而有力推动从整体上实现城乡权利平等。 总之,城乡统筹发展是一项具有开创性的庞大的系统工程,城乡教育统筹发展是城乡统筹发展中重要的组成部分,在推进城乡统筹发展的过程中,要把教育纳入城乡统筹发展的大系统中,充分发挥好教育的基础作用、引领作用、推动作用、保障作用,为城乡统筹发展做出积极的贡献! 城乡教育论文:农村教育促进城乡教育发展意见 一、充分认识加强农村教育的重要意义,明确发展思路与奋斗目标 (一)农村教育在现代化建设中具有基础性、先导性、全局性的重要作用。发展农村教育,办好农村学校,是事关最广大农民群众切身利益的一件大事;是提高劳动者素质,促进传统农业向现代农业转变,从根本上解决“三农”问题的关键所在;是加快*大城市建设,将人口压力转化为人力资源优势的重要途径;是加快推进社会主义新农村建设,提高农民综合素质,促进农村经济社会协调发展的重大举措。 (二)农村教育在构建现代国民教育体系中具有十分重要的地位。农村教育量大面广,教育水平的高低关系到各级各类人才的培养和整个教育事业的发展,关系到全民素质的提高。加快发展农村教育,使广大农村学生都能读上书、读好书,是实现教育公平和体现社会公正的一个重要方面,是社会主义教育的本质要求,也是建设和谐社会的必然要求。在新的形势下,要切实增强责任感和紧迫感,将农村教育作为教育工作的重中之重来抓,坚持一手抓发展,一手抓改革,扎实推动城乡教育均衡发展。 (三)今后一个时期市区农村教育的发展思路与奋斗目标。以“三个代表”重要思想为指导,深入贯彻落实科学发展观,按照《*市教育现代化建设纲要》的要求,以均衡发展为主题,以提高质量为根本,以改革创新为动力,以队伍建设为重点,全面贯彻教育方针,全面实施素质教育,力争经过5年左右的努力,推进城乡教育管理体制一体化、经费保障水平一体化、办学条件一体化、教师编制水平一体化,促进城乡义务教育均衡发展,基本实现教育现代化。 二、完善义务教育管理体制,提高农村学校保障水平 (四)完善城乡一体化的教育管理体制。切实落实“在国务院领导下,由地方政府负责、分级管理、以县为主”的农村义务教育管理体制,改革袍江工业区、镜湖新区农村中小学管理体制,从年起,由乡镇管理调整为市直接管理,实施与其他市属学校一样的管理模式,推进城乡学校管理一体化。进一步明确各级政府办学职责,越城区政府和市政府有关部门主要负责统一制订教育事业发展规划,统一筹措教育经费,统一发放教师工资,统一管理中小学领导和教师,指导学校教育教学工作。越城区政府、*经济开发区、袍江工业区、镜湖新区管委会负责实施中小学布局调整和学校基本建设。镇政府负责制订并实施本地学前教育发展规划,加强学前教育管理;积极筹措资金,支持农村中小学和幼儿园改善办学条件。镇、村要共同负责学校及周边环境的综合治理,维护学校的治安和安全,动员适龄儿童入学,严格控制学生辍学。 (五)建立城乡统一的教育经费保障机制。农村义务教育全面纳入公共财政保障范围,逐年增加教育投入,逐步提高保障水平,做到保工资、保平安、保运转、保发展。加大预算内教育投入,对义务教育阶段学生杂费免缴、家庭贫困学生资助扩面、贫困学生爱心营养餐、学校校舍维修改造等所需经费实行全额保障。提高农村中小学公用经费标准,从年开始,对农村中小学执行与市区同类学校统一标准。完善中小学教师工资保障机制,义务教育阶段学校教职工合理收入和社会保障经费纳入财政保障范围。 三、实施农村中小学网点调整工程,改善农村学校办学条件 (六)加大网点调整力度。*经济开发区、袍江工业区、镜湖新区要根据*大城市发展规划和教育事业总体规划,科学规划学校网点布局,加大中小学网点调整力度,提高办学的规模效益,努力实现学校布局合理化、办学条件标准化。合理整合镜湖新区现有初中,袍江工业区、镜湖新区再撤并一批小规模学校。 (七)加快校舍建设步伐。将中小学布局纳入开发建设总体规划,优先安排学校建设用地,落实校舍建设资金。结合省万校标准化工程建设,多渠道筹措资金,加快校舍建设。重视开发区配套学校建设,今后凡新建拆迁安置小区和成片开发房地产,必须按标准化的要求规划建造中小学和幼儿园,做到与小区同步建设、同步竣工,竣工后作为国有资产,及时将产权无偿移交教育部门。加快*经济开发区、袍江工业区、镜湖新区标准化学校建设。 四、实施农村教师队伍建设工程,提升农村教师素质 (八)逐步推进城乡统一的教师编制管理。在核定编制时,应充分考虑农村中小学区域广、生源分散等特点,保证农村学校实施素质教育的需求。参照目前城市学校实际编制标准,合理增加农村学校教师编制,加快推进城乡教师编制水平的一体化。 (九)加大城乡学校领导和教师双向交流力度。建立健全城市教师到农村学校任教服务期制度,凡1970年1月1日以后出生的城市教师申报高一级专业技术职务,必须具有在农村学校或薄弱学校任教一年以上的经历。每年安排50名左右市属学校教师,开展为期一年的城乡教师双向交流。建立城乡学校领导干部交流制度。加强对农村学校的师资扶持,在每年新录用教师时,农村学校先行招聘;新调入的教师中,引导和鼓励优秀教师到农村学校任教。 (十)对农村教师评职评先评优给予政策倾斜。农村教师申报中、高级教师职务,在同等条件下优先晋升,逐步提高农村学校中、高级教师专业技术职务比例;适当增加农村教师评先评优的比例,必要时可实行指标单列。 (十一)加强农村教师队伍管理。深化学校人事制度改革。加强中小学师德师风建设,完善考核制度和岗位责任制,大力弘扬教书育人、为人师表、敬业爱生的良好风尚。深入实施农村教师素质提升工程,开展以新课程、新知识、新技术、新方法为重点的新一轮教师全员培训和继续教育,促进教师的专业拓展。加强校长岗位培训,提高学校管理水平。 五、实施农村教育质量提升工程,全面推进素质教育 (十二)扎实开展教育现代化乡镇创建活动。深入开展以“教育水平高、管理水平高、师资水平高、办学条件现代化、教育装备信息化、学校布局合理化”为主要内容的市教育基本现代化乡镇创建活动,充分调动各方面的办学积极性,切实加强农村幼儿教育、义务教育和素质教育,全面提升农村学校办学水平和教育质量。市区农村力争在2010年前基本实现教育现代化。 (十三)全面推进中小学素质教育。以培养学生创新精神和实践能力为重点,不断优化教育教学,全面提高教育质量。深化基础教育课程改革,强化农村中小学信息技术、英语和综合实践活动课程。切实加强中小学德育工作,充分发挥学校主阵地、课堂主渠道作用,积极构建全社会育人、全过程育人的德育工作机制,建立健全青少年违法犯罪预警机制。切实加强学校体育工作,开足开好体育课和体育活动课,开展“阳光体育”活动,确保学生每天锻炼1小时,切实增强学生体质。 (十四)积极改革普通高中招生办法。从2010年开始,实行把*一中、稽山中学部分招生指标直接分配到市属和越城区直属各初中学校的招生政策,合理引导生源流向,稳定农村生源,减轻初中择校压力。 (十五)切实提升农村学校管理水平。加强文明学校、示范学校、特色学校创建工作,促使农村中小学强化内部管理,重视内涵发展,提高教育质量。大力鼓励学校办出特色、打造品牌,力争通过10年左右的努力,市区80%以上的农村中小学创建成为市级示范性学校。积极开展城市学校与农村学校的结对帮扶,以城带乡,促使农村学校提高办学水平和教育质量。 城乡教育论文:城乡创新教育交流 创新培养教育机制。城步县以“委培责任书”的形式为大学生“村官”选好“三个老师”。第一个是乡镇组织委员。要求乡镇党委组织委员既当好领导,又当好“老师”,向“村官”传授农村基层组织建设工作经验并释难解惑,提高他们抓党建促发展的能力。第二个是村党支部书记。要求所任职村的党支部书记主动向“村官”传授农村基层党务工作经验,加强“村官”与基层党员、农民群众的联系,为他们快速融入基层架桥铺路。第三个是种养大户。为每一名“村官”选定一位种养大户作为“实习老师”,负责指导他们学习相关的农村实用技术,促使他们把在校学到的知识与农村工作实践迅速结合起来。 创新目标考核机制。在目标考核管理上,该县围绕“既要促进工作进步,又要促进个人进步”的双赢目标,为大学生“村官”确定“三大任务”,即:“基层党建上台阶、村级经济大发展、个人素质全面提升”。力争通过三年时间,所任职村的基层党建工作进一步夯实,示范点建设上一个台阶;所任职村选准并实施一个致富项目,村民人均年收入增加500元;个人思想政治、组织协调、引领发展、构建和谐等方面的能力得到全面提高,具备在工作上独挡一面的基本素质,群众满意率达90%以上。 创新组织关怀机制。该县对大学生“村官”实行组织部长定期谈话制。县委组织部长每月找大学生“村官”谈一次话,引导他们转变就业观念,帮助他们树立基层创业的信心和决心。同时,该县明确乡镇党委书记是大学生“村官”日常管理的第一责任人,主动和“村官”交朋友,妥善安排他们的工作、学习、食宿及日常生活。并为大学生“村官”找一名综合素质较高的农村党员进行“一对一”第传帮带活,使之尽快地适应农村工作和生活环境。
高校法律教育课程篇1 一、问题的提出 2020年,我国874万应届高等院校毕业生,在新冠疫情影响下和毕业人数再创历史新高的双重压力下,面临着就业的空前压力。高校毕业生就业事关广大学生及家庭切身利益,事关社会主义现代化建设,事关社会和谐稳定。青年学生的培养,要面向地区经济社会发展和产业转型的新常态。因此高等院校应当更加注重创新创业教育,帮助学生规避创业风险[1]。 二、我国青年学生创业概述 近年来,自主创业成了不少青年学生的就业新选择。 (一)青年学生创业现状调查 1.我国近五年青年学生自主创业数量 从2015年开始,每年均有一定比例的学生选择自主创业;在2018年自主创业比例最高,为2.7%;2019年有所回落,为1.6%。(资料来源:作者根据麦克思咨询公司五年内《中国大学生就业报告》整理所得)在2018届毕业生中,毕业后其他就业形式的学生,有6.2%的学生在毕业三年内选择自主创业。2019届毕业生毕业后自主创业比例持续上升至8.1%。在2018届学生的创业企业中,有44.8%的企业仍然在健康运转,即2018届大学生新创企业存活率为44.8%。 2.我国近五年青年学生自主创业行业选择 “教育业”是近年来大学生自主创业的最主要领域,有24.5%的自主创业的本科生选择教育行业创业,主要集中在教育及职业培训、中小学教育,以及文学艺术、设计、体育等方面。“文化、体育和娱乐业”以及“零售业”这两个领域的创业比例也较高,分别是15.8%和8.6%。(资料来源:作者根据麦克思咨询公司五年内《中国大学生就业报告》整理所得)3.我国近五年青年学生自主创业收入2015届本科毕业生毕业半年后(2015年)自主创业人群的月收入为5131元,三年后(2018年)为11882元,涨幅为132%,明显高于同届毕业生平均水平(半年后为4042元,三年后为7441元,涨幅为84%)。 (二)青年学生创业现状分析 我国青年学生在毕业时及毕业后,选择自主创业的人员数量不在少数;选择创业的行业基本上围绕自己熟悉的领域进行;创业学生的收入无论是起点还是涨幅均高于受雇工作的学生。但从企业存续时间看出,青年学生的新创企业能够持续运营达到三年的尚不足创业企业数量的50%,这也说明学生在创业中面临着各种各样的创业风险。青年学生在创业伊始,企业资金有限,规模尚小,对市场变化的敏感性较高,在确定经营领域、获取经营资格和企业形式,争取金融和税收优惠政策以及对员工管理、商事合同签订以及知识产权等方面都存在认识不足等情况,需要对其进行创业法律指导[2]。 三、高校创业法律教育课程改革探索 (一)创业教育课程发展规划 最早的创业教育由团中央于1988年发起,1999年教育部要求各高校探索开设创业课程。到2016年,教育部要求所有高校都要开设创新创业课程,并且纳入学分管理[3]。近几年,创业教育围绕“互联网+”呈现出“线下”到“线上”的特点。教育部要求,每所示范校2019年度要重点立项建设1—2门创新创业教育优质在线开放课程,并于2019年8月底前完成上线。 (二)创业教育法律课程现状 我国高等院校的创业法律教育尚未形成独立学科。首先,从课程体系上看,创业教育课程与专业课程尚未融合[4]。创业能力培养并没有纳入主流课堂教育当中来,创业课程也没有与学科教育、专业教育相融合。其次,从课程内容上看,创业教育类课程更多的是注重创业教育理论方面,教育内容也多以创业思维、创业意识为主,缺乏理论与实际创业相结合的内容,单纯地演化为学生的基础类课程。最后,从教学目标上看,我国当前高校的创业教育,多数体现在完成规定任务,而没有培养学生创业能力,也没有促使学生付诸创业实践,缺乏对学生的吸引力。 (三)创业法律教育课程改革路径 1.面对所有在校学生开展普及性的创业教育 课堂教学是我国高校教育的最常态化形式,可以引导专业教师在专业课讲授的同时,培养学生的创业意识,建立创业思维,树立市场意识,进而激励学生从专业切入,开展特色创业。创业需要贴合社会发展实际,在普及型创业教育开展过程中,教师尤为注意教案与课堂讲授内容要具备时代特色,增加相关专业的案例教学,开阔学生视野,拓展就业思路和方向。 2.面向特定学生群体开展创业法律通识教育 当今高校毕业生就业有多重选择,创业只是其中一个选择方向,因而开展创业教育是为了丰富学生的知识架构,从而在就业时多出一种选择。因此在创业教育的过程中,应该做到“创业意识大众化与创业技能精英化相结合”。因此,建议高等学府可以围绕法律意识防范为出发点,开设创业法律通识课程。有方向地选择讲授《企业法》《公司法》《合同法》《劳动法》《金融法》《税法》以及《知识产权法》等课程,从企业形式选择、商事合同和人力合同签订、金融法律、税收法律以及知识产权法律等方面,向有创业意识和创业需求的学生讲授创业法律知识。 3.在实践课程中设置创业法律教育内容 高校开设创业类法律课程,应该打破专业课程和实践课程的界限,相互渗透,有机融合,在树立创业意识的同时,提升学生的综合职业运用技能和创业能力。当前适宜开展创业法律教育的实践课程主要指培养学生把知识资本转化为经济资本能力的实践活动,包括创业实习基地、沙盘、创业计划大赛等活动。目前很多高校都有自己的创业竞赛、实践基地和校企联合项目,可以有针对性地进行法律教育,应当加重创业法律教育的比重,更侧重于创业主体、经营实体的经营管理、企业的市场规制、权利的维护和救济等方面的法律法规以及政策方面内容的讲解。这种分级既有利于满足不同学生的不同需求,也有利于学校有限资源达到有效配置。 作者:曲宁 位:大连理工大学城市学院 高校法律教育课程篇2 当前,我国高校大学生普遍存在着法律意识淡薄、法律知识不足、守法意识差等现象。为了改善这种现象,提升大学生的法律意识,就需要改革当前的法律教学,通过改革课程设置、更新教学内容和教学方式等多种途径来实现高校法律教学改革。 一、当前高校大学生的法律意识现状 1.大学生普遍缺乏完善的法律知识框架体系 大学之前的学校和家庭教育中已经涉及到部分法律知识,因此大部分大学生都掌握了基础的法律知识,比如《宪法》、《刑法》、《未成年人保护法》等法律中基本的法律知识。但是他们对法律的认识还只是停留在比较浅的层面上,对于具体的法律条文应该怎样实施以及法律和自身的关系等还缺乏一定的认识和了解。当前,高校中的大部分大学生都存在法律意识欠缺的现象,因此还需要不断地学习法律知识。而且当前很多大学生的法律意识比较淡薄,在遇到紧急事件的时候不善于或不知道如何利用法律,因为他们本身的法律知识储备不足,并且在突发事件面前常常会比较慌张,没有想到运用法律来解决问题。 2.高校大学生犯罪现象逐渐增多 近年来,高校大学生犯罪事件越来越受到社会的关注,学校成为了犯罪事故频发的危险区域,而且相关研究数据显示,这种犯罪事件的增长率一直在不断升高。上世纪六十年代,在刑事犯罪案件中学校犯罪率仅占1%,到了七八十年代增长到2%,但是近年来,高校大学生犯罪率却上升到了15%左右。[1]学校本是一个培养人才的地方,学生来到学校是学习知识、寻求进步的,高校更是学生实现人生梦想的地方,但是大学生的犯罪现象却把这种美好的校园环境破坏了,让原本安静的校园变得人心惶惶,给学生的身心发展造成了严重的影响,同时也给高校教育事业的发展增添了阻碍。 二、高校大学生法律意识淡薄的原因 1.大学生缺乏正确的人生观和价值观 当前我国正处于转型时期,社会上存在很多错误和矛盾的思想观念,给大学生正确分析判断问题产生了负面的影响,甚至还会影响学生价值观的形成和未来道路的选择,动摇了他们原先的观念和立场。再加上当前互联网发展迅速,网络上各种各样的信息充斥在学生的周围,给他们的价值观造成了巨大冲击。由于很多大学生在该时期还没有形成正确的价值观,网络上各种混杂的信息更加扰乱了他们正常的价值观念。在这样的社会背景下,很多大学生养成了浓厚的个人主义色彩,比如奢侈主义、享乐主义、拜金主义等,不仅影响了大学生正常的生活,还营造了一种消极的校园氛围。很多学生由于自身法律防线薄弱,很容易触犯法律,走上违法的道路。 2.高校法律教育工作不完善 高校相比中学在课业负担和学习要求上轻松了很多,大学生由于摆脱了管束,再加上欠缺一定的自我约束能力,很容易出现松懈的现象。高校对于学生的要求也局限于只重视文化课程的学习和就业能力提升,但却忽视了法律意识的培养,无论是从法律课程设置、教材选择以及授课时间上都存在明显的“缩水”现象,这不利于培养大学生的法律意识。 3.社会环境对大学生思想意识的干扰 社会经济形势下,人们对金钱和物质的追求强化了大学生的经济意识,很多大学生开始通过各种渠道来追求利益。有些学生通过自我创业和打工的方式,但也有一些学生由于缺乏法律意识,再加上对金钱的渴望比较迫切,因此误入歧途,最终走上犯罪的道路。 三、高校法律教学改革的创新性措施 1.加强对法律教育的重视,提升法律教育的地位 要实现高校法律教学改革首先要意识到法律教育的重要性,提升法律教育在高校教育中的重要性。当前,大多数高校非法律专业的法律通用教材为《思想道德与法律基础》,法律基础知识在这本教材中只占有20%的比例[2],因此实际上这门课程的实质还是思想政治教育,这是导致高校大学生法律知识欠缺的重要原因。虽然思想政治教育对大学生来说也非常重要,但它不能和法律一概而论,法律跟道德不一样,道德素质再高的人也不能避免不触犯法律,因此二者都应该是高校教育的重点。要提高高校法律教学的地位,首先要将法律教学从思想政治教学中分离出来,通过单独开设法律专业课程,更换法律教材,增加法律教学的学时等强化法律教学的比重,增加对法律知识学习和应用的考核力度,提高学生学习法律知识的主动性,学会利用法律知识保护自身的合法权益。 2.更新完善法律教学内容 当前的高校法律教学中普遍存在着重视现行法律法规、轻视法理学,重公法轻私法,重刑法轻民法等现象。这种教学非常片面,不能保证学生法律知识学习的完整性和系统性。这种教学现状下,学生只能了解基础的法律条文知识,但却不能掌握该项法律的理论基础。如果这些法律进行了修订,学生还需要重新进行了解,而且有些学生知法但却不知如何利用。因此高校今后的法律教学必须要重视对法律理论知识的教学,给学生法律知识的学习打下基础,进而提升学生的法律意识和法律运用能力。 3.创新高校法律教学的教学过程 第一,增加案例教学的比重。众所周知,法律是一门比较枯燥、乏味的课程,如果采用一般的讲述法很难调动起学生的学习积极性和主动性,使学生对法律知识的学习产生厌倦,不利于学生法律知识的学习。因此实际的教学过程中,可以采用案例教学法,在学生掌握了一定的法律知识并且可以构建起一个比较完善的法律知识体系之后,教师可以适当地介绍一些与法律相关的典型案例。教师通过分层讲解、层层递进的方式分析案例,将法律知识融会在其中,以加深学生对法律知识的理解。教师可以根据这个案例列举出相关的一系列案例或者相反案例,多次分析讲解案例以增强学生对法律知识的理解和掌握。引导学生运用所学法律知识对社会中的事件进行分析,以强化学生对知识的掌握,进而培养学生的法律意识。第二,将学生置于教学的主体地位。通过创设角色情境让学生感受体会事件的情况,在具体的环境中思考分析问题。引导学生尽量运用法律知识思考问题,虽然法律知识是固定的,但法律运用的情景是多种多样的,这就需要学生灵活地使用法律,将固定的法律框架跟多变的生活实践结合起来,可以运用自身的法律理论知识解决各种问题。实际的教学过程中,教师可以将学生分成不同的小组,模拟不同事件中的当事人,然后体验不同案件中法律知识的运用。这样学生就能够熟练地掌握并运用各种法律知识。同时体验式的教学还可以增加学生学习的积极性和主动性。该教学方式以学生为中心,教师的授课基本上按照“备课”、“讲解”、“总结”的流程进行,这样可以宏观把握学生的课程学习情况。课程最后的总结环节,学生借助这个机会补充、完善、修复自身的法律知识,以巩固自身的法律知识。第三,教师在教学过程中要学会与时俱进,勇于突破传统的教学观念和方法,采用更多、更先进的教学方式进行教学,强化学生对法律知识的了解和掌握。同时教师也要注重自身法制修养和教学水平的提升,和学生共同进步。 4.加强课内外实践教学环节 法律是一门理论性和实践性都比较强的课程,该课程需要遵循的一项重要原则就是理论联系实际,同时实践性教学也是法律教学的一种重要模式[3]。笔者根据多年的教学经验,总结了以下几种实践教学方法。 (1)模拟法庭。这是法律教学中一种常见的情景体验式教学模式。比如在学习民事诉讼法时,教师组织学生模拟法庭中的各种角色,比如法官、律师、当事人等。具体的情景有助于学生深刻的理解法律知识,并促进理论知识向实践应用的有效转化。这种教学方式极大地调动了学生的参与积极性,还可以提高学生分析解决问题的能力。 (2)参观、旁听活动。根据具体的法律课程教学需要,在存在合适案例的情况下,教师可以带领学生来到法庭亲自感受案件的审理过程。在法庭上,学生可以感受到法律的威严,并具体了解法律的实际运用。在学习“刑法”和“诉讼法”时,还可以带领学生参观监狱,让学生切身实地感受法律带来的震撼。 (3)专题讲座。根据教学的实际需要,联系相关的律师、法官或者法律专家到学校为学生举办专题讲座。通过介绍实际的案例、探讨热点的法律问题等,加深学生的法律意识,提高学生的法制观念。 (4)优化校园法律环境。法律教育要取得良好的教学效果还需要在一个大环境中进行,通过营造一个良好的校园法律环境来巩固法律教学的效果。可以成立校园法律社团、法律兴趣小组的方式,鼓励学生积极参与进来,利用校园板报、宣传橱窗、法律宣传小报等影响大学生的法律意识。学校管理部门严格做到“有法可依”,给学生树立良好的典范,进而营造一个良好的校园法治氛围。 四、结语 具备良好的法律意识不仅有助于大学生的个人成长,对于加快我国法治化进程也具有非常重要的意义。因此高校要不断改革法律课程教学,加强对大学生的法律意识教育,以培养出更多知法、守法、护法的高素质人才,进而促进我国法治化社会的建设。 作者:安梅 高校法律教育课程篇3 稳步推进高校思想政治教育工作改革,培养造就一大批具有高尚思想情操、良好道德修养、精湛专业技能的优秀人才,对于建设小康社会、实现中华民族的伟大复兴,具有深远的战略意义。国家颁布的《中长期教育改革和发展规划纲要》指出,到2020年,我国高校在校生将达3300万人,高校毛入学率将达40%,具有高等教育文化程度的人数将达19500万人,我国将基本实现教育现代化,基本形成学习型社会,进入人力资源强国行列。[1]因此,坚持不懈地抓好大学生思想政治教育是高校一项极其重要的工作。法律教育作为哲学社会科学的有机组成部分,在高校思想政治教育中的作用愈来愈凸显,只有充分发挥法律教育的优势特点,才能更好地为思想政治教育服务,推动高等教育事业科学健康地发展。 一、新世纪初期的我国高校法律教育 学校法制教育是学校德育的重要内容,是对学生进行社会主义民主法制教育,培养学生树立社会主义法律意识,增强法制观念的重要途径。《中国普通高等学校德育大纲》将“树立社会主义民主法制观念,自觉维护和遵守中华人民共和国宪法和法律,正确行使法律所赋予的民主权利,自觉履行法律所规定的义务,知法、守法、用法,维护学校和社会稳定”作为德育目标的具体要求。宪法修正案郑重规定“实行依法治国,建设社会主义法治国家。”这些都为加强我国高校法律教育和思想政治教育奠定了重要的政策理论基础。随着经济全球化的日益加深,我国必将更加紧密地参与全球经济、政治、文化格局的关系重构,这对高等教育事业发展提出了严峻的挑战。新世纪初期以来,各高校为社会建设输送了大量人才,但是一定程度上存在的法律教育与思想政治教育相断裂的状况,影响了高等教育的实际效果。法律教育尚未深入到法律的道德层面,法律所蕴涵的道德价值尚未沁入主体的内心世界,引导大学生从价值观上给予法治以道德的理解、认同和支持仍是艰巨的任务。一是对法律教育重视不够。近年来,法律教育的地位虽有改善,但教育成效离预期目标仍有不小差距,反映出主管部门和办学主体对法律教育投入不足、关注不够。依法治校流于形式、忽视师生个性需求、淡漠主体权益和诉求程序等问题依然存在,对教育和管理的被动接受成为主体权利意识养成的现实障碍。二是法律教育功能发挥欠缺。校园文化对丰富学生素质起到潜移默化的作用,各高校非常注重发挥其育人功能。但在加强学生人文和科学素质教育的同时,却忽视了通过各类活动开展法律教育,弱化了法律文化在学生素质培养中的潜在功能。三是法律教学弊端比较明显。目前《思想道德修养与法律基础》的教学内容包含了各类部门法和程序法,教材容量过大,教学课时不足,理论与实践脱节。教师简单罗列要点,无暇结合实例深入剖析;学生质疑精神不足,无法形成合理的法律知识结构;学校考核方式单一,缺少法律实务科目训练。因此,高校法律教育要着重培育学生优良的法律品格,让法律教育成为其内在需要。只有满足主体的内心需求,教育的目标才能达成。 二、高校法律教育在思想政治教育中的作用 (一)通过法律教育提高学生道德水准 德治与法治密不可分,道德教育重在净化人的心灵,法律教育重在规范人的行为。提升大学生的品格与品质,应从思想和行为两方面塑造,通过法律教育提高其思想道德水平。俞吾金教授认为,“必须在造就法权人格的同时造就道德实践主体,才能保持文化精神在生态上的平衡。”[2]我国宪法、高等教育法等包含了社会公德、职业道德和家庭美德的要求,将道德规范与法律规范相衔接。如法律规定子女对父母有赡养的义务,大学生就要自觉养成孝敬父母、尊敬师长的良好道德习惯。合同法规定当事人行使权利、履行义务应遵循诚实信用原则,要求当事人本着真诚协作的态度履行合同条款。诚实信用原则将道德规范与法律规范、道德调节与法律调节有机联结,体现了社会责任,理应成为大学生人生观中高尚的道德品质。 (二)通过法律教育激发学生爱国情怀 树立社会主义荣辱观,以热爱祖国为荣,增强民族自豪感,做忠实的爱国主义者和执着的公民社会主人,这是对当代大学生的基本要求。我国宪法规定,保卫祖国、抵抗侵略是每一个公民的神圣职责,公民有维护国家统一和全国各民族团结的义务,有维护祖国安全、荣誉和利益的义务,有保守国家秘密和依法纳税的义务等等。通过法律教育,弘扬宪法精神,使学生真正理解爱国主义的精髓。爱国主义体现了主体对国家的情感、对民族的责任、对社会的义务,人们通过身体力行将爱国主义精神在现实生活中展现出来。高校通过组织学生观摩司法活动、开展法律服务、研讨法律规章,使他们了解我国的制度体系和国家结构,从而激发学生的爱国情怀、学习动力和追求幸福生活的热情。 (三)通过法律教育引导学生价值追求 法律价值是法律的灵魂和存在根基,是法律得以充满生机活力的精神源泉。法律的一般目的价值包括正义、自由、秩序、公平、效率、权利、安全等,法律的最高目的价值是人的全面发展。有学者认为,社会主义的诞生是对人的自由的充分肯定,它使每个人都享有充分的自由发展权利,而法律则是这种权利享有的保障,同时也是对人的自由发展的一种制约。[3](P406-408)法律教育要在高校思想政治教育中发挥好作用,必须在日常教学中强化价值取向的引导,使学生在世界观、人生观、价值观形成过程中崇尚公平与正义、追求秩序与效率、向往平等与自由、维护权利与安全,进而影响社会整体的理念追求。学生法律意识的形成、法律价值的追求是其自觉守法的内在动力,这对学生的全面发展、对高校的和谐稳定、对法治社会的构建都起到积极的作用。 (四)通过法律教育维护学生合法权益 在格劳秀斯看来,权利是人所固有的道德品质。有法学家认为,权利是具有正当性根据的主体的利益以及为实现、支配、维护这些利益的保障手段。它包括道德权利和法律权利两大类型,通过法律的实施才能使法律权利成为实有权利。[4](P80)由于法律素养的欠缺,有不少大学生在日常生活中合法利益遭受侵害时,却不懂如何运用法律武器维护自己的正当权益,有的甚至误用“对等侵害”的手段来回应,造成不少悲剧。教育学生正确处理纠纷、依法维权,关键是培养其法律精神,增强其法制观念。法律教育实践性强,可以通过现实案例剖析当事人的行为和观点,以护法用法的正面事例感染学生,以违法弃法的反面案例警示学生,使其加深对法律的信仰。 (五)通过法律教育丰富学生综合素养 法律是培养和传播社会主义道德的工具,它把道德的基本原则确认下来,使之具有法的属性。道德的生成和发展离不开良好的法律环境,在法律实施过程中,通过保护合法行为,惩罚违法行为,打击犯罪活动,发挥道德教化的作用。大学生社会阅历浅、可塑性强,容易受社会环境的影响。高校扩招后,毕业生就业难问题从侧面反映出学生综合素质有待提高,因为经济社会结构转型对人才素质提出了更高要求。苏力教授认为“21世纪初对法律人才的要求就不仅必须具有一般的法律知识,而且需要对社会、经济生活以及其他一些专业领域知识的基本了解。”通过法律教育,使学生在知识、技能、态度等方面得到全面培养,其自然禀赋得以均衡发挥,文化视野变得宽敞明亮,能够作出正确的道德判断,综合素质和竞争能力明显提升。 三、加强法律教育提升思想政治教育水平的举措 (一)坚持马克思主义法律教育观 马克思主义法哲学认为,法律具有鲜明的阶级性,是统治阶级意志和利益的体现。法律教育在高校思想政治教育领域要有出色作为,就必须坚持马克思主义法学理论的基本立场。马克思指出,科学的方法应该是从事物本身来探索、研究,这是因为在生动的思想世界的具体表现方面,例如,在法、国家、自然界、全部哲学方面……我们必须从对象的发展上研究对象本身,决不应该任意分割它们。[5](P10-11)我们应从法律教育自身发展出发,分析其特质、规律和运动方式。高校法律教育承担的责任,不仅在于推动法学研究,更在于培养社会主义现代化事业的建设人才。高校编撰法律教材要以马克思主义法哲学观点为主线,遴选法学教师要注重其政治立场和政治素质,在教学活动中注意引导学生认识马克思主义法哲学与其他法学观点的区别,用马克思主义法学理论武装学生头脑并指导具体实践。 (二)树立现代法律教育思想观念 切实转变法律教育观念,始终确立以学生为中心的理念,把尊重学生、关心学生、教育学生贯穿于法律教育全过程,努力培育具备较高法律素质的社会公民。要着重培养学生独立思考的能力,强化其权利义务意识,引导他们尊崇法律、信仰法律、守护法律,增强对法律条文和法律价值的理解,将法理论述化为精神追求。有学者研究表明,在推进法制建设的过程中,我国居民的法律权威意识和法律合理性意识都呈现出显著增强的趋势。[6]我们在梳理思想政治教育工作理念时,应结合学生个性特征,发挥其主观能动性,把法律精神融入其中,促进法治与德治的协调发展,培养他们自由、平等、公平、公正的法律精神。充分挖掘学生的潜力,鼓励学生开展法律实践,使其能够深刻理解法律的本质作用和社会价值,自觉运用法律来规范行为,维护个人、集体和国家的合法权益。 (三)深化高校法律教育课程改革 法律教育是认同、接受、消化规范的教育,要增强教育效果,必须改革其课程。首先,优化法律教学内容。克服教学背离倾向,培养学生学习兴趣,突出教学重点,提高授课效率,及时吸取新的理论成果,了解新的法律法规,注重教学内容的时效性和针对性,在对宪法、刑法和民法等一般性知识普及基础上,根据学校类别、专业特点等开设专题讲座。其次,创新法律教学形式。通过多元化教学形式调动学生的主动性,培养其科学精神和法律思维。利用各种资源、媒介、手段开展教学,活跃气氛,释疑解惑。鼓励学生依法维权,感知法律功能,培养法律情感,提高用法能力。再次,改革课程考核方法。在考查学生基础理论知识的同时,着重考核其运用法律知识参与法律实践的情况。要围绕人才培养目标,增开司法实务课程,训练法律技能,培养学生操作能力。耶鲁大学法学院通过反思传统的教育理念与教学方法,发展出一套重视多学科理论交叉、重视公法研究、同时又回归法律现实操作的教学体系,使其摆脱了竞争劣势,最近10年连年排名全美法学院榜首。[7]这对我国法律教育有重要的启迪。 (四)加强法律教育师资队伍建设 师资队伍水平决定着法律教育和思想政治教育的客观成效,教师自身崇尚正义、信仰法律,才能以信念和行为影响学生。首先,强化教师的法律实践素质。法律教育是一项政治性、理论性、知识性和实践性很强的综合型教育,要求教师有正规培训经历、具备法律理论素养、拥有司法实务经验。其次,提高教师的法律教学能力。高校要创造条件举办学术讲座、开展法学研讨、进行理论培训、安排技术训练,切实提高教师组织教学的能力和运用现代教育技术实施教学的能力。再次,建立法律教育教师准入制度。高校应根据自身条件,通过专职与兼职、引进与外聘、专任教授与讲座教授相结合等形式,打造一支水平较高的法律教育师资群体,适当聘请德才兼备的长期从事司法实务的人员兼职授课和科研。建立严格的法律教育教师准入制度,进行必要的技能考核。 (五)营造高校法律教育文化氛围 培养大学生的法律素养需要良好的文化环境。首先,运用各类法律教育载体。在报纸、广播、电视和网络等学校宣传媒介上开设法制栏目,开展灵活多样的法制宣传,增强学生学习法律的动力,提升自我教育的自觉性。邀请司法专家举办法制讲座,组织观看法制案例展览,开展法律状况调查,组织社区法律咨询,参与校内治安联防等,让学生在实践中接受法律教育,掌握法律知识,形成法律思维。其次,参与依法治校管理工作。用法制观念指导高校管理工作,建立健全规章制度,提高师生员工的法律素质,保护学校主体的合法权利,推行以德治校、依法治校的管理模式,发挥师生参与民主管理的积极性。要将专业教育与法制教育相结合,将制度约束与习惯养成相结合,使大学生在专业学习中受到系统的法律教育。再次,发挥家庭教育的特殊功能。家庭教育与学校教育、社会教育是一体的。学校应建立与家长沟通机制,使家长能及时了解学生在校表现,掌握其思想状态。邀请家长听取法制讲座及正反案例分析,使其了解家庭教育的功能所在。同时加强高校周边环境整治,为学生提供安全的学习生活环境。构建社会主义法治国家需要更多的具备良好法律素质的建设者,大学生作为我国公民社会的重要主体,必须具备扎实的法律知识、较强的法制观念、较高的思想品德修养,才能适应经济社会发展之需。为此,我们必须赋予法律教育更多的时代特色,从而持续优化高校思想政治教育工作。 参考文献: [1]国家中长期教育改革和发展规划纲要(2010-2020年)[N].人民日报,2010-07-30. [2]俞吾金.当代中国文化的内在冲突与出路[J].浙江大学学报,2007,(4). [3]吕世伦,文正邦.法哲学论[M].北京:中国人民大学出版社,1999. [4]吕世伦,公丕祥.现代理论法学原理[M].安徽:安徽大学出版社,1996. [5]马克思恩格斯全集,第40卷[M].北京:人民出版社,1960. [6]杨敏,陆益龙.法治意识、纠纷及其解决机制的选择[J].江苏社会科学,2011,(3). [7]程洁.耶鲁法学教育的近距离观察与体验[J].法学,2006,(6). 作者:张策华
高校学生就业状况是考察高校发展水平的重要指标之一。近年来,由于高校学生中“考研热”“考公务员热”等“热潮”的兴起,高校学生,尤其是高校应届毕业生的就业状况很不容乐观。还有很多学生选择“慢就业”,甚至不就业,这种现状导致当前高校的就业状况越来越令人担忧。因此,越来越多的高校也开始主动出击,通过各种方法,扩宽学生就业渠道,增加学生就业机会。其中,校企合作就是其中的有效途径之一。校企合作是发达国家职业教育的特点,是利用学校的专业优势和企业的生产优势,把以传授间接知识为主的学校课堂教育与获取实践经验和能力为主的生产实践有机结合,以培养适合企业需要的技术应用型人才为目的的人才培养模式[1]。在国内,校企合作是高校和企业之间的一种新型合作模式。高校与企业签订合同,为学生提供实习实训基地,为应届毕业生提供更多就业岗位;企业通过与高校建立合作关系,为高校学生提供就业实习平台,保证高校学生到企业的入职率,增加企业效益,提高企业知名度。然而,校企合作模式是否真的能够实现最大限度的“共赢”,答案仍存疑。事实上,通过建立校企合作从而实现高校和企业两个关系“双赢”的初衷是好的,但是在实际运行过程中,经常存在一些实际问题,导致两者的利益均未能按原计划达成。 1校企合作模式对于大学生就业的积极影响 1.1促进大学生学习能力的提升 校企模式合作后,学校会根据企业的岗位需求给予学生更加针对性的专业指导和培训,学校会根据企业特点和岗位要求为大学生开展更加精确、更加生动的理论知识学习。在传统的教育教学中,一些学生对于理论知识的学习还停留在死记硬背照本宣科,缺乏对知识全方位多层次的理解。校企合作的教育模式使得理论知识不再是枯燥乏味的背概念、背公式,通过对企业工作的了解,从实践回归理论使得学生更加明白基础理论知识的重要性,明白理论知识是一切学习、研究、生产的行动指南,从而提高自身专业实力增强就业竞争力。 1.2促进大学生就业素质的提升 为了提高大学生的就业素质,学校依托企业的平台可以为大学生安排企业参观、企业文化介绍以及生产实习,更可以请一些企业或者行业内的专家、业务骨干或者一线技术人员为大学生进行现场授课。这样不仅能让学生开阔视野,增加知识储备,也能丰富教学的多样性,跳出上课只能是在学校和教室的固有思维,发挥企业多元化的平台优势,为学生提供生动的学习环境和广阔的学习空间。与此同时,参与授课的专家、业务骨干和技术人员也能通过自己的专业领域和从业经验向学生传递不同岗位所需要的知识储备、职业素养和求职技巧等内容,潜移默化地提高了大学生的就业能力,让大学生在学习文化知识的过程中,了解自身能力的不足并不断地锤炼和打磨,从而获得团队精神、敬业精神以及奉献精神等难以在传统教育中培养的精神,并将这些精神在校企合作的模式中予以内化。 1.3为大学生提供更多的就业机会 在校企合作的模式下,企业能够根据自身的发展方向,向高校提出更有针对性的人才培育方向,以便实现企业未来的战略部署。高校也能根据企业要求有针对性地用招生、课程设置、教学安排、师资配比等一系列措施来实现培养计划,从而精准匹配企业的人才需求,同时也可以使得学生更快速地完成学生向职场精英身份的转变,最终满足企业对于人才的培养从学校到企业的无缝衔接。与此同时,企业增加的就业岗位也很好地带动了就业市场的供求关系,为学校的就业工作奠定了良好的基础。 1.4促进学校就业教育水平提高 高校的就业教育是为了帮助大学生了解就业技巧、职场礼仪和就业信息的重要知识来源和平台。固有的就业教育缺乏针对性和时效性,所涉及的专业领域由于师资力量、教学资源、场地经费等原因仅停留在理论学习。在校企合作的模式下,企业能为学生提供更多的实习岗位和学习机会,一方面,让学生磨炼自己的动手能力,将理论付诸行动,切身体会职场的方方面面;另一方面,让学生学习就业技巧、职场礼仪和职业操守等知识,让自己在未来的应聘和求职的竞争中脱颖而出。 2校企合作模式下的现存问题与挑战分析 2.1校企合作投入资源不对等 校企合作模式需要双方进行投入和资源共享,对于企业来说前期的投入是直观且不菲的,企业往往需要向学校投入大量的人力物力以提高学生的就业教育,包括向学生提供项目研究的技术支持、向学生传授生产过程中的经验以及提供实习岗位为学生们增加就业经验。但是对于高校而言,学校所能提供的研究力量、师资力量和学生资源往往难以为企业取得立竿见影的收益,所以在一定程度上降低了企业合作的积极性,导致校企合作模式难以开展。 2.2企业发展策略调整对于学校培养计划的阻碍 校企合作模式是基于企业对于自身未来发展方向而向学校出的学生就业培养要求,而企业的发展方向是根据市场的供求关系而变动的,供求关系是一定时期内社会提供的全部产品、劳务与社会需要之间的关系[2]。市场的供求关系可谓是牵一发而动全身,所以企业要想谋求发展就需要不断地进行市场调研,调整发展方向才能使得企业健康有序地发展。但是学校对于学生的教育和师资投入是一个长期的规划,短期内难以根据市场的需求做到频繁地调整更改,所以最终企业的岗位要求与学校的教学规划会有一定的偏差,这也导致了校企合作模式难以长期维持。 2.3校企合作模式缺少广度和深度 对于企业来讲,校企合作往往立足于长远的战略意义,短期内的利益反馈并不明显,前期大量的人力和资金投入让很多中小微企业望而却步,而大型企业往往伴随着专业局限性,难以满足广大学生的就业需求。当前中小微企业对国民经济贡献呈现“5678”特征,即贡献税收超过50%,GDP占比超过60%,发明专利占比超过70%,吸纳就业超过80%[3]。所以,中小微企业是高校学生就业的重要阵地。然而,如果吸纳更多的中小微企业加入校企合作的模式中,由于资金和人力的限制,学校难以为每一个企业提供专业人才和科研力量的技术支持,也无法为每一个企业提供系统的“私人定制”学生培养计划。企业看不到校企结合带来的好处自然也不会为学生提供就业教育与培训,学生也自然而然无法从企业提供的岗位学习到专业知识和工作经验,最终导致合作浮于表面,达不到校企深度合作的效果。 3探索校企合作新模式 原有的校企合作模式取得了一定程度的成效。企业在这种合作模式下保证了企业新生力量的注入和发展,并且为之带来了比较乐观的经济效益。校企合作对于带动高校学生的就业率也产生了很大的积极作用。但是,要想保证校企合作持续、深入地开展下去,就要不断与时俱进、革故鼎新,要在总结高校和企业前期合作模式经验和教训的基础上,开拓思路,创新校企合作新模式,推动校企合作长期稳定发展。 3.1加大政府干预力度 在市场经济中,政府像是一只“看不见的手”对经济市场进行宏观调控,以此来平衡市场经济的发展。同样地,在高校和企业的合作中,也必须要引入政府的力量,加大政府对校企合作的监管力度。这是因为通常情况下,尽管在企业和高校建立校企合作关系的过程中,双方都签订了正式的合作协议,协议中会就彼此在校企合作的中权利和义务进行明确的规定。但是,除了高校和企业,在校企合作中我们往往会忽视最主要的一个主体,那就是高校学生。不论是去企业的实训基地进行实习,还是毕业之后直接到企业入职工作,其中的主体都是学生,但他们的权利和义务往往在协议中没有进行明确的规定。签订校企合作协议的主体是高校和企业,而不是学生,协议中只会就协议所涉及的主体双方的权利和义务进行规定,而不会涉及学生。但是,学生在对方企业的实际体验感和获得感是关系校企合作能否长期稳定持续开展下去的重要因素之一。在校企合作协议中,通常有一种模式是高校根据实际需求及协议内容的相关规定,在合作企业建立实习实训基地,由高校定期定量向企业输送实习学生,企业向高校提供实习场所。这种模式下的校企合作,确实给高校学生提供了到企业参观、学习的机会,学生们可以在“第二课堂”将专业理论知识与工作实际相结合,在实习实践的过程当中对专业知识进行梳理,查漏补缺,丰富知识结构,锻炼专业技能。但是,在校企合作协议中对于高校学生在企业实训基地的相关权益并没有进行明文规定。例如,学生在企业实习基地的实习期有多长、具体到每天的实习时长是多少、学生在实习过程中是否参与企业营利性质的生产活动且是否产生盈利,以及是否收获相应的劳动报酬等等。这些看似简单又寻常的问题,实则方方面面都影响到学生在企业实习基地的真实体验以及对企业的整体印象,进而影响学生对于企业的整体评价以及学生毕业之后的就业选择。很多企业和高校在建立校企合作的时候,可能并不是有意要回避类似的问题,但是在事实上缺少对类似的事情的明文规定。有的企业在实际操作过程中,假借校企合作实习基地之名,把高校学生当作免费劳动力,参与企业实际生产活动,甚至加班,为企业赚取利润。更有甚者,连学生在实习期间的基本生活都无法保证。这就完全违背了校企合作的初衷和合作的实际意义。 当然,并不是所有的校企合作都是这样。但是,在当前这种鱼龙混杂的情况之下,我们确实需要一种力量来对校企合作的模式进行规范和监督。从国际上校企合作模式的发展趋势可以看出,在组织形式上都经历了一个由院校、企业自发到政府引导形成统一组织的过程[4]。政府在此过程中,一方面,需要就高校和企业之间的合作建立相关的规章制度和法律法规,尤其是涉及在校企协议中的未注明主体——学生的相关权益要明确到协议内容中且保障到位;另一方面,政府要发挥自己监管职能。对于校企合作协议的具体实施情况要做到全程监督,对企业和高校在合作过程中的义务履行要监管到位。政府要积极加入校企合作当中去,变“校企双方合作”为“校政企三方合作”。尤其是地方政府,要在工作中积极发挥主观能动性,结合地方区域经济发展实际和地方高校特色优势,有针对性地促成校企合作;同时,可以通过举办区域性的合作联盟论坛,使地方校企合作形成规模,产生辐射带动作用;并通过邀请地方知名企业、国内外知名高校相关负责人及学生代表参与论坛,畅所欲言,对地方校企合作模式进行探讨,创新思路,提高合作的实效性,从而更好地促进当地企业和高校发展,促进学生就业,拉动当地经济增长,真正实现政府、高校、企业以及学生四方甚至多方的“共赢”。 3.2提高企业帮扶的精度 当前,很多高校和企业之间的校企合作的主体是高校和企业。作为实施高等教育的主体,通常会囊括多门学科和专业,这就使得在现有校企合作的模式之下,难免存在部分学院和专业“落空”的现象。为此,要提高校企合作中企业帮扶合作的准度。一方面,在高校和企业建立校企合作协议的基础上,结合企业特点及对不同岗位人才专业的需求,与所涉及专业的相关学院(系)建立进一步的合作关系,签署合作协议,提高合作精准度,以此满足企业发展的实际需求。同时,这也有利于促进高校学生结合专业兴趣找到和专业更加对口的工作,进而提高高校就业率。另一方面,企业应该定期派遣专门人员到协议合作的高校(尤其是人才需求的目标专业所在院系)进行就业帮扶,形成传统,开设系列专题讲座,向学生宣讲和就业相关的知识和经验。当然,在实际运行过程中,企业要打开发展格局,不止局限于本企业的宣传和宣讲,要正面解答学生对于到企业实习和工作中的相关疑惑,给学生自由思考和自主选择的权利,用“吸引”而非“绑架”的方式,达到正面宣传的效果。通过这些方式,可以提高企业在校企合作中的精准度,实现资源有效配置,提高合作的实效性。 3.3提升高校就业的温度 校企合作成果不是一劳永逸的,高校学生就业也不是“一锤子买卖”。高校学生工作是一项以学生为中心的工作,学生就业指导工作作为高校学生工作中的重要内容,也是一项“有温度”的工作。因此,在高校就业指导工作中,要提升工作的“温度”。第一,学生就业不是“一锤子买卖”。对于学生在就业方面存在的问题,相关工作人员要做出及时解答,除了开设专门的就业指导课程以外,建议各个学院(系)设立专门的就业咨询岗,第一时间有针对性地解决学生的就业疑惑。第二,高校要加强对实习学生和毕业学生的思想政治教育,要引导和培育学生坚定理想信念,树立规则意识,培养学生艰苦奋斗、吃苦耐劳、砥砺奋进的工作精神。同时,也要教导学生在自己合法权益受到损坏时,学会通过合理途径,运用法律手段维护自己的权益。第三,对于在校企合作中涉及的实习事宜,要做好前期讲解和宣传工作,遵循自主自愿的原则。对于确因个人兴趣及个人实际情况,不愿或不能参加校企定点实习的学生,要予以理解和批准,千万不能强制性地命令学生无条件服从;对于已经到达校企合作目标企业进行实习的学生,学校要切实保障学生在实习期间的各项基本权益,保障学生在实习期间的基本生活标准。如果在学生实习期间,发生损害学生权益的事情,学校要坚决维护和保障学生的权益。第四,对于毕业后已经在校企合作的目标企业入职和工作的毕业生,学校要加强人文关怀,要定期对毕业生进行持续关注,关心关爱学生在目标企业工作、生活的现状,建立校友通讯录,邀请毕业校友回母校和学弟学妹分享工作经历和心得。对于在工作中遇到的实际困难,甚至有损于毕业生就业权益的事情,高校一定要认真核实并协助学生进行解决,维护学生的合法权益。 4结语 要想在建立长期性、持续性的校企合作,带动高校就业,就要不断拓展校企合作的维度。不论是企业还是高校,都要创新合作方法,通过政府的调控和监管,各司其职,各尽其责,不断总结合作过程中的经验和教训,不断解决在校企合作中出现的问题,争取实现最大维度的“共赢”。 参考文献 [1]曲凯.校企合作对提高地方应用型大学学生就业能力的机制研究[J].中小企业管理与科技(中旬刊),2020(10):158-159. [2]韩双林,马秀岩.证券投资大辞典[M].黑龙江人民出版社,1993. [3]腾讯网.2021年中国中小微企业融资发展报告[DB/OL]. 作者:张家一 单位:太原科技大学
浅谈土地经营权流转:关于农用土地经营权流转的思考 土地是人类赖以生存的最重要的自然资源,是人类的财富之母,是一切生产和生存的源泉。我国人多地少,人地矛盾突出,改革土地制度,通过市场机制实现土地资源的优化配置,显得尤为重要。我国在国有土地制度方面的改革已见成效,形成了系统的法律规则和市场运作机制。相比之下,农村集体所有土地的改革却明显落后于市场的要求,要进一步巩固家庭土地承包经营成果,运用现代产权理论,合理界定和安排农用土地产权,完善现行农用土地政策,推进土地承包经营权有序、合理、有效流转,促进农村生产力更快发展。 一、 土地承包经营权流转是农村生产力发展的现实选择 十一届三中全会以来,以家庭承包为主的经营方式促进了农村经济的快速发展,但随着改革的深入,农村深层次矛盾不断涌现,三农问题日益凸现,其症始问题就是农民增收困难。是什么原因导致农民增收减缓?理性分析,除了市场因素,一个重要的原因就是土地的效益未能很好地发挥出来。回顾20多年农村改革的历程,不难发现,以家庭承包为主的生产责任制,明确了农村集体组织成员的分配方式,打破了大锅饭,把农民的懒性从平均主义的桎梏中解放出来,农民的生产热情空前高涨,极大地促进了农村经济的发展,但是随着农产品量的增加,农产品价格开始走低,农民开始品尝到市场调节的苦果,人们开始注意到,在劳动力的因素解放以后如何让土地的效益解放出来。于是结构调整开始在中国农村成漫卷之势。 然而,农业经济结构的调整步履艰难。其实,当人们意识到农业经济结构需要调整的时候,农村的经济结构调整就已经走过了一段充满欣喜也充满艰辛的路。顺着农村经济结构调整走过的历程,有三步清晰可见。第一步是1978年至1984年,这次调整主要是稳定粮食种植面积,发展家庭小规模养殖;第二步是1985年至1991年,这次调整主要目标是加速粮食转化,大力发展畜牧、水产,调整步子大,但卖难问题依然突出;第三步是1992年至上世纪末,主要目标是提高效益,扩大规模。这次调整农产品供给量得到了较大提高,但农民收入却因农产品价格的低迷而增长迟缓。 农业结构调整难,难就难在我国农村农民的素质较低。目前农村的情况,年轻和素质高的外出谋生,老人和素质低的以及脱不开身的在家种田,在这种情况下,农业结构调整很大程度取决于示范作用,在一个或多个集体经济组织内部,其成员中没有示范带头的,这些集体经济组织的结构调整就停滞不前。现实的选择就是吸收外来集体经济组织成员或其他社会成员参与到这些集体经济组织的结构调整中来,要做到这一点,就必须进行土地承包经营权的流转。 (一) 土地承包经营权流转的现实基础。在充分市场化的条件下,如果资金、劳动力等生产要素的流动是自由的,农业的平均利润也会被调整到与工业、商业相类似的水平,这就是土地经营权流转的现实基础,也就是说农地经营权流转的现实基础就在于其符合市场经济的要求。农地经营权的社会化、市场化趋势,要求其克服封闭性,逐渐突破社区限制,向更广阔的空间寻求土地资源的优化配置;要求其发挥市场机制在农村土地资源配置过程中的基础性调节作用;要求其实现使用权主体的利益最大化,充分保护农民的权益。 (二) 土地承包经营权流转的法律空间。我国现行法律,给农地经营权的流转提供了广阔的空间。宪法修正案第2条规定:“土地使用权可以依照法律的规定转让”。1998年的《土地管理法》第2条第四款也作了类似的规定。这里的“土地使用权”既包括国有土地使用权,也包括集体土地使用权,而集体土地使用权则包括集体建设用地使用权也包括农用土地使用权。这里的“转让”就是流转,即有偿使用。另外,《土地管理法》第63条也规定:“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非法农业建设;但是,符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业,因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”该条的立法目的主要是为了保护耕地,因此农用土地流转应当受下面两个条件的制约:1、流转的土地必须用于农业建设而不得用于非农业建设,即受让农地使用权的单位或个从也只能从事农业建设的组织和个人。2、只有在法定的特殊条件下,流转的土地才可以用于非农业建设。 二、 土地承包经营权流转的现实问题及法律、政策问题 农用土地的现状是:一方面许多人弃耕进城打工谋生,大量土地请人代耕或撂荒,另一方面本集体经济组织内部成员及外来集体经济组织内部成员扩大规模经营需要土地承包经营权流转。这就为承包土地经营权提供了市场空间,但我国现行法律为土地承包经营权流转提供的空间较窄,限制过多,有些政策规定较为原则,操作性不强,而法律调整又相对滞后。这就给实际工作带来了相当难度和困难。自1985年国家在政策上允许有偿转包土地开始,农村集体土地承包经营权的流转便在全国各地农村开展起来,随着形势的发展,很多省份很多地方对土地承包经营权流转作了大胆的探索,从实践的情况看,存在的问题主要有三个方面: (一) 农村集体土地承包经营权流转主要是依靠行政方式推动。尽管1984年国家已明确规定农村土地承包15年不变,1995年国家又规定土地承包期再延长30年,但各地都通过行政方式进行了多次土地调整。尤其是近年来,由于农业规模经营以及农业产业化结构调整的需要,以行政推动的方式进行土地流转更为突出,有些地区不尊重农民意愿随意收回农民承包土地,搞重新发包、出租和集体统一经营,这种行政命令的流转方式造成农村土地承包期不稳定,承包关系频繁变动以及农民土地利用短期行为等问题,损害了农民的利益。 (二) 农村集体土地承包经营权流转市场机制不健全。农村集体土地承包经营权流转还受到种种因素的制约,农村土地承包经营权流转市场还不完善。目前,农村集体土地承包经营权流转形式以转包为主,形式比较单一,流转主要在邻里和亲戚之间进行,而且流转的内容简单。由此可见,农村集体土地承包经营权流转还处于自发阶段,既缺乏明确的法律依据,又缺乏有效的市场机制,难以通过有效的流转实现农地资源的优化配置。 (三) 农村集体土地承包经营权流转操作程序不规范。由于农村集体土地流转多自发形式,土地流转双方往往贪图方便而不遵循一定的程序以及履行必须的手续,也没有通过流转合同或者契约来规范流转双方的权利义务关系,通常采取“口头协议”的方式进行私下流转,造成土地承包关系的混乱,土地流转无序进行,导致纠纷越来越多。 上述问题的原因是多方面的,但主要的是来自政策和法律的不完善。根据现有法律法规、政策及实践中的做法,我国土地经营权流转方面存在以下几方面的不足: (一) 政策局限:土地承包经营使农用土地实现了“两权分离”,土地的所有权和经营权可以分属于集体和农民两个不同的主体,使农用土地制度在原有基础上得到了有效的改革和平稳的调整。土地承包经营权细化给农民,初步实现了土地权利义务的统一,既维护土地集体所有制的基本框架,又使制度有了新的内容和发展。同时,采取承包的生产经营方式也和农民习惯的农耕劳作方式有效衔接,得到农民和社会各界拥护,新旧体制平稳进行,制度改革所支付的社会成本很低,改革带来的效益显著,改善了农民的经济状况和生活水平,促进了农村经济的发展和社会的稳定。然而,由于客观历史条件的限制,土地承包经营引起的农用土地制度改革是在缺乏成熟理论准备与系统的政策设计的情况下进行的,家庭土地承包制度只着重对农业生产经营方式进行调整,不可能深入地涉及农用土地产权制度的改革问题,因此与城镇的国有土地使用制度改革相比,农用土地产权制度的改革既不规范,也不系统,更不彻底。随着社会主义市场经济的发展与完善,这种制度的弊端逐渐显现出来,并严重影响着农村生产力的发展和城乡经济结构的调整。 首先,农用土地的产权体系不完整,土地产权主体不清。由于土地承包引起的“两权分离”,从土地产权角度看并不完整,也不清晰。土地分别包含哪些产权,集体土地所有权权能,承包经营权如何界定,以及土地所有权、使用权、收益权、处置权应划分为几个不同的产权层次都未明确,甚至在这种土地制度中产权主体也是不清的,不仅有关产权分别属于什么主体无明确说法,就连集体土地所有权的主体是乡、村还是组一直存在着争议,其所有权权益如何分配更无法论及。 其次,承包土地的权利是含混和残缺的。承包和经营实属两种不同的经济行为,在生产组织和经营方式上非属于同一层次,享有的土地权能也不同,笼统不加分割难以形成明晰的土地产权。严格地说,目前的土地承包经营权仅是一种在土地上耕作的权利,并非真正意义的地权,除了承包土地的行为权利明确属于农民外,有关转包、租赁、抵押、转让等其他土地权利均未进行设定,土地的使用权、收益权、处置权的行为主体是农民还是集体也不明确。 第三,土地承包经营权不稳定,未能按土地物权的属性给予保障。土地承包获得的土地具有物权的特征,但目前却以债权的形式给予保障。土地权利稳含或附属于经济承包关系中,以承包合同的形式表现,当社会经济条件变化引起承包关系变化时,土地的承包关系也随之改变,同时,合同双方当事人订立的一种契约关系,隐含于承包关系中的土地权益就与第三方无关,所以,无论怎么强调承包稳定关系不变,只要合同不复存在或出现问题,承包关系、土地权益也将不复存在,剩下的只是合同双方当事人自己内部的债务纠纷。从法律属性上讲,这样的土地关系是难以稳定的,对土地权益的保障也是不可靠的。 农用土地制度的缺陷,造成了目前农业、农村和农民的一系列深层次矛盾和问题。集体经济组织及其成员的土地所有权权益不清,使集体经济组织常侵害农民权益,半数农民分不清土地是集体还是国家的,自己的土地权益如何体现,征地补偿经常发生纠纷。承包土地使用权不明确,承包关系又靠经济合同来确定,土地的权利义务和使用时间就随承包合同的变更而改变,随着承包关系的调整而增减,土地承包形成的土地权利无法稳定,也无法把农民承包的土地当作一种财产权来保护。 由于承包土地的权利义务缺失,在保证了土地关系稳定的同时,也使农村劳动力和土地“离不可分”,大量的劳动力密集于相对少的土地之上,劳动生产率低下,农民增收困难。同时,按农户均分的小块土地,适应了现有农村生产力的需要,但因土地在产权上是凝固的,难以满足适度规模经营中归并土地的要求,生产要素无法重新配置,使农业经济结构的调整下于要么重新调整土地承包关系,要么放弃规模经营的尴尬局面。此外,缺失了土地产权权益的生产责任制,虽然起到了最基本的“社会保障”作用,但因土地无法转包、出租、流转经营,与土地相联的生产任务使农民象“候鸟”式的随农耕季节在城市与乡间迁徒,以完成承包和打工两种不同的生产和谋任务,剩余劳动力无法顺利地向二、三产业转移。 (二) 法律滞后。土地法律制度的根本目的,是土地资源的保护和有效利用。土地法律制度的调整对象,是土地权属关系、利用关系、流转关系和管理关系。正如有学者认为,中国现行土地管理法律对土地产权制度的安排,都是建立在政府供给土地资源的基点之上的,也就是说,现行的土地产权制度都是在政府所允许的范围的制度创新,是政府供给土地资源的制度完善,是政府对土地产权的管理,即土地行政的制度安排,而不是土地产权制度本身的诱致性发育。关于农地经营权流转的问题,《土地管理法》及《土地承包法》远滞后于政策及行政法规、司法解释。1998年国务院批转《农业部关于稳定和完善土地承包关系意见》的通知,同意其关于建立土地承包经营权流转机制。(在坚持土地集体所有和不改变土地农业用途的前提下,经发包方同意,允许承包方在承包期内,对承包标的依法转包、转让、互换、入股,其合法权益受法律保护,但严禁擅自将耕地转为非耕地。)1998年10月14日的《中共中央关于农业和农村工作若干重大问题的决定》规定:“农地使用权的合理流转要坚持自愿、有偿的原则依法进行,不得以任何理由强制农户转让。”最高人民法院早在1986年就制订了《关于审理农村承包合同纠纷案件若干问题的意见》,其中对转让、转包两种流转方式进行了明确的规定。1999年重新颁布的《关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定(试行)》进一步规定了转让、转包、互换、入股四种流转形式。 (三) 限制过严。第一,主体的限制。按《土地管理法》第14条规定:“农民集体所有的土地由本集体经济组织的成员承包经营,从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产”。第15条规定:“国有土地可以由单位或者个人承包经营,从事种植、林业、畜牧业、渔业生产。农民集体所有的土地,可以由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营,从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。集体所有的土地由本集体组织以外的单位或个人承包经营的,必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意,并报乡(镇)人民政府批准。”由此可见,农地使用权主要限于本社区内的农民之间,非本社区的个人或组织受让农地使用权作为例外受到严格的限制。第二,流转的前提是必须经发包方同意。如《农业法》第13条规定:“承包期间,经发包方同意,承包方可以转包所承包的土地、山岭、草原、滩涂、水面”。农业部1994年12月《关于稳定完善土地承包关系的意见》规定:“土地承包经营权可以转包、转让、入股、抵押,但必须经发包方同意。第三,流转形式较少。就目前有关规定来看,主要限于转包、转让、入股、互换四种形式,如《农业法》第13条,《森林法》第15条等都只规定了以上四种形式,而对于出让、出租、抵押等形式则缺乏应有的规定。 纵观农用土地承包经营权流转的现状,至少有十个方面的问题需要在政策和法律上予以完善,以便在实际工作中加以规范。一是流转范围的封闭性;二是流转的无契约性;三是流转的无序性;四是主体地位不平等性;五是流转双方权利义务不对等性;六是流转性质不明确性;七是政府干预过度性;八是补偿机制缺失性;九是流转市场发育滞后性;十是流转机制缺乏法律保障性。只有解决这十个方面的问题,才能规范各种形式家庭承包的土地经营权流转运行机制,才能使家庭承包的土地经营权流转符合“自愿、依法、有偿”的要求,达到依法维护家庭承包的土地承包经营权流转当事人的合法权益,更好地实现农村土地资源的优化配置,推进农用土地适度规模经营。 三、 完善农用土地产权制度,规范土地承包经营权流转 理顺土地经济关系,统筹各方利益,是规范土地承包经营权流转的关键。必须以十六届三中全会精神为指针,按照土地产权构建“三权分离”的农用土地产权体系,创造性地发挥土地的基础作用和产权制度的优势。 (一) 集体土地所有权: 集体土地所有权为农用土地产权体系中最高层次的产权形态,其上可设置承包土地使用权等其他土地权利。集体土地为组、村或乡集体所有,以组拥有所有权为主要形式;土地的处置权由所有权主体行使,可用于开展农业生产、发包、入股、出租等经营活动,并可获取土地所有权收益;所有权的组织和实现形式可实行土地股份合作制,土地所有权益随集体经济组织成员的身份而取得,每个成员都有均等而不可分割的权益;集体土地所有权不得买卖,除土地交换、集体经济组织合并分拆、国家征用征购土地时才能发生所有权转移外,任何单位和个人不得随意改变集体土地所有权性质;集体土地所有权是土地的一项最主要物权,所有权主体和每个集体的成员平时都享有土地带来的所有权收益,征地时可适当分割土地补偿。 (二) 承包土地使用权: 承包土地使用权是集体土地所有权下的一个完整、独立的土地产权形态。土地使用年期为30年或70年,本集体经济组织内的农民有获得该权利的优先权,使用权人也以本集体经济组织内的农民为主,一般以承包或“四荒”拍卖方式取得承包土地使用权。集体经济组织内部可按户均分承包的方式获得使用权,已在第一、二轮承包延包中承包了土地的农民则应直接界定为取得承包土地使用权;在土地使用年期内,承包土地使用权之上可附设土地经营权等他项权利,土地可由使用权人自己使用,也可以入股、转包、出租予以他人经营,经土地所有者同意,还可以用于抵押融资,暂不允许转让;承包土地使用权按不动产的特性给予法律保障,一经取得并通过政府土地登记,使用权人和土地权利义务不能再随意改变,必须改变的,当事人要按市场价格向使用权人支付土地财产损失的补偿;承包土地使用权是土地的一项基本物权,取得使用权需支付相应的土地费用或地价、地租,使用权人平时享有利用或经营土地使用权带来的收益,在国家征用土地时还可获得丧失土地使用权的损失补偿。 (三) 土地耕作经营权: 土地耕作经营权是在承包土地使用权上附设的一种他项权利。承包土地使用权人可将其土地耕作经营权单独以转包、分包、出租等方式流转经营,经营期可根据经营的需要由承包或租赁双方自行商定;对土地转包、分包、出租等经营活动,本集体经济组织内的其他农民具有承包、承租的优先权,经本职工作集体经济组织的2/3成员同意后,土地可对外转包、分包、租赁;在不超越承包土地使用权的范围内,土地耕作经营所涉及的经营费用、经营方式、经营时间、生产任务和责任等均由合同约定,并可随合同改变而改变;土地耕作经营权具有一定的债权属性,取得经营权也需支付相应的土地费用或地租,但经营者主要的收益来自于农业耕作和生产而非土地。经营期内如国家征用土地,经营者有权获得青苗补偿及经营损失补偿。 按现代产权理论构建的农用土地“三权分离式”产权体系,适应了我国土地资源紧缺的国情,满足了今后农村先进生产力的发展要求,不仅为农村土地公有制实现形式的多样化和多种经济成份共同发展奠定坚实的制度基础,而且从根本上保障了土地使用权,还可以使农民从农产品生产经营真正转变为对土地资产的经营,促进剩余劳动力顺利向二、三产业、向城市转移,农村生产和生活方式根本改观,从而实现城乡经济结构的战略调整。 完善农用土地产权体系是一项关系农村社会安定和农村经济持续发展的大工程,是一场关系到农村市场经济体系建设的,目前农用土地产权制度的巨大优势已日趋彰显,一旦得以顺利实现,将极大地促进农村生产力发展,彻底解决当前农业、农村和农村面临的土地问题。 浅谈土地经营权流转:试论土地经营权流转与农村养老保障资金的筹措 论文关键词:农村养老保障 资金筹措 土地经营权流转 论文摘要:在农村土地经营权流转现象日益盛行、农村面临杨俊养老保障问题的形势下,我们可以探索通过土地经营权的流转来为转让农户养老提供部分养老保障资金,本文在分析土地经营权的流转对于农村养老保障资金的筹措具有重要的现实意义的基础上,提出了大胆的设想和建议;通过某种制度安排让某一中介组织介入,代替那些转让经营权的农户做好长远的养老准备。 我国已经进入人口老龄化国家行列,在养老保障问题上面临着非常严峻的形势,尤其在广大农村地区,农民的养老问题更加突出。根据国家统计局的统计数据,至2004年底,我国65岁及以上的老年人达9857万人,占人口总数的7.6%。”同时,根据第五次人口普查的结果显示,中国80%以上的老年人口居住在农村。这个庞大的农村老年群体与城市老年群体最大的差异就是他们有劳动能力时没有工薪,年老丧失劳动能力后,不能享受到退休金待遇,生活缺乏基本保障。据统计,2000年只有5. 5%农村老人得到不同程度的生活与服务保障,还有90%以上的农村老人主要依靠家庭养老。传统的家庭养老在我国有着深厚的经济和文化基础,但随着社会经济的深人发展、计划生育国策的执行、人们生活方式和观念的巨大转变,现有的家庭养老方式已经无法再满足农村老年人的养老需要。因此,积极探索可行的农村养老保障方式势在必行。 众所周知,要彻底解决农村养老保障问题的关键在于社会经济的发展,只要有了充足的资金支持,农村养老保障问题就自然迎刃而解。但我们必须清醒地认识到,社会经济的发展是需要一个长期的过程的。在我国农村面临严峻养老问题时,我们不能全部寄望于无法预期的经济发展,而应该努力寻找既有的资源和力量以应对眼前的问题。农村地区的经济财政资源一般比较贫乏,但这并不表明广大农村就没有任何资源优势,我们不应该忽视在广大农村地区有着最宝贵的资源—土地。所以,笔者认为,农村养老保障问题的解决可以考虑以农民这份最宝贵的资源为切人点,做好“土地”这篇文章。 一、关注已经兴起并正在逐步盛行的农村土地经营权的流转现象,利用好“土地”这份农村最宝资源,以应对日益紧迫的农村养老问题 所谓农村土地经营权的流转就是拥有对村集体土地承包经营权的农户将土地经营权转让给其他农户或经济组织。我国农村土地的流转开始于1985年,至今已有20年的历史了。到目前为止,我国已探索出了多种多样的土地经营权流转的形式,主要包括自由流转、租赁倒包、股份合作、抵押、托管、拍卖等等。据统计,截止2001年底,全国以各种形式流转经营权的耕地已占承包耕地总面积的6%—8%,发达地区流转的耕地占承包地的比例最高县市达到20%—30%,一般超过10%;内地流转的耕地占承包地的比例最高县市达到10%—20%左右,一般在5%左右。如至2001年底,浙江省流转耕地占全省耕地总面积的13. 500;福建省为10. 7%;安徽约为5%。世界银行的一份研究报告指出:当人均GDP低于500美元时,农民以分散的自给自足土地经营为主;当人均GDP大于1000美元之后,土地的商业运动和市场价值才能显现出来,表现在土地经营者有扩张规模的需求,土地拥有者有转让土地的愿望,二者的共同作用形成了土地的集中效应。以此为标准,随着我国经济的健康有序发展,不难预料,土地流转的现象在今后将更加盛行。所以,在农村面临严峻养老问题的情况下,非常有必要对土地经营权的流转与农村养老保障资金的筹措功能进行挖掘。 二、建立农村土地经营权流转过程中的农村养老保障资金筹措模式 对农村土地经营权流转问题,理论界在最近几年做了大量的研究工作。但在对待农村土地经营权流转的意义上,大部分人只是把目光投放在它对巩固和完善土地家庭承包经营制度、提高土地资源利用率、增加农民收人、推进农村工业化和城市化以及现代化等方面,在土地经营权的流转对于完善和健全农村养老保障的可能性这一块还缺乏理论上的探讨和研究。虽然现实中许多地方在实践上有所探索和尝试,但对这个问题缺乏理论上的关注有可能会使我们失去为农村养老保障筹措资金的契机。 从现实看,绝大部分地方对待土地经营权流转的“补偿”方式过于简单,过于关注短期收益。无论是土地的流转采用租赁倒包、股份合作、抵押、托管、拍卖中的哪一种形式,经营权发生流转时,作为转让方的农户只是简单地一次或多次从经营权接受方那儿拿到相应的货币或实物补偿(包括租金、分红、拍卖所得等等),而缺乏中间组织对这份补偿进行更合理的规划和管理。大部分农户在拿到这份补偿时,由于“短期行为”,头脑中大都还没有“养老防老”这根弦,缺乏更长远的考虑。因此,我们在此做一个大胆的设想,为了农民长远的“养老防老”利益的需要,非常有必要通过某种制度安排让某一中间组织(政府的相关部门、社会上某些特定的机构,如保险公司等,都是这种中间组织的潜在扮演者)介人,代替那些转让经营权的农户做好长远的养老准备。具体做法就是:经营权接受方把原来直接交给经营权转让方农户的全部补偿中的一部分(比如说:全部补偿的10%一20%)缴纳给这一中间组织作为转让经营权农户的养老保障资金,并由这个组织代为运营和分配,最终也由该中间组织向这些农户提供相应程度的养老保障。 养老保障资金虽从经营权接受方直接缴纳,但它属于全部补偿的一部分,所以缴纳养老资金的主体仍然应该是经营权转让方农户。因此,建议设立土地流转农户养老帐户,除了把经营权转让户缴纳的养老保障资金全部充人这个帐户,同时为了檄发农户缴费的积极性,更是为了明确政府的责任,政府应当注人相应比例(比如说:全部补偿的5%一10%)的财政补贴;甚至可以设立成匹配基金形式,即经营权转让户向这个帐户每缴纳一元钱,国家就要对等地为他再存人一元钱。 但我们也要注意到每个农户帐户的基金有限,因此可以规定农户在一定期限内(如:5—10年)不能动用这个帐户基金。因为当前就面临生活困难的转让经营权的老年农民在一定的时期内除了其它与原有的保障方式外,他们起码可以使用扣除了养老资金后的补偿来保障他们的养老问题。同时,每个帐户的有限的基金只能满足经营权转让户有限时间内养老保障之需,很难多代际延续。而且,随着工业化、城市化进程的加快,越来越多年轻一代的农民将会离开土地,成为被雇佣者和自雇佣者,只要城镇社会保障体系把他们纳人保障范围,他们今后的养老就可以不依赖这个帐户了。 农村土地经营权流转的方式是多种多样,对失去土地经营权农户的补偿方式肯定也是多种多样的,因此,转让经营权农户对其缴纳的养老保障资金的方式以及中间组织对这份补偿的管理和分配方式也理所当然应该多样化。为了增强管理的有效性,中间组织在具体操作时应遵循以下几个原则: 1.适合性原则。一方面,各地之间实际情况的差异,中间组织本身存在的形式以及其所采用的管理、分配经营权转让户所缴保障金的方式应当与当地的实际情况相适合;另一方面,经营权流转方式的不同,涉及到的农户缴纳资金的方式应当与经营权的流转方式相适合,比如:流转采取租赁方式的适合缴纳他们获得的部分租金,采用股份合作形式的较适合采取多次提取农户的部分分红,等等。 2.规范性原则。一方面,国家和地方应当制定相应的制度或规则对中间组织本身以及它对农户缴纳的养老资金的经营和管理进行规范;另一方面,农户因经营权流转方式不同而造成他们养老金缴纳方式不同,为避免缴纳的无序和混乱,也就更需要规范。比如,不同流转方式所应采用的养老金具体缴费方式、缴纳的数额或比例等等,都需要明确的规范。 3.强制性原则。发生土地经营权流转的农户必须以一定的方式缴纳一定比例的补偿金,而不能采取自愿性原则。这主要是为了克服某些农户因他们的“短视”而拒绝缴纳进而影响到他们今后的养老保障。因此,只要发生土地流转,中间组织就应当及时收取农户应当缴纳的养老保障资金。 4.专用性原则。农户把部分补偿金缴纳给中间组织,是希望中间组织代替他们管理好、经营好他们的养老资金,以至于在他们需要时能得到与他们缴纳额相适合的保障。因此,中间组织必须保证专款专用,不得挪为他用,以免损害缴费农户的合法权益。对于没有发生土地经营权流转的农户,因为他们没有向组织缴纳资金,所以他们无权享受由发生土地经营权流转农户提供的保障资金。 三、通过土地经营权的流转而为流转经营权的农民筹集部分养老保障基金具有现实意义和实践价值 1.它可以为贫困地区的土地经营权流转农民提供一定程度的养老保障。由于各地区经济发展很不平衡,在一些不发达地区,土地流转的补偿可能会较低,因此,有人可能会质疑这种基金筹集方式在经济不发达地区实行的意义。所谓农村养老保障保障的是农民最基本的生活需要,而农民的基本生活需要和城里人是不同的,农村生活保障标准是比较低的。城市最低生活保障线(相当于贫困线)每人每月300元,有的达到400元。在农村,国家人口计生委在部分农村给那些当年带头搞计划生育而后来没有子女的孤寡老人每年发放600元生活补贴,每月仅50元就可帮助他们解决基本生活问题。所以,只要农户帐户能为经营权转让户的老年农民每月提供几十元钱就能保障他们的基本生活。 2.它明确了国家在农村养老保障资金筹措上的责任。当前,我国农村社会养老保障基金筹集的一个主要特点是:以个人缴费为主、集体补助为辅,国家政策扶持。这种基金筹集模式突出以自我保障为主的原则,减轻了政府财政负担。然而,农村老年人本身属于社会最弱势的群体之一,依靠他们缴费筹资恐怕很难;农村集体经济的衰弱和解体使得大部分农民得不到集体的资助。所以,在这种情况下,国家对农村养老保障仅仅给予政策上的扶持,实际上是推却应负的责任,其不利于农村养老保障体系的完善与健全。如果在我们所设想的农村养老资金筹集模式中,政府通过向农户养老帐户注人相应的财政支持,实际上是政府用实际行动明确了在解决农村养老保障问题上的责任。 3.它无疑也是一条可以为农村养老保障筹集部分资金的路子。农村老龄化人口数是如此的庞大,无论哪一部门、哪一种途径都无法单独担当为其提供养老保障的重任,因而,养老保障资金来源应当也必须多元化。我们必须积极探索各种可能的渠道为养老保障融资,充分利用农村土地经营权流转的“有偿”原则,可以为经营权流转户农民提供部分养老保障资金。因此,忽视土地经营权流转对农村养老保障筹资的可能性意义,也就可能使我们失去一条有效的融资渠道。 4.它向农村养老保障体系的逐步完善与发展迈出了实质性的一步。利用土地经营权的流转来获取农村养老保障资金在目前还无法让全部农民都享受到这份保障,甚至没能完全满足经营权转让户农民的养老要求,但至少它有利于扩展我国现有农村养老保障的覆盖面。只有拥有了保障资金,农村养老保障才不会仅仅停留于口号上。 如何利用农村土地经营权的流转来为解决我国农村地区老年农民的养老问题筹措资金是一个新课题,它会涉及到相关部门与制度的配套改革,是一个复杂的系统工程。而且,农村养老保障所需要的资金是如此的庞大,我们的政府和社会还必须在拓展和开辟融资渠道上承担更大的责任。 浅谈土地经营权流转:试论土地经营权流转与农村养老保障资金的筹措 论文关键词:农村养老保障 资金筹措 土地经营权流转 论文摘要:在农村土地经营权流转现象日益盛行、农村面临杨俊养老保障问题的形势下,我们可以探索通过土地经营权的流转来为转让农户养老提供部分养老保障资金,本文在分析土地经营权的流转对于农村养老保障资金的筹措具有重要的现实意义的基础上,提出了大胆的设想和建议;通过某种制度安排让某一中介组织介入,代替那些转让经营权的农户做好长远的养老准备。 我国已经进入人口老龄化国家行列,在养老保障问题上面临着非常严峻的形势,尤其在广大农村地区,农民的养老问题更加突出。根据国家统计局的统计数据,至2004年底,我国65岁及以上的老年人达9857万人,占人口总数的7.6%。”同时,根据第五次人口普查的结果显示,中国80%以上的老年人口居住在农村。这个庞大的农村老年群体与城市老年群体最大的差异就是他们有劳动能力时没有工薪,年老丧失劳动能力后,不能享受到退休金待遇,生活缺乏基本保障。据统计,2000年只有5. 5%农村老人得到不同程度的生活与服务保障,还有90%以上的农村老人主要依靠家庭养老。传统的家庭养老在我国有着深厚的经济和文化基础,但随着社会经济的深人发展、计划生育国策的执行、人们生活方式和观念的巨大转变,现有的家庭养老方式已经无法再满足农村老年人的养老需要。因此,积极探索可行的农村养老保障方式势在必行。 众所周知,要彻底解决农村养老保障问题的关键在于社会经济的发展,只要有了充足的资金支持,农村养老保障问题就自然迎刃而解。但我们必须清醒地认识到,社会经济的发展是需要一个长期的过程的。在我国农村面临严峻养老问题时,我们不能全部寄望于无法预期的经济发展,而应该努力寻找既有的资源和力量以应对眼前的问题。农村地区的经济财政资源一般比较贫乏,但这并不表明广大农村就没有任何资源优势,我们不应该忽视在广大农村地区有着最宝贵的资源—土地。所以,笔者认为,农村养老保障问题的解决可以考虑以农民这份最宝贵的资源为切人点,做好“土地”这篇文章。 一、关注已经兴起并正在逐步盛行的农村土地经营权的流转现象,利用好“土地”这份农村最宝资源,以应对日益紧迫的农村养老问题 所谓农村土地经营权的流转就是拥有对村集体土地承包经营权的农户将土地经营权转让给其他农户或经济组织。我国农村土地的流转开始于1985年,至今已有20年的历史了。到目前为止,我国已探索出了多种多样的土地经营权流转的形式,主要包括自由流转、租赁倒包、股份合作、抵押、托管、拍卖等等。据统计,截止2001年底,全国以各种形式流转经营权的耕地已占承包耕地总面积的6%—8%,发达地区流转的耕地占承包地的比例最高县市达到20%—30%,一般超过10%;内地流转的耕地占承包地的比例最高县市达到10%—20%左右,一般在5%左右。如至2001年底,浙江省流转耕地占全省耕地总面积的13. 500;福建省为10. 7%;安徽约为5%。世界银行的一份研究报告指出:当人均GDP低于500美元时,农民以分散的自给自足土地经营为主;当人均GDP大于1000美元之后,土地的商业运动和市场价值才能显现出来,表现在土地经营者有扩张规模的需求,土地拥有者有转让土地的愿望,二者的共同作用形成了土地的集中效应。以此为标准,随着我国经济的健康有序发展,不难预料,土地流转的现象在今后将更加盛行。所以,在农村面临严峻养老问题的情况下,非常有必要对土地经营权的流转与农村养老保障资金的筹措功能进行挖掘。 二、建立农村土地经营权流转过程中的农村养老保障资金筹措模式 对农村土地经营权流转问题,理论界在最近几年做了大量的研究工作。但在对待农村土地经营权流转的意义上,大部分人只是把目光投放在它对巩固和完善土地家庭承包经营制度、提高土地资源利用率、增加农民收人、推进农村工业化和城市化以及现代化等方面,在土地经营权的流转对于完善和健全农村养老保障的可能性这一块还缺乏理论上的探讨和研究。虽然现实中许多地方在实践上有所探索和尝试,但对这个问题缺乏理论上的关注有可能会使我们失去为农村养老保障筹措资金的契机。 从现实看,绝大部分地方对待土地经营权流转的“补偿”方式过于简单,过于关注短期收益。无论是土地的流转采用租赁倒包、股份合作、抵押、托管、拍卖中的哪一种形式,经营权发生流转时,作为转让方的农户只是简单地一次或多次从经营权接受方那儿拿到相应的货币或实物补偿(包括租金、分红、拍卖所得等等),而缺乏中间组织对这份补偿进行更合理的规划和管理。大部分农户在拿到这份补偿时,由于“短期行为”,头脑中大都还没有“养老防老”这根弦,缺乏更长远的考虑。因此,我们在此做一个大胆的设想,为了农民长远的“养老防老”利益的需要,非常有必要通过某种制度安排让某一中间组织(政府的相关部门、社会上某些特定的机构,如保险公司等,都是这种中间组织的潜在扮演者)介人,代替那些转让经营权的农户做好长远的养老准备。具体做法就是:经营权接受方把原来直接交给经营权转让方农户的全部补偿中的一部分(比如说:全部补偿的10%一20%)缴纳给这一中间组织作为转让经营权农户的养老保障资金,并由这个组织代为运营和分配,最终也由该中间组织向这些农户提供相应程度的养老保障。 养老保障资金虽从经营权接受方直接缴纳,但它属于全部补偿的一部分,所以缴纳养老资金的主体仍然应该是经营权转让方农户。因此,建议设立土地流转农户养老帐户,除了把经营权转让户缴纳的养老保障资金全部充人这个帐户,同时为了檄发农户缴费的积极性,更是为了明确政府的责任,政府应当注人相应比例(比如说:全部补偿的5%一10%)的财政补贴;甚至可以设立成匹配基金形式,即经营权转让户向这个帐户每缴纳一元钱,国家就要对等地为他再存人一元钱。 但我们也要注意到每个农户帐户的基金有限,因此可以规定农户在一定期限内(如:5—10年)不能动用这个帐户基金。因为当前就面临生活困难的转让经营权的老年农民在一定的时期内除了其它与原有的保障方式外,他们起码可以使用扣除了养老资金后的补偿来保障他们的养老问题。同时,每个帐户的有限的基金只能满足经营权转让户有限时间内养老保障之需,很难多代际延续。而且,随着工业化、城市化进程的加快,越来越多年轻一代的农民将会离开土地,成为被雇佣者和自雇佣者,只要城镇社会保障体系把他们纳人保障范围,他们今后的养老就可以不依赖这个帐户了。 农村土地经营权流转的方式是多种多样,对失去土地经营权农户的补偿方式肯定也是多种多样的,因此,转让经营权农户对其缴纳的养老保障资金的方式以及中间组织对这份补偿的管理和分配方式也理所当然应该多样化。为了增强管理的有效性,中间组织在具体操作时应遵循以下几个原则: 1.适合性原则。一方面,各地之间实际情况的差异,中间组织本身存在的形式以及其所采用的管理、分配经营权转让户所缴保障金的方式应当与当地的实际情况相适合;另一方面,经营权流转方式的不同,涉及到的农户缴纳资金的方式应当与经营权的流转方式相适合,比如:流转采取租赁方式的适合缴纳他们获得的部分租金,采用股份合作形式的较适合采取多次提取农户的部分分红,等等。 2.规范性原则。一方面,国家和地方应当制定相应的制度或规则对中间组织本身以及它对农户缴纳的养老资金的经营和管理进行规范;另一方面,农户因经营权流转方式不同而造成他们养老金缴纳方式不同,为避免缴纳的无序和混乱,也就更需要规范。比如,不同流转方式所应采用的养老金具体缴费方式、缴纳的数额或比例等等,都需要明确的规范。 3.强制性原则。发生土地经营权流转的农户必须以一定的方式缴纳一定比例的补偿金,而不能采取自愿性原则。这主要是为了克服某些农户因他们的“短视”而拒绝缴纳进而影响到他们今后的养老保障。因此,只要发生土地流转,中间组织就应当及时收取农户应当缴纳的养老保障资金。 4.专用性原则。农户把部分补偿金缴纳给中间组织,是希望中间组织代替他们管理好、经营好他们的养老资金,以至于在他们需要时能得到与他们缴纳额相适合的保障。因此,中间组织必须保证专款专用,不得挪为他用,以免损害缴费农户的合法权益。对于没有发生土地经营权流转的农户,因为他们没有向组织缴纳资金,所以他们无权享受由发生土地经营权流转农户提供的保障资金。 三、通过土地经营权的流转而为流转经营权的农民筹集部分养老保障基金具有现实意义和实践价值 1.它可以为贫困地区的土地经营权流转农民提供一定程度的养老保障。由于各地区经济发展很不平衡,在一些不发达地区,土地流转的补偿可能会较低,因此,有人可能会质疑这种基金筹集方式在经济不发达地区实行的意义。所谓农村养老保障保障的是农民最基本的生活需要,而农民的基本生活需要和城里人是不同的,农村生活保障标准是比较低的。城市最低生活保障线(相当于贫困线)每人每月300元,有的达到400元。在农村,国家人口计生委在部分农村给那些当年带头搞计划生育而后来没有子女的孤寡老人每年发放600元生活补贴,每月仅50元就可帮助他们解决基本生活问题。所以,只要农户帐户能为经营权转让户的老年农民每月提供几十元钱就能保障他们的基本生活。 2.它明确了国家在农村养老保障资金筹措上的责任。当前,我国农村社会养老保障基金筹集的一个主要特点是:以个人缴费为主、集体补助为辅,国家政策扶持。这种基金筹集模式突出以自我保障为主的原则,减轻了政府财政负担。然而,农村老年人本身属于社会最弱势的群体之一,依靠他们缴费筹资恐怕很难;农村集体经济的衰弱和解体使得大部分农民得不到集体的资助。所以,在这种情况下,国家对农村养老保障仅仅给予政策上的扶持,实际上是推却应负的责任,其不利于农村养老保障体系的完善与健全。如果在我们所设想的农村养老资金筹集模式中,政府通过向农户养老帐户注人相应的财政支持,实际上是政府用实际行动明确了在解决农村养老保障问题上的责任。 3.它无疑也是一条可以为农村养老保障筹集部分资金的路子。农村老龄化人口数是如此的庞大,无论哪一部门、哪一种途径都无法单独担当为其提供养老保障的重任,因而,养老保障资金来源应当也必须多元化。我们必须积极探索各种可能的渠道为养老保障融资,充分利用农村土地经营权流转的“有偿”原则,可以为经营权流转户农民提供部分养老保障资金。因此,忽视土地经营权流转对农村养老保障筹资的可能性意义,也就可能使我们失去一条有效的融资渠道。 4.它向农村养老保障体系的逐步完善与发展迈出了实质性的一步。利用土地经营权的流转来获取农村养老保障资金在目前还无法让全部农民都享受到这份保障,甚至没能完全满足经营权转让户农民的养老要求,但至少它有利于扩展我国现有农村养老保障的覆盖面。只有拥有了保障资金,农村养老保障才不会仅仅停留于口号上。 如何利用农村土地经营权的流转来为解决我国农村地区老年农民的养老问题筹措资金是一个新课题,它会涉及到相关部门与制度的配套改革,是一个复杂的系统工程。而且,农村养老保障所需要的资金是如此的庞大,我们的政府和社会还必须在拓展和开辟融资渠道上承担更大的责任。 浅谈土地经营权流转:关于促进农村土地经营权中长期规范流转的建议 摘要:十七届三中全会专门就农村改革发展作出了重大决议,意味着党的工作重心从城市开始转向农村,而党的十七大明确了发展现代农业是新农村建设、实现农村全面发展的主要抓手,现代农业离不开适度规模经营,在农村土地所有权、承包权归属不变和农民人均1~2亩田的条件下实施农业规模经营,只有依靠土地经营权流转、集中才能形成。没有土地经营权流转就没有适度规模经营,就没有农业现代化,也就没有农村的全面发展。 关键词:农村;土地经营权;中长期;规范流转 一、我区土地经营权流转的历程和现状 1.流转历程。1982年家庭联产承包责任制实行,在解决多劳多得问题、空前调动农民积极性、农村面貌显著变化的同时,由于乡镇企业转移了相当部分的劳动力,出现了荒田、以现金抵农业税和定购任务的现象。通过外引劳力、内促大户的政策,至20世纪90年代中期,10亩以上大户完成全区粮食定购任务的80%以上,规模经营初步形成。1998年开展了期限30年、田块到户、取消定购任务的二轮承包,农民对土地的义务下降导致人人要地,规模经营显著退缩。近年来,在政府引导和生产成本高涨的逼迫下,土地经营权开始自发或委托流转、规模经营逐年上升。 2.流转现状。至2008年11底统计,我区土地经营权流转总面积30万亩,占总耕地面积77.3%,其中10亩以上规模经营面积25.2万亩、5 458户。有委托流转与个人转包二种流转方式,分别占64%、36%。流转期限分季节性流转、短期流转、中长期流转(五年以上)三种,期限五年以下占总流转面积的75.6%。 二、当前土地经营权流转中存在的问题和矛盾 1.各级对流转的认识和重视还不够。由于农业所占产业比重低,财政贡献很少;农民的自由职业身份和相对贫困导致对农民工作难做,面广量大牵涉问题多;受“自愿”流转的政策制约,不好采用行政手段等等原因;担心事倍功半、出力不讨好,不如顺其自然慢慢来,再等十年农民自然减少,将来规模经营自然形成;或等待中央有关退出农民身份政策的出台。在流转服务方面基层干部存在怕难、怕烦、多一事不如少一事思想。 2.流转的规范性存在欠缺,亟须加强服务指导。占1/3流转面积的农户采用“口头协议”,未通过流转合同来规范双方的权利义务,带来了纠纷和隐患。有的虽有流转协议,但条款不全、表述不够具体清晰,给村组织调解带来困难。缺少一个共享的流转平台、上门引导的服务机构和流转的促进政策。 3.流转期短,不利于农业持续发展。据统计,全区土地流转期限五年以下占总流转面积的75.6%。过短的流转期限,使经营主体不敢在土地、机械、设施上做大的投入,做一年算一年,缺乏长远考虑。由于可持久掌握经营的土地面积不足,无法吸引农民子承父业,学习农业、投身农业,导致农民人均年龄50岁以上、专业农民人均55岁以上、年轻农民供给断档的局面。 4.目前的规模经营者仍然存在面积过小、技术素质有待提高的问题,同时意欲流出者存在生活费用担忧。大部分种粮大户因规模尚在50亩以下,家庭人均年收入仍在全区平均数以下,规模尚显不足。除流转引导、服务不足原因外,另一原因是部分兼业农民担心工作不稳以求口粮自给和部分65岁以上的老年农民因养老保障不足坚持着自给自足的生产生活方式,导致流出土地的农户比例少于农村劳动力转移的比例。多数规模经营者在技术的掌握和应用、单产和效益方面仍有较大的提升空间,有待于对其加强培训和服务。 三、促进土地经营权中长期规范流转的对策建议 土地经营权流转是破解现代农业发展瓶颈的主要合法手段。本区农业仅占gdp的4%,但劳动力却占总劳动力的25%,发达的第二、三产业需要农村多余劳动力的转移;1.04万元农民人均收入只有11%来自农业,农民收入来源已多元广泛,兼业农民是目前农民队伍的主流;近年我区社保力度和覆盖面不断提升,正在逐步消除农民土地流转的后顾之忧;现代农业我区已有较为扎实的基础。 (一)提高对土地经营权流转重要性、迫切性、规范性的认识,切实加强领导和监督 我区经济总量已达中等发达国家水平,人均gdp近1万美元,第二产发达、第三产兴旺,但农业农村仍然落后、农民未富,产业之间相差大、不协调,严重影响了社会和谐、阻碍了内需启动,有违社会公平、共同富裕的宗旨。三农发展迟后制约着第二、三产业的进一步发展,社会的和谐稳定迫切需要发展三农,迫切需要现代农业,因此也迫切需要农村土地经营权的流转。 按法律法规和政策遵循以下流转原则:一是不变所有权、稳定承包权、搞活使用权原则,维护农村基本经营制度。流转期限最长不得超过承包权证规定的期限。二是“依法、自愿、有偿”原则,不得违背农户意愿,强迫流转。流转收入必须全额归流出方所有。三是有利于现代农业发展原则。流转要与农业产业结构升级和提高粮食生产效率效益相结合,尽量符合发展方向和区域布局要求。四是坚持耕地和环境保护原则,维护可持续生产能力。五是出入平衡原则,先有意欲流入者登记在册,后有流入者同意签订合同。 区府要成立流转工作领导小组,作为农村工作一项重要内容列入议事日程;区农林局、各镇乡街道也要成立相应组织,承担指导、协调、服务、管理和监督职能。 (二)增加职能,服务并促进土地经营权规范流转 一是政策先行、大力宣传,鼓励农户以转包、出租、互换、转让、入股等多种形式流转,鼓励农户委托村经济合作社统一流转;鼓励懂技术、善经营、会管理、有资金的种养大户、农民专业合作社、农业龙头企业、工商企业、农业科技人员投资开发农户流转的土地,保留本镇社员享受流转土地的优先经营权。二是区农林局、镇乡农办要建立班子、配备专人;建立以村经济合作社为主体的中介服务组织。三是明确职能,建立考核,为意欲流入的经营者与可能流出的农户牵线搭桥、规范工作。四是制定流转合同的签订(解除)、备案、保管、公证等相关规定和流转合同样本。五是搞好对流转工作者的培训,使其熟练业务、掌握流转规定。六是自上至下一级对一级的定期监督、抽查,以完善档案和台账管理,提高合同的签订率和规范率,防止形式流转和假流转。七是建立镇乡仲裁机构,妥善处理现有的流转纠纷,修订、补订流转合同。做好土地片区内不愿流转农户的田块调整工作,以利日常作业管理,规模连片,避免矛盾。八是开发专用软件,创建土地承包和流转的信息化平台,逐步实现区、镇、村三级联网。 (三)财政支付转移农村以促进中长期流转,引导人才、技术、设施等要素的长期投入 1.确定区、镇二级财政合理负担比例,对区、镇二级工作班子提供必要的经费支持。对村级中介服务组织提供如下工作经费:按2009年委托合同流转总面积按亩给予基本补助,流转期限五年及五年以上,按亩再予奖励补助。全村已货币安置的村按流转总面积、流转率、五年以上流转率各占1/3权重进行排序,分等补助。 2.对于将剩余承包年限全额(年限、面积)委托村流转的农民,除享受出租收入、财政补助外,同时享受失业救济金和失土农民养老保障资格(全村已货币安置村除外)。委托村流转年限达五年及五年以上的,每亩给予流出者一定的补助。财政补助资金应按出租年限平均每年支付,以减轻年度财政负担。 3.支持流入者规模经营。按“扩规模、减户数、提素质”的要求,控制外来户,减少经营户,扩大户平均面积,提升劳动力素质。一是在2008年基础上,每新增一户300亩以上的种粮大户,给村适当的财政补助。二是鼓励发展以土地为纽带的股份合作社,对新建且入股面积500亩以上、合同期限十年以上的农业股份合作社,给予每家一定额度的一次性补助。三是加大农业基础设施投入,土地整理、标准农田建设、特色农业产业基地建设、农业综合开发项目与土地流转要紧密结合,已通过流转形成规模经营的,要优先立项;仍然要解决标准农田不标准的问题,重点是出水沟不畅通,出水不灵、因涝减产常年发生。四是信贷和用地政策支持,要逐年增加农业信贷额度,重点支持规模大户、农民专业合作社;对农业基地的管理用房在用地政策上要有所倾斜,在搭建时鼓励不破坏耕地的建筑方法。 4.加强主体培训,提高经营绩效。引导农民子继父业,保障农业后续发展。规模经营解决了现代农业的规模基础,绩效如何还靠经营主体的综合素质,发展现代农业必须有相应的现代农业经营主体。充分发挥农民科技教育培训中心的作用,继续大力开展学历、绿证、阳光工程、农民实用技术等各类培训,提高经营主体的知识层次和科技水平;大力实施新型农民培训工程,引导农民子承父业,保障农业后续动力;培育农业乡土人才,培育一支“年纪轻、素质好、能创新”的现代农民队伍。鼓励农民合作社、农业龙头企业等参与农业规模化经营,促进规模经营主体的多元化。利用农民合作社的体制优势,广泛开展“合作社+农户”、“合作社+公司”、“合作社+公司+农户”等生产模式,积极探索合作社带领社员致富的新路子。利用工商企业的资本和管理优势,开发建设一批规划起点高、示范带动力强、经营效益好的农业产业化基地。做好规模经营大户的技术服务工作,在良种良法推广、技术难题破解、病虫害预测预报、农资安全、农产品质量安全等方面一如既往地给予全力支持,切实解决广大规模经营户们的现实困难。 5.对流出经营权的农户实施关爱加激励政策,解除其顾忧。一是要进一步增加农村老年人的生活保障费。老年老保是党在农村最受欢迎的政策之一,目前,本区一半农民55岁以上且绝大多数是专业农民,文化低,接受新东西能力差,如能流出该群体的土地经营权,则主体素质和规模经营将有大的提升,建议流转能与老年老保的额度挂钩。二是对二轮土地承包期间一次性委托流转给村的农户给予激励政策;允许已流转的农户重签长期流转合同。三是要适当考虑流出农户土地增值效益和长远利益,鼓励以村组织牵头的股份合作流转。四是要政府牵头、部门协作,加强经营权流出者转岗就业培训,提高他们择业竞争力。五是要研究农民土地承包权、农民或社员身份的退出机制。研究后要积极向上建议退出土地承包权、退出农民或社员身份的实施办法,将“减少农民才能致富农民”的口号落在行动上。
建筑物论文:水工建筑物的外观质量控制 摘要:水工建筑物是社会各建筑群体中的一类,是所在地环境的一个有机组成部分,随着经济社会的发展,水工建筑物的外观越来越受到重视。水工建筑物的外观质量控制主要在设计与施工两个环节。外观设计的质量表现在建筑物满足运行功能要求的情况下,既方便施工,又具有特色。施工的质量表现在建筑物的实施效果。常见的外观质量缺隙主要有蜂窝麻面、色泽不一、气泡偏多,应从施工工艺、建筑材料的质量等方面加以控制。 关键词:水工建筑物 外观 质量 控制 水工建筑物是社会各建筑群体中的一类,是所在地环境的一个有机组成部分,随着经济社会的发展,水工建筑物的外观越来越受到重视。水工建筑物的外观质量控制主要在设计与施工两个环节。外观设计的质量表现在建筑物满足运行功能要求的情况下,既方便施工,又具有特色。施工的质量表现在建筑物的实施效果。常见的外观质量缺隙主要有蜂窝麻面、色泽不一、气泡偏多,应从施工工艺、建筑材料的质量等方面加以控制。 水工建筑物是社会各建筑群体中的一类,多以清水混凝土本色为主,以其独特的风格展现在世人面前,也是建筑物所在地环境的一个有机组成部分。建筑物外形是否美观,与周围环境是否协调,建筑物外表是否整洁等等,在社会的发展进步中已成为不可忽视的内容。 一、外观质量的内容及控制措施 外观质量作为工程建设质量的重要组成部分,主要有以下两个方面的内容:一是体现建筑物运行功能和特色的外观设计质量,二是体现建筑物实施效果的外观施工质量。前者一般是基础,后者常常又是关键,必须根据其所处的不同范畴,采取相应的控制措施。 1、设计质量控制措施 (1) 构思开阔,设计意识超前 设计部门编写设计文件过程中,在体现水工混凝土建筑物结构特点的同时,应体现时代建筑水平,并广泛征求建设单位等相关部门的意见;在进行外观轮廓构想时,应增强建筑物美感、提高外观设计品质。 (2)风格上满足特殊需要,兼顾地方特色 在保证运行功能和投资条件许可的前提下,应综合考虑建筑物的风格,以及有无仿古、旅游开发、城市规划等要求,力争设计成具有一方特色的形象性建筑、标志性建筑、景点性建筑。 (3)方案上消除设计隐患,适应施工发展水平 合理的设计布局及构件外形,有利于进行施工分割。还应从管理的角度出发,增加维护设施的设计。避免因结构上的缺陷导致的裂缝、施工缝、撞痕等现象。在进行设计方案拟订时,应考虑施工技术的发展水平,使得工程实施中能尽量采用先进可行的施工工艺,将设计目的更好地体现到结构中去。 2、施工质量控制措施 水工混凝土建筑物一旦浇筑成型,将无法或较难弥补施工留下的外观缺陷。实施过程中,必须完善相应控制体系,并对直接影响建筑物外观成型效果的各种要素,进行事先控制。 (1)完善组织保证体系 ①建立以树立企业形象为宗旨的内部行政管理体系,明确外观质量目标。在制定管理制度时,施工企业应明确外观质量管理思路及发展目标,并建立各职能部门联动、分工明确的内部行政管理体系,从技术论证、物业、财力等方面予以保证。具体工作中,应做到如下几个结合:一是数量与外观质量的结合,处理好外观和进度的关系;二是生产要素与科技含量的进步,靠技术更新改进生产要素,提高外观质量;三是企业效益与外观质量投入的结合,投入的加大,提高了产品质量,必然给企业带来良好的市场契机。 ②引进由业主、监理单位参与监督的外部督察体系,提供外观质量保障。建筑市场的日趋规范,工程建设“三制”的推行,为建设工程提供了外观质量保障。投资者以合同条款的形式,明确施工单位所建设工程的质量要求;监理工程师则是根据国家法律、法规及行业技术规范要求,对工程各环节、各工序进行全过程监督。两者的外观质量行为完善了实施工程的外部督察体系。 ③落实具体负责实施的现场执行体系,履行外观质量控制职能。班组内执行“三检” (自检、互检、交接检)及“三验” (初验、复验、报验)程序,履行外观控制职能,并贯穿于施工的全过程,是工程外观质量的基本保证。 (2) 控制影响观感的要素 ①人员素质。通过岗位培训、技术交底、经验总结和岗位责任制的落实等手段,规范操作行为,明确外观质量标准,从而杜绝外观隐患的发生。 ②材料质量。混凝土结构中各种材料质量的优劣,不但影响结构运行和设计标准,同时还会影响外观。故在满足建材试验规程的前提下,必须选择性能良好、色泽稳定、质地坚硬的材料。 ③施工工艺。对直接影响混凝土成型效果的各种工艺,宜进行统一的设计。 模板的选型及架立:作为混凝土外观质量的重要保证,表面光洁、吸附力小、平整度高、拼缝严密的模板要求,是施工时所必须考虑的因素。模板制作应考虑拆卸方便,不刮碰结构棱角;同时,为保证整体刚性,模板安装必须有足够的对销拉件或支撑。所有这些,都为成型构件表观平整、棱角分明、线型顺直流畅奠定良好的基础。 混合料的配制及浇捣:对浇筑过程中的配料、拌和、送料、导料、振捣等环节进行统一设计,根据施工量的大小合理划分作业区,避免因疏漏和操作差异而引起混合料的不均匀性和浇灌缺陷。 ④机电物业。浇筑前,应对各类搅拌、振捣及输送机械等进行调试运行,以保证其工作状态正常,避免因施工中断时间过长而出现施工缝和蜂窝等现象。 二.常见外观质量缺陷的形成原因及防治办法 1、蜂窝麻面 ①形成原因:模板孔眼或接缝附近浆液在振捣时溢出,并形成空隙或泛砂;粗骨料粒径过大,导致混合料不能完全填充钢筋保护层;配比中砂率偏小,粗骨料含量偏大;漏浆部位上端掉浆,引起“月牙形”水浪缝;振捣半径过大、振时过短或漏振;浇筑高度太高、导料人仓措施不到位,引起粗骨料与砂浆离析。 ②防治办法:提高模板拼装精度,并宜将拼缝形式设计成企口;根据不同振捣设备合理布设浇筑振点,防止漏振,严格控制振捣时间 ;优化施工配合比,并选用粒径适宜的粗骨料;浇筑高度超过 2m 时,必须辅以串筒、溜槽等导料设施;控制好水灰比,保证砂浆稠度;采用大块件拼装模板,减少接缝数量。 2、色泽不一 ①形成原因:混凝土强度较低、成型界面的隔离剂使用不到位,致使局部浅层砂浆薄层在拆模瞬间脱离母体,形成局部浅层剥落;模板隔离剂掺杂,涂抹厚度不一;模板表观糙率不一,反光效果不同;人仓混合料的骨料清洗不净,拌和质量控制不一。 ②防治办法:在保证拆模强度的基础上,适当延长拆模时间,并以混凝土表面乳化膜形成后且不粘模为宜;各类界面隔离剂必须纯净并涂抹均匀;改进模板制作方式,接触表面必须使用同类和同等加工条件的材料;严格控制拌和料的人仓配比及拌和时间;重视粗骨料的清洗和细骨料的筛滤工作。 3、气泡偏多 ①形成原因:模板表面油性隔离剂配制过稠、涂抹过多,致使拌和料人仓振捣时,隔离剂在表面张力的作用下,沿接触模板的混合料表面出现浸润现象,并包裹其内的气体形成气泡。此部分气泡在振捣过程中大多逐渐溢出并变小,剩余部分因油性隔离剂的黏稠度较高而继续吸附于模板表面,较难溢出仓外的气泡,在混凝土凝结后形成气泡空隙;浇筑层厚度过大,气泡的溢出行程过长,也易引起气泡偏多的现象。 ②防治办法:采用稀释剂如柴油等,降低隔离剂稠度,相应减少封闭气泡的吸附力;减小涂抹厚度,并以润湿模板表面为宜,由此减少浸润气泡数量及浸润膜厚度,便于其内气体在振捣时破膜而出;适当延长模板附近振点的振捣时间,以帮助此类气泡溢出;调减浇筑层厚度,以缩短模板表面气泡的溢出行程;使用适量的减水剂,增大和易性,提高气泡的振升速率。 三、外观质量控制中其他几点相关事项 1、表面施工滞留物的清除及孔眼的封堵、修补 对施工过程中可能滞留于混凝土中而无法拔出的拉杆、撑件等必须予以割除,后与孔眼一起进行封堵、修补;同时,为减小色差,建议在进行连接层处理后,用原施工配合比及各类组料拌制混凝土修补。 2、混凝土成型构件的维护 构件成型后,必须进行维护。拆模过程中,应将模板沿接缝逐一取出,避免硬敲引起成型构件碰损、掉角;拆模后的结构物,不得作为物品的集放处及其他构件的架模支撑点,不得让油渍、砂浆等杂物飞溅、挂溢其上。同样,应做好工程运行管理阶段的维护工作。 3、钢筋保护层的控制 保护层过大,钢筋达不到设计受力状态,温度筋远离层面,表面易开裂;过小,则耐久性下降,常常在工程投入运行后的一定时间内,引起内部钢筋失钝锈蚀而膨胀,导致表层混凝土沿钢筋方向的爆裂、松脱。保护层控制不当,有时还会形成露筋,严重影响构件受力及外观。 建筑物论文:浅谈区分所有建筑物共有部分专用使用权之性质探讨 论文摘要 本文对区分所有建筑物共有部分专用使用权之性质问题进行了探讨,主要从共有部分专用使用权概述、关于共有部分专用使用权性质的几种观点以及共有部分专用使用权性质之探讨三方面着重展开了探讨。 论文关键词 共有部分 专用使用权 租赁权 地役权说 一、共有部分专用使用权概述 建筑物区分所有权作为一种复合型权利,系由专有部分所有权、共有部分共有权及成员权三者构成。区分所有建筑物的共有部分包括专有部分以外之其他部分及不属专有之附属建筑物。一般而言,共有部分由全体区分所有人共同享有、共同使用。但随着社会经济的发展,所有权中心向利用权中心的理念转变,出于发挥最大经济效用的考虑,对于区分所有建筑物,实践中可能由某一个或数个特定区分所有人或非区分所有人的其他人享有排他性、独占性的使用权。此种权利,便是共有部分专用使用权(也称“共有部分专用使用权”)。 共有部分专用使用权的客体,我国台湾地区《公寓大厦管理条例》第七条以例外列举的形式,从反面作了规定:“共有部分,其为下列各款者,不得约定为专用部分:(1)公寓大厦本身所占之地面;(2)连通数个专有部分之走廊或楼梯,及其通往室外之通路或门厅,社区内各巷道、防火巷弄。(3)公寓大厦基础、主要梁柱、承重墙壁、楼地板及屋顶之构造。(4)约定专用有违法令使用限制之规定者。(5)其他有固定使用方法,并属区分所有权人生活利用上不可或缺之共有部分”。上述各项因其在构造上有固定的使用方法,而且属于区分所有人生活利用上不可或缺的共有部分,如允许设定专用使用权,势必影响区分所有权人的居住品质,甚至妨害区分所有权人的居住权,破坏物权法的秩序。除了上述限制以外,对于其他共有部分,如区分所有建筑物的屋顶、外墙、绿地、非属开发商所有的车位车库等,原则上均可设立专用使用权。 专用使用权的设定方式,依各国和地区的立法及实践,主要有以下三种:(1)商品房买卖契约。此为专用使用权设定的最常见方式。即商品房开发商在分批出售商品房时,经买受人(区分所有权人)签约同意,并同时与特定人缔结共有部分专用使用权契约而设定。(2)规约,即业主公约。区分所有权人可通过规约为特定区分所有权人或其他人设定专用使用权。(3)共有人的同意。区分所有建筑物共有部分属于全体区分所有权人所共有,而专用使用权的设定,系共有部分变更或处分的一种。因此,区分所有权人得依共有部分变更或处分的方式,亦即依共有的法理,将共有部分为特定人设立专用使用权。 共有部分专用使用权人可分为两种:一是特定的区分所有权人,一是区分所有权人以外的其他人。前者除享有区分所有建筑物区划内普通区分所有权人所享有的权利外,还享有所设定的共有部分专用使用权。后者则只享有所设定的共有部分专用使用权,不享有建筑物区分所有权。 二、关于共有部分专用使用权性质的几种观点 三、共有部分专用使用权性质之探讨 以上学说均有一定道理,但对于专用使用权的法律性质,均未给出令人信服的界定。在笔者看来,共有部分专用使用权是建筑物区分所有权衍生出的下位概念,而建筑物区分所有权作为一种复合型的权利,专有部分所有权在其中居于核心地位。因此,对于专用使用权的法律性质界定,不能忽视建筑物区分所有权这一前提。如前所述,共有部分专用使用权的主体有两种:一是特定的区分所有权人,一是区分所有权人以外的其他人,共有部分专用使用权的性质也因权利主体不同而有所差别。 (一)分管协议——在专用使用权主体系特定的区分所有权人之情形下 分管协议,也称分管契约,是指共有人之间约定某个人或各自分别就共有物的特定部分而为使用、收益等管理行为的合意。例如,共有人就共有之店面,约定其营业范围;区分建筑之所有人就共有建筑和基地,约定分管停车位等。分管协议的成立应由全体共有人以协议订立,明示或默示均可,不以订立书面契约为必要。 建筑物论文:对建筑物进行诉讼保全的几个问题——兼论财产保全的适用范围 论文摘要 建筑物因其价值大,不易移动、隐匿、毁损等特点,往往成为当事人申请财产保全的首选对象。对建筑物采取保全时,要仔细研究其各种纷繁复杂的情形: (一)对建筑物的保全应否包括土地使用权 对建筑物的保全应否包括土地使用权,其实质是建筑物的所有权与土地使用权的关系问题。在具体实务中要区分三种情况:第一,当建筑物的所有权与土地使用权一致时,对建筑物的保全应包括土地使用权。第二,当二者为不同所有人所有时,只要建筑物属于被申请人所有,应当予以保全。申请人在向土地使用权所有人支付相应的费用后,有权取得相应的土地使用权。第三,当土地使用权已被保全时,对建筑物进行保全是可以的。在处理时,土地使用权保全的申请人应当享有优先权,建筑物保全申请人可以取得所保全建筑物范围内相应的经济利益。 (二)建筑物未取得权利证书时的保全问题 被保全的建筑物必须为被申请人所有,但被申请人因各种原因未取得权利证书时能否保全,应具体分析,关键要判断被申请人是否合法取得建筑物的所有权并实际占有建筑物。 (三)对建筑物诉讼保全的其他几种特殊情况 对同一建筑物可以分割保全;对联建建筑物,可对被申请人投资部分保全;违章建筑物中那些可以通过补办有关手续,进行权属登记,使其成为合法建筑的可以进行保全,而必须予以拆除的违章建筑物,由于其行将消亡,不能对其采取保全措施;建筑物租赁权能否保全的关键是保全申请人对被申请人的承租权是否具有代位权、租赁建筑物是否具有实际价值,具备这两个条件,能保全;反之不能。 (四)保全范围的完善 保全的对象不能局限于有形的财物,不能局限于物权,而应扩大到债权、知识产权、继承权。立法上在完善财产保全的同时,应对行为保全作出明确的规定。 关键词 建筑物;土地使用权;权利证书;保全范围 对建筑物进行诉讼保全是指人民法院根据申请人的申请,依据民事诉讼法的规定对被申请人的建筑物所采取的查封或冻结手续。但建筑物作为诉讼保全的对象,有各种纷繁复杂的情形,比如:建筑物是依附于土地的不动产,当建筑物的所有权与土地的使用权不一致时如何保全;依据法律规定,建筑物要取得权属证书,但未取得权利证书的建筑物能否保全;对面积较大、价值较大的同一建筑物能否分割保全;对违章建筑物、联建建筑物能否保全;等等。民事诉讼法对财产保全适用范围的规定过于原则,对上述问题没有予以明确,这就要求从理论上予以解答,以解决实践中的困惑,进而完整实现财产保全制度设置的目的。 一、建筑物的保全应否包括土地使用权 建筑物的保全应否包括土地使用权,其实质是土地与建筑物的相互关系问题。对于土地与土地上的房屋及其他建筑物能否相互独立的问题,国外有一元主义和二元主义立法例之别。以德国、瑞士民法为代表,采用一元主义立法例,其基本观点为建筑物为土地的一部分,不能构成独立的不动产。《德国民法典》第二章第93条至96条对不动产作了规定,其中第94条规定:“土地的重要构成为定着于土地之物,特别是建筑物及与土地尚未分离的土地出产物。”这一立法例深受罗马法“附着于土地之物即属该土地”思想的影响。二元主义立法例以法国民法和日本民法为代表,其基本观点是土地和地上之建筑物是相互独立的不动产,即建筑物可以独立于土地而存在,《法国民法典》第二篇第一节对此作了规定。 有关土地与建筑物的关系,我国的理论界和民事立法应当属于一种折衷主义的立法体例,即以一元主义为基础,兼采二元主义的模式。从理论界看,大多数学者认为,土地与地上之建筑物为不可分割的组成部分,“地随房走”或“房随地走”成为最通俗的表达。现行立法也主要采纳了土地与建筑物不可分离的观点,典型的法条体现在《城市房地产管理法》和《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》之中,它规定了在一般情况下,转让土地使用权,地上建筑物要随之转移,反之亦然,只有在特殊情况下,通过特定的手续,才允许分割转让。这种结合的模式,有利于对房地产的统一管理,也有利于减少因土地和房屋分离而引起的交易中的各种纠纷。 在民事实务中,应用折衷主义立法体例处理建筑物保全时,要考虑以下三种情况: 1、当建筑物与土地使用权为同一人所有时 这一问题并不复杂,因为土地是建筑物的载体,已经存在的建筑物必须依附于一定的土地之上,同时,土地使用权归属于被申请人,不影响到第三人的利益,因此,此种情况下对建筑物保全应当包括了对土地使用权的保全。实际上,在对建筑物进行价值评估时已经包括了土地使用权的价值(即土地使用权出让金、补偿金、开发费用等),对建筑物进行保全已经不存在对土地使用权经济价值的影响问题。在具体执行时,如果对建筑物整体进行保全,则包括了对该建筑物所依附的土地的使用权的保全,如果是对部分建筑物进行保全,则包括了对其相应的土地使用权的保全。 2、当建筑物与土地使用权不为同一人所有时 土地与建筑物是两种独立的商品,具有各自独立的价值和使用价值。经济学上的这种差别导致了土地与建筑物的权利主体可能不一致。当建筑物与土地使用权为不同的所有人所有时,如果对建筑物进行保全,只要建筑物属于被申请人所有,应当允许。但并非是包括对土地使用权的保全,因为土地使用权非为被申请人所有,即不应当适用“地随房走”的原则。当然,在处理建筑物时,可以适用我国土地使用权条例第24条的规定,即申请人在取得建筑物所有权时有权取得相应的土地使用权,但必须注意向土地使用权所有人支付相应的费用。而在保全建筑物时,应当扣除相应土地使用权的价值。 3、当土地使用权已被保全时 由于土地使用权的保全并不禁止建筑物的建造,权利人仍然可以继续建造建筑物,这时建筑物的所有权仍然属于业主,依据民事诉讼法的规定,对建筑物进行保全是可以的,而不应当适用“房随地走”的原则。但由于土地使用权已被保全,而两申请人分别地成为所有权人时,都可能限制对方权利的行使和实现,故存在一个合理性或顺序的问题。由于土地使用权保全在先,因此,可以参照我国土地使用权条例第23条的规定执行,在处理时,土地使用权保全的申请人应当享有优先权,建筑物保全申请人可以取得所保全建筑物范围内相应的经济利益。 二、建筑物未取得权利证书时的保全问题 由于对建筑物的诉讼保全是对被申请人所有的建筑物采取的保全措施,因此,被保全的建筑物必须为被申请人所有。而确定建筑物为谁所有的简单和直接的办法是审查建筑物的所有权证或共有权证。因为房屋所有权证和共有权证是国家依法确认和保护房屋所有权的合法凭证。《城镇房屋所有权登记暂行办法》规定,城镇房屋所有人必须在限期内到房屋所在地登记机关申请登记,领取房屋所有权证。据此可以推定,房屋所有权证是证明房屋为谁所有的最为有效的证明。依据房屋所有权证对房屋进行保全不会产生权属上的争议。 但是,在某种情形下或因为某种原因,建筑物所有人并未取得所有权证,但建筑物确实为其所有,如:建筑物正处于建设过程中;已支付全部或部分购房款但未办理产权证或转移过户手续;接受赠与或继承的房屋尚未办理过户手续的;建筑物已经竣工正在办理产权证书的;等等。对这些尚未取得产权证书的建筑物能否进行诉讼保全,理论上的认识和实践中的做法都不一致。 有人认为,在我国,建筑物要取得所有权就必须进行权属登记,而且这种登记是强制性的。因为《城镇房屋所有权登记暂行办法》第18条规定:“凡未按照本办法申请并办理房屋产权登记的,其房屋产权的取得、转移、变更和他项权利的设定,均为无效。”如果严格按照这一规定,人民法院对不具有权利证书或没有办理过户手续的建筑物是严格禁止保全的。这显然不利于保护债权人的利益,甚至可能成为债务人恶意逃避债务的有效手段。笔者认为,应对不具有权利证书的建筑物是否可以保全进行具体分析,而不能完全局限于建筑物的所有权证书。 从民法理论上来讲,所有权的取得有原始取得和继受取得两种方式。就建筑物的原始取得而言,作为建筑物的原始投资人,因其投资而产生出新的替代物(建筑物),根据一物一权的原则,他当然是建筑物的所有权人。只要该建筑物所有权的产生符合民法规定的实在要件,即使未取得权利证书这种形式要件,同样可以对其采取保全措施。因为,房地产权属登记属于政府房地产管理部门依其职权而实施的行政行为,这种行政行为的缺乏并不妨碍某些民事行为的实施,并不阻却民事行为的有效性。 就建筑物的继受取得而言,除了考虑当事人之间就建筑物的所有权转移达成一致意见、或赠与意思表示真实乃至继承的法律事实发生外,还必须考虑建筑物是否实际交付或转移,在法律上,交付是指将自己占有的物或所有权凭证移转给他人的行为,不论是有偿还是无偿取得建筑物的所有权,实际占有建筑物或其权利证书应当是一条考虑能否保全的主要标准,具体来讲,符合所有权取得的实质要件,只是没有办理建筑物的权属登记手续的,可以确认建筑物为实际占有人所有,进而,可以对其进行保全。反言之,不实际占有建筑物或权利证书就不能确认其所有权,在此情况下,是不能对其进行保全的。 当然,这并不否认或降低房地产权属行政登记的法律效力。相反,行政权属行政登记可以强化权利,并有利于权利的行使和实现。只是在处理一些特殊情况时不能完全局限于行政权属登记而已。所以,能否对未取得权利证书的建筑物进行保全,关键要判断被申请人是否合法取得建筑物的所有权并实际占有建筑物。 三、在几种特殊情况下对建筑物进行诉讼保全的问题 1、对同一建筑物的分割保全 依据民事诉讼法的规定,申请诉讼保全的数额应当与其所主张的债权数额大体一致。因此,当同一建筑物的价值大大超过申请人的申请保全数额时,就产生了能否对同一建筑物采取分割保全的问题。应该说,当同一建筑物在建造时就区分成若干小单元,依据建筑物区分所有权理论,对其进行保全是比较简单的。问题是当同一建筑物没有分割或某一单元的实际价值又超过申请保全价值时如何处理。比如,某机械厂拥有一座面积约1000平方米的厂房,经评估,其价值约为人民币3000万元。因银行贷款到期,一工商银行分理处对其提起诉讼,并以该厂经营管理不善、判决可能难以执行为由,申请保全其价值人民币2500万元的厂房。法院依据申请,裁定冻结该厂房。该厂在收到裁定后,向法院提出书面异议,认为保全的价值已远远超过申请保全的价值,要求减少保全的厂房面积。但法院认为,该厂房是一个统一的整体,不能分割,故驳回其异议。笔者认为,法院驳回被申请人的异议是合理的。在此情况下,对建筑物的整体应统一保全,至于在处理该房产时发生的实际差额可以通过相互补差的来处理,而不能片面地强调申请保全价值与所保全资产的完全一致,否则,可能因分割处理而无形中降低甚至破坏了原有建筑物的价值,导致对被申请人利益的损害。 2、对联建建筑物的诉讼保全 联建建筑物是指双方或多方共同投资联合开发建设的建筑物。在联建过程中,经常以一方当事人的名义(通称业主)办理开发建设的有关手续,其他方(简称投资方)以资金或其他方式投入,最后按出资比例分割房产或分配利润。对于联建建筑物的保全必须注意两个方面的问题。 对于业主而言,由于其投入并非是建筑物的全部,虽然建筑物的所有权在其名下,但由于有其他投资方的投入,因此,只能保全其实际投入的部分。而对于其他投资方而言,尽管其不拥有对建筑物名义上的所有权,但实际投入资金,故同样可以对其实际投入的部分进行保全。 3、对违章建筑物的诉讼保全 违章建筑物通常是指违反建筑法令,不能取得建筑执照,致无从办理所有权登记之建筑物。除此以外,未办理有关建筑手续而正处于施工过程中的建筑物也属于广义上的违章建筑物。 司法实践中,有时对建筑物进行保全时发现虽然建筑物工程已经完成有时甚至已经投入使用,但其施工手续不完备,在房地产管理部门未办理有关法定手续,对其能否保全,法律上无明文规定,实践中有争议。 笔者认为,对违章建筑物能否保全取决于两个条件:第一,违章建筑物的所有权权属必须明确。违章建筑物只是在施工手续上不符合建筑法的规定,但违章建筑物不因其无从办理所有权登记,而丧失物权客体之资格,原始建筑物人应是该违章建筑物的所有权人。故在保全时首先必须查明该违章建筑物是否为被申请人所有。第二,该违章建筑物能否合法化。尽管从经济学角度看,违章建筑物有其相应的经济价值,也可能确为被申请人所有。但有些违章建筑物通过补办有关手续,可以进行权属登记,成为合法建筑,对于此类违章建筑物可以进行保全。而有些违章建筑物必须予以拆除的,由于其行将消亡,故不能对其采取保全措施。 4、建筑物租赁权 在司法实务中,经常遇到一些贸易性公司,其既没有固定资产,又没有流动资产可供执行,即使其营业地点也是承租的,即我们通常所说的“皮包公司”或者是实际已经资不抵债但由于某种原因而没有破产的公司,仅有的就是房屋租赁权了,对其能否保全存在分歧。 建筑物租赁权是指承租人依据建筑物租赁合同的约定对其所承租建筑物享有的占有、使用和收益的权利。在租赁期限内,只要不违反租赁合同的约定,承租人对其所承租的建筑物享有较为完整的物权。建筑物租赁权不仅是有偿取得,而且其本身体现了一定的价值或者创造一定的价值。 有人认为,建筑物租赁权的实质是使用权,而且是有偿使用,对其进行保全无实质性意义。但还有人认为,建筑物租赁权体现了一定的经济价值,通过使用所租赁的建筑物能够创造一定的经济价值,因此同样可以保全。 笔者认为,建筑物租赁权能否保全的关键问题是保全申请人对被申请人的承租权是否具有代位权和是否具有实际价值的问题,这应根据具体情况而定。对于已经支付租金尚未到期的应当可以保全。因为,已经支付的租金本身就是一种直接的经济利益,它肯定了承租人在约定的期限内的使用权,同时,它又不损害出租人的利益,在此情况下,应当肯定申请人的代位权。至于保全的价值应当以已实际支付的租金扣除已使用期限应支付租金的余额为准。而对于即使租赁合同的期限未到,但未支付租金的,不能进行保全,因为,一方面,申请人必须支付租金后才能取得代位权,这对申请人无实际意义,另一方面,租赁的价值难以确定,不具有可操作性。 四、财产保全的适用范围及其完善 财产保全的适用范围是指财产保全的对象(即保全什么),以及财产保全的价值量(即保全多少)。建筑物只是财产保全的部分对象。依据我国民事诉讼法和相关司法解释的规定,财产保全的适用范围为:第一,财产保全的对象为财物。《民事诉讼法》第94条规定:“财产保全限于请求的范围,或者与本案有关的财物。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第99条、第101条也分别谈到财产保全的对象为“商品”、“物品”、“不动产”和“特定的动产”。无论是“财物”,还是“商品”、“物品”、“不动产”和“特定的动产”等,它们在现实中都表现为已有物、有形物,属于民法上物权的对象。由此可以引申出财产保全所保全的仅是物质性权利、财产案件。第二,财产保全的价值量限于申请人请求的范围内。这一点相对容易操作,但如果申请保全的对象不能分割,而其经济价值又超过了请求范围,像前文中提到的对同一建筑物的分割保全问题,在法律上就是空白,亟待解决。 法律对财产保全的范围的规定过于狭隘,又易造成误解,导致实践中各地法院的做法不统一,影响了财产保全制度的完全实现。有的法院把财产保全的对象理解为已有物、有形物和易辨别物,在进行财产保全时把到期的债权、知识产权、继承权排除在外,不对它们采取保全措施。这不利于保护当事人的民事权利,比如侵犯知识产权的盗版行为,如果人民法院不对侵权音像制品查封、扣押,知识产权所有人的合法权益就可能受到更大的侵害。笔者认为财产保全的立法旨意就是要实现申请人的经济利益,因此,只要有助于实现申请人经济利益的民事客体都可以成为财产保全的对象。也就是说,财产保全的对象不能局限于有形的财物,不能局限于物权,而应扩大到债权、知识产权、继承权。对于到期债权的诉讼保全,最高人民法院上述司法解释第105条作出了明确的规定,即“债务人的财产不能满足保全请求,但对第三人有到期债权的,人民法院可以依债权人的申请裁定该第三人不得对本案债务人清偿。该第三人要求偿付的,由人民法院提存财物或价款。” 知识产权是包括人身权利和财产权利的复合权利,对于这类案件,人民法院可对有侵权争议的音像制品查封、扣押。继承权是在人身权基础上衍生的财产权利,对于继承案件,人民法院也可以对涉案财产予以查封,以制止、限制被申请人对争议财产的处分。 我国民事诉讼法将保全称为财产保全。然而,财产保全不能覆盖保全的全部形态,将保全局限在财产保全范围,是我国保全制度的一大缺陷。顾名思义,财产保全就是要保护申请人的财产权利。但在司法实践中很多非财产权利也存在临时救济的客观必要,而我国的保全制度只限于财产案件,不能适应司法实践中非财产权案件临时救济的需要,如人身权、通行权以及知识产权等就无法通过财产保全制度获得救济。 鉴于现行法欠缺行为保全制度,暂时满足权利的制度也不健全,海事诉讼特别程序法对此予以了一定的完善,海事诉讼程序法规定了海事强制令制度。海事强制令,是指海事法院根据海事请求人的申请,为使其合法权益免受侵害,责令被请求人作为或者不作为的强制措施。海事强制令的性质也是保全,是通过对当事人行为的强制,达到保全海事请求的目的,因此,理论上也称为“行为保全”。海事强制令制度的创立,将保全的对象从当事人的财产扩大到当事人的行为,弥补了民事诉讼法的缺陷,完善了我国的保全制度。 有学者对此问题已经进行了探讨,并提出了立法建议。江伟、孙邦清在他们主持起草的《〈中华人民共和国民事诉讼法〉修改建议稿初稿》的第八章“临时救济”中,分别设“财产保全”和“行为保全”各一节,也就是说,在他们看来财产保全的用语过于偏颇,难以对有些民事权益予以保障,而这些民事权益又确实需要法律给予救济,因此,保全应当包括财产保全和行为保全,这样的保全才是完整的,笔者对此是赞同的。行为保全是指对于非财产权的请求,因债务人的行为或者其他原因,可能使判决不能执行或者难以执行的,债权人可以向法院申请制止某种行为的保全。行为保全的对象是人,或者说是人的行为。在实施行为保全时不能像财产保全那样采取查封、扣押、冻结等措施,法院可以根据情形采取选任管理人、禁止为一定行为或者责令为一定行为等方法。如果立法规定有行为保全,那么,离婚案件中对未成年子女的探视权就能解决,人民法院可依申请人的申请,强令抚养未成年子女的一方作出某种行为以保障探视权的实现。 综上所诉,对建筑物财产保全情形的研究折射出财产保全的复杂性,也显现出法律对财产保全适用范围规定的不完备。扩大财产保全的范围,规定行为保全的内容,使保全成为包括财产保全和行为保全的完整制度,是现实的需要,也是立法应解决的问题。 建筑物论文:区分所有建筑物的相邻关系 「内容摘要现代社会,城市迅猛发展。城市环境过密化以及土地的高度立体化利用,使建筑物的区分所有成为一种必要。与此同时,如何用权利义务确定各区分所有人之间的关系则又给传统的相邻关系理论带来了新的挑战。对于区分所有建筑物的相邻关系,学界已有诸多论述,但多聚焦于建筑物区分所有权性质的理论纷争以及相邻关系与地役权的优劣比较,对于区分所有建筑物的内容则鲜有谈及。本文将从建筑物的区分所有权入手,试构建区分所有建筑物相邻关系的内容体系,并对我国区分所有建筑物相邻关系的立法提出构想。 「关键词区分所有权,相邻关系,相邻便利,相邻妨害,地役权? 一、区分所有建筑物相邻关系的基本原理 (一)区分所有建筑物相邻关系之概述不动产相邻关系,简称相邻关系,为罗马法以来民法上的一项重要制度。相邻各方在对各自所有或使用的不动产行使所有权或使用权时,因相互间依法应当给予方便或接受限制而发生的权利义务关系(参见彭万林主编:《民法学》,中国政法大学出版社2001年版,第303页。),即为不动产相邻关系。易言之,相邻关系是不动产所有权内容的当然扩张或限制。 不动产相邻关系,按其内容来分,可以分为土地相邻关系和建筑物相邻关系。而建筑物相邻关系又可分为建筑物内相邻关系、毗邻建筑物间相邻关系、建筑物与土地相邻而发生的相邻关系。其中,建筑物内相邻关系,又可称为“区分所有建筑物的相邻关系”。 区分所有建筑物的相邻关系,是指在区分所有建筑物内,因各所有人或利用人的住宅单元-专有部分彼此邻近而发生的相邻关系(梁慧星、陈华彬编著:《物权法》,法律出版社1997年版,第195页。)。 区分所有建筑物相邻关系,是一种平面与立体相互交错的相邻关系。居住于同一栋建筑物上的各区分所有人,因其专有部分如火柴盒一样相互邻接,彼此之间的用役面紧密地堆砌于同一栋建筑物上,故他们之间除发生前后左右的平面相邻关系外,还发生立体的相邻关系。(温丰文:《区分所有建筑物法律关系之构造》,载《法令月刊》第43期。)此立体相邻关系是较之平面相邻关系更复杂、更重要的一类相邻关系,且有区别于一般平面相邻关系的显著特征。 (二)建筑物的区分所有权 刚才我们已经说到,相邻关系是对不动产所有权内容的当然扩张或限制。因此,要研究区分所有建筑物的相邻关系,必须先弄清何为建筑物的区分所有权。 (1)建筑物区分所有权之界定与衡量 建筑物区分所有权自发端迄今,已有不短的一段历史。惟对于什么是建筑物区分所有权,各国不但没有形成通说,反而形成了多种对立的学说。 1)一元论 又称一元主义或一元论说。它又可分为“专有权说”和“共有权说”。 1.专有权说。此说最早为法国学者在解释法国民法典第664条时提出。([日]小沼进一著:《建筑物区分所有之法理》,法律文化出版社1992年版,第261页。)认为:建筑物的区分所有权,是指区分所有人对区分所有建筑物的专有部分所享有的权利,即专有所有权。该说得到日本著名学者我妻荣先生(我妻荣认为,建筑物区分所有权是在专有部分上成立的所有权,其性质与一般所有权无差异。)和我国台湾学者史尚宽先生(史尚宽著:《物权法论》,台湾荣泰印书馆股份有限公司1979年版,第109页。)等支持。《日本建筑物区分所有权法》采取了专有权说。 2.共有权说。此说最早为法国学者普鲁东(Proud‘hon)与拉贝(labbé)在解释民法典第644条规定时,针对上述法国学者的专有权说而提出的对立主张。该说以集团性、共同性为立论精神,将区分所有建筑物整体视为由全体区分所有权人所共有,认为:建筑物区分所有权是指区分所有人对建筑物的持份共有权。究其实质,是从共有所有权的角度来理解和把握区分所有权。《瑞士民法典》采取共有权说,该法典第712条规定:“楼层所有权,即建筑物或楼房的共同所有权的应有份。” 2)二元论 此说最早为法国学者在针对上述一元论说予以理论和实际的两方面批判后所提出,并为我国台湾学者郑玉波先生、黄越钦先生(黄越钦著:《住宅分层所有权之比较法研究》,《民法物权论文选辑》(上),台湾五南图书出版公司1984年版,第439、437、440页。)及大陆学者陈苏先生(陈苏:《论建筑物区分所有权》,载《法学研究》1990年第5期。)所赞同。 该说认为,建筑物区分所有权是指区分所有人对建筑物的专有部分和共有部分所享有的专有权和共有权的结合。《台湾民法典》采取了二元论说,该法典第799条规定:“数人区分一建筑物,而各有其一部者,该建筑物及其附属物之共同部分,推定为各所有人之共有,其修缮费及其他负担,由各所有人,按其所有部分之价值分担之。” 3)三元论 该说为德国贝尔曼(JBarmann)先生所创,又称“广义的区分所有权说”。认为区分所有权,是由区分所有建筑物的专有部分所有权、共有部分持份权和因共同关系所生的成员权三要素所构成的一种特别所有权。日本学者丸山英气教授、我国台湾学者戴东雄先生等,均持该说。 《德国住宅所有权法》采取了三元论说,该法上的所有权概念系由专有所有权、持份共有权和共同所有人的成员权三部分所组成。 比较以上三种学说,笔者认为:(1)一元论中的“专有权说”或“共有权说”把建筑物区分所有权界定为对建筑物专有部分或共有部分所享有的专有权或共有权,不能反映建筑物区分所有权的全貌,也不利于建筑物区分所有权的圆满实现和正确行使;(2)二元论说把建筑物区分所有权界定为专有权和共有权的结合,反映了建筑物区分所有权的本质特征;(3)三元说得到了我国大陆许多学者的支持,可以说是代表了建筑物区分所有权认识的主流。(段启武先生、陈华彬先生和王利明先生等皆支持三元论。)但是笔者认为:无论建筑物结构多么复杂,从物理空间上来看,都可以做一个成员专有部分和共有部分的二元划分;因此,就纯财产权利上讲,建筑物区分所有权即是对专有部分的所有权和共有部分的共有权。三元论中的成员权,在性质上是一种社员权,相当于加入一种组织而取得的资格。它的基础是各区分所有权人对于共有部分的共有权甚至相邻关系。没有共有权、居住的相邻就没有成员权。正如共有人之间要管理共同物一样,区分所有权人也要管理共同物。(高富平著:《物权法原论》(下),中国法制出版社2001年版,第922页。)因此,成员权应为共有权之应有之意,更多的是物业管理上的意义,而非区分所有权本身的独立的内容。 基于以上分析,建筑物区分所有权的概念可以定义为:由区分所有建筑物的专有部分所有权和共有部分持份权所构成的特别所有权。 (2)建筑物区分所有权的法律关系 由于区分所有建筑物可以分为各区分所有人专有和共用两大部分,所以在同一高层建筑物内的各区分所有权人之间,存在着因专有部分而成立的相邻关系和因共用部分而成立的共有关系。这两种关系既有区别,又有联系,共同构成了建筑物区分所有法律关系的真实面目。 二、区分所有建筑物相邻关系的内容 区分所有建筑物相邻关系的内容虽然琐碎、复杂,但主要包含了两个方面:一是,区分所有权人在其他区分所有权人因维护、修缮专有部分或设置管线,必须进入或利用其专有部分时,应给予便利,无正当理由不得拒绝;二是,区分所有权人维护、修缮专有部分或行使其权利时,不得妨碍其他区分所有权人的安宁、安全及卫生。(参见梁慧星等著:《中国物权法草案建议稿?条文、说明、理由与参考立法例》,社会科学文献出版社2000年版,第279页。)即对于每一位区分所有权人来说,他既负有提供相邻便利的义务,又享有请求排除相邻妨害的权利。各区分所有人之间的这种权利义务关系就构成了区分所有建筑物相邻关系的主要内容。 (一)相邻便利提供 区分所有权人为了保存、修缮、进入或其他合理使用其专有部分的必要,在一定限度内,可以请求使用其他区分所有人的专有部分,被请求的人应给予便利,没有正当事由不得拒绝。因使用而致邻人专有部分损害的,应予以赔偿。 问题是何谓“必要”?这一“必要”的范围是个不确定的概念。在实践中,应该根据保存、修缮或其他合理使用的规模、时间、期限、紧迫性等因素来确定其必要性。尽量在不影响其他区分所有权人的时间和运用不影响其他区分所有权人的方式进行。(温丰文:《论区分所有建筑物之专有部分》,载台湾《法令月刊》第42卷第7期。) 对此相邻便利提供关系,需要补充说明的是:1.被请求人即便利的提供者不以专有部分所有人-区分所有权人为限,区分所有权人若将其专有部分出租或出借于他人使用时,被请求人即为承租人或借用人;2.请求使用的专有部分不限于其前后左右或上下邻接的专有部分。既使在结构上并不相邻,只要在必要的范围之内,例如管线维修,也可以行使相邻权;3.因使用他人专有部分而致区分所有人损害时,使用人应负责恢复原状或予以赔偿。 这种便利的提供,又可以细化为以下几个方面: (1)通行权 史尚宽先生在论及建筑物区分所有人之相邻关系时,特别提到了“他人正中宅门之使用权”。正中宅门,谓一座房屋之正门。数人区分一建筑物而各有其一部,无论为一进房屋或数进房屋,惟有一正中宅门时,其正中宅门虽不属于共有,如有使用他们正中宅门之必要(例如有婚丧大事),得使用之。(史尚宽著:《物权法论》,中国政法大学出版社2000年版,第121页。)这种“他人正中宅门之使用权”即典型的通行权,其情形有如袋地之通行权。 (2)相邻排水供水关系 在区分所有建筑物中,排水系统和供水系统往往都是一个整体;各专有部分的排供水系统彼此相连,是构成整体的一个个有机组成部分。因此,各区分所有权人应允许邻人的用水经由排供水管道流经自己的专有部分,不得非法阻塞或采取其他方法来切断水的这种自然流动。同时,若其他区分所有权人因排水或供水出现问题而需要进入某专有部分进行管道维修时,该专有部分所有人应给予一定的便利,无正当理由不得拒绝。 (3)相邻管线安设关系 区分所有权人因安设管道(如太阳能热水器的水管)或线路(如通讯电路)而有必要经过他人的专有部分时,他人应当允许。但安设方应本着不影响他人专有部分的使用及美观的原则进行安设,并对于因安设而造成的损失给予补偿。 (4)进入权 在区分所有建筑物的相邻关系中,还存在着一种相邻便利提供的义务,即容忍他人进入其专有部分取回其所有物或进行其他必要的活动的义务;对应的,另一方所享有的权利即称为进入权。 在实际生活中,进入权大多数表现为居民的物品因外力(如风力)或其他原因而掉入他人房屋、凉台,他有权进入该房屋取回该物;或者某人家中需要施救(着火、抢救小孩)或忘记钥匙,需要通过邻人房屋进入时,邻人应当给予进入的便利。这种便利也许是提供给邻居本人,也许是提供给施救者(如消防警)。当然,如果邻人因提供这种便利而受有损失时,可以向受益的邻居要求赔偿。 (5)相邻通风、采光、取暖关系 如果某一区分所有权人为了改善其专有部分的通风和采光而改变其专有部分的现状,这一改变并未影响邻人的,其他的区分所有权人应予以容忍。 由于暖气的供应系统与排供水系统相似,所以处理相邻取暖关系应遵循相邻排供水关系的同一原则。 (二)相邻妨害排除 区分所有权人维护、修缮专有部分或行使其权利时,不得妨碍其他区分所有权人的安宁、安全及卫生。若区分所有权人违反该项义务,并经请求仍不停止的,管理人或管理委员会可以请求人民法院为必要的处置。 (1)相邻防险关系 区分所有权人在使用自己的专有部分时,有防范他人专有部分因己之使用而受险的义务;违背这样的义务给他人造成危险或妨害时,负有停止侵害、排除妨害、赔偿损失的责任。由此而形成的区分所有权人之间的关系,即为相邻防险关系。 此种危险或妨害皆与其他区分所有权人对其专有部分的使用有关,但这种使用有物理上的正当与非正当之分。 1.因对建筑物的不当毁损而带来的危险 区分所有人改建或增建自己的专有部分,而须拆除其内部梁柱或墙壁的一部分或全部时,该梁柱或墙壁即使属于其专有部分的范围,但若因此将危及整栋建筑物的安全时,其他区分所有权人可以违反共同利益为由,加以禁止。 2.因正当使用而带来的危险 让我们来看一个案例: 甲和乙住在同一栋楼同一单元上下层。为了防盗,乙在其阳台及窗户部分安装了外置式防盗网。甲见后便要求乙拆除,被乙以在自家房子上装防盗网为由予以拒绝。某一天,小偷沿着乙所安装的防盗网,爬入甲家行窃,造成了经济损失1万多元。甲要求乙承担损害赔偿责任。(高富平、黄武双著:《物业权属与物业管理》,中国法制出版社2002年版,第321页。) 原则上,区分所有权人可以按照自己的需要对专有部分进行利用,包括进行加固或安设防护设施。因此,乙有权为了自家的安全需要而安装防盗网。但是,相邻居住的业主之间存在相邻安全防范义务。本案中,乙安装外置式防盗网客观上给二楼邻居带来了不安全因素,有违相邻防险义务。当然,这类不安全因素不是物理上的,而是治安方面的。因此,关于相邻防险义务是否延伸到这种不安全因素,理论上还存在争论。但是,鉴于甲家被盗与乙安装防盗网的行为存在着一定的因果关系,法院若判决乙承担一定的赔偿责任,也未尝不可。目前,此类案件在各地时有发生,司法机关应形成一套统一的规则,以指导居民正确利用各自的房屋。 (2)相邻环保关系 区分所有权人未依建筑物的本来用途或使用目的使用专有部分(如在纯居民楼内开设小型工厂)或者不当地使用专有部分(如将自家的油烟机通风口对着邻家的窗户),产生的振动、噪音、废气等往往会影响邻近区分所有权人的居住环境和身体健康。由此而形成的区分所有相邻关系便具有了环境保护上的意义。 案例: 王某居住在北京西城区一个临街巷内一幢两层楼房的二楼。房子的一楼是刘某开的一家饭店。后刘某对饭店进行改造,增设了KTV包房。由于饭店隔音效果较差,严重影响了王某一家的正常休息。在多次与刘某协商未果的情况下,王某向西城区人民法院起诉,要求刘某:晚上10点以后停止使用卡拉ok音响设备,并赔偿“精神损失费”2000元整。法院根据《民法通则》第83条的规定,认定音响噪声已构成对原告王某合法权益的损害,要求刘某改进隔音设备并在深夜停止使用。 本案涉及到了相邻关系中的相邻环保关系。区分所有权人对于来自其他专有部分的有害物质的入侵或噪音、振动的干扰,有权要求停止侵害、排除妨碍,但还要考虑当地实际情况和是否超过了一般人的容忍限度。在容忍限度内所受损失,可根据公平原则酌情给予补偿;若超过容忍限度,则相邻一方才能行使排除妨碍请求权和不作为请求权。 三、我国关于区分所有建筑物相邻关系的法律规定及立法展望 建筑部的《城市异产毗连房屋管理规定》第5条规定:“所有人和使用人对房屋的使用和修缮,必须符合城市规划、房地产管理、消防和环境保护等部门的要求,并应按照有利使用、共同协商、公平合理的原则,正确处理毗连关系。”这一条文确立了建筑物区分所有权人处理“相邻关系”的基本原则。但其是从义务角度来加以规定的,且规定得颇为抽象。除此之外,《民法通则》第83条关于相邻关系的原则性规定自然也可适用于区分所有建筑物的相邻关系之上。(《民法通则》第83条:“不动产的相邻各方,应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神,正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。给相邻方造成妨碍或者损失的,应当停止侵害,排除妨碍,赔偿损失。”) 由上可知,我国现行法中对于区分所有建筑物相邻关系的规定尚很不完善,需要加以具体化和明确化。 在本文最后,就我自己的一些思考,提出几种立法模式,权当对该问题研究的一个总结,不怕见笑于大方之家。 (一)采用分所有权法模式,制定建筑物区分所有权法,在其中设专门条款明确区分所有建筑物的相邻关系制度。 (二)采民法模式,在不动产所有权中建立区分所有权制度;同时完善民法中关于相邻关系的规定,两者合而为一,从而在事实上建立我国的区分所有建筑物相邻关系制度。 (三)彻底放弃德国模式的思路,采法国模式(德国模式和法国模式是对相邻关系和地役权两种制度在立法上的不同构建。以法国为代表的一些国家,地役权(或役权)根据其产生的法律基础,分为自然地役权、法定地役权和约定地役权。这种意义上的地役权中的自然地役权和法定地役权的内容大致相当于德国民法中相邻关系制度的内容。而以德国为代表的一些国家,如日本、瑞士及我国台湾地区,将相邻关系视为所有权的扩张与限制,从而采取地役权和相邻关系各不相同、分别规范的模式,将相邻关系制度规定在所有权中,而将地役权规定在用益物权中。所以德国模式下的地役权的内容与法国模式下的约定地役权的内容大致相当。)。在相邻不动产利用关系上,采用役权(或地役权)的规范方式,将德国模式中的相邻关系的内容和应由地役权调节的内容分别以法定地役权和约定地役权的形式加以规定(在立法中也无需出现相邻关系概念,此概念只作学理归纳之用),用不动产役权制度来从整体上调节土地和房屋的利用关系。至于建筑物区分所有权的规定,采用分所有权法模式和民法模式皆可。 比较上述三种立法模式,可知: 模式(一)和(二)都沿袭了《民法通则》以来在这一问题上的德国模式传统,对现有制度的修正程度不大。而两者相比,第一种立法模式更有针对性,但是考虑到我国立法进程的实际情况,分所有权法模式在以后较长时期内,都不太可能实现;而民法模式则较为可行,尤其可利用现在制定民法典和物权法的契机,是比较现实的选择。 模式(三)则是对现有制度的彻底改革,废弃了已为大家所熟知的相邻关系制度,而在对土地和建筑物进行整体的制度设计时,采取了法国式的役权制度。 采取这种立法思路,有如下几方面值得注意: 1)既然以法定地役权定义相邻关系,则对于区分所有建筑物而言,其相邻关系之与地役权的“地”在概念上似乎有所矛盾。 这就涉及到地役权概念的表述问题。笔者以为,综合考察各国的历史传统及立法经验,可以将我国地役权的概念表述为:地役权是指为使用自己不动产的便利使用他人不动产的权利。由这个定义可以看出我国地役权调整的是不动产之间的利用关系。从而同传统民法上的“供役地”对应的是“供役不动产”(也即地役权客体),同传统民法上的“需役地”对应的是“需役不动产”;与供役不动产相对应的主体称之为供役方,与需役不动产相对应的主体称之为需役方(也即地役权主体)。 在将地役权的客体定义为“不动产”后,地役权实质上即是“不动产役权”。但“地役权”的名称可以不改为“不动产役权”。原因在于:地役权的称谓由来已久,已成传统;地役权的客体虽然以土地为主,但是由于在罗马法中的广泛运用,地役权的内容早已扩大,各种对物的利用权均能以地役权命名;这一传统为各国民法典继承和发展,如法国民法上的地役权客体是“不动产”,其称谓仍是“地役权”。(姜延松:《我国地役权制度的构建》,北京大学硕士论文,2002年6月。)因此,法定地役权可以用来解决区分所有建筑物的相邻关系问题,这在理论上不存在矛盾。 2)地役权既出于调节相邻不动产之间关系而生,其中的内容则完全能够解释相邻关系中的权利义务关系。法国、意大利等国采用此理论解释相邻关系,更充分说明了相邻关系以地役权性质定义的可行性和合理性。由此,在德国、法国两个模式下,同为不动产相邻之特定法律事实,一个法定产生所有权扩张而可以利用邻人不动产,一个法定产生地役权而可以利用邻人不动产。也许法律后果是一致的,但所有权扩张说在相邻权与所有权概念的衔接、相邻权的客体等方面存在一系列无法解释的难题;如以地役权定义相邻关系,其为需役不动产所有权的从属物权,权利客体自然为供役不动产,这些理论问题均可迎刃而解。本着法律的科学性、严密性和概念的一致性、连贯性;以所有权扩张说解释相邻关系明显牵强,破坏了法律体系的完整性;而以地役权解释则顺理成章,于逻辑上、结构上、体系上均较前者为佳。(曹诗权、张鹏:《相邻关系的民法调整》,载《法学研究》2000年第2期。) 3)在实际生活中,不动产的利用越来越与所有权相分离。这种情况在土地的利用上表现得最为明显,土地的所有人很少是土地的实际使用人;而房屋的居住者也有很多情况下是无所有权而仅以使用权入住的。在此种情况下,作为所有权内容的相邻关系立法已不适合经济发展的现实要求;而采用统一的役权制度,可以解决相邻关系和地役权这两种归属于不同范畴的制度在调整同类关系时出现矛盾和空缺的情况,更符合社会发展的需要。 综上所述,虽然法国模式不合我国的传统,但仍不失为一条好的立法思路,值得立法者仔细考量。 建筑物论文:浅析建筑物区分所有权之业主的共有权探析 论文摘要 我国《物权法》对“建筑物区分所有权”做出了相关规定,那么作为“业主”所享有的共有权与“建筑物区分所有权”是何种关系,“业主”的共有权该如何保护?本文论述了“业主”的共有权的归属、行使主体,并提出了共有权的行使原则。 论文关键词 区分所有权 业主 共有权 现代房地产发展的热潮以及由于城市化进程的加快产生了非常复杂的建筑物区分所有权问题。建筑物区分所有权作为现代民法一项重要的不动产所有权形式,目前已经被世界各国的民事立法所普遍确立。我国《物权法》对建筑物区分所有权的概念作出了明确的规定。那么,什么是区分所有权?区分所有权的主体是哪些?区分所有权之共有权应如何行使及保护?等等,是笔者探讨的主要问题。 一、共有权的归属——业主 “业主”一词,在中国古代已经存在,传来于香港地区,我国《物权法》第六章“业主的建筑物区分所有权”一章中的十四条条文均使用了“业主”一词。既然我国《物权法》及相关法律法规高频率的使用了“业主”一词,那么“业主”一词的内涵及外延如何界定,与“业主”一词相关的权利义务的合理轮廓该如何勾勒,就是民法学者必须完成的任务。 (一)房屋所有权人 我国《物权法》第六条规定:“不动产物权设立、变更、转让和消灭,应当依照法律规定登记。”第十六条规定:“不动产登记簿是物权归属和内容的根据。”按照以上规定,拥有房屋产权登记证书的所有权人理所当然的就是我国《物权法》规定的“业主”。我国《物业管理条例》第六条规定:“房屋的所有权人为业主”,该规定与《物权法》的规定大体一致。 (二)非房屋所有权人的专有部分所有权人 如前所述,我国《物权法》关于“业主”的表述是“建筑物区分所有权人”,而《物业管理条例》的表述是“房屋所有权人”,笔者认为“建筑物区分所有权”与“房屋所有权”虽然大体意思相同,但是《物权法》的规定明显比《物业管理条例》的规定更加准确,也更加反映了客观事实,是我国立法进步的体现。 传统理论上,建筑物区分所有权包含专有权、共有权和成员权。专有权,指单个权利人对于专有部分的单独所有权,房屋所有权只是专有权的一种类型。专有部分,指在构造上能够明确区分,可以独立使用的建筑物部分,其以构造上的独立性和利用性为要件,而满足这一要件的并不仅限于房屋。笔者认为,若车库、车位在客观上能够区分其范围,能够将其区分为一个独立的专有部门,那么该车库、车位的所有人人便可为“业主”。 综上,笔者认为若将《物业管理条例》第六条中的“房屋所有权人”修订为“建筑物区分所有权人”,则《物业管理条例》便能与《物权法》保持一致,并可解释实践中存在的“车库”、“车位”的所有权人的“业主”资格问题。 (三)已签订买卖合同、未办理所有权登记但已合法占有专有部分的人 《最高院区分所有权解释》第一条规定:“基于与建设单位之间的商品房买卖民事法律行为,已经合法占有建筑物专有部分,但尚未依法办理所有权登记的人,可以认定为物权法第六章所称的业主。”我国《物权法》将“业主”范围扩张至所有权人之外,具有突破意义。 现实生活中,建设单位向买受人交付房屋后,可能还要经历一段时间,才能办理房屋所有权登记。若在该段时间内不承认买受人的“业主”资格,那么买受人的权益将严重受损。因为,在该段时间内,买受人与已登记的“业主”的实际需求和利益状态并无二致,由此可见,《最高院区分所有权解释》第一条将合法占有建筑物专有部分但未办理所有权登记的买受人认定为业主,是有理论和实践依据的。 (四)建设单位(开发商) 建设单位在尚未销售专有部分或者尚未向买受人交付房屋时,由于其此时是整栋建筑物的权利人,确定《物权法》意义上的“业主”身份就丧失了实际意义。若建设单位已经将整栋建筑物的房屋全部销售完毕,那么其也当然不享有《物权法》意义上的“业主”身份。但是,当建设单位已经销售了部分专有部分并已经交付,尚余部分房屋未销售的情况下,此时建设单位是否是“业主”呢?笔者认为答案是肯定的。部分学者认为,此时认定建设单位的“业主”身份有欠妥当。 部分持反对意见的学者认为建设单位并不是为了“生活消费”的目的而持有物业的,其就当然不具备“业主”资格。笔者认为,此种观点难称妥当。当今社会,许多个人购房者并不是为了“生活消费”的目的而购买房屋,恰恰相反,在我国现阶段为了投资、保值或购房出租而购买房屋的个人大有人在,难道我们能将这些人排除在“业主”之外吗?另外,我国《物权法》第七十条规定:“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权。”由此可见,立法者在立意之初就是将“经营性用房”的所有权人这种非“生活消费”目的的购房者作为“业主”对待的。 另外,部分反对将建设单位作为“业主”对待的学者提出的一点担忧是:由于建设单位掌控的专有部分面积较多,其可能在业主大会中利用这一优势,损害其他业主的合法权益。笔者认为,建设单位在一定期间具有“业主”身份,这是必须的,也是正常的,学者的这种担心有欠公道,我国《物权法》及《建筑物区分所有权解释》已经对该问题给予了很好的解决。 我国《物权法》第七十六条规定了应当由业主共同决定的事项并且规定在业主大会的讨论中实施双重多数决原则。 《最高院区分所有权》解释第九条规定:“业主人数,按照专有部分的数量计算,一个专有部分按一人计算。但建设单位尚未出售和虽已出售但尚未交付的部分,以及同一买受人拥有一个以上专有部分的,按一人计算。”从该法条内容的本身可以看出,立法者已经将尚有未出售或未交付专有部分的建设单位视为业主;并且,无论建设单位拥有的专有部分的面积有多大,房屋有多少套,在“业主”人数上只能算一人。这就从法律上消除了开发商利用房屋数量或面积优势通过于己有利而损害其他业主的决议的可能性。 二、共有权的代表——业主委员会的法律探讨 (一)业主委员会的相关法律规定 《物权法》第七十五条、《物业管理条例》第十条、第十五条规定了业主委员会的权利来源于业主和业主大会在法律范围内的授权,它主要执行事务性的工作,类似于委托。同时明确了业主委员会可以代表全体业主担任物业服务合同的法定一方当事人的角色。 (二)业主委员会的法律地位 2009年10月1日实施的《最高人民法院关于审理物业服务业纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》对业主委员会的诉讼主体资格已经有了明确的确认:一是明确了业主委员会的民事诉讼主体地位,即业主委员会既可以充当原告,也可以充当被告;二是明确了业主委员会参与民事诉讼的范围,即限于与物业管理相关的法律关系纠纷,其在诉讼中的相对方当事人主要是物业服务企业。 从国内外的物业管理经验和可借鉴的处理方式而言,业主委员会有逐渐法人化的趋势。业主委员会法人化适应了现代物业管理的趋势:(1)业主委员会以自身法人身份对外实施法律行为,使其取得权利及签订契约极为便利;(2)使代表全体业主利益的业主委员会自身成为权利义务的归属点,从而增加了交易相对人的便利性和安全感,使业主成为物业管理中的“局中人”而非“旁观者;(3)使其基于对于区分所有权建筑物的使用、管理所发生纠纷时可以代替业主对外进行诉讼,维护权利业主的权益。 三、共有权的行使原则 任何权利的行使都必须遵守一定的原则才不至于被滥用,现代法律考虑到国家和社会公益以及善良风俗已对物权的行使设置了越来越多的限制,共有权作为物权的一种,在行使过程中也应遵循一定的原则: (一)法定原则 这一原则要求权利人在行使权利时必须遵守法律的规定。就我国而言,就是要求区分所有权人严格按照《物权法》及其他法律规范对共有权行使的规定,不得超越法律的授权行使权利。 (二)约定原则 在不违反法律法规禁止性规定的前提下,全体建筑物区分所有权人可以通过约定的方式行使权利,从而最大限度地发挥共有部分的价值。 (三)不得违反法律、社会公共利益、善良风俗的原则 建筑物区分所有权人在行使共有权实现自身利益的同时要遵守法律的规定和善良风俗,不能以维护自身利益而破坏社会公共利益和他人合法权益,否则应承担相应的法律责任。 (四)整体效益优先原则 共有权人在利用共有部分时也应注意维护整个小区的利益,当部分共有权人为了其利益而损害了整个小区的利益时,其他区分所有权人可以对侵害小区利益的共有权人提出抗辩。 建筑物区分所有权是一种重要的有别于其他物权所有权类型,他突破了传统民法上实行的一物一权主义,其中的区分所有权人之共有权法律制度,法律关系复杂。《物权法》的制定,为解决我国现实生活中纷繁复杂的建筑物区分所有权之共有权纠纷提供了法律依据。区分所有权理论,很好的解决了业主与业主之间、个体与集体之间以及共同管理权行使中的一些常见的纠纷和关键性问题,避免和瓦解了现实生活中一些矛盾冲突的隐患,及时的保护了业主的合法权益,维护了社会的和谐稳定。 建筑物论文:浅析建筑物区分所有权 [摘 要]建筑物区分所有权制度在调整建筑物区分所有关系中发挥着十分重要的作用,本文结合实际探讨了建筑物区分所有权制度的基本架构,并对我国物权法草案建议稿中有关建筑物区分所有权内容的部分条文进行了评析。 [关键词]建筑物区分所有权 专有所有权 共有所有权 成员权 前言 在现代社会,随着工商业的发展和经济的繁荣,城市人口急剧增加,继衣食之后的居住问题日趋突出,对建筑面积的增长需求和土地面积的有限性,都促使建筑物不断向高空发展,而由此产生的建筑物区分所有的现象日益增多,但我国民法通则中并无相关规定,从而法官在解决纠纷时只能借鉴国外法律的相关规定。在我国制定物权法之际,人大建议稿,社科院建议稿和人大法工委的征求意见稿三个建议稿都无一例外的肯定了建筑物区分所有权存在的必要性,因此笔者在此对建筑物区分所有权进行必要的分析,并对各建议稿中的相关条文进行评析,以期望对在物权法中更完善的规定建筑物区分所有权有所帮助。 一、建筑物区分所有权的历史发展在原始社会,由于生产力水平低下,人们只能穴居巢洞,故不可能形成建筑物区分所有权的观念。通说认为,建筑物区分所有权观念的萌芽,滥觞于人类文明之始的奴隶社会。[1]在奴隶社会,由于生产和交换的发展,人口大量集聚于城市,城市得以形成。为满足城市人口居住和经营的需要,公元前两千年的古巴伦王国,产生了类似于现代区分所有建筑物的建筑物形态,标志着建筑物区分所有权的正式萌芽。在罗马法中,由于贯彻了“一物一权”主义的原则,尤其是确认了所谓“建筑物所有权属于建筑物所附着之土地所有人”或“地上物属土地所有人”的原则[2],所以并不存在建筑物的区分所有权问题。其后的日耳曼法,曾经形成所谓的“阶层所有权”,在某种程度上承认了建筑物区分所有权,但并不完整。自十九世纪上半叶开始,英、法、德、意、瑞(士)等国先后进行了工业革命,加速了城市和工业中心的急剧发展。随着建筑材料和建筑技术的发展,高屋建筑拔地而起,多个业主或承租人共同使用同一楼宇的现象出现,但与此相关的楼宇管理问题日显突出,要求建立建筑物区分所有权法律制度的呼声高涨。[3]1804年,《法国民法典》第644条的规定,开创了近代民法建立建筑物区分所有权制度的先河。此后,意、葡、西(班牙)、瑞(士)以及旧中国国民政府的民法典等先后建立了建筑物区分所有权法律制度。进入二十世纪,两次世界大战堪称人类浩劫,原有建筑物遭到极大破坏。另一方面人口激增,并纷纷涌向城市,致使住宅问题更趋严峻。但与此同时,科学技术的进步客观上又为建筑物向更高的立体化方向发展提供了基本条件。为了解决日益复杂的建筑物区分所有权法律关系,各国或重新检讨已有的法律制度,或者积极创设新的理论体系,促进了建筑物区分所有权制度的发展。 二、建筑物区分所有权概念的界定关于什么是建筑物区分所有权,理论界有不同的看法,其中比较有代表性的并且为多数学者所接受的是“二元论说”和“三元论说”。 依“二元论说”,建筑物区分所有权,是指数人区分所有一建筑物时,各所有人对其独自占有、使用的部分享有专有所有权,并对全体所有人共同使用或数个所有人之间共同使用的部分享有共有所有权的一种复合物权。由梁慧星教授任负责人的中国物权法研究课题组编写的《中国物权法草案建议稿》[4](以下简称建议稿)便采纳了这种“二元论说”。该建议稿在第90条作了如下表述:“建筑物区分所有权,是指数人区分一建筑物而各专有其一部,就专有部分有单独所有权,并就该建筑物及其附属物的共同部分,除另有约定外,按其专有部分比例共有的建筑物所有权。”这种学说的不足之处在于,忽略了基于区分所有权人之间的团体关系而产生的成员权为区分所有权的一项权能。建筑物区分所有权之所以产生,必须是两人以上对某一建筑物区分所有。在区分所有建筑物上,区分所有权人相互间的关系极为密切,各区分所有权人在行使专有部分权利时,不得妨碍其他区分所有权人对其专有部分的使用,不得违反全体区分所有权人的共同利益,从而使各区分所有权人之间形成一种共同关系。〔5〕为维持这种共同关系的健康发展,全体区分所有权人必然结成区分所有权人团体,由该团体直接管理或委托他人管理区分所有建筑物的共同事务,而此种管理的结果直接关系到区分所有权人专有部分所有权和共用部分所有权的享有。由此可见,作为这一团体成员所拥有的成员权是建筑物区分所有权不可分割的一部分。 “三元论说”为德国学者贝尔曼所倡导,并被德国现行《住宅所有权法》所全盘采纳。根据该法,区分所有权系由三部分构成:供居住或供其他用途之建筑物空间上所设立的专有所有权部分、专有所有权人共用建筑物上所设立的持分共有所有权部分及基于专有部分与共用部分不可分离所产生的共同所有人的成员权。〔6〕支持“三元论说”的日本学者丸山英气教授认为,区分所有权,应理解为对专有部分的所有权、对共用部分的共有持分,以及成员权的三位一体的复合物权。 “三元论说”似乎更全面地反映了建筑物区分所有权的概念。事实上,建筑物区分所有权应当是包含专有部分所有权、共有部分所有权和成员权这三项权能的复合物权,其中,专有所有权是基础。从某种意义上说,共有所有权和成员权是依附于专有所有权而存在的,区分所有人取得专有所有权,自然就应取得共有所有权和成员权。区分所有权人转让其专有部分时,共有所有权和成员权被认为一并转让。总之,这三项权能不可分割,如果作为继承或处分的标的,应将三者视为一体。因此,建筑物区分所有权,应是指数人区分一建筑物时,对各自的专有部分有单独所有权,并就该建筑物及其附属物的共用部分,除另有约定外,按一定比例享有共有所有权,并基于区分所有人之间的团体关系而拥有成员权,上述专有所有权、共有所有权和成员权的总称即建筑物区分所有权。 三、建筑物区分所有权的构成高层建筑物因其所有人为多个人,甚至上百人,由于人数多,就会产生十分复杂的法律关系。首先,每个所有人对专属自己的在构造上和使用上具有独立性的建筑物部分,依法享有占有、使用、收益和处分权,并排除他人干涉的权利,从而产生了各个所有人对高层建筑物的所有关系;其次,每个所有人对高层建筑物的共有部分享有共同使用和收益的权利,从而在他们之间产生了对高层建筑物共有部分的共有关系;再次,每个所有人对整个高层建筑物享有和承担管理、维护和修缮的权利和义务,从而在他们之间产生了作为建筑物管理团体的成员关系。因而,建筑物所有权的区分,是指多个所有人,甚至上百个所有人,共同拥有一栋高层建筑物时,各个所有人对其在构造上和使用上具有独立性的建筑物部分(专右部仆、所享右的共有权以及基于律筑物的管理、维护和修缮等共同事务而产生的成员权的总称。简言之,它是指建筑物区分所有人的专有权、共有权和成员权的结合。 专有权、共用部分共有权及成员权,是相对独立而又不可分离的权利,区分所有人可以分别行使对专有部分的权利,对共同部分行使共用权,对管理建筑物行使成员权利。作为构成建筑物区分所有权的复合要素,区分建筑物所有权的结构中,专有权占主导地位,共有权居从属地位,成员权处于附属地位。在区分所有建筑物上,区分所有人取得了专用权,便当然取得共有权及成员权。 一)专有权1.建筑物区分所有人的专有权的概念专有权的概念存在“空间说”和“非空间说”两种学说。目前,多数学者持前一观点,认为专有权是指区分所有人对专属自己的,由建筑材料组成的,在构造上和使用上具有独立性的封闭建筑空间所享有的所有权。如德国法学家贝尔曼认为,专有权是在“供居住或供其他用途(尤其供营业或办公)之建筑空间上所设立的专有所有权”[7]. 2.专有部分的范围建筑物区分所有人的专有权的客体,是指专有权人的权利和义务指向的对象—区分所有建筑物的专有部分。如何划分专有部分之间、专有部分与共有部分之间以及专有部分与建筑物外部之间的界限,有以下几种学说:[8] 1)“空间说”认为,专有部分的范围包括墙壁(共反壁)、地板和天花板所围成的空间部分。该说的优点在于符合专有权客体的实际状况,缺点在于把墙壁、地板、天花板等境界部视为共有部分,则区分所有权人欲粉刷墙壁或在墙壁上钉图钉,在地板上铺地砖,均应经其他所有人之同意,始得为之。使区分所有人生活必感不便,其与社会实情不相符。 2)“壁心说”认为,专有部分的范围达到墙壁(共同壁)、柱、地板、天花板等境界部分厚度的中心线。该说的优点在于符合交易习惯,缺点在于专有部分之范围既包含至境界壁之中心线,则各区分所有人在未超过壁心范围内,得自由使用或变更。但境界壁内往往埋设着维持整栋建筑物正常使用所必需的各种管线(水管、电线等),若可任凭区分所有人使用或变更,对整栋建筑物之维护与管理,显非妥当。 3)“最后粉刷表层说”认为,专有部分的范围包括至墙壁(共同壁)、柱、天花板、地板等境界部分表层最后粉刷的部分。该说的优点在于弥补了空间说和壁心说的不足,使区分所有人一方面得在自己专有部分上自由装演,另一方面把境界壁最后粉刷以内的部分视为共有部分,有利于整栋建筑物的管理与维护。该说的缺点在于忽视当前区分所有建筑物系以壁心为界线之交易习惯。 4)“壁心和最后粉刷表层混和说”认为,专有部分的范围在区分所有人相互间有关建筑物的维持、管理等内部关系上,包含到壁、柱、地板等境界部分的最后粉刷表层部分;专有部分的范围在对第三人的买卖、保险、税金等外部关系上包含至壁、柱、地板等境界部分厚度的中心线。壁心和最后粉刷表层说,此说是对上述三种学说的综合折衷,认为,在区分所有人之间,尤其是有关建筑物的维持、管理关系上,适用最后粉刷表层说,在对第三人的关系(如买卖、保险、纳税)上,则适用壁心说。[9]第四种学说兼顾了区分所有建筑物内部关系和外部关系的需要,是比较合理的。在内部关系上,将专有部分的范围划定至界壁等的最后粉刷表层,一方面使得专有所有人可以放心大胆地对房屋内墙进行装潢,如粉刷涂料、悬挂物品,而不必担心侵犯其他所有人的权利。否则依据空间说,作为界壁的墙壁和地板、天花板等均属共用部分,则专有所有人在对位于自己房间内的界壁进行装饰时,须事先征得其他共有人的同意,这在现实操作中是不大可能的。另一方面,由于现代建筑物的墙壁内预先敷设有大量维持建筑物正常使用所必需的各种管线,采用最后粉刷表层说也避免了壁心说带来的弊端。因为按照壁心说,至墙壁等的中心部分皆属专有部分,则区分所有人可以对其任意使用或变更,这样做明显不利于整体建筑物的维护和管理。在外部关系上,比如为购买房屋而计算房屋面积时,计算的便是至墙壁中心的面积,这就是人们通常所说的使用面积,而建筑面积则需再乘以一定的系数。 二)共有权1.建筑物区分所有人的共有权的概念共有权是指建筑物区分所有人依照法律或管理规约的规定,对建筑物的共有部分所享有的占有、使用和收益的权利。 2.建筑物区分所有人的共有权的属性1)不可分割性根据区分所有建筑物的使用目的,共有部分具有不可分割性。否则,不成其为共有。因此,各国建筑物区分所有权法大都明确规定,禁止分割区分所有建筑物的共有部分,但区分所有建筑物已完成区分所有人的使用目的的,不在此限。 2) 从属性鉴于区分所有建筑物的专有部分与共有部分在物理上具有不可分的统一结构体关系,区分所有人取得专有部分所有权,必须附带取得共有部分所有权,以获得使用上的方便。因此各国建筑物区分所有权法大都明定,共有部分具有从属性,任何移转区分所有专有部分的行为,均推定移转了整个区分所有权。 共有部分是建筑物区分所有的核心重要问题。根据各国建筑物区分所有权法,共有部分范围包括:1)专有部分以外的其他部分,如门厅、电梯、走廊、屋顶、地下室。(2)不属于专有部分的附属建筑物:①建筑物的附属物,如给水排水设备、供电设备、空调设备、各种配备线等;②建筑物的附属设备,如天井、水塔、游泳池、停车场、建筑物外的照明设备等。我国建设部1989年11月21日的《城市房产毗连房屋管理规定》以列举的方式明定了共有部分的范围:门厅、阳台、屋面、楼道、厨房、院落、上下水设施、基础、柱、梁、墙、可上人层盖、楼梯、电梯、水泵、暖气、电照、沟管、垃圾道、化粪池等。 共有所有权包括三项权能:使用权、收益权、和处分权。所谓使用权是指各区分所有权人对共有部分依其设置目的及通常使用方法享有正当使用的权利,包括共同使用与轮流使用。如庭院、电梯、走廊等依其性质可共同使用。而电话、洗衣机、球类、会客室等仅可供轮流使用。所谓收益权是指收取共有部分的天然孳息及法定孳息的权利。对于共有部分所产生的收益,除区分所有权人间另有约定外,应当由区分所有权人按其共有部分应有的比例收取。所谓处分权,包括事实上的处分和法律上的处分。对于事实上的处分,如对共有部分及其相关设施的拆除,应由区分所有权人全体会议决定。对于法律上的处分,如区分所有权人处分共有部分时,应随同专有部分同时进行。 三)、成员权1、成员权的性质成员权,是建筑物区分所有权人由于使用同一建筑物而形成不可分离的共同关系,作为建筑物的一个团体组织的成员而享有的权利和承担的义务。成员权存在的基础是全体区分所有权人因在一栋建筑物内共同居住或工作而形成的共同关系。成员权有很强的“人法性”因素,其中很大一部分是管理关系,而不仅仅是单纯的财产关系。成员权是通过区分所有权人组成区分所有权人大会、制定管理规约、选举管理委员会、委托物业管理企业对建筑物进行管理等形式予以行使的。 2、成员权的行使方式及成员权人的权利和义务1) 区分所有权人大会(又称业主大会)区分所有权人大会由全体区分所有权人组成,是区分所有权人团体的最高权力机关。每一区分所有权人都当然地成为大会的成员,通过区分所有权人大会行使其成员权是成员权最基本的行使方式。凡涉及区分所有建筑物和区分所有权人利益的重大事项都应由区分所有权人大会决定。如:制定管理规约、选举管理委员会、建筑物的重大修缮或改良、共同费用的分担比例、区分所有权的强制出让等。成员权人通过区分所有权人大会享有表决权、参与制定规约的权利、选举及解任管理者的权利、请求正当管理共同关系事务的权利、请求收取共有部分应得利益的权利等广泛的权利。 2)管理委员会(又称业主委员会)由于区分所有权人人数众多,而且很多人并不关心建筑物的管理,如果每件事情都需要区分所有权人大会决定,很不现实。在这种情况下,成立管理委员会是必要的。管理委员会应由区分所有权人大会选举产生,是区分所有权人大会的常设机构和执行机构,对外代表全体区分所有权人。管理委员会的职权非常广泛,但是涉及到区分所有权人重大利益的事项,应由区分所有权人大会决定。建议稿第112条规定了管理委员会的职责:“管理委员会和管理人的职责如下:(一)共用部分的清洁、维护、修缮及一般改良;(二)区分所有权人共同事务的建议;(三)区分所有权人和专有部分占有人违规行为的制止;(四)区分所有建筑物及其周围环境的维护;(五)收益及其他经费的收支、保管及使用;(六)区分所有权人会议决议的执行;(七)管理规约、会议记录等文件的保管;(八)管理服务人的委任、雇佣及其监督;(九)会计报告、结算报告及其他管理事项的提出及公告;(十)管理规约规定的其他事项。” 3)管理规约(又称住户规约)管理规约是全体区分所有权人,在不违反法律禁止性规定的前提下,基于意思自治原则制定的有关区分所有建筑物的管理及使用等的自治规范。管理规约是区分所有权人团体的最高自治规则,区分所有权人大会和管理委员会的一切决议和行为都不得与之相抵触。另外,规约的效力还及于区分所有权人的继受人,包括继承人、买受人、受赠人、及专有部分的承租人、借用人等。 4)物业管理企业(又称物业公司)现代建筑物无论从规模,还是从设施的复杂性都大大超出了以往的建筑物,这就要求管理者应当具备较强的专业知识和技能。区分所有权人大会直接行使管理权或由它的执行机构———管理委员会进行管理已经不适应现代化高层建筑物的需要,因此,物业公司应运而生。物业公司对区分所有建筑物实施管理活动的依据是物业管理合同。物业管理合同的双方当事人是物业公司和代表全体区分所有权人的管理委员会,该合同的性质应属委任合同。由于物业管理合同包含交纳物业管理费、共有部分的使用方式及收益分配等关系到所有区分所有权人利益的内容,所以,为了保护区分所有权人的利益,物业管理合同应由区分所有权人大会讨论通过后方可生效。 四、各建议稿中存在的问题从以上的分析可以看出,区分所有权制度是物权法中一项比较复杂的制度,设计规定建筑物区分所有权的条文时,人大法工委的二次审议稿中用了16个条文(64-79),社科院建议稿用了24个条文(90-113),人民大学建议稿用了11个条文(180—191),它们都可以科学的概括出建筑物区分所有权的大概轮廓,但是内容过于概括,不利于实际操作,对于一些关键问题如专有部分和共有部分的客体如何界定、共有部分所有权的享有比例及共有部分维护费用的分担份额等都没有规定,这一切是否都要依赖以后颁布相关的实施细则来解决呢? 建筑物论文:建筑物楼宇自动化与综合布线系统的设计 一、概述 建筑物楼宇自动化系统与综合布线系统是智能建筑的重要组成部分,它关系到智能建筑的智能化程度及水平。楼宇自动化系统是将建筑物内的电力、照明、空调、给排水、防灾、保安、车库管理等设备或系统以集中监视、控制和管理为目的,构成综合系统。综合布线系统是建筑物内部之间的传输网络,它能使建筑物内部的语音、数据通信设备、信息交换设备、建筑物物业管理及建筑物自动化管理等系统彼此相连,也能使建筑物内的通信网络设备与外部的通信网络相连。 二、楼宇自动化系统 楼宇自动化系统是运用计算机数据处理、自动测量及控制技术,对智能建筑内的各种分散的机电设备、消防和保安设备装置进行自动控制和统一管理,充分体?quot;集中管理、分散控制"这一智能建筑的最新控制理念及节约能源,提高工效的目的。 (一)楼宇自动化系统将实现如下主要功能: 1.中央空调系统的监控管理 (1)监视控制整个大厦的空调系统(包括:风机盘管控制、冷热水泵旁通控制、冷却水塔进水控制等; (2)通过冷冻水的供/回水温度和流量测量、自动计算出空调系统的冷负荷,并在楼宇自动化系统的CRT上显示; (3)根据实际的冷负荷通过空调冷冻水机组带的群控装置来决定冷冻水机组的启停数,以达到最佳的节能效果; (4)测量并自动控制冷冻水系统供/回水总管的差压,维持系统要求的差压值; (5)冷冻水泵/冷却水泵的联锁控制,当一台冷冻水泵发生故障时,自动投入备用水泵;??(6)监控空调系统的如下设备:空调柜机、风机盘管、新风机组、排风机(含正压风机)、冷水机组、冷冻水泵、冷却水泵、冷却塔、集水器、冷冻水膨胀水箱。 2.给排水系统的监控管理 (1)楼宇自动化系统将监控给排水系统的所有水泵的运行状态。 (2)楼宇自动化系统将对给排水系统的设备运行时间、状态、水量、压力值进行记录。 (3)当水泵出现故障时,楼宇自动化系统会通过联锁控制备用泵自动投入运行。 (4)监控给排水系统的如下设备:生活给水泵、消防给水泵、自动喷淋泵、稳压水泵、排污泵、屋顶水池、地下水池、污水池、给排水监控系统。 3.供配电监控系统 变配电系统正常运行,可靠供电是智能大厦安全使用的保证。因此,智能大厦的控制中心要控制、监视、记录供电系统的运行情况,主要包括: (1)高压系统:进线与蹭联络断路器状态控制监测、电压、电流、频率、有功功率、无功功率、变压器温度及故障状态显示与报警 (2)低压系统:进线与联络断路器状态控制监测、电压、电流、功率因数、重要输出支路断路状态监控、故障情况显示、报警; (3)直流系统:交流电源主进线断路器控制、直流输出、电压、电流及故障状态显示报警 (4)发电机系统:发电机启动、供电、主断路器状态、电压、电流、频率、转速、油箱位高低、水温等显示、故障报警、断路器状态控制 (5)照明系统:根据大厦内的使用功能、分成不同的区域照明,如办公室照明、走廊照明、大厦立面照明、航空障碍灯照明、室外环境照明等,按照时间顺序及使用需要,由中央监控系统控制开、关状态,故障显示。 4.保安自动化系统 楼宇自动化系统将监控保安系统的如下设备:门禁系统、闭路电视系统、防盗报警系统、巡更系统。 5.能量管理 楼宇自动化系统将对整个大楼的用水量、用电量进行计量累计。 6.各类参数超限时,进行声光报警 (二)楼宇自动化系统的硬件、软件的配置 1.楼宇自动化系统的硬件主要由下列几部分组成: (1)建筑物监视系统:提供一个以window NT环境下的人机接口界面,为工程师提供应用程序的编制平台,为操作人员提供直观和快捷的操作界面。中央管理机实现对个系统的集中监测、管理与最优控制。 (2)建筑物控制系统:对所需的模拟量输入/输出(AI/AO)和数字量输入/输出(DI/DO)进行现场监视和控制。 (3)建筑物防火及保安系统:实现出入控制,保安监视和控制,集成摄像控制,火灾报警等功能。 (4)分布式输入/输出模块:将所需的模拟量信号和数字量信号引入楼宇自动化系统并进行A/D转换,将所需的模拟量和数字量从楼宇自动化系统引出并进行D/A转换之后引至各类执行机构。 (5)智能化房间控制系统:实现可靠的单一房间温度控制和空气流量控制,通过诸如加压/减压,夜间净化,早晨预热以及终端调节风量等方式以最大限度地节省能源。 2.楼宇自动化系统软件的配置有:? (1)身份鉴别软件:只有操作员身份密码,才能行使操作员职责范围内的指令。 (2)常规记录软件:负责常规记录资料的处理、显示、打印。 (3)节能控制软件:根据室外的温度相对湿度,充分发挥自然潜力,控制空调系统的运行、节约能源。 (4)运行时间累计、维修记录软件:在设备累计运行时间超过设定值时,进行报警,这是供预防性维修保养用的。 (5)故障报告软件:负责设备的故障报警,以及故障的显示和打印记录。 (6)最大负荷限制软件:当实际负荷超过额定的极限值时,发出报警信号,同时切除预定可以切断的负荷,减少电费的开支。 ? 三、综合布线系统 结构化综合布线是将大厦中办公自动化、通信自动化、楼宇管理自动化综合成一个结构统一材料相同、统一管理的完整体系。它利用高品质的无屏蔽双绞线取代传统的同轴电缆和专用线缆,解决了数据高速传输、降低线间串扰和电磁辐射干扰等难题。利用型号齐全的适配器,将弱电系统纳入到结构化综合布线系统中来。它的构成主要有: (1)工作区布线:把终端设备连接到信息插座,一般是永久性的。 (2)水平布线子系统:从楼层配线架至各信息插座,包括信息插座、水平电缆(光缆)及其它在楼层配线架上的机械终端、插接软线和跳线。 (3)主干线系统:指设备间(主配线架)至配线间(楼层配线架)之间的主干电缆及配线设备。 (4)通信引出端(信息插座):每个工作区宜设两个或两个以上的信息插座,其中最少有一个作为数据通信用。 (5)接口:每个布线子系统的端部都有相应的接口,用以连接有关的设备,如电话主机、主计算机、信息插座等。 (6)设备间:是安装网络进出线设备、互联设备、主机设备和保护设备的用房,应有足够的安装空间。应靠近弱电竖井设置。 (7)配线间(交换间):每层配线间数量按与最远点信息插座的距离不大于75m配置。配线间内的设备为有源设备,就设电源插座(AC220V)。 四、楼宇自动化系统与综合布线 系统的应用 茂名某生产调度大楼是一座专业性强、技术性很高的建筑,一方面机电设备多,技术性能复杂,管理工作已非人能就对;另一方面舒适的工作环境和有效的管理是提高生产力和降低成本的有效保证,因此本大楼的自动化系统与综合布线系统均要求较为先进。 1.楼宇自动化系统选用当今最新技术、系统操作灵活的美国HONEYWELL公司生产的EXCEL5000系统。该系统是一个高度集成化楼宇自动化系统,系统中各个设备可以交互作用,以符合集成化的要求,可把空调自控、节能管理、照明控制、出入控制、防火与保安等多种系统综合线一个网络。 2.综合布线系统: 该调度大楼的综合布线设计应具有开放性、灵活性、可扩性,根据业主的使用要求设计有语音、数据、保安、对讲传呼系统,用铜芯线缆组网。系统工作站(区)信息终端每20m2 3~4个,每个信息终端均有独立的水平配线电缆(4对排屏蔽又绞电缆)引至楼层配线架,每一个工作站的干线电缆不少于3对双 绞线。 总之,楼宇自动化系统与综合布线系统在我国的实施还是处于起步阶段,还有很多不健全及不完善之处,值得我们电气工作者不断摸索、探讨。 建筑物论文:现代建筑物加固技术概述 摘要:混凝土结构加固方法与技术:混凝土结构的加固分为直接加固与间接加固两类,设计时可根据实际条件和使用要求选择适宜的方法和配套的技术 关键词:加固 事故处理 直接加固的一般方法有: 1、加大截面加固法 该法施工工艺简单、适应性强,并具有成熟的设计和施工经验;适用于梁、板、柱、墙和一般构造物的混凝土的加固;但现场施工的湿作业时间长,对生产和生活有一定的影响,且加固后的建筑物净空有一定的减小。 2、置换混凝土加固法 该法的优点与加大截面法相近,且加固后不影响建筑物的净空,但同样存在施工的湿作业时间长的缺点;适用于受压区混凝土强度偏低或有严重缺陷的梁、柱等混凝土承重构件的加固。 3、有粘结外包型钢加固法 该法也称湿式外包钢加固法,受力可靠、施工简便、现场工作量较小,但用钢量较大,且不宜在无防护的情况下用于600C以上高温场所;适用于使用上不允许显著增大原构件截面尺寸,但又要求大幅度提高其承载能力的混凝土结构加固。 4、粘贴钢板加固法 该法施工快速、现场无湿作业或仅有抹灰等少量湿作业,对生产和生活影响小,且加固后对原结构外观和原有净空无显著影响,但加固效果在很大程度上取决于胶粘工艺与操作水平;适用于承受静力作用且处于正常湿度环境中的受弯或受拉构件的加固。 5、粘贴纤维增强塑料加固法 除具有粘贴钢板相似的优点外,还具有耐腐浊、耐潮湿、几乎不增加结构自重、耐用、维护费用较低等优点,但需要专门的防火处理,适用于各种受力性质的混凝土结构构件和一般构筑物。 6、绕丝法 该法的优缺点与加大截面法相近;适用于混凝土结构构件斜截面承载力不足的加固,或需对受压构件施加横向约束力的场合。 7、锚栓锚固法 该法适用于混凝土强度等级为C20~C60的混凝土承重结构的改造、加固;不适用于已严重风化的上述结构及轻质结构。 间接加固的一般方法有: 1、预应力加固法 该法能降低被加固构件的应力水平,不仅使加固效果好,而且还能较大幅度地提高结构整体承载力,但加固后对原结构外观有一定影响;适用于大跨度或重型结构的加固以及处于高应力、高应变状态下的混凝土构件的加固,但在无防护的情况下,不能用于温度在600C以上环境中,也不宜用于混凝土收缩徐变大的结构。 2、增加支承加固法 该法简单可靠,但易损害建筑物的原貌和使用功能,并可能减小使用空间;适用于具体条件许可的混凝土结构加固。 与混凝土结构加固改造配套使用的技术一般有: 1、托换技术 系托梁(或桁架,以下同)拆柱(或墙,以下同)、托梁接柱和托梁换柱等技术的概称;属于一种综合性技术,由相关结构加固、上部结构顶升与复位以及废弃构件拆除等技术组成;适用于已有建筑物的加固改造;与传统做法相比,具有施工时间短、费用低、对生活和生产影响小等优点,但对技术要求较高,需由熟练工人来完成,才能确保安全。 2、植筋技术 系一项对混凝土结构较简捷、有效的连接与锚固技术;可植入普通钢筋,也可植入螺栓式锚筋;已广泛应用于已有建筑物的加固改造工程,如:施工中漏埋钢筋或钢筋偏离设计位置的补救,构件加大截面加固的补筋,上部结构扩跨、顶升对梁、柱的接长,房屋加层接柱和高层建筑增设剪力墙的植筋等。 3、裂缝修补技术 根据混凝土裂缝的起因、性状和大小,采用不同封护方法进行修补,使结构因开裂而降低的使用功能和耐久性得以恢复的一种专门技术;适用于已有建筑物中各类裂缝的处理,但对受力性裂缝,除修补外,尚应采用相应的加固措施。 4、碳化混凝土修复技术(还不成熟) 系指通过恢复混凝土的碱性(钝化作用)或增加其阻抗而使碳化造成的钢筋腐蚀得到遏制的技术。 5、混凝土表面处理技术 系指采用化学方法、机械方法、喷砂方法、真空吸尘方法、射水方法等清理混凝土表面污痕、油迹、残渣以及其它附着物的专门技术。 6、混凝土表层密封技术 系指采用柔性密封剂充填、聚合物灌浆、涂膜等方法对混凝土进行防水、防潮和防裂处理的技术。 7、其它技术 如结构、构件移位技术、调整结构自振频率技术等。 砌体结构加固方法: 砌体结构的加固分为直接加固与间接加固两类,设计时,可根据实际条件和使用要求选择适宜的方法。 适用于砌体结构的直接加固方法一般为: 1、钢筋混凝土外加层加固法 该法属于复合截面加固法的一种。其优点是施工工艺简单、适应性强,砌体加固后承载力有较大提高,并具有成熟的设计和施工经验;适用于柱、带壁墙的加固;其缺点是现场施工的湿作业时间长,对生产和生活有一定的影响,且加固后的建筑物净空有一定的减小。 2、钢筋水泥砂浆外加层加固法 该法属于复合截面加固法的一种。其优点与钢筋混凝土外加层加固法相近,但提高承载力不如前者;适用于砌体墙的加固,有时也用于钢筋混凝土外加层加固带壁柱墙时两侧穿墙箍筋的封闭。 3、增设扶壁柱加固法 该法属于加大截面加固法的一种。其优点亦与钢筋混凝土外加层加固法相近,但承载力提高有限,且较难满足抗震要求,一般仅在非地震区应用。 适用于砌体结构的间接加固方法一般为: 1、无粘结外包型钢加固法 该法属于传统加固方法,其优点是施工简便、现场工作量和湿作业少,受力较为可靠;适用于不允许增大原构件截面尺寸,却又要求大幅度提高截面承载力的砌体柱的加固;其缺点为加固费用较高,并需采用类似钢结构的防护措施。 2、预应力撑杆加固法 该法能较大幅度地提高砌体柱的承载能力,且加固效果可靠;适用于加固处理高应力、高应变状态的砌体结构的加固;其缺点是不能用于温度在600C以上的环境中。 砌体结构构造性加固与修补 1、增设圈梁加固 当圈梁设置不符合现行设计规范要求,或纵横墙交接处咬搓有明显缺陷,或房屋的整体性较差时,应增设圈梁进行加固 2、增设梁垫加固 当大梁下砖砌体被局部压碎或大梁下墙体出现局部竖直裂缝时,应增设梁垫进行加固。 3、砌体局部拆砌 当房屋局部破裂但在查清其破裂原因后尚未影响承重及安全时,可将破裂墙体局部拆除,并按提高砂浆强度一级用整砖填砌。 4、砌体裂缝修补 在进行裂缝修补前,应根据砌体构件的受力状态和裂缝的特征等因素,确定造成砌体裂缝的原因,以便有针对性地进行裂缝修补或采用相应的加固措施。 钢结构加固方法: 钢结构加固的主要方法有:减轻荷载、改变结构计算图形、加大原结构构件截面和连接强度、阻止裂纹扩展等。当有成熟经验时,亦可采用其它加固方法。 1、改变结构计算图形 改变结构计算图形的加固方法是指采用改变荷载分布状况、传力途径、节点性质和边界条件,增设附加杆件和支撑、施加预应力、考虑空间协同工作等措施对结构进行加固的方法; 改变结构计算图形的一般加固方法: (1)对结构可采用下列增加结构或构件的刚度的方法进行加固: A、增加支撑形成空间结构并按空间结构验算; B、加设支撑增加结构刚度,或者调整结构的自振频率等以提高结构承载力和改 善结构动力特性; C、增设支撑或辅助杆件使结构的长细比减少以提高其稳定性; D、在排架结构中重点加强某一列柱的刚度,使之承受大部分水平力,以减轻其 它柱列负荷; E、在塔架等结构中设置拉杆或适度张紧的拉索以加强结构的刚度。 (2)对受弯杆件可采用下列改变其截面内力的方法进行加固: A、改变荷载的分布,例如将一个集中荷载转化为多个集中荷载; B、改变端部支承情况,例如变铰接为刚结; C、增加中间支座或将简支结构端部连接成为连续结构; D、调整连续结构的支座位置; E、将结构变为撑杆式结构; F、施加预应力。 (3) 对桁架可采取下列改变其杆件内力的方法进行加固: A、增设撑杆变桁架为撑杆式结构; B、加设预应力拉杆。 2、加大构件截面的加固 采用加大截面加固钢构件时,所选截面形式应有利于加固技术要求并考虑已有缺陷和损伤的状况。 3、连接的加固与加固件的连接 钢结构连接方法,即焊缝、铆钉、普通螺栓和高强度螺栓连接方法的选择,应根据结构需要加固的原因、目的、受力状况、构造及施工条件,并考虑结构原有的连接方法确定。 钢结构加固一般宜采用焊缝连接、摩擦型高强度螺栓连接,有依据时亦可采用焊缝和摩擦型高强度螺栓的混合连接。当采用焊缝连接时,应采用经评定认可的焊接工艺及连接材料。 4、裂纹的修复与加固 结构因荷载反复作用及材料选择、构造、制造、施工安装不当等产生具有扩展性或脆断倾向性裂纹损伤时,应设法修复。在修复前,必须分析产生裂纹的原因及其影响的严重性,有针对性地采取改善结构实际工作或进行加固的措施,对不宜采用修复加固的构件,应予拆除更换。 漏电保护器在民用建筑物电气设计中应用 摘要:以国家现行规范为基础,对中小型民用建筑物电气设计中漏电保护器应用的必要性进行了分析,对漏电保护器在实际工程应用中设计配置方法进行了论述。另外提出了使用电子式漏电保护器应注意的事项 关键词:漏电保护 配电装置 电气设计 漏电保护器 漏电保护器(RCD)在我国应用已多年,积累了不少经验。但是在中小型民用建筑物,特别是住宅的电气设计中,应用尚不够重视。由于强制性国家标准《住宅设计规范》(GB50096-1999)自1999年6月1日起实施,进一步强调了居民用电的安全性和可靠性。因此,我们应重视中小型民用建筑物供配电线路设计中对漏电的保护。 一、安装漏电保护器的必要性 接地故障(接地短路)有金属性和电弧性两种形式。故障点熔焊,故障点阻抗可忽略不计的接地故障为金属性接地故障。这时设备外壳对地故障电压Uf为PEN线和PE线上电压降之和U Uf=U=Id(ZPEN+ZPE) =(ZPEN+ZPE)U0/Zs =[U0(ZPEN+ZPE)]/[ZL+ZPEN+ZPE] 式中Id——接地故障电流(A); U0——相电压(220V); ZL、ZPEN、ZPE——各为相线、PEN线、PE线阻抗(Ω) ZS——接地故障回路总阻抗(Ω) 计算中忽略了变压器阻抗。如果相线和PEN线截面相同,则ZPEN+ZPE=ZL Uf=0.5U0=110V 考虑建筑物内等电位联结减少触电压的作用,按IEC61200-413间接接触防护-自动切断电源)标准,一般情况下,可减少约20%的接触电压,则接触电压UC为: UC=0.8Uf=0.8*110=88V 50V;此UC足以引起人身电击事故。因此,金属性接地故障能使设备外壳带危险接触电压,其主要后果是人身电击。 当故障电流Id足够大时,回路首端的过流保护器(断路器、熔断器)也能瞬间动作,避免事故的发生。但Id值不仅与线路截面、长度有关,也与线路连接质量、布线方式以及维护管理水平等难以估量的因素有关,所以靠过流保护电源并不可靠。这就是不论TT系统还是TN系统,要求在手握式、移动式设备供电的插座回路上必须安装额定动作电流In大于30mA的瞬动漏电保护器的原因所在。 发生接地故障时,故障点不熔焊而是产生电弧、电火花(密集的电火花即是电弧)的接地故障为电弧性接地故障,如图2所示。电弧、电火花具有很大的阻抗,它限制了接地故障电流Id,使过流保护电器不能动作或延缓许久才能动作,但故障点或连接不良的PE线接头上通过Id时迸发的电弧、电火花的局部高温可高达2000-3000℃,很容易引燃近旁可燃物质,引起电气火灾。 由于故障电弧的阻抗大,220V相电压大部分降落在电弧上,分配在线路上的电压降大大减少,其结果是UC和Uf大大小于50V,因此电弧性接地故障只能引起电气火灾而不会招致人身电击事故。 二、安装两级漏电保护器 只在插座回路上安装漏电保护器的做法不能防范插座回路以外电气线路和设备电弧性接地故障引起的电气火灾,为此应按IEC60364-4-482(火灾防护)和我国《低压配电设计规范》(GB50054-95)要求,在电源进线上再安装一级漏电保护器,其额定动作电流一般为300mA,并带有约0.15s的延时,以与插座回路上的漏电保护器有选择性配合。增加这一级漏电保护器对电气投资虽略有增加,但对防范常见多发的危险接地电弧火灾却是至关重要的。另外不可实现地建筑物配电线路电弧性和金属性的接地故障进行保护。 三、四极和二极漏电保护器的应用 电气安全的一个基本要求是尽量减少开关电器的级数和触头数以及线路的连接点。开关触头之类的活动连接和线路的固定连接由于种种原因都可能因导电不良而成为事故起因,而三相回路中的中性线导电不良危险尤甚,这是因为中性线导电不良时设备依然运转,隐患不易被发现,当三相负荷严重不平衡时将导致三相电压也严重不平衡而烧坏单相设备。所以,应尽可能限制在中性线增加触头。 目前存在一种误解,即认为由于三相负荷不平衡,而中性线截面又小于相线截面,为防中性线过截而装四极开关。但IEC364-4-473(过电流防护措施)标准和我国低压配电设计规范都规定不必为此断开中性线,只需在中性线上装设过流检测元件来断来三根相线,使中性线不再有电流,过载问题自然迎刃而解了。另一种误解,即认为带有单相负荷的三相漏电保护器应采用四极的。其实漏电保护器的标准名称是“剩余电流动作保护器”,它只能在回路中出现剩余电流(如绝缘损坏引起的对地泄漏电流)时动作,而与回路不平衡电流毫不相干。因此,这些误解造成了现时一些四级漏电保护器的应用过滥。 四极(单相为二极)漏电保护器主要用于TT系统,这可用图3来说明。TT系统回路有一相发生接地故障,故障电流Id在电源接地电阻Rb上产生电压降,使中性线带故障电压Uf=Id*Rb,因中性线是绝缘的,此Uf一时并不引起事故,但此时若电气设备又发生碰外壳接地故障,漏电保护器跳闸,Uf将沿着图中虚线所示路径传导至设备外壳。因中性线未被切断,如果Uf大于50V,则漏电保护器跳闸后仍难免发生电击事故。如果TT系统采用的是四极或二极漏电保护器,则在断开线的同时中性线也被断开,从而切断Uf的传导路径,事故就不致发生。TN-C系统因不允许PEN线通过漏电保护器而无法装设漏电保护器。TN-S和TN-C-S系统内设备外壳与N线相连通,不存在上述漏电保护器动作后外壳反而出现故障电压的问题。由此可知,四极或二极漏电保护器的应用与被保护回路三相负荷是否平衡无关,而与回路接地系统类型有关。 四、采用电子式漏电保护器应注意的事项 电子式漏电保护器制作简单,价格低廉,是我国广泛采用的漏电保护器类型。但它不同于电磁式漏电保护器类型。电磁式漏电保护器用故障电流的能量来脱扣,而电子式漏电保护器是用故障回路的残压来脱扣(发生接地故障时,回路电压下降,此残压指故障时漏电保护器接线端子上的电压,不是指公用电网的电压负偏差)。当接地故障点靠近漏电保护器时,其值过低,不能使漏电保护器动作来避免事故的发生。因此,当采用电子式漏电保护器时,应注意漏电保护器的安装位置不能离插座太近,以保证漏电保护器处有足够的故障残压。另外,当回路的中性线断线时,回路上的电子式漏电保护器也将因失压而不能动作,这时如手持绝缘损坏的手握式和移动式设备将是十分危险的。因此,在使用电子式漏电保护器时,要考虑上述因素。 建筑物论文:关于建筑物安全性鉴定工作的几点思考 摘要:随着我国经济建设的迅速发展和人民生活水平的不断提高,在中国进行了大规模的基本建设,已建造了大量的民用和工业建筑。由于建筑物建造年代、使用年限、遭受不同自然灾害等因素的影响,许多建筑物的安全性有待评定;特别是一些已完工或正在建设中的建筑由于各种待鉴定因素的影响,建筑物已产生了不同程度的损伤,为此必须进行建筑物安全性鉴定。由于建筑产品的商品化、市场化,建筑物鉴定工作、鉴定结论将直接与各相关方存在经济利益关系,从而也导致了一些法律问题,做为建筑物安全性鉴定单位及鉴定人在鉴定工作中存在的各种技术和非技术问题值得探讨与研究,为此根据作者在部分建筑物结构安全性鉴定工作中遇到的问题提出作者之见解,希能起到抛砖引玉之作用,文中若有不当之处,请同仁指正。 关键词:安全鉴定 结构设计 一、关于建筑物安全性鉴定工作的几点思考 在建筑物安全性鉴定工作中存在各种各样的问题有待解决,有些纯为科学技术问题,有些则与科学技术水平无关。在建筑物安全性鉴定工作中可能会遇到许多问题,为此就下面问题谈几点看法: 1、检测、鉴定工作的资质问题 表面上看资质不是问题,其实不然。任何建筑物安全性鉴定工作的开展均依赖于检测数据,若检测数据全面、详细和准确,其鉴定工作的科学性也越强,然而什么样的检测数据才具有法律效力呢?根据“中华人民共和国计量法”的规定:“为社会提供公证数据的产品检验机构,必须经省级以上人民政府计量行政部门对其鉴定、测试能力和可靠性考核合格”,也就是经计量认证,取得检测资质、具有CMA章的单位,用经计量认证的检测仪器经持证上岗的技术人员检测的试验数据,在其出具的检测数据上盖有CMA章的检测数据方具有法律效力,其它单位或各人提供的数据不具有法律效力。而在实际工作中对建筑物安全性鉴定的资质问题似乎不完全明确,经有关行政部门认定的专家组进行的鉴定工作和鉴定报告具有法律效力,具有检测资质的单位提供的鉴定报告也具有法律效力,但问题是盖有研究机构、相关学术团体印章的鉴定报告是否具有法律效力,则不完全清楚,有些地方的人民法院承认其鉴定报告具有法律效力,有些地方的人民法院则不承认其鉴定报告具有法律效力;由此而引发了一些社会问题,该问题应引起有关主管部门的高度重视。 2、检测、鉴定项目的科学性问题 建筑物安全性鉴定工作是一项复杂的、科技含量较高的工作,由于建筑物建设工作涉及到方方面面的问题很多,涉及到的部门不少,如建设场地的地质勘察、建筑物的规划审批、设计、施工、监理及建筑的管理等方面的工作,但本文主要探讨建筑物结构安全性鉴定工作中的有关技术问题。 首先是材料强度检测问题。由于科学技术水平和检测技术和设备等方面的原因,检测工作中对所检测对象的检验数据的准确性问题本身可能就存在问题。如在砌体结构建筑中砂浆强度等级的准确评定是较为困难的一项工作,其影响抽检数据的不确定因素较多(抽检部位、灰缝厚度、已使用的时间等),检测数据的科学性和合理性是值得考虑的问题;已建砌体柱的抗压强度设计值的确定也是较为困难的工作,其目前尚未见到砌体柱原位试验测试技术的有关文献;又如混凝土标准抗压强度的现场检测问题,不同的检测方法其检测结果经常存在不一致的问题;检测数量、检测部位的不同,同样也会影响检测数据。其次,目前有关规范并不完善,相关数据处理的可操作性不易把握,尽管规范采用了数理统计理论,但由于问题性质的不同,其统计处理的方法有待进一步研究,如建筑地基基础设计规范对岩体抗压强度检测样本数量的要求,国家标准与地方标准就不同,相同地点的不同检测单位对同一工程可能会采用不同的检测方法,同时按不同标准统计出的设计强度也不同,特别是样本变异性较大时更是如此。总之,这类问题很多这里就不再一一例出,但应该指出的是检测部门提供的检测数据应该是科学的、公正的,每一个技术人员所提供的数据理应承担相应的法律责任。 此外存在的问题是鉴定工作的依据问题。设计规范有国家和地方的规范,也有不同行业的规范,根据不同的规范要求,对同样的问题具有不同的抽样标准和评定标准,有时其检测数据的评定结果差异很大,问题是最终以那一本规范作为评定依据呢?目前不同的学者对其看法并不一致,设计单位、检测单位均希望有一个明确的说法。 在已建建筑物受到损伤后,需对建设工程的许多环节进行检测、校核,其中包括对原设计文件的校核。在对设计文件进行校核时总会遇到一个问题,用什么计算手段对原设计计算内容进行校核呢?有些科技人员用PKPM程序、有的用TAT程序,有的用手算,随着不同检测部门的不同科技人员其校核结果均可能出现一定的差异,最后在对设计文件是否正确进行判断时是比较困难的,特别是在复核结果同原设计文件相接近,而工程又有一定问题时,其判断更为困难(已排除了其它因素的影响)。目前有些部门对框架结构就用PKPM程序作为判断依据,而问题是用国内商业软件进行设计结果校核是否具有法律效力呢? 对检测项目和检测范围通常是由委托方指定的。实际上由于某一具体的工程项目包含许多相关子项目的检测,如对某一具体构件的有关项目的评定并不能最终保证构件(或结构)的安全性,委托方对检测项目和检测范围的指定常带有人为因素的影响。由于检测工作本身也是市场经济,检测费用是和检测项目相关的,检测项目越多,相应的费用也越高,为此甲方在委托任务时,一般是进行少数项目的检测,而被委托方也只能根据委托内容展开工作,从而可能会导致两种情况出现:(1)、检测内容无法完全解决甲方所需解决的问题,从儿导致事故的原因不在检测范围内,或者检测项目不全,检测范围不能含盖导致问题的所有原因。(2)、检测范围内的有关检测项目可满足设计和国家有关规范的要求,而检测范围以外的相关检测项目不满足设计和国家有关规范的要求,从而造成委托方对检测单位的误导作用。当出现上述两种情况后,检测鉴定单位和鉴定人均会承担较大的风险。 3、鉴定工作中的法律问题 随着市场经济的发展,建筑物安全性鉴定或建筑物损伤程度的鉴定工作存在许多法律问题有待解决或有待科技人员去学习。由于历史的原因,不同的部门均可进行建筑物安全性鉴定工作,人民法院需对检测、鉴定人的资格问题进行审查,如前所述检测资质的审定应该问题不大,但鉴定人的资质又该如何认定呢?是否具有检测资质的人就有鉴定资质呢?或具有同专业的和工程师职称以上的科技人员就有鉴定资质呢?所有这些问题似乎并没有一个明确的答案。其次是鉴定单位对所提供的鉴定结论承担多少法律责任呢?一般建筑物的鉴定工作均会产生相应的民事责任,主要是相应的经济利益问题。对于正确的鉴定结论当然勿需多言,但对于不完全妥当的鉴定结论,由此又产生了相应的经济利益问题时,其经济责任该如何认定,赔偿比例又该如何确定?这仅是问题的一个方面,另一方面由于委托方采用不正当手段,而误导了鉴定结论,由此而产生的一些法律问题,又该如何解决呢?由于科学技术水平的限制,国家规范中有些条文的规定可能本身就不科学,或者有些专家的个人观点通过国家规范的形式而强制执行,由此产生的经济损失又由谁来承担呢?对于民事纠纷中关于建筑物的鉴定工作通常会由人民法院的法官来指定鉴定单位或鉴定人,而对其它有资质的鉴定单位或鉴定人的鉴定报告采取否认的作法,这本身即不科学又不合法,这其中也涉及到一些法律问题。总之,在建筑物的鉴定工作中存在许多法律问题,以上所述仅是其中的一部分,有些法律问题有待通过立法的形式加以解决。 4、几点启示 通过对以上问题的思考及过去的工程实践经验,有以下几点经验值得注意: (1)、加强有关建筑法规的学习和研究,深刻理解建筑法规的具体内涵和外延,依法进行建筑物的鉴定工作。 (2)、检测、鉴定人员必须明确职责、依法办事,尊重客观事实,尊重科学,加强对国家有关技术规范、规程的学习。 (3)、增强科技人员的自我保护能力。随着建筑行业的市场化,建筑行业的经济活动也纳入了法制化轨道,依法办事、提高自身素质是增强科技人员自我保护能力的最有效措施。 (4)、增强科技人员的风险意识。在建筑物鉴定工作中存在许多风险,如建筑物检测过程中的意外伤害、鉴定结论的风险性等等,不加强风险意识的教育,就是对自己、单位和社会的不负责任,最后会搬起石头砸自己的脚。 (5)、检测、鉴定工作一定要客观、公证。由于建筑活动的市场化、法制化,有意歪曲客观事实,为某一方谋利益的鉴定报告(或调查报告),最终是站不住脚的。科学和事实那是真实的客观存在,是不以人的意志为转移的。 (6)、有关建设行政主管部门应加强建筑物检测鉴定单位和人员的管理协调和与外部的协调工作,避免由于市场化而引起的不正当竟争行为从而导致的检测鉴定的不公证或违法行为,努力创早良好的社会环境和法律环境。 二、 结语 本文通过对建筑物鉴定工作中的一些经验和体会,探讨了建筑物鉴定工作中的一些常见问题,其根本意图在于要警钟常鸣,前事不忘,后事之师。当然作者的工作经历和学知还是有限的,若此文能起抛砖引玉之作用,也就达到了作者之目的。 建筑物论文:建筑物日影作用下不同类型下垫面表面温度的实验研究 摘要 住区微气候对于建筑室内冷热负荷,空调设备的运行状况以及居住的舒适性有很大的影响,下垫面的性质是影响住区微气候的重要因素之一。本文通过实验研究了水泥地面,裸土以及草坪三种典型下垫面表面温度在一天中随时间的变化。尤其对于在住区微环境中广泛存在的日影响效应进行了针对性实验。得出结论:在相同气象条件下不同下垫面表面温度有很大差异,下垫面的绿化能够有效改善了局部微气候;夏季的日影响效应对于下垫面表面温度来说起主导作用,影响下垫面表面温度的其他因素相对可以忽略不计,从而为建立简化的日影作用下的下垫面物理模型提供了实验依据。 关键词 微气候 下垫面 日影 实验 一、前言 在新世纪,能源和环境两大问题越来越为人们所关注。建筑物以及保障其内部人工环境的设备怎样在保证健康和舒适的条件下,做到降低能耗、保护环境,长期以来一直是专家们研究讨论的话题。 建筑物能耗在最近很多年一直是暖通空调界研究的热点问题之一,学者们提出了很多建筑物热特性计算的模型和方法,然而如何给出对于负荷计算非常重要的室外边界条件,目前还没有很好的办法,然而如何给出对于负荷计算非常重要的室外边界条件,目前还没有很好的办法,目前沿用的城市尺度的气候参数方法,精确性远低于目前非常细致的建筑物模型。建筑周围的微气候研究有助于对于准确进行建筑物室内冷热负荷计算,优化空调设备的运行管理[1]。 从另一方面来看,随着人们对于居住舒适性的要求的提高,越来越多的人们对于环境的关心已经不仅仅局限于城市尺度,而开始着眼于居住环境周围的微环境的舒适性。合理规划建筑小区,改善局部微气候,提高提高住区微环境的舒适性已经受到众多建筑师和规划师的重视。然而,由于学科间的差异,这些研究多停留在要领研究和定性研究的层次,没有进行定量的分析计算和实验,显得说服力不足[2][3]。 由于上述的原因,住区微气候研究作为气象,建筑以及暖通空调等多学科交叉的一个研究领域,正日益受到人们的重视。影响住区微气候的因素很多,除空气温度、风速、太阳辐射、小区布局、人为排放热等因素外[4],下垫面作为住区微环境的一个重要组成部分,不同类型的下垫面对于微气候影响很大。另外,在住区微环境中,由于建筑物比较密集,建筑物的日影面积比例常常很大,而且日影响部分的表面温度与非日影响部分差异很大,这也会在一定程度上改变下垫面上方空气场的温度分布,进而影响住区的微气候。由于正下垫面以及建筑物在下垫面上的日影响对于住区微气候研究的重要性,本文从建筑物的尺度出发,在2000年夏季设计并进行了不同下垫面表面温度的测定实验,得到不同下垫面表面温度在一天中的分布,考察不同类型下垫面表面温度的不同。尤其对于在住区微环境下非常普遍的日影现象,进行了针对性实验设计。实验结果为建立简化的住区微环境下非常普遍的日影现象,进行了针对性实验设计。实验结果为建立简化的住区微环境下垫面热物理模型以及模拟计算的时间步长的选择提供参考,也为住区微气候模拟计算提供实验数据检验的基础。 二、实验描述 1.实验目的 对于不同类型的下垫面,由于其表面黑度、蓄热能力、含水量、甚至蒸腾作用,其表面温度在相同的上方气流状况以及天气状况下有很大的不同。而住区微气候的研究中,所关心的正是下垫面表面的温度对于住区热环境的影响,下垫面以下部分的温度分布相对次要。取得建筑物尺度的不同下垫面表面温度在一天中的分布的第一手实验数据,为相应的微气候模拟计算和下垫面的物理模型的建立提供参考实验,是本实验进行的主要目的之一。 由于在有太阳直射的时候,尤其是夏季(这也是住区热环境最恶劣季节之一),太阳辐射得热是下垫面热平衡中所占比例很大一个组成部分,正确处理日影效应对于下垫面模型的建立和准确性意义重大;在住区微环境中,由于建筑物比较密集,建筑物在太阳直射的情况下在下垫面上会形成面积比例比较大的阴影;因此,由于下垫面是住区微环境的一个重要组成部分,还由于日影响对于下垫面温度的影响显著并且所占面积比例比较大,处理好日影效应对准确模拟住区微气候有其特殊的意义。研究日影区域和非日影区域区域一致性,以及不同下垫面表面温度对于日影移动的跟随性,是本实验的第二个目的。 由于下垫面的蓄热能力比微环境中空气场的蓄热能力要大的多,在进行非稳态模拟计算时,选择合适的下垫面计算的时间步长对于计算的准确性非常重要,通过实验研究,对时间步长的选择提供实验依据,是这次实验的另一目的。 2.实验时间地点 实验时间:2000年6月3日~10日 根据实验目的,需要找到3种典型合适的实验的下垫面,它应有如下特点: (1)下垫面性质单一,面积比较大; (2)人为排放热少; (3)附近有高大建筑物,并且建筑物立面比较单一(考虑阴影效应); 根据上面对于实验场所的要求,我们分别选取清华大学理学院大楼前广场,清华大学化学馆西侧土地,清华大学理学院报告厅北侧草坪作为砖砌、裸土以及草坪三种区微环境种典型的下垫面的实验场所。 3 测量参数及测点布置 记录下垫面表面温度的测试仪器是清华同方股份有限公司生产的RHLOG智能型温度自记仪。该自记仪能定时对目标环境温度进行自动测量,并把测量结果保存在内部的存储器中。测温使用热敏电阻型温度测头,测头由一根引线引出,测头外加装防水塑封。它的记录温度的范围-20~+75℃,精度为±0.3℃(25℃时)。 在测量砖砌地面温度时,将测头紧贴地面,外面用一薄层白色膏将其固定。并把白色石膏外面染成下垫面的颜色,以求其物性与下垫面一致。在测量裸土表面温度时,用地面很薄一层裸土将测头覆盖,使测头紧贴地面,并保证测量结果表面温度。实验所在草坪被管理的很好,经常被修剪,草高较低,一般在10cm以下,我们在实际测量中,所测草坪温度是草坪下部接近土壤表面的温度。测头紧贴土壤表面放置. 在测量空气温度时,我们在每个温度测头外加装了一个直径9mm、长45mm的铜管,防止太阳辐射对温度测头的影响。铜管下部有通风孔,以保证空气通畅[5]。并且在铜管外面用锡箔纸做成圆锥形的小罩子进一步加强辐射影响。 三、实验结果及其分析 1.砖砌下垫面实验 测量日天气晴好,正午最大辐射值约为836W/m2,日平均风速在1.5m/s左右。我们主要使用建筑东侧的砖砌下垫面进行分析,图1中各条曲线代表不同的测点,从图中可以看出,砖砌下垫面在一天中的温度变化很大,温度在中午13:30左右开始出现阴景前达到最高点,达到50℃,该下垫面从下午13:30左右开始出现阴影前达到最高点,达到50℃,该下垫面从下午13:30开始,逐渐出现阴影区域,由于失去主要热源太阳直射,测点温度迅速下降,曲线的变化剧烈而迅速。在下午15:30左右,曲线变化趋势趋缓,从此时刻至第2天凌晨,温度一直平衡下降,在太阳升起前达到最小值约为20℃。昼夜温差达到30℃之多。砖砌下垫面白天温度远远高于空气温度,夜间又低于空气温度,昼夜温差很大,体现出砖砌下垫面蓄热能力差的特性,对于微气候是很不利的。 图1 砖砌下垫面表面温度 从图2中可以看出西侧7个测点的温度曲线非常接近,而这7个测点的阴影历史状况是不相同的,这就间接说明对于阴影区域和非阴影区域的基本假设之一是成立的,即阴影区域温度和非阴影区域温度主要由当前是否属于阴影区域决定,而与其他因素关系不大。 图2 砖砌下垫面日影与非日影表面温度比较图 下面我们进一步对阴影区域和非阴影区域内部各点的温度的一致性进行详细讨论。从图3中可以看到14个测点的温度情况,图中从左到右依次为1号到14号测点的温度曲线图。从1号到14号测点在与建筑东墙垂直的一条线上,各个测点间距0.6m,并随测点号增大而距离建筑越远。因此,在下午的时候,随着时间的推移,阴影区域变得越来越大,其影子的边界距离建筑越来越远,先是覆盖了号较小的测点,然后是较大的测,最后测点全部都在阴影区域内。上图记录了这一日影区域移动的过程。在13:00的时候各个测点都在阴影区域之内,这时各个测点的温度非常一致,各点温度与平均温度最大相差不超过3℃,基本上在1℃左右。这说明了非阴影区域内温度的一致性。在13:30~14:50是阴影边界在测点范围内移动的阶段。请注意14:00的曲线,1~6号测点在阴影内,7~14点在阴影外。图中阴影外的各点温度惊人的一致,并且与前一时刻的温度相比变化也很小。这说明阴影区域对于非阴影区域的温度影响很小。这也可以从理论上解释,两区域的换热只通过两者之间的一条"线"互相换热,换热面积很小,而导热本向所占热流比例也很小。所以,非阴影区域的温度大小不受与阴影边界的远近影响。而从14:15的曲线也可以看到相近的结果,只是点1~8而不是1~6在阴影区域里罢了。在16:00和20:00的两条曲线中可以看出阴影区域温度的一致性。图中所有点都处于阴影区域之内,而各点的温度差异小于0.5℃,这说明在夏季有日影效应的情况下,日影效应对于砖砌下垫面表面温度来说起主导作用,影响下垫面表面温度的其他因素相对可以忽略不计。 图3 日影移动对砖砌下垫面表面温度的影响图 从图中可以清楚的看到阴影移动对于砖砌下垫面温度的影响。在13:30分测点1首先进入阴影,而在14:40最后一个测点13进入阴影。图中可以看到各个测点逐一进入阴影后温度下降的过程。从中可以看出,由阴影区域向非阴影区域过渡的过程相当的迅速,只有不到一个小时,这说明砖砌下垫面的蓄热较弱,对于以1小时为时间步长的下垫面温度计算来说,其达到本时刻温度的稳定过程很快,可以认为1小时后当前的状况已经不直接受1小时前的影响,说明在进行下垫面模拟计算的时候,所选取的时间步长不宜短于1小时 。 从以上分析可以得出以下结论: 砖砌下垫面非日影区域内的温度与日影区域内温度之间的差异远远大于这两个区域内温度的差异。在进行下垫面模拟计算的时候,如果进行日影区域内温度一致性假设,选取的时间步长不宜小于1小时。 2. 裸土表面温度实验 测量日天气晴好,正午最大辐射值约为836W/m2,日平均风速在1.5m/s左右。图中各条曲线代表不同的测点。从图4中可以看出,日影时刻出现在早晨10:40之前。温度在中午13:30左右达到最高点,最高值的出现早于砖砌下垫面。最高温度达到57℃,而在下午18:00左右的时候就已经下降到32℃了。仅半天的温差就达到28℃。其日振幅和时间滞后的特性都说明,在夏季,裸土下垫面相对于砖砌下垫面来说,其蓄热能力更差。 从图4中可以看出各个测点的温度曲线不象砖砌下垫面那样接近,这是因为裸土下垫面并不是非常规则,各处性质不能保证象人工砖砌下垫面一样一致。但是各点温度与平均值间的温差也在5℃之下。这一温差相对于阴影区域与非阴影区域间多达20℃的温差来说是可以忽略的。 图4 裸土下垫面表面温度图 与对于砖砌下垫面的讨论相同,从图5中各个测点的温度情况对日影移动的响应状况可以看出,日影效应是影响裸土表面温度的最重要的因素。并且可以认为,由于日影移动造成的下垫面表面温度的变化在一小时内可以近似认为结束,这一数据可以作为于裸土下垫面的模拟计算的步长选择的参考。 图5 日影移动对裸土下垫面表面温度的影响图 3. 草坪表面温度实验结果 测量日天气晴好,正午最大辐射值约为800W/m2,日平均风速在1.5m/s左右。所选取的测量区域是在建筑的西侧和北侧,因此阴影边界在测点附近移过的时间主要集中在上午和中午。图6中各条曲线代表不同的测点。 图6 草坪下垫面表面温度图 从图中可以看到草坪的蓄热能力较强,最高温度在中午12:30左右达到,晚于砖砌下垫面和裸土下垫面。 而且日振幅很小,与空气温度很接近,没有出现其他下垫面那样在辐射高的时候温度高达五六十度的情况,总温度波动在28℃以下。在夜间可以看出,草坪温度要低于空气温度,仍然与白天一样冷却空气。 在凌晨的时候部分测点出现了一个突然下降的过程。估计可能是由于结露的原因从图中一样进行像砖砌下垫面和裸土下垫面类似的分析,可以得出日影对于表面温度起主导作用的结论,这里就不再赘述了。 五、结论 砖砌地面,裸土和草坪是住区微环境中最主要的下垫面,本文以建筑物的尺度,对这三种不同下垫面进行了表面温度的测定实验,得到不同下垫面表面温度在一天中的分布通过分析实验数据,得到以下具体结论: 1. 下垫面的绿化在夏季能够有效降低下垫面表面温度,从而改善局部微气候; 2.下垫面表面温度对日影移动的响应过程长短与下垫面种类有关,砖砌地面和裸土下垫面的响应时间要短于草坪下垫面,不同下垫面的响应时间一般都短于1小时。 3. 夏季建筑物的日影效应对于下垫面表面温度起主导作用,影响下垫面表面温度的其他因素相对可以忽略不计,在建立下垫面模型的时候,可以假设下垫面某点的温度由该点是否处于建筑物日影中决定,而与该点位置或其他因素无关,从而大大简化住区微环境下垫面模型。
劳动安全论文:从保障劳动者安全的角度谈煤炭资源整合 摘要:煤炭资源是发展采掘工业的物质基础。煤炭资源的开采条件直接影响煤炭资源的利用价值,同时也直接影响劳动者的身体健康。矽肺病是一种严重危害劳动人民健康的职业病,严重者可影响肺功能,丧失劳动能力,甚至发展为肺心病、心衰及呼吸衰竭直至人死亡。经调查发现,在中国的一些矽肺病的高发地区,造成人们得矽肺病的原因是他们都曾经在非法开采的个体煤矿里打过工,由于个体煤矿缺乏良好的生产环境和劳动保护措施,劳动者长期处于粉尘工作环境中,进而染上了这一目前无法治疗的疾病。因此,如何依法规范煤炭行业管理,保护国家的矿产资源以及在劳动者合法权益受到侵害时该如何运用法律武器来加以保护便成了我们所应思考的问题。 关键词:煤炭资源整合;矽肺病;侵权责任;高度危险责任 最近,在看某栏目时,看到这样一个案例。在中国的某个村子里,有着一群矽肺病患者,他们都曾在本村的小煤矿里打过工。 当记者来到该村的时候,正好碰到了一个捡破烂的老人,已经七十多岁了,本该是在家享受儿女满堂的天伦之乐的时候,可是他的几个儿子都由于在煤窑打工得了矽肺病死了,所以老人只好和老伴儿靠捡破烂来维持生计。据村民们介绍,在这个村,矽肺病患者人数非常多,有不少家庭都是多位亲人同时患病。这些矽肺病患者大多数是青壮年,他们死后,留下了孤儿老小,给家庭带来沉痛的打击。 村民们告诉记者,整个乡镇矽肺病患者多达四五百人,当地的小煤矿大多环境极为恶劣,且本身就是非法煤矿,不可能与雇用的村民签订劳动合同,村民们患病后,只能自认倒霉,无法得到开采者的赔偿。另据记者调查,这些非法煤矿名义上说已经关闭,实际还在生产着。 就此而言,我们不难发现非法煤矿的弊端所在,不仅严重危害着劳动者的身体健康,而且对他们的生产、生活环境造成了严重的影响。明白继续进行煤炭资源整合的必要性。本文就该案例中权利受到侵害的矿工该如何拿起法律武器来保护自己的合法权益以及关闭非法开采煤矿的必要性笔者提出了自己的观点。 一、煤矿的采掘是一种高度危险作业 高度危险作业是指在现有的技术条件下,由于人类还不能完全控制自然力量和某些物质属性,虽以极端谨慎经营仍有可能致人损害的危险性行为。它包括适用民用核设施、高速轨道运输工具和从事高空、高压、地下采掘等高度危险活动,也包括占有、使用易燃、易爆、剧毒和放射性等高度危险的行为。 在本案中,煤矿经营者的非法开采属于高度危险作业中的地下采掘活动。所以说,从这个方面讲,煤矿的采掘是一种高度危险的作业。由于这种高度危险作业给他人造成损害所应承担的侵权责任称为高度危险责任。 二、中国《侵权责任法》中有关于地下挖掘活动侵权责任的规定及免责事由 (一)规定 《中华人民共和国侵权责任法》第九章中,对高度危险责任中有关于地下挖掘活动的侵权责任有如下规定: 第69条:从事高度危险作业造成他人损害的,应当承担侵权责任。 第73条:从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的,经营者应当承担侵权责任,但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的,不承担责任。被侵权人对损害的发生有过失的,可以减轻经营者的责任。 第77条:承担高度危险责任,法律规定赔偿限额的,依照其规定。 (二)免责事由 从以上规定中可以知道,从事地下采掘造成他人损害的,经营者能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的,不承担责任。被侵权人对损害的发生有过失的,可以减轻经营者的责任。 三、高度危险责任的构成要件 高度危险责任适用无过错责任原则,其包括三个构成要件:第一,行为人实施了高度危险作业行为。在上述案例中,煤矿主雇用村民进行煤炭采掘,这说明其实施了高度危险作业。第二,受害人遭受损害,这种损害包括人身损害和财产损害。由于非法煤矿的经营者未能提供给受雇矿工良好的劳动保护措施,使他们长期的在恶劣环境下劳动而得了矽肺病,使其丧失了劳动力甚至死亡,无论是对其人身还是财产都造成了损害,严重影响了他们的正常生产、生活。第三,行为人高度危险作业行为与受害人损失之间存在因果关系。矿工之所以会得矽肺病,是由于非法小煤矿经营者对煤矿的开掘所造成的。因此,相互之间存在着因果关系。 四、处罚 通过以上分析,我们得出结论,这些非法煤矿经营者的行为造成了得矽肺病患者的损害,构成了高度危险责任,他们应该承担高度危险责任,按照法律规定的赔偿限额进行赔偿。但是,这些私人煤矿是非法的,国家政府有关部门必须加大执法监督力度,依法坚决取缔非法煤窑,并对其进行处罚。 五、煤炭资源整合和煤矿兼并重组工作的必要性 通过以上案例,我们不仅仅应从法律角度分析当劳动者的合法权益受到侵害的时候他们该如何运用法律武器来保护自己,我们还应探究导致这些人权益受侵害的深层原因所在,除了经济上的原因以外,我们应该明白,其中一个关键原因在于这些非法煤窑的非法性和管理的不正规性。 一般而言,正规煤窑都会提供给劳动者好的劳动保护措施,会提供给他们开采煤矿所需要的专业防护设施及物件,而且,正规煤矿所采取的开采方式及管理方式更为科学合理,劳动环境远比那些非法煤矿好的多,从各方面都注意对劳动者的保护。事实证明,管理正规的煤矿是很少发生职工损害事故的,潞安集团就是一个很好的例子。 六、煤炭资源整合的好处 1.可以保护国家矿产资源,更为合理地分配利用国家资源。 2.经过煤炭资源整合,管理更为统一科学,可以集中力量办大事,减少矿难的发生。 3.经过煤矿的兼并重组,可以优化生产环境,提供更为可靠的劳动保护措施,减少职业病患者。 4.合理规划经济发展,促进经济持续良好的发展。 总之,关闭非法煤窑,进行煤炭资源整合和煤矿兼并重组工作是十分必要的,只有这样才能防止类似案例中这些事故的发生,才能更好地保护劳动人民的合法权益、保护国家的矿产资源,当劳动者的合法权益受到侵害时也应该懂得拿起法律的武器来保护自己。同时,煤炭业的发展秩序也需要不断完善立法,强化法律监督、舆论监督。这样,煤炭经济才会得到更好、更持续的发展。 劳动安全论文:婴幼儿食品安全隐患对育龄女性劳动力市场的影响 摘要:运用经济学中的时间预算约束线和无差异曲线以及生产函数等模型工具,以“毒奶粉”事件引发的关于安全喂养婴幼儿的思考为基础,分析了婴幼儿食品安全隐患对育龄女性劳动力市场的影响,得出结论:当婴幼儿食品安全存在隐患时,利他主义的母亲会考虑增加亲自抚育孩子的时间,这需要减少母亲的工作时间或休息时间,且最终会直接或间接降低育龄女性劳动力的市场产出。 关键词:育龄女性;劳动力市场;“毒奶粉”事件;利他主义;市场产出 以三鹿等一批品牌为代表的“毒奶粉”事件严重危害了婴幼儿的生命健康权,同时也导致了人们对国内婴幼儿食品安全提出了很大质疑,在某种程度上挫伤了消费者的信任和信心。 一、分析前的基本说明 (1)依据生物学和社会分工方面的差异,女性更适合亲自抚育孩子,而男性在抚育孩子方面的作用较小。为了避免问题的复杂化,分析过程中不直接考虑父亲的影响,只侧重从母亲这一群体的角度分析,实际证明,分析的结果是不变的。(2)对于孩子(c)来说,母亲(m)是“有效率”的利他主义,“利他主义”是指,母亲(m)的效用完全取决于孩子(c)的福利,“有效率”则意味着,母亲的行为被她的利他主义所改变”。(3)假设母亲的时间主要分配在工作、休息和抚育孩子三个方面,分别用字母tw、tr、to表示。(4)假设“毒奶粉”事件前,母亲们认为婴幼儿食品是安全的,事件后,母亲们普遍认为,婴幼儿食品的安全存在隐患。(5)“毒奶粉”事件后,母亲们倾向于选择安全的母乳喂养等亲自抚育孩子的方式,但企业现行的工作规定使得工作时间和工作场合不适宜母亲们亲自实行母乳喂养,而且母亲亲自抚育孩子必须牺牲自己的时间。又由于每天的时间是固定的24小时,所以在分析过程中,亲自抚育孩子的时间与母亲的工作时间和休息时间具有一定的替代性。(6)分析过程中,只考虑是否增加亲自抚育孩子的时间这一选择对育龄女性劳动力市场的影响。 二、分析过程 (一)利他主义母亲的初步选择 在家庭内部,利他主义是普遍存在并且十分重要的。亚当・斯密先生指出:“每一个人都会比其他人更敏感的感受到自己的快乐和幸福……除了他们自己以外,通常与他们一起生活的家庭成员,比如他们的父母、他们的孩子和他们的兄妹等,都是他们最为钟爱的对象。”紧接着斯密又指出,“一个人对子女的关怀往往比对其他人的关怀更为主动”Ⅲ。对于孩子来说,利他主义是母亲的天性,母亲可以为照顾孩子花费大量的时间,而且会更深切体会到孩子的痛苦和快乐,并且孩子们的痛苦和快乐对母亲的影响是很大的。 假如母亲从活动的时间配置中获得效用,则其效用函数为: Um=U(Ztw,Ztr,Uc) 在这里,Um表示母亲的效用,Ztw、Ztr分别表示母亲花费在工作和休息上的时间tw、tr所带来的效用uc表示孩子的福利(对于尚未形成意识的婴幼儿来说,其福利主要是指身体健康)。其中Um和uc是正相关的,即认为孩子越健康。母亲的效用水平越高。 将母亲用于工作的时间tw和用于休息的时间tr综合起来,将其视为母亲用于自己消费的时间,用tm表示,则可以得出母亲的时间预算约束线为: tm+te=T 如下图,该图表示母亲的无差异曲线和时间预算约束线的组合,以O为原点,横轴表示母亲分配到亲自抚育孩子花费的时间Lc,纵轴表示母亲自己消费的时间tm,AB和A’B’分别表示母亲的两条时间约束线,Um、Um1表示母亲的两条效用无差异曲线,其中,就效用水平来说,Um Um1: 1 假设在“毒奶粉”事件发生以前,母亲的效用曲线为Um,母亲的效用最大化在c(ca,cb)点,A点表示母亲分配到自己消费的时间为ca,抚育孩子的时间为cb通过分配cb的时间抚育孩子,母亲认为孩子是很健康的,此时母亲在Um的水平实现效用最大化。 2 “毒奶粉”事件发生,由于一些孩子误食了“毒奶粉”,他们的身体健康直接受到伤害,于是这些孩子的福利uc下降,这将直接导致利他主义母亲的效用降低至Um1;另外一些没有食用“毒奶粉”的孩子,虽然他们的福利没有受到影响,但是当他们的母亲看到误食“毒奶粉”的孩子身体健康受到伤害,她们担心继续使用奶粉会导致自己孩子的福利下降。在无形的担忧中,她们的效用水平也从Um降至Um1。 3 在(2)的分析下得知,由于“毒奶粉”事件母亲的效用水平都降至Um1,此时,无差异曲线与原来的时间预算约束线有两个交点,即母亲在Um1水平上没有实现效用最大化。理性人都追求效用最大化,所以母亲会选择重新配置时间实现Um1水平的效用最大化。 4 理性的母亲为了实现效用最大化,其时间预算约束线会有AB变成A’B’,并且形成新的效用最大化点,如图中的D点。在重新配置后的时间预算约束线A’B’上母亲亲自抚育孩子的时间增多而用于自己消费的时间减少。 通过以上分析得知,由于毒奶粉事件的发生,孩子的健康受到伤害导致母亲的效用水平降低,理性的母亲会重新配置自己的时间以实现效用最大化。通过减少自己消费的时间以便增加亲自抚育孩子的时间是利他主义母亲的初步选择。 (二)最终选择及其对育龄女性劳动力市场产出的影响 第一,选择减少工作时间。(1)如果一个家庭非常富有,母亲工作取得的收入占家庭财富的比重较小,可以忽略不计,这意味着即使母亲不工作,仍有足够的财富可以维持家庭在较长一段时期内各个方面的支出。在这种家庭背景下,生育孩子之后,母亲会觉得抚育孩子的机会成本(即工作的收人)显得较低,于是母亲会选择放弃工作,一心一意地抚育孩子。(2)如果母亲觉得可以很容易再就业,即母亲想就业的时候,可以很容易找到与所放弃的工作报酬相当的工作。这种情况下,母亲也会暂时放弃工作,亲自抚育孩子。 对产出的影响:在以上两种情况下,女性推出劳动力市场会直接降低市场产出。假设育龄女性劳动力市场的生产函数为: Q=F(L,x) O表示产出,x表示用于产出的其他方面投资,L表示劳动力供给,L与Q是正相关的,假设其他方面的投入x不变,则育龄女性退出劳动力市场,直接减少了L,于是产出Q减少。 第二,选择减少休息时间。(1)如果母亲的工作收入占家庭财富的比重较大,可视为家庭财富的主要来源之一。这表示,母亲一旦选择不工作,家庭用于消费的支出将受到极大影响,具体可能表现为用于消费的资金不足或勉强维持,会导致家庭消费水平的下降。此时,母亲仍然需要工作,在维持工作时间不变的前提下,她们更倾向于选择减少休息时间以增加亲自抚育孩子的时间,在工作时间内,母亲会选择其他较为安全的喂养方式以增加孩子的福利。(2)如果母亲认为自己放弃工作之后很难找到一个与现在报酬相当的工作,即认为母亲再就业比较困难。这时候,母亲也会选择在保持工作时间不变的情况下,减少休息时间增加抚育孩子的时间。 对产出的影响:此时,虽然母亲的市场劳动力供给保持不变,但对市场生产率仍然有影响,因为生产率与每单位时间投入到工作中的精力是相关的。假设生产率函数为: Q’=F’(E,x’) 其中,O’表示生产率,即单位时间内的产出,E表示母亲单位时间内投入到工作中的精力,E与生产率是正相关的,x’表示影响生产率的其他方面因素,假设x’不变。 较作出减少休息时间的选择之前,一方面,母亲抚育孩子需要投入更多的精力,另一方面,休息有助于生产精力,母亲用于休息的时间减少直接导致了精力不能得到即时恢复,总之,在无形中,母亲的精力会减少。这使得“精力水平的降低直接减少了每个工作小时所消耗的精力”用于工作的精力减少,于是Q’降低。因为产出函数为: Q=Q’*T Q表示总产出,用于工作的时间T不变,而Q’降低会导致产出减少。 所以,选择减少休息时间的母亲会通过影响生产率而间接降低市场产出。 三、结论 通过以上分析得知,由于婴幼儿食品存在安全隐患,利他主义的母亲为了孩子的健康成长,必然会选择牺牲自己的消费时间,用更多的时间亲自抚育孩子。这使得母亲们或者放弃工作时间或者继续工作而放弃部分休息时间。究竟谁会放弃工作,谁会放弃部分休息,这主要取决于母亲的工作收入占家庭财富的比重或者母亲们再就业的容易程度。 以上两种情况对育龄女性劳动力市场的影响有两种情况:(1)一部分女性放弃工作,直接退出劳动力市场,减少了育龄女性的劳动力供给,导致市场产出降低;(2)另一部分女性在维持工作时间不变的情况下,无形中对工作投入的精力会减少,降低市场生产率,进而减少市场产出。 总之,婴幼儿食品安全隐患必将通过对利他主义母亲的影响,而直接或间接地减少育龄女性劳动力市场产出。 劳动安全论文:工矿商贸企业劳动安全现状及对策 提要我国加速了向工业现代化迈进的步伐,致使工业生产带来了惨重的伤亡,导致我国的劳动力资源正在遭受着严重的损耗,这将极不利于工矿商贸企业人力资源的可持续发展。本文在对工矿企业的劳动安全现状进行研究之后,从政府、企业、劳动者三方面提出了保障劳动安全和健康的对策措施。 关键词:劳动安全;现状;对策措施 引言 为实现可持续发展,要将经济发展与劳动安全、环境保护、资源保护结合起来,尽可能地合理利用我们所拥有的可再生资源,包括自然资源和人力资源。持续不断的劳动安全事故对我国劳动者的生命和健康造成了威胁,导致了人力资本积累的持续下降。 本文对数据的统计、整理采用了安全生产事故绝对指标(如事故起数、死亡人数、直接经济损失等)和安全生产的相对指标(如亿元GDP生产事故死亡率、10万人死亡率、百万吨死亡率等)。在综述目前的状况以后,对工矿商贸企业伤亡事故进行定量统计分析,其中运用了静态分析方法和动态分析方法。最后,在强调责任的基础上,从政府、企业以及劳动者自身三方面提出了一些保障劳动安全卫生的对策措施。 一、工矿企业劳动安全现状分析 (一)工矿商贸企业伤亡事故统计分析。建国以来,我国的工业发展水平相对于西方发达国家长期落后,导致我国的工矿商贸企业的事故死亡人数一直很高。2006年我国的工矿商贸企业事故的死亡人数占我国各类事故死亡人数的13%,居各类事故死亡人数的第二位。随着工业化进程的加快,经济发展速度的提高,我国工矿商贸企业的特大事故频发,而且呈上升趋势。2006年全国一次死亡10人以上的特大事故有一半左右都发生在工矿商贸企业。(图1、图2) 但是,从工矿企业从业人员10万人死亡率的逐年下降趋势可以看出(图3),我国的劳动安全状况随着安全法制的逐步健全和监管力度的加大在得到改进。分析死亡人数指数波动幅度与国内生产总值增长率的变化后,可以看出,改革开放以来稳定的经济社会环境,也为我国的劳动安全保障创造了有利条件。(图4) (二)工矿商贸企业伤亡事故分类统计分析。在我国的工矿商贸企业中,采矿业、制造业、建筑业均属高危行业,三者的死亡人数之和约占工矿商贸类企业总和的80%以上,这三个行业的事故死亡人数远远高于其他行业的死亡人数。在众多事故中,物体打击、触电、高处坠落、坍塌、冒顶片帮、瓦斯爆炸所造成的伤亡最为严重。(图5、图6) 二、保障劳动者劳动安全的对策措施 在保障劳动者的劳动安全与身体健康的过程中,所有的人都应以一种沉重的责任感来约束、规范自己的行为。政府、企业、劳动者自身,乃至整个社会都应承担起保障劳动安全卫生的相应责任。 (一)政府为保障劳动安全卫生应承担的责任。在投资者一味地追求利润,忽视安全投入或力求减少投入,使市场对劳动力资源的配置优势失去效率时,政府所要承担的主要责任之一就是制度的供给与创新,从而弥补“市场失灵”对经济的可持续发展所带来的危害。制度对于未来行为互动的可预见性功能,可以降低社会交易成本,减少社会冲突与动荡,为社会不断前进发展提供了良好的秩序空间,构成了人类认知与改造世界的有效框架。劳动安全问题展示了一种秩序失范和规则混乱的图景,凸显了制度构建与秩序规范的缺失。 1、完善劳动安全卫生法律法规体系,加大安全监管监察执法力度。根据经济体制和执法主体、法律适用对象和范围等的变化,及时修改我国的劳动安全卫生法律法规体系,消除法律内容滞后、法律空白、法律之间的相互矛盾等现象。针对我国特大事故多发的现象,我国还应加紧制定、颁布重大事故调查处理和应急救援管理等有关法规,以使这些方面的工作有所遵循。 法之有威,在于法之必行。有了相对完善的法律,还要加大安全监管监察的执法力度,解决好执法主体――政府部门和司法机关“工作不实、执法不严”的问题,使法律法规真正落到实处。在这一过程中要严惩腐败,杜绝地方保护主义。 2、完善我国的工伤保险制度,早日出台矿产资源税费改革。近几年,我国工矿企业事故频繁,除安全生产技术水平等因素外,工伤保险开展不力也是一个重要因素。从工伤保险账户拨出一部分专项用于安全生产教育培训和隐患整改等,变被动理赔为超前预防。同时,将工伤保险行业的风险分类科学地进一步细化,进而采取工商保险的差别费率和浮动费率机制,激励企业增加安全生产投入。另外,积极鼓励、支持商业保险进入安全生产领域,推动矿山、化工和建筑等高危行业加入意外伤害险,雇主责任险或其他财产险。 同时,要实行以储量为基数、与回采率挂钩的资源税征收办法。通过资源税费改革,加大资源成本,实现粗放型经济增长方式向集约型经济增长方式的转变。 3、增加安全生产基础性、公益性投入和安全生产科技创新投入。合理的安全投入,可以与经济效益成正比例增长。针对目前我国劳动安全生产基础薄弱的现实,国家应在财政上重点扶持一些老工业基地、国有大中型企业的隐患治理;增加对综合性、基础性和公益性安全基础设施的投入。在国家扶持的同时,地方政府也应投入相应配套资金。加大公益性、前瞻性、基础性、关键性技术等安全生产科学技术研究,从人才、基础设施到资金予以全面支持。集中安全生产科研力量,将安全生产科技成果进行大力推广和应用,实现安全科学技术成果的产业化。 (二)企业为保障劳动安全卫生应承担的责任。企业应树立“双赢”意识,认识到只有进行合理的安全投入,才能减少和防止事故的发生,在保证生产顺利进行的前提下,提高企业的经济效益。构建一套完整的劳动安全卫生责任制,并认真落实,既可以保护劳动者的劳动安全,也是提高企业运营业绩所必不可少的条件。 首先,制定程序与政策,这是责任制的结构。各项政策的颁布实施,能够强化企业的负责人和员工的劳动安全卫生意识,使其在思想上高度重视劳动安全卫生。而程序则以书面的方式明确界定了组织内部各级人员的基本任务,组织内部的分工明确和工作组织过程的设计合理可以使这一结构更加合理。 其次,进行培训与授权,这是责任制的基础。因为安全责任的落实等于每一个员工平时工作中的具体行动,而行动的正确与否是靠员工的知识和技能所支撑的。领导层需要充分认识培训的重要性,保障各种资源的供给。然后,进行岗位分析,确定该岗位所需要的知识、技能,进而指定培训组织,制定培训大纲,进行培训。培训过后进行考核与授权,还要重视复训与授权的更新。 再次,确立指标进行评审,这有利于责任制有效性的度量与改进。安全生产责任制是一个“活”的客观存在,不断地对其进行改进,才能确保其有效性。衡量安全生产责任制的有效性需要一整套性能指标和定期检查与评估。这里的指标不仅是“后果性”的,还应突出事物在发展过程中的“征兆性”,而且这些指标应该是综合的、全面的、持续性的。 最后,重视安全文化建设,这是责任制的保证。安全文化是个人和集体的价值观、态度、能力和行为方式的综合产物,它决定着健康安全管理上的承诺、工作作风和效能。安全文化建设的核心是人,企业应通过宣传、开展活动、激励等措施,使全体员工都建立起劳动安全与职业健康这一重要的价值观念。 (三)劳动者自身为保障劳动安全卫生应承担的责任。劳动者既可能由于缺乏必要的劳动保护措施而成为工伤事故和职业病的受害者,又可能由于缺乏必要的技术知识及安全常识教育而成为事故的直接责任者。所以,劳动者应努力提高自身的文化素质,强化劳动安全卫生意识,自觉接受劳动安全卫生教育和培训,认真学习劳动安全法律,明确自身的权利和义务,在学会应用法律武器维护自身利益的同时,严格遵守安全操作规程,遵章守纪,预防安全事故和职业伤害的发生。 三、结束语 我国工矿商贸企业的劳动安全现状令人堪忧,但是我们也有充分的理由相信,随着我国经济增长方式的根本转变、产业结构的调整优化、宏观调控力度的加大、相关经济政策的制定和实施、经济运行质量的改善、人口素质的普遍提高,我国劳动者的劳动安全卫生条件一定会得到逐步的改善。 (作者单位:中国矿业大学(北京)) 劳动安全论文:林业劳动过程中安全管理存在的问题与对策 摘要:林业劳动者在劳动的过程中,由于所处的工作环境复杂,安全隐患较多,因此安全管理显得尤为重要。本文将从林业安全管理的视角阐述林业工作者在劳动过程中存在的安全隐患,以及消除安全隐患的解决策略。 关键词:林业劳动;安全管理;应急预案 随着现代科学技术的不断发展,新的劳动工具不断推陈出新,不仅大大方便了人类,也极大程度上提高了劳动的效率。在林业劳动中,所涉及到的大部分劳动都需要借助金属器械工具,因此林业劳动是一个高风险的行业,安全系数低,存在的安全问题较多。 1 林业劳动安全管理存在的问题 1.1 劳动工具存在安全隐患 在林业劳动过程中,往往需要借助一些劳动工具,而这些工具大部分都是重型机械或者是锐利机械,使用不当极容易对人体造成伤害。比如拖拉机、油锯、起重机、带锯机、刨床等,在使用的过程中,如果操作不熟练或者作业的时候不专心,很容易出现安全事故,还有一些手工具,比如斧头、镰刀、砍刀等,一旦操作不当,也极易造成人身伤害。此外,一些危险物品、化学物质等如果使用不当,也会对人体造成一定的伤害。 1.2 林业劳动工作环境存在安全隐患 林业工作者从事林业劳动所处的工作环境十分复杂,大部分时候都是在野外露天作业,不同的季节、不同的天气、不同的工作环境要求林业劳动者必须要提高安全意识,防微杜渐,防止出现安全事故。在这种恶劣的环境中工作,本身就对劳动者的身体素质提出了一定的考验,高度的注意力集中以及高强度的作业,容易使人产生疲倦从而引发安全事故。此外,尽管有些工作是在室内进行,比如木材切割加工等,但是由于管理不规范,制度难以落实,导致室内安全管理流于形式,或以粗放管理为主,暗藏事故隐患。 1.3 林业从业人员自身素质问题 从事林业劳动的大部分工作者文化水平不高,技术水平较低,在工作中缺乏一定的安全意识,主观上存在一定的问题,比如身体残疾、反应迟钝、应急能力较差、注意力涣散等,对机器设备操作不熟悉,缺乏纪律意识,违法操作规程、违纪作业。还有受到情绪波动,行为出现失控,也极易导致安全事故的发生。此外,部分林业工作者工作责任心不强,缺乏兢兢业业的敬业精神,工作往往马马虎虎、敷衍了事,也为安全管理提出了考验。在林业工作者中,普遍存在年轻化、临时化、不稳定化的现象,很多从业者都没有接受过统一正规的技术培训,也没有完善的安全措施保障,所以林业劳动者素质长期处于中低水平,得不到长足的提高。 2 实施林业劳动安全管理的对策 在林业工作中实施安全管理,不仅可以有效减少安全事故的发生,更是对林业从业人员生命权益的一种保障,从另一个角度来看,也有利于林业工作的管理,减少因安全事故而引发的损失。 2.1 加强劳动工具的使用管理,改善劳动环境 林业劳动工具的不正确使用是引发安全事故的主要原因,强化劳动工具的使用管理,将有效的减少安全事故的发生。做好劳动工具的使用管理工作需要在以下两个方面着手:一是强化安全使用意识,通过技术培训以及实际操练来实现熟练掌握工具的正确使用方法;二是改进劳动工具,对于存在安全隐患的工具进行改进,改进不了的,通过引进新的设备或新的技术,取代以往的生产作业方式,从而降低事故的发生率。对于工具的使用和保管,也需要制定严格的管理规程来进行规范和管理,严禁劳动工内乱丢乱放,使用完必须归位,并以此形成一种习惯,从思想和行动层面进行强化。此外还要改善林业劳动者的工作环境,营造更好更安全的劳动环境,科学合理布局,保障库房、机库、住房等安全舒适。 2.2 加大安全教育培训工作,提升劳动者的安全意识 提高安全责任意识,关键还在于不断的安全教育培训。林业劳动本身是一种高危职业,安全隐患多,从业者素质较低,因此必须通过不断的培训教育,才能让安全意识深入人心,落实到工作中的时候,才会更加注意。加强安全教育培训工作的同时,也要加强劳动技术的培训,由于林业劳动工序与工作技巧的掌握对保障劳动安全与质量有着十分重要的影响,因此在培训中加强技术方面的锻炼,对降低安全事故发生率是有着积极的作用的。在培训的过程中,可以通过各种宣传手段、组织形式多样、生动活泼的安全教育,因人施教,从而达到较好的宣传教育效果。在日常的工作中,也时常提醒劳动者,不断灌输安全生产意识,时刻保持警惕,防止因主观疏忽而造成的安全责任事故发生。 2.3 不定期进行自查自纠活动,消除安全隐患 在林业安全管理工作中,管理者要开展不定期的自查自纠活动,通过深入生产一线,和劳动者共同寻找作业过程中存在的安全隐患,并一起进行妥善解决。对于生产设备的使用,要制定使用流程进行规范,并不断模拟实训合格之后,作业人员才能正式使用,对于平时在生产过程中没有注意的工序、操作规程等都要进行一次自查,尽可能寻求到最合理最科学的操作流程,消除安全隐患的发生。 2.4 做好事故应急预案和事故处理方案 在实施林业劳动安全管理的过程中,必须要制定切实可行的事故应急预案,一旦发生安全事故,可以不至于陷入慌乱,延误处理时机。应急预案制定之后,要组织劳动者学习,不断强化,防止预案形成一纸空文。此外,尽管各项工作做得很好,也无法保障不出安全事故,一旦出现安全事故,要有完善的事故处理方案,通过一系列的程序,调查出事故发生的原因,涉及的相关责任人,事故的处理结果等,用制度来保障安全管理工作的落实。 劳动安全论文:制度约束下农村转移劳动力的就业安全 [关键词]制度 ; 就业安全 ;就业歧视 ; 农村剩余劳动力 一、关于就业安全 随着高失业时代的来临,人们越来越关心就业的安全性问题。然而对于就业安全的关注人们更多的是将其作为国家经济安全的构成部分,从其对经济发展的影响以及与就业增长的关系的角度来研究。早在20世纪606年代美国经济学家奥肯就证明了经济增长与失业率的负相关关系。实践证明,居民对未来经济的信心度首先反映在就业方面,不能增加就业的经济增长是不能提高居民对未来经济的信心度的。失业率过高,失业时间太长,对经济发展会带来不利的影响。最近几年,面对我国较为严重的就业问题以及日益增大的就业风险,学术界也逐渐开始了对就业安全问题的探讨,从已有的研究成果来看,对该问题的探讨仍然更多的是限于国家经济安全的层面。如有学者认为:就业问题是关系国家经济安全的全局性问题……,就业、收入分配、社会保障是影响国家经济安全的重要因素。[1]一个国家的经济安全包括国内经济安全与国际经济安全两部分。国内经济安全即一国经济免于金融危机、失业、生态灾难、通货膨胀、大规模贫困、商品不安全、外来人口冲击等而处于稳定、均衡和持续发展的正常状态。[2] 笔者认为就业安全可以基于以下两个层面来研究,一是将其作为影响和构成国家经济安全的重要部分;二是针对不同的劳动力市场,探讨不同的劳动群体所面临的有差异的就业安全问题。 首先,当我们从经济安全的角度来考察就业安全时,应根据失业率的变化并综合经济发展的其它因素确定可能危及国家经济安全的“失业警戒线”,并及时发出预警信号,以便改善和加强有关工作,保证国家经济安全的有效运行。 那么,怎样的失业率才有可能影响到就业安全乃至危及到国家经济安全呢?市场经济发展的历程表明,一定规模的失业大军是劳动力供给的“蓄水池”,是保证市场经济正常运行的基本条件之一。而且由于经济结构调整和劳动力“跳槽”、“选业”等现象,社会上必然始终存在一定量的失业人员,经济学家把这类失业而导致的失业率称为“自然失业率”,一般认为自然失业率最低为3%。因此在一些发达的市场经济国家对失业率“度”的掌握大体标准是:3%―4%以内的失业率属于劳动力供给紧张型,5%―6%属于劳动力供给宽松型,7%―8%为失业问题突出型,9%以上为失业问题严重型。然而,失业率的高低仅仅是确定失业警戒线的重要指标,但不是唯一指标。因为对失业的承受能力还与失业保险水平及其覆盖率、就业服务、职业训练等因素有密切关系。如失业保险覆盖面大,失业人员生活有保障,可容许的失业率也就高些,相反,失业保险水平较低,造成失业人员生活水平下降过多或生活发生困难,则同样的失业率导致的社会问题将严重一些。 鉴于我国失业保险覆盖率底,失业保险低于当地最低工资标准、高于城市居民最低生活保障标准等实际情况。2002年,我国劳动和社会保障部课题组首次利用德尔菲法判断我国城镇失业状况,确定了城镇失业承受能力的大小,并据此确定了城镇失业报警系统的指标构成以及失业率的警戒线(见下表)。 由上表可以看出,我国城镇失业率的警戒线约为7%左右。①当然,失业率的警戒线和报警系统指标并非一成不变的,需根据实际情况的变化进行及时修正。 其次,对就业安全的研究还应该基于另一层面――即不同的劳动力市场和不同的就业群体存在的有差异的就业安全问题。因为,随经济的发展,人们不仅关注就业规模的扩大,而且日益关注就业质量的提高。国际劳工组织曾针对工作条件差、没有合同、工资低的情况,开发了“工作中贫困”这一概念以覆盖那些有工作但所得收入不足以使自己及其家人摆脱每天1到2美元的贫困线的人们。同时提出了“体面就业”的概念,[3]并将加大创造体面劳动机会的力度作为实现联合国千年峰会所确定目标的关键。因此,从这一层面来讲,就业安全可以理解为对劳动者就业机会的获得程度、就业能力、就业环境和条件、就业的公平待遇以及失业后保障其基本生活满足程度等的评估。 本文着重于第二层面的就业安全的分析,试图从制度约束的角度对农村转移劳动力的就业安全进行探讨。 二、就业歧视:农村转移劳动力就业安全问题的典型体现 我国农村剩余劳动力的大规模转移开始于改革开放以后。顺应商品经济发展的要求,伴随农村经济体制改革而显性化的农村剩余劳动力向非农产业与城市转移,在城市寻找工作。然而与城市居民相比我国农村转移劳动力在城市里没有平等的就业权利,谈不上公平的就业机会、薪酬待遇以及良好的就业条件和环境,存在极大的就业安全隐患,而就业歧视是农村转移劳动力就业安全的最典型体现。 关于就业歧视,许多学者都对此进行了阐述。现代经济学认为:当雇主为既定生产率特征所支付的价格依据人口群体的不同而表现出系统性差异的时候,就可以认为在劳动力市场上存在歧视。而劳动力市场分割理论中二元劳动力市场理论认为:劳动力市场分为初级劳动力市场和次级劳动力市场。前者意味着较高的工资,更多的提升机会,更舒适的工作环境,更稳定的工作模式。后者意味着工资较低的工作,由那些受到歧视并且工作模式很不稳定的工人所从事。 在我国对农村转移劳动力的就业歧视渗透到其就业的全过程,具体体现为就业机会歧视、工资待遇歧视和就业保障歧视。 (一)就业机会歧视 市场经济是各市场主体平等竞争的经济,公平就业是市场平等的重要方面。从经济学的角度,公平包括机会公平和结果公平,公平就业亦应如此。公平就业首先应该是机会上的公平,即每个人都按照公正程序通过公平竞争来获取就业机会。虽然追求机会公平在客观上会因为每个人自身条件的差异和就业岗位的稀缺而使一部分人获得就业岗位,另一部分人失去就业岗位,导致就业结果的不公平。但这通常能为人们所接受,其导致的结果不公平也可以通过其它途径加以补救。 然而长期以来我国由于存在农村和城市两大分割的劳动力市场,分处于这两大市场的劳动力从来就谈不上平等的就业机会。改革开放以前户籍制度人为地将国民分为城市居民和农村居民,并严格禁止农村居民向城市流动。改革开放以后虽然户籍制度不能完全阻止农村劳动力进入城市,但仍然将城市劳动力分割为本地劳动力和外地劳动力两大类型。为保证城市劳动力的就业,城市政府在制定本地区用工政策上表现出严重歧视外来劳动力的倾向,通过政策措施在一定程度上限制、甚至剥夺农民工的就业权利。例如,一些城市的政府规定,外来工只有领取务工证、暂住证等方有进入城市就业的资格,而这些证件又有数量上的限制;并且向雇佣外来工的单位和外来工本人收取各种费用,这种费用的收取提高了外来工在城市的就业成本,增加了本地工的竞争优势。对于外地劳动力而言,就业机会的丧失,并非市场机制自然淘汰的结果,而是政府的就业歧视性政策对他们排斥的结果。 (二)工资待遇歧视 工资待遇歧视既包括生产能力相同的工人不能获得相同的待遇,即同工不同酬;又包括迫于工作稀少的压力被迫接受最低工资,甚至雇主恶意克扣和拖欠农民工工资的情况。 由于地方政府政策对工种限制的存在,进城农民工往往只能从事脏、乱、差的工作。如果城市居民从事同样的工作,一般都有相应的津贴给恶劣的工作环境予以补偿,而农民工劳动力买方市场的垄断使其无法享受到同样的补偿。而且这种劳动力买方市场垄断还致使农民工在接受工资时,常常陷入“囚徒困境”,被迫接受最低工资。因为,城市中的农民工不像正规部门的企业职工,有正式的单位,易产生一种归属感。农民工之间松散的组织结构,使其对农民工作为一个阶层的整体利益的关心远远弱于对个人利益的关心。他们往往各自为政彼此之间缺乏信任,再加上迫于工作机会稀缺的压力。在面对雇主时,农民工相互之间没有合作的意愿和基础,其“最优策略”一般是接受低工资而非坚持高工资。 至于雇主恶意克扣和拖欠农民工工资的情况更是屡见不鲜。由于农民工市场劳动力供过于求的局面,使农民工丧失了提出签订完备合同要求的资格,从而为雇佣者故意损害农民工权益,故意拖欠工资,借故辞退农民工等提供了法律的漏洞。而且农民工进城后,暂住地政府对农民工的组织管理工作停留在简单的办证收费上,并未真心诚意地帮助农民工成立自己的维权组织。“因此,农民工的管理一直处于一种被动的状态,农民工没有表达自己意思的正规渠道,农民工的组织仍只是原始的地域组织或血缘组织”。[4]今年上半年发生在山西洪桐县的黑砖窑事件,就是剥夺农民工的最典型例证。 (三)就业保障歧视 社会保障是市场经济的“安全网”和“减震器”,是政府对于在市场经济的初次分配中受损失的弱势群体的一种弥补,它体现了市场经济中的公平。对于农民工而言,其劳动供给接近于完全竞争市场,注定了农民工只能忍受低工资、高强度的工作,从而成为初次分配领域不折不扣的弱势群体。在市场经济中为了兼顾公平,对于弱势群体,政府应该在再分配的制度安排中给予适当的弥补,以减少其受损的程度。比如,对于在初次分配中处于利益受损的城市的弱势群体,政府通过城市最低生活保障线的调整,以保障其最低生活水平;对于在城市正规部门就业的城市居民,政府规定其就业待遇并要求企业强制执行,从而使权利的行使和利益的获得具有先天的保障性。对于失业后没有工资收入的城市居民通过失业保险以保障最基本生活水平。然而,进城农民工却与城市居民能享受的种种社会保障无缘。据李强1999年在重庆地区十余个县对于外出农民工家庭做的问卷调查表明,城市农民工失业后,多数靠积蓄生活,或向亲友、老乡举债度日。在所有被调查者中,没有一例曾经得到过劳动单位或地方组织的帮助。可见城市农民工几乎完全被排斥在城市的社会保障网络之外,承担初次分配和再分配的双重之苦。 三、制度歧视:农村转移劳动力就业安全的根本原因 就业领域的不平等对待引起的就业歧视是一种普遍存在的社会现象,即使在成熟的市场经济中,由于市场失灵、文化传统、种族隔离等原因,也可能存在严重的就业歧视。西方学者认为歧视的根源来自市场的不完备(不完备的知识、资源的非流动性、不完全的竞争)和人类的不完美(一些人有歧视偏好)。[5]然而,处于转轨时期的中国劳动力市场既有市场经济国家共有的问题――“市场歧视”,又存在由于体制转轨、制度不衔接而引起的“制度歧视”。而且后者对农村转移劳动力就业安全的影响更为严重。 (一)市场因素――农村转移劳动力就业安全的直接原因 从市场的因素分析,与其它市场经济国家一样,导致对农民工的就业歧视主要是由于市场失灵和个人偏见的存在。 在同一市场上的劳动力,一部分人就业的增加,将导致另一部分人就业程度不同的减少。在我国城市社会普遍存在两个劳动力市场:一是收入高、劳动环境好、待遇好、福利优越的初级劳动力市场;另一是收入低、劳动环境差、待遇差、福利低劣的次级劳动力市场。在初级劳动力市场活动的主要是城市的劳动力,次级劳动力市场则由农村转移劳动力以及那些受教育程度低、职业不稳定的城市居民构成。因此,农民工的进入将导致次级劳动力市场劳动力供给的增加,对城市非专业技术劳动力带来一定的冲击,致使城市非专业技术劳动力或者是工资水平下降或者是就业水平下降,从而引起他们的不满甚至抵制。为此他们将通过各种途径表达自己意愿。例如,他们的意愿可以通过对基层人大代表的选择得到表达,进而反映在对各级政府的选择中;或者通过报纸、电台、电视等舆论工具等表达某种情绪。如果把各级政府分别看作是寻求政治收益最大化的主体,它们通常会在政策制度的政治成本和政治收益之间进行选择,最终出台那些能够产生最大化政治净收益的政策。[6](533-565)由于地方政府是由本地选民间接、本地人民代表大会直接选举产生的,自然是首先代表本地居民的利益。在城市居民通过各种渠道表达了对于外来劳动力的不满之后,地方政府便采取一系列政策手段,排斥外地民工在城市就业,阻碍劳动力流动。 就企业而言,作为追求利润最大化为目标的经济组织,其对劳动力的雇佣行为是市场行为,出于自身成本的考虑,不存在雇佣歧视和职业歧视,愿意雇佣农民工。但由于在次级劳动力市场上存在劳动力无限供给的趋势,劳资双方的力量对比十分不均衡,农民工的谈判能力几乎为零。加之政府又将农民工排斥在城市保护体制之外,从而为不法企业主恶意克扣和拖欠工资的行为(工资歧视)提供了条件。 (二)制度因素――农村转移劳动力就业安全的深层次原因 一般情况下,在不同的人群之间,数量上的差异往往能给数量上占优势的一方提供一种歧视数量劣势者的资本。然而,我国对农民工的就业歧视是少数人对多数人的歧视。而且从理论上分析,在社会主义中国工农联盟之间应该没有歧视的可能,然而,约占人口70%的农民,即数量优势群体,在城镇居民面前却真实的感到了歧视的压力。这一有悖于政治宣传的现实只能基于这样一个理由:一种制造和容忍歧视的制度力量在支持这种歧视的存在。而这种制度是一种特殊历史时期产生的,即适应早期计划经济体制下工业化战略的,与就业、社会保障容为一体的户籍制度。[7] 新中国成立以后,政府推行了重工业优先发展的战略。在资本稀缺的发展阶段推动资本密集型的重工业发展,政府首先要做的是人为压低重工业发展的投资成本,即压低资本价格、能源原材料价格和工资。而在低工资条件下保障劳动力自身的再生产,相应地需要压低生活必需品尤其是食品的价格。为此,政府首先实行统购统销政策,通过垄断农产品的定价、收购、运输和分配,以低价获得基本农产品,并以低价分配给以农产品为原料的工业部门和城市职工。运用这样的政策手段政府就将压低重工业发展成本的负担,转嫁给了农业部门和农业生产者。同时为了确保统购统销政策的实施,还必须相应地对农业生产进行控制,以防止农村生产要素的外流。于是,继统购统销政策之后,又实现了化,农村的经济活动和社会生活都被限制在这个空间内进行。 而且,由于重工业的资本密集型性质,劳动吸纳能力较弱,推行重工业优先发展战略就意味着牺牲掉大量的就业机会。有学者曾做过这样的计算,改革以前每亿元投资,在轻工业部门可吸纳1.8万人就业,而在重工业部门只能吸纳6000人就业,即重工业就业吸纳能力仅为轻工业的1/3。[8]因此,为了保障城市居民充分就业,控制劳动力从农村流出的户籍制度也就应运而生了。 在这样一种制度安排下,城乡的劳动力市场处于严格的分割状态,农村居民不能随意变更居住地和务农身份,特别是不再可能进入城市居住和就业。 20世纪70年代末伴随着家庭联产承包责任制的普遍推行,废除了制。与此同时,政府开始对价格进行改革,农产品市场逐渐放开;出现了生产要素市场,劳动和资本开始在农村内部和城乡之间流动。这时户籍制度虽不能完全阻止农村劳动力进入城市,但在城市下岗、失业问题日趋严重的情况下,政府劳动管理部门特别是一些大中城市的政府部门为了尽快解决国有企业职工的下岗、失业问题,在制定本地区用工政策上表现出严重歧视外来劳动力的倾向。 一种制度一旦形成就具有刚性和自我强化的机制。事实上,20世纪末各城市地方政府在面对农民工的就业竞争时,对就业工种、专业、人数、就业期限所作的全方位和近乎苛刻的规定正是传统的以户籍制度为基础的一系列歧视性政策措施路径依赖的结果,在这样一种政策氛围下,农民工很难按照自己的理想进行职业选择,他们在工资待遇、劳动争议处理及维护自己合法权利方面均无法与他们的城市同行看齐,进而深深地伤害了他们的自尊。 四、结 语 就业歧视是我国农村转移劳动力就业安全隐患的典型体现,因此,只有消除这种歧视才谈得上农村转移劳动就业安全程度的提高。而这种歧视源于城乡分割的户籍制度以及由于制度的路径依赖而衍生出的限制农民工就业的政策措施。因此,取消这些政策措施,构建统一的城乡劳动力市场,是消除对农民工就业歧视的关键。然而,制度的形成基于一定的经济条件和社会环境,例如,户籍制度是产生于重工业优先发展的经济发展战略以及当时特定的国际国内环境。同时又是与我国当前农村转移劳动力数量巨大,而城市自身失业率高、就业质量有限的矛盾相联系的,因此,必须通过经济条件的变化来完善和修正制度,并促成新制度的产生。 早在1999年Solinger[9](455-478)就关于推动户籍制度改革,公民可以自由获得城市户口,劳动力市场不再有歧视提出两个相关的限制性因素:一是取决于劳动力需求格局变动的时间性,即城市经济发展对外来劳动力需求的大幅度提高,可能成为体制转变的契机。二是城市劳动力的保障权利和地位,即如果城市劳动力的就业安全比较确定时,外来劳动力的权利也相应会提高。在制度建设这一长期趋势下,就短期或眼前而言,我们更应该从提高城市就业容纳量,增加农村转移劳动力的就业机会入手,提高其就业安全度。 劳动安全论文:煤矿企业劳动安全与人力资源管理的关系问题探析 【摘要】劳动安全管理在煤矿企业中起着重要的作用,因为它直接关系到了企业员工的生命安全,也关系到了企业的生存和发展。文章重点从提高招聘员工的标准、加强技术培训落实劳动安全教育、完善安全考核制度建立奖惩机制、做好社会保障管理、防止职业危害等方面进行了阐述。 【关键词】煤矿企业 劳动安全 人力资源管理 由于煤矿企业的技术工种较多、对设施设备的要求较高且自然环境较恶劣等客观因素,它是非常容易引起劳动安全事故的企业。但是煤矿企业还存在着安全意识较薄弱、管理不完善等主观方面的原因,因此对于引起的劳动安全事故,煤矿企业也有着不可推卸的责任。作为行使日常工作中安全管理和监督的安全管理机构,应当负责含劳动安全在内的所有安全事务。 劳动安全管理在煤矿企业中起着重要的作用,因为它直接关系到了企业员工的生命安全,也关系到了企业的生存和发展。煤矿企业要从全局的战略角度考虑劳动安全,促使全体人员积极配合并参与劳动安全管理。同时人力资源管理关系到企业员工劳动的很多方面,尤其是对劳动安全的管理,它不仅能够很好地防范劳动安全的隐患,还可以及时化解劳动安全的危机。此外,煤矿企业人力资源管理部门在处理企业日常业务的时候,要从制度上管理并监督劳动安全。我认为企业应该做到以下几个方面: 一、提高招聘员工的标准,录用合格人员 为了确保煤矿企业的劳动安全,煤矿企业仅仅依靠完善的劳动安全管理体制是不够的,还需要建立一支综合素质较高、专业技术较熟练且劳动操作较规范的员工队伍。这样的员工队伍能够遵守安全技术的规程,且有较强的自我保护意识,可以有效地减少劳动安全事故发生的频率。同时企业在招聘新员工的时候,人力资源管理部门要认真甄选合适且具备一定能力的人才担任关系到劳动安全的岗位,要结合不同的岗位制定出不同的评选标准。 煤矿企业要对负责企业劳动安全管理的各级管理人员,比如说企业中高层的管理人员、车间的主任和生产部的组长等,我们要重点考察他们所具备的劳动安全管理的知识及经验。企业的高层管理人员是负责企业劳动安全的主要人员,企业中层的管理人员是负责部门劳动安全的主要人员,他们要切实贯彻落实劳动安全法规、鼓励劳动安全保护、及时检查并监督劳动安全实施的情况及解决重大劳动安全事故等责任。同时中高层管理人员掌握一定的劳动安全法规和从事劳动安全管理工作的相关经验也是很有必要的。车间主任是负责车间劳动安全的主要人员,车间主任的工作任务是贯彻执行劳动安全方面的规章制度、落实安全操作的流程、积极开展劳动安全的培训、排除存在的安全隐患以及解决一些劳动安全事故,这就要求车间主任熟练掌握车间设备安全操作的流程,同时还要具备一定的日常劳动安全管理的经验。生产班班长是负责监督班组的劳动安全,是从根本上执行劳动安全方面的规则制度、开展日常班组会议、组织员工参与学习安全操作的流程、监督劳保物品的使用以及参与劳动安全事故的调查等任务,要求掌握班组岗位操作的基本技能,还要具备一定的班组劳动安全的管理经验。 劳动安全事故发生频率较高的岗位就是那些在艰苦环境下工作的岗位,井下采矿就是一个很好的例子。我国安全生产监督管理局制定了17类特种的作业人员,同时要求这些从业人员必须有特种作业的操作证才能上岗工作,而煤矿企业恰恰覆盖了这些类别。这样的工作很容易引起劳动安全事故,因此具备熟练的操作技术且考核合格的人员才能胜任这一岗位。总而言之,为了保证劳动安全,企业在招聘员工的时候,人力资源管理部门及安全机构一定要严查特种作业的操作证,否则坚决不予上岗。 二、加强技术培训,落实劳动安全教育 如果员工的技术水平比较高且操作规范,就能很大程度上减少因违章作业而发生的劳动安全事故。煤矿企业可以通过以下几个途径,来加强对员工专业技能的培训:首先,集中授课设备和工艺等方面的理论知识,把那些具有相似工作性质的工种集中在一起,然后对员工开展系统的基础知识培训;其次,在学习岗位技术操作的过程中,企业可以通过现场的模拟或者“师傅带徒弟”等途径来加强对员工实际操作技能的培训;再次,开展适当的劳动竞赛是很有必要的。我们可以集中同一工种的员工开展技术能力的竞赛,这样可以有效地激励员工提高自己的工作技能;此外,对特种作业的操作证也要进行复查审核的培训。 人力资源管理部门仅依靠以上的技术培训来提高劳动安全是不够的,还应该对员工开展劳动安全的教育。在录用新员工的时候,要在员工三级安全教育(即企业级、车间级和班组级)考核后才能正式录用。同时在员工日常的工作中,要书面记录班前安全的讲解、班中安全的检查以及班后安全的总结。此外,定期对员工加强安全知识、安全制度、安全演习等教育也是很有必要的。 三、完善安全考核制度,建立奖惩机制 保证劳动安全是煤矿企业在生产中始终要坚持的最高原则。因此很多企业建立了劳动安全的责任制,把劳动安全作为绩效考核时的一项重要指标,同时还很好地把劳动安全、工作绩效及奖惩制度联系在一起。人力资源部门在进行与劳动安全相关的岗位考核时,通常采用相对指标(依据劳动安全的实际情况评分,并计入考核的总分)和绝对指标(依据劳动安全事故发生的严重程度和频率,来扣减绩效考核的总分)这两种方法来考核绩效安全。 在实施劳动安全考核的时候,根据岗位的具体情况来选择考核的内容。比如说劳动安全事故发生的频率、劳动安全建议采纳的效果、劳动安全教育等。同时还要依据劳动安全考核的结果,对优秀者奖励,对较差的实行惩罚,奖惩既可以是物质上的,也可以是精神上的。同时逐步建立企业完善的奖惩制度。 四、优化工时和假休,做好社会保障管理 工时和假休对劳动安全有着密切的关系。合理的工时和假休可以让员工身心健康,更好地投入工作,最重要的是减少安全事故的发生。尽管劳动法中详细的规定了工时和假休,但是企业也应结合岗位特点,制定出符合员工利益的工时和休假制度。由于煤矿企业的生产要连续,作业人员需要实行倒班制,但其他人员可以选用标准的工时、不定时工时或者综合计算工时制等。同时企业要遵守劳动法中对职工合法权力的规定,如带薪休假、享受节假日等。此外,人力资源在进行岗位分配的时候,要考虑工时和休假的问题,避免空岗给工作上带来的不便。 企业要按时为职工缴纳社会保险,包括养老保险、医疗保险和工伤保险等,这样不仅维护了员工的基本权力、调动了员工的积极性,还保障了劳动安全。 五、受理劳动申诉,防止职业危害 协调劳资关系是人力资源管理的一个重点,由于煤炭企业的经营复杂,劳动申诉和建议大多是员工和工会提出来的。这些内容涉及到员工很多方面的利益,有薪酬方面的、有劳动安全方面的等。当人力资源部门接收到了这些申诉和建议后,就要尽快地调查,寻找解决的方案,解决后要及时地反馈给员工。如果涉及到劳动安全就及时转交给安全机构处理。 在劳动安全事故发生后,人力资源部门和安全机构要联合起来调查原因,并及时解决问题。要按照规定赔偿受害者。同时依据事故的性质,人力资源部门对事故责任人给予经济处罚、行政处分或者移交司法机关处理。 研究表明,员工长期从事某一岗位的工作就很容易患职业病,2002我国卫生部统计,我国目前共有10大类104种职业病,而且这些病例在不断地增加。煤矿企业是一个职业病高发的企业,企业的人力资源部门要联合起安全机构,改善工作的环境,监督劳保用品的使用,防止职业病的发生,从而保障员工的劳动安全。为了更好地促进企业的发展,保障劳动安全,我们必须掌握且处理好人力资源管理和劳动安全的关系。 劳动安全论文:职业健康安全管理体系中工会劳动保护工作的思考 职业健康安全管理体系是一种现代企业的安全管理模式,是先进的安全管理方法,在当今世界先进企业中得到广泛的认同和应用。企业在生产经营中有责任、有义务为职工提供良好的工作环境和安全保证;企业工会作为职工利益的代表者,维护劳动者在生产过程中的安全健康合法权益,是工会组织履行维权职责的重要任务,也是发挥国有企业工会组织特殊作用的重要方面。因此,在企业推行职业健康安全管理体系的过程中,研究和探讨做好工会劳动保护工作的方式方法,具有极其重要的现实意义。 一、切实加强对职业健康安全管理体系的认识 职业健康安全管理体系是企业安全工作中一种全新的工作标准,做为工会工作者,必须加强对职业健康安全管理体系的认识,才能在构建职业健康安全管理体系这项工作中发挥工会组织的特殊作用。所谓职业健康安全管理体系,就是企业通过一系列标准为劳动者提供健康、安全的工作环境,以及企业对职业健康安全工作进行控制的思想理念及管理方法。其目的就是通过科学的管理手段,控制人的不安全行为,改善物的不安全状态,形成以人为本的安全理念,使企业为职工提供安全、健康的工作环境,职工也具有我能安全、我会安全的能力,从而有效控制风险、确保安全生产和员工的生命安全与健康。通过推进职业健康安全管理体系工作,促使企业有效控制和降低各类危险、危害和事故风险,强化安全生产管理,更进一步保障企业经济的健康发展和职工的健康安全。 职业健康安全管理体系强调通过系统化的预防管理机制彻底消除各种事故和疾病隐患,以最大限度地减少事故和职业病的发生。企业通过采用现代化的管理模式,使包括安全生产管理在内的所有生产经营活动实现科学化、规范化和法制化。作为钢铁企业,尽管在贯彻、实施《安全生产法》的过程中,通过大力推进企业安全文化建设,安全观念、管理、行为、物态文化建设等方面已经建立了具有本企业特色的安全生产规章制度体系的框架,逐步走上依法管理的轨道,企业安全管理水平也在不断提高,但是要建设成为精品板材基地和具有国际竞争力的现代化钢铁企业,在各项管理工作中也必须积极地与世界接轨。要建立具有钢铁企业特色的现代安全管理模式,就必须用先进、现代的安全管理方法,规范安全管理工作,提升钢铁企业的职业健康安全管理绩效。建立和运行职业健康安全管理体系这一系统化、程序化的现代管理模式,就能够促进钢铁企业由传统安全管理向现代安全管理的快速转变。因此,必须采取积极有效的措施,加强职业健康安全管理体系建设工作。工会作为职工利益的代表者和维护者,在职业健康安全管理体系的建设当中,维护企业整体利益的同时,维护职工的切身利益就显得尤为重要。 二、充分认识工会劳动保护工作肩负的责任 目前,钢铁企业技术改造任务繁重。在寻求企业生存和更大发展、特别是在技改建设的过程中,片面强调“时间就是金钱”,追求速度、抢工期的现象普遍存在,施工现场交叉作业、施工环境恶劣,职工的健康、人身安全受到较大威胁。在这种情况下,非常需要工会组织切实加强劳动保护工作,维护职工的权益。现实的工作需要工会劳动保护工作必须得到切实加强。 工会劳动保护工作还肩负着提高职工安全意识和安全技能的重任,必须切实做好工会劳动保护工作、维护好职工安全健康权益。同时,开展好工会劳动保护工作对促进企业发展、建设和谐企业必将发挥重要作用。 三、在职业健康安全管理体系工作中做好工会劳动保护工作的途径 在职业健康安全管理体系工作中做好工会劳动保护工作,要突出工会工作的特点,积极参与到职业健康安全管理体系建设当中。1、做到“源头”参与。“源头”参与是做好工作的重要保障。在企业制定职业健康安全管理方针目标、劳动保护工作条例、规定等重大事项和规章制度时,工会要代表职工参与这些规章制度的制定,参与影响作业场所人员职业健康安全的任何变化的讨论;参与职业健康安全事务。要站在职工的立场思考问题,提出意见,从而保障职工的合法权益。就职工关心的劳动保护问题,与行政展开积极的对话、协商,使职工的利益得到切实的维护。在代表职工与行政签定的集体劳工合同中,对职业健康安全方面的内容定期检查落实。2、做到过程参与。在具体工作中,一是要发动和组织职工搞好危险源普查辨识、等级评定、措施制定、以及预案编辑工作,协同行政部门在醒目的地方、部位悬挂警示标识,提示职工注意安全;二是在职工卫生健康方面,注意噪音、有害气体等方面对职工身心健康的侵袭,建议并督促改善工作环境,设立隔音间、安装有害气体报警器,配备必要的 血压测量仪器,时刻关注职工的身体状况,做到及时预防和治疗,同时还要定期组织职工进行健康体检;三是注意劳动保护的佩带,教育和培养职工文明的行为规范,树立良好的企业职工新形象。3、检修施工中有效参与。工会应依照国家有关规定,组织职工代表对新建、改建和扩建工程中的职业健康安全设施与主体工程是否做到同时设计、同时施工、同时投产使用进行监督和视察,从根本上维护职工始终在良好的环境下工作。同时,对发现违章指挥、强令工人冒险作业或者生产过程中发现明显重大事故隐患和职业危害,有权提出解决的建议;发现危及职工生命安全的情况时,工会要责无旁贷地向行政建议组织职工撤离危险场所。4、做好检查和视察,营造良好的安全文化环境。工会组织一是可以依法组织职工参加安全生产工作的民主管理和民主监督,维护职工在安全生产方面的合法权益,定期组织员工代表对职业健康安全管理情况做现场调查;二是可以通过独立检查,对发现的问题进行必要的指导,同时还可以给予必要的考核和处罚,以达到促进工作的目的;三是可以组织职工代表就劳动保护发放标准、配备范围、以及质量等有关劳动保护工作进行专项视察,从而推动工会劳动保护工作不断发展;四是要不定期组织开展有益于职工职业健康安全的竞赛活动,并且把职业健康安全作为班组建设的重要内容,与生产安全部门联合开展班组安全竞赛,营造钢铁企业特有的安全文化氛围。 总之,保证职工的生命安全与健康是中国特色社会主义企业管理的永恒主题。我们要在全面建立和推行职业健康安全管理体系中发挥工会劳动保护工作的作用,切实把工会劳动保护工作融于企业管理工作之中,使维权工作更具有操作性,确保工会工作始终保持旺盛的生命力。 作者单位:辽宁本钢集团有限责任公司供水厂工会 劳动安全论文:自贡农村劳动力现状对粮食安全的影响及对策研究 当前,粮食危机已席卷全球,粮价不断上涨,已经形成次贷危机之后对全球经济又一严重的威胁。据统计,自2007年中期至今,全球粮价上涨了大约40%。仅2009年前两个月,世界粮食价格就上涨了9%。可见,粮食危机对人们生活的影响已开始凸显。虽然我国粮食供给目前能保持大体平衡,受国际粮价波动的影响较小,但国内粮食价格由于农资成本的增加,节节攀升,保持市场稳定、保障粮食安全的压力已逐渐增大。特别是随着耕地面积的逐年减少,大量青壮年劳动力不断转移出去,农业科技普及率的下降,已经影响和危及到粮食生产和粮食安全。为此,要在人均占有耕地极少和耕地逐年减少,人口逐步增长的严峻形势下,实现国内粮食的自给和市场粮食的有效供给,必须稳定农村的基本劳动力,并提升其科学文化素质,加快农业科学技术的应用和推广,提高粮食的单产和总产,为粮食安全和粮食的有效供给奠定坚实基础。 一、全市农村劳动力的现状 1.农村劳动力数量不足据自流井区、大安区、贡井区、荣县对4个乡镇的12个村37个社的调查:在11 480人中,有适龄劳动力(男16~55岁,女16~50岁)6 117人,其中外出务工3 076人,占适龄劳动力的50.29%。从全市统计数据看;全市共有农村劳动力133.2万人,其中外出务工67.68万人,占整个农村劳动力的50.9 %。从这组数据可以看出,我市农村劳动力总量不足。 2.农村劳动力素质偏低据统计:在我国农村劳动力中,接受过短期培训的只占20%,接受过初级职业技术教育培训或教育的只占3.4%,接受过中等技术教育的仅占0.13%,而没有接受过技术培训的竟高达76.5%。我市农村劳动力素质状况的调查更令人担忧,一般只经过5~6年的学习,初中及小学以下学历者高达97.17%。无论从其科学文化素质,还是职业素质、专业技能,都很难适应现代农业发展的需要。 3.外出务工劳动力数量过大,留在农村的青壮年劳动力偏少全市每年外出务工的农民达67.68万人次,且呈逐年上升趋势。据12个村37个社的调查:适龄劳动力6 117人,外出务工3 076人,占适龄劳动力的50.29%,且男劳动力占外出务工人数的57.68%;大山铺镇3个村有适龄劳动力1 089人,外出务工618人,占适龄劳动力的56.7%,且男劳力占外出务工人数的71%。 4.新生劳动力大量外出,后续劳动力严重匮乏从12个村37个社调查统计的情况看:2007年新增劳动力159人,外出务工就达107人,占新增劳动力的67.3%。如今农村新生劳动力大都向往城市,不愿留在农村种田。许多学生初中毕业甚至没毕业就随父母或单独到城里打工,这就使得农村新生劳动力严重匮乏。 5.超龄劳动者成为农村的主要劳动力由于农村青壮年劳力流入到了城市,新生劳力又不愿在家种田,这样留在农村的劳动力,大都是超龄劳动者或老弱病残人员,他们成了目前农村种粮的主要劳力。从37个社调查来看:超龄劳力达1097人,占现留农村总劳力24.4%。据大山铺镇的调查:3个村有超龄劳动力317人,外出务工87人,占超龄劳动力的27%,而超龄劳动力务农的占现留农村总劳力的32.5%。 二、农村劳动力现状对粮食安全已构成严重威胁 1.劳动力不足,已引起部分土地荒芜由于农村劳动力总量不足,主要是适龄劳动力偏少,从而使得一些农户缺少或无劳力耕种。据12个村37个社的调查统计,共有耕地11167.95亩,人均0.97亩,荒芜39.6亩,占当地总耕地的1.25%。作者在农村走访了解到,当地应种而未种的土地约在20%左右,若将全市、全省,乃至全国因劳力不足荒芜的耕地加以统计,那将是一个惊人的数据,对粮食安全构成的威胁不容忽视。 2.农村劳动力素质不高,农业生产效率低由于农村教育相对落后,在我国农村劳动力中,接受过短期培训和初、中级职业技术教育培训加起来不到1/3,而没有接受过技术培训的农村劳动力竟高达2/3以上,且仅受过短期培训或中等职业教育的农村劳动力,也流向城市打工。因而留在农村种地的劳力,要么超龄,要么没有接受过学习或培训,素质不高,从事农村生产的效率必然较低。据对12个村37个社的调查统计:全年粮食总产4614 617kg,耕地亩产537kg,农村人均粮食仅401.9kg,若按全市总人口计算人均仅达300kg。可见,由于农村劳动力素质不高,其粮食产量低,致使全市人均粮食水平远远低于400kg的安全线。 3.农业科技人员缺乏,农业科技普及推广困难,导致农业生产水平下降 目前,在我市农村懂得农业科学技术的技能型人才越来越少。原有的一些技能型人才,随着农村劳动力的转移,大都到了城里另谋高就,造成人才的大量流失;乡镇一级农技推广机构普遍存在技术人员少,工作量大,技术水平低,设备落后等现象,加之农技人员待遇低,收入无保障,许多农技人员不得不把主要精力放在农用物资的经营上,对农民的技术指导、技术服务减少,给粮食生产带来一定影响。从发展的角度看,后续的农技人员很难接上,现在的学生大都不愿学习农业技术,报考农业中专、农广校的学生寥寥无几。长此下去,农村科技人员将青黄不接,后继无人。 4.农村新生劳动力大量流向城市,留在农村从事种植业的劳力越来越少,从事农业的劳动力已明显不足据测算,我市在耕牛减少,机耕率不足20%的情况下,从事粮食、蔬菜、水果、蚕桑等约需劳动力63.52万人,而实际除去在工业、建筑、交通运输、餐饮服务等从业的34.68万人外,适龄劳动力只有30.94万人,再加上18.62万超龄劳动力,农村劳动力不足的矛盾已开始凸显,对粮食生产、粮食安全已造成一定影响。 5.种粮成本高,收益低,影响了农民种粮积极性由于农药、化肥等农业生产资料价格的不断上涨,农民种粮成本增加,收益降低,增产不增收,挫伤了农民种粮的积极性,从而使得一些农户不得不放弃种田,到城里打工赚钱,造成农村劳动力的过度外流。据大安区农林局对大山铺镇农民耕地成本的调查分析:水田每亩成本高达566元,按每亩产粮450kg计算,每公斤1.70元,产值765元,收益199元/亩。农民种地不仅赚不到钱,甚至还要亏损,谁还情愿留在农村种地。长此下去,种粮的劳力越来越少,成本越来越高,加之耕地的逐年减少,粮食总产上不去,市场供给必然受到波及,进而影响到人民的基本生活。 三、稳定农村基本劳力,提高劳动者素质,确保粮食安全的对策 针对农村劳动力的现状及其对粮食生产、粮食安全构成的影响,笔者认为:应从以下几个方面稳定农村的基本劳力,并提高其素质,以确保粮食的生产和安全。 1.统筹兼顾,协调发展,合理分流农村劳动力从总量上看,农村劳动力过剩,大量滞留在农村,对农民增收和城乡经济的发展都不利;但过度地转移农村青壮年劳力、新增劳力都流向城市,农村基本劳力无保障,便会影响到粮食生产和农业的发展。为此,全市各级政府,特别是乡镇一级要树立全局思想,统筹兼顾,正确引导,在保证农村种养殖业基本劳力的前提下,合理转移和分流农村剩余劳动力。做到既不影响粮食生产和农业的发展,又不影响农村剩余劳动力的合理流动,使粮食生产和农民增收“两不误”。 2.突出教育,加强培训,全面提升农业劳动者素质首先,要大力发展职业教育,提高农村劳动力的职业技能和就业能力。各中等职业学校,特别是农业广播电视学校要结合农业产业结构调整和农村劳动力的特点,调整专业设置,改进教学内容和教学方法,突出技能操作和能力培养,全面提高学生的专业技能和动手能力,为农村培育一批技能型人才。其次,进一步建立健全农民科技教育培训体系,充分发挥各级农广校在农村劳动力培训中的主导作用,积极开展农村实用技术培训、绿色证书培训、农村劳动力转移培训以及新型农民创业培训等,以提高农村劳动力的科学文化素质。 4.普及科技、推广新技术,提高科技对农业的贡献率首先要建立起多元化的科技投入长效机制,不断加大对农业科技的资金投入,为农业科技的发展提供可靠的资金保障。其次,要加强农业科技人员队伍建设,解决好他们的后顾之忧,使他们安下心来,从事农业科学技术的推广和应用,以提高科技对农业,特别是对粮食生产的贡献率。再次,要稳步推进农技推广体制改革,创新农技推广体系,积极探索农业科技成果进村入户的有效机制和办法,加快新技术、新品种、新科技成果在农业上的推广和应用,提高科技对农业的贡献率。 5.创建机制,营造氛围,激励农村劳动力服务和建设新农村首先,要认真贯彻十七届三中全会精神,允许农民以多种形式流转土地承包经营权,发展适度规模经营,把有限的耕地集中承包给种粮大户或骨干农民耕种和开发,实行集约化规模化经营,提高土地的生产能力和生产效率。其次,全市各乡镇要建立起农村青年创业致富的长效机制,要鼓励农村青年立足家乡科技致富、创业致富,并创造和提供一定的条件。再次,要建立健全激励机制,调动农民种粮的积极性,促使部分农村劳动力从城市倒转回农村发展,使农村能有足够的基本劳力,以确保粮食生产的稳定和安全。 (通联:①四川省自贡农业广播电视学校643000②四川省自贡职业技术学校) 劳动安全论文:劳动力资源比较优势与能源安全的关系研究 作者简介:赵国友(1964),男,河南固始人,四川农业大学人文学院讲师,西南财经大学经济学博士生,主要研究方向为理论经济学和社会主义市场经济。 摘 要:廉价的劳动力资源成为改革开放以来中国经济持续增长的要素禀赋之一,这是学界的共识。经验观察证实,劳动力资源比较优势利用的另一方面,则是在它促进中国制造业和工业化快速发展的同时而产生的有限能源的大量消耗问题,这已经危及中国的能源安全。要兼顾劳动力资源比较优势和能源安全,必须反思地大物博的传统思想,吸取有关国家能源储备和利用的经验,制定能源新战略;在引用外资项目和新建项目时,将现实利益和长远利益结合起来,提高技术门槛,实现产业结构优化和升级,并将劳动力资源转化为人才资本。 关键词:劳动力资源;比较优势;能源安全 一、研究背景与思路 人口众多,很久以来就成为中华民族的自豪与骄傲。人口众多的优势在技术水平极其低下的农业经济中表现得十分突出。在第一次科技革命之后,新兴产业以及推动产业变革的工具所含科学技术水平有了很大提高,中西方的差距已经明显,但由于实行闭关锁国政策和经贸关系等条件约束,当时的中国人并没有感觉到人口众多有什么劣势,甚至相反,多数中国人认为人多势众,这是优势。当然,影响中国人的这种视角的因素是多方面的,主要的是战争和不可抗拒的自然灾害。直至改革开放之后,中国社会稳定,经济快速发展,外资经济渐成规模,劳动力资源要素禀赋优势再次显现。在经济全球化过程中,劳动力资源禀赋成为中国经济日益崛起的极其重要的特征,是中国最为重要的一个比较优势(袁志刚,2006),这似乎成为学界的一个共识。 但是,中国有句古话说得好:“三十年河东,三十年河西。”这句古话的哲理寓意深刻,如果用这句古话来诠释我国劳动力资源比较优势的话,那么,今天的比较优势在未来就转化为比较劣势。现如今,我们利用劳动力资源这一比较优势,通过国家的优惠政策,吸引了大批国外资金,外资经济、民营经济和国有经济形成三驾马车,并驾齐驱,使中国的GDP年均增长率保持在9%以上,加速了中国工业化进程,“中国制造”几乎遍布世界各地,中国日渐成为“世界工厂”,从而将因户籍制度而依附于土地的剩余劳动力晰出,中国的隐性失业问题得到一定程度的缓解。在上个世纪80年代中期,GDP每增长1个百分点,新增就业岗位达240万个(朱之鑫,2004);同时,增加了城乡居民特别是农民的收入,1983年农民家庭纯收入为310元人民币,扣除物价上涨因素比1978年增长近一倍(1978年仅为134元人民币),而到了1993年增长为921.62元人民币。仅就中国经济增长来说,劳动力资源作为比较优势发挥了应有的作用,这仅是劳动力资源的一个方面。另一方面,如果从长远角度考虑,劳动力资源优势将中国铸造成“世界工厂”,也是未来利益的受损者,因为中国成为“世界工厂”,不单单意味着劳动力资源的有效就业和经济增长,而且意味着对中国有限能源的巨大消耗,必然危及中国的能源安全。加之利益的驱使和“条块结合”的体制,地方政府为了吸引外资,往往不惜一切代价,或造成资源的过度开发从而影响生态环境,或造成资源配置的不合理甚至浪费。 所以,本文在承认劳动力资源比较优势对推动中国就业和经济增长的积极影响的同时,拟从未来的视角,而非现实的利益对劳动力资源比较优势与能源安全的关系进行研究,其逻辑结构为:利用劳动力资源优势,吸引外资,变中国为“世界工厂”,从而使中国能源过度消耗,着眼未来,实施可持续发展,就必须反思劳动力资源的比较优势和“世界工厂”,实行产业结构调整及升级,制定相应的能源战略,置中国的未来能源于安全之中。 二、文献回顾与前瞻 中国是一个人口大国,劳动力资源极其丰富,并成为中国近30年经济增长中最为重要的要素禀赋。在劳动力资源促进经济发展的观点中,尤为具有代表性的是比较优势理论。所谓比较优势,通称是指一个国家较之其他国家在特定商品的生产上比其他商品的生产相对地更有效率,也即具有较小的生产成本。亚当・斯密在1776年写的《国富论》中曾多次讨论比较优势。1817年,大卫・李嘉图在《政治经济学及赋税原理》一书中,系统提出比较优势原理,其基本观点包括:在两国生产两种商品的情形下,其中一国在两种商品上均占绝对优势,另一国在两种商品生产上均处于绝对劣势,则优势国可以专门生产优势较大的那种商品,劣势国可以专门生产劣势较小的那种商品,通过专业化分工和国际交换,双方仍能从中获益。 需要指出的是,这一原理包含一系列假定条件(黄辉,2001),如国际经济是静态经济、边际成本不变等。主张劳动力资源比较优势的国内学者,大多是从劳动力要素禀赋对就业、对外贸易和经济增长的积极作用层面来分析问题的(吕政,2001;徐晓玲,2004)。但也有不少学者研究发现,劳动力资源比较优势,具有严格的产业和能源限制(许经勇,2005;陈庆修,2003),主要体现在劳动力密集性和能耗较小的产业或领域。如果不讲产业和能源等约束条件,滥用劳动力资源,就可能陷入“资源的陷阱”:其一,低工资陷阱。有资料显示,我国工人工资远远低于发达国家不说,与亚洲一些国家和地区相比,我国制造业工人周平均工资是最低的,与韩国的比值为1∶8.12。低工资成本造成廉价的商品,在国际市场上会遭遇两种情况,一种是产品具有竞争力,市场份额在同类产品中有明显优势,另一种是遭遇其他国家和地区的反倾销。近几年东南沿海一些发达地区的“民工荒”(钱凤娟、王晓娣,2005;刘湘国,2006),则说明人口红利随着未来人口结构进一步的变化和相关政策的调整终究是要消失的,为此,“避免经济增长源泉耗竭现象的出现,需要一个国家在仍然享受人口红利的同时,借助这种人口红利,创造出持久性的经济增长源泉。……提高劳动者素质对于经济持续增长有着特殊的重要性”(蔡、杜阳、王美艳,2005)。其二,高就业陷阱。目前农村大量剩余劳动力被制造业所吸收,其表面和现实的利益是就业机会不断增多,但如果不提升劳动力自身的技术含量及综合素质的话,廉价劳动力在未来科技不断创新的信息社会里注定是没有光明前景的,众多廉价劳动力必然随着制造业的技术进步而大量减少,从而涌向社会,造成就业压力增大和贫富分化扩大,最终危及社会经济稳定和发展。 说到底,劳动力资源优势,毕竟不是人才资源优势,除去自身科技含量较低之外,还要受到来自外部诸多因素的限制,从而使劳动力资源的比较优势只能在一定空间内发挥作用。 中国成为“世界工厂”,实际上是世界分工格局和产业结构转换的结果,发达国家利用FDI,借助于发展中国家的廉价劳动力和能源,将那些严重破坏生态环境、生产充满危险的产业或生产过程转移到发展中国家,以获取更高的利润(代谦、别朝霞,2006)。积极吸收和利用FDI,大力发展制造业,是中国进入工业化的一个显著标志,而工业经济相对于农业经济来说,有两个显著特征:一是生产效率高,二是能源消耗大。1990年至今,我国经济对主要矿产资源的对外依存度已从5%上升至50%(刘伟,2006),我国的能源弹性系数,也即能源消耗增长率与GDP增长率之比,1991-2000年为0.2,而2001-2004年为1.29,2004年则高达1.6。根据中国科学院最近完成的《中国可持续发展研究报告》预测,到本世纪下半叶也就是2080年中国将接近世界发达国家的水平。照此计算,我国人均收入将达8000美元,人口―车辆比率将从1998年的125大幅提高(傅庆云等,2004a),仅石油的对外依存度将从2000年的大约30%增加到2010年的60%和2030年的80%(傅庆云等,2004b)。这种严重依赖程度,不可避免地对经济运行,甚至政治、军事、外交等产生极其重要的影响(王涛,3005)。能源如此重要,不仅提示我国政府要加大新能源开发的投资力度,保持一个长效机制,而且警示我们要节能,处理好经济发展与能源安全的关系。 三、经验观察与结论 为了能够有效地阐明劳动力资源利用与能源安全的关系,我们不妨假定:(1)新能源开发在未来30年极其有限;(2)现有能源探明储量和生产量不变;(3)中国的GDP年均增长为6%。 1.人口数量、工业部门劳动力供给与工业总产值 对于人口增长与经济增长的关系,传统的观点认为,两者之间呈负相关关系。但近年来,学界出现了关于人口增长对经济增长具有负面影响的这一传统观点的反思关于人口增长对经济增长作用的研究中,有三项研究成果:《人口的迅速增长:后果及其政策含义》(由罗格尔・莱维尔主持,1971)、《人口增长与经济发展:政策问题》(由罗纳德・李、D.盖尔・约翰逊主持,1986)和《终极资源》(朱利安・西蒙,1981)。,有学者提出人口增长率与经济增长呈正相关关系(盖尔・约翰逊,2004)。通过表1的有关数字分析,可得以下信息: (1)我国的人口和经济都保持较快增长,人口自然增长率虽然由于实行计划生育政策出现下降,如第三个五计划期间年均自然增长率为26.21%,第四个五年计划期间年均自然增长率下降到18.04%,下降了8个百分点。但人口总量仍在持续增长,2005年突破13亿。 (2)人口数量的绝对增加,使工业部门的劳动力供给呈绝对增加的趋势,特别是从第五个五年计划的6714万人增加到第六个五年计划的8349万人,增长率为近25%,从第七个五年计划的9697万人增加到第八个五计划的15655万人,增长率超过了60%,这四个五年计划中,工业部门劳动力保持如此高的增长率,与我国经济高速增长密切相关。这也印证了有学者关于人口增长率与经济增长之间呈正相关关系的观点。当然,要说明的是,第二个五年计划期间因自然灾害和政治等因素,工业部门的劳动力供给出现减少的状况。 (3)我国人口主要是农村人口增长导致劳动力供给增加并不断向工业等产业转移,加快了我国的工业化和城市化的进程,工业部门的总产值及其增长率保持大幅增加。改革开放之后,第五个五年计划到第八个五年计划期间,工业总产值增长幅度都在50%左右,特别是“六五”计划到“七五”计划增幅为146.2%,“七五”计划到“八五”计划的增幅为284.11%。与此相联系,外资规模和贸易出口额也不断扩大。但这些都不是本文研究的重点,我们是要借助工业部门总产值与劳动力数量的增加,来说明这些数值增加的背后隐藏着一个不容忽视的问题:能我们源耗费过快过多,危及我国能源安全。 2.能源生产与能源消耗 资源禀赋及其生产能力对于工业经济和国民经济的增长来说,其重要性非同一般。但凡事物都具有两面性,“资源的诅咒”,便说明了自然资源对经济增长产生了限制作用,资源丰裕经济体的增长速度往往慢于资源贫乏的经济体(徐康宁、王剑,2006)。这一命题给予我国劳动力资源比较优势的启示是,劳动力资源比较优势也可能是一种“资源的陷阱”。市场经济的核心是追求效率,劳动力资源优势对经济增长的贡献率趋于降低,而技术创新在经济增长的贡献率趋于不断提高。所以,撇开劳动力资源比较优势,研究这一比较优势的负面影响,尤其是对中国能源安全的负面影响有着极其重要的现实意义。 劳动力资源的充分利用的结果之一,就是对能源的消耗不断增大,能源供给弹性空间不断缩小。为了简捷方便,我们仅在表2中列出能源生产总量和消费总量以及煤炭、石油和天然气三大能源子项目的生产和消费的比例。分析可得: (1)十个五年计划中,除了“二五”计划外,我国的能源生产总量和消费总量均在稳步增长,但能源的消费弹性系数呈递减趋势,“六五”期间,能源消费的弹性系数为0.51,但到了“八五”期间变为0.18,能源消费的弹性系数降低了2/3。这充分说明能源消费增长率对GDP的增长率变动的影响程度取决于GDP增长率对能源消费增长率变动的敏感程度在降低,能源消费率增长的百分比高于GDP增长率的百分比,能源消费不合理凸现。 (2)我国能源结构有了一个比较大的变化,就生产总量而言,原煤递减,原油、天然气递增。在第一个五年计划至第七个五年计划期间,原油、天然气的生产总量与消费总量基本持平,表明我国的能源自给率较高,2004年为94%。但是,经济发展的许多指标显示,我国的能源自给率有不断降低的趋势。从消费总量来看,2004年,石油消费总量占能源消费总量的22.7%,而生产总量只占整个能源生产总量的13.5%,两者之比为近2∶1;天然气消费总量占能源消费总量的7.0%,而生产总量只占整个能源生产总量的3.0%,两者之比超过2∶1。按此消费总量与生产总量之比,我国将面临巨大的能源压力。更何况在未来30年里我国经济仍然保持一个高速增长期。此外,我国科学技术水平较低,能源利用效率较低。2003年世界银行统计数据显示,单位能源生产的GDP(国际元/千克标准油),世界平均水平1990年为3.5,2000年为4.5,而同期中国的水平分别为1.7和4.1,虽然同世界平均水平的差距在缩小,但与发达国家的差距仍然很大。 3.结论 比较表1和表2,可以发现,我国在十个“五年”计划期间工业增加值及增长速度与能源消费总量及增长速度之间呈正相关关系,也即工业部门的增加值增加,能源消费总量也增加,当然,国民经济总量也在增加。新中国成立以来,我国国民经济总产值增长了十倍,而矿产资源的消耗却增长了40倍(文懿铎,2005)。就“十五”期间而言,能源消费总量增长均超过了国内生产总值和工业增加值的增长,三者的增长速度之比分别为11.86∶9.5∶10.88,能源消费总量增长速度高出国内生产总值增长速度2个百分点,高于工业增加值的增长速度近1个百分点(参见图1、图2)。这种依靠高投入、高能耗、高资本积累带动的经济增长和工业化,使能源供需矛盾日益加剧,引发了能源紧缺和环境恶化等一系列的经济和社会问题,危及国民经济持续稳定发展。问题的关键是,劳动力资源是可再生资源,即使未来的劳动力资源可能因计划生育政策而出现萎缩(曾毅,2006),但政府可以通过调整人口等相关政策,促使劳动力资源供给与需求的平衡。然而,自然资源中的煤炭、石油和天然气等不可再生能源,如果仍然保持目前的耗能模式,实现全面建成小康社会的目标,可能每天要消耗50亿~60亿吨煤炭和8亿~10亿吨原油,这是无论如何都难以实现的。如果不精打细算,片面追求经济增长,必然危及后代人的能源分享,那么,我们今天制定的可持续发展战略也就成为一句空话。西方国家的经验告诉我们,中国的能源开发和利用不能再走某些西方国家的老路,要注意节能和保护生态环境,防止经济发展与环境危害的不良循环。 四、政策涵义与启示 1.政府加大对劳动力的培训和教育,将劳动力资源转变为人才资源 “资源的诅咒”命题,说明资源丰裕的国家和地区把自然资源当作经济发展的唯一要素,而忽略了对其它要素尤其是劳动力要素的开发。同样道理,如果仅把劳动力资源作为比较优势,而不着眼于劳动力资源的开发,转变为人才资源,劳动力资源比较优势实际上是“资源的陷阱”。提出这一问题的目的,是在充分考虑具体国情和利用劳动力资源的条件下,如何兼顾劳动力资源的比较优势与未来的能源安全问题。仅仅依靠劳动力资源的比较优势,实质上是把劳动力置于依附外资的条件之下,这不仅不利于国家的能源安全,也不利于缓解就业压力。当务之急,是将劳动力资源转变为人才资本。人才资本对经济增长的贡献率远远大于劳动力资源的贡献率,这已为许多学者所证实。所以,政府在工业化进程中的一个重要职责是不断加大对教育的投入,加强对劳动力的职业培训,提升劳动力的整体素质,将一般劳动力转化为工业化所需要的技术工人,从而提升我国生产力的整体水平。 2.吸引和利用外资既要考虑劳动力资源的比较优势,更要考虑能源的可持续发展 我们清醒地看到,传统的比较优势战略在创新方面存在着明显不足,甚至有可能使人陷 入比较优势陷阱。在我国工业化初期,以劳动力成本或天然资源为优势的产业,通常都是进入门槛不高的产业(李义平, 2006),要将这一优势变成真正优势、竞争优势,其中,关键的问题是政府制定科学合理的引进外资政策,对于那些对资源消耗大和对环境破坏大的外资项目,要做充分论证,把当前利益和长远利益结合起来,深入贯彻科学发展观,提高进入门槛,根据动态资源禀赋原则及时调整产业结构,使产业结构不断升级。这样,将劳动力资源与产业结构、技术创新结合起来,不仅可以节省能源,而且有利于能源的可持续发展,保证我国的能源安全。 3.反思地大物博的传统思想,吸取有关国家能源储备和利用的经验,制定能源新战略 2005年10月,《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十一个五年规划的建议》明确指出,“必须清醒地认识到……经济社会发展与资源环境的矛盾日益突出”, “要把节约资源作为基本国策,发展循环经济,保护生态环境,加快建设资源节约型、环境友好型社会,促进经济发展与人口、资源、环境相协调。”基于此,我们必须反思地大物博、能源大国等传统思想,借鉴日本和美国的能源战略经验,多管齐下,推行能源消费多样化,减少对石油的依赖,建立石油储备制度,把石油的地上油罐储备与地下技术储备有机结合起来;加大新能源和再生能源的投资力度,制定有关节能的法律法规,把开源与节能有机结合起来;把国内生产与参与国际竞合有机结合起来;建立全社会的能源需求和能效变化的预警指标体系,等等。 劳动安全论文:浅谈加强女职工劳动保护工作在企业安全生产中的重要作用 摘要:劳动保护工作是企业的生命线,是企业安全管理中的重要组成部分。如何进一步做好企业女职工劳动保护工作,是摆在我们面前新的课题,也是面临的一个新挑战。我们必须充分重视女职工劳动保护工作,发挥其在安全生产工作中的作用。 关键词:女职工;劳动保护;安全生产 随着新时期女职工的思想观念、行为方式和价值观等的转变,企业女职工的劳动保护是女工工作中的重中之重,是整个企业劳动保护的重要组成部分,它对保持稳定、实现安全发展、创建和谐企业有着极其重要的意义。 新时期女职工劳动保护工作在安全生产中存在的问题: 一是生产过程中,女职工没有形成主动维护自身安全与健康的意识,没有“要我安全”转变为“我要安全”的自觉行为。由于女职工的生理机制和社会的传统观念,她们在为企业做出贡献的同时,还承担着生育子女和操持家务的重任,相对男职工来讲其竞争力处于弱势地位,这就导致女职工对劳动保护的意识不强,甚至是缺失。只有改变观念,提高认识,调试好两种角色的转换,才能切实做到女职工劳动保护的观念真正深入人心。 二是忽视了女职工心理健康对安全生产的影响。女职工劳动保护与企业安全生产息息相关,而安全生产的重点是设备和人身安全。以本公司为例,女职工虽然为数不多,但其独特的生产运行方式和艰苦复杂的工作环境,对女职工劳动保护工作提出了更高的要求。因此,做好女职工劳动保护工作,以及保持健康向上、充满活力的心态,对于抓好安全生产工作起着十分重要的作用。 那么,如何使女工劳动保护工作在公司的安全生产中发挥作用?以下几个方面可以作为开展工作的切入点: 一是加强女工组织建设,为女工劳动保护工作的开展夯实基础。女职工劳动保护工作是调动广大女职工的积极性、主动性和参与性,保护女职工的劳动安全健康不受侵害,在安全生产中坚持以人为本的具体体现。由于受公司点多、面广、战线长等地理环境所限,公司女工工作开展的不是很好,组织的女工活动也是索然无味,无法调动女职工参加活动的积极性。如何使基层女工积极响应工会开展的女工活动,是值得我们深入思考的首要问题。在这方面我们应该采取一些措施,鼓励女工积极参与各项活动。如:在广泛深入开展争当巾帼建功示范岗和争创三八红旗手活动中,引导女职工克服家庭和工作中的种种困难,比学习、比技术、比干劲、争一流。帮助女职工掌握岗位技术,提高业务技能水平,展示女职工立足岗位、奉献成才的崭新形象。选树“巾帼示范岗”等先进模范,利用各种媒体和有效形式,广泛宣传先进典型,增强女职工敬业精神,以此不断激发女职工的积极性、主动性和创造性。 二是加大宣传,增强法律培训教育。按照《女职工劳动保护条例》、《妇女权益保障法》等相关法律、法规进行宣传教育,坚定不移地坚持依法履行女职工劳动保护职责。女职工由于其生理机制,必定要经过经期、怀孕、生育、哺乳、更年期等特殊时期,企业依据相关的政策法规,结合自身实际,针对女职工的生理机制而制定的特殊保护,如生育有产假等,都是女职工劳动保护意识增强的具体体现。加大对女职工劳动保护条例的宣传、执行力度,是各项政策法规得以有效实施的保障,是强化女职工劳动保护意识的有效手段。 三是加强女职工培训,提高女职工综合素质。面对科技高新化、信息网络化的发展态势,提高女职工现代科学文化素质,增强业务本领和竞争能力,是必须尽快解决的问题。因此,女工组织应对女职工开展以健康保健、家庭美德、职业道德等为主要内容的培训教育活动,提高女职工的自我保护和素质提升能力。如:组织开展一些妇科疾病知识讲座、评选一些优秀家庭教育经验论文、让家庭教育突出的女职工进行经验分享等等。以此激发女职工自觉接受教育,提高素质的主观能动性,确立起女职工自强不息,追求出类拔萃,充分实现自身价值及高成就的主体意识。使女职工继承和弘扬中国妇女的优良传统,倡导科学、文明、健康的生活方式。更重要的是可以形成在工作中学习,在学习中工作的良好氛围,增强女职工的学习、应对、竞争、决策和创造能力,从而推动女职工实现安全生产自我约束、自我完善,有利于夯实企业安全生产基础和落实安全生产责任制。 四是加强源头参与,完善规章制度。认真落实女职工劳动保护监督检查工作的各项制度,改善女职工劳动保护的工作条件,适时保证劳动保护监督检查工作环境的通畅。依托职代会提出女职工劳动保护的相关决议和提案,努力实现对女职工劳动安全卫生权益的源头维护。认真监督检查劳动保护用品的发放和使用,确保女职工在劳动生产中的必要保护措施落实到位。加大女职工劳动保护的监督检查力度,关心女职工劳动卫生条件的改善情况,研究与探索更深层次的女职工劳动保护问题,立足实际,从制度上解决设备、工作环境、外部环境因素等对女职工身体的伤害以及女职工心理健康对安全生产的影响。 五是突出维权职能,是积极做好女职工劳动保护工作的根本所在。维护女职工安全健康合法权益和特殊利益,不仅是工会劳动保护工作不可推卸的一项重要职责,也是工会劳动保护工作创新发展的重要组成部分。注重把女职工劳动保护工作与切实维护女工的合法权益和特殊利益有机结合,进一步增强女职工的劳动保护意识,提高依法维护自身权益的能力与水平,改善女职工劳动环境和劳动条件,企业女职工的劳动保护监督检查工作就能够有新的突破,达到更高的水平,就能消除与企业发展不相适应的许多问题,从而对促进安全生产、维护女职工人身安全和身体健康起到十分重要的作用。我们可通过建立女职工温馨驿站等多种形式,使女职工工作更加细化、规范化、人性化,进而增强女工组织的凝聚力和感召力,充分调动女职工的积极性和创造性。在实际工作中,采用各种形式、全方位对女职工进行普法教育,增强女职工依法维权的能力,关注涉及到女职工切身利益的重大改革和方案并维护其权利。在为女职工办实事上,定期组织女职工进行妇科普查,使广大女职工能有健康的身体,从而全身心地投入到工作中去。 企业女职工劳动保护工作任重道远。只有扎实开展好女职工劳动保护工作,就能够保护女职工的身心健康,维护女职工合法权益,进而激发广大女职工投身企业安全生产的工作热情,最大限度地调动女职工的积极性,全面推进企业安全健康和谐发展。 劳动安全论文:加强职工安全生产和劳动保护工作的实践与思考 【摘 要】劳动者安全生产和劳动保护工作,是我国现行安全生产格局中的重要组成部分,工会组织代表职工对涉及职工安全与健康的有关问题,实施群众监督是法律赋予工会的神圣职责,职工安全生产和劳动保护工作在创建安全、和谐发展环境中发挥着重要的作用。 【关键词】安全生产;劳动保护;工会组织 一、注重夯实基础,形成安全生产和劳动保护工作的浓厚氛围 1、组织基础更加扎实 一是各级工会组织要把安全文化建设、安全生产工作纳入重要议事日程,成立群众安全生产工作领导小组,建立安全生产责任制,落实主要领导负总责、分管领导具体抓的工作机制,做到领导重视、全员参与,形成了一级抓一级、层层抓落实的工作格局。二是工会劳动保护监督检查组织网络建设进一步加强。各级工会要对劳动保护监督检查委员会成员和工会小组劳动保护检查员每年组织一次培训,通过培训提高他们的素质,调查研究影响群众监督员发挥作用的制约因素,提出解决的建议、措施。三是切实加强与行政主管部门和业务监督部门的联系,健全完善行政业务部门主导、工会运行、各方支持、职工群众积极参与的群众性安全生产组织体系。 2、群众基础更加扎实 发动和依靠广大职工群众参与企业的安全生产管理、监督是工会劳动保护工作的优势与特色。一是牢牢把握群众性安全生产这一工会工作的鲜明特点,充分尊重劳动者在安全生产过程中的主体地位,把职工群众参与安全管理的广泛性纳入到工会工作的重要内容,实行目标管理。二是安全生产和劳动保护的工作重心放在班组,真正实现预防为主的关口前移。班组是社区安全生产的前沿阵地,也是事故的多发地带。因此,我们要非常重视班组安全建设。三是充分发挥职工群众对安全生产的参与和监督作用。发动和组织广大职工查找、消除事故隐患,反对和杜绝违章指挥、违章作业,组织广大职工围绕安全生产的薄弱环节,开展技术革新、技术发明、技术攻关和合理化建议活动,消除隐患,促进安全生产形势进一步好转。 二、注重“体系”建设,形成安全生产和劳动保护工作合力 1、注重舆论引导体系建设 深入贯彻落实总书记关于安全生产的重要讲话精神,进一步增强搞好工会劳动保护工作的使命感、紧迫感。各级工会应建立和完善小区电子显示屏、安全文化街、警示教育片、宣传橱窗、黑板报、标语为基本载体的宣传舆论体系,充分利用小区文化广场、职工之家、职工书屋等工会宣传阵地的作用,在增强人情、亲情、感情和针对性、实效性上下功夫,大力营造安全生产和劳动保护、遵章作业的氛围,形成安全生产的舆论环境。 2、注重现场教育体系建设 建立和完善以班前会、监督员座谈会、现场指导培训为基本载体的现场教育体系,及时传达有关安全指示、指令,分析当前安全生产中存在的问题和职工思想动态,提出加强安全生产的措施,结合实际进行现场培训和帮教等活动,使上级安全生产要求得到迅速落实。 三、深入开展竞赛活动,狠抓职工安全素质的提高 竞赛活动是工会开展群众安全生产工作的重要载体,已成为工会工作的品牌。各级工会要围绕“科学发展抓预防,预防为主重教育”竞赛主题,一是功夫下在广大职工身上,牢固树立“职工是企业安全文化建设的土壤”的理念,引导职工广泛踊跃参与实践,形成自觉提高安全素养的氛围和环境。二是功夫下在融入思想上,将安全文化融入社区总体文化建设和各项工作之中,在社区总体理念、愿景目标、岗位责任制等各个方面、各个环节融入安全文化的内容,时时、处处、事事体现安全文化,营造“人人讲安全、事事讲安全、时时讲安全”的良好安全文化氛围。三是功夫下在“切实维权”上,认真贯彻落实“组织起来、切实维权”工作方针,坚持“预防为主,群防群治,群专结合,依法监督”的原则,全面履行法律赋予工会的基本职责,劳动保护工作维权机制进一步完善,劳动保护工作内容、活动方式进一步适应需求,贴近实际。 四、积极探索,确保安全生产和劳动保护取得实效 1、增强责任感,切实维护职工的安全与健康 维护劳动者的生命和健康,是维护职工合法权益的最基本的要求。生命安全与身体健康,是职工最根本、最主要的合法权益,是职工其它合法权益的载体。如果职工的安全与健康得不到保障,那么其他的权益就显得无用、无助。因此,我们必须从广大职工的根本利益出发,把职工的安全与健康放在首位,认真履行国家法律赋予工会的神圣职责,切实加强群众安全生产和劳动保护工作,最大限度地保障职工的生命安全与健康。 2、突出重点,把职工安全生产的重心放在班组 班组是生产和经营组织的基础,又是安全生产的前沿阵地,也是事故多发的地带。要积极开展以班组安全为主要内容,以加强班组安全建设为重点,以实现社区安全为目标的群众性班组安全活动。首先要按照全总《三个条例》的要求,健全班组工会小组劳动保护检查员队伍。加强培训和指导,提高工会小组检查员的事业心、责任心,真正发挥“安全哨兵”的作用。其次要在提高班组全员安全生产意识和技能水平的基础上,在班组中组织开展以查隐患、堵漏洞、抵制违章指挥、杜绝违章作业、遵守劳动纪律为主要内容的安全生产竞赛和检查活动,提高班组安全生产管理水平。第三要开展争创安全合格班组竞赛活动,把安全培训和各项安全指标量化、具体化,形成切实可行的班组安全生产规范,把国家的安全生产方针、政策,油田的各种安全规程、安全制度通过班组去落实、去实现,把安全生产的各项要求转化为班组职工的自觉行为,为实现安全生产奠定良好的基础。 3、注重机制建设,充分发挥工会组织的监督参与作用 建立群众安全生产工作机制,是有效发挥群众监督参与作用的重要措施和手段,也是工会维权机制建设的重要内容。一要逐步建立完善与同级行政安全主管部门、安监部门、人力资源部门的联席会议制度,加强相互沟通,共同协商解决有关全局的安全问题和涉及职工劳动安全合法权益的问题。二要建立健全职代会参与社区安全生产的机制。落实职代会对社区有关职工安全与健康重大事项决策的审议监督权,切实发挥职代会的民主管理、民主监督作用。要完善职工代表巡视安全生产情况、检查职代会关于安全生产有关决议落实情况的制度,把群众参与监督权落到实处。三要建立健全社区安全生产和职业危害治理的平等协商制度,就避免减少职业危害、加强劳动保护、事故隐患治理等事项进行协商,并写入集体合同,也可以就安全生产和职业病防治签订专项集体合同,依法确立社区劳动关系主体双方在劳动安全卫生中的责权利。通过机制建设,逐步实现群众安全生产工作的制度化、规范化。 4、广泛开展各类竞赛 我们要继续把安全竞赛活动深入开展下去,立足社区,立足职工,紧紧围绕提高社区安全生产管理水平,提高广大职工安全生产知识和自我防护能力这个重要环节,创新活动的形式、方法和内容,不断把竞赛活动引向深入。让每一个职工努力做到“不伤害自己,不伤害他人,不被他人伤害”。坚决抵制违章指挥和强令冒险作业,把劳动安全卫生的各项要求转化为职工的自觉行为。 劳动安全论文:浅谈对企业工会做好劳动安全卫生工作的认识 摘要:工会开展劳动安全卫生工作必须关口前移,发挥工会的组织优势,提高职工群众的安全素质,发动职工群众,开展监督检查,及早发现和消除事故隐患,防微杜渐,杜绝生产安全事故的发生,形成全员参与的态势。 关键词:企业 工会 劳动 安全卫生 工作 认识 劳动安全健康权益,即劳动者在生产劳动过程中享有的生命安全和身体健康的权利,是劳动者的基本权利。企业工会组织职工群众积极参与劳动安全卫生工作,必须从保障劳动者安全健康切身利益这一现实问题入手,采取有力措施遏制伤亡事故,减少职业危害,这是工会维权的基本职责,是“以人为本”科学发展观的根本体现,也是坚持走中国特色社会主义工会发展道路的应有之意。 一、工会劳动安全卫生工作的机制建设 工会做好劳动安全卫生工作具有深厚的理论基础和法律保障,特别是近几年党和国家有关安全生产的重要政策和重大举措。 (一)法律赋予工会开展劳动安全卫生工作的权利《工会法》、《劳动法》、《安全生产法》等法律法规对企业工会和职工在劳动安全卫生工作中的民主参与、民主监督权利作了明确的规定。《工会法》规定:“工会依照法律规定通过职工代表大会或者其他形式,组织职工参与本单位的民主决策、民主管理和民主监督。”《劳动法》规定:“劳动者依照法律规定,通过职工大会、职工代表大会或者其他形式,参与民主管理或者就保护劳动者合法权益与用人单位进行平等协商。”《安全生产法》规定:“工会依法组织职工参加本单位安全生产工作的民主管理和民主监督,维护职工在安全生产方面的合法权益。”特别是企业面对劳动安全卫生工作呈现的有利环境和条件,工会应当依照法律赋予的权利和职责,理直气壮地参与到劳动安全卫生工作中去,维护和保障法律规定的劳动者在劳动安全卫生方面应享有的权利。 建立、完善和创新劳动安全卫生工作机制,是保证工会劳动安全卫生工作取得实效的关键。企业工会应根据企业的特点、规模以及职工群众关心的热点问题,抓住劳动安全卫生工作中的关键环节,健全工作机制、创新工作载体、改进工作方式,积极主动地开展工作。 (二)建立行之有效的劳动安全卫生工作机制由于劳动过程主要发生在企业生产一线,危害因素存在于生产劳动中,因此,构建和谐劳动关系,必然要求工会积极参与到涉及职工切身利益问题的研究和决策中去,促进稳定和谐劳动关系的形成,使企业把维护职工利益作为企业发展的第一需要,而职工把促进企业发展作为维护自身利益的第一需要。当下,在企业层面上建立“双方平等协商,企业负责落实,工会跟踪监督”的工作机制,通过平等协商,签订集体合同或专项劳动安全卫生协议,引导广大职工群众通过规范有序、理性合法的方式表达利益诉求,可以从源头上保障劳动者在生产过程中的安全和健康,达到互利共赢、和谐劳动关系的目的,促进企业生产的稳步发展。 企业通过推进民主协商、签订集体合同,强化职工劳动保护监督,建立了适合企业需要、依法监督参与的工作机制。严格履行职代会民主管理程序。实践表明,企业工会以平等协商、签订集体合同为载体开展劳动安全卫生工作,既有法律依据和理论基础,又有实际成效,是市场经济条件下维护职工的安全健康的有效方式。 二、工会开展职工安全教育的方法研究 工会是职工的群众性组织,脱离了职工群众,工会就失去了基础。这种群众性的特色正是工会劳动保护监督不同于企业管理和政府监察之所在,由此显示出工会在安全生产格局中应有作用。 (一)工会劳动安全卫生工作必须关口前移职工群众处在生产一线,最清楚哪里存在事故隐患,他们是查找隐患、监督整改的主力军;同时,一线职工往往也是伤害事故的直接责任者,能否杜绝违章操作,能否及时发现并消除事故隐患,是预防事故的关键因素。现代安全理论指出,事故的发生及其严重程度是难以预料的,在可能发生人身伤害、设备或设施损坏以及环境破坏的场合,必须事先采取预防措施,而不是在发生了严重伤害之后才去“亡羊补牢”,在付出血的教训之后再去整改。 因此,工会开展劳动安全卫生工作必须关口前移,发挥工会的组织优势,提高职工群众的安全素质,调动他们在安全卫生工作中的能动作用,把劳动安全卫生工作做到生产现场,针对生产过程中“人”和“物”的不安全因素,发动职工群众,开展监督检查,及早发现和消除事故隐患,防微杜渐,杜绝生产安全事故的发生,形成全员参与的态势。 (二)开展职工安全思想教育的方法途径职工安全思想教育工作是企业文化建设的重要组成部分,也是企业工会切实保障职工劳动安全的有力措施。企业工会开展职工安全思想教育应注意形式与方法的结合,不拘一格且富有企业特色,既突出形式多样又注重方法灵活。 一要突出安全思想教育的针对性。石化企业要根据油、气生产多的特制定教育的方式和方法,同时需要不断创新和发展,因此,工会开展职工安全思想教育必须联系企业实际,有的放矢地开展工作。 二要注重安全思想教育的超前性。安全思想教育工作要先行一步,必须在生产前对职工进行安全操作培训,举办安全生产知识和安全法规讲座,提高职工自我保护能力。用直观启发形式,在生产作业场所设立安全管理牌板,设立警钟标志,提醒职工注意安全,起到警钟长鸣作用。 三要把握安全思想教育的及时性。根据生产中发生的问题及时进行现场教育,对“三违”人员挂牌警告,现身说法,让职工了解本单位的安全生产状况,从中吸取教训,掌握整改事故隐患措施。 四要讲究安全思想教育的艺术性。安全思想教育的主要目的是启发和增强职工的安全自主保安意识,企业工会要发挥自身优势,利用好现有的文化活动阵地,通过组织开展丰富多彩、职工喜闻乐见的文体活动,把职工吸引到活动中来,寓教于乐启发职工安全主体意识。石化企业以“安康杯”竞赛活动为载体,开展职工安全教育辩论赛、安全生产知识竞赛,宣传班组安全管理成果;通过举办“安全在我心中”演讲比赛,将优秀演讲稿汇编成册,扩大了活动的覆盖面,营造了安全和谐的氛围,促进了企业的健康发展。 劳动安全论文:经济增长、劳动力产权与职业健康安全规制 摘要:从劳动力产权的角度来研究经济增长与职业健康安全的内在联系,并构建了一个产权的分析框架,以此为基础对中国职业健康安全随经济增长而波动的深层原因进行了解析。认为中国职业健康安全规制的有效策略应寻求对劳动力产权的产权制度改革,实现劳动力市场中多元利益主体间的动态均衡,并构建一种政府、社会、劳动者与雇主之间“多维一体”的协同规制机制。 关键词:职业健康安全;经济增长;劳动力产权;协同规制 一、引 言 劳动力要素是经济增长和社会发展的重要依托和保障,劳动力产权的利用与保护与经济增长之间存在着很强的相关性,而产权制度的设计与运用又是职业健康安全得到有效保护的制度基础。国内目前针对职业健康安全与经济增长问题的研究还很不充分,而从劳动力产权的角度来研究职业健康安全问题的成果更是缺乏。现有的研究成果主要集中于健康安全的经济贡献率,经济产出水平与生产安全关系的实证研究,劳动力产权的形态与归属以及劳动力产权的实现形式等方面。从中国经济社会的现实来讲,职业健康安全治理与经济增长的协同发展已经成为国家“十二五”规划中的重要议题。本文尝试用一个新的分析框架来分析职业健康安全的治理问题。在这个分析框架中,职业健康安全被视为是劳动力产权的一种表现形式,它对经济增长具有相互协同和相互制约的关系。这样,我们就需要从政治经济理论、产权理论和管制经济理论出发,对影响职业健康安全供给的劳动力产权问题和规制政策问题进行系统分析,并从产权改革和协同规制的角度提出解决的方案。 二、一个产权要素的分析框架 产权,是西方契约社会有效运转的制度基础,它是人们之间相互交往的权利义务关系的具体表现,它既可以是对物质资本(如,房屋产权)也可以是对非物质资本(如,知识产权)的占有与支配。德姆塞茨把产权定义为一个人或者其他人受益或受损的权利,当权利规定发生变化时,人们的行为也往往会发生变化\[1\]。在产权理论看来,产权的作用在于帮助人们形成与他人进行市场交易的合理预期,并以此提高要素的资源配置效率,它是市场经济体制下人们之间自由交往的制度保障,同时也是社会生产关系的一种反映。产权的清晰界定和运行规则是产权制度的重要内容,它会影响到市场运行的效率,同时也会影响到人与人之间市场交换活动的安全。按照巴泽尔的观点,产权的界定不可能是完整的,因为完全界定产权的成本太高。因而,产权的不完整便形成了该项权利的“公共领域”\[2\],那么,类似职业健康安全这样的问题实质上就变成了一个因健康和安全产权的模糊而引起的“公共领域”治理的问题。产权界定的方式可以是多样化的,既可由正式制度安排即政府和法律的规定来界定产权;也可由非正式制度安排,即当事人的经济行为来界定产权。前者是借助国家公权对社会权利义务关系的外在干预,如国家所有制对社会资源的计划配置;而后者是借助个体自身力量对个体权益的私人捍卫,它取决于捍卫的结果对个体所能起到的激励作用,如果预期收益大,捍卫的努力程度就强;反之则弱。 按照马克思主义的产权理论,产权分为两种形态:一种是劳动力产权;另一种是物质资本产权。这两种产权形态都是经济增长中不可或缺的基本条件。劳动力产权要素和物质资本产权要素关系的演进深刻地揭示了不同社会发展阶段中人与物之间依赖关系相互演进的实质,即是对人的依赖还是对物的依赖\[3\]。在对人的依赖阶段,单个人的生产能力只是在狭窄的范围和孤立的地点存在,人们为了提高生产力水平,必须将具有个体属性的劳动力产权联合起来共同抵御自然的风险和外在的威胁,它对应于生产力水平极端低下的原始社会阶段。因为在这个阶段,“劳动力要素”的所有权和使用权具有稀缺性,只有通过劳动力之间的相互联合才可以解决个人生产能力不足的问题。在对物的依赖阶段,人的依赖关系已经荡然无存,而毫不相干的人之间基于对物质的占有或交换形成了社会交往的行为关系,它对应于生产力水平得到逐步提高的奴隶制社会、封建制社会和资本主义社会阶段。因为在这个阶段,“资本要素”的占有权和处置权具有稀缺性,通过物质资本之间的交换配置可以提高资源配置的有效利用。在自由依赖阶段,人的依赖关系又回到一个更高层次的形式上,“劳动力要素”中的“收益权”具有稀缺性,通过对劳动力产权的重新配置,可以实现人与人之间的幸福感受和生活品质的提升,它对应于生产力水平相对发达的社会阶段,如,中级或高级社会主义社会阶段。 劳动力产权是社会价值创造的基础,是社会生产发展的重要要素。劳动力产权是基于劳动者全部生产要素而形成的一系列权利关系,它包括劳动力的所有权、使用权、支配权、收益权与发展权等\[4\]。劳动力产权是社会经济关系的反映,其权利主张不能超出社会的经济结构以及经济结构所制约的生产力水平,这一点同时也是不同经济社会人与物之间依赖关系相互演进的逻辑基础。职业健康安全是劳动者通过劳动交换所能实现的健康安全收益,是劳动力收益权和发展权的具体体现。职业健康安全的劳动力产权对经济增长来说至关重要,因为劳动者职业健康安全状况的恶化会降低劳动者对劳动的供给和边际产出,进而阻碍经济的增长。合乎逻辑的判断应该是,经济增长应平等考虑劳动力产权与物质资本产权,因为这两者是生产力赖以发展的“资本、劳动、技术”结构中必不可少的两个基本要素。用马克思的话来说就是“不论生产的社会形式如何,劳动力要素和生产资料要素是生产的两个基本要素,没有生产资料,劳动者不能创造价值;同时,没有劳动者,生产资料的价值也无法实现。”\[5\]我们这里将生产资料要素与物质资本要素进行了概念的类化,实质上都表现为一种物质性的要素。但社会发展的现实与我们逻辑的判断相隔甚远,人们已经根深蒂固地把具有经济价值的有形物(如土地、货币等)和某些无形物(如商标、专利等)看作是产权,现有的和曾经出现过的一切社会制度法律都没有把人的劳动力当作产权来对待。 劳动力产权的残缺成为职业健康安全伤害的制度根源。随着资本产权的发展壮大,劳动力产权的残缺不全,劳动力要素和资本要素之间最终会出现强资本产权而弱劳动力产权的等级结构\[6\],并进而发展演变为“资本雇佣劳动”与“榨取劳动者剩余价值”的契约结果。马克思的剩余价值理论实质上反映了这种契约关系中劳动力市场平等交换掩盖下的资本产权与劳动力产权之间权利不平等的实际情况,论证了资本家之所以能够占有剩余劳动,原因在于资本所具有的社会属性,劳动者在理性资本面前几乎不可能具有劳动契约签定和退出的自由,劳动者讨价还价的能力不足。在正式的劳动力产权制度缺失的条件下,如果劳动者个人捍卫自身劳动权益的能力较强,它则可以与雇主建立有利于其个体的契约安排;而如果劳动者个人捍卫自身劳动权益的能力不足,劳动者便失去了与资本产权或雇主进行谈判博弈的能力,劳动者的权益受损问题则不可避免。 三、职业健康安全规制的产权逻辑 按管制经济学的理论,职业健康安全的规制是基于职业健康安全的市场失灵,劳动交换的过程中广泛存在着作业场所风险和职业伤害外溢等问题,前者是职业健康安全的内部性问题,而后者是职业健康安全的外部性问题\[7\]。无论其在劳动交换过程中是发生内部性问题还是发生外部性问题,其在本质上都是一个产权的问题,反映了劳动者所遭受到的额外损失或外在成本,这些问题的发生都是因产权界定不清而导致的。因此,职业健康安全的外部性和内部性问题都可以放在统一的产权分析框架之内,其中最为关键的问题在于劳动力产权界定的不明晰所引起的“公地悲剧”,雇主或生产厂商随意侵犯或剥夺劳动者的健康安全权利,让“资本雇用劳动”成为嗜血的工具。当然,产权的归属有两种极端形式:一种是共有制形式,即产权由所有成员共同所有,各成员将权利联合起来交由共同体(如,国家)来实施\[8\];另一种是私有制形式,即共同体将产权界定给私人所有,并承认其所有者享有排斥他人行使该产权的权利,由所有者在私法保护下自由实施。那么,对于职业健康安全这类劳动力产权而言,其产权到底是属于公共所有还是属于私人所有?或者是介于两者之间的“准公共所有”?如何界定职业健康安全的产权属性便成为我们进行职业健康安全规制的制度基础。 职业健康安全的劳动力产权从内容层次上来讲,应包含两个方面:一是共同性产权,二是个性化产权。对于共同性产权而言,职业健康安全权属于人权的一部分,它是对劳动者为使生命延续而拥有的劳动权与使生命具有意义而拥有的自由、民主、平等的发展权的体现。洛克曾指出,人“没有侵害他人生命、健康、自由或财产的自由”,“除非为了惩罚一个罪犯,不应该夺去或损害另一个人的生命、自由、健康、肢体或物品”\[9\]。因此,无论出于何种目的,拥有何种权利,我们都不能损害劳动者的生命和健康。共同性产权属于公共品的范畴,应采取通过国家干预的方式实施供给,以实现社会劳动生产过程中整体主义的价值正义和社会公平。而对于个性化产权而言,职业健康安全权是劳动者基于个人收入、地区差异、工作差异、身份差异等众多原因而衍生出来的更高层次权利的体现,它反映了劳动者个性化的需求。因此,这些个性化的健康安全权利在性质上向私人物品靠近,但仍是公共物品,只是与纯粹的公共物品相比,它又具有了一定的独占性和排他性。个性化产权属于准公共物品的范畴,其供给方式不能完全按照纯公共物品由公共部门无偿提供的方式,因为它还体现了部分劳动者对职业健康安全的特殊需求,这种产权特征决定了国家公权力依靠税收无偿供给的不公平。因此,应采用混合制的供给方式,主张私人供给与政府管制相结合的形式。 那么,对于职业健康安全产权保护的手段而言,我们不管是选择政府管制,还是应该选择自由市场或者两者皆有的手段,它都体现了我们对劳动力产权保护的价值取向。科斯于1960年提出,针对职业健康安全的最佳公共政策是那种能够创设明晰、确凿及可让渡的且受私法保护的产权政策,私人谈判、私法执行都可以成为职业健康安全保护的有效措施。虽然私人谈判、私法执行也是有成本的,但这类成本可以在较为清晰明确的产权体系的安排下得以内化。政府对职业健康安全管制主要考虑的问题在于决定谁来进行职业健康安全的保护是最有效最经济的,它体现了职业健康安全劳动力产权保护效率性和经济性的价值取向\[10\]。而在随后的管制经济理论中,职业健康安全市场广泛存在着“信息不对称”,雇主比劳动者占有较多的相关信息(如对工作环境、工作风险等信息),处于信息优势地位,而劳动者则处于信息劣势地位,劳动者在与雇主订立劳动合约时常常成为被欺骗的对象,使得劳动者对劳动过程中职业伤害事件发生性的真实概率的了解处于劣势地位,而劳动者若需要通过自我搜寻的过程来获取有关职业健康安全状况的充分信息,则又需要花费相当多的时间、精力和成本等等,劳动者需要权衡信息的“搜寻成本”和“搜寻收益”,并最终会在信息相对不充分的情况下采取职业劳动的交换行为。因此,劳动力产权的有效实现则依赖于政府管制的保护,它体现了对职业健康安全劳动力产权保护公平性和社会性的价值取向。 职业健康安全与普通物品不同,它不能分割到适应于私有制的状态。因此,为了达到劳动力产权的完整,政府也许可以被视为公共利益的代表去管理职业健康安全的保护等问题,但通过政府干预所建立的管制机制,却并不能解决劳动力产权配置的效率性和经济性问题,同时也无法解决个性化产权的独占性和排他性问题。正如波斯纳所言“只要是因为排他性产权无法解决冲突性(或竞争性)使用的问题,其产权界定就永远不具有排他性”,而具有非排他性的产权在一定程度上又会形成产权的“公共领域”,导致该产权的“公地灾难”。因此,对于劳动力产权而言,因“公共领域”而形成的模糊产权便成为政府对其进行管制的前提。而按照波斯纳给出的方案,模糊产权的冲突性使用问题可以通过财产法和民法的途径来加以解决,前者可将使用权转让给最能有效利用资源的团体,而后者则可使使用者承担义务\[7\]。随着国家的经济增长,劳动者职业健康安全产权逐渐呈现出共同性与个体性的差异。共同性产权是基本人权的体现,具有“非竞争性”和“非排他性”的特征,对于这类产权需要通过建立政府对职业健康安全规制的政策供给来应对健康安全产权保护的公平性和社会性;而个体性产权是个性化需求的体现,具有“排他性”的特征,对于这类产权需要建立相对明晰的个性化产权制度,让私权主体之间自由博弈相互调适,以形成有助于职业健康安全伤害成本消散的内部市场来应对健康安全保护的经济性和效率性。 四、中国经济增长过程中职业健康安全波动的产权分析 职业健康安全的波动与经济增长之间存在着一定的规律性。按现有经济发展理论,国家经济的发展须经历前工业化时期、工业化时期和后工业化时期三个阶段\[11\],而职业健康安全事故的发生频率也会经历从低到高再到低的“抛物线”的演进过程。这意味着职业健康安全效益的改进在工业化中期阶段之前将不断恶化,在中期阶段会出现“拐点”,而在中期阶段以后,伴随工业化水平的提高,职业健康安全状况将不断得到改进。当然,这只是我们一种经验判断上的假说,我们还需对波动出现的时间、形态进行实证检验,当然我们还希望这种经验判断是可以被证伪的,同时,我们也不愿看到这种波动效应会在中国发生。因此,我们急需解决这样一些问题,即职业伤害从高发到低发的转折,究竟是因为经济增长中某些内生性环境因素的变化引起的(如,生产要素的结构变动),还是因为某些外生性环境因素的变化引起的(如,政府规制)?如果职业健康安全的波动与劳动力产权之间存在着某种内在联系的话,那么,其作用机理又是怎样的,我们是否可以通过对劳动力产权的规制改革来成功跨越这一假说所揭示的波动“拐点”?另外,如果外生性的政府规制机制能够对职业健康安全波动“拐点”出现的时间和形态产生影响的话,其具体的规制政策又应该是怎样的? 对于这些问题的回答,我们需要从分析职业健康安全波动的实现条件入手。我们知道,一个国家经济的发展是资本要素与劳动要素综合利用的结果,两者间的相对稀缺程度是决定不同经济阶段所采取的不同产业模式的主要原因,而不同的产业模式或产业结构又是影响和制约职业健康安全的根源性问题。一般而言,如果产业结构中具有高风险特性的资本品工业在经济增长中占据主导地位时,职业健康安全面临的风险和伤害发生概率则较大;而如果产业结构中具有技术性、服务性特性的消费品工业在经济增长中占据主导地位时,职业健康面临的风险和伤害发生的概率则较小,职业伤害事件发生的广度和深度也较弱。随着一个国家或地区实现由农业经济到工业经济再到服务业经济的现代化进程中,其劳动要素的供给也将随产业结构的变动而出现由粗放型供给到集约型供给的转变,劳动生产将从高风险、高强度的重工业逐渐转向技术型、服务型的服务业,职业健康安全所面临的风险将渐次降低。因此,劳动力要素与资本要素之间的相对稀缺性是引起产业结构变动,并进而引致职业健康安全波动的一个必要条件。 如果从职业健康安全倒U型曲线“拐点”出现的时间和形态来看,劳动力产权的契约机制及其政府规制是实现其“拐点”转折的充分条件。劳动力产权的清晰界定和规制确权是劳动力供求双方进行自由博弈的制度基础,他们之间具体的责、权、利关系都可以通过各行为主体间的自由谈判或外在的政府规制来确定,劳动过程中广泛存在的职业健康安全风险、非对称性信息、负外部性等问题都能够在双方合意的产权契约中得以解决。当劳动力市场存在劳动力供给过剩,劳动者劳动技能低下,劳动者捍卫自身劳动权利的谈判能力不足等现象时,劳动者便失去了与雇主在订立劳动契约中保障其职业健康安全权益的讨价还价的能力,劳动力市场的契约机制便无法自发形成对劳动力产权的保护,从而形成强资本产权与弱劳动力产权的等级产权结构。在此产权结构中,资本要素便具有了剥夺劳动者权益的合理动能,这为职业健康安全波动的发生提供了内生性的市场环境。当政府在寻求通过政府规制来实现对劳动力产权进行保护时,若规制机制存在制度缺失、规制不足以及政策低效等问题,职业伤害的广度和深度都将较大幅度地提升,从而使职业健康安全的波动出现持续时间长,涉及范围广,危害程度深等特征,而这则为职业健康安全波动的发生提供了外生性的制度环境。 中国正处于职业健康安全事故的高发期,职业健康安全形势依然严峻,年均死亡人数在10万人左右,单位GDP死亡人数远高于西方发达国家的伤亡水平\[12\]。按前所述,导致这样一种发展困境的根本原因则主要有两点:一是中国自市场经济体制改革以来,所进行的产权制度改革主要都是围绕物资资本要素而展开的,对劳动力要素进行的产权改革还未开始。经济社会的发展主要是物质财产得到了充分实现,劳动力产权没有或者只是部分得到了实现,国家产权制度的改革主要是基于企业低效率而形成的以物质财产产权为主导的单一产权制度,国家对劳动力产权改革的政治意志不足是导致劳动力产权界定不清的外在原因。二是中国人口众多,大量农村人口需要向城市和工业领域转移,但劳动者素质和技能的不足又成为农村剩余劳动力转移的阻碍,农村劳动人口除了出卖劳动力以外,毫无竞争优势,工作选择性小,只能选择脏、苦、累、毒的职业安全风险大的行业,劳动力供给有限过剩和劳动者进行个体权利捍卫的谈判能力不足是导致劳动力产权界定不清晰的内在原因。另外,由于在市场经济环境下,劳动力市场的信息偏在问题普遍存在,劳动力产权的责、权、利关系并未形成清晰的界线。因此,中国经济增长过程中职业伤害的频繁发生也就具有了现实的合理性。 我们知道,经济的增长实质上是社会生产力水平不断提高的过程,生产力决定生产关系,而劳动力产权的界定与保护又是生产关系的具体体现。因此,一个社会劳动力产权的实现方式不能超越社会生产力的发展阶段,它需要兼顾资源配置效率与社会公平正义的均衡,它是一个动态发展的过程\[13\]。中国当前经济增长引起的职业健康安全波动实质上是对特定阶段生产关系的一种体现。从历史的角度看,中国的经济改革经历了计划经济到商品经济、市场经济的转变,国家对产权的改革经历了两次重要的转变。首先是通过国家所有制的管制形式实现了生活资料异常匮乏的自然经济形态向物质供给日渐充足的商品经济形态的转变。在这个转变过程中,国家面对市场发展的严重不足,通过实行干预程度最深,资源配置最有效的国家所有制的形式,完成了国家公权对社会生产所赖以需要的生产资料的配置,其间职业伤害事件也经历了几次重大的波动,资本产权和劳动力产权尚未出现变革的需求。其次,伴随商品供给的不断丰富,为了提高资源配置的市场效率,国家单一所有的公有制形式逐渐演变成以公有制为主体,私营经济、民营经济共同发展的多种所有制经济形式,资本产权逐渐明晰,市场效率不断提高,但其间职业伤害事件频发,社会逐渐出现资本产权强与劳动力产权弱的等级产权结构。劳动力产权的保护在国家优先经济发展的战略下,不断受到经济理性的越界干扰和损害。 五、中国职业健康安全协同规制的应对策略 中国职业健康安全的劳动力产权面临着两种低效率:一是源于政府规制对劳动力产权改革的管制不足而引起的低效率,另一个是源于劳动力市场劳动者捍卫自身权利的能力不足而引起的低效率。这两种低效率本质上并非彼此孤立,而在一定程度上存在着相互促进的互动关系,最终导致了职业健康安全保护的管制失灵和市场失灵。这两种低效率同时造成了中国经济增长所受到的潜在风险,即物质资本产权的过分张扬与劳动力产权的制度缺失在一定程度上会造成社会结构的剧烈分化,并进而撕裂社会系统的均衡,社会系统的失衡然后又会传导至政治市场,造成政治市场的失衡,并最终形成对国家现代化的阻碍。那么,对于中国职业健康安全所存在的这样一种低效率,我们又该如何进行制度的重塑,并尽可能充分发挥劳动力产权的契约机制在职业健康安全保护中所起的应有作用呢? 通常来讲,职业健康安全的治理主要有两条途径:一是通过对劳动力产权中的“模糊领域”进行清晰界定,并建立一种能有效促进劳动者与雇主之间通过自由谈判来订立劳动契约的产权规制机制,为劳动契约的产权纠纷和自我裁决提供外生性的制度环境;二是通过对经济增长中具有高风险性的重工业、采掘业及建筑业等产业建立起有效的经济性规制机制,并配合运用职业健康安全社会性规制的政策供给来形成产业进入的壁垒,为职业健康安全的改进提供内生性的市场环境。我们知道,劳动力产权的契约机制和政府规制是实现对职业健康安全波动的“拐点”时间和“拐点”形态进行有效调节的外在性条件,也是成功跨越其“拐点”的关键所在;产业结构的规制与变动是职业健康安全波动发生的内在性条件\[14\]。因此,对于职业健康安全波动的治理需要综合运用针对劳动力产权的社会性规制和针对产业结构变动的经济性规制来加以应对。这就需要我们平等看待劳动力产权与物质资本产权在经济增长中的作用,避免出现前强后弱的等级产权结构,以大体实现经济增长中公平与效率的均衡。 从世界各国的经验对比中我们发现,职业健康安全规制有效实现的形式具有多样性、权变性和可塑性等特征。从多样性的角度而言,在对待职业健康安全规制的方式方法方面,国与国之间各有不同,如英国在对待职业健康安全规制问题上倾向于以合作为本,强调政府、工会、雇主、劳动者之间对职业健康安全保护的共同责任;而美国则倾向于以法令为本,崇尚构建以私人保险为核心的职业健康安全规制机制,由市场的力量自发调节对健康安全产权的保护,政府的管制只是有限参与,体现了新自由主义放任政策的特点\[15\]。从权变性的角度而言,西方国家对待职业健康安全规制的政策策略受到特定社会经济环境的影响,其政策主张经历了由经济自由主义到社会自由主义的转变。经济自由主义强调经济上的自由,并希望缩小政府干预的规模;而社会自由主义则强调社会机会的均衡,希望扩大政府干预的规模以保护公民免受经济造成的后果,对经济、社会进行适当调节,以保证每个人平等的权利。从可塑性的角度而言,职业健康安全规制可通过对权益保护与经济增长的目标解析来寻求经济性管制、社会性管制与辅助性管制等手段的协调运用,以解决职业健康安全问题中广泛存在的市场失灵以及政府失灵问题,其规制效率因手段选择的不同而呈现出一定的差异,如瑞典鼓励劳动者与利益集团进行广泛的集体谈判和跨阶层合作,并配有辅助性的运行机制。 中国社会正处于从物质要素累积的外生型经济增长模式到劳动力要素累积的内生型增长模式的转变之中,劳动力要素对经济增长的贡献将不断增强。我们知道,经济增长不能只追求经济效益,它还需要兼顾社会效益。但是,职业健康安全保护与经济增长之间存在着矛盾的对立与统一关系,经济增长既会造成对职业健康安全的伤害,同时也会带来劳动者的经济性收益。因此,职业健康安全保护的目标取决于我们实现劳动力产权经济性收益与社会性(或安全性)收益的均衡。从这一点上来说,政府对职业健康安全治理的目标是众多目标间的总体均衡,最小化经济增长与社会系统之间的失衡风险,这是中国经济可持续增长和和谐社会建设的重要目标,而这一目标的有效实现又有赖于社会“产权制度”或 “权利秩序”的动态优化。然而,最小化或最大化并不是绝对的,它受到各制度、环境、生产力等多种因素和条件的影响和制约,而对职业健康安全的协同规制也不是没有利益冲突,它需要将不同系统间基于职业健康安全保护而产生的权利冲突或利益分化限定在人们可以接受的范围之内。所以,中国职业健康安全的协同规制需要以劳动力产权制度的改革为前提,解决经济增长引起的社会失衡等问题,这是实现从低效的政府干预到高效的多元互动转变的关键所在。 中国劳动力产权制度改革的有效实现应寻求劳动力市场中利益主体间的多元互动,并进而构建一种政府、社会、劳动者与雇主之间“多维一体”的协同规制机制,这样一种机制应是体现政府、社会、劳动者与雇主之间多方参与、协商共管的社会共责机制,并以此取代政府主导型的职业健康安全管制模式。同时,理想状态的职业健康安全规制应试图改变传统意义上单纯依靠正式制度和单向威权来界定职业健康安全产权(或秩序)的方式,着眼于劳动力产权主体间的自我调整和自我适应。协同规制的真正要义在于通过政府规制制度的设计和安排来确立劳动力产权主体与物质资本产权主体之间进行自由博弈和相互协调的外生性环境,从而使职业健康安全的治理可以在经济系统、社会系统乃至政治系统之间自由灵活地相互调适,实现多元互动,将职业伤害的系统风险和成本予以内化。 借助美国学者黑夫兰对规制手段的分类\[16\],我们可以对中国职业健康安全规制的手段和方法进行三类划分:经济的、社会的和辅助的。职业健康安全规制的有效实现应寻求这三种手段的综合利用,以解决职业健康安全问题中所广泛存在的市场失灵、社会失灵以及政府失灵问题。首先,从经济性规制而言,应对第二产业中产业规模小,集中度低,安全技术水平不足的生产厂商加以限制形成进入壁垒,对职业健康安全边际投入低于社会平均成本投入的生产厂商实行价格处罚措施,对职业健康安全边际投入成本高于社会平均成本投入的实行价格补贴,使单个生产厂商对职业健康安全的边际成本投入符合社会福利帕累托改进的原则,降低职业健康安全的劳作风险。其次,从社会性规制而言,应对劳动力产权所存在的负内部性问题,建立一种职业风险的信息公开制度,并对《职业健康安全法》(中国称为《职业病防治法》和《生产安全法》)、《劳动法》、《刑法》、《民法》等公法与私法保护机制进行调整,促进劳动者、生产厂商和政府规制主体之间就产权契约的订立进行自由博弈,以实现职业健康安全保护的公平与正义。再次,从辅助性规制而言,政府规制者并非是天然的社会福利最大化者,他们也是追求自身利益最大化的利益博弈者,他们也有可能被特殊的理性资本或利益集团所“俘获”,从而表现出弱化规制的行为。因此,职业健康安全的社会性规制还需要借助并加强对政府规制的执法监督,通过健全职业健康安全评估机构,自律性行业协会,职业健康安全资信管理组织,公正和仲裁组织以及职业健康安全资质认证机构等辅助性组织,从而促进职业健康安全保护的公民参与和程序正义,并努力使这些辅助性的力量摆脱国家规制部门意志的左右,以体现多元社会的共责之义。 劳动安全论文:浅谈焊接生产中劳动保护和安全生产 摘要:焊接技术是现代工业中用来制造和修理各种金属结构和机械部件的主要方法。随着科学技术及焊接质量的不断提高,焊接操作人员占工厂职工的很大比例,与此同时,伴随着出现了各种各样的不安全、不卫生的因素严重地威胁着焊工及其它生产人员的安全与健康。 关键词:焊接技术 安全 健康 1、焊接生产中的劳动保护 劳动保护的目的,是保护劳动者的合法权益。在生产活动中,劳动保护主要体现在劳动安全和卫生方面,保护劳动者的身体不受伤害。工厂应该建立劳动安全卫生制度严格执行国家劳动安全卫生规程和标准。并配备焊接生产的各种安全设备。其次,针对不同工种配备必要的劳保用品,并对劳动者进行安全培训。使劳动者必须严格遵守安全操作规程,对违反安全操作规程的命令有权拒绝执行,保护自己的合法权利。 焊接生产中的劳动保护主要有以下几方面的内容。 1.1 安全设施 焊接设备、高压气瓶、可然气体必须配备防漏电防爆炸、防火装置,各种电动设备应设紧急停车装置等。 1.2 劳动保护用品 必须为工人配备工作服、工作靴、防尘面罩、焊接手套、安全头盔等物品。 1.3 健全的安全操作规程和制度 1.4 针对焊接工种特殊性的一些措施 焊工作业时在电弧高温作用下,电焊条产生的氧化铁、氧化锰、氟化物、二氧化钛、二氧化硅等烟尘,来自钢板表面涂层的氧化锌、氧化铜、丙烯醛、甲醛等有毒气体和各种金属粉尘,以及由于焊接电弧的紫外线辐射,使空气中氧、氮转化成的臭氧和焊接过程中产生的一氧化碳等气体,都对人极为不利,易使人造成伤害如:呼吸、尘肺,氟中毒、锰中毒、不锈钢烟尘中的铬、镍等元素有致癌倾向等伤害。那么焊工个人防护措施主要是对头、面、眼睛、耳、呼吸道、手、身躯等方面的人身防护,防止烟尘危害。 为减少焊接粉尘低及有害气体的危害,主要应从以下几方面入手: (1)选择低尘低毒的焊接材料。 (2)选择合理的焊接参数 (3)提高焊接的自动化、机械化程度,减少直接的人工操作。 (4)加强通风排气,及时把有害物质和污染的空气排除。 2、焊接生产中的安全管理 (1)焊接设备有带电的特点,输入电压为220V或则380V,若机壳带电,则能造成触电事故;虽然输出电压低,但在一些特殊场合,也可能造成触电事故。 (2)焊接过程中容易产生燃烧、爆炸事故。很多事故都是因为施工场地不符合安全要求,焊接飞溅引起周围易燃、易爆物的燃烧和爆炸。 (3)焊接材料有些本身就是易燃、易爆物,操作、管理不好也容易产生燃烧、爆炸事故。 (4)气割作业时的火燃也容易产生人身伤害事故。 (5)焊接车间中的冲压工段容易产生肢体伤害等。 安全事故的产生与安全技术措施不完善或安全管理措施不健全有关。安全技术措施和安全管理措施应当是相互联系、相互配合的,它们是做好焊接安全工作的两个方面,缺一不可。安全管理应从以下四个方面进行。 (1)焊工安全教育和考试。安全教育是焊接安全管理工作中的一项重要内容,是使广大焊工提高安全意识,掌握安全技术和安全知识,提高安全操作技术水平,避免安全事故的发生。焊工刚入厂时,要接受厂、车间和生产小组的安全教育。同时安全教育要坚持经常化和宣传化。可举办焊工安全培训班、报告会、图片展览、设置安全标志、进行广播等多种形式有效的方法。按照安全规则,焊工必须经过安全技术培训,并经考试合格后才可独立上岗操作。 (2)建立焊接安全责任制。安全责任制是把安全工作与工厂中各级领导的职责联系起来的制度。通过建立焊接安全责任制,对工厂中各级领导、职能部门和有关工程技术人员等,在焊接安全工作中应负的责任明确地加以确定。工程技术人员对焊接安全也要负有责任,因为焊接安全的问题,需要仔细分析生产过程和焊接工艺、设备、工具及操作中的不安全因素,焊接安全问题也是生产技术问题。必须保证与焊接有关的现行劳动保护法令中所规定的安全技术标准和要求得到认真的贯彻执行。 (3)焊接安全操作规程。焊接安全操作规程是人们在长期的焊接生产实践中,为克服各种不安全因素和消除工伤事故的科学经验总结。焊接设备和工具管理不善以及操作者失误是产生事故的主要原因,因此操作规程中规定了正确的操作步骤和操作方法。建立和执行必要的安全操作规程是保障焊工安全和促进安全生产的有力措施。 (4)焊接工作场地的组织。焊接工作场地的组织是将工作场地划分为不同的区域,并将不同的物品分开摆放,同时保持工作场地与外界的通道。施焊区的面积不应小于4m2,地面应基本干燥,焊机、工具和材料等应整齐摆放在各自的区域。气管、电缆等不得相互缠绕。工作地点应有良好的天然光线或局部照明,须保持工作面照明度50-100Lx。气割操作点周围10m直径的范围内严禁堆放各类易燃易爆物品,如木材、油脂、绵丝、保温材料和化工原材料等。如不能清除时,应采取可靠安全措施后方能开始切割。室内作业应通风良好,不使可然物质和易爆气体滞留。室外作业时,操作现场的地面与登高作业以及与起重设备的吊运工作之间,应密切配合,避免高空落物。在地沟、坑道、检查井、管道或半封闭地段作业时,应先用仪器检查其中有无爆炸、中毒的危险。施焊现场附近敞开的孔洞、地沟等,应用石棉板盖严,防止焊接时火花溅人。 综上所述,由于焊接过程存在许多潜在的危险,为此应对从事该作业人员应严格要求,必须对其进行相应的、专门的安全技术理论学习和实际操作训练,提高此类作业人员的安全技术素质,并经考核合格取得安全技术操作证后方准独立作业;同时通过培训使他们了解焊接生产特点、焊接操作基本原理及焊接工艺、工具的安全使用;严格执行安全规程和实施防护措施,保证安全生产,避免发生施工事故。 劳动安全论文:南京劳动保障信息系统安全运行风险防范对策 摘 要:本篇探索南京劳动保障信息系统(以下简称:“南京系统”)安全风险防范工作的新思路、新方法,提出南京系统存在的问题及解决问题的对策,确保南京系统正常平稳运行。 关键词:劳动保障; 信息系统; 安全; 对策 一、引言 南京系统的设计规划、开发建设,一直到系统的运行维护管理等各个环节,都将安全问题置于首要位置予以考虑,结合我市劳动保障工作实际,从系统网络、主机设备、数据库、应用系统、人员管理、承建单位协调管理、区县包括街道社区劳动保障信息化建设管理等各方面,制定实行了一系列比较全面、详细、具体的有关管理制度和规定。 本文提出了南京系统的安全风险防范工作的新思路、新方法,并列出了系统风险防范的各种对策、机制。 1.南京劳动保障信息系统当前安全运行风险防范机制 南京系统从开发至今,始终将安全体系建设置于最重要位置,建立起包括应用系统、数据库系统、系统网络、物理环境、入网单位、入网人员等各个层面、多方位的安全风险防范机制。 1.1应用系统安全防范机制:应用系统设置有三层管理机制,用户级、任务级和系统级,严格控制系统操作权限和范围,确保每一用户的使用权限和操作合法性。 1.2数据库系统安全防范机制:通过系统权限、角色权限、数据权限的管理,建立了数据库系统的权限控制机制。 1.3系统网络安全防范机制:关闭不需要开放的服务端口,限制用户的操作权限,使用网管软件,加强网络安全管理。 1.4劳动和社会保障卡安全防范机制:卡密钥系统为一卡一密,防止伪造。 1.5物理环境安全防范机制:存储信息的备份介质达到防尘、防潮、防毒变要求;主机房安装自动防火设备。 1.6各区县局域网安全管理情况:各区(县)劳动保障信息系统的建设与安全管理统一规划、统一部署、统一建设。 1.7入网机构和个人的安全管理:实行上岗前安全操作培训,对外机构:如定点医疗机构、全市各街道和社区等单位需要接入南京劳动和社会保障信息网的,建立了一套较完备的入网资格认证方案。 2.南京劳动保障信息系统安全运行方面存在的风险 2.1管理层面。南京系统安全运行文件内容侧重点主要是如何避免南京系统客户端的安全运行风险,忽略后台的安全运行风险,且文件执行力度不够。 2.2技术应用层面。 2.2.1主机网络设备缺乏有效机制进行管理与维护。 2.2.2应用系统程序众多,功能繁杂,开发技术相对落后,系统架构缺乏先进性。 2.2.3只重视系统网络核心的技术支撑,弱化了系统辅助设备以及客户端的技术管理。 2.2.4系统的容灾恢复技术严重缺乏。 2.2.5缺乏动态口令认证系统。 2.3操作层面。对一些出现的故障没有做到“能发现”,“有证据”。 2.4人员层面。对信息技术人员培养投入不到位。 3.南京劳动保障信息系统安全运行风险防范对策 3.1安全防范技术对策。 3.1.1网络拓扑分析对策。对策内容:根据网络的实际情况,绘制网络拓扑图;分析网络中存在的安全缺陷并提出整改建议意见。 对策作用:针对网络的整体情况,进行总体、框架性分析。一方面,通过网络拓扑分析,能够形成网络整体拓扑图,为网络规划、网络日常管理等管理行为提供必要的技术资料;另一方面,通过整体的安全性分析,能够找出网络设计上的安全缺陷,找到各种网络设备在协同工作中可能产生的安全问题。 3.1.2防病毒软件病毒库定期升级对策。对策内容:防病毒服务器通过INTERNET更新病毒库;防病毒服务器强制所有在线客户端更新病毒库。 对策作用:通过不断升级病毒库确保防病毒软件能够及时发现新的病毒。 3.1.3服务器定期扫描、加固对策。对策内容:使用专用的扫描工具,在用户网络管理人员的配合下,对主要的服务器进行扫描。 对策作用:找出对应服务器操作系统中存在的系统漏洞;找出服务器对应应用服务中存在的问题。 3.1.4信息备份系统。对策内容:定期备份电子信息。 对策作用:防止核心服务器崩溃导致网络应用瘫痪。 3.2安全防范管理对策 3.2.1管理制度对策。对策内容:编制详实的涵盖系统建设各个层面的规章制度,建立制度的实施办法与流程,建立健全制度实施、监督的流程与办法。 对策作用:使系统安全体系制度化、标准化,规范了系统的运行行为与操作行为,在管理上保证系统的安全运行,降低风险发生的几率。 3.2.2建立系统安全风险防范评估机制对策。对策内容:进行自评估和他评估服务两类;进行安全检查;进行系统安全保障等级评估;安全认证与认可。 对策作用:安全风险评估安全风险评估是应用比较广泛的一种安全评估方法,是系统风险管理的前期活动,风险评估具有基础性作用,为信息系统安全建设指明方向。 3.2.3人员对策。对策内容:制订针对系统管理者、系统使用者、系统决策者等不同层面的培训内容与培训计划,并形成制度化、标准化;建立动态、长效的信息化技术和劳动保障业务的研究机制。 对策作用:提高人员素质,增强系统维护开发的力度,保证系统被正确的使用,从而从“人”这个因素上防范系统风险的发生。 二、结束语 南京劳动保障信息系统的安全不是一朝一夕的工作,而是一项长期的、艰巨的任务,需要全局的参与和努力。同时要加大投入,建立全新的系统运行风险安全防范体系,并在管理上、制度上保证该体系的实现。
法律法规论文:社会保障法律法规知识探讨 一、社会保障概述 现代社会保障制度是工业革命和社会化大生产的产物,也是工人阶级长期斗争的结果。经过100多年的发展,社会保障已经形成了一个相对独立、完整的体系,成为市场经济的重要支柱。作为一项基本的社会经济制度,社会保障具有保障公民基本生活、维护社会稳定、促进经济发展、保持社会公平和增进国民福利等重要功能,人们通常称之为社会的“安全网”和“稳定器”。目前,全世界已有160多个国家和地区建立了不同形式的社会保障制度。 我国是社会主义国家,党和政府一直高度重视维护人民群众的根本利益,从同志“全心全意为人民服务”,到邓小平同志“共同富裕”,再到同志“三个代表”的重要思想,为我国建立和完善社会保障体系提供了指导思想。我国正处于完善社会主义市场经济体制和经济结构战略性调整的历史时期,社会保障体系建设直接关系到改革、发展、稳定的全局,关系到社会主义市场经济体制的建立与完善,关系到全心全意为人民服务宗旨的贯彻落实。如何构建一个统一、规范、完善的社会保障体系,已经成为摆在我国政府和社会各界面前的一项重大而紧迫的任务。 (一)社会保障的概念、内容和作用 1、社会保障的概念。社会保障是指国家通过立法,积极动员社会各方面资源,保证无收入、低收入以及遭受各种意外灾害的公民能够维持生存,保障劳动者在年老、失业、患病、工伤、生育时的基本生活不受影响,同时根据经济和社会发展状况,逐步增进公共福利水平,提高国民生活质量。 《中华人民共和国宪法》明确规定:“中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下,有从国家和社会获得物质帮助的权利。”从公民的权利与义务上讲,参加社会保险是公民的义务,获得社会保障并享受社会经济发展成果是公民的权利。从政府职能上讲,对公民实行社会保障是政府义不容辞的一项基本责任。 2、社会保障的内容。社会保障的内容包括社会保险、社会救济、社会福利、社会优抚和社会互助。其中:社会保险是社会保障的核心内容。 (1)社会保险。社会保险是指国家通过立法,多渠道筹集资金,对劳动者在因年老、失业、患病、工伤、生育而减少劳动收入时给予经济补偿,使他们能够享有基本生活保障的一项社会保障制度。社会保险具有强制性、共济性和普遍性等特征,主要包括养老保险、失业保险、医疗保险、工伤保险和生育保险等项目。社会保险的保障对象主要是全体劳动者,目的是保障基本生活,具有补偿收入减少的性质。社会保险的资金来源主要是用人单位和劳动者本人,政府给予资助并承担最终责任。社会保险实行权利和义务相对应的原则,劳动者只有履行了缴费义务,才能获得相应的收入补偿权利。 (2)社会救济。社会救济是指国家和社会对因各种原因无法维持最低生活水平的公民给予无偿救助的一项社会保障制度。救助的对象有三类:一是无依无靠、没有劳动能力、又没有生活来源的人,主要包括孤儿、残疾人以及没有参加社会保险且无子女的老人;二是有收入来源,但生活水平低于法定最低标准的人;三是有劳动能力、有收入来源,但由于意外的自然灾害或社会灾害,而使生活一时无法维持的人。社会救济是基础的、最低层次的社会保障,其目的是保障公民享有最低的生活水平,给付标准低于社会保险。社会救济的经费来源主要是政府财政支出和社会捐赠。 (3)社会福利。社会福利是指政府和社会为全体成员或老人、儿童、残疾人等社会中特别需要关怀的人群,创造物质文化环境或提供援助。 (4)社会优抚。社会优抚是指政府和社会对军人等从事特殊工作者及其家属予以优待、抚恤和妥善安置。 (5)社会互助。社会互助是指在政府鼓励和支持下,社会团体和社会成员自愿组织参与的扶弱济困活动。 社会保险、社会救济、社会福利、社会优抚和社会互助构成了一个完整的社会保障体系。 3、社会保障的作用。 (1)保障基本生活。保障公民的基本生活,是社会稳定和经济发展的前提,也是社会保障最核心的功能。国家建立社会保障体系,保障公民的基本生活,免除劳动者的后顾之忧,不仅是经济发展和社会稳定的需要,也是人权保障的重要内容,是社会进步的体现。如今,社会保障已经成为国际公约和绝大多数国家法律明确规定的公民的一项基本权利。 (2)维护社会稳定。实行社会保障,有利于缩小社会贫富差距,增进社会整体福利,是社会主义国家实现共同富裕目标的一项重要手段,从根本上维护社会稳定。 (3)促进经济发展。社会保障可以调节社会总需求,平抑经济波动。社会保障基金的长期积累和投资运营有助于完善资本市场;社会保障确保劳动者在丧失经济收入或劳动能力的情况下,能维持自身及其家庭成员的基本生活,保证劳动力再生产进程不受阻或中断。 (4)保持社会公平。社会保障是市场经济国家保持社会公平的一 个重要手段,在一定程度上消除社会发展过程中因意外灾害、失业、疾病等因素导致的机会不均等,使社会成员在没有后顾之忧的情况下参与市场的公平竞争,通过在全体成员之间的风险共担,实现国民收入的再分配,缩小贫富差距,减少社会分配结果的不公平。 (5)增进国民福利。社会保障的最初含义是“救贫”和“防贫”,即保证所有社会成员至少都能享有最低的生活水平。随着经济的发展和社会的进步,社会保障的内容在不断扩充。现代社会保障不仅承担着“救贫”和“防贫”的责任,而且还要为全体社会成员提供更广泛的津贴、基础设施和公共服务,从而使人们尽可能充分地享受经济和社会发展成果,不断提高物质生活和精神生活的质量。 (二)社会保障的主要模式 每一个国家都有着自己独特的历史文化传统、人口结构,所处的经济和社会发展阶段也不同。国情的不同决定了社会保障模式的差异,不同国家社会保障的实施项目、覆盖范围、资金筹集方式和待遇支付水平等都有所差别。一般认为,当今世界的社会保障制度大体上可以分为三种类型;福利型、保险型和强制储蓄型。其中,福利型社会保障制度强调政府的责任,保险型社会保障制度突出政府、企业和个人三个方面的责任,强制储蓄型社会保障制度则更强调个人责任。 1、福利型的社会保障制度。福利型的社会保障制度以英国、瑞典为代表,多见于北欧和西欧国家。其基本特征是:全民保障;社会保障范围由生到死,几乎无所不包;社会保障资金主要来源于国家一般性税收;实行广泛而优厚的公共津贴制度,津贴与个人收入及缴费之间缺乏联系;财政负担沉重。 2、保险型社会保障制度。德国、美国、日本等许多发达国家都建立了保险型社会保障制度。这一模式的基本特征是:权利与义务相对应;社会保障费用由政府、企业和劳动者三方分担,个人和企业缴费为主要社会保险基金的来源;以保障基本生活水平为原则;待遇给付标准与劳动者的个人收入和缴费相联系;强调公平与效率兼顾,既要保证每一个公民都能享有一定的社会保障待遇,又不能影响市场竞争活力。我国采取了这一类型社会保障形式。 3、强制储蓄型社会保障制度。强制储蓄型社会保障制度以新加坡、智利为代表,其基本特征是:建立个人账户,雇主和雇员的缴费全部计入雇员的个人账户;个人账户资金投入资本市场运营,以实现保值增值;雇员退休后的养老保险待遇完全取决于其个人账户积累额。 下面谨就我国社会保障体系中最基础的社会保险和再就业的有关法律法规向各位主任、委员做一简要的讲解和说明: 二、社会保险 (一)社会保险的特征、基本原则及与商业保险的区别 1、社会保险的主要特征。 (1)强制性。国家通过立法,强制符合条件的用人单位和劳动者参加社会保险,履行法律所规定的缴费等义务。劳动者在满足一定资格条件后可依法享受社会保险待遇。任何法定范围内的用人单位和劳动者都必须参加社会保险。 (2)共济性。社会保险实行互助共济,按照大数法则,在整个社会的范围内统一筹集和调剂使用资金,依靠全社会的力量均衡负担和分散风险。社会保险的覆盖范围越大,抵御风险的能力也越强。 (3)普遍性。社会保险的覆盖范围各个国家有所不同,有的覆盖全体国民、有的则只覆盖全体劳动者。当前,我国社会保险一般覆盖城镇各类企业及其职工,个别省份还覆盖到机关事业单位及其职工或农村人口,如海南省就实行社会全员保险。 2、社会保险的基本原则 (1)权利与义务相对应。劳动者享有社会保险的平等权利,同时对社会保险负有不可推卸的责任和义务。参保者只有履行了法定的义务之后,才能享受社会保险待遇。 (2)公平与效率相统一。主要表现为社会保险待遇水平既要体现社会公平的因素,确保每一个劳动者都能维持基本生活,又要适度体现不同劳动者之间的差别,以提高用人单位和劳动者参保缴费的积极性。社会保险制度改革在维护社会公平的同时,也需要强调社会保险对于促进效率的作用,力求做到公平与效率兼顾、统一与差别并重。 (3)待遇水平与生产力发展水平相适应。社会生产力发展水平决定社会保障待遇水平。在不同的生产力发展阶段,社会保险待遇水平也相应不同。如果社会保险跨越生产力发展阶段,提供过高待遇水平,势必会增加企业和在职职工的负担,抑制经济活力,而且在客观上了会造成“养懒汉”的社会效应,从而影响国民经济的可持续发展,危及社会保险制度的正常运行。但如果社会保险的待遇水平过低,则无法充分发挥其生活保障功能,我国是发展中国家,正处于社会主义初级阶段,必须充分考虑到生产力水平较低、人口众多且老龄化速度加快的现实国情,根据国家、企业和个人的承受能力,确保与生产力发展水平适应的社会保险待遇标准。 3、社会保险与商业保险的区别。 社会保险与商业保险之间既有联系,又有本质的区别。两者都是社会风险化解机制。社会保险是多层次社会保险体系的主体,商业保险可以作为对社会保险的补充,是多层次社会保障体系的一个组成部分。 社会保险与商业保险之间存在着本质的区别:首先,性质不同。社会保险由国家立法强制实施,属于政府行为;商业保险则是一种商业行为,保险人与被保险人之间完全是一种自愿的契约关系。其次,目的不同。社会保险不以营利为目的;商业保险的根本目的则是获取利润。第三,资金来源不同。社会保险由国家、用人单位和个人三者分担;商业保险完全由投保人负担。第四,政府承担的责任不同。社会保险是公民享有的一项基本权利,政府对社会保险承担最终的兜底责任;商业保险则受市场竞争机制制约,政府主要依法对商业保险进行监管。 (二)养老保险 我国自20世纪80年代中期开始养老保险制度改革,经过实行养老保险费用社会统筹,社会统筹与个人帐户相结合,统一企业职工基本养老保险制度等几个发展阶段,特别是近几年来,我国全力确保企业离退休人员基本养老金按时足额发放,行业统筹移交地方管理、积极扩大覆盖面,强化基金征缴、基本实现养老金社会化发放,取得了明显成效,现已基本形成了以基本养老保险为核心,包括企业年金和个人储蓄性养老保险的多层次养老保险体系框架。 我国基本养老保险实行社会统筹与个人帐户相结合的模式,保险费由用人单位和职工共同承担,用人单位缴费比例一般不得超过工资总额的20,职工个人缴费比例为本人缴费工资的8。单位缴费的大部分纳入社会统筹,其余部分和职工个人缴费全部记入个人帐户,为职工个人所有。基本养老金由基础养老金和个人帐户养老金两部分组成,职工达到法定退休年龄且个人缴费年限符合条件的发给基本养老金。基础养老金月标准为上年度职工月平均工资的20,从社会统筹部分支付;个人帐户养老金为本个帐户储存额除以120,从个人帐户积累的资金支取。20__年,国务院在辽宁省进行试点,颁布了《关于完善城镇社会保障体系的试点方案》,该《试点方案》规定,用人单位缴费全部纳入社会统筹,不再划入个人帐户。基础养老金标准由职工平均工资的20调整到30左右,个人帐户规模由11调整为8。这一模式,汲取了现收现付制和完全积累制的优点,在制度建设上实现了创新。在社会统筹方面,通过继续实行现收现付模式,休现了社会保险社会互济的原则;在个人帐户上引入完全积累模式,以激励个人参加社会保险的积极性,增强职工自我保障的责任和意识。同时,国家规定,有条件的企业可为职工建立企业年金,并实行市场化运营。企业年金采用个人帐户方式管理,费用由企业和职工个人缴纳,其中企业缴费在工资总额4以内的部分可从成本中列支。 (三)失业保险 20世纪80年代中期,我国开始建立失业保险制度,1999年国务院颁布《失业保险条例》,确定了我国失业保险制度的基本原则和主要政策。失业保险的主要 作用,一是保障失业人员基本生活,二是支持和促进失业人员再就业。这既是国际通行作法,也符合我国的实际需要。我国的失业保险通过国家立法强制实施,由用人单位和职工个人共同缴纳保险费,单位缴费比例为本单位职工工资总额的2,职工个人为本人工资收入的1,建立失业保险基金。在失业保险基金入不敷出时,财政给予必要补贴。失业保险基金主要用于给符合条件的人员发放失业保险金、领取失业保险金期间的医疗补助等。失业人员领取失业保险金的期限,根据失业人员失业前所在单位和本人累计缴费时间长短计算,最长期限为2年。 (四)医疗保险 经过对传统医疗保障制度的改革探索,1998年,国务院了《关于建立城镇职工基本医疗保险制度的决定》,确定了医疗保险制度改革的目标任务、基本原则和政策框架,奠定了我国多层次医疗保障体系的基础。 基本医疗保险制度引入医疗费用由单位和个人共同承担的分担机制和个人帐户的约束机制,实行社会统筹与个人帐户相结合的模式。医疗保险费由单位和个人共同缴纳,社会统筹部分由用人单位缴费,单位缴费比例一般为职工工资总额的6左右,个人缴费比例一般为本人工资收入的2左右,用人单位缴费的30左右划入个人帐户,我县医改政策规定,单位缴费部分45岁以上的划入40,45岁以下划入20,其余部分建立统筹基金。个人帐户用于支付门诊等小额费用,统筹基金用于支付住院等大额医疗费用。同时,要逐步建立多层次医疗保障体系,实行国家公务员医疗补助办法和职工大额医疗费用补助办法,妥善解决超基本医疗保险最高支付限额以上的医疗费用;建立社会医疗救助制度,对社会上的弱势群体提供最基本的医疗保障。 (五)工伤保险 企业职工工伤保险制度按照“以支定收,收支平衡”的原则,建立工伤保险基金,支付工伤职工及其家属医疗、抚恤等费用;覆盖范围由国有企业和集体企业扩大到城镇各类企业和劳动者;根据不同行业的特点和事故发生情况,实行差别费率和浮动费率,以鼓励企业重视安全生产,积极预防事故;从实际出发,制定了较为科学合理的伤残等级评定标准、劳动鉴定制度、工伤预防和职业康复制度。今年,国务院颁布了《工伤保险条例》,我县将在适当时期开始运作工伤保险。 (五)生育保险 我国生育保险制度的目的是均衡企业生育费用负担,保障女职工在生育期间得到必要的经济补偿和医疗保健。国家规定,城镇企业及其职工必须按规定参加生育保险;企业按照规定比例缴纳生育保险费,单位缴费比例为职工工资总额的1,职工个人不缴费;女职工生育期间享受产假、生育津贴和生育医疗服务等项待遇。 (六)城市居民最低生活保障制度 1999年,国务院颁布《城市居民最低生活保障条例》,明确了城市居民最低生活保障的基本原则、基本政策和管理制度。目前,我国所有城市和县级人民政府所有地已全部建立了这项制度。 城市居民最低生活保障制度是我国城市社会保障体系的“最后一条保障线”。它的保障对象是城市中收入低于最低生活保障标准的全部贫困人口;最低生活保障标准由市、县人民政府按照当地维持城市居民基本生活所必需的费用确定;所需资金由地方各级人民政府列入财政预算,纳入社会救济专项资金支出项目,专项管理,专款专用。同时,鼓励社会组织和个人为城市居民最低生活保障提供捐赠、资助。这项制度的实施,提高了社会救济的规范化、制度化水平,拓展了我国社会保障的内容。 三、下岗失业人员再就业相关政策 随着企业改革的不断深化,国退民进步伐不断加快,出现了大批下岗失业人员,确保下岗失业人员基本生活,千方百计促进再就业,不仅是一个重大的经济问题,而且是一个重大的政治问题。近年来,根据上级部署,我县成立再就业服务机构,在企业建立再就业服务中心,按政府、社会、企业各负担三分之一的办法筹集资金,确保下岗职工基本生活,通过失业保险对失业人员发放失业救助金,同时建立了最低生活保障制度,全面落实了三条保障线制度。到20__年9月进入中心的下岗职工托管三年期满,为了解决这些困难职工的生活和就业问题,我县又于20__年4月开始启动“城镇贫困人口和下岗失业人员救助工程”,多方筹措救助基金,制定优惠政策鼓励下岗失业人员再就业,给符合条件的下岗失业人员分别发放救助金或救济金,顺利实现了下岗职工与失业保险的并轨。 为充分体现三个代表的重要思想,党中央、国务院于20__年9月30日在北京又一次召开了政治局常委全体参加的高规格、大规模的全国再就业工作会议,部署全国再就业工作。会上,总书记、朱熔基总理分别发表了重要讲话,并下发了《关于进一步做好下岗失业人员再就业工作的通知》(中发[20__]12号),制定了一系列扶持政策。20__年8月新的一届中央领导集体再一次召开了全国再就业工作座谈会,会上总书记、总理、黄菊副总理分别做了重要讲话,把再就业工作提到了更高的程度上,并对做好再就业工作提出了更新更高的要求,并进一步明确了各级党委政府责任。 我县为认真贯彻落实中央省市再就业工作会议精神,于8月7日召开了全县再就业工作会议,全面部署我县再就业工作,会上印发了《关于进一步做好下岗失业人员再就业工作实施意见》,制定了符合我县实际的再就业扶持政策,明确了各相关单位的责任,提出我县再就业工作具体措施。 (一)享受再就业扶持政策的范围 享受再就业扶持政策的下岗失业人员是指有劳动能力和就业愿望的下列人员(以下简称下岗失业人员):国有企业的下岗职工;国有企业的失业人员;国有企业关闭破产需要安置的人员;享受最低生活保障并且失业一年以上的城镇其他失业人员。 享受再就业扶持政策的对象不包括下列人员:已按规定办理企业内部退养的人员;20__年9月30日前已领取营业执照从事个体经营和被用工单位招收以及通过其他途径实现再就业已有稳定收入的人员。 下岗失业人员凭人事劳动和社会保障部门免费核发的,由省统一印制、统一编码的《再就业优惠证》享受再就业扶持政策。 (二)再就业扶持政策 (1)下岗失业人员从事个体经营(国家限制的行业除外)的,3年内免征营业税、城市维护建设税、教育费附加和所得税,并免收属于管理类、登记类和证照类的各项行政事业性收费。下岗失业人员个人或合伙承包开发荒山、荒地、滩涂、水面从事养殖业、种植业的,从有收入时起1至3年内免征 农业特产税。 各有关单位要认真落实各项免收费政策。各类中介机构对下岗失业人员从事个体经营涉及的各种服务性收费,按最低标准收取。 (2)建立下岗失业人员小额贷款担保基金。所需资金主要由县财政部门筹集。小额贷款担保机构由县人事劳动和社会保障部门、财政部门共同组建。贷款额度一般掌握在2万元左右。贷款期限最长不超过2年,到期确需延长的可申请展期1次。对从事微利项目的,财政据实贴息,展期不贴息。 (3)建设部门在规划城市和整顿市容时,要适当保留和发展一些社区简易市场和摊位,也可安排一些相对集中的培育性生产经营场所,为下岗失业人员自谋职业和自主创业创造条件。 (三)鼓励服务型企业吸纳下岗失业人员。 (1)现有的服务型企业和商贸企业新增加的岗位,当年新招用下岗失业人员达到职工总数30以上,并与其签订1年以上期限劳动合同的,经人事劳动和社会保障部门认定,税务机关审核,3年内对年度应缴纳的企业所得税减征30。 (2)新办的服务型企业和商贸企业,当年新招用下岗失业人员达到职工总数30以上,并与其签订1年以上期限劳动合同的,经人事劳动和社会保障部门认定,税务机关审核,3年内免征营业税、城市维护建设税、教育费附加和企业所得税。当年新招用下岗失业人员不足30的,根据招用人数,按比例减征企业所得税。 (3)各类企业新招用下岗失业人员,并与其签订1年以上期限劳动合同的,经人事劳动和社会保障部门审核后,按招用人数从再就业资金中提供为期3年的社会保险补贴(养老失业保险企业负担部分),个人缴费部分由本人负担。 (四)再就业援助活动。 为了有针对性、有重点的解决“4050”和“三种家庭”下岗失业人员再就业问题,我县制定了具体的帮扶措施。 一是“4050”人员及“三种家庭”的划分 “4050”下岗失业人员是指:截止到20__年9月30日年满40周岁以上(含40周岁)女性和年满50周岁以上(含50周岁)男性,具有劳动能力和就业愿望的下岗失业人员。 “三种家庭”下岗失业人员是指:夫妻双方下岗或失业家庭;一户两人以上下岗或失业家庭;特殊困难家庭(单亲抚养子女家庭;夫妻一方下岗或失业,另一方患重大疾病致贫家庭;企业军转干部夫妻一方下岗或失业家庭)。 二是“4050”和“三种家庭”下岗失业人员的认定 “4050”和“三种家庭”下岗失业人员认定,实行个人申请,乡镇(街道)初审,县再就业办公室核准的方式确定,并张榜公示。符合条件的人员要填报需要帮扶的内容,选择就业岗位或再就业优惠政策的帮扶。 三是县委、县政府将有劳动能力和就业愿望的“4050”和“三种家庭”下岗失业人员,依据县直单位现有副科级以上人数,将再就业帮扶任务分解到县直各单位。有帮扶任务的单位要对帮扶对象负责到底,本单位无岗位的,可以安置到其它单位或各类企业就业,并签订一年以上劳动合同。如帮扶对象三次拒绝安置的,视为无再就业愿望,今后不再享受再就业岗位帮扶政策。 四是机关事业单位和各类企业每招收1名“4050”和“三种家庭”下岗失业人员,并签订一年以上劳动合同的,经人事劳动和社会保障部门认定,财政部门从再就业资金中按季给予用人单位社会保险补贴(养老失业保险单位负担部分,采取先缴后补的办法,即用人单位按月先缴,财政部门按季后补)和每人每月150元的岗位补贴,社会保险个人缴纳部分由本人负担。各类企业使用的下岗失业人员工资标准不能低于我县最低工资标准。 五是“4050”和“三种家庭”下岗失业人员自主创业的,在办理工商营业执照后,经人事劳动和社会保障部门认定,财政部门从再就业资金中一次性给予下岗失业人员3000元的创业开办费补贴,不再给予再就业岗位帮扶。“4050”和“三种家庭”下岗失业人员在领取一次性3000元开办补贴后,办理退照(营业执照)手续的,工商部门代为收回《再就业优惠证》,交县再就业工作领导小组办公室。 六是“4050”和“三种家庭”下岗失业人员子女在9年义务教育阶段,经人事劳动和社会保障部门认定,教育部门免收书本费、学杂费,在校寄宿的,减收60的寄宿费,免减部分由财政部门从再就业资金中拨付给教育部门。 七是“4050”和“三种家庭”下岗失业人员到县外就业并签订一年以上劳动合同的,经人事劳动和社会保障部门认定,县财政部门从再就业资金中,按每人100元的标准一次性给予职业介绍机构职业介绍补贴;给予下岗失业人员家庭每月100元生活补贴,期限最长不超过三年。 八是完全丧失劳动能力的“4050”和“三种家庭”下岗失业人员,经县人事劳动和社会保障部门认定,县财政部门从再就业资金中每月补贴生活费200元,补贴期限最长不超过3年。达到城市最低生活保障标准的列入城市最低生活保障范围。 九是未领取《再就业优惠证》的“三种家庭”中有特殊困难的下岗失业人员经人事劳动和社会保障部门核实认定后,可列入岗位帮扶范围。 主任、各位副主任、各位委员,社会保障工作涵盖广、法规政策性强,是一个系统的社会工程、民心工程,由于自己学习的不够好,讲解的很可能不深不透,我要在今后的工作中努力学习,在实践中勇于探索,不断巩固和完善我县社会保障体系,为广大干部职工真正分享改革开放成果,为维护改革发展稳定大局做出更大的贡献。 法律法规论文:从法律法规建设看我国电子政务的新发展 今年的七月一日,良多新人都领到了新版的结婚证,新的结婚证除了了在色彩以及设计上与旧版结婚证有所不同外,更首要的事,它增添了良多与信息化有关的措施,比如可以在全国规模内联网进行查询,以避免“婚姻欺诈”及“包2奶”等等。这些都是在去年我国颁布新的《婚姻登记条例》后民政部门采用的新举措。而在七月二日民政部办公厅的《关于启用新版国内婚姻登记信息系统的通知》中又做出了具体的说明:登记人员通过“国内婚姻登记信息系统”软件系统可以完成个性化定制、业务受理、审查、申请人婚姻状态查询等所有婚姻登记业务工作,系统软件网络版还可实现婚姻业务的在线预约、受理、审查及联网查询等功能。 一样也是这1天,国家工商总局施行的《企业登记程序规定》也在其第6条中做出了这样的规定:“申请企业登记,申请人或者者其拜托的人可以采用下列方式提交申请:(1)直接到企业登记场所;(2)邮寄、传真、电子数据交流、电子邮件等。通过传真、电子数据交流、电子邮件等方式提交申请的,应该提供申请人或者者其人的联系方式及通信地址。对于企业登记机关予以受理的申请,申请人应该自收到《受理通知书》之日起105日内,提交与传真、电子数据交流、电子邮件内容1致并相符法定情势的申请材料原件。” 仍是在这1天,商务部施行的《对于外贸易经营者备案登记办法》第4条规定:“对于外贸易经营者备案登记工作履行全国联网以及属地化管理。备案登记机关必需具备办理备案登记所必须的固定的办公场所,管理、录入、技术支撑、保护的专职人员和连接商务部对于外贸易经营者备案登记网络系统(下列简称“备案登记网络”)的相干装备等前提;”第5条规定:“对于外贸易经营者备案登记程序如下:(1)领取《对于外贸易经营者备案登记表》(下列简称《登记表》)。对于外贸易经营者可以通过商务部政府网站下载,或者到所在地备案登记机关领取《登记表》(样式附后)。” 这些不同部门与电子政务有关的规定都选择七月一日这1天施行,是偶合吗?不,是我国的电子政务在从不同的方向同时向咱们走来,更为科学公道、更法制化、也更为人道化。 综观近1段时间来相干部门以及省市有关电子政务的立法流动,咱们还可以发现良多相似的信息,我国电子政务发展以及法制化的迅猛以及密集程度可见1斑:二00四年二月二五日,深圳颁布《深圳市政府信息网上公然办法》;三月二四日,上海《上海市商品房销售合同网上备案以及登记办法》;四月一六日,深圳修订了《深圳经济特区商事条例》,其中第3109条规定:“商人可以采取电子帐簿,但在改换所使用的财务软件时不患上损坏已经经生成的数据”;五月一二日,农业部提出《关于展开网上推介农产品工作的通知》;五月二0日,疆土资源部推出《关于切实加强疆土资源政务信息网上公然增进依法行政以及行政为民的通知》;五月二七日,国家税务总局做出了《关于做好“网送税法”宣扬工作的通知》;六月九日,北京市西城区颁布《政务信息网上公然暂行规定》以及《关于开通网上评议系统的通知》;六月二四日,国家食物药品监督管理局《关于启动药品医疗器械广告审查电子政务系统的通知》;六月二六日,《天津市电子政务管理办法》出台 那末,这些三番五次出台的关于电子政务的法规、规章或者文件主要都包括了哪些内容,这些内容又反应了我国电子政务及电子政务立法的哪些新的发展趋势呢? 1、借助网络,加快了政府信息公然的步伐,政府的公然透明性进1步增强,更便利于公民参政议政。 反应这1内容的相干法规主要包含《深圳市政府信息网上公然办法》,《关于做好“网送税法”宣扬工作的通知》,北京市西城区《政务信息网上公然暂行规定》以及《关于开通网上评议系统的通知》,广州、商务部、深圳、上海、杭州、昆明、武汉、大平等地前后颁布的政府信息公然办法。不管是出于建设公正透明的服务型政府的目的仍是按照WTO的相干原则,政府信息的公然、再公然显然是建设电子政务的首要内容,并且也是电子政务患上以充沛发展的基础。而网络与政府信息公然、公民参政议政又有着甚么样的瓜葛,将会在政府信息公然中扮演甚么样的作用呢? 政府信息公然的渠道是多种多样的,可以包含报纸、杂志、书籍、电视、电影、告示和互联网等,只要可以起到将信息由1传送最多的作用,就能够成为政府信息公然的渠道。并且,不同的渠道的传布情势、规模、影响力以及存在的时间等都是不同的。在这些各具特点的传布渠道中,互联网又有着其不同于其他传媒的独特1面。作为1种斩新的传媒形态,网络以其交互式、非中心性、跨地域、即时性以及智能化标新立异,并且恰是因为它的这些特色适应了现代社会人们出产、糊口以及信息交换的请求而使其展示了强大的生命力。具体在政府信息公然领域,网络的这些特色也患上到了充沛 的体现,特别是它的交互式以及智能化的特色,是其他传布方式难以具备以及没法取代的。 首先,因为互联网的智能化,通过链接、搜寻引擎等强大的检索以及信息集胜利能,可以更快速、有效、全面地取得某个或者某类信息,所以通过互联网实现政府信息公然,就会便于泛博公民在最短的时间内以最有效的方式实现最大规模的信息获取,而这类获取常常不是某单个信息的截取,而是大量同类信息的同时取得,更有助于公民充沛地行使知情权,有助于实现政府信息全面充沛公然的目的,信息公然所带来的附加值也更高。 其次,因为互联网的智能化,通过数字签章、数据加密等功能,可以实现信息的定向传布,而这1点对于于政府信息公然也有着现实的意义。由于可能在1些情况下需要实现特定规模的公然,而互联网可以锁定特定类型受众或者特定规模受众的功能这时候就能够派上用场,也就是说,互联网的公然与保密的有机结合可以在某些情况下为实现某些政府信息的有前提的公然服务,简单地说,就是这样的公然是可控的。 第3,因为互联网的交互性,通过BBS等功能,可以在公然政府信息的同时获取大量的反馈信息,有助于实现政府信息公然中政府与公民的良性互动,并且10分合适那些需要征求大众意见的政府信息的公然。而恰是这样的交互性,可以很好地实现公民的介入以及监督,更为进1步地增进政府信息公然以及依法行政。还有,通过互联网的特定功能,可以很利便的实现对于某条信息的点击次数的统计等功能,实现对于政府信息公然的科学化管理。 例如,北京市西城区颁布的《关于开通网上评议系统的通知》就是在区政府网站开通网上评议系统,对于网上大众意见、建议的办理情况进行监督。网上评议规模包含政府各委、办、局,各街道办事处;网上评议系统栏目包含区长信箱、批判意见、政务信息公然申请、投诉举报、建议征集、办事监督、网上打分、热线电话8个栏目组成。而其中的网上打分就是由大众给被评议部门打分,评价政府的行动。 总之,因为具备交互性以及智能化等特色,互联网作为1种斩新的传布工具确切有着其他媒体所不具备优势,而恰是这些优势可以在政府信息公然中起到首要的作用,使患上通过互联网实现的政府信息公然更为科学、更为公道、更为充沛、更为有效。并且,咱们有理由相信,网络在政府信息公然中所起的作用会跟着时间的推移而增长,为实现民主与法制化的现代社会作出独特的贡献。 2、通过网络以及电子化情势实现的登记注册以及联网在良多领域患上到了法律上的认可,并成为政府需提供的途径之1,为这些领域电子政务的展开扫清了道路。 就像咱们前面提到的,跟着几个法规或者规章的竟相登台,我国企业登记、结婚登记以及对于外贸易经营者登记注册的信息化程度患上到大幅度提高,在良多领域,电子化的登记申请被视为合法,不管是从政府网站下载仍是以电子邮件的情势提交都被视为正当的情势,政府部门必需予以受理。登记、注册、备案、年鉴、审核等工作是政府的首要职能之1,工作量大、触及面广,是体现政府形象与效力的“窗口”,而这些环节电子化的实现无疑是这些领域发展电子政务的1个优良的起头,极大处所便了企业,有益于电子政务以及电子商务的对于接,实现电子政务与电子商务的互动。 3、电子政务立法获得必定突破性的进展。 如果说国家工商总局的《企业登记程序规定》、深圳的《深圳市政府信息网上公然办法》、上海的《上海市商品房销售合同网上备案以及登记办法》、农业部的《关于展开网上推介农产品工作的通知》等还都只是从1些侧面对于电子政务中的1些环节做出法律规定的话,那末天津的《电子政务条例》则可以认为是我国第1部全面规范电子政务各个环节之处性政府规章,在我国电子政务立法中有着无比首要的意义。该条例从电子政务平台建设、数据库建设、政务信息交流机制、政府信息公然、信息安全、应急处理、知识产权、相干方的责任等几个方面做出了较为详细的规定,有益于全面规范电子政务建设,增进电子政务发展,提高政府管理水平。像这样的在1部规章中集中规定电子政务方方面面规范的做法,在我国尚属首次,是我国电子政务立法全面、集中开展的1次有利的尝试,值患上关注以及确定 法律法规论文:中国电子政务发展现状研究白皮书之“电子政务法律法规的建设” 我国电子政务法律法规建设工作在试探中前行。时至本日,我国在电子政务领域没有1部完整意义上的法律,这是使人遗憾的。1项法律法规的制订,是跟着社会不断的发展,社会糊口不断丰厚的条件下,以建立新的社会规范为目的的政府改进举措。电子政务发展至今,它的每一个环节与法律法规的各种前提互相影响,互相作用。1方面,电子政务的发展状况直接为有关法律法规的制订提供根据;另外一方面,法律法规的施行也摆布着电子政务的发展前途,制约电子政务的发展速度。更首要的是,纵观全世界,电子政务立法可以说是现今世界立法的重点,要实现与世界接轨,特别在我国加入WTO之后,电子政务立法的首要性以及迫切性更是显露无疑。与世界发达国家相比,我国的电子政务立法工作进展迟缓。这里有体制的缘由,有观念的因素,也有技术层面的问题。 电子政务立法燃眉之急,势在必行。我国电子政务建设整体上仍处于低级阶段,业务水平不高,信息资源开发应用滞后,互连互通不顺畅,标准不统1等等问题严重阻碍了我国电子政务的快速以及健康发展。电子政务的发展环境,特别是电子政务法律法规建设方面,与我?缱诱窠ㄉ柘肿囱现赝呀冢蟠笾圃剂说缱诱竦姆⒄埂?BR 截至目前,我国政府网站已经突破二万个,愈来愈多的政府开始启动互联网平台,努力实现网上办公,同时,跟着我国网民数量的急剧增添,有愈来愈多的人开始习气从网上查询所需要的信息或者进行网上报名,电子政务与更多的人开始了早期的互动。应当说,这1现象已经将“立法对于象的不肯定性以及难以掌握性”这1理论颠覆。同时,电子政务管理权限等1系列具体问题急需法律法规的判决,此外,跟着互联网络的进1步发展,网络犯法现象屡禁不止,除了去技术因素,犯法事实的确认及具体惩罚措施的有效性要通过法律来实现。从一九九五年至今,有几10个国家以及国际组织,纷纭出面制订或者正在制订相干法律法规。在我国入世的大好形势下,转变政府职能,实现政务公然不但是咱们自己的需要,而且也是咱们实现与世界接轨,兑现咱们入世许诺的条件前提。 二00一年八月,国务院信息化工作办公室成立,这标志着我国真正开始了电子政务的立法阶段。同年一二月,国务院作出“中国建设信息化要政府先行”的首要决策。二00二年七月,国家信息化领导小组讨论通过以及公然《关于我国电子政务建设的指点意见》,将电子政务建设纳入了1个全新的总体计划、发展阶段,及时制订以及执行1批行政法规以及规章轨制,为今后正式立法奠定了基础。 目前,世界各国电子政务法律体系处于无统1规范、不断修订的不成熟阶段。因而,在制订我国电子政务相干法律法规的同时,咱们应当真总结发达国家的经验。 1、《中华人民共以及国行政许可法》 《中华人民共以及国行政许可法》(下列简称《行政许可法》)于二00四年七月一日正式施行,这是1部制约、束缚政府行动的法律,该法对于提高政府执政水平,扭转执政方式、管理方式提出了更大的请求。该法的施行,无异于中国政府的1场“自我革命”,之前在行政许可中存在的许多问题都有望患上到深层次改良。 依据《行政许可法》的请求,各级政府工作要体现 “便民、介入、公正、及时”,要做到人民政府为人民,就必需推动政府管理立异以及职能转变。依照这1请求,各地各级政府的应答措施,必然会向着加快审批轨制改革,简化办事程序,施行1站式服务的战略方向发展。 为落履行政许可法,各级政府多会采取行政干预的方式,限期清算现存行政审批事项,并在“物理上”将相干审批部门的受理功能集中于1处,统1对于外办公,体现便民;相干管理部门将为集中办公的各窗口单位,创立统1的数据交流平台,实现网上并联审批,简化手续,优化程序,提高时效。新的电子政务系统将替换原本的旧的独立系统,实现审批全进程的电子化,届时用户可应用因特网就地、就近申报,承办单位在网上予以受理,经政务外网以及政务内网办理后从因特网上反馈结果或者查询进度。 电子政务不但是1种科技手腕,而且由于减少了申请者、审批者的沟通程序,仍是政府职能实行方式的转变。目前,1些地区政府的网站,只有地区要闻、风采介绍、法规规章、招商引资等文字页面,较高档的省级政府网站也只是增添了办事指南、公家监督栏目,和以及所属各厅局的网站的链接。只有很少相对于比较先进的电子政务网站有1些政务窗口,如工商登记的企业名称、网上预查等。《行政许可法》的施行,政府职能的转变,都呼叫着电子政务的进1步发展。 2、《中华人民共以及国电子签名法(草案)》 二00四年八月二八日上午,10届全国人大常委会第101次会议在人民大会堂举办全部会议。依据委员长会议的抉择,会议对于《中华人民共以及国电子签名法(草案)》(下列简称《电子签名法》)进行了表决并取得通过。随后国家主席签署了第108号主席令,公布了这部法律(草案)。 《电子签名法》将于二00五年四月一日起实施。 《电子签名法》共五章三六条,该法的目的是“为了规范电子签名行动,确立电子签名的法律效率,保护有关各方的合法权益”,并对于法律所触及的“电子签名”做出明确规定:数据电文中以电子情势所含、所附用于辨认签名人身份并表明签名人认可其中内容的数据。 电子政务的发展,首先离不开网络信任。《电子签名法》的颁布,使网络信任方面的问题患上到根本上的改善。例如PKI技术,在网络信任方面,它触及到电子政务、电子商务和国家信息化的总体发展战略等多层面问题,是相干技术、利用、组织、规范以及法律法规的总以及,是国家综合实力的体现。 PKI是为网络用户、装备提供信息安全服务的拥有普适性的信息安全基础设施。该体系在统1的安全认证标准以及规范基础上提供在线身份认证,核心是 要解决信息网络空间中的信任问题,肯定信息网络空间中各种经济、军事以及管理行动主体(包含组织以及个人)身份的惟1性、真实性以及合法性,维护信息网络空间中各种主体的安全利益。PKI技术采取证书管理公钥,通过第3方的可托任机构CA认证中心把用户的公钥以及用户的其他标识信息捆绑在1起,在互联网上验证用户的身份。目前,通用的办法是采取树立在PKI基础之上的数字证书,通过把要传输的数字信息进行加密以及签名,保证信息传输的秘要性、真实性、完全性以及不可否认性。1个完全的PKI系统由认证机构(CA)、数字证书库、密钥备份及恢复系统、证书作废系统、利用接口(API)5大系统形成。目前,世界各国,特别是发达国家,已经逐渐认识到PKI触及重大国家利益,是互联网经济的制高点。目前我国PKI发展还面临许多问题,如:CA发证量不大、利用水平不高等,CA行业1度还面临无主管、无标准、无管理办法的“3无行业”的窘境,尤其是全国二0多个省市各自为政,成立了许多不能互联互通之处CA,人为地用新技术将市场进行电子割据,构成信任孤岛,有悖于树立全国统1电子商务市场的整体目标。究其缘由,主要不在技术,而在利用环境,目前还缺少法律根据,没法认定责任,而且我国整体信息化水平还不高,网上支付手腕不完美,电子商务发展迟缓,网上交易需求不显明。 针对于上述情况,我国确立了网络信任体系建设的目标:坚持科学发展观,制订科学可行的长远发展计划,保证国家网络信任体系的可延续发展以及运行;制定并完美与信任体系相干的法规以及技术标准,为网络信任体系的建设以及运营提供完美的法律以及技术根据;建成布局公道的国家网络信任体系并施展作用,为国家信息化建设提供安全保障。 截至目前,全国已经建成CA(CertificationAuthority)认证中心约八0个,发放电子证书超过五00万张,在金融、税务、报关、工商年检等行业以及部门患上到了广泛利用。标准化工作方面有了突破,首批九 个技术标准已经完成评审,行将由国家标准管理部门颁布,此外一四个首要的技术标准以及管理规范正在抓紧制订,预计明年可全体颁布。此外,为解决我国CA间互联互通存在的问题,中国正在施行“CA互联互通示范工程”,工程将基于桥CA技术,对于国内已经树立的不同行业、不同地区、不同性质以及体系各型的6个典型CA进行配套工程的建设,进行互联互通互操作,并开发互联互通标准规范以及示范型利用。 《电子签名法》的颁布施行,为包含PKI等技术在内的电子政务发展提供了强有力的保障。(有改动!) 法律法规论文:土地监管相关法律法规的完善 一、我国土地管理相关法律法规完善的必要性分析 近年来,我国土地违法现象面广量大,表现形式多种多样,主要原因就是由于相关的法律法规制度的不完善,具体表现在以下几个方面:1、违规设立各类开发区,随意圈地、征地、批地。一些地方过去名目繁多的开发区至今仍有大量土地闲置,新一轮兴办各类开发区、园区的圈地现象又有上升之势。2、擅自改变土地用途,任意出台土地优惠政策。有的地方以农业开发为名,进行非农业建设。获得土地使用权后,改变用途搞其他开发。有的地方在招商引资中,甚至实行零地价、负地价,导致国有土地资产严重流失。3、规避经营性用地招标拍卖挂牌出让制度。一些地方以各种形式规避这一制度,暗箱操作现象屡见不鲜。4、划拨土地和集体土地非法入市。对划拨土地使用权非法入市即非法转让、出租、抵押的“土地隐形市场”,造成国有土地资产大量流失,而且加剧了社会分配不公的矛盾。 二、我国土地管理相关法律法规完善的建议 (一)加强对土地法学的研究近年来,很多高校都增设了土地资源管理专业,这对于培养土地资源管理专业人才和实现科学化、专业化土地资源管理是十分有利的,在对土地资源管理专业人才的培养同时,也要加强土地法学、这个土地资源管理中不可或缺的重要学科的研究。对土地法本身的研究应该在土地法科学性评价、土地法存在的问题与完善、土地法基本功能发生作用的条件和环境、土地执法体系、土地法律成本等方面开展。对土地法不同角度的研究主要可归结为:从人类的历史发展角度研究、从土地法的立法技术角度研究、从土地法的法律效用角度研究。 (二)完善我国土地管理法借鉴发达国家在土地管理上的经验,应建议将廉租房、经济适用房等用地的土地供应最低比例写入《土地管理法》等相关法律。我国也出台了一些相关规定,例如,在国办发[2006]37号文件中规定了“城市新开工住房建设中,套型在90平方米以下的住房面积必须达到70%以上,廉租住房、经济适用住房、中小套型普通商品住房用地供应量不得低于70%”。但目前制定的一些政策措施仅限于国务院文件、部门规定等层面,约束力不强,政策执行效果不佳。因此,应将保障公民居住权上升到法律层面,将廉租住房、经济适用住房、中小套型普通商品住房用地供应量的最低比例写入《土地管理法》等相关法律,对于不执行该项规定的,均应视为违法行为加以严处,从而遏制土地投机,有效地控制房价的过快上涨。将土地可持续利用、节约集约利用的思想作为重点内容写入《土地管理法》。我国1998年修订的《土地管理法》,通篇较少提到土地可持续利用和节约集约利用问题。当前,在资源瓶颈已成为我国社会经济发展的主要障碍、经济发展的主旋律已经是“好”在“快”前、促进土地资源的节约集约利用已经成为国土资源管理当前及将来很长一段时间内的工作重点的情况下,土地资源的可持续利用及节约集约利用的思想也应该作为一项重要内容写入《土地管理法》的首要位置。在土地管理法中,应加强土地利用规划制定过程和规划成果的透明度,保障公民的知情权和参与权。立法者对于个人权利的偏见一直是土地规划历史上的主要特点,新出台的《土地法》应放弃这种偏见,以较多的笔墨对公民的知情权和参与权进行了规定,在规划制定、实施过程中始终贯彻公开透明和公众参与的原则,这也是国外发达国家土地方面法律的通行做法。因此,在我国《土地管理法》中,也应当增加土地利用规划体系的透明度,保障公民的知情权和参与权。与土地利用规划和有关土地信息的数据,在符合保密规定的情况下,都应该公开、透明,广大公众可以随时通过一定的程序查阅,同时应增加公告和听证程序的有关内容,提高公众参与度,加大监督力度,防止腐败,促进土地利用规划和土地政策更好地执行。 (三)执法机构设置专业、负责的执法机构是解决土地执法难问题的组织保证我国《土地管理法》第66条规定“:县级以上人民政府土地行政主管部门对违反土地管理法律、法规的行为进行监督检查。土地管理监督检查人员应当熟悉土地管理法律、法规,忠于职守、秉公执法。”目前,我国基层土地行政主管部门都下设了执法监察大队,但是因为权力不够、经费落实难导致执法监察大队往往流于形式,工作效率不高。而且,因为监察队伍的性质属于自收自支的事业法人,在查办土地违法案件时,依法行政与部门经济利益的矛盾时有发生,一定程度上影响了执法的严肃性。因而我们要在法律上明文规定在土地行政主管部门中下设专门执法监察部门,配备专业工作人员,并在组织上、思想上、制度上、专业素质上和装备上加强对这一队伍的建设,完备充实土地执法必要的办案工具和办案经费,提高土地执法监察人员在执法监察工作中的积极性。要在法律上明确土地执法监察部门的具体权力,要赋予土地执法监察人员行政强制权。什么情况下可以自行解决违法行为、处罚违法主体,什么情况下需要求救公安和法院,都应该在法律上找到具体的依据。 (四)完善土地动态巡查执法监察制度我国的土地违法大都还是“民不举,官不究”,无形中导致了很多违反案件的出现,出现后又无法及时制止,最终酿成破坏土地的后果。在1999年11月18日由国土资源部了《国土资源部关于在土地执法监察工作中实行动态巡查责任制有关问题的通知 》,这个通知明确了我国在土地执法中采取动态巡查的工作方式,这样的工作方式对于及时发现土地违法行为、及时的加以纠正和制止是十分有效的。但是这仅仅是个通知,动态巡查还有待于上升为正规的、法律中明确规定的执法监察制度,以严格贯彻“预防为主、预防和查处相结合”的国土资源执法监察工作方针,建立起省、市、县(区)、乡(镇)四级动态巡查体系,划分巡查区域,明确巡查责任,建立起层层负责的斯基动态巡查目标责任考核体系,加大动态巡查的覆盖面,提高动态巡查的质量,及时发现和制止违法,将国土资源违法消灭在萌芽状态。近期,国土资源部根据国务院的授权向几个试点省会城市派驻了土地督察人员,对于加强动态巡查有着重要的意义。 三、结论 笔者人为人多地少是中国的基本国情,我国的土地资源管理必须把节约土地放在首位,中国的土地利用也必须走节约和集约用地的道路。土地的管理不仅涉及到国家粮食安全,而且也关系到社会的和谐和环境的安全。土地的严格管理有利于经济结构的调整,也有利于经济增长的方式的转变,促进经济的可持续发展以及整个社会的持续、健康发展。对单位和个人而言,通过土地市场实现利益最大化是他们在市场机制下的最佳选择。在利益的驱动下,他们研究分析土地法律法规,在法律允许的范围内、在法律不允许但又可以逃避法律制裁的范围内采取种种活动。在法律不允许的情况下,单位和个人往往会自觉地衡量其行动的成本及预期效益。当效益高于成本便实施违法行为;当效益低于成本便放弃违法行为。对政府而言,政府的财富最大化表现在两个方面:一是要建立一套有效的土地法律制度,保证社会发展对土地的正常需要;另一方面保证各有关单位、社会成员的土地收益最大化。国家在加强土地法制建设、降低土地违法行为发生率等方面,应当充分考虑各种经济主体的利益关系,运用利益驱动机制引导社会合法用地、遏止土地违法行为。首先,要考虑立法的实际需要,将生活中存在的种种市场行为纳入土地法律规范,如我国目前民间实际发生的不动产典当等行为,就缺乏相应的法律规定,无法引导经济主体去判断该行为的合法与非法性,更无法进行法律意义上的成本效益对比。其次,要明确法律禁止或法律所不允许的行为的法律后果,让经济主体清醒地认识违法应当承担的责任及将支付的代价或成本。第三,强化土地执法监察及其对土地执法监察工作本身的监察,确保违法行为都能得到依法处理,让所有的违法者都承担相应的法律后果,打消准备采取违法行为者的侥幸念头,迫使其将违法责任纳入自己的成本效益核算内容,停止实施违法行为。土地的严格管理有赖于一套科学合理的制度和法规和执法者的依法行事。涉及范围广、针对性强、可操作性强的土地法规能够直接引导执法者的依法行事,并从质量和数量两方面保证对土地资源保护,进而促进循环经济理念在我国的良好体现,以达到土地资源、经济建设乃至整个社会的和谐发展、可持续发展。 法律法规论文:试析保险法律法规存在的问题 我国1995年制定的《保险法》,带有明显计划经济体制烙印,存在一些法律空白和缺陷,无论在内容上,还是在范围上,都已越来越不适应保险业自身发展和保险经营环境的变化。本文约5000余字,试从保险立法中“近因”原则的缺失;不利解释原则适用上的模糊;合同陷阱的隐藏;不易把握的明确说明义务及滞后的保证保险立法等五个方面分析了我国保险法律法规存在的问题及缺陷;并从完善保险活动的基本原则、规范保险人义务,加大对投保人合法权益的保护、强化监管机构职能,提高监管水平等方面提出了对建立与国际惯例相一致的现代化保险法律法规体系的建议,以求抛砖引玉。 《中华人民共和国保险法》第二条规定:“保险是指投保人根据合同约定,向保险人支付保险费,保险人对于合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保证金责任,或者当被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定的年龄,期限时承担给付保险金责任的商业保险行为。”投保人为了预防危险,将一定的保险费支付给保险人,如果危险事故发生或出现合同约定的条件,保险人则须按合同约定向被保险人或者保险受益人支付赔偿金或保险金;作为保险人的保险公司则通过建立保险基金来分散危险,消化损失。由此可见,保险是为了分散危险、消化损失的一种商业活动,其目的是通过合同法律行为来实现的。保险合同具有“最大善意”、“双务、有偿”、“射幸”等特征。 我国自1980年恢复国内保险业务以来,保险立法经历了以无到有,由粗到细的过程,逐步完善了相关法规:1983年实施《财产保险合同条例》,1985年《保险企业管理暂行条例》,1992年通过《海商法》,1995年通过了《保险法》。为了更好地贯彻实施《保险法》,中国人民银行于1996年、1997年、1998年分别了《保险管理暂行规定》、《保险人管理规定(试行)》、《保险经纪人暂行规定(试行)》。这些法律法规对保护当事人的合法权益,促进保险事业的发生,解决保险争议,完善商事法制建设,都具有重要意义。但也还有许多不成熟和不规范的地方,对比世界其他国家特别是发达国家完善的保险体系还存在着相当的差距。主要表现为保险活动的基本原则不够全面,规范保险新业务的立法相对滞后等方面,以下笔者试从“近因”原则缺失、条款文字歧义等方面分析我国保险法律体系中存在的缺陷和不足,以求抛砖引玉: 一、“近因”原则的缺失 《保险法》规定保险活动的基本原则有:自愿原则、试实信用原则和遵守法律和行政法规的原则。而“近因原则”这一被国际保险业普遍运用的原则在我国缺乏运用的法律依据。所谓“近因原则”是指保险人按照约定的保险责任范围承担责任时,其所承保危险的发生与保险标的的损害之间必须存在因果关系。在近因原则中造成保险标的损害的主要的,起决定作用的原因,即属近因。只有近因属于保险责任,保险人才承担保险责任。而近因原则的缺失正是导致保险合同当事人,尤其是投保人产生凡是投保的利益遭到损失时皆可获得赔偿的想法的根源,从而导致一些不必要的纠争。近因原则作为常用的确定保险人对保险标的的损失是否负保险责任以及负何种保险责任的一条重要原则,在我国《保险法》、《海商法》竟未作出明文规定,不得不说是我国保险立法的一重大缺憾。 二、不利解释原则适用上的模糊 投保人和保险人之间的权利义务关系是通过保险合同来确立的,而作为附合合同的保险合同,不论是投保单、保险单还是特约条款,大部分都由保险人制定,在制定时,必然经过深思熟虑,反复推敲,内容多对自己有利,且已经基本实现了格式化。格式保险合同由保险人备制,极少反映投保人、被保险人或者受益人的意思,投保人在订立保险合同时,一般只能表示接受或者不接受保险人拟就的条款。再者,保险合同的格式化也实现了合同术语的专业化,保险合同所用术语非普通人所能理解,这在客观上有利于保险人的利益。因此,一旦合同成立而双方发生纠纷,投保人将处于不利的地位。为了保护被保险人或者受益人的利益,各国在长期的保险实务中积累发展了不利解释原则,以示对被保险人或者受益人给予救济。在格式保险合同的条款发生文义不清或者有多种解释时,应当作不利于保险人的解释,实际上是作有利于被保险人的解释。我国合同法第四十一条规定“对格式条款有两种以上解释的,应当作不利于提供格式条款一方的解释。”保险法第三十条也规定:“对于保险合同的条款,保险人与投保人、被保险人或者受益人有争议时,人民法院或者仲裁机关应当作有利于被保险人和受益人的解释。”我国关于保险合同条款解释的规定,已经实际上确立了不利解释原则,与国际惯例是相一致的。这对于被保险人和受益人(经济上的弱者)的利益维护具有十分重大的意义。 但在司法实践中,由于缺乏统一明确的标准,以及不承认判例的拘束力,不同种类的保险合同用语经不同的法院解释,关于该用语的正确含义,所表达的当事人意图,以及由此产生的效果,可能会存在相互冲突甚至截然相反的结论。而由于不利解释原则在适用上缺乏统一的标准,究竟何种条款能适用 该原则,特别是不利原则能否适用于国家保险管理机关核定的基本保险条款,将直接影响保险合同双方当事人的争议结果。而我国保险法律法规中对此既没有相应规定,关于这方面的案例和研究也鲜见于众。 依照我国保险法第一百零六条规定。商业保险的主要险种的基本保险条款,如保险法第十八条规定的保险人、投保人、被保险人名称和住所;保险标的;保险责任和责任免除;保险价值;保险金额等条款,由金融监督管理部门制订。基本保险条款是运用于主要商业保险险种的保险条款;商业保险的主要险种,由金融监督管理部门核定;凡金融监督管理部门核定为商业保险的主要险种的,金融监督管理部门应当制订基本保险条款。国家的基本保险条款,各保险公司应当执行。此类条款所使用的语言被保险管理机构依法规定核准,理应不存在歧义,但实际生活中,保险人根据其自己的认识水平和为了谋取最大化的利益,在备制保险合同时依自己需要将基本条款插入其中,而投保人对保险合同的备制不能做任何事情,而且往往在订约时也难以全面知晓保险合同的性质和内容,根本就无从知晓哪些条款属于基本条款,就更别提理解了,例如对“现金价值”一词,有的保险合同中将其定义为:“本合同的保证现金价值、所有缴清增值保险的现金价值以及累计红利之和。”有的保险公司则干脆对其未作任何解释,投保人对该词只有靠自己理解,但实际上“现金价值”一词的定义应该是责任准备金扣除退保费用后的金额,而责任保证金指的是保险公司从保户累积的保险费中扣除被保险人的死亡成本以及分摊保险公司所发生的费用再加上利息计算后所得金额。所以被保险人在订立保险合同中的弱势地位是显而易见的。一旦当事人对基本条款发生歧义或者文义不清的争议时,法院对是否应当适用不利解释原则就会因缺乏统一的认知标准而感到无所适从,不仅会影响被保险人的利益和保险人的商业信誉,也会给国家法制的统一和法院裁判的权威性带来不利的影响。 三、合同陷阱的隐藏 根据《保险法》的规定,保险人与投保人应各自依约履行义务,承担责任,其中投保人的主要义务和责任有:告知义务、维护义务(包括维护保险合同标的安全及其危险程度增加的通知义务)、缴纳保险费的义务;保险人的主要义务和责任则是:说明义务、及时赔偿、解约限制和承担费用等。可以看出,在交付保险费与赔偿方面,投保人的交付保险费的义务与责任,与保险人承担赔偿的义务与责任,两者是相互独立的。谁违反自己的该项义务,便要承担与该项义务相应的责任。但双方的义务与责任之间不具有此消彼长的对应性,投保人交付保险费义务的违反,并不必然导致保险人赔偿责任的减轻或免除。但有些保险公司(主要指财产保险公司)在使用格式合同与投保人协商财产保险费的交付与赔偿方式时,作出了如下约定:经双方同意,投保人未按约定缴付首期保险费的,保险合同不生效,发生保险事故保险人不予赔偿;投保人未按约定缴付第二期保险费的,发生保险责任范围内保险事故,保险人按下列一种方法赔偿或承担保险责任:1、按实交保费与应交保费比例折扣支付赔偿金额;2、按实交保费计算保险期限,过期不负赔偿责任。上述赔偿方法是按实交保险费与应交保险费的比例,来确定保险人承担的赔偿责任。实际上将投保人违反交费义务的责任,规定为减轻或免除保险人赔偿义务的依据。通过保险人制定解释格式条款的优势,全部或部分地剥夺了投保人获取赔偿的主要权利,加重了投保人的责任,这与《合同法》的公平原则和《保险法》的立法宗旨是明显相悖的。而且该赔偿方法还隐藏着非经留意难以发现的合同陷阱。如按第1种方法,当投保人交付了第一期保险费后,在第二期交费义务履行期限未至时,如发生保险事故,尽管投保人无任何违约行为,也只能获得部分赔偿。按第2种方法,实际上赋予了保险人根据投保人交费情况而单方变更保险期限的权利,甚至免责,对保险事故不负担任何责任。保险人巧妙地利用格式合同设置了能使自己规避应尽的部分或全部义务而使被保险人或者受益人丧失利益的陷阱,充分说明保险人在拟制这种格式合同时,已经严重地违背了诚信原则。此类条款的适用,违背了现代社会民事法律关系中最基本的公平与诚信原则,损害了许多被保险人的利益,应受到保险监管部门依职权的主动干涉。 四、不易把握的明确说明义务 《保险法》第十六条详细规定了投保人对保险标的或者被保险人情况的说明义务以及保险人对保险条款的说明义务,第十七条则规定了保险人对免责条款的明确说明义务。上述两款虽对投保人履行“如实告知”义务和违背义务的责任,作了详细明确的描述和规定,但对保险人的“明确说明”义务的履行却没有规定相应的形式,使其在实践具有极大的弹性和不确定性。仅从以上述条款的字面上来看,第十六条针对投保人故意隐瞒事实,不履行或因过失未履行如实告知义务的情形分别赋予保险人有解除保险合同、不承担赔偿或给付保险的责任、不退还保险费或视情况退还保险费的权力。而对保险人未尽明确说明保险条款的责任则未作任何规定,而保险人对其责任免除条款未作明确说明的后果也仅是导致该有关条款不产生效力而已。通过对比,不难看出《保险法》在这一问题上对投保人明显科以了较保险人为重的责任,有违民事主体双方权利义务平等原则之嫌。作为素有“最大善意和最大诚信合同”之称的保险合同,在现实生活中,却因保险合同双方当事人在履约过程中对合同中使用的语言文字理解不同从而产生争议的例子屡见不鲜,恐怕与《保险法》对保险人上述义务的规定太过宠统有着一定的关系。此外,因《保险法》对有关保险中介组织规定不完善,以及国内保险行业体系的不成熟,目前国内还没有一家专业化的保险公司或经纪公司,一些保险公司大量聘用(严格意义上来说,只能算是使用,因保险公司与个人人员之间并未建立劳动关系)个人从业人员,此类人员数量虽多,素质却差次不齐,而且流动性极大,他们为了获取佣金,在对一些可能影响投保人决定的合同条款进行说明时,也难免会为了一己之利而有意作出含混甚至违背条款本义的解释,所以导致争议的发生也就无足为奇了。 五、滞后的保证保险立法 随着社会主义市场经济的日趋活跃,在商品流通过程中出现了许多新的交易方式,建立在信用基础上的交易方式日渐增多,特别是随着分期付款这一现代消费方式的出现,涉及到保证保险的问题越来越多,不少保险公司均开办了此类业务,但《保险法》除在第九十一条确定财产保险业务范围时提到信用保险外,根本没涉及到保证保险。作为一种特殊的财产保险合同,保证保险合同是保险人为被保证人(债务人)向被保险人(债权人)提供担保而成立的保险合同。投保人向保险人支付保险费,在被保险人因债务人不履行债务等原因遭受损失时,由保险人承担赔偿责任。保险人的地位相当于保证合同中的保证人,所以也可以说保证保险合同实际上属于保证合同的范畴,只不过采用了保险的形式。在保证保险合同中,保险利益是债权人的债权,而债权属于财产权,因此,保证保险在性质上仍属于财产保险,原则上法律对于财产保险的规定也可适用于保证保险,但其与一般的财产保险又存在着显著区别,保证保险承保的危险是针对被保证人信用不良造成的主观性损害,具有明显的信用性。由于保证保险是从担保法中的保证制度演变而来,同时兼具二者的特征,是保证制度同保险制度的融合,其当事人(关系人)在法律上具有多重身份,使之难以同保证合同截然分开。 由于《保险法》未对保证保险合同作出明确的规定,对保证保险的性质及保证保险和保证的关系也存在争议,所以就导致当事人在订立合同时往往只考虑自己的利益,保险人除考虑收取保险费外,常常在保证保险合同中订立很多的免责条款,而被保险人却以为一经投保即可万事大吉,纠纷的产生也就不足为奇了。由于保证保险既涉及保证又 涉及保险,对此类纠纷是适用但保法还是保险法?由于保证保险合同往往与另一合同相关,如汽车买卖合同、借款合同等,而且保险合同一般是买卖合同或借款合同的附属合同,因而发生纠纷时,涉及两个合同、三方当事人,债权人或被保险人如何起诉就存在着争议。在司法实践中也极易将保证保险合同纠纷定性为保证合同纠纷,从而导致适用法律的混乱和失误。 综上所述,由于我国在保险立法上存在的一些法律空白和缺陷,现行的带有明显计划经济体制烙印的《保险法》无论在内容上,还是在范围上,都已越来越不适应保险业自身发展和保险经营环境的变化,不能满足社会发展的实际需要。特别是在我国加入wto后,中国的保险市场必将逐步同国际接轨。1997年底,占全球金融服务贸易95%以上的70个wto成员国在《服务贸易总协定》基础上又达成《金融服务协议》。其中,有六个基本准则适用于发展中国家保险业的开放问题:1、最惠国待遇准则;2、透明度准则;3、发展中国家更多参与准则;4、国民待遇准则;5、市场准入准则;6、逐步自由化准则。这些基本准则中任何一项准则都会对我国现行的计划保险制度提出明确的挑战,任何一项准则的实施都将冲击我国现行的保险制度。如何抓住保险业面临的机遇和挑战,加强保险立法建设,尽快调整、修改、制定出符合wto要求的保险法律法规,优化保险市场的法制环境,以引导并保障我国还处于初步阶段的保险业健康发展,使其在规范轨道上运行,就显得尤为迫切。在此,笔者仅就如何完善我国保险法律法规发表一下个人的浅见。 一是完善保险活动的基本原则。要在进一步完善自愿、最大诚信和遵守法律和行政法规原则的基础上,在保险立法中将公平原则、近因原则等符合民法基本原则和国际保险行业普遍运用的原则作明文规定,以充分发挥保险合同“最大善意”、“最大诚信”的作用。此外,还应根据wto成员国约定的协议与保险市场发展的趋势,将考虑市场准入政策、取消外资优待、实行国民待遇,逐步自由化等问题的规范化纳入立法的视界,尽快建立起与国际惯例接轨的保险基本法律制度,促进国内保险业的规范化发展,以更好地参与竞争,迎接挑战。 二是规范保险人义务,加大对投保人合法权益的保护。主要是要强化保险人在订立保险合同时应履行的解释、告知等义务和责任,对超额保险、重复保险等规定应载入保险合同的专项备注条款,并尽善意提配和说明的义务,当保险人未尽上述义务时,赋予投保人变更或者解除合同的权力,使保险合同双方当事人的权利义务平等,以保护弱势地位的投保人合法权益。此外,还可推行《确认书》制度,对于双方应履行的告知和说明义务,由双方逐项签署一式两份确认书来作为双方已尽各自义务的证明,以把保险合同的最大诚信原则落到实处。既可维护保险合同的稳定性,又可避免双方在发生纠纷时各执一词却又无法提供证据。 三是强化监管机构职能,提高监管水平。保险业监督管理机关要在检查保险公司的义务状况、财务状况、资金运用状况和对保险公司偿付能力进行监督管理的同时,加强对商业保险合同中非主要条款和保险费率的监管,对存在合同陷阱,规避法律法规和加重对方义务责任等情况的合同条款要依职权主动进行查处,责令限期改正,并予以一定经济处罚。同时对一些应用广泛,易引起歧义如“现金价值”一类的保险专业词汇,实行统一的标准化解释,并作为强行标准载入相关合同条款,以避免一些不必要纷争的出现,促进保险业的健康发展。 四是要逐步建立与国际惯例相一致的保险法律法规体系。通过借鉴发达国家保险业制度的先进之处,结合我国保险业发展的实际情况,进一步完善保险投资的相关法规,通过立法,据展投资领域,控制投资比例,细化保险资金运用的规范,提高保险投资的盈利能力,为保险公司提高投资回报率创造条件;完善有关保险中介组织的法律法规,加强对保险人、保险经纪人及其相关组织的管理,规范保险中介行业及其从业人员的责、权、利;加快保险精算报告、保险机构资产管理及保险机构的接管等配套法律法规的建设,以建立起一整套既具有中国特色,又能与国际惯例接轨的保险法律体系。 法律法规论文:劳动保障法律法规企业管理运用 一、劳动保障法律法规的内涵 劳动保障的相关法律法规主要是为了保障劳动者的合法权益,对劳动者与用人单位之间的相互关系进行明确,对两者之间的纠纷进行处理。在1994年,第八届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过了《中华人民共和国劳动法》,并于1995年1月1日正式实施。该法律是调整劳动关系以及与劳动关系由密切联系的其他社会关系的法律,是政府部门为了保护劳动者的合法权益,调整劳动关系,建立和维护能够适应社会主义市场经济体系的劳动制度,推动经济发展,而依据宪法制定和颁布的法律。2007年,第十届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议修订通过了《中华人民共和国劳动合同法》,并于2008年1月1日正式实施。该法律的执行,对劳动合同制度进行了完善,对劳动合同双方当事人的权利和义务进行了明确,同样有助于保护劳动者的合法权益,构建和谐稳定的劳动关系。 二、劳动保障法律法规的作用 在企业管理中,劳动保障法律法规的作用是非常巨大的,主要体现在: 1.对人力资源管理工作产生了巨大影响。 在当前市场经济的大环境下,大量剩余劳动力的存在使得劳动力市场表现为买方市场,劳动者处于弱势群体,部分用人单位在对劳动者进行雇佣时,片面追求利益的最大化而无视劳动者的合法权益,存在着拖欠员工工资,压低员工福利甚至侵犯员工权利的行为。劳动保障法律法规的颁布和执行,利用法律的强制力,为劳动者的合法权益提供了相应的保障,通过对违反劳动保障法行为的严厉打击,规范了劳动力市场,也使得企业逐渐转变了对于劳动者的态度,开始逐渐重视人力资源管理,注重人才的培养和储备,为企业与劳动者的共同发展奠定了良好的基础。 2.能够为劳动者的合法权益提供相应的法律保障。 除上述两个主要法律外,在社会劳动保障领域,用人单位需要遵循的法律法规还包括:《工会法》、《工伤保险条例》、《失业保险条例》、《劳动力市场管理规定》等。这些法律法规的存在,能够为劳动者的合法权益提供良好的法律保障。一方面,对于任何违法劳动保障法律法规的组织和个人,劳动者都可以依照相关法律,向劳动保障部门进行举报和投诉,依法维护自身的合法权益;另一方面,劳动保障部门在劳动保障监察工作中,根据实际需要,可以委托会计事务所,对用人单位的工资支付、福利待遇以及社会保险费的缴纳情况进行审计,及时发现其中可能存在的问题。劳动保障法律法规的不断健全和完善,有效减少了侵害劳动者合法权益的现象,营造出了良好的法律环境,为社会的和谐发展提供了相应的法律支撑。 三、劳动保障法律法规在企业管理中的法律风险 在现代企业管理中,劳动合同法是最为常用的法律法规,但是其在实际应用中,存在着许多的法律风险,严重影响了企业管理的效率和质量。 1.合同订立的法律风险。 首先,企业在订立劳动合同时,如果没有能够按照劳动合同法规定的形式和期限进行,就需要承担相应的法律后果。例如,在《劳动合同法》中,第八十二条第一款明确规定,企业如果不能及时根据劳动合同法规定的形式与期限,与劳动者订立相应的劳动和铜,就需要承担增加工资成本的风险。其次,面对无正当理由但是拒绝签订劳动合同的劳动者,企业应该以书面形式告知,终止双方的劳动关系,同时根据其为企业创造的价值,支付相应的劳动报酬。而如果企业在没有进行书面通知的情况下,单方面终止劳动关系,就需要承担相应的法律风险。然后,在《劳动合同法》中,第十九、第二十条中,对劳动者试用期的薪资支付标准进行了规定,如果在试用期工资支付方面,企业没有依照相关规定进行,则同样必须承担相应的法律风险。 2.合同履行与变更的法律风险。 《劳动合同法》第三十条明确规定,用人单位必须依照劳动合同或者相关标准,及时向劳动者支付足额的劳动报酬,如果存在拖欠工资或者未足额支付的情况,劳动者可以依法向法院申请支付。第三十一条规定,如果需要安排劳动者加班,用人单位应该依照相关标准,支付相应的加班费;第三十二条规定,劳动者拒绝用人单位的违章指挥或者冒险作业时,并不视为违反劳动合同,对于可能危害自身健康和生命安全的行为,劳动者可以对用人单位进行检举和控告。因此,如果企业出现上述规定中的行为,都将面临相应的法律风险。 四、劳动保障法律法规在企业管理中的有效运用 1.合理制定企业管理制度。 企业的管理制度在部分情况下,可能会出现与劳动合同或者相关法律法规冲突的情况,而对于这种情况,我国在司法上的处理,是遵从劳动者的选择,优先使用有利于劳动者的规定。换言之,在这种情况下,企业将面临相应的法律风险,影响其管理水平和经济效益。对此,企业在对管理制度进行制定时,应该从相关法律法规出发,避免与劳动保障法律的相互冲突,将其作为劳动合同的附件,确保企业管理的有效性。 2.做好法律风险的防范工作。 对企业管理中存在的劳动合同法律风险,企业应该做好相应的防范工作,坚持预防为主、依法治企、以人为本的原则,对风险进行相应的预防和处理。首先,在合同签订时,应该依照相关法律法规,坚持诚实信用、协商一致的原则,无论是合同的订立、变更,还是解除和终止,都应该采取书面形式,避免口头约定的情况。在企业管理中,应该建立起先订合同后用工的制度,最迟必须在30天以内,订立书面形式的劳动合同,避免法律风险对于企业的影响。其次,在合同履行和变更中,企业应该依照相关规范和劳动合同的约定,履行自身的义务和责任,避免违法违规行为。在合同变更过程中,应该加强由劳动者的协商,在双方意见一致的情况下,重新签订书面合同,合同一式两份,由企业与劳动者各执一份。然后,在合同解除和终止时,企业应该依照《劳动合同法》的相关规范和条款,按照法定程序解除和终止劳动合同,在劳动合同解除或者终止时,应该出具相应的书面证明,同时在15天以内,为劳动者办理好档案与社保转移手续,并对其基本资料进行保存,以备查询。 五、结语 总而言之,在当前社会主义市场经济背景下,企业面临着日趋激烈的市场竞争,要想获得良好的发展,必须不断提高自身的管理水平,加快人才储备,在充分保障劳动者合法权益的前提下,推动企业经济效益和社会效益的发展。对于企业而言,劳动保障法律法规是一把双刃剑,如果运用得当,能够增强企业对于人才的吸引力,提升企业的凝聚力,而如果运用不当,则可能给企业带来相应的法律风险,增大企业的用人成本,需要企业管理人员的重视。 作者:王刚 单位:陕西师范大学 山东省聊城市社会劳动保险事业处 法律法规论文:临床医学教育管理医疗法律法规影响 摘要:随着社会的高速发展,我国的法律体系也日益健全。相关的医疗法律法规正不断影响着临床医学教育的管理工作,如何合情合理又合法的开展临床教育工作,成为医疗改革环境下的首要问题。本文通过简述临床医学的教育现状,详细分析临床医学教育管理受到相关医疗法律法规的营养,深入探讨针对现状问题的解决方法和有效对策,旨在为我国临床医学教育的发展提供一份助力。 关键词:临床医学;教育管理;医疗法律 一、临床医学教育的现状 随着社会的快速发展,我国的法律体系也日益健全。医疗法律法规无法与医疗卫生条件形成配套关系的问题已经逐渐引起了我国有关部门的特别关注。就目前现有的医疗法律来看,有关部门只对患者的利益保障和权益维护有着足够的重视,而忽略了临床工作者的应享权利和待遇。因此如何合情合理、合法合规的在维持新医疗环境发展的前提下开展临床教学工作,已经成为了当下医疗、教育、法律等多方领域的工作者们需要认真面对并加速解决的问题。虽然从事临床医疗的执业医师们得到了由《中华人民共和国执业医师法》的制定与实施提供的部分法律保障,但并未见有关部门出台任何法律法规有关于当前的临床医学教学方面,这种情况已经对我国当前的临床医学教育体系造成严重影响,致使相关法律法规对临床实践教学方面的保障缺乏严重的现象甚为严重。《中华人民共和国高等教育法》中详细规定了有关理论知识、技能水平、工作能力和研究内容等方面的内容,规定中明确要求了不同学历、不同层次、不同学习阶段的学士、硕士、博士等学生对应该接受的理论和实践知识的教育基础标准。临床医学作为一门综合性学科,对实践操作能力有着非常严格的要求,临床医学学生各方面的素质培养和能力培训都是由临床教学工作的水平和质量决定的。因此,高等医学教育根据《中华人民共和国高等教育法》的规定,将临床教学规定为全部学习过程中最重要的一个阶段,只有引起足够的重视,充分满足培养方案中的要求,才能培养出优质合格的医学人才。 二、临床医学教育管理受到相关医疗法律法规的影响 (一)从临床医学教育现状分析 临床教学作为高等医学教育体系中最常产生冲突,最易发生矛盾的一个阶段,在此阶段的教学过程中要求医学生对患者的临床医疗工作有直接的针对性和专门性,并循序渐进熟悉工作内容。由于我国当前没有明确的法律法规直接规定医学生操作临床试验的标准过程或者划定具体临床医疗的工作范畴,因此,临床教学大纲和依序的教育培养方案的制定都是当前医学生所遵循的临床教学的准则。其中包括对查房工作进行规范教学,对疑难病例进行深入讨论,对大病历的书写进行规范练习,对基础临床进行实践操作,对医疗文书进行标准化书写等。我国当前所具有的医疗方面的法律法规尚未对医学生可以承担的医疗工作内容和能够承担的医疗操作的程度进行明确规定。这直接导致了许多尚待改正的地方存在于目前临床医学生的医疗工作中,例如在出现紧急医疗发生的情况下,学生能否获得处置权;由医学生所书写的医疗文书所具有的效力能否得到法律的认可;若学生承担了一些本应由职业意识才能操作的医疗诊疗,能否获得法律的许可。针对以上常见问题,还未在当前的法律法规中得到明确的规定。合理合法的临床教学工作能否在相关法律法规的保护下顺利展开,在很大程度上都影响着教学质量和医疗效果。若诸如此类的问题无法合理的处理,将会引发一系列的医患纠纷等问题。 (二)从相关医疗法律法规现状分析 通过对相关的法律法规进行详细分析就会发现,临床教学过程中所面临的对象多有差异。不同的情况承担着不同主体在医疗活动中的医疗责任,不同的医疗责任之间也存在着显著的差别。不同类型、不同级别的医疗工作者应该担负的法律责任和应该遵守的行为准则都在《中华人民共和国职业医师法》中有着明确的规定。临床带教教师都以详细的法律和全面的法规作为标准来实行医疗过程中的权利和义务。但是,在临床实习期间的医学生实在没有完善法律法规的前提下进行医疗活动的,因此,也无法对操作过程中的行为进行规范或是受到法律的保护,仅仅通过提高学生的医风医德教育和加强医学伦理方面的知识,对医学生的行为进行严格规范,并不能满足医疗工作中的约束力度和对医学生们的保护力度的需求。众所周知,临床医学最大的特点就是风险大、技术含量高,其中风险因素充斥于医疗诊疗工作中的方方面面。由教育部和卫生部联合颁发的《医学教育临床实践管理暂行规定》中详细规定“:在医学教育临床实践过程中发生由医方原因造成的医疗纠纷或医疗事故,经鉴定后,事故责任应由相关医疗机构和临床教学基地承担。因指导医师或临床带教教师指导不当而导致的医疗纠纷或医疗事故,事故责任应由指导医师或临床带教教师承担。”除此之外,若有不合医疗规章制度的操作在临床教学过程中出现,其临床带教教师和所在教育基地也要担负一部分责任,因此,临床教师与临床教育机构也背负着巨大的压力。 三、临床医学管理教育针对受到相关医疗法律影响的解决对策 (一)加强医德医风教育 目前为止,独生子女占据了在医院实习的大部分医学生,沟通能力薄弱、不善于主动关心他人、对人文关怀的缺失、为人处世太过自我等诟病是他们常犯的弊病。在培养医学生的过程中,首要的任务是对临床能力的培养,同时,能与之比肩的即是医风医德的教育。医务工作者以“维护患者利益,保证治疗效果,摒除杂念怨言,全心全意服务。”为临床工作过程中的首要职责。临床医学教育者要将对医风医德的教育贯穿于教育学生过程的始终,加强建设医风的意识,规范遵守医德的行为。同时,临床带教教师在授课过程中要约束自身,言传身教,使医风医德的教育始终贯穿于实践操作教学过程中,并与实践操作紧密的连接在一起。教育机构对临床带教教师的选择也要要求严格,选择一些自身心里素质过硬,富有强烈的使命感和积极的责任感,崇高的道德品质和纯洁的职业操守,只有这样的教师,才能合理有机的结合医学教育和德育教育,向医学生们传授专业的知识和积极向上的职业情操。在授课过程中,能在日常的教学过程中潜移默化的融入正确的人生观和价值观。临床带教教师在授课过程中要秉持严谨的工作态度,坚持以身作则,在临床教学过程,中充分把握好每一个示教的机会,树立榜样,维持医患之间和谐的关系,引导学生换位思考,多站在患者的角度考虑问题,建立良好的医德医风。同时,要让学生了解具备充满正能量的社会责任感,救死扶伤,治病解痛,疗病治伤是医生的天职。除此之外,还要做好为医学生进入临床实践学习做好准备工作。首先,要心怀感恩,感谢患者为我们创造学习的机会,还要树立正确的认识,要认识到患者不是临床医学教育过程中的试验品,而是临床学习过程中教授我们实践经验的特别教师,让我们能从中学习到专业知识,得到专业技能。若想对患者的治疗起到作用,就要获得患者的理解、信任与支持,而只有对患者完全尊重,才能起到事半功倍的效果,得益于此,才能有机会成为一名合格的医疗工作者。 (二)强化法制观念,树立法律意识 医学诊断在科学技术水平的高速发展的背景下日益专业化,治疗过程也随之日趋复杂化,通过法律手段对医疗行为进行规范就成了迫在眉睫的任务。临床带教教师在教学方面要跟随时代步伐前进的要求已然成为了当下临床医学教育管理所要面对的关键问题。强化法制观念是临床带教教师在教育过程中所要灌输给学生的主要思想之一。为不断提高临床带教教师的法律意识,应定期为临床带教教师安排与医疗法律法规有关的培训和针对医院规章制度内容的检测。从而达到使每一位临床带教教师都能熟识在临床教学过程中会遇到的有关法律知识的目的。也只有充分做到知法懂法,才能正确的为学生传道授业解惑。临床带教教师要将法制意识从始至终的贯穿于临床教学的方方面面,将规范临床工作作为重中之重落实,例如:书写医疗文书必须及时,且保证内容的准确性,若在医疗文书的书写过程中私自篡改病历、对病历内容进行隐瞒、对检查结果进行伪造、在未得到许可的前提下,对医疗文书材料进行销毁、出具超出本人职业范畴之外的医学证明文件等行为,都要承担法律责任,严重者甚至会受到法律的制裁。在进行医疗诊疗的过程中,要将详情依依告知患者,不得隐瞒,让患者对自身疾病有知情权,并要求患者本人及其监护人严格按照流程进行签字确认,同时,应反复对学生强调法律效力对医疗文书的影响。临床带教教师需严格检查指正学生书写的医疗文书,对文书中发现的错误要及时纠正并要求其加以改正。除此之外,带教教师要带头做好榜样,使正在经历实践过程中的同学们能够逐步熟识到自身在参与各种诊疗工作过程中所能涉及到的最大范畴,能够对与患者接触的过程中的分寸掌握得恰到好处,进而能够从多个角度全方面的考虑问题,避免擅做主张和擅自行动的情况发生,从而培养认真的工作态度和严谨的工作作风。 四、结束语 综上所述,在临床医学教育阶段不断对学生渗透医风医德的必要性,加强医风医德的教育,提高学生们对医疗法律法规的熟悉度和对医德医风的认知度,同时还要强化学生们的法制观念,树立法律意识,加强学生严格对自己来自法律角度的医疗行为和来自伦理道德角度的言谈举止的约束力,对缓解当前紧张的医患关系,改善不良的医疗背景起到至关重要的作用。与此同时,我们不难发现在连续出台的多部法律法规中,虽然有部分法规可以作为医疗工作者的工作行为的准则和保障的依据,但就处于当下医疗环境中的临床教学工作,目前出台的法律法规不足以满足当前医疗教育工作的需求。支持在临床教学过程中教师从事临床工作和教学工作,保障医学学生能够充分学习到临床知识和医疗技能,维护患者的多元权益,为患者接受临床诊断和治疗提供保障,是相关法律法规建立的最终目的,因此,寻求法律机制对临床教学进行保护和建立法律法规使临床教学工作有法可依已成为临床医学教育管理工作的当务之急。 作者:倪受文 花良凤 单位:南京医科大学第一临床医学院 南京交通职业技术学院 法律法规论文:法律法规绩效审计论文 1美国政府绩效审计的主要经验 1.1美国政府绩效审计的发展历程20世纪40年代中期,美国经济发展低迷,政府所拥有的资源越来越少,承担的经济、社会责任却不断扩大,财政支出不断增加。在此背景下,社会公众对政府支出的效率、效果的要求越来越高。1945年,《联邦公司控制法案》出台,该法案指出审计总署应每年对公营企业的年度经营预算进行审计。审计总署需要对公营企业的合法性以及管理、内控系统的效率进行评价。20世纪60年代,政府公共支出及服务在数量及规模上都有所增长,社会公众对政府支出效率的要求进一步提高,美国已开始将审计的重点转至审计项目的经济性、效率性、效果性。美国审计总署于1972年的《政府组织、计划项目、活动与职责的审计评价标准》首次明确将绩效审计作为政府审计的一项重要内容,指出政府审计应审查政府的各项活动是否达到预期目的,其活动组织是否经济、有效。在此期间,美国各州大多陆续制定了相关法律,明确了绩效审计的地位,规定各州应执行绩效审计并对绩效审计的范围做出了详尽规定。20世纪80年代,新公共管理运动在欧美等国兴起,各国开始进行广泛的政府改革,在公共管理领域开始引入市场竞争机制,注重商业技术的应用,强调公共服务、公共产品的效率与质量。新公共管理运动为绩效审计的进一步发展提供了理论指导,对美国绩效审计在此后的发展发挥了巨大的推动作用。进入20世纪90年代,美国已经开展了大量的绩效审计工作,积累了丰富的经验,审计范围扩展至国防安全、军费开支、公共政策、环境保护等众多领域。美国审计总署每年向社会公布上千份审计报告,为决策者提供了大量的决策信息,帮助决策层更好地制定国家经济政策,同时也为社会公众实现对政府的监督提供了良好的渠道。此时美国的绩效审计目标,定位宽广,审计方法多样,不论是理论研究还是实践探索都已处于成熟阶段。 1.2美国政府绩效审计的特点美国作为世界上实行政府绩效审计最早的国家之一,特点鲜明,其主要特征可以归纳为以下几点: (1)立法模式的绩效审计制度。美国实行三权分立制度,立法、司法、行政相互独立,相互制衡。美国的审计机关独立于政府行政部门,直接对国会负责,向国会报告其工作。美国的这种审计体制保证了审计机关经费及人员的独立性。这种独立性使审计机关在对政府投资进行绩效审计时,能够独立开展工作,保证审计人员客观公正地作出审计评价,出具审计结果。此外,在美国的立法模式绩效审计制度下,美国审计总署针对被审计单位提出的审计建议虽然不具有直接法律效力,但是由于被审计单位如若不接受审计总署提出的审计建议便不能够得到由国会拨款委员会所向其下拨的款项,从而导致被审计单位最终不得不接受审计建议,审计建议的执行力度较高,使审计机关与政府投资部门之间的权力制衡关系得到进一步加强。 (2)完善的法律法规体系。美国自开始对政府财政支出实施审计以来便注重建设与之配套的法律。美国国会、各州议会通过了一系列关于政府绩效审计的法律法规,如1993年美国公布的《政府绩效与成果法》、2005年华盛顿州通过的《政府部门绩效审计》,这些法律法规有力地推动了政府绩效审计在美国各个时期的发展。相关法律明确了绩效审计在政府审计中的地位,绩效审计工作由审计总署负责主导,审计机关在绩效审计中的职责也被加以明确。美国是最早制定相关绩效审计准则的国家之一。其在1972年便制定了准则性指导性文件———《政府组织、计划项目、活动与职责的审计评价标准》,该准则明确了绩效审计的定义,对如何确定绩效审计范围、如何进行政府投资现场绩效审计工作以及绩效审计报告的出具均作出了较为详细的规定,有效地规范并指导了审计人员具体绩效审计工作。其后历经数次修订、完善,沿用至今,为美国审计理论界和审计机关所公认,为美国的政府投资绩效审计的开展作出了巨大贡献。 (3)审计人员的素质较高,结构合理。绩效审计所涉及的领域比传统财务审计更加宽广,对审计人员的知识背景提出了更高的要求,审计人员要胜任政府投资绩效审计工作,必须优化审计人员结构,提升审计人员素质。美国审计总署下设14个团队,包括收购及采购管理、应用研究与方法、防御能力和管理、教育、劳动力和收入保障、财务管理和保险、金融市场和社会投资、国际事务与贸易、信息技术、战略事务、自然环境与资源、国土安全与司法等。在执行较为特殊的绩效审计业务时,为保证审计质量,美国审计总署还会聘请外部相关领域的权威人士参与审计工作。美国审计总署每年向国会提交上千份审计报告,深入剖析其审计过程中发现的各项问题,利用其专业知识提出富有建设性的审计建议,为推动美国经济持续健康发展作出了不可磨灭的贡献。 (4)具有明确的战略规划。美国审计总署的战略规划服务于国会,并有助于塑造他们的工作。美国审计总署为支持其战略承诺,每三年会对其战略规划进行更新。当美国经历一段充满未知变化、严峻挑战及良好机遇的时期时,美国审计总署提出的战略目标和战略计划能够为国会和国家提供有力支持。美国审计总署公布的2010—2015年战略规划提出了应对时代趋势及可能影响美国未来的其他发展变化的深度应对措施。该战略规划包含四个战略目标:①帮助国会解决当前和新出现的挑战,应对金融安全,切实提高美国民众福祉;②帮助国会应对不断变化的安全威胁和对全球相互依存关系的挑战;③帮助变革联邦政府职能以应对国家挑战;④通过向国会提供优质、及时的服务,保证实践工作的前瞻性,以实现审计总署的价值最大化。宏观战略思维的确立,拓宽了审计人员的视野,有效地维护了国家、民众的相关利益。 2美国政府绩效审计对我国的启示 2.1公众的参与能够推动绩效审计的发展从美国的绩效审计发展历程可以发现,美国政府绩效审计产生和发展的原动力来自于外界及自身的双重压力。尤其是在美国经济持续萧条及新公共管理运动的浪潮下,立法机构、美国民众对提高政府投资效率、效果的期望达到一个新的高度,由此所形成的压力极大地推动了绩效审计的产生与发展。而我国政府绩效审计推动主要依靠的是自上而下的自主调整,审计署、审计署署长积极推动是主因,社会需求所产生的动力并不足。我国社会公众的主人翁意识普遍薄弱,缺乏公民意识,对社会公共管理的参与程度较低,对政府的监督不力。为改善绩效审计环境,首先需要强化国民的公民意识、民主监督意识,将公民意识的培育纳入意识形态构建工程。公众的公民意识加强,理清社会公众与政府之间的公共受托关系,公众对政府的监督力度将会加强,政府迫于公众的压力将会对社会公众的需求予以足够的重视以及快速反应,促成我国政府的职能转型,提高政府投资的经济、效率、效果性,最终营造出良好的审计环境。 2.2完善的法规制度为审计工作开展提供依据美国的立法机关非常重视法律法规建设,建立一套完备的法律体系,确立了绩效审计的地位、明确了审计总署的职责,为审计机关有效开展绩效审计工作创造了前提条件,提供了强有力的保障。而我国仅在审计法中规定审计机关需对财政收支的效益性进行审计,并未明确绩效审计的地位及审计机关的职责,法律依据不强,审计机关执行投资绩效审计业务时面临重重困难。有了完善的法律支撑,美国还制定了政府绩效准则及指南,美国审计总署制定的《政府审计准则》对如何进行现场绩效审计工作进行了详尽指导。而我国目前尚未制定出统一的绩效审计准则指导性文件,加之我国审计人员执行绩效审计的经验不足、素质较差,影响了政府资绩效审计的质量。我国应尽快完善相关法律,强化法律依据,同时加紧制定符合我国现阶段审计工作段特点的绩效审计准则,用于指导审计人员高质量地开展政府绩效审计。 2.3审计机构的独立性及公开性可强化其监督职能美国的审计总署隶属于国会,直接向国会负责,独立于政府部门。这种超然的独立性,增强了审计机关对政府的权力制衡,实现了对政府部门的强有力监督。同时政府部门惧怕因不接受审计机关提出审计建议便不能得到国会的拨款,会选择执行审计建议,进一步强化了审计结果执行力度。在我国,审计机关接受同级政府与上级审计机关的双重领导,人员组织、经费受制于同级政府,与发改委、财政部门等其他部门属于同级的平行关系,在执行审计工作时容易受到来自政府的重重压力,影响审计人员的客观公正性,最终影响审计结果的权威性。我国可以借鉴美国的做法,变行政型审计体制为立法型审计体制,审计机关直接向人大负责,由人大机关直接领导,直接向人大提交其审计报告,并适时向社会公布,增强审计机关的独立性及公开性,强化其监督职能。 2.4审计人员素质和结构直接影响审计的质量美国审计总署的审计人员拥有法律、金融、工程、环境、医疗等多个专业背景,广泛地利用各种分析技术方法,深入剖析审计发现的各种问题,保证了其提出的审计建议的深度及前瞻性。我国审计人员构成略显单一,主要由财务审计人员构成,审计人员素质也不能较好地适应投资绩效审计的要求,而且我国政府绩效审计开展时间较短,无论是审计理论亦或是实践经验都有所欠缺。我国应尽快提升审计人员的能力,建立高素质的审计队伍,灵活运用各种审计技术方法,以适应政府绩效审计越来越高的要求。对现有政府绩效审计人员加强工程、环境、社会学等方面的知识更新,并同时注意招录多学科的复合型人才。 2.5战略思想的转变拓宽审计的宏观视野美国审计总署制定的战略规划,从国防安全、金融安全、全球挑战等角度设立具体的战略目标,拓宽了审计人员的宏观视野,有效维护了美国的国家及民众利益。我国政府绩效审计关注点仍然局限于的合法、合规性问题,专项资金使用问题,审计视野狭窄。我国应加快政府绩效审计在战略思维方面的转变,增强审计人员的宏观全局意识,拓宽审计的宏观视野,从宏观、全局的角度开展政府绩效审计,切实维护国家利益,为国家的发展大局服务。审计署可以借鉴美国的经验,结合我国的实际国情,进行战略规划,包括设定如维护国家金融安全、应对各种对国家的威胁、促进政府职能转变等战略目标。 作者:王超单位:江西财经大学会计学院 法律法规论文:法律法规工程监理论文 1水利工程建设的特点 1.2施工环境不佳水利工程大部分都是露天作业,受到天气的限制较大,其中有极大一部分的工序规范会受到天气影响。加之施工场地往往和一些建筑物或者田地相邻,这也为水利工程的建设工作带来了一定的难度;原材料成品的质量有了不同程度的下降;有时因为行政指令,可能要求在同一时段完成上千米的工程,或者几十道工序不经批准就直接开始施工。除此之外,部分水利工程仍旧受到计划经济的影响较大,存在垄断现象,从施工开始到最终的工程验收,依旧未能充分体现市场经济的特征。 1.1资金尺度不清晰水利工程的建设,其主要的资金来源于上级的拨款,或者由地方财政负担,然而由于种种因素的影响,投资无法及时或者完全到位。设计之上的模糊性,以及施工当中的诸多不可预见性,从而导致设计变更比例无限增大。与此同时各大城市的价格不统一,所制定的标准也存在一定的地域性,最终使得资金的控制效果不佳。严重影响了工程造价的审核。 1.2社会影响力大水利工程的建设工程当中通常需要就附近的居民进行改线、征地等,极大的干扰了居民的日常生活。并且工程的整体质量高低,工程的进度是否在控制当中都将对居民的生产生活产生影响,涉及其切身利益。尤其是对于附近的一些企业影响尤为严重,甚至影响整个城市的经济发展。在河道或者堤堰的施工当中,往往由于疏忽或者其他因素而挖断自来水管、通信电缆等,这些都将严重影响人们的正常生活和工作。 2水利工程监理当中存在的问题 2.1针对设计之上的监理不足我国在设计方面的监理却十分不足,相应的管理体制不完善、市场调节不足等因素,使得工程设计存在管理不够严格,协调性不足,评价机制不完善、缺乏可行性分析等问题。最终导致工程的设计和评价只能流于表面,并未起到实质性的作用。除此之外,评价优化技术手段落后,各专业设计工种之间的协调性不足,缺乏配合等。 2.2有关工作人员整体素质不高在水利工程的监理工作当中,其主要任务是“三控制、两管理、一协调”,监理单位在开展监理工作之时,应当立足于相关合同,落实其中涉及的各项监理任务,组建项目监理机构,并且实行总监理工程师负责制。而最终的监理目标的实现又依赖于监理工作的总体布置和之后的合理科学的管理,这就要求相关的工作人员专业、业务等方面的能力能够完全与之匹配。尤其是对于其中起到领导和引导作用的总监理工程师,不仅要做到专业、业务等方面足够优秀,还需要拥有良好的协调组织能力。就现状来看,目前还有部分的监理工作无法独立于原单位,在收到监理任务之时只是临时拼凑人员,而参与监理的人员又往往缺乏必要的法律、经济管理等方面的知识。对于现代化的管理方式了解不足,无法有效的提升监理工作的效率和质量。与此同时,在这些监理人员当中又以离退休人员居多,整体结构不稳定,变化性较大。并且那些拥有良好的协调组织能力、专业水平高、管理经验丰富的综合型人才较少,人才引进也存在相当的难度,从而导致开展监理方面的工作人员整体素质水平不高,想要继续得到进一步的发展也较为困难。 2.3行为规范不够,监理作用未能充分体现部分小型的水利工程在进行建设的过程当中依旧无法完全依据相关的规范进行施工,甚至是边设计边施工,或者施工单位、业主、设计单位都是属于同一家单位。这就导致了在各自开展工作的过程当中,职责不清,责任制并不明确,管理工作一片混乱。当监理人员做任何的决定,或者存在不同的意见之时通常无法完全落实,监理效果与预期效果差距较大,对于质量的监督作用也较弱。一旦出现任何的质量问题,各个负责人之间互相推脱责任。 3应对措施 3.1提高专业技能对于监理工程师而言,专业的技能将直接影响监理的整体效果,也是开展监理工作所必须具备的重要条件之一。这就要求作为监理工程师不断的提升自我的专业技能,通过不断的学习,对失败的总结和成功经验的提取,最终满足该项工作所提出的各项要求。 3.2建立健全法律法规虽然我国在水利工程之上相关的法律法规正在不断的优化和完善,并且取得了极大的成就,但还是有不少的问题未能够解决,如不同的法律法规之间。国家颁发的法律法规和地方规定的条款之间存在一定的出入,有诸多不协调甚至是相互抵触的地方,并且覆盖范围也不够大,还存有部分遗漏。这就要求不断的建立健全相关的法律法规,并且提高相关法律之间的协调性,加强相互的互补作用,扩展覆盖范围。并且严格监理市场的准入管理制度,避免无证上岗、无资质承揽业务等现象的发生。 3.3提高整体素质,落实责任制,规范监理行为加强监理队伍的建设,促进队伍整体素质的提高。监理单位为相关的工作人员提供培训机会,从意识之上转变其看法,真正认识到监理的重要所在。同时通过培训进一步的规范每个工作人员的监理行为,认真提升个人的业务能力、安全意识、质量意识等。同时严格落实责任制,明确各个工作人员的具体职责范围,提高其责任感。可以将责任制和奖惩制度相联合,从而提高工作人员工作的积极性和主动性。注重现场的监理,对于每个阶段的工作都要认真仔细的进行监督和检查,自觉的规范自身行为,一旦发现任何不符合要求的地方要及时指出,并且监督施工队伍及时修正以达到相关的标准和要求。除此之外,要求监理工作人员要不断的进行宣传,让所有的工程人员认识到监理的积极作用,主动的配合监理人员完成相关工作。并且将每次监理任务纳入考核当中,以此引起各个监理人员的重视性和具体工作的落实度。 4结语 综上所述,基于水利工程的监理工作还存在监理人员的综合素质不高、相关的法律法规不健全、行为规范性不足等问题。这就要求要严格落实国家相关法律法规,不断的促进相关法律法规的优化和完善,进一步提升监理工作人员的整体素质等,从而确保整体工程的进度和质量。 作者:刘广茹孙奇 法律法规论文:法律法规规范会计管理论文 一、会计管理存在的主要问题 (一)法律法规不健全当前,我国会计管理的相关法律制度并不健全,关于会计管理工作的相关的法律法规都需要进一步完善。虽然在目前,国家已经出台了一些财税法等法律,但是相关的这些法律制度规定的并没有完全覆盖到会计工作的每一个方面,法律的系统性和完整性还比较欠缺。在实际的会计工作中,常常出现法律的空白区域,使得会计管理的工作无章可循。除此以外,一些法律已经不能适应时代的需要,法律制度比较落后,造成实操性不强也是当前会计管理工作的一大问题。 (二)会计制度不完善在实际的会计管理操作中,会计工作涉及到企业单位、事业单位、行政机关等各个不同的种类,由于各个单位的性质不同,在会计具体管理工作中的制度建设情况也各不相同。一些企业,尤其是民营中小企业,会计制度不健全,很多企业都是只有一个名义上的会计,做着记账汇总等工作,并没有实际的会计制度和会计管理办法,财务管理的体系很不健全。由于在目前的市场经济的条件下,会计管理是一个很重要的环节,对企业财务状况的管理,有利于企业更好的发挥资本的作用,能够促进企业的成长。在一些事业单位,存在着会计管理工作过于松散,报销账单过于随意,花费不具体等事项,这些也极大的影响着单位的运营和发展。 (三)会计从业人员素质有待提高当前,虽然在我国已经很重视会计的教育,很多高等院校都设置了会计专业,很多单位的会计也都是经受过专门的高等教育的。要想成为一名职业会计,首先需要通过资格考试,取得会计从业资格证。这在很大程度上提高了会计从业人员的技能和水平,使从业人员整体素质有所提升。但相比西方发达国家,我国会计从业人员素质依然有待提高。会计是一门技术性和专业性都比较强的工作,因此需要从业人员具备很强的知识储备和专业素养,只有如此,才能处理各项复杂的财务状况,才能胜任会计工作。但是在现实中,一些从事会计职业的人只是通过了会计从业资格证考试,或者并没有通过考试,就从事与此相关的各项工作,对于一些专业的财务报表,有些人并不是十分精通,甚至只是了解,这种专业不精通的现象在会计从业人员中大量存在。会计从业人员素质不高是会计管理专业化、科学化的一大障碍,需要进一步改进。 (四)会计管理基础工作薄弱在我国一些规模不大的单位中,会计管理工作基础工作十分薄弱。这主要体现在三个方面,一是会计管理的基础办公条件较差。很多公司并没有专门的财务室,会计都是在公共空间办公,这对于财务管理工作存在着很大的不便和不安全;二是会计管理人员配备不全,按照国家的相关要求和规定,财务管理工作必须是两人以上,而现在一些单位,为了节省开支,经常是一个人身兼数职,既是会计,又是出纳,这就使得会计具体工作缺少相应的监督,很容易造成工作中错误的发生。三是相关的管理比较松散,财务管理是一项精细化的管理,但是现在的会计制度以及相关的规章并不完善,给会计管理工作带来了很大的困难,经常会有一些不确定性的情况让会计人员很难处理。 (五)核算工作重视不够会计管理工作是一个单位财务管理中的关键一环,只有做好财务管理工作,才能够为单位的发展提供长久的动力。但是现在,很多管理者对会计管理的重要作用意识不强,忽视财务管理的作用,认为会计工作就是记账,并没有意识到会计报表能够反映出一个单位的问题和状况,能够引导一个单位的未来发展。这种意识不强就导致对会计工作的重视程度不够,尤其是核算工作,在具体的执行中,常常被草草应付。核算主体界限不明,核算方法简单等问题长期存在,都在很大程度上影响了会计工作的发展,也间接影响着企业的运营和发展。 (六)现代管理手段运用不足21世纪,信息网络技术的发展已经影响到人们生活的各个方面,很多办公系统都依靠信息手段。会计工作中也运用到了一些现代的管理手段,但是在一些中小企业单位仍然依靠原始的会计核算方法,存在着现代管理手段运用不足的情况,尤其是一些年长的会计师,在会计知识和技能方面都缺乏相应的更新,这种情况也在很大程度上阻碍了会计管理工作的科学化和现代化。 二、加强会计管理工作的对策 (一)健全法律法规法律法规是指导各项工作有序进行的依据,会计工作要加强对相关法律法规的建设,使会计管理工作有法可依。一是更新落后的法律,把不适应时展和现实要求的部分进行改善,能够使相关法律法规更适应现实发展的需要。二是建立健全法律空白区域,对一些法律法规的空白区域要进行建设,确保会计管理工作没有漏洞。三是理顺交叉区域。对一些法律规定有重复或者交叉的部分,要进行理顺,使得法律法规没有冲突,不会矛盾。在实际的执行中,避免自相矛盾的局面发生。 (二)加强单位内部各项制度的建设制度是一个单位顺利发展的依据,在会计管理工作中,一定要加强单位内部各项制度的建设。在会计工作中,要实行两人制,出纳和会计必须分开。对于账目,必须要有多人签字。对于一些费用的支出,实行严格的领导负责制,要有多人签字才能入账,确保会计管理工作严格、细致。通过完善制度,确保会计管理工作不出差错,不出纰漏。 (三)提高对会计基础工作的重视度会计管理工作中,必须重视基础工作。一是要提高对会计管理重要性的认识,只要意识提升了,才能做好这项工作。要建立健全相关的会计管理制度、人员管理制度、账目管理制度等,从意识上加强对会计工作重要性的认识。二是加强对会计办公环境的改善,必须设立专门的财务室,配备专业的会计人员。通过提高认识、健全制度、改善硬件设施等,打牢会计工作的基础。 (四)加强会计核算业务完善的预决算制度是会计工作的核心,对于会计工作的顺利有效执行具有重要的意义。要进一步加强会计的核算业务,积极推行预算管理,加强会计内部控制。在年初,编制预算的时候一定要有明确的目标,把每一个项目都细化,同时要加强决算的核算,对决算工作进行考评和分析,通过细化每一笔资金的使用用途来加强整个会计管理工作。同时,要加强会计的内部控制,严格各项费用支出。 (五)加强会计从业人员专业素养培训会计从业人员是会计管理工作的主体,也是会计管理工作的直接执行者,对会计管理工作起着重要的作用。会计管理工作能否做好,很大程度上取决于会计从业人员的素质。只有会计从业人员各方面的素质提升了,会计工作才有人才保障。因此,在会计管理工作中,一定要重视对会计从业人员的专业素养培训。一是加强对会计从业人员专业素质的培训,通过专业技能的培训,进一步提升会计人员的业务能力和业务水平。二是加强对会计从业人员的职业道德培训,在会计工作中,不做假账,坏账,本着实事求是的职业精神正确反映企业的经营状况。三是加强会计从业人员的文化素养培训,进一步提高其人文素质水平。 (六)重视现代管理手段会计工作是一项很细致的工作,计算量很大,如果只是靠人工核算,很容易发生错误和纰漏,现代管理手段能够提高工作效率,能够尽量减少和避免错误的发生,对于会计管理工作具有很大的推动工作。因此,在会计管理实际中,要重视对现代管理手段的有效运用。运用一些办公系统,提高会计工作的效率。对会计从业人员进行现代化信息化技能的培训,尤其是一些年龄比较大的从业人员,要重视他们对新技能的使用和掌握。通过推行现代化的管理手段和办公手段,提升会计管理工作的高效化和科学化。 三、结论 总之,在新时期市场经济条件之下,我国会计管理工作已经取得了很大的进步,各项规章制度在逐渐完善,但是还存在着基础工作不扎实、从业人员素质较低等一些问题。在会计管理工作中,要进一步完善会计管理相关的法律法规,加强对会计从业人员的培训,重视会计管理的基础工作,运用现代化的管理手段等,通过这些措施,进一步提升会计管理工作的科学化和精细化水平,以促进单位的各项会计工作的均衡发展。 作者:朱子樨单位:山东农业大学经济管理学院 法律法规论文:教师与职业道德和法律法规 1教师职业道德是高校教师必须具备的素质 教师职业道德,简称师德。是教师在从事教育劳动时所应遵循的行为规范和必备的品德的总和。它从道义上规定了教师在教育劳动过程中以什么样的思想,感情,态度和作风去接待人接物,处理问题,做好工作,为社会尽职尽责。他是教师行业的特殊道德要求,是调整教师与教师,教师与学生,教师与学校领导,教师与学生家长以及教师与社会其他方面关系的行为准则,是一般社会道德在教师职业中的特殊体现。教师良好的道德人格不是与生俱来的,也不可能自发地形成,而是在后天的学习和社会实践中形成的。教师只有在教育实践中,通过努力学习,认识到社会发展的规律和特点,了解到社会主义教师道德的内容和意义,并通过自身的修养,将认识内化为自己的道德情感、意志和信念,进而外化为自己的道德行为和习惯,才能形成一定的道德品质。同时,还由于对进入社会生活中的每一个人来说,在道德品质上都有善有恶,从来就没有尽善尽美的“完人”。而社会又总是不断向前发展的,对教师道德水平的要求、教师道德人格的要求,也会越来越高,所以,这样必然要求教师不断随着社会的发展而面向未来的要求,坚持不懈地进行教师道德品质修养,以便更好地培养出适应我国经济建设和教育发展需要的品格,从而更出色地承担起培养下一代的责任。所以,为了确保教师的师德师风,使教师真正认识到教师职业道德的重要性,并能把认识落实到日常的实践工作中去,国家教育部门需要加强和组织对高校教师的培训工作,尤其是加强对新聘教师的培训工作。唯有如此,才能一方面为教师提供了良好的学习平台,保证教师职业道德理论认识的提高,另一方面,也有利于提升教师的基本业务水平,具有较强的现实意义。 2遵守法律法规是时代对高校教师的管理要求 法律法规对于规范高校教师队伍管理工作尤其重要。中共十八大报告中指出:“教育是中华民族振兴和社会进步的基石。要加强教师队伍建设”杜绝教师队伍中不良行为的出现,切实加强教师队伍建设,需要从制度和管理上保证教师队伍的纯洁性,严于律己,切实以一名人民教师的职责来要求自己。首先要求我们教师自己要做到心中有法,主动学习教育相关法律、法规,保证自己从教育内容、方法到手段都要符合法律的规定,要把法定的职业规范转化为教育教学实践活动,严格以法律为尺度,依照法律进行教师职业行为的选择。长期以来,广大高校教师自觉贯彻党的教育方针,学为人师、行为世范、默默耕耘、无私奉献,为我国教育事业发展和社会主义现代化建设做出了重要贡献,涌现出一大批优秀教师和先进模范人物,在他们身上集中体现了新时期教师职业的崇高和伟大,赢得了全社会广泛赞誉和普遍尊重。但也应该看到,在市场经济和开放的条件下,高校师德建设还存在一些亟待解决的突出问题。如我国教育法中明文规定,教师有下列行为之一将会遭到行政处分或解聘:故意不完成教学任务给教学工作造成损失,体罚学生,品行不良、侮辱学生。频频被媒体曝光的不良教育事件,拷问学校老师的法规意识。因此,我们在日常教学实践中,坚决不能犯这样的错误。其次,教师通过对法律法规的学习,熟悉《教师法》,能够维护自身的权利。教师具有教育改革实验的权利,从事科研交流的权利,指导学生作品的权利,获得国家规定的福利报酬等权利。比如,约翰布鲁塞尔曾经论述学术自由的合理性:认识的,政治的,道德的。三者缺少其一,其学术自由就不可能实现。当然,学术自由也不是没有限制的,不能违背四项基本原则,不能有悖于我国的宪法基本法。 3两手都要抓,共同促发展 高校教师既要遵守职业道德,更要遵循法律法规要求。职业道德是基本的职业操守,作为一名教师,有义务有责任坚持高尚的气节,对学生起到潜移默化的教育作用。而法律法规则严格规定了教师的行为准则,是神圣不可逾越的。如果教师能够做到以身作则,保障自身素质和人生修为的品质,那么将会避免很多校园悲剧的发生。当前,我国高校在人才培养方案里面逐渐提高对大学生心理方面的教育和疏导,这也需要教师心理素质的提高。在日常工作中,高校教师要把工作落实到具体行为上,坚持做到以下几点:一、爱岗敬业。爱岗敬业是教师处理与教育事业之间关系的准则,是全部教师职业道德的基础前提。二、为人师表。要求我们在课上尊重学生,不能完全以自己的意志来要求学生,要懂得自由和尊重是相辅相成的关系。三、关爱学生。关心爱护学生,尊重其人格;但也要明白大学是一个自由发言的殿堂,无需使所有人的观点都成为一个模式,这样反而束缚了学生们的个性。四、终身学习,注意树立优良学风,刻苦钻研业务,不断学习新知识;信息技术的发展变化特别快,也要求我们坚持信息技术的学习进修。 4结语 随着人们物质文明的进步,法制意识和精神修养均需要进一步提升。面对青春敏感的当代大学生,高校教师积极正确的思想引导必不可缺。高校教师是人类灵魂的工程师。贯彻十八大精神,高校教师既要遵守职业道德,又要遵守法律法规。通过教育部门组织的培训活动,教师更进一步认识到:一名合格的高校教师,不仅应掌握一定的专业知识,具有教学和教育的各种能力,懂得教育的规律,而且需要具备较高的职业道德修养,具备一定的法律知识,遵规守法,在教学过程中既能实施自己的义务,又能够确保自身权利。在职业生涯中不断提高对教师道德的认识,规范教师的行为,培养出崇高的思想情操和法律意识的高素质人才,促进我国乃至人类文明的共同进步和长足发展!(本文来自于《科教导刊》杂志。《科教导刊》杂志简介详见) 作者:郭玉秀崔炯屏单位:西南石油大学 法律法规论文:论网银法律法规完善对策 摘要:现代网络技术的迅速发展,产生了20世纪最大的金融创新—网络银行。网络银行以网络技术为手段,向客户提供信息服务和金融交易服务的一种新兴的银行服务模式,给广大的用户带来了极大的方便性。本文通过对我国网络银行发展的现状和存在问题的分析,提出了网络银行的发展对策,旨在促进我国网络银行的发展。 关键词:网络银行展现状对策建议 一、我国网络银行发展的现状 从1998年招商银行“一网通”网络银行服务正式推出作为起点,到2008年的今天,网络银行在国内刚刚步入第10个年头。到2005年底,我国境内已有60多家银行的分支机构开展了实质性网络银行业务,互联网的飞速发展为网络银行提供了强大的基础硬件设施和庞大的用户数基础,中国的网络银行得到了快速的发展。 1.用户不断增加,业务量迅速增长,发展潜力巨大。2001年,我国网络银行用户为215万,2002年为419万,2003年为835万,2004年为1758万,到2005年为2692万,2006年底中国网络银行用户达到7495万。除了表现在客户数的增长外,在交易金额方面迅速增加,我国网络银行2005年成交72.6万亿,2006年成交93.4万亿,2007年成交245.8万亿。2007年,中国网民已达2.1亿,普及率达到16%,而2006年的电子商务市场总交易额达到近2万亿,数量巨大的网民是我国网络银行发展的保证,而规模巨大的电子商务与网络银行也相互带动,共同发展,潜力巨大。 2.网络银行业务种类、服务品种迅速增多。2000年以前,我国银行网上服务单一,一些银行仅提供信息类服务,作为银行的一个宣传窗口。但目前,交易类业务已经成为网络银行服务的主要内容,提供的服务包括存贷款利率查询、外汇牌价查询、投资理财咨询、账户查询、账户资料更新、挂失、转账、汇款、银证转账、网上支付(B2B,B2C)、代客外汇买卖等,部分银行已经开始试办网上小额质押贷款、住房按揭贷款等授信业务。 3.中资银行网络银行服务开始赢得国际声誉。2002年9月,中国工商银行网站被英国《银行家》杂志评为2002年度全球最佳银行网站,2006年初,和讯推出了“中国网络银行测评”,选取了国内16家主要的商业银行,根据自行编制的指标体系,从“人气指数”、“平台表现”和“业务表现”三个方面对这16家商业银行的个人网络银行业务进行综合评测。工行和招行以绝对的综合优势,分别获得本次网络银行评测的第一、第二名。这表明中国银行业网络银行的服务水平已向国际水平靠拢和看齐。 二、我国网络银行发展存在的问题 1.服务品种相对较少,缺乏创新能力。我国大部分的网络银行业务比较单一,主要涉及存款、汇款、汇兑等业务。由于业务的服务面不够宽,有的甚至是传统银行业务的网上简单应用,而真正完全从事网上交易的项目却不多,很大的一部分业务还是以传统的业务为主、网络业务为辅的现象,所以还算不上真正意义的网络银行。 2.网络安全成为发展主要障碍。网络安全事关网络银行的生死存亡,是当前网络发展中的核心问题。安全问题既是技术问题,也是管理问题。就技术而言,大部分计算机硬件主要依靠从国外进口,许多国产的安全产品,其核心技术也是国外的,由于技术原因造成信息安全性差已成为制约我国网络银行发展的主要因素。再加上网络安全保密措施不严,入侵金融系统网络的案件时有发生,使得一些用户并不急于享用现代化的网络金融服务,这也大大制约了我国网络银行的发展。 3.网络银行的互通互联性较差。目前,我国的网络银行是各家商业银行自己建设的系统,网上金融服务一般局限于一个银行网络系统内部,并不能拓展到其他商业银行的网络银行。这就意味着,用户如果要把一个银行的资金转账到另一银行还是必须到银行柜台去进行,还是得去体验排队之苦。这显然不利于网络银行整体优势的发挥。近年来,跨行间网上电子支付已经出现,但系统的稳定性和便利性远不能满足用户的需求。 4.法律法规不够完善。我国的金融立法相对滞后,主要表现在:一是网络银行电子支付采用的规则都是协议,与客户在明确权利义务的基础上签订合同,出现问题可通过仲裁解决,但是由于缺乏相关的法律法规,造成问题出现后涉及的责任确定、承担,仲裁结果的执行等复杂的法律关系难以解决;二是网络银行模糊了国与国之间的自然疆界,其业务和客户随互联网的延伸可达世界的任何角落。如跨境网上金融服务的交易的管辖权、法律适用性、服务和交易合约的合法性、品牌与知识产权问题、境外信息的有效性与法律认定、网络银行的客户为非本国居民时所存在的语言选择的合法性等问题,比较模糊。加大了银行和客户在网上进行电子支付活动的风险。三是对网络犯罪分子犯罪事实的认定,以及事后如何判定损失程度等法律问题还没有界定,也增加了银行与客户在网上进行金融交易的风险。5.市场文化尚不适应,网上交易的观念和习惯还有相当差距。首先,货币、交易场所、交易手段,以及交易对象的虚拟化是网络经济的优点,但同时也是弱点。客户对网上交易是否货真价实心存疑虑,数字化、虚拟化交易要让人们从心里上接受还需要一个过程。其次,人们的观念及素质还跟不上网络技术的发展。网上交易不仅需要网络终端设备的普及,还需要参与者对电子商务及网络技术的熟练掌握和运用。 三、我国网络银行发展的对策 1.提高网络银行的服务水平,更新银行经营理念。网络银行的服务水平直接影响到客户的兴趣选择。网络银行所提供的产品的种类、质量、服务及信息等方面,应该满足消费者特殊的需要,网络银行的服务要体现出人性化、个性化、特色化。使客户享受更加方便快捷的服务。要以客户为中心,建立新型的组织管理制度,提高智能化、标准化、个性化的业务发展模式。 2.加强网络银行的网络安全。一是从银行防范。建立严密的安全体系,保证网络银行的安全运行。为防止交易服务器受攻击,银行应采取隔离相关网络、高安全级的Web应用服务及实施全天候的安全监控等技术措施;二是从客户防范。客户的安全意识是影响网络银行安全性的重要因素。客户要防止自己网络银行账号及密码流失,上网时应设置好电脑安全措施,不随便点击恶意网站;三是建立全国统一的认证中心,充分发挥第三方认证机构的中立、权威的作用;四是加快电子化应用环境风险防范,如加大对计算机物理安全设施的投入和严格中心机房的管理制度等。 3.加强立法与监管。作为中央银行的金融监管部门要针对信息技术在金融行业中的广泛应用作战略性的思考,既要鼓励和支持商业银行的业务创新,避免限制性的政策或立法,又要规范和引导国内的商业银行有序开展网络银行业务,促进我国网络银行快速、健康发展;既要认真研究网络银行开展的业务种类和特点,尽快制定网络银行发展的指导意见和原则,又要针对现有的相关金融法律规章进行必要的调整和修改,制定和完善相应的监管办法和措施,加强对网络银行业务的监管,有效防范新的金融风险。 4.提高社会整体信用水平,为网络银行的发展培根固本。这是一个综合的系统工程,必须运用法律、经济、道德等多种手段来提 升整个社会的信用水平,以降低网络银行可能面临的信用风险。一方面要加强全民信用教育,发挥强大的舆论宣传力量,大力弘扬“守信光荣、违约可耻”的信用观念,将守信观念深植人心;另一方面要建立完善的社会信用管理体系和法律制度,营造一个良好的信用环境。 5.以人为本,切实保护消费者利益。长期以来,网络银行的安全问题频频爆发,不断发生网银资金盗窃案件。对此银行方面基本上将责任归咎于用户对账号密码信息保管不善(事实上可能的确如此),消费者一般很难举证自己无过错。但如果对不断发生的网银盗窃事件的责任都推给消费者,显然不利于我国网络银行整体形象的改善和产业的迅速发展。为此,应当切实采取相应措施,如:银行可以设立网络银行发展风险基金,直接帮助受损用户或间接地帮助用户通过司法手段追讨损失,切实保护消费者利益。 6.加大网络银行宣传力度,不断提高用户计算机操作水平。国外网络银行发展的经验表明,消费者金融行为模式的改变在相当程度上受宣传和教育的影响。加强网络银行的宣传,促进金融行为模式的改变,不仅有利于网络银行的发展,也可以节约社会金融资源,促进金融交易效率的提高。另外,还必须不断提高用户计算机操作水平,否则,正如专业人士所说:网络银行系统本身像坚固的铁门,但问题的关键是钥匙被偷走了。此外,还要不断的通过服务创新吸引潜在客户,提高客户对网络银行的认知度,推进我国网络银行的发展。 法律法规论文:教育法律法规学习体会 与我们教师相关的法律法规很多,但我们最应该好好学习的是《中华人民共和国教育法》、《中华人民共和国教师法》、《义务教育法》、《未成年人保护法》、《预防未成年人犯罪法》和《中国教育改革与发展实施纲要》。最近,学校组织我们认真学习了这些教育法律法规。通过学习,我对教育法律法规有了更加深刻地认识。 《中华人民共和国教育法》是国家发展教育事业的纲领性文件,它颁布的目的是为了发展教育事业,提高全民族的素质,促进社会主义物质文明和精神文明建设。教育法要求我们做到:教育必须为社会主义现代化建设服务,必须与生产劳动相结合,培养德、智、体等方面全面发展的社会主义事业的建设者和接班人。这是我们国家的教育方针,每位教师必须认真贯彻党和国家的这一方针。然而事实上,现在的教育还是应试教育,素质教育只是虚有其名,事实上的应试教育迫使很多老师只注重对学生传授文化知识,忽略了学生思想品德和身体素质等方面的培养,直接导致了学生综合素质的大幅度下降,现在学生中的优良品德越来越少,不良行为越来越多。因此,教育法的贯实施,首先得各级领导转变教育观念,切实改变评价教师的方法。 国家实施九年义务教育制度,这本是利国利民的一件大好事,然而在实际操作中让广大教师苦不堪言,简直可以说是劳民伤财!九年义务教育到底怎么搞,全国其他地方有些什么先进经验,各级领导应该好好思考一下,不要光是瞎指挥。九年义务教育的顺利实施要靠法律,但现在的情况是有法不依或者说依不成,对那些违反九年义务教育法的人和事不能给予及时处理,导致学校各项工作处于被动,给学校领导和教师增添了许多不必要的麻烦。学校教师的职责应该是教书育人,但现在教师们不能把全副精力用在教书育人上,要用很多时间搞普九档案,要用很多时间去做辍学生工作,还要用很多时间去写一些形式主义的东西。现在的学生是爷爷,老师不敢打、不敢骂,甚至重话有的时候都不敢说,你对他严格要求,它就是不买账,动不动就是不上学了,学生一回家还得教师三番五次地去请回学校,这是什么事?发生辍学情况,有的是家长在里边推波助澜,纵容学生辍学,国家为什么不采取一些强硬的措施,让所有学生不愿辍学、不敢辍学呢?光靠教师放下自尊去请那些少爷、小姐,这不是个事嘛! 很多教育法律法规里边都提到:营业性歌舞厅和网吧禁止未成年人进入。这些规定有什么用?特别是网吧,现在就靠未成年人赚钱。各级主管部门虽说不定期地检查,但是检查过后网吧管理人员依然我行我素,很多未成年人的不良行为由此产生。 有法不依、执法不严、违法不究的现象何时止。 法律法规论文:政府投资审计法律法规分析 编者按:本文主要从现行有关政府投资审计的法律法规;现有政府投资审计法律法规存在的几个突出问题;关于健全完善政府投资审计相关法律规章的几点思考,对政府投资审计法律法规分析进行讲述。其中,主要包括:政府投资审计中的法律适用存在冲突;《审计法》对国家建设项目审计内容的规定过于抽象笼统;政府投资审计中执法主体资格问题受到质疑;地方性政府投资审计的规章制度多形成人为“地区差”;要进一步健全和完善审计法律法规和规章体系,构建科学的审计准则体系和审计工作指南体系;要进一步明确政府投资审计执法各环节中各相关部门协同配合的法律关系;要进一步完善政府投资审计的法律法规,从根本上解决法律适用的冲突问题,具体材料请详见: 摘要:政府投资审计的特殊性决定了其法律体系在工作实践中将会面临许多值得思考和亟待解决的问题。本文主要从法律适用的冲突等问题的分析思考,提出相应的对策及措施。 关键词:政府投资审计审计法律措施对策。 政府投资审计是我国审计监督体系的一个重要组成部分。一方面,由于基本建设项目自身的独特性决定了其审计内容较多、技术经济性较强,涉及到财政预算管理体制、投资融资体制、工程建设管理体制等多方面的法律、法规;另一方面,随着我国加入WTO,建设项目特别是运用世行贷款、国际援助的建设项目,必然要引进国际上的通行做法和国际惯例,这也给政府投资审计带来许多法律方面的挑战。 一、现行有关政府投资审计的法律法规。 目前我国政府投资审计的现行法律法规主要有: (一)《中华人民共和国审计法》,在第三章审计机关职责中,第二十二条明确规定“审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算,进行审计监督。” (二)审计署、国家计委、财政部、国家经委、建设部、国家工商行政管理局于1996年4月5日联合的《建设项目审计处理暂行规定》共二十四条,规范了对在基本建设项目审计中查出的各类问题,如何进行处理、处罚;(三)2001年8月1日以审计署令第3号的《审计机关国家建设项目审计准则》,该准则共二十六条,不仅定义了国家建设项目:“国家建设项目”是指国有资产或者融资为主的基本建设项目和技术改造项目,而且扩大了国家建设项目审计的延伸,即“与国家建设项目有关的建设、勘察、设计、施工、监理、采购供货等单位的财务收支,应当接受审计机关的审计监督。” 二、现有政府投资审计法律法规存在的几个突出问题。 一是政府投资审计中的法律适用存在冲突。审计实践中主要涉及到《审计法》与《民法》、《合同法》的适用冲突。从法律关系看,一方面,审计机关依照《审计法》进行审计监督,与建设、施工等单位形成了行政法律关系。这种行政法律关系是审计机关依据职权进行监督管理而形成的,具有强制性,双方当事人地位是不平等的;另一方面,建设单位和施工单位根据《合同法》签订经济合同,其产生的是民事法律关系。这种民事法律关系体现平等互利原则,双方当事人是平等、自愿的。当这两种法律关系在政府投资审计中,就必然会产生法律冲突。为此引起的法律诉讼问题已逐渐成为政府投资审计中的焦点和难点问题,受到多方关注。如对于工程价款审计核减所引发的一系列纠纷问题,建设单位一般以追回多付的工程款为目的提起诉讼,施工单位则为了多结工程款而提起诉讼。法院在审理此类案件时,往往抛开审计决定及其反应的事实,以建设单位与施工单位是平等的合同关系为由,仅仅依据《民法》、《合同法》及双方签订的合同进行判决,并认为《民法》、《合同法》的效力高于其它法律,大多数情况下会判决施工单位胜诉。 二是《审计法》对国家建设项目审计内容的规定过于抽象笼统。有人认为,虽然《审计法》对国家建设项目审计内容的规定过于抽象笼统,但《审计机关国家建设项目审计准则》规定了审计机关应对国家建设项目的建设程序、资金使用、招标投标、合同管理、材料采购、工程结算和决算、工程质量、单位资质等方面进行审计监督。可我们知道后者的法律效力较低,并且它主要是规范审计机关如何开展工作,这就给政府投资审计工作形成了较大的困难。特别是新形势下审计署已确立向绩效审计为主转变的思路,对政府投资审计法规部分内容的修订更是势在必行。 三是政府投资审计中执法主体资格问题受到质疑。《审计法》、《财政违法行为处罚处分条例》中规定审计机关为政府投资审计的执法主体,但对审计机关能否依据其他财经法律法规的规定,对被审计单位违反国家规定的财政财务收支行为进行处理处罚的问题没有明确约定。例如,在政府投资审计中,审计机关必然要对建设项目在建设管理、招标投标、工程价款、监理的执行等方面实施监督,但能否依据《建筑法》、《招投标法》、《合同法》、《土地管理法》和监理制度等规定进行处理、处罚,在执法主体和执法的方式、方法上存在争议。由于审计法规定审计监督的主体是国有投资或融资的项目建设单位,基建工程项目审计由于受审计管辖权的限制,无法对施工企业进行处理处罚。虽然审计署于1996年出台的《建设项目审计处理暂行规定》为审计处理处罚提供了依据,但大多处理处罚的是建设单位。 四是地方性政府投资审计的规章制度多形成人为“地区差”。如2004年3月新疆自治区颁布实施了《新疆维吾尔自治区国家建设项目审计监督条例》,2008年初自治区人民政府又下发了《关于进一步做好政府投资项目审计工作的通知》;2008年湖北省鄂州市人民政府了《鄂州市国家建设项目审计监督办法》,还有深圳、武汉等一些地方政府都制定了相关的规章制度,这些地方性规章制度无疑为各地的政府投资审计工作提供了有力的制度保障,但与此同时也形成了许多的人为“地区差”。 三、关于健全完善政府投资审计相关法律规章的几点思考。 一是要进一步健全和完善审计法律法规和规章体系,构建科学的审计准则体系和审计工作指南体系。特别是要加强对政府投资审计、国有资本占控股或主导地位的企业审计、涉外审计、经济责任审计等审计监督领域相关法律问题的研究,提出意见和建议,完善有关法律、法规和规章,尽快出台新修订的审计法实施条例,使这些领域的审计工作做到有法可依,有章可循。要根据审计法和修订后的审计法实施条例,结合业务工作需要,借鉴国外的先进做法和有益经验,修订和完善原有的国家审计准则,组织制定包括政府投资审计在内的各项审计指南。在完善审计法律规范、准则和指南体系的过程中,要注意解决好立法的技术性问题,坚持从实际出发,确保规范建设服务于审计业务工作,减少由规范引起的矛盾和冲突,及时调整原有规范。 二是要进一步明确政府投资审计执法各环节中各相关部门协同配合的法律关系。政府投资审计的有关法律制度,要结合建设项目竣工、决算、验收、交付使用各环节的实际,进一步明确审计、财政、税务、工商、建设、金融等相关部门各自的职责。国家建设项目涉及到的设计、施工、材料采购、监理等相关单位都应视为国有资产的使用责任人,均应首先遵守国家有关维护国有资产的政策、法规、规定,接受包括审计在内的行政执法监督。特别是针对实践中审计决定执行难的问题,法律应赋予审计机关行政强制执行权,切实明确审计机关在政府投资审计中的执法主体资格。 三是要进一步完善政府投资审计的法律法规,从根本上解决法律适用的冲突问题。一方面,要加强政府投资审计相关法律规范的修订工作,保持与其他法律法规的协调统一,避免与其他法规适用上的分歧;另一方面,还要加强全国各地相关法规制度的清理规范工作,避免地区与地区之间出现法律规章适用的冲突问题。与此同时,要深入探索建立审计项目审理制和审计工作过错责任追究制,推行政府投资审计结果公开制度,不断增强审计人员的责任意识和风险意识,提高审计工作质量水平,促进审计法律法规的贯彻实施。
教育管理论文:教育管理 - 素质教育需要高素质的教师 “素质教育”这个热门话题,对于每个教育工作者,已是那么熟悉,大会、小会都说素质教育,计划、总结也把它放在重要位置。但是什么是素质教育,怎样开展素质教育,应该培养学生具有什么样的素质呢?有很多人的认识还是很片面的。有的人认为,素质教育就:请记住我站域名是多搞一些图、音、体;多几个兴趣小组;多搞一些课外活动。总是把素质教育和应试教育对立起来,认为要搞素质教育就得取消考试,不取消考试就无法实施素质教育。出现以上种种认识,都说明目前我们很多教师包括校长在内对素质教育理解的表面化,肤浅化。基于这些认识,出现了有的学校课外活动搞得较为热闹;图、音、体有声有色;有的主科课时减少,搞起了╳ ╳学科活动课等等。在此过程中出现了流于形式,弄虚作假的现象。有的学校开设了几十个小组,每周一次活动,除几个专业教师外,其它教师可以说是牵牛上树,赶鸭子上架,用广州话说就是“顶硬上”。例如,要一个普通话说得不标准的老师去辅导朗读小组;要一个不懂书法的老师去辅导学生练书法等等,岂不是误人子弟,浪费时间。 以上这些,都是对实施素质教育的一种片面的做法,是一种表面的形式。素质教育决不是开几节活动课让学生说说笑笑、蹦蹦跳跳,更不是随意指派哪个教师去负责一个小组就行的。北京师范大学研究生院院长、中国教育学会副会长顾明远说:“素质可以包括这几方面:思想道德素质、科学文化素质、身体素质、心理素质和生活技能等素质。那么素质教育的内涵是要面向全体,使学生各方面的素质均得到发展,使每个人都成为社会需要的人才。”有一套关于素质教育理论的丛书就谈到了八个方面的素质教育,即心理、行为、道德、智力、能力、个性、劳动、审美。可见素质的概念之大,内容之多,从它的内涵来看素质教育具有潜在性、迟效性,实施素质教育是一个艰苦的逐步推进的过程。所以素质教育应该贯穿于所有学科的教学之中,重在课堂教学中去实施,去实现,课堂教学才是实施素质教育的主阵地。只有让素质教育的思想指导各学科教学,使课堂时时渗透素质教育,才能使学生得到健康的全面的发展,成为社会需要的有用人才。这也是广大教育工作者在素质教育的实践中所得出的经验。要实施素质教育,使全体受教育者成为高素质的人才,我觉得除了改革教育评价制度创建课程教材新体系以及改革人事制度外,目前一个最重要的因素是教师的教育思想和教师自身的素质问题。应该说,没有高素质的教师就不会有高素质的教育,素质教育也将是一句空话。 众所周知:有什么样的老师就有什么样的学生。教师对学生起着潜移默化的效应。所以说搞素质教育,实际上给教师提出了更高的要求——教师必须高素质。 怎样才算高素质的教师呢?专家认为是教书、育人、科研、管理集于一身的复合型教师才是高素质的教师。在我们乡镇学校我认为目前起码要有以下的素质: 1、 具备素质教育观。 21世纪的人才必须是掌握现代科技的最新成果,必须具有较强的创造力和适应性。美国哈佛大学校长普西认为:一个人是否具有创造力是一流人才和三流人才的分水岭。有资料指出:我国由于应试教育的影响,学生负担之重,超过所有国家学生。“应试教育”使肩负科学发展和社会进步的“祖国未来”束缚在考试的枷锁下,教育已经成为制约中国未来发展的最大因素。所以教师首先需要转变传统的“应试教育”思想刻不容缓,要真正把培养学生获取知识的能力作为教育的重点,使他们走上工作岗位后,能够不断地和有效地更新、掌握所需的科学知识,、以适应实际工作的需要去创造性地工作。 2、 具备高尚的师德。 “无德无以为师”。教师的思想道德品质在教育中会渗透于全部的教育过程,它起的作用是难于估量的。因此,教师必须有高尚的道德品质,必须树立科学的世界观、人生观、价值观,必须处处以身作则,让自己的好思想、好道德、好作风为学生树立好榜样。教师无小节,处处是楷模。对人生尚处于懵懂时期的学生来说,教师是一切美好形象的化身和可资仿效的榜样,所以高尚的师德,还得从言行举止表现出来,教师的举止要文明、稳重、端庄,给学生树立一个美好的教师形象。 3、 具备渊博的科学文化知识和业务水平。 “德高为范”固然重要,但学高才能为师。由“应试教育”向素质教育转轨,对教师的学问、业务技能要求高了。素质教育是以培养多方面、多层次人才为目标,为了实现这一目标,教师也应具备多方面、多层次的文化知识和业务技能。既要有比较扎实的专业知识,又要有相关学科的一般知 识,要转变教育观念,屏弃传统陈旧的教法,运用教育教学规律,掌握科学的教学方法和教育法、心理学等基本理论,并将其有效的创造性地运用于实践(主要在课堂教学中体现出来)。在实施素质教育的过程中,在向学生传授知识,训练技能的同时,教师还要不断地更新知识,加强进修,提高教书育人的能力,用真才实学去教育学生。 4、具备热爱学生的心理素质 “没有爱就没有教育”爱学生是教师必备的心理素质,教师爱学生就是对学生尊重、理解、信任,给他们信心,与他们建立起新型的师生关系,哪怕是小学一、二年级的学生。要尊重学生个性,相信学生潜力,师生互相尊重和互相沟通。在与学生的交往中,教师要用爱去创造爱的氛围,在爱的氛围中教书育人。当学生在认识和行为上出现问题时,教师要采取“晓之以理,动之以情”的方式进行说服教育,不要动辄就对学生进行斥责、讽刺、挖苦、甚至侮辱体罚。只有教师的循循诱导,亲切教诲才能带来学生持久的、心服口服的遵从。 近几年来,我市教育局都很重视素质教育,经常举办校长学习班,听讲座、经验交流、谈体会,还为我们树立了一些素质教育的典型,从校长抓起,这是十分必要的,也收到一定效果。但由于校长通常比较多的忙于校内外的事务,不一定有很多的时间组织教师学习领会,也不一定能全面准确地把素质教育的实质传达给老师,使教师对素质教育领会不深。所以建议上级教育行政部门也根据现有教师的水平素质,经常请一些专家开设素质教育的讲座,举办各种形式的培训班,去提高、充实全体教师的素质,教师也应该自觉地参加一些进修,除专业知识水平外,再学习掌握一至二门特长。实施素质教育,要靠全体老师,只要每一个教师都具备了全面素质教育观,又具备了多方面的高素质,素质教育就能有效地实施,提高全民族素质才有保障。愿我们的老师都成为集教书、育人、科研、管理于一身的高素质的老师。 教育管理论文:教育管理 - 优化学校布局调整中的资源配置 随着计划生育政策的不断深入人心和农村城市化进程中人口向城镇集中的速度加快,农村小学的入学人数已连续多年呈下降趋势,村村有小学的学校布局越来越显露出种种弊端,严重影响着学校办学效益和教育质量的提高。本着充分发挥教育资源利用率的宗旨,结合“改薄”、“创建”和实施教育现代化工程,对农村小学布局进行调整已成为必然。从调整的实际来看,现阶段学校布局调整的形式一般有三种:一种为兼并式,即将一种所相对薄弱的学校向另一所社会声誉和教学质量都比较高的学校合并,以实现以强扶弱,共同发展的目的;一种为分离式,即将一所相对落后的学校或规模小的学校分离到相对就近的几所学校;一种为联合式,即将几所较为落后的学校同时兼并,然后再根据实际情况进行重新建设。 学校布局调整从被调整的学校角度来看,主要包含有人、财、物、事及社会关系等教育资源的合理转移。转移工作的科学合理程度将直接影响着学校布局调整的成败,直接影响着教育资源能否得到充分利用与优化。如果处理不当,疏于管理,就会出现一些与调整初衷不相符的因素: (1)教师群体出现流失与不和谐。一方面一些条件较好又有社会关系的教师借机调出教育战线,致使师资流失;另一方面学校受到调整,教师群体会产生失落感,归属他校后,如果思想和管理工作不到位,这个失落群体为了保障自我利益不受侵害,会自发形成小团体,小团体的形成必将影响工作的顺利发展。 (2)教学设施严重流失。其一是在调整前期,一些管理人员抱着日后好做人的思想,做起了好好先生,管理也随之松散,使得一些教学设施被蚕食鲸吞,可用于家庭的教学设施被一些不自觉的教师“借”回了家,成为私有财产;其二是在调整时由于教职工思想的松懈,安全保卫工作不到位,让一些梁上君子有了可乘之机,使教学设施遭到盗窃和破坏。 (3)学校资金被私分、乱用。有些学校管理者为了平息调整引发的思想动荡,平衡失落感,再加之上级主管部门监督不到位,于是,出现调整时以各种名义把来之不易的学校资金分光、用光、导致学校资金流失。 (4)校舍闲置、破损。调整后,由于机构不复存在,学校剩余财产也就处于无人管理的状态,时间久了,校舍就由闲置变得破损,固定的教育资源无形浪费。 学校布局调整是时代赋予的重任,是充分利用教育资源,充分挖掘教育资源的作用,实现资源优化配置的过程。调整过程中,如果不加强教育资源的管理工作,不从科学合理、讲究优化与提高效益方面考虑问题,就会失去调整的初衷。为此,在布局调整中该怎样加强教育资源的管理,如何通过教育资源的合理转移,将学校做强、做大、做优,是摆在广大教育管理工作者面前的重大实践问题。笔者根据我校在学校布局调整工作中的实际谈几点看法: 一、调整的首选方式是以强带弱,联合发展的兼并式。 兼并式调整可以使人、财、物、事等教育资源都归属同一单位,从而使归属学校的发展与每个人息息相关,大家就会以主人翁的姿态关心学校的方方面面,这样可以最大限度地减少教育资源的浪费,并且教师、学生由薄弱校流向条件较好的学校,心理上容易接受,有利于各方面关系的处理。而分离式调整,存在着一方面在财物的归属问题上调节的难度比较大,另一方面由于教师和学生的去向问题给平稳过渡带来工作难度。联合式调整投资大,一般较少运用。 二、思想工作是平稳调整的关键。 学校被调整,教职工和学校管理人员都会产生失落感,如何让大家接受事实,以积极的心态对待和支持调整?其一要深入细致地做好广大教师、家长、学生和学校管理者的思想工作,让与之相关者懂得调整是教育发展的要求,是实施素质教育的要求,是实现教育资源优化,提高教学质量和办学综合效益的需求,让全体人员形成共识,从而走向支持调整。其次在人员安排方面,学生应坚持就近的原则,教师首先应坚持随生转入的原则,而对于个别有实际困难的教师,则应该坚持以人为本的原则,以实现人尽其才,从而得到家长和教师们的支持。其三接收单位更要做好全体教职工的思想工作,让调入的教师减少调整的失落感,让原学校教师感受到且增强紧迫感,减少“排斥”。通过细致有效的思想工作,让两个集体融为一体,在相互理解、协作的基础上,努力工作,共同为学校的发展服务。 三、服务审计是防止资金私分、乱用的有效措施。 对于学校资金的处理,首先上级主管部门应组织审计部门对学校财务进行严格审计,对于学校剩余资金的处理提出指导性意见,坚决杜绝私分学校财产现象的出现,从而有效防止学校财产的流失,其次审计可以让全体教职工做到心中有数,在调整时能有效减少人为的阻力。总之,只有进行严格的财务审计,才有可能使学校有限的资金用于教育事业的持续发展上,才不会发生因为学校布局调整而将学校资金分光,花光,用光的事件。 四、规范操作是防止教学设施浪费的有效方法。 “普九”后,每所学校的教学设施都较为齐全,如何才能有效防止因调整而出现教学设施流失的现象?首先,调整前应对调整校的教学设施进行规范的清点造册,然后再根据实际情况进行整体调配。其次,教学设施的调配是根据资源优化的原则,把教学设施用到最需要的地方去。第三,接收教学设施的单位在接收时,也应履行正规的交接手续。只有这样才能实现教学设施的合理调配,才能节省经费开支,减轻政府负担。 五、固定资产合理使用是挖掘其经济价值的首要条件。 为防止校舍等固定资产的闲置,我们可以通过改变用途,挖掘其经济价值,并把所得收入用于学校布局调整,使未调整的学校能够得到快速发展。校舍等不动产可采取: 1、改造,将校舍改造为 幼儿园、校办工厂、德育活动基地、培训基地等。 2、互换,通过政府,将闲置的学校土地与有关单位互换,扩大接收学校规模,减少开支。 3、转让,将房地产有偿或无偿转让给上级部门或兄弟部门。 4、拍卖,根据法律规定拍卖固定资产,拍卖所得资金可用于接收学校建设。 学校布局调整中要实现教育资源的最优化,只有在调整前、调整中、调整后,对人、财、物、事等教育资源进行规范管理,才不会出现教育资源浪费、流失、闲置的现象,才能优化教育资源的配置,减少薄弱学校,发展特色学校、做强优秀学校,才能进一步巩固“普九”成果,最终实现教育现代化的目的。 作者简介: 雷鸣 男 1977年3月出生 公安县郑公渡小学副校长 小学高级教师 教育管理论文:高职学生思想状况调查分析及教育管理对策 摘 要:从学生思想、学习、生活等方面的现状进行调查与分析,显示高职院校学生在政治思想上积极稳定,对高职教育有一定的认同,对能力和素质的内涵的认识比较科学,但同时也还存在一些问题和不足。因此,需要进一步提高高职院校学生思政工作的针对性、有效性。 关键词:思想状况;调查分析;对策 随着我国高等教育全方位迅速发展,高等职业教育已成为高等教育中的一个重要组成部分。如何使高职教育培养的学生更具有实践意义,满足社会各界对专业性实用型人才的需求。不断加强和改进当今高职学生思想政治教育,提高高职院校学生的思想政治素质是其中的一项重要任务。 为了更全面地了解高职院校学生在思想、学习、生活等方面的现状,研究高职院校学生思想政治工作的特点,创新大学生思想政治教育的内容方法,进一步提高高职院校学生思政工作的针对性、有效性,促进高职院校的思想政治教育学科建设。我们于2011年6月至2012年3月分别在兰州石化职业技术学院、甘肃农业职业技术学院、兰州职业技术学院三家院校发放“高职院校学生思想调查问卷”。调查的对象是大学一至三年级学生,调查的方法为随机的采取不署名的直接问卷法,问卷设有45道题目,内容涉及政治态度、人生观、价值观、择业观、学习、生活等方面。共发放问卷865份,收回812份,回收率为93.8%,问卷要求即发即收,以期了解学生的真实思想动态。 一、问卷调查统计分析 (一)高职学生总体政治思想积极稳定,具有较高的政治觉悟 对大学生入党动机的调查显示,有21.2%的学生选择入党的主要动机是能得到好处或周围要求入党的人比较多,自己不要求不好;相反,只有56.8%的学生选择信仰共产主义或为他人和社会多做贡献;另有22%的学生选择了说不清楚。这说明,想入党的学生并未建立正确的入党动机;相反,其入党动机明显具有浓厚的功利色彩。因此,对申请入党的大学生进行必要的党性教育和党员责任义务教育将仍是一项长期而具有重要意义的任务。 (二)世界观、人生观和价值观存在模糊认识和偏差 学生人生价值取向更加多元化,部分学生在一些价值观方面存在偏差。调查中,对于“一个人的价值取决于什么”这一问题,有17.8%的学生认为取决于金钱的多少;有58%的学生选择了权力的大小或是否干出了一番轰轰烈烈的事业;只有24.2%的同学选择了对社会贡献的大小或人格是否高尚。对于“当今社会中你认为什么最重要时”,有33%的学生认为当今社会最重要的是才能、外貌、地位或财产;只有16.5%的人选择了人品;另有62%的人认为上大学的目的是改变生活环境,提高社会地位或谋求一份稳定并且收入高的工作。对于学生当中“攀比”风盛行,有24.8%的同学认为很正常,想追求好的物质生活。 (三)对高职教育有一定的认同,在学习、就业等方面有压力 高职学生面对“高职”两个字,感到迷惑,面对将来的就业,又很迷茫。一些学生由于被动式的学习常常处于无奈和痛苦之中。有78%的学生觉得接到高职录取通知书的时候心情很高兴,只有15%的同学觉得心情沮丧,另外有16.5%的同学觉得就业压力大,前途茫然。但在选择毕业后的择业去向时,有48%的同学主要考虑去经济收入高,生活环境好的大中型城市工作;只有22.6%的同学选择了到祖国最需要的地方去;另有29.4%的同学选择了其它。 (四)心理健康方面存在着不同程度疾病 大多数学生具有既来之则安之的心理。注意心理品质的调适,能够积极适应高职教育生活,但是有部分学生进入大学以后,在新的生活环境、新的人际关系等问题上,存在角色转换和适应障碍。有26%的学生选择毕业后随遇而安。对大学生通宵上网的现象,有16%的学生选择了赞成,认为大学生是成人,会对自己的行为负责,只有8.2%的学生选择了不赞成,学校应从严管理。在“对大学生活中感觉最苦恼”这一问题时,有21%的学生选择在集体中缺少温暖,同学中没有友谊;有11.6%的学生选择对所学专业感到没有前途,失去兴趣;只有19%的学生选择校内竞争激烈,学习紧张。 二、高职学生思想状况存在问题的原因分析 (一)社会环境的变化 随着社会进步和经济发展,以人为本的理念成为社会经济发展以及个人发展的指导原则。有些大学生认为可以不顾组织纪律和规章制度,可以不顾他人和集体利益,因而造成一部分大学生出现集体主义观念淡薄、组织纪律性差、社会公德缺失等现象。一些家庭条件较好的大学生不劳而获的思想严重,其消费过度、生活奢侈,认为“金钱无所不能”,甚至藐视学校纪律,忽视其他学生感受。一些家庭条件较差的大学生思想负担严重,认为社会不公,对社会产生抱怨情绪,对家庭条件较好的学生产生嫉妒心理。情节严重的,还可能引发盗窃、抢劫以及心理畸形等。 (二) 教育改革的变化 由于高校近年来连续扩招,致使高校学生生源和生源结构多样化。家庭状况差异、城乡差异、地区差异变得更加明显,造成他们之间的利益冲突、观念冲突日益突出[2]。在高校数量和规模不断增大的同时,大量低分数录取的学生进入了大学校门,使得大学生的综合素质参差不齐。这种差异不仅表现在科学文化素质上,而且也表现在大学生的思想素质上。他们中的一部分怕苦怕累不思进取,追求享乐主义,集体意识相对较弱。随着高等教育大众化的推进,大学生的择业观念虽然有所转变,但旧的教育观念和择业观念的影响仍然存在。大部分大学生的就业意识仍停留在精英教育阶段,认为就业是接受高等教育的唯一目的,因而滋生了实用主义、功利主义的就业心态,给高等教育的发展带来负面影响。 (三)思政队伍力量薄弱 高校大学生思想政治教育工作队伍的人员数量难以按照教育规定的1:120—150的比例配备。再加上思想政治工作队伍中的辅导员和班主任还要承担许多事务性的管理工作,难以保证有足够的精力和时间深入研究和开展思想政治教育工作[3]。此外,从事大学生思想政治教育工作人员的教师,他们中的很多人并不是专业出身,也未经过正规长时间的管理学、心理学、教育学、法律学等基本知识的培训,甚至有些教师在理想信念、教书育人、师德修养等方面还存在较多问题。这些都是大学生思想政治教育工作人员亟待解决的问题。 (四)新媒体的影响 一些大学生自控力、辨别能力差,终日沉迷于手机网络乃至网吧中聊天、交友、色情、游戏等不良信息中,进而导致学习成绩急剧下降、精神萎靡不振、精神分裂等现象。除此之外,网络信息的内容量相当大,相比之下,课堂教学、书本知识远不能及,学生认为选择网络要优于选择课堂,这也是大学生在课堂上干其他事情,乃至直接旷课人数增多的原因所在。这些都给大学生思想政治教育带来了不小的难题。 三、教育管理对策 (一)树立以人为本的教育新观念 在思想政治教育工作中,要以学生为中心,以学生为根本,承认和尊重学生在思想政治教育过程中的主体地位,而不是被灌输的客体;要唤醒学生的主体意识,尊重学生的个性发展,重视学生的价值,发挥学生的主观能动性和积极性,激发学生的创造力,提高学生的综合素质,促进其全面健康发展;把满足和引导学生的发展需要作为思想政治教育的前提和出发点,把人才培养作为思想政治教育的根本任务,把提高学生的素质、实现学生的人生价值,推动社会全面协调发展作为思想政治教育的目标。 教育管理论文:大学体育教育管理面临的瓶颈问题分析 教育管理:就是管理者通过组织协调教育队伍,充分发挥教育人力、财力、物力等信息的作用,利用教育内部各种有利条件,高效率的实现教育管理目标的活动过程。体育是高等教育体系中最重要的课程之一,可以有效促进学生身体素质、心理素质、道德品质的发展。因此,进一步加强大学体育教学,不仅是为了开设一门课程,完成大纲规定的教学内容,更重要的是要将体育教学真正融入到高等教育体系中,将其更好的作为一门促进学生综合素质提高的课程来对待。这就要求我们要进一步明确大学体育教学目标,制定详细的课堂设计思路,不断提高教师综合素质。具体来说,体育教学管理的目标是要把体育与健康教育过程作为一个参与运动、掌握知识、发展能力、增强体力、促进身心健康、学会做人、学会做事的综合过程,真正体现体育与健康教育的功能,使大学生受益终身 。而在高等教育教学实践中,体育教育管理仍然受到诸多因素的困扰,比如教学质量监控措施不到位、对教师考评措施不完善、刚性管理居多而缺乏柔性管理、教学质量的提高与教职工个人的发展不协调等,这些问题都成为影响大学体育教学管理健康、持续发展的瓶颈。为此,本研究结合新时期高等教育管理实践,对大学体育教育管理中存在的主要问题进行分析,旨在为进一步优化大学体育教学管理提出新的参考和借鉴。 一、教学质量监控措施不到位 教学质量的监控与评价系统的保障体系一方面是软件系统,一方面是硬件系统。软件系统主要是政策和制度,硬件系统主要是信息化平台建设,教学管理的队伍,只有从软件硬件两方面为信息化的教学质量监控与评价系统建设提供保障体系,才可以使独立学院在教师来源多元化背景下的教学质量实现健康发展 。结合目前我国大部分教学质量监控是由二级学院(系)完成的情况来看,各二级学院(系)教学质量管理的设施完备度就直接决定了教育教学质量监控的质量。而目前在我国大部分高校中,尤其是一些非体育院校中,对于体育课程的重视程度仍然不足,进一步讲对于体育教师的重视程度也不足。因此,很多非体育类院校的体育教学部教学质量监控软件、硬件都不到位,甚至缺乏专业的管理人员,往往都是有一些体育教师兼职。而且很多高校由于体育教师数量不够,要聘用很多兼职教师,而学校对兼职教师的约束力又很差。再加之体育课程的开设大部分都是室外进行,很难有效对课堂教学质量形成监控,严重影响了对体育教师授课全过程的质量监控。 二、教师工作考评措施不完善 高校工作考核的原则,要本着以人为本的思想,使各类工作人员能够享受同等待遇,激发全体教职员工的工作热情,并提供一个合理的发展空间,以解决他们的后顾之忧 。但是从目前很多高校的教育工作考评实践来看,“一刀切”的评价模式居多,“差异化”的考评模式则很少,往往是不结合实际情况,统一开展评价。而实际上,体育课程的性质就决定了体育教师不可能像其他专业课教师一样拥有多么深厚的科研能力,尤其是那些自然科学类的任课教师或者专职研究人员。而我们的考评系统还往往热衷于将教师的科研能力、数量、获得成果奖励、指导研究生的数量量化进行考评。显然,依靠这种指标进行量化评比,大部分体育教师根本就无法与专业课任课教师及专职的科研人员比拟,其结果就是体育教师最然很尽职尽责,但是职称评不上,其工作积极性也受到明显影响。另外,很多高校也没有单独的为体育教师设定足够有针对性的继续教育和培训措施,总认为这是教师个人行为,与学校无关。甚至在碰到教师培训或者继续教育与课堂时间冲突时,很多学校都不会为教师参与培训调一下课,这也会在很大程度上影响教职工的积极性,进一步影响教师工作积极性。 三、不能合理兼顾教学质量与个人的协调发展 教师是课堂质量的第一责任人,教职员工是高校发展的核心群体,是教学质量提高的关键。学校的发展,教育的改革,不仅仅是追求教学质量的提高,还要考虑到教职工个人的发展与教学质量的提高相互协调。只有教学质量与个人同时得到发展,这样的发展才是可持续的。否则教职工无法进步,教学质量如何提高,学校的发展从何谈起。而实际上,在目前很多高校中的体育教育管理工作之中,都是片面的强调教学过程的严谨性,教学质量提高的重要性,如果教学质量不达标将如何处置。或者说,在目前体育教育管理中 ,刚性管理比重过大,缺乏组走的柔性管理措施 。很少有学校真正去关心为什么教学质量没有提高,或者提高的慢。缺乏对体育教师,尤其是年轻体育教师的关心。他们之中的很多都承担着繁重的教学任务,但是根本也没有科研,甚至连参与科研的机会都没有。如果再没有得到组织的关心,势必会严重挫伤他们的积极性。 总之,体育已经成为新时期越来越重要的一门课程,体育教师也成为高等教育体系中越来越重要的角色,而目前大学体育教育管理问题又越来越多,甚至已经非常严重的限制了体育教学质量的发展和体育教师个人的发展。因此,我们有必要对大学体育教育管理过程中存在的问题进行进一步的梳理和分析,而且对于重点问题要进行深刻的剖析,只有这样才能认识到问题的本质,才能更好的为进一步制定相应的解决措施,保障大学体育教学健康发展乃至高校教育教学管理体系的逐步完善提供更为完整的思路。 教育管理论文:教育管理 - 实施素质教育 需要“创新型”教师 一、观念上的创新 “一切为了每一位学生的发展”是新课程的核心理念。从这理念出发,教育要以人为本,着眼于人的发展。在新的课改里,教师要做些什么呢?实施创新教育,培养学生的创新意识,创新精神和创新能力关键在于教师。因此,教师在观念上要创新,改变旧的教育观念,真正确定与新课程相适应的体现素质教育精神的教育观念,教师教育观念,教学方式的转变最终都要落实到学生学习方式的转变上,学生学习方式的转变将会牵引出思想方式,生活方式甚至生存方式的转变,学生的自主性、独立性、能动性和创造性将得到真正的张扬和提升,学生不仅成为学习的主人,还将成为生活的主人,主宰命运的主人。所以,教师要树立“每个学生都能创新,长大后都能成材”这种新观念,并努力把这种可能变成现实“创造出适合儿童的教育,而不是选拔适合教育的儿童”。 二、师生关系的创新 新课程的推进要致力于建立充分体现着尊重、民主、和谐和发展精神的新型的师生关系。因此,教师要真情对待学生,关心、爱护学生,把学生当成朋友,与学生平等相处,相互尊重,相互关心,这体现了一种宝贵的人文精神,又反映了一种新的教育理念。每个学生都是一个独立的个体,有自己的追求、感情、想法、体验、需要和感受,教师应当尊重学生的人格和尊严。所以教师应从高高的讲台上走下来,深入学生中间,以真诚热情、良好的情绪和学生融洽在一起,让学生愿意亲近你,与你谈心、聊天、做游戏,拉近了师生间的距离,建立了一种和谐、友善、温馨的心理氛围,真正体现新型的师生关系。 三、教学方式的创新 教师不但是学生学习活动的指导者、参与者、合作者,更是学生学习活动的组织者。在实施创新教育,培养“创新型”人才的阶段,数学课堂教学活动以学生自主探索,小组合作学习为主渠道,因此,在课堂学中,必须不断改进教学方式,引导学生动手操作,自主探究,合作交流以及实践体验活动。只有采用灵活多样的教学方式,才能发挥学生在课堂上自主和自由研讨的时间和空间,学生的个性才能得到充分发挥,学生合作和创新的意识,才能得到良好的培养。 四、教案的创新 新课标指导下的“课堂设计”考虑的不是教书,而是教“人”,是引导学生如何学,使他们愿学、爱学、学会,学好数学,是引导学生探索、发现问题、解决问题、应用问题,使学生得到真正意义上的发展。教师不能是在形式上抄教案应付检查,而应当是编写“学案”,考虑的是学生是怎么学的,怎么想的,学什么,然后教师才想要怎么引导。课堂设计是教师的教法和学生的学法的整合,考虑是学生能学什么,应准备什么,在学习活动中可能会发生什么,以及对策方法,教师的自我评价,反思和教师的教法行为、学生的学习行为等等。 五、评价的创新 课程改革的目标在于培养学生的学习态度和能力,而非知识技能。新课程的评价可采用多种方式,如对书面材料的评价与学生的口头报告、活动、展示的评价相结合;教师评价与学生的自评、互评相结合;小组的评价与组内个人的评价相结合等。应尽量充分地让学生自己畅谈参与活动的体验、经验和教训,采用集体讨论和交流的形式,将个人和小组的经验及成果展示出来,并鼓励相互之间充分发表意见和评论,这样的评论不仅可以使学生吸收他人的有益经验,而且还可以促进学生加深对问题的认识,有助于培养学生敢于和善于发现问题并发表个人见解的优良品质。 教育管理论文:教育管理 - 抓师德建设 促学校发展 国运兴衰,系于教育。教育成败,系于教师。同志在关于教育问题的重要谈话中,科学地分析了国际形势和我国所面临的机遇和挑战,高瞻远瞩地指明了新世纪教育事业改革与发展的方向,并强调指出:“教师作为人类灵魂的工程师,不仅要教好书,还要育好人,各个方面都要为人师表”。这为师德建设和教师队伍建设指明了方向。 学校作为直接实施教育工作场所,在当前进行的素质教育过程中,要提高学生的整体素质,实施创新教育,关键在于加强师德建设,在于提高教师队伍的整体素质。正如陈至立在全国优秀教师师德报告会上的讲话中所说“师德修养不仅直接关系到教师队伍建设,而且直接影响受教育者,影响全社会,因此,加强教师队伍建设,首先要加强教师的职业道德建设。”因此,师德建设是当前教育发展的核心,我校坚持把师德建设作为学校工作的重点来抓。 近几年来,我校根据学校的实际情况,面向未来,注重教师队伍的素质提高,注重师德建设工作的经常性、针对性、实际性、渗透性和主动性,形成了“三全”(全员、全程、全控)的师德建设体系。学校在师德建设上取得了良好成效,也促进了我校的发展。近年来,我校先后获得海宁市学生行为规范达标学校,嘉兴市学生日常行为规范达标学校等多项荣誉,连续十七年被海宁市评为文明单位,并成为海宁市农村中学中首家嘉兴市级文明单位。那么,如何抓好师德建设,我们认为: 一、提高教师职业道德修养,优化教师队伍。 教师队伍素质的优劣,决定着教育工作的成败,影响学校的发展。而我校教师队伍存在“二多一少”的现象,即年轻老师多,新老师多,有丰富教学经验又有现代教育理念的人少,加上今天的社会是高速发展的社会,所带来的一些负面的社会问题往往又会波及到整个校园。这就给我们的师德建设工作带来一定的难度。为了适应教育在新形式下的发展需求,跟上时代的步伐,我们着力培养建设一支思想政治素质强,职业道德水平高的教师队伍。 1、 加强教师队伍的思想建设,提高群体素质。 优秀的教育工作者除了要有正确的教育观、学生观,还必须要树立科学的人生观、世界观、价值观,努力增强师德信念和师德修养。教师对职业道德一旦形成了一种发自内心的认识,具有了强烈的责任心和坚定的信念,他主观上就会坚定不移地、满腔热情地对教育、对学生尽好自己最大的义务,尽好自己应尽的职责。他也能够在实践中创造性地挖掘自己的潜力和才华,真正做到教书育人,为人师表。因此,我们认为,抓师德建设,先要抓思想建设。先从思想上建设好一支优秀的教师队伍,学校的师德建设也就会水到渠成。 为提高教师的政治理论素养,我校每周安排教师进行集中学习,以邓小平理论,的三个代表和先进的教育理论来武装教师的头脑,切实转变教育观念。在新形势下什么是真正的教育、应当树立怎样的教育教学观、建立起什么样的新型师生关系等问题是现代教育中敏感又有争议的问题,我校就上面几点组织全体教职工进行座谈、讨论,引导教师树立正确的观念。今年,我校还专门举办“师德工作培训班”,加强对教师的思想建设。种种举措,使得教师们在教学过程中能以学生为主体,并顺利完成了向学生传授知识和促进学生全面发展的两项任务;逐步建立起了民主、平等、和谐的新型的师生关系。这种关系的建立促进了教学发展,近几年来,我校学生中考情况各项指标均在海宁市农村中学中名列前茅。不少外乡镇的学生也纷纷慕名转到我校就读。 2、 加强对年青老师,特别是年青班主任的指导和培训。 随着学校的发展,近年来,我校教师队伍不断年轻化,年青教师占了学校教师队伍的近80%。毫无疑问,他们是学校长远发展的主要力量,也是学校师德建设的重要对象。学校的优劣在很大程度上取决于班级的好坏,班级工作离不开班主任,年青班主任的顺利成长更是其中的重中之重。 为了帮助年青教师尽快成长,我校采取以老带新“结对子”、“一帮一”的方式,选择有威望的老教师在实践“传、帮、带”,以他们的高尚师德、敬业精神和丰富经验来感染和指导年青教师,特别是年青班主任。同时,学校还经常性的组织年青教师参加各种培训学习,上公开课,外出听课取经等活动,帮助他们迅速成长起来。 3、树立典范,实现群体创优。 师德建设作为学校全员性的职业道德建设,要坚持正面教育,榜样激励。树立先进典型, 宣传优秀教师事迹,在广大教师中形成崇尚先进,学习先进的风气,使抽象的价值观和师德规范条文变得具体化、形象化,产生巨大的感染力和影响力,来不断推进师德建设工作开展。 我校把培养、推荐、选拔先进教师作为常规工作,坚持长抓不懈,典型示范。每年,我们经常性的进行各种类型的师德研讨会,各教研组的学习会,班主任工作经验交流会,学校定期评选优质课等一系列活动,使得一批批的年轻骨干教师脱颖而出。他们的典范作用使得我校师德建设深入人心,优秀教师队伍也不断壮大。 上学期,我校一位家境贫寒的初三学生,父亲遇交通事故不幸身亡,精神受到沉重打击,上学也因经济上的原因而举步维艰。在得知消息后,班主任用慈母般的爱心让位同学得到精神上的安慰,并通过学校向全休师生发出倡议,大家纷纷献出爱心,帮他度过了难关。她耐心细致的关爱和教育,使这位濒临绝望的学生不仅重新鼓起了对生活和学习的勇气,还取得了学习上的进步,并顺利完成了学业。此事在全校上下和社会上产生了积极的影响,也推动了我校的师德建设。 在加强学校典范教育的同时,我校还组织教师到参观兄弟学校参观学习,听取魏书生等全国优秀教师的师德报告会,作为学习的榜样,有力地推进我校教师职业道德的整体提高。 4、 完善师德考评制度。 为完善师德考评制度,加强师德工作的领导,学校以党支部为核心,成立了以校长为组长,教导主任、团总支书记为副组长的德育工作领导小组。以《教师职业道德规范》、《班主任工作规范条例》等为依据,根据教师的工作态度、工作效率、工作业绩,每学年对全体教师进行师德考评,做到有理有据、赏罚分明,使师德建设工作的管理规范化、制度化。 二、拓展师德建设的途径,开展经常性,全方位的师德建设活动。 1、 以养成习惯教育为基础。 站在学生的角度,他们很容易把师德高尚的教师作为学习的榜样,模仿其一言一行。北京师范大学发展心理研究所的林崇德教授也认为:“教师身教的效果往往优于言教的效果。” 教师如果把良好的师德表现养成了自身的一种行为和习惯,其言谈举止,潜移默化的作用就是对学生最好一种教育。因而,培养教师良好的师德,应从大处着眼,小处着手,从养成教师良好的习惯开始,从一点一滴抓起。 我校把培养教师良好的教学行为规范和习惯作为师德建设工作的基本任务来抓。从教师的教学能力、出勤管理、行为举止、仪表着装等方面入手,倡导教师“教有教法、坐有坐相、行有行规、言有言范”。同时,结合学校领导的言传身教和教师的自我教育,使得良好的师德表现在校园中蔚然成风,有力地促进了学生的健康成长。2001年国庆前夕,我校初二(5)班两位学生在钱塘江里救人不留名的事情就在校园内和社会上被人们广为传颂,10月19日的《海宁日报》也就此事进行了报道。 2、以课堂教学和班会课为弘扬师德的主要阵地。 课堂教学和班会课是教师对学生传授科学文化知识和进行政治思想教育的重要渠道,也是教师弘扬师德的主要阵地。我们引导教师在教学中认真贯彻《中共中央关于加强和改进思想政治工作的若干意见》的精神,探索把对学生的思想教育寓于课堂的学科教学中去的方法,寻找好的“切入点”和“结合点”,结合案例分析,结合实际分析,结合社会热点透析,教会学生如何做人。 同样作为对学生进行思想政治教育重要阵地的班会课,在实际当中,有时会因种种原因演变为“自习课”。其实,班会课的有否设置,利用情况的好坏,对班级的进步和学生良好思想品德的形成有着至关重要的作用。它是师生进行思想和情感交流,教师用良好师德去影响学生思想的好机会,为了让班会课开展的主题鲜明、内容充实、形式活泼、富有意义,我们计划在下学期各班推出一个观摩主题班会,互相学习、促进。 2、 建立渠道,收集反馈信息。 抓好师德建设,大力弘扬师德,两者是一个互动的,相辅相成的关系。因此,抓好师德建设,还得要作好信息的反馈工作。 为了及时地收集我校师德建设的反馈信息,我们经常组织教师家访,以便教师和家长能面对面的进行交流,了解他们对学校、对教师的意见和看法。从今年开始,我们学校积极组织参加“万名家长评学校,万名学生评教师”的活动,向学生和家长印发问卷进行调查,广泛征求学生及家长对师德建设者的意见和建议。通过这些有效信息的及时反馈,我们可发现学生和家长心目中的良好师德是一个什么样的模式,在我们的师德建设中,还存在一些什么样的问题等信息,以此来寻找差距,改进我们师德建设。逐步将建设师德,弘扬师德,信息反馈,改进工作,形成一种良性的动态循环模式。 三、以校园文化为载体,实施师德渗透。 1、优化育人环境,营造良好的师德建设氛围。 环境对人的影响是不言而喻的。作为学校,学生的进步和教师的成长都需要有一个良好的育人环境。 为优化学育人环境,树立良好的教育形象,形成有丰厚文化底蕴的校园文化。我们针对学校的办学观念、学校历史、师生规模等具体情况,制定了校训、校风、校规等,形成严谨、求实、探索、奉献的鲜明校园理念形象。同时,这几年在教学硬件上,我校大力改进学校设施,陆续建起了语音室、电脑室、运动场,校园内拥有了绿地、假山、水池。今年,一幢五层的实验楼也已经建成。在软件方面,我们不断建立健全用人管理机制,以分工明确、能上能下、优胜劣汰来鼓励先进,鞭策后进。花园式的校园环境和科学的管理机制创造出一种良好的育人氛围,是我们进行师德建设和发展学校的强劲动力。 2、丰富校园文化,开展有益活动,团结协作,开阔视野。 师 德建设不仅要有针对性、经常性,还要有主动意识和超前意识。教师必须不断接触外界的新鲜事物,保持与新时代进行思想和精神上的“新陈代谢”,避免教育理念流于陈旧、僵化;才能以先进的、发展的师德教育理念去适应不断向前发展的教育需要。所以,我们要不断丰富校园文化,给教师提供更多自我发展的舞台。 近年来,我校多次组织教师尤其是青年教师参加教师基本功比赛。通过组织四十五周岁以下的教师进行普通话竞赛,组织全体教师参加钢笔字书法和粉笔字板书竞赛,各教研组实行每学期互评互学活动,组织教师外出教研,参加各级各类学校举办的观摩课、公开课、研讨课等活动来提高教师专业技能。同时,学校每年还组织教师参加乒乓球、篮球、歌唱等各项文体活动,假期进行钓鱼和外出旅游等,不断丰富教师业余生活,开阔他们的视野,保持全面发展。让学校的师德建设充满活力。 国运兴衰,关键在于教育。教育成败,重在学校。学校发展,依托于教师队伍的建设。教师队伍的建设,根本所在就是师德建设。 时代是不断发展的,我们的教育事业也是不断往前发展的,同样,我们的师德建设也必须是不断向前发展的。用发展的观点来抓好师德建设,才能为学校的发展提供源源不断的动力。 教育管理论文:普通高中创新教育基地教育管理策略的研究 1 绪论 1.1 研究背景 计算网络通信技术和各种新媒体技术在交互性和灵活性上与电视、书籍和其他传统媒介相比有极大的提高。在线学习注重开放和共享,主要针对过程、资源和交互。来源丰富的文档、形式多样的多媒体素材、功能细分的学习工具等组成的广大的在线学习资源库,一定程度上保障了学习者的在线学习活动的自由度与灵活度。在线学习者也能凭借多种在线交互模式和媒介实现资源、理念、信息、技能和知识的交互,与其他在线学习的构成元素进行灵活的分享。学习者能够通过在线学习足不出户地从世界各地获取有限但已然足够丰富的教学资源,在个人终端上进行在线学习。在在线学习的情境中,教的过程与学的过程几乎在时空上是绝对分离的,因此,教与学的重新整合长期以来一直占据着在线学习设计者们的注意力。而以碎片、体验、泛在等关键词为核心的新型在线学习模式正在逐步进入人们的视野。藉由如今信息技术发展所衍生出的多种学习方式,在一定程度上都是依托于在线学习的逐步改良和进化。相关的研究数据表明,在最近的十年期间,全世界各个国家在线学习的有效注册学习者人数占全部高等教育人数的比例已逾越 25%的大关。麻省理工学院(MIT)斯隆商学院的调查数据表明,2010 年内仅美国全国的有效在线注册人较 2009 年相比增加了近百万人。美国的相关研究者也将研究重点聚焦在以大规模在线开放课程(MOOC)为首的多种新型学习模式中[1]。研究者在云计算、人工智能等科技领域的成果为在线学习的发展提供了诸多帮助,学习者可以通过各种终端与大量的在线资源连接,使用功能日益细分的在线学习工具,在膨胀速度远超认知速度的在线学习空间中遨游,正是这些变化,使在线学习成为可能。 1.2 相关概念界定 在线学习是学习者利用多种设备工具,在设计者构建的在线学习环境中凭借与在线学习环境构成要素之间的交互,来完成知识的迁移与建构的过程。在线学习在研究者眼中是学习者通过体验将经验转换并重构成知识的过程,一般来说,此过程侧重于学习过程在体验视角下的若干个主要方面:学习者应注重过程而不是结果[7];知识应依赖转换和连续的创造,而不是单纯传递的独立过程[8]。环境是一种集合体,这种集合体由条件和状况组成且广泛存在于主体周围。环境能够对主题发展产生影响,并且是所有这些外部影响的合集[8]。首先,环境本身并不独立存在,它依托于某个主体并且会根据主体的不同产生异化,且其特征和细节受到主体本身规模的影响及主体活动范围的影响;其次,环境只包含其对应主体在发展中不断进行各类交互的内容;最后,环境本身是剥离了主体的存在,是不包含内部因素的全部外部因素的总和。学习环境指为以辅助学习者自我发展为目的的所有支持性条件的合集[9]。综上,在线学习环境可以认为是学习者利用多种设备工具,以知识的迁移和构建为目标的交互行为中,学习者的意识所处的能够为学习者提供各种支持的除学习者自身之外的全体事物的总和。 2 文献综述 2.1 在线学习 国内针对在线学习研究的关注度整体呈上升趋势,这点从论文数量的逐年增多不难看出。这种趋势与关于网络学习和关于 E-learning 等研究的趋势是一致的。在线学习的相关研究正快速获得关注的主要原因可以归为社会的告诉发展对教育提出的新要求:打破现有格局、进一步扩大规模、提供突破时空限制的、学习过程学习者可控的在线学习方式。从 2000 年起至 2013 年,在这 14 年的时间中,有关在线学习的学术性期刊论文主要面向以下几个方面:理论基础、技术创新、应用实践、评价管理。我们可以发现,在这四个方向在线学习的研究者和关注程度均呈上升趋势。在在线学习的相关内容研究的起步期,理论基础的相关研究关注度处于首位,其次是创新和应用实践的相关研究。之后在理论基础和技术创新两个领域逐步发展的基础上,在线学习相关研究的研究者逐渐将注意力转投到在线学习的应用实践,特别值得一提的是应用实践中的模式建构、策略探究以及应用分析。从相关研究的内容分成比例上看,有关理论基础维度的研究基本源于国外先进经验,并在此基础上融入国内在线学习环境的特点,逐步探索适合国内境况的在线学习发展道路与实施方案。有关在线学习的相关研究中,有许多针对其灵活性和交互性的文献。一些研究者指出,评价信息技术深度利用、在线学习内容的组合重构以及功能细分后的交互工具的广泛应用,提高在线学习的绩效。令人遗憾的是,在线学习者并不能仅通过上述强化内容完全自主地进行在线学习,现有在线学习环境中的学习者仍然有观望和逃避的心理成分,其有效参与度和自我管理均远落后于更为积极的个体。在线学习的设计者一般会将注意力投入到技术应用及资源开发中去,研究者认为应当将各种新交互媒体和多样化的交互模式融入在线学习中去,以便让在线学习的所有参与者在这个过程中也因此能够贡献更多、更丰富的学习资源,但可惜在线学习的参与者并没有照着设计者预设的模式和方法藉由内因驱动去获取所需的在线学习资源,参与教学活动。 2.2 在线学习环境 将各类学习材料迁移到在线学习环境中的过程,并且涉及计算机辅助测试、语音识别等新技术的代入。 同时,有不少公司也在致力于学习内容的电子化和在线化。例如亚马逊提供的 Kindle 电子书平台将图书的出版数字化,苹果提供的数字化课本解决方案目前也已经突破了概念阶段,成功将多层次的富媒体融入了数字化的学习内容中,使得许多通过传统在线学习无法达到的效果能够直观的通过此办法得到解决。然而,针对资源生成机制的研究始终没有涉及到更高的层面。实际上,日新月异的在线学习环境已经让在线学习的资源建构发生了翻天覆地的变化。生成性、碎片化的资源生成已逐步取代了传统、单一的资源预设,同时将碎片性的知识重构为结构化的体系已成为在线学习环境相关研究中的重点和难点。 教育管理论文:教育管理-学科教学的德育渗透的实践与思考 内容提要:该文从加强学科教学的德育渗透意识、现代德育意识;加强管理,制定措施;重视教学内容的高立意,激情感,深开拓;尽可能运用现代教学技术手段和教学方法,教书育人;加强学生良好。心理素质的训练等方面,探讨和总结了学科教学的德育渗透的“整体、科学、现代、主体、优化、深层、实效”的教学实践。 近几年,我们重视学科教学的德育渗透,积累了一定的经验,收到了良好的效果。 一、重视提高教育工作者在学科教学中的德育渗透意识和现代德育意识。 学科德育渗透,关键是各级行政领导,基础是教师。要使教育工作者能按《中国教育改革和发展纲要》、《中学德育大纲》、《小学德育纲要》的精神和全日制中小学各学科教学大纲的要求,有目的有计划自觉地“离德育于学科教学内容和教学过程之中”,必须提高教育工作者的德育渗透意识,全面贯彻国家的教育方针,全面提高学生素质和教育教学质量的意识,现代教育教学方法、技术手段、环境的意识。为此,要组织教育工作者认其学习《中国教育改革和发展纲要》、《中学德育大纲》、《小学德育纲要》和各学科教学大钢等。通过学习和讨论,使教育工作者从培养跨世纪人才和社会主义建设者、接班人的高度,学科教学是德育工作最有效最经常的地位,来,认识学科德育渗透的重要意义,认识现代教学方法、技术手段,优化育人环境,对学科德育渗透的重要作用,统一认识,自觉地有计划有目标地在教学中加强德育渗透,更好地教书育人。 二、加强组织管理,制订措施,保证学科德育渗透的正常进行,落到实处。 为保证学科教学中德育渗透的全面、正常的开展,必须建立相应的管理机制。《中学德育大纲》、《小学德育纲要》指出,学科德育渗透,也是学校德育工作的重要环节。为了使学科德育渗透规范化,佛山市教委制定了《佛山市中学实施德育大纲细则》、《佛山市小学实施德育纲要细则几把中小学的德育实施细则中有关学科德育渗透,按阶段、分年级,根据不同学科特点;提出了具体要求。由于行政部门制定了措施,促使学校的学科德育渗透正常进行,落到实处。 佛山三中在学科德育渗透上做得较好。他们采取如下措施加强管理:第一,由一名副校长主管学科德育渗透工作;成立“德育的学科渗透领导小组”,专门组织、研究这项工作。第二,把学科德育渗透的教学纳入《佛山三中教师岗位责任制》,作为考核教师履行岗位职责的一项重要内容,要求凡是教师,都是德育工作者。第三,编写《佛山三中“中学德育大纲”分年级实施细则》,明确规定中学阶段各年级的教育要求和任务;做到中学教育的层次化、系列化,使教师明确任务,掌握尺度,做到适度。第四;围绕“在学科教学中如何进行德育渗透”课题,组织全校教师研讨,根据各学科的特点,找出结合点,并把每章节的渗透点列举出来,整理汇编成《佛山三中各学科德育渗透纲要》,作为教学中教育渗透的依据,使德育渗透具有一定的规范性和保持经常性。第五;组织“学科教学的德育渗透公开课、研讨课”,同时请有经验的教师上全校性的德育渗透示范课,通过听课、评课活动;研究渗透的方法、技术手段及其与内容的有机结合,提高德育效果。第六,编辑出版《佛山三中德育渗透教案集》(各学科有1-2集),共十余本。第七,编辑出版了《佛山三中德育渗透论文集人并组织评选优秀教案与论文。佛山三中做到了有领导、机构、制度、要求、计划、目标、总结、科研、检查督促评比,并包含所有学科,全部文化课,使“离德育于各科教学内容和教学过程之中”深入了一个层次,迈出了新的一步。 为了及时总结和推广佛山三中“依法治校,依织青人”经验,1997年底,佛山市教委在三中召开了““佛山市在学校‘依法治校,依纲育人’现场会”,佛山三中介绍了“依法治校,依纲育人”的实践与思考,加快了学校“依法治校,依纲育人”工作的进程。 三、注意教学内容的高立意,激情感,深挖掘,促使学生进行深层次思索。 教师除重视把握基本观点和思想方法,专题教育,知识结构及其内在联系外,还注意教学内容的深层意义,坚持知识、能力、思想认识有机统一的教学目标。例如;在讲唐朝对外关系时,讲述唐代的中国,经济、政治在世界处于领先地位,有不少日本人,如阿倍仲麻吕、吉备实备、空海等到唐朝学习,但他们不是为了个人的利益而学,而是学成回国后,传播、消化中华文化,在创建日本文化等方面作出了伟大的贡献。中国鉴真、玄奘两位高僧,为了弘扬中华文化,为了寻求学问,放弃较为安逸的生活条件,长途跋涉,飘洋过海;忍饥挨饿,担受风险。这种为了求学,为了文化交流,不顾个人安危的忘我精神,值得后人敬仰。唐代中日文化交流的史实给人们这样的启示:一个国家,只有政治稳定;经济繁荣;文化发达,才会受人敬仰;唐代经济繁荣,文化发达的原因之一,是唐朝推行开放政策,有一个比较宽松和谐的环境;文化交流对于发展水平较低的国家和地区来说,是学习的好机会,好方法。只有善于学习,才会有所收益和进步。 又如;在讲香港失而复得的历史时,教师讲述自从17世纪以来;人类社会开始进入一个科技的高速发展期。与时俱进的则国运兴隆,抱残守缺的则江河日下。中英两国相碰在18世纪末19世纪初。当时英国因工业革命成功而成为全球最强大的国家,而中国则因闭关锁国而停滞不前。在这背景下;两国相遇必以中国失败告终。百多年来,志士仁人,都没有忘记收回香港;以圆振兴中国的理想。到了20世纪80年代,中国决定收回香港时,中英的相对国力已倒过来,所以在整个谈判中基本上是中国定调。失而复得,正是这种力量对比变化了的结果。它给人们三大启示:改革开放是强国之本;历史潮流,不能抗拒,包括科技迅猛发展的历史大潮;上一个世纪的较量,是物质力量的较量,下一个世纪的较量,将是知识力量的较量。 又如,音乐教师在教唱《南泥湾》、《年轻的朋友来相会》等歌曲时,介绍歌曲产生的时代背景,歌词的含义,旋律的欣赏等方面进行德育渗透。教师讲解:1943年春节,延安鲁迅艺术学院的秧歌队到了南泥湾,看到了三五九旅的指战员,用勤劳的双手,使南泥湾变成了庄稼遍地、牛羊成群的陕北江南,学员们深受教育;向三五九旅英雄们献上了新编的秧歌舞《桃花篮》。《南泥湾》就是这个秧歌舞的插曲。在教唱时,教师后发学生用学过的表现音乐的手法,用领唱、齐唱的方法,通过优美的旋律;描绘陕北江南美景,礼赞劳动模范的功勋。前半段是两个优美柔婉的柔情性长句,用领唱方法;后半段用齐唱,同时在前奏部分和后半段的节奏跳跃部分,加民族打击乐来烘托歌曲,产生欢快愉悦的气氛,使学生既得到音乐美的享受,又净化心灵;陶冶情操,提高素质。由于学生了解歌曲的时代背景、内容;再哼上优美动听的旋律,感情上会产生共呜。 四、挑战二十一世纪,随时代前进,努力运用现代教学方法、技术手段,教书育人,提高学科德育渗透的实效性。 在此,以历史学科为例。佛山市中学历史学科开展了“方法、手段、内容、目标与德育实效性”的教学实验,我市历史教师称之为“促成‘观念内化’的教学实验”或“知识、情感、能力、理论与思想认识有机结合的实验”。我们运用整体性观点和综合性方法,紧紧把握住促成“观念内化”的教学方法、手段、环节及其总和,处理实验变量及其各种因素。这包括四个变量(方法——体现“学为主体,教为主导”指导思想的启发式教法,或“以学生为主体以培养思维能力为主要目标的启导式教法;”技术手段——多种传播媒体(含多媒体计算机)的综合运用;内容——知识结构、图式及其内在联系的教学;目标——知识、能力、思想认识的有机结合的教学),四个因素(知识、情感、能力、理论)和十个方面或环节(教纲、考纲、教材、教学目标、方法、技术手段、练习考试、评讲、评价、课外活动——的有机结合,把握其总和。并加强历史室、电教室的建设。它促使佛山市中学历史教学走向“四个转变”(即“变知识灌输为主的教学”为“启发导学式的能力型为主的教学”;变“教师为中心的教学”为“学生主体,教师主导”指导思想的启发教学;“变传统的讲解、板书、挂图等手段的教学”为“传统媒体手段与现代媒体手段,含多媒体计算机手段优化组合的教学”;“变单一的班级课堂教学”为“班级课堂、历史室教学和课外活动相结合的教学”),力求达到“二个五要点”(①知识、情感、能力、理论、思想认识有机结合;②在“整体、主体、现代、优化、深层”上体现学科的德育渗透),改变“五点状况” (学科思想教育的随意性、零碎性、局部性、表层性和说教式),在运用现代教学技术手段与教学方法,建构能体现学生认知主体作用、能达到知识、情感、能力、理论与思想认识有机结合的新的教学模式上,有新的突破,提高了德育实效性,回答了“社会主义精神文明与中学历史教学”的若干问题,回答了“教学方法、技术手段、教学内容、教学目标与德育实效性”的若干问题。(《促成“观念内化”教学的实验报告》获1997年广东省中小学教育创新成果三等奖,1997年《德育报》中小学德育论文一等奖,广东省中学历史教学优秀论文二等奖,该《实验报告》刊登在《中学历史教学》1998年第7期) 佛山三中《以学科教学为主渠道积极开展德育渗透的研究和买践活动》一文,介绍了生物、英语、地理、语文、历史、物理、数学等学科教学,在“构建教育框架,明确目标、内容、步骤,把握住结合点”和“充分运用现代教学技术手段”等方面,加强德育渗透的研究和实践,进一步发挥学科 教学的德育功能;收到了良好的教育效果的经验。五、加强学生心理素质的训练,或非智力因素的培养 学生的学习态度兴趣、情绪情感、求知需要、毅力恒心、自信心甚至性格,或多或少受到学习方式方法的影响。在一定的学习策略指导下培养、形成的。而好奇心、求知动机、进取性格、丰富的情感、创新的意向、良好的自我概念和较高的自信心等,都是激励学生学习的动力因素,是学会学习,学会生活,学会做人的重要因素。教师在教学过程中,要注意学生良好的心理素质的训练,“大处着眼,小处入手”,“润物细无声”,并持之以恒。讲究方法;采用激励法,如目标激励、兴趣激励、竞争激励和荣誉激励等;采用识别法和排除法,如感情障碍、情绪障碍、思维障碍、语言表达障碍、文化、环境的消极影响等的识别与排除;采用调节法等,培养学生自尊、自信、自控、忍耐、坚毅等品格。 许多学校、学科积极开展心理咨询活动与研究,同时重视“让学生用内心的体验和主动参与.去学习”的思想,开展愉快教育、和谐教育、成功教育、情景教育等探索,开展“学为主体,教为主导”为指导思想的启发式教学实验研究、知识与情感和谐发展的教学实验研究等,不断优化教学过程,实现教学目标,提高教学质量与效率。 我们沿着“整体、科学、现代、主体、优化、深层、实效”的目标,推进学科的德育渗透的研究与实践,取得了一定的成绩。一分耕耘,一分收获。我们还有许多!同题需要探讨,还有许多工作要做;要争取有一个新的进步。 教育管理论文:浅谈如何加强中小学生道路交通安全教育管理工作 学生是祖国的未来,是民族的希望,加强中小学生交通安全教育工作,为学生创造一个良好的交通安全环境,事关下一代的健康成长和千家万户的幸福安宁。交通安全教育是为了让学生、驾驶人员及其他交通参与者认识到交通安全重要性,懂得交通法律法规的有关知识,提高交通安全意识,是解决交通事故的根本途径。自从公安部关于交通安全宣传进社区、进农村、进家庭、进学校、进企业“五进”活动部署开展以来,交通安全宣传进学校就是其中的一项重要内容。在此,笔者就如何加强中小学生道路交通安全教育浅谈己见。 一、当前中小学生交通安全教育现状及分析 (一)学校教育方面:一是导向的错误。在片面追求升学率的今天,各中、小学校都以学生升入重点中学或考入重点大学的人数多少作为衡量教育质量的唯一标准,教育导向的错误,必然造成管理重心的偏移,因而无可避免地大面积出现各学校忽视学生交通安全的问题。二是学校交通安全基础教育薄弱。学校主动开设安全教育课程的很少,即使有交警部门来督促,多半都是走走过场而己。 (二)学生自身因素方面:主要是由于中小学生自身具有生性好动、好奇心强、争强好胜、天生贪玩、心理脆弱、记忆力强等特点,道路交通违法行为时有发生,极易引发道路交通事故。 (三)公安交通管理部门方面:一方面从警力而言,警力严重不足是普遍存在的客观现实。由于基层中队及一线交警承担的道路交通安全管理工作任务重,工作忙,日常交通管理勤务已显得捉襟见肘,因而面对交通安全宣传教育工作,少数同志确实存在为完成任务而走过场的现象。另一方面宣传形式和内容单一、枯燥。上交通安全法制课、作交通安全宣传教育报告、播放电视光盘和图片展览几乎是惯用的几种宣传方式。缺少针对性、新颖性,中小学生接收效果相对较差。 二、开展中小学生道路交通安全宣传教育工作的对策 我们对中小学生的道路交通安全宣传教育要根据新形势的要求,在宣传内容、形式和手段上都要顺应时代潮流,与时俱进,开拓创新,努力减少并及时发现和排除事故隐患,未雨绸缪,防患于未然,确实给广大的中、小学生创造一个安全、安宁、安心的学习环境。特别应注重发挥好学校、家庭、社会三个方面的作用,采取三抓之策,才能使学生校外活动期间的道路交通安全教育管理水平得到有效的提高。 (一)学校方面:首先,学校要强化中小学生的交通法制教育。教育行政部门、学校,要把交通安全教育纳入法制教育的内容,高度重视对中小学学生的交通安全教育工作,开展多种形式的交通安全教育活动,提高在校学生的交通法制意识和安全意识。通过不断加强交通安全教育,促进中小学生交通安全的提高,远离交通事故、健康成长。《道路交通安全法》是规范人们道路交通行为的法律依据。做为学校一是每一周或两周要上一节道路交通安全法律知识课。对中小学生实行正规化、系统化、经常化的道路交通安全法律知识教育。法治教育到了位,学生的道路交通安全法律知识水平提高了,依法行路的自觉性增强了,就等于抓住了对学生道路交通安全教育管理的根本。同时学校还应在每周给学生安排一定的社会活动,在有组织,有安全保障措施的前提下,让学生接触社会,开阔视野,增长知识,满足学生的心理和健康成长的需要。只要抓好了上述两点,学生自身的道路交通安全必定得到有效的保障。其次, 建立“交通安全学校”、“交通安全班”、“遵守交规好学生”等评选制度。可采取学生“持卡上路”方式,违法时,由执勤交警予以纠正和教育并记入联系卡中,每月底交警部门将登记的学生违法情况反馈给学校和县教育局。每学期由县教育局牵头,对辖区内的学校实行考核评定,奖优惩劣。各学校也可以根据此对班级、学生进行考评。 最后,加强校车管理,建立交通违法举报制度。发动学生、家长向各级教育行政部门和公安交通管理部门举报校车超载、不按规定行驶等交通违法,拒乘不具备载人资格的交通工具。凡举报内容一经查实,公安交通管理部门、教育行政部门将严肃处理并依法追究学校法人的责任。 (二)家庭方面:主要是抓引导。在家庭里,长辈们的言传身教,给中小学生带来的影响绝不亚于其他人。因此,家长们在日常生活中,积极配合学校,经常对孩子进行安全行车走路方面的自我保护教育,以避免不该发生的交通事故给孩子的学习和生活带来不必要的影响。家长要结合学生的年龄、生理、心理特点,注意言传身教,以自己遵守交通法规的模范行为影响子女,使交通安全在他们幼小的心灵里扎根。同时,家长要妥善安排学生的校外活动内容。好奇、好动、好强是青少年的天性。一味的严管,磨灭了青少年的天性,使他们由书呆子变家呆子,不利于中小学生的身心健康。为此,做为学生家长,就要针对学生的性格特点,科学安排学生的校外活动内容。更要特别注意经常安排自己或成人亲属、亲友带孩子出门购物、串门、郊游或一些有益孩子身心健康的社交活动。在确 保安全的前提下,满足孩子好奇、好动、好强的心理需要,有利于学生的身心健康成长。 (三)公安交通管理部门:主要是履职尽责,全面教育。公安交通管理部门在对中小学生道路交通安全宣传教育工作方面,要立足本职,采取新颖、创新的方式全面开展: 首先,针对学生特点,对症下药。要借助其好动性,组织学生开展交警体操训练;借助好奇性,组织学生开展行式新颖、灵活多样的普法活动。如在校园设置模拟道口及复杂路况。让学生搞好模拟规范道路交通行为训练;借助学生的好强性,组织学生开展道路交通安全法律知识竞赛,道路交通知识漫画比赛等项活动;借助学生记忆力强的特点,组织他们观录像看展板、搞典型案例剖析,通过直观形象的教育形式增强他们对道路交通安全知识的消化吸收。 其次,形式新颖、内容创新。交通民警在宣传教育方式上要推陈出新。一是在内容上。交通安全图片展,可以使用卡通形象设计制作,尽量搜集内容涉及中小学生违反交通法律法规而导致的交通事故案例,要将正确的交通行为用简洁、通俗易懂的语言文字和图片学生传播;二是在形式上,可以以开展“少年儿童平安才能回家”活动为载体,推广小学生交通安全“小黄帽”路队制,开展交通安全知识竞赛和演讲比赛等活动,以提高学生自我保护能力。 (四)社会方面:发挥新闻媒体力量,营造社会宣传阵营。社会各界要对中小学生献出关爱之心。社会各界要对中小学生的校外道路交通安全教育管理倍加关注。各级政府要结合物业管理等部门和社会热心人士,通过科学规划,合理安排,政府拨款,公益赞助来增建、完善农村、城区、社区中小学生校外活动的设施和场所,为中小学生创造一个安全、健康具有吸引力的校外活动环境。青少年宫、科技场馆要为中小学生提供更多更好的校外活动内容,吸引中小学生积极动手动脑和参加社会实践活动。文艺工作者要在多创作适应少年儿童的读物和文艺作品方面下功夫,为中小学生提供充裕的科学向上的课外读物和作品,为他们安全、快乐、健康的成长提供充足的精神食粮。 要充分利用电视、电台、广播、报刊、杂志、宣传栏、宣传车、宣传单、信息简报等宣传阵地,广泛深入地开展交通法规、交管动态、事故图片巡展等活动,在社会中营造一种“交通管理人人有责”的氛围。定时播出提示中、小学生安全出行的宣传画面,特别是推出动画片等中、小学生喜欢的节目时,有意识地插播一些宣传教育公益广告,此种宣传方式长期坚持,久而久之将会收到事半功倍的效果。各广播电台的交通频道,是广大驾驶人最喜爱的一档节目,在学生上、下学的重点时段,连续播出提示驾驶人集中精力注意观察路面学生行走动态及谨慎驾驶的语言,使驾驶人即觉得温馨又不致感到枯燥乏味。新闻、出版要充分发挥本行业的独特优势,刊发一些事故案例,供广大驾驶人和中小学生在平时阅读时潜移默化地接受教育。电信、移动等部门,也可以借用短信的方式,向广大驾驶人群发提示短讯,提醒其在特别的时段应倍加提高警惕,慎防一不留神闯下滔天大祸。只有学校、家庭、社会都立足本职认真思考学生的道路交通安全教育管理,各尽所能,采取有效措施,认真抓好中小学生在道路交通安全方面所面临的问题,才能在新的情况下对中小学生校外活动期间的道路交通安全教育管理水平不断得到加强,才能收到既有益青少年健康成长发育,又防止他们无序上路威胁生命安全,使他们远离交通事故的双重效果。综上所述,孩子是祖国的未来,他们的健康成长,与家庭幸福、社会稳定息息相关。我们通过教会一个人,可以带好一个家庭,促进一个村庄、一个工厂、一个学校,从而辐射整个社会。因此,在对中小学生进行道路交通安全教育的工作中,我们一定要坚持用制度规范各自的履责行为,恪尽职守,亲力亲为,坚持用机制管理校园的交通安全,内外结合,标本兼治。让我们学校、家庭、社会共同携手,为孩子打造一片安全的天空。 教育管理论文:教育管理 - 论新形势下教师素质的培养与提高 一、新形势下教师职业的走势 中共中央、国务院《关于深化教育改革全面推进素质教育的决定》(以下简称《决定》)指出:“建立优化教师队伍的有效机制,提高教师队伍的整体素质”,这 是党和政府对广大教师的爱护和有力鞭策,是当前新课程改革的需要,是所有教师面临的一个新课题。教师要在新形势下适应新的要求,首先必须认清新形势下教师职业的走势。 1、铁饭碗趋向不稳定。曾经有过一段教师拿着铁饭碗的历史,随着改革的深入,教师不例外,自我封闭的牢固和自感良好的稳定不复存在,今天教师的饭碗也就没有了“雷打不动”的稳定性了。一些地区让不能胜任的教师转岗或下岗,向一些教师执“皇帝女儿不愁嫁”的旧观念挑战,越来越多的教师有了危机感。铁饭碗随时有被打破的可能——教师们清醒的意识到了。 2、优越感在减弱。铁饭碗的打破必然使教师职业优越感减弱。教师队伍中,一些人长期怀着极强的优越感,工作马虎,不思进取,导致一些学校人浮于事,办学效益只低不上,尽管其它行业人员纷纷下岗,教育阵地按兵不动,教师薪水按时发放......深化教育改革的劲风吹来了,随之而来的是危机感增强,优越感减弱,否则教师下岗待业势在必然。 3、由封闭走向社会。几千年来的教育历史,虽不乏其光辉,而封闭的劣根性则是滞后于时代的不足。一般来说,教师从风华正茂到两鬓染霜离开讲坛,其间确实为民族培养了大批人才,但对外面的世界了解有限,目光短浅等,很大程度上禁固了老师的再创造,再发展。这与教育的封闭性不无关系。当今这一弊端渐趋于被革除。有的地区对教师职称评定和聘用可不看所学专业是否对口,只看他能否胜任教师这一职业即可;评审教师是否称职,不光以学校评为准,还看家长、社会对教师的反映;学校聘用教师从品德、专业能力多方面择优录用。可见,开放性、社会性的聘任制度,给我们每一位教师敲响了警钟。 4、各种观念滞后,许多教师的教育观、质量观、人才观以及服务观等不适应新形势的要求,谈及教育,只注重文化知识传授,轻忽其他。谈及质量,就把学生的文化成绩,学校的升学率看成重中之重。谈及人才,就把学生成绩好的看成是人才。这种观念的偏狭,导致了服务的倾斜。“尖子生”老师掌上明珠,“差生”老师不闻不问,只有“一枝红杏独秀”,没有“百花齐放春满园”。 5、教师素质滞后。这主要是指教师的敬业精神,业务水准及适应素质教育需求的程度。纵观教师之现状,教师的敬业精神令人忧虑。靠“一根教鞭治天下”者有之;搞第二职业,投身商海,做家教者有之;人在曹营心在汉,出功不出力者亦有之。新形势对教师提出新要求,不少教师没有意识到自己落伍,靠单一的专业知识教学,严重缺乏搞素质教育的相关能力,业务水准滞后。 二、适应新形势对教师的新要求。 新形势对教师的新要求,除了爱岗敬业以外,更重要的是具有参与推进素质教育的相关能力,具有厚实的基础,能实现师生的再创造。进入21世纪,教师必须具备:终身学习的能力,反思教育的能力,基于网络资源教育的能力,激活创造性能力,心理辅导能力;教师还得转变角色,这是新课程实施的基本要求。教师应由原来的知识占有者,学习资源的供应者,文化知识的传递者,教学活动的主导者,课程计划执行者转变为学生发展的促进者,学习动机的激发者,学习资源的开发者,学习活动的组织者,参与者,课程的研究者、决策者,课堂气愤的营造者——这就是现代教师。现代教师:一条奔涌不息的河流,给学生一杯水,教师要有一桶水这是过时的要求。老师是蜡烛这种说法不对,老师不能燃烬自己去照亮别人,而要像太阳那样为生灵永放光芒。 1、必须具备树立远大理想及献身教育的人生观念和通过参与教育的改革事业,实现奉献自我的价值观。教书育人为社会育出有用之才是教师的远大理想。为收获理想之果,理当具备两种意识:参与意识,即满怀信心地投入到教育改革中去,以高素质、高水准赢得属于自己的一席之地;奉献意识,在物欲横流的今天,不能在山望着那山高,要乐守清贫,弘扬“春蚕精神”。 2、必须树立“爱即师魂”的观念,建立新型的师生关系。对待学生教师不光要传授知识,更多地是要给学生奉献爱心。只有对学生洒下爱之甘霖,才可能获取爱之回报(取得好的教育效果)。而真正的爱,必须营造彼此沟通的心心相印的氛围,要尊重学生的人格,多看到学生的闪光之处,从做人、求知等方面予以悉心关照,不自恃过人、高居人上,应以兄弟姐妹式的、新朋故友式的,这样才能构筑师生之间的关系。收到“春风风人,夏雨雨人”之效。 3、必须确立正确的人才观。教师眼中的人才,不能是:学而优则士,出人头地,高人一等,上名牌、读重点之类的人才,要有新时期的人才观,那就是:“以培养学生的创新精神和实践能力为重点,造就有理想、有道德、有文化、有纪律的德智体美等方面全面发展社会主义的建设者和接班人。”以提高每一位学生的全面素质为己任,不以一模识人才,不拘一格育人才。 4、必须树立宽广的服务观。新形势下的服务观务必是宽广的而不时狭窄的。宽广的服务观有两层意思:一是服务于全体,不厚此薄彼,让所有学生同乘一辆前行的车。二是服务于全面,对每一个学生的思想品质,学习成绩以及身体素质都要悉心的关照,促使其全面发展。因此,教师都必须服务育人。 5、要掌握现代化教育技术手段。新形势下,平心而论,我们许多教师要认识到自己知识的缺失,并且也要采取自学或参加继续教育措施,拓宽知识的广度,特别是现代教育技术手段。科学走入校园,科技走近学生,教师应先行一步,尽快掌握计算机、多媒体等教学技术手段。现代技术教育手段将广泛用于新课程改革实施过程中去。 6、教师要不断更新教学方法。《决定》号召我们要“积极推进教学改革,提高课堂教学质量”。提高质量更新教法迫在眉睫。众所周知,“一言堂”“满堂灌”“地毯式轰炸”把学生当作接受知识的机器,考试的机器,考分作为唯一的衡量标准,这些严重阻碍教育的发展。新的课程给教师指明了教学方法更新的方向。首先得高举民主和科学两面旗帜,还给学生的自主。其次,营造宽松和谐的教学氛围,让学生在乐中学会学习。第三教学要体现“教”与“学”的交往、互动,师生双方相互交流、相互沟通、相互启发、相互补充,在此过程中师生分享彼此的思考经验和知识,交流 彼此的情感、体验与观念,丰富教学内容,求得新的发现,从而达到共识、共享、共进,实现教学相长和共同发展。 三、自我提高途径 1、广施爱的甘霖。是教师手中的魔方,产生的魔力是不可估量的,以高尚的情操感召学生,以和谐的环境陶冶学生,以丰厚的知识哺育学生,以满腔的热忱关爱学生,如此教师你就会是学生们心中的“太阳”。 2、要弘扬师德,教师要为人师表这是从古至今都这样,那么现代教师的为人师表,要以全新的视野看教育,从全方位的角度审视自已,执着追求,精益求精。要讲奉献,不求索取,甘当人梯,才能真正实现属于教师自己的主体价值。 3、要不断充电补充营养。陶行知说过:“教师必须学而不厌,才能诲人不倦”。新形势下教师的业务知识必须更加全面。文理科知识都应懂得,还应提高思想、心理、音乐、体育、美术和劳技等方面的素质。否则教师只能算是有健康的身体而无健全的头脑之人。 4、要增强自我涵养。学生是教师的上帝。无论是学生进步取得成绩还是退步有了过失,都不能感情用事,要诱导他们在成绩面前不骄傲,在过失面前不气馁,任何时候都得保持正常心态。不讽刺挖苦学生,教师你应该伟大起来,因为站在你面前的是一群天真无邪,烂漫如花的“上帝”。 教育管理论文:教育管理 - 走出花季的迷途 摘 要: 14—16岁是人生花季的年龄,处于此阶段的青少年学生本应在文明殿堂的学校里接受教育健康成长。然而,在社会转型与不断变迁的过程中,由于家庭、学校、社会以及青少年本身等一系列的原因,近年来,中学校园犯罪现象日益增多,一幕幕让人痛心、令人震惊的惨剧仍在继续上演。本文通过一系列的数据和事实的分析,阐述了转型期校园犯罪现象增多的深层次原因,并依此提出防止校园犯罪的几点建议。 关键词: 校园犯罪;青少年教育;对策 学校,本该是一方神圣的净土,是青少年学生接受教育成长的地方。 然而,社会不断变迁与转型的过程中,由于种种原因,各种问题的青少年学生屡屡出现,校园暴力、性犯罪的频频出现更是让人触目惊心。从学生之间因琐事引发的互殴到师生冲突的发生,从普通的校园暴力侵害到校园暴力犯罪,从未成年学生跨校作案到社会黑恶势力的侵入……种种问题,一幕幕让人痛心、令人震惊的惨剧仍在继续上演,这不能不值得我们去深思。本文通过一系列的数据和事实的分析,阐述了转型期校园犯罪现象增多的深层次原因,认为近年来中学校园犯罪现象增多,是学校、家庭教育、社会文化影响及青少年本身等多种原因造成的。依此,文章最后提出了防止校园犯罪的几点建议,即应着重加强家庭教育与民主法制和思想道德教育等。 一 中学校园犯罪特征分析 来自中国青少年犯罪研究会的统计资料表明,近年内,青少年犯罪总数已经占到了全国刑事犯罪总数的70%以上,其中十五、六岁少年犯罪案件又占到了青少年犯罪案件总数的70%以上。值得一提的是,这些花季年龄学生的犯罪特点却和成年人的犯罪动向大同小异。 首先,暴力性犯罪越来越多。如一16岁男生为了一个小小的误会,乱刀捅死了自已15岁的同学。其中,团体犯罪又是首要的。最近公安机关破获的一起12名青少年轮奸15岁少女案件,其中9人为18岁以下未成年。2003年,这类犯罪占未成年人犯罪总量的50%以上,其中甘肃、安徽两省均为54%,山东为72.91%。 其次,盗窃抢劫犯罪增长明显。近年来,全国60%的未成年犯罪都是这类犯罪行为,有的省达到70%,甚至高达80%。南方网讯有这样有则报道:一名年仅15岁的少年入室盗窃时,竟用电线将女主人勒死后逃窜。 再次,低龄化、突发性犯罪案件增多。就校园暴力出现的频率而言,小学与大学的校园暴力远低于中学。换言之,13、14岁至17、18岁是校园暴力的重点及主要年龄层,2000年的5名未成年罪犯中,16周年以下仅1人;2001年12名未成年罪犯中,16周岁以下的上升为6人。这种犯罪动机受不良文化,如黄色光盘、暴力电影的影响最大。 除了以上所总结的中学犯罪的接个显著特点,值得一提的是,目前,中学校园最主要、最具伤害性的犯罪应该是隐性犯罪,即人为的长期的对“弱势群体”身体或精神的摧残。这种伤害由于不太明显且发生效应较为迟滞,因此很容易被人们忽视。但它往往对少年儿童脆弱的心灵造成无法估量的消极影响。隐性伤害应该说是孩子心底最深的痛!上海市一名小学六年级学生,在今年5、6月间短短半个月的时间里,连续两次被同学打得满身是伤。该学生家长哭诉:“孩子吓得不敢再去学校”。有的少年团伙找准弱小同学通过威胁恐吓对其长期敲诈。2002年9月,广州市某中学初二级部分班的七八名学生受到“大家姐”王茵的“通牒”:必须交出10元至50元不等的“保护费”,否则就会“有麻烦”。这对孩子的身心发展无疑是一种很大的伤害。 另外,必须提到的是,近年影响比较大的还有性犯罪。由于与同学交往过程中所引发的猜疑、嫉妒而采取报复,即青春无知所犯下的不可饶恕的错误。某中学初二两“大姐大”女生,均有男朋友,可学校里好多男生都对另一班级中的一漂亮且成绩好的女生有好感,两女生便支使同学对她进行威胁,最后竞恐吓她去一旅馆,让几名男生对其凌辱达4小时之久!仅仅是十三四岁的孩子便有如此之大的报复心理?类似例子还有很多,厦门市某中学一初二男生在和一女生交往一年之久时发生性关系,致使怀孕,不小心“走露风声”,另外两名女生便给报社打电话……仅仅是初二学生便偷摘禁果?难以置信,这是十三四岁的中学生所为。 二 转型期中学校园犯罪现象的原因分析 改革开放以来,我国从原来封闭式的传统计划经济模式逐渐向开放的社会主义市场经济模式转变,从传统农业社会结构逐渐向现代工业社会结构转变,处于这种快速经济体制转轨、社会转型的特殊历史时期,各种社会问题也不断显现。转型期相对的的社会解构和混乱,加剧了世界观、价值观尚未形成的青少年的迷惘和冲动,也导致青少年犯罪现象急剧增多。青少年学生是国家的未来和希望,而从以上的诸多数据和事实可以看出,中学校园犯罪的日益严重已经成为转型期迫切需要解决的社会问题,其深层次的原因不得不值得我们去反思。 首先,青少年犯罪和自身成长所必经的过程是分不开的。人类一生中有两个阶段成长变化最快,一是初生后的二、三年里;二是十一、二岁以后的三、四年里。国外有的心理学家把这两段时期说成是暴风骤雨的时期。那么其后果是青少年在体力上充满了爆发力,连带使他们有“无敌金刚”的气势。而青少年又是一个心理成长迅速的时期,这期间充满了具有敏感、好奇、喜欢冒险、爱模仿的特点,又具备抱怨和叛逆的青春特有心理,这种叛逆加上爆发力在不正确的引导下犯错便成为轻而易举的事情。且青少年处在"初生牛犊不怕虎"的阶段,认识能力低,辨别 能力差,看问题简单、片面,不知天高地厚,待人处事往往感情用事,很少经过深思熟虑,常常不顾后果。这就造成了犯罪的“盲目性、冲动性、暴力性、模仿性、偶发性”突出。如:有几位青少年为了吃夜宵,而又没有钱,就到江滨公园的黑暗处抢劫一对情侣的钱财,共获得50元,就因为这50元钱这几个人结果都被判处了有期徒刑。根据弗洛伊德的心理分析理论,他认为人的精神生活主要由两个独立的部分组成,即意识和无意识,无意识有两个含义:一个是指人们对自己的一些行为的真正原因和动机不能意识到,另一个指人们在清醒的意识下面还有潜在的心理活动在进行着。作为后一种含义的无意识之中,包含了各种为人类社会伦理道德、宗教法律所不能容许的原始的、动物性的本能冲动以及与各种本能有关的欲望,这种欲望虽然被压抑在无意识之中,但它是积极的活动着的,不断地寻找出路,追求满足,力求在意识的行为中得到表现。青少年犯罪无疑就是他们的无意识薄弱的表现。 中学阶段的另一个重要变化是友伴的影响力增加,也即社会化的影响。因为青少年时期是认识自我,寻找自我的时期,他们希望成为社会的成员,渴望尽快获得群体、团体或社会的承认和接纳。因而他们需要多重管道从别人那里了解自己的定位。由于同伴的看法对他太重要了,同伴的压力使他无法抗拒,因而同伴对他的影响力也就超出其它的年龄层。亚文化群论是美国社会学家科恩(Alberek.Conhen)首先提出的,亚文化(subculture)是整体文化的一个分支,它是由各种社会和自然因素造成的各地区、各群体文化特殊性的方面。社会生活中充斥着那些导向犯罪的价值观点、观点和行为,形成一种亚文化,使时常接触此文化的学生的犯罪行为相互传播。由于他们辨别是非的能力较低,如果缺少正确的引导,很可能受到"亚文化群"的影响而无法自拔,陷入与自己有相同情感体验和相同要求的落后群体中,并进一步发展为犯罪团伙。同时为了自己的定位,相同倾向的青少年也特别容易成群结党的一起行动,对不同的人排斥,冲突也在所难免了,符合符号互动论(symbolic interactionism) 其中的假定:人对事物所采取的行动是以这些事物对人的意义为基础的,这些事物的意义来源于个体与其同伴的互动,而不存于这些事物本身之中。另外对犯罪少年来说,他们确认的价值[1]同他们准备尊行的和实际正在尊行的价值之间存在的“剪刀差”和差距是很突出的。 其次,不良的家庭环境和家庭教育,是造成青少年集团犯罪的重要原因之一。中学生正经历身心巨变,他们与家庭之间的关系也不同于往昔。强烈的独立、自主的需要和家人的严加管教相矛盾。调查数据显示:父母的影响占76.22%。(1)通过了解犯罪少年发现:50%以上的家庭属于放任型家庭,放任型家庭一般有两种:一种是父母忙于工作(经商)或者外出打工将子女托付给保姆或亲属(多为子女的爷爷奶奶和外公外婆),在这种家庭下的孩子不但没有的亲情观,易形成抑郁、暴躁、敌视的性格和对人和事物都非常冷淡的态度。如果家庭对其放松或管理不到位,他们很容易就会做出违法或违社会道德的事情,这也是社会结构功能失衡的表现;另一种是父母对孩子教育比较随心所欲,没有一贯的标准,放任自流。此种家庭氛围下的孩子难以养成良好的思维和行为习惯。在娇惯溺爱和简单粗暴两种方式交叉使用下的家庭,孩子也容易犯罪。(2)家长的自身修养、以身作则也很重要。所谓“上梁不正下梁歪”,“近朱者赤,近墨者黑”。即为差别联结理论:受家庭、不良同辈团体的诱导。家长是孩子最直接最经常的模仿对象,家长的言行举止,是孩子效法的榜样。家长言行举止不文明或在道德品行上有问题,会对孩子产生侵蚀作用。(3)家庭的和睦情况也是家庭环境影响的重要因素之一,孩子们从家庭中得到物质帮助是生活的必需,而从家庭里得到精神上的帮助却是孩子成长的必需。家庭是青少年活动时间最长、受思想影响最深、联系最紧密的地方。在和睦的家庭中,家庭关系和谐,温馨,亲密无间,幸福温暖,这样就营造了一个良好的环境,使孩子的身心得到健康成长。相反,孩子就要承受巨大的压力,心理就会畸型发展。据统计,父母离异家庭子女犯罪率是健全家庭的4.2倍。家长始终还要保持的一种心态:自己培养的不仅仅是一个孩子,而且是祖国的栋梁。 再次,社会和文化大环境的影响。近年来,社会转型带来的城市化、人口流动及社会结构变动,造成就业、就学、福利、娱乐等各方面的一些不均等现象,拜金主义盛行,赌博、行贿受贿、弄虚作假等不正之风和丑恶泛滥成灾,对生活在其中的青少年起着耳濡目染的不可低估的毒化作用,毁了不少青少年纯洁健康的心灵,使他们跌入了犯罪的深渊。暴力文化已经成为现代文化生活中很多人不可缺少的文化享受,暴力文化的商品化自然成为商家的最大卖点。特别是日韩和欧美国家一些影片的影响最大。更促成了青少年的模仿,以使自己成为“团队”的“领袖”。虽然我国有关青少年问题的法律中都一律禁止孩子接触暴力文化和色情内容,但在现实中却基本没有可操作的限制性规定,对此还基本处于放任状态。 另外,学校政治、思想道德教育的不健全也是导致校园犯罪现象增多的一个不可回避的原因。现在学校只重视分数,根本不把成绩差的学生放到眼里,认为他们是学校的“落后”者,这在无形中伤害了学生的自尊心,扼杀了他们的自信心。中学校园不仅缺乏民主和法制的校园文化氛围,而且连最基本的青春期教育仍然是一片空白,书包里藏着玫瑰也就不足为怪了[2]。人口学研究表明,20世纪的100年间,每过25年少男少女的性成熟提前一年,上个世纪初性成熟期发生在十六七岁,世纪末的时候已经提前到十二三岁。另一方面,青年人结婚的年龄则大大推迟。世纪初的时候是20岁左右,世纪末已达到26岁以上。专家们把从性成熟到结婚的这一段时间称为“性待业期”。显然,目前人们的“性待业期”已达到10年,甚至更长。所以空白的青春期教育和现实的强烈需求便产生了冲突,必然引发犯罪。 三、走出校园犯罪的困境:思考与建议 青少年犯罪是社会生活状况与社会发展的一个重要晴雨表,它可以充分体现出社会生活与发展过程中的各种问题与矛盾,也影响到社会中的各个部门、各个方面,更重要的是关系到青少年的健康成长。然而,青少年犯罪现象的产生并非仅仅青少年本身的原因,而是相对复杂的,如上所述,它还包括政治、经济、社会、文化等多种原因。所以,预防校园犯罪要动员全社会各方面的力量进行综合治理。结合上述校园犯罪的多种原因,作者认为预防校园暴力要从以下几个方面着手 教育管理论文:浅谈以人为本创新高校教师的教育管理 摘要:党的十六届三中全会明确提出树立科学发展观的思想,以人为本是科学发展观的本质和核心,目前高校教师教育管理中存在一些缺少以人为本的现象。研究如何从人的本性出发,充分满足教师的需要,充分开发和发挥教师的潜能,促进教师的人格完善和全面发展,是每位高校管理者必须思考和探索的重要课题。 关键词:以人为本 创新 高校教师 教育管理 党的十六届三中全会明确提出树立科学发展观的思想,强调“坚持以人为本,树立全面、协调、可持续的发展观,促进经济社会和人的全面发展”。高等院校如何坚持以人为本对高校教师进行教育管理,从人的本性出发,充分满足教师的需要,充分开发和发挥教师的潜能,促进教师的人格完善和全面发展,是落实科学发展观的关键,也是每位高校管理者必须思考和探索的重要课题。 以人为本要求坚持把人放在首要位置,充分发挥人的积极性、主动性、创造性,把实现好、维护好和发展好人的根本利益,促进人的全面发展,作为一切工作的根本出发点和落脚点;以是否符合人的根本利益和要求,作为衡量一切工作的根本标尺,真正做到权为民所用、情为民所系、利为民所谋。 “以人为本”具有三层基本涵义:其一,它是一种对人在社会发展中的主体作用与地位的肯定。既强调人在社会发展中的主体地位和目的地位,又强调人在社会发展中的主体作用。其二,它是一种价值取向。即强调尊重人、解放人和塑造人。尊重人,就是尊重人的类价值、社会价值和个性价值,尊重人的独立人格、需求和能力差异,尊重人性发展的要求。解放人,就是不断冲破一切束缚人的潜能和能力充分发挥的体制、机制。塑造人,是说既要把人塑造成权利的主体,也要把人塑造成责任的主体。其三,它是一种思维方式。以人为本,意味着任何个人都应享有作为人的权利,对任何个人的权利都应给予合理的尊重;意味着对人以外的任何事物都应注入人性化的精神和理念,给予人性化的思考和关怀。要求我们在分析、思考和解决一切问题时,既要坚持运用历史的尺度,也要确立并运用人的尺度;既要关注人的共性、也要关注人的个性;要关注人的生活世界,要对人的生存和发展确立起终极关怀;要树立起人的自主意识并同时承担做人的责任。 一、当前高校教师教育管理中缺少以人为本的表现分析 (一)高校教师思想政治教育中缺少以人为本的表现 长期以来,高校教师思想政治工作存在着几种片面倾向:一是单纯强调道德知识的灌输;二是过分提高道德行为规范的要求,并由此形成了“说教式”和“管教式”两种传统的思想政治工作模式;三是不闻不问、束手无策,使教师思想政治工作名存实亡。 教师是特殊的群体,思想政治工作具有以下几个基本特征:随收入的提高,对精神生活的追求增多;文化素质层次较高,具有自我教育、管理、参政、议政的能力;民主意识较强,公平心理不断升华,完美追求日趋强烈;竞争精神明显,在教学、科研等各方面都有很好的表现等等。因此,做好高校教师思想政治工作,必须用新的思想观念指导实践,重新审视我们思想政治工作的价值取向和生存根基。确立以人为本的教育思想和工作思路,坚持教育的发展性、主体性、动态性和针对性,无疑对加强和改进新时期高校教师思想政治教育具有重要的意义。 (二)高校教师管理中缺少以人为本的表现 过分重视组织的权威性,忽视教师的主体性。在这种行政管理模式中,组织具有绝对的权威,是社会意志的代表。行政人员成为管理的主体,教师只是管理的客体或对象;行政权力居于主导地位,学术权力被边缘化,教师的工作价值主要取决于其在权力体系中的位置或被行政权力认可的程度;决策权高度集中于管理层,教师只是被动的执行者。管理者与教师的关系只是一种简单的管理与被管理的关系,教师的主体性受到贬抑,缺乏工作的主动性、积极性、创造性。 过分强调组织目标的达成,忽视教师的自我实现。从管理的目的来看,传统的高校教师管理片面强调组织目标的达成,所谓“大学之大,非大楼之谓也,乃大师之谓也”,教师的成长理应成为大学组织最重要的目标之一。然而很多学校的管理者在管理实践中却不关切精神世界和物质生活境遇,把学生的成长与教师的成长剥裂开来。 过分强调管理的统一性,忽视教师的类特性。在现行的高校教师管理中,很多管理者在管理方法上以刚性手段为主,以“经济人”的人性假设为基础,无视知识分子的类特征及个性差异。高校教师从事的工作不仅仅是为了谋生,更多的是追求学术生命的充盈与完满,享受创造性劳动的欢乐。他们个性化的教学是人的个性化体现,然而标准化的评价体系却容不得教师个性化的教学模式,使之远离个性化,致使教学出现死气沉沉的现象。他们具有强烈的反思批判精神与社会责任感,这必然与传统管理所强调的管理者权威发生冲突,影响管理绩效的提高。 过分强调管理的外控性,忽视教师的自主创新。受科学管理思想的影响,高校教师管理日益走向制度化、规范化、定量化的轨道,强调用外在的制度约束、引导、评价教师的行为。从现实来看,量化标准管理具有一定的科学性、针对性、可操作性。但是,一些过于量化的标准在实施过程中制约了教师的主动性,挫伤了教师的创造性,使得教师按部就班,循规蹈矩,不求无功,但求无过。但是,大学的基本使命是培养人才与知识创新,人具有复杂性、模糊性、不确定性,人才培养的质量难以用一把科学的尺子来度量,教师的 教育教学行动是一个不断创新的过程。二、实现以人为本的高校教师教育管理创新 (一)以人为本创新教师思想政治教育的途径 确立以人为本的思想政治教育思路。思想政治教育要尊重并服务于人的发展性,确立教师的主体性,树立动态观念。教育人、提高人、发展人是高校教师思想政治教育的最终归宿和价值取向。只有始终以人的发展为中心,服从服务于人的发展这个中心,才是教师思想政治工作存在和被接受的唯一理由。高校思想政治教育者要转变观念,把思政工作的重心从维护稳定转移到促进发展上面来,切切实实地为教师的成长和发展服务。实践中,思政工作者只能起到一个“导”的作用,真正意义上的教育效果来自于教师自身的感悟和体会。要善于激发教师的主体性,用恰当的形式和内容并以恰当的载体引导教师主动地进行自我学习、自我教育。思想政治工作没有8小时内外之分,也没有校园内外之别,要根据个体发展的不同情况,整合多方面力量动态地进行,在动态中把握教师思想的热点、焦点和难点问题。 增强思想政治教育的人文关怀。高校教师思想政治教育要十分注重“人情味”,真正尊重人、信任人、理解人、关心人,彻底摒弃形式主义、教条主义和简单化的作法,带着对教师的满腔热情投入工作。要重视教师日常生活问题的解决,要把解决思想问题和解决实际问题结合起来。一个不重视群众生活困难,不关心教师痛痒的人是永远得不到教师信任的,也是永远做不好教师思想政治工作的。 拓宽教师的人际交往面。人的本质是一切社会关系的总和,人的全面发展从本质上讲就是丰富人的社会关系,人的社会关系越丰富,自身的发展就越充分。高校教师思想政治教育要坚持集体主义的道德观和价值观,并通过拓宽教师的社会交往和人际网络,使教师走出个体化、分散化的工作和生活圈子,在集体和社会关系中获得教育,自觉地使自己的行为符合集体的道德规范,在实现集体价值和社会价值的过程中实现自身价值。要创造条件,鼓励教师以开放的眼光和开放的意识参与集体活动,在社会交往中获得集体文化的熏陶,获得社会教育的提高。 提高思政工作者的人格魅力。思想政治工作者要通过自身高尚的思想情操和完美的人格力量,使教育对象产生敬佩、信任、亲切的感觉,从而效仿从同你的教育或引导,最终达到思想政治教育的目的。思想政治工作者要不断提高政治理论修养,不断丰富科学文化知识,以坚强的党性、广博的知识、真诚的胸怀、清廉的作风增强自己的影响力和感召力。真理使人信服,人格使人信任,双重的力量就能极大地提高思想政治工作的效果。要从情感上接近教师,善于“换位思考”,设身处地地为他们着想,用坦诚和热心消除对方的心灵屏障,这样才能实现与教师的情感沟通与理解,才会有思想上的相互交流和影响。 (二)以人为本、创新高校教师管理的新路子 1、以人为本,构建和谐高校 要以人为本,构建高校和谐发展的体制、机制和制度;构建和谐的校园文化和人际关系;建造和谐、优美的校园环境。学校的体制、机制和制度,决定了学校的行为方向和人的做事方式,其设计应突出以人为本的理念,富于人性化,不能简单地把师生员工看作制度的对象,有规训而无体谅。高校文化是左右师生员工思想、学习、工作和生活的环境,它潜在地并时时刻刻地指挥着他们的一举一动。一个文化和谐的高校,必然体现以人为中心,从人的价值追求上引导,用一种强大的文化,造成一种共同的价值观,这种价值观把人们团结起来,动员起来,激发起来。高校还要有和谐的人际关系,应始终贯彻平等、尊重、合作、发展为基本内涵的人本思想,以诚待人,以情感人,以理服人。良好的校园环境对教职工具有陶冶情操、潜移默化的作用。校园建筑装饰、绿化美化应体现中华文化特点,突出校园文化氛围,以朴素大方、庄重明快、自然流畅、简洁实用为要,形成集绿化、美化、净化、园林化为一体,融校园、花园、乐园、家园于一身的育人环境。 2、以人为本建立高校激励制度,强化管理艺术 激励制度是一定时期内相对稳定、规范、标准的激励手段和方法体系,它以文字和文件的方式来体现。它创设了教职员工可预期的激励环境,对员工的行为引导和动力促进产生直接和明显的影响。激励制度包括学校和部门两级。有教学激励制度、科研工作激励制度、管理工作激励制度等等。虽然激励制度的作用是主要的,但学校各级管理艺术对教职工的激励作用却是不可忽视的,因为它会在相对隐含的、无形的层面上发生积极的或消极的影响。激励性管理艺术表现在:第一,尊重教职工。了解教职工的意见;重视教职工的才华,寻找机会以提供学习或深造机会;把教职工当作自己的“顾客”,真诚服务于他们等。第二,信任教职工。让教职工参与到某些特定的活动中;把学校或单位信息与教职工分享;相互充分的沟通等。第三,认可和赞美教职工。对表现良好的教职工,以各种可能的方式鼓励、认可或赞扬他们;认同或赞赏教职工的与众不同之处,以充分发挥他们的特殊潜能等。第四,对教职工的工作给予力所能及的支持。此外,在管理艺术的发挥上,管理者的个人品质也会起相当大的制约或影响作用。一般来说,学校或单位领导的诚实、远见、公平、睿智、正直等品质是特别受教职工欢迎的。 3、完善岗位聘任制,以人为本建立科学的考评体系 推行岗位聘任制是我国高校人事制度和分配制度改革的一个基本方向。首先要科学设置岗位,明确岗位职责。对教学、科研、党政管理、辅助性工作岗位等分类别、分等级设置。其次要建立岗位津贴制度。通常可考虑把岗位津贴分为固定和浮动两大部分,固定部分属于基础津贴,浮动部分属于业绩津贴。不同等级的岗位,基础津贴应该不一样,高层次岗位应考虑以基础津贴为主,因为高水平学科带头人和学术骨干要承担学科建设和教学科研的领导责任,同时也需要比较宽松的学术环境。低层次的岗位津贴则可考虑以业绩为主,主要通过完成具体的教学、科研工作取得回报。 根据不同的岗位,要建立科学合理的业绩考评体系。岗位职责要素的考评始终应是基本的部分,通常可从德、能、勤、绩四个要素入手,其中,每一大要素又可细分为若干次等要素,如“德”包括了政治品质、思想作风、职业道德等。“能”包括了学识水平、工作能力、身体能力等。“勤”包括了工作态度、事业心、责任感、服务精神、出勤率等。“绩”则包括了完成工作的数量和质量,在本职工作中是否有突出成绩等。为了保证对上述各要素评价的客观性,通常需要考虑结合几个不同侧面的评价结果。考核要注重定量与定性相结合,定性考核应控制在考核总值的30%—20%之间,使考核的结果主要是以量化的数字来说明的。要注重考核人员的代表性与人数的科学性。做到逐级考核与多种考核相结合、平时考核与定期考核相结合、民主与集中的合理加权系数相结合。 要充分发挥考核结果的效用,使考核结果成为对教职工进行奖惩的主要依据。要物质奖励和精神奖励相结合,要与教职工的职称晋升、进修培训挂钩。 4、以人为本实施柔性管理、尊重教师需要的多层次性 柔性管理不是不要制度,而是要求制度设计要充满人文色彩与生命关怀,尊重高校教师的劳动特点与类特性,更为重视组织文化潜在的规范、控制与整合作用;主张用理念凝聚人、用目标激励人、用魅力感染人、用文化陶冶人,实现教师与组织文化的双向建构。在柔性管理模式下,管理者不再是高高在上的命令者、控制者、监测者,而成为教师教育教学行动的示范者、人际关系的协调者、良好工作环境的创设者,成为教师成长的引路人,成为教师的良师益友与工作伙伴。学校的办学从以行政为中心转向以教学、科研为中心;管理者、教师、学生不再构成一个金字塔,而是构成同心圆,学生取代管理者成为组织的“圆心”;教师管理不再是少数人对多数人的控制性管理,而转向以教师为中心的全员管理、自 主管理;教师不再只是一个执行者,而对各种学术性事务乃至非学术性事务拥有广泛的决策权、参与权、发言权、监督权。要关切教师的身体健康,改善教师的住房状况,使教师摆脱“清贫”的职业形象,从“贫穷而崇高”走向“富裕并崇高”,“快乐并崇高”、“健康并崇高”,切实提高高校教师的经济地位与社会地位。并在此基础上,引导教师走出教书谋生的消极状态,发展教师的多种需要,提升教师的日常教育生活品质,让教师不仅有丰富的物质生活,也有丰满的学术生命,成为自主自觉的教育家。然而这并不是说所有的教师都要成为教育家,更不能用教育家的标准来要求每一位教师,在积极引导教师在教书育人方面争先创优的同时要尊重教师发展的多种可能性,鼓励教师自主选择不同的发展路径,自主建构理想的职业形象,实现源于个体身心特质与现实生活境遇的个性发展。参考资料: 1、《“以人为本”原则在高校思想政治教育中的运用》 许浩 《教育探索》20__年第1期 2、《关于健全高校教师岗位聘任制的若干思考》杨潮 胡志富 《中国高教研究》20__年第7期 3、《激励与约束并存》 梁凤鸣 《黑龙江高教研究》20__第4期 4、《创设高校教师柔性管理模式》钟惠英. 《中国高等教育》20__年第1期 5、《“以人为本”与高校思想政治教育工作》 罗明 《中国科学教育》20__年第4期 6、《试论以人为本与高校教师管理》 刘铁中 《湖南广播电视大学学报》20__年3期 7、《高校教职工考核刍议》 周青萍 孙小黎 《温州大学学报》20__ 年 12 月 8、《高校教师和谐管理模式初探》 张正娟 《徐州教育学院学报》20__年6月 9、《坚持以人为本 构建和谐高校》 程德华 《湖北职业技术学院学报》20__年9月 教育管理论文:大学新生课外教育管理研究 论文关键词:大学新生 课外教育 任务 论文摘要:加强对大学新生的课外教育管理,帮助大学生尽快适应大学校园的学习生活,对建立稳定和谐的教育秩序、提高教育教学质量具有重要的现实意义。 加强对大学新生的课外教育管理,帮助引导大学新生尽快适应大学校园的学习生活,对建立稳定和谐的教育秩序、提高教育教学质量具有重要的现实意义。 所谓大学新生,即指刚人校的大学一年级学生。经过十几年的寒窗苦读,步入大学后,面对崭新的学习环境,许多大学新生都在精神上处于一种兴奋与梦想交织、天真与豪情外现的错综复杂状态。在人生重大的历史转折时期,大学新生对未来的憧憬与对现实的把握仍处于心理断乳期。如何教育管理好大学新生,避免他们在人校后盲目乐观、沉醉于天之骄子的幻想而荒废学业,是大学老师特别是辅导员老师必须承担的教育管理任务。 一、调整大学新生的心态 大学新生受家庭教育的影响,误认为考上大学就胜券在握。历经高考拼搏,误认为自己常胜不衰,进人大学后思想迟迟不能从高考取胜的喜悦中冷静下来,他们普遍存在以下不良心态: 逃出篱樊,开心玩乐。从高中阶段紧张求学,到高三毕业迎接高考冲刺,他们把自己喻成笼中小鸟。进人大学后,面对丰富多彩的环境,他们有些眼花缭乱,感到有些轻飘飘。幻想自由,展翅高飞,对如何渡过大学生活缺乏心理准备,在相当长的时间内他们对大学生学习生活充满过多的理想主义色彩,玩乐有余,紧张不足。 依恋家庭,交往迷茫。许多大学新生进入大学后,长期对集体生活不习惯,对天南地北各种口音充满陌生感,交际行为处于无所适从的心态。 释放个性,我行我素。大学新生刚刚脱离中学模式的日常管理和家长的制约,进人大学后相当多的新生将自己的个性特征无拘无束地表现出来,在日常学习生活中表现为我行我素。 此外,大学新生还不同程度地存在着矛盾心理、攀比心理、忧郁心理以及享乐心理等等。 对此,及时而有针对性地开展心理键康教育,在课外教育管理过程中,帮助大学新生调整心态,对教育者来说是一项常规性的基础工作。 首先,要教育他们提高对上大学的思想认识。上大学仅仅是人们追求科学、探索知识的重要途径之一,既不是唯一的最终的途径,也不是人们学习的终极目标。相对现代社会的高度文明,读大学仅仅是一个青年从自然人向社会人转变的一段重要教化过程。随着学习型社会的形成与发展,终生学习已成为现代人全面发展的自觉选择。因此上大学无须得意忘形。 其次,要教育他们主动适应大学的人文环境,以积极健康的心态应对丰富多彩的大学生活。要让他们懂得存有天之骄子的,L"理、自我封闭的心理、恃才放旷心理和唯我独尊心理,在大学这种充满厚重文化底蕴和科学探索的环境中,是格格不入的,如不及时调整,最终会由于不适应反而造成精神上的自我找害。 第三,要将对大学生新的心理健康教育纳人思想政治工作的系统规划内。从思想、道德、法制、情感等方面教育引导大学新生树立科学的世界观、价值观和人生观,用马克思主义理论武装和丰富自己的头脑,从而建立稳定健康的精神境界。 二、帮助大学生制订学习策略 面对大学课堂高难度、快节奏的知识传播和教学进度,许多大学新生表现出手忙脚乱、眉毛胡子一把抓的盲目状态。他们的学习方法仍然停留在中学阶段的抄笔记、作练习题等接收式的被动状态。具体表现为: 学习被动,缺乏条理。由于大学新生习惯沿用中学的学习方式,上课仍然寄希望老师给抄笔记,甚至不善于听课,思维能力的发散程度偏低。忙于整理笔记,又抓不住学习重点,是大学新生上课的主要特点。 学习沿袭中学的方式,善于死记硬背,综合理解不足。大学新生刚人校,在学习上还没有找到大学课堂的快节奏学习方法,往往一节课听下来记得龙飞凤舞,有的回圈半片。在课后复习上好死记硬背条条,对于知识的整合缺乏创新联想能力。 学习上缺乏系统的规划和阶段性目标。这也是大学新生在学习方法上的缺失。许多学生对一个学期的课程、学习目标不够清楚,对自己在三年或四年的大学生活将收获什么样的知识成果也不十分清楚。所以,他们中时有补考、打小抄、考试成绩偏低等不正常现象发生。相当多的学生在第一学期对繁重的学习任务承受不住,或考试受挫,存在弃学厌学心理。 课外自学活动盲从,主动钻研自学能力差。表现为盲目听各类讲座,参加各种校园文化活动,如社团组织活动。由于这类活动的知识含量相对灵活,传播形式比较符合青年学生特点,所以有相当数量的学生热衷于此,但也有一些学生顾此失彼,成为社团活动积极分子,而在主课上学习基础不牢,成绩平平。在利用资料、图书阅览等自学活动中,缺乏针对性,虽开拓视野,但庞杂没有深度,没有建立起知识系统。 凡此种种,都是大学新生在学习策略上巫待教师帮助解决的现实问题。对大学新课外教育管理,作为专业课教师或辅导员老师都应结合本专业实际,结合学生的不同差异,因材施教,有针对性地帮助大学新生规划自己的学习策略和计划。 首先,应帮助大学新生制订个人的学习规划和发展目标。教育者有责任有义务将大学教育的 本质内涵提示给新学生,整个大学阶段从某种意 义上都说是为将来参加工作奠定专业基础。因 此,不能舍本逐末,忽视专业基础,盲目发展个人 业余爱好。要将每课学习应达到的最佳绩点向学 生交待清楚,以便确定奋斗目标。 其次,应积极辅导、热情帮助大学新生总结归纳适合大学课程的学习方法和学习策略。正确的学习方法有助于提高学习效率,而构建系统的学习策略,则有助于突出重点,兼顾一般,把应学会的知识学到手,应取得的考试成绩考出来,应掌握的知识要点掌握住。这样才有利于大学新生避免学习受挫,减少竞争压力,充满信心地迎接繁重的大学学习任务。 指导大学新生构建学习策略,归根结底是指帮助大学新生科学地分配时间、精力,把宝贵的时光运用到最佳专业领域,克服舍本求末的弊病,从而愉快地完成学业。 三、指导大学新生的社会实践活动 随着高等教育与社会主义市场经济的进一步联合与融合,大学生社会活动越来越多,社会实践涉及的范围更加多姿多彩。有的因缺乏指导,在社会实践活动中出现诸多问题。例如,家教问题,时常引起报酬纠纷;打工问题,引发不安全事件发生。有的学生禁不住社会消极现象的骚扰影响,堕落甚至犯罪。这些都必须引起我们的高度重视。因此,对大学新生的社会实践活动,从人校开始,就要严格系统地纳人培养教育计划之中。笔者认为,对大学新生课外社会实践活动的教育管理,应做好以下几项工作: 一是制定以班为单位的集体活动规划,拟定目标,明确学习实践的方式、方法和任务; 二是组织建立大学新生自主参加课外社会实践活动的信息反馈系统; 三是定期开展对大学新生课外社会实践活动的辅导,必要时开设专题对大学新生进行成人社会化思想教育和社会实践取向的指导。 总之,教育管理大学新生的课外学习活动,是高等教育面临的一个崭新课题。当代大学生思想活跃,肯于钻研,勇于探索,充满理想,这是他们的主流。但绝不能过于乐观,因为随着高校改革的深人、市场经济负面效应的影响,在东西方各种思潮和中国国情中社会变革的各种能量释放中,由大学生尚缺乏应对经验,特别是大学新生,刚从父母身边迈向准社会的这么一个转折时期,迫切需要为生师长者,给予他们切合实际的心灵关怀和精神激励,使他们在进人大学后能够健康成长,适 应未来的挑战。 教育管理论文:试论贫困大学生心理特点分析及教育管理对策 论文摘要:贫困生大学生的心理特点有其独特性,通过对贫困大学生与非贫困大学生卡特尔16PF测量结果的对比分析,归纳出贫困大学生的人格特点。根据人格理论分析了贫困生人格的成因:生活状态落后.见识有限;缺乏安全感与归属感;成熟动机强烈,提出相应的教育管理对策。 论文关键词:贫困大学生;心理特点;教育管理对策 贫困大学生是近年来为社会广为关注的一个弱势群体,由于家庭贫困,他们来自学习、生活和人际交往等方面的心理压力较大,其心理疾病发生率远远高于普通学生.从而出现了因经济贫困导致的“心理贫困”的“双困生”。由于心理能量不足,贫困生容易产生认知、情绪、意志行动等心理过程的一系列不良反应.从而导致心理健康水平下降、学习生活效率降低、社会功能受损等负性变化,严重影响了其学业的顺利完成和人格的健康发展。近年来,国家和学校已经建立了一整套的贫困生资助体系,在经济上给予了贫困生很大的帮助,但在我们工作中仍能感受到贫困生精神状态的低落。因此针对贫困生的特点,不仅要提供必要的经济帮助,而且要研究贫困生的心理特点,对其进行精神扶贫,帮助贫困学生摆脱精神压力。 一、贫困大学生的心理特点调查分析 (一)调查对象及方法 笔者从九江市四所本、专科院校各个年级的学生中按照随机抽样原则抽取400名贫困生(月个人消费总额低于九江市居民最低生活标准)和40O名非贫困生,利用卡特尔16种人格测验量表fl6PF1进行统一测试.发放问卷各400份,回收问卷贫困生368份和非贫困生392份,问卷有效性分别为92%和98%。数据统计采用W_IZ心理测验与统计软件和SPSS软件包。 (二)调查结果统计分析 1.贫困生与非贫困生人格因素比较贫困生与非贫困生16PF值如图l所示 从图l中的数据比较可以看出.贫困生在有恒性(G)、忧虑性(O)、独立性(Q2)、自律性(Q3)四个方面分值高于非贫困生,而在聪慧性(B)、稳定性(C)、兴奋性(F)、敢为性(H)、世故性(N)、实验性(Q1)六个方面分值贫困生低于非贫困生。通过统计分析。贫困生与非贫困生在聪慧性(B)和敢为性(H)两个方面差异显著.其显著性小于0.05,而在兴奋性(F)方面显著性明显,其值小于0.01.表明贫困生较朴实,做事审慎、保守,甚至有退缩倾向。 2.贫困生与非贫困生次级人格因素。比较卡特尔教授在研究人的l6种个性因素的基础上,认为有4个次元素可以进一步诊断人格特点根据卡特尔的次级人格因素分数的计算公式.利用图1中的相关数据计算出贫困生与非贫困生的次级人格因素从图2中的数据比较可以看出贫困生在内向与外向方面与非贫困生差距明显,其显著性差异小于0.05,表现在贫困生相对较内向,在人际交往中不主动,甚至缺少自信。 二、贫困大学生心理特点的成因 社会心理学理论表明.生活在同一社会群体或相似的生活环境中的人会形成相似的人格特点笔者采用访谈法结合人格理论分析贫困大学生的成长环境及特点,归纳出影响其人格特点形成的几点因素: (一)生活状态落后.见识有限 本研究贫困生群体中有3O5名来自于农村.其中164名来自于边远山区.这些地区信息不畅通.消息相对比较闭塞.人们生活状态相对比较落后.导致贫困生从小见识少,对有些新科技不了解,没掌握:另外,这些地区的中小学教育相对落后.学生的知识面较窄所以进入大学后,贫困生在聪慧性方面与非贫困生有一定差距。同时,由于这种差距的存在.也导致了部分贫困生产生了一定的自卑心理.兴奋状态较低 (二)缺乏安全感与归属感 本研究贫困生群体中有313名来自于多子女家庭,其中195名同学表示父母由于家庭压力较大.没有给他们足够的关爱和关注.致使他们从小缺乏安全感和归属感,并且不自信。为了免受伤害.他们在人际交往中往往采取逃避的方式封闭自己,不能主动与人交往,偏内向,极易产生自轻、自贱、自畏等自我意识的偏离,行为上也往往表现为退缩:还有65名同学表示习惯于用不平衡的心态面对一切,他们在交往中不能善待自己、宽容别人,叛逆的行为既伤害同学间的感情.又挫伤本人的自尊心.形成人际危机:另外.经济上的拮据也往往限制了贫困生参与校园文化活动的机会.客观上强化了他们自我封闭的性格 (三)成就动机强烈 在访谈中有310名贫困生表示.由于从小家境贫寒.使他们更早体会了生活的艰辛.更早产生了为父母分忧的想法.并有强烈的通过自己的努力改变命运的动力,也就是所谓“穷人的孩子早当家”。因此,在高校里,贫困生在自立、自律、有恒性方面要好于一般同学,他们更能吃苦,更有韧劲。 三、贫困大学生心理健康教育与管理对策 (一)重视贫困生的思想教育 “扶贫先扶志”,在努力加大对贫困生经济扶助的同时,必须高度重视对他们进行多方面的思想教育.以便形成教育合力在充分了解掌握贫困生心理、行为特征的基础上.要对他们的“心理贫困”问题予以特别关注如笔者在此研究其间。吸收家庭经济困难学生112名。参与成立本校以贫困生为主体的“自强社”.“自强社”在为贫困生提供经济资助的同时,也通过社员们的自助、助人、服务社会等模式.将他们的个人需求与崇高的社会责任感联系起来.把当前的困难与远大的奋斗目标联系起来,教育他们正确看待和认识贫困.树立战胜困难的信心.勇于面对现实。培养他们积极向上、奋发进取的精神,能够成熟的为自己定位,进一步增强自信心。 (二)加强对贫困生心理健康状况的关注帮助学生了解和分析自我心理健康状况,客观、勇敢地面对现实,恰当、全面地接受自我,既看到自己的外在劣势.又看到自己的内在长处笔者对学生进校后的心理健康档案进行筛查,并对其中有自卑感、自我封闭、自暴自弃等心理倾向的贫困生进行约谈,予以特别关注,让贫困生感觉到他们是备受关心的在学校层面通过点面结合方式,有针对性地进行教育引导,如采用专题讲座、主题班会、小型讨论会等形式.进行心理知识教育和典型案例教育.指导他们学会自我调适.帮助他们树立信心,战胜自我。为了使贫困生打开心扉。笔者组织贫困生开展一些以他们自身为主角的活动,如“受助者助人”、“爱心传递”等,资助比自己更困难的人,为社会福利院、敬老院的困难群体服务等。通过这些活动.使贫困生从内心融入社会群体.逐步消除孤独感.并在参加社会公益活动中奉献才华,升华自我。 (三)开展人际交往和沟通方面的训练 笔者针对贫困生人际关系能力不高、乐群性分值低、较自闭等心理特点,尝试开展了一些人际交往和沟通方面的团体训练如在“肯定性团体训练”中.要求贫困生合理分析理想自我与现实自我差距.寻找消极的自我意识.然后运用自我辩质训练向消极的自我意识挑战.最后通过角色扮演法及各种社交技巧的训练.变通方式.实现认知重建一位同学在参加完“信任之旅”活动后表示.能信任别人是温暖幸福的.被人信任是自豪的.给别人一份信任.给自己一种责任.人与人之间相处就会更融洽可见.贫困生在团体训练中能增强与人交往的能力和技巧.并体会到了集体的温暖和关爱.进而提高了兴奋性.增强了信心.学会了与他人积极相处.提高了处理问题的能力.培养了积极乐观的心态 (四)帮助贫困生从实践活动中增强自尊和自信 从自身实践中增强自尊和自信.不仅在学习方面努力,而且要积极参加勤工助学活动.勤工助学的意义不只在于能从一定程度上改善经济条件.更重要的是使贫困生通过实际行动来克服困难.从而增强自尊和自信笔者研究其问.尝试在学校勤工助学群体中组织开展“十佳服务标兵”、“意志坚强好青年”、“逆境中的英才”等评选活动,使贫困生认识到,真正的贫困是缺乏知识、缺乏信息和获取信息的手段.懂得拥有知识和运用知识的能力就是财富,自身具有的如坚韧、勤奋、吃苦耐劳等品德都是自己独有的美德:认识到在人才济济的大学校园里.不要盲目通过追求成绩来满足自尊的需要.学习能力的获得、创造力的发展以及健康人格等都是学有所成的体现 (五)营造良好的校园文化氛围 笔者在心理咨询实践中.经常遇到贫困生因为老师一句伤害性的话、一个不经意的眼神而引发的心理问题,如“这个老师从来都不关心和过问我的学习”.“这个老师看不起我”等。因此笔者认为要为贫困生营造良好的校园文化氛围.优化校园的育人环境.引导师生以平等的心态看待贫困生,不歧视、多理解、多帮助贫困生,减轻贫困生的贫困感和自卑意识,改善班级、寝室等小群体的人际关系对于贫困生来说.小群体密切的人际互动关系对他们的心理有着重要的影响应在小群体中营造一种相互尊重、相互信任的良好的人际环境,并通过组织各种团体活动来优化这种人际关系.这对于调适贫困生的自卑情绪、开启他们封闭的心灵、增强其交往能力是十分有益的。发动师生扶助贫困生.形成全员助困的良好氛围在师生中积极倡导爱心助困活动。从经济、学习、心理等各个方面帮助贫困生,唤起全校、全社会对贫困生的关注和支持。 教育管理论文:浅析高职院校做好少数民族学生教育管理的思考 论文摘要 随着国家对职业教育的支持力度日益增大,越来越多的少数民族学生也选择就读高职院校。少数民族学生是高职教育的重要群体,也是学生管理工作的重点之一。本文通过分析少数民族学生的特点、少数民族学生存在的问题以及高职院校在少数民族学生教育管理中的不足,提出从学习和尊重民族文化、加强思想教育、关注心理健康、人性化管理、整合育人力量五个方面入手,做好高职院校少数民族学生的教育管理工作。 论文关键词 高职院校 少数民族学生 教育管理 党的“十八大”提出:“全面正确贯彻落实党的民族政策,坚持和完善民族区域自治制度,牢牢把握各民族共同团结奋斗、共同繁荣发展的主题,深入开展民族团结进步教育,加快民族地区发展,保障少数民族合法权益,巩固和发展平等团结互助和谐的社会主义民族关系,促进各民族和睦相处、和衷共济、和谐发展。”我国从中央到地方都高度重视少数民族的人才培养工作,不断加大对少数民族地区教育工作的扶持力度,因此,很多少数民族学生也有了进入高等院校学习提升的机会。随着国家对职业教育的支持力度日益增大,越来越多地少数民族学生也选择就读高职院校。少数民族学生是高职教育的重要群体,也是学生管理工作的重点之一,如何做好少数民族学生的教育管理是高职院校面临的一个新挑战。 一、 少数民族学生的特点 (一)民族情结较重 少数民族学生大都来自于贫困的边远山区,为了生存和抵御外来的困难,形成了非常强大的团体生活模式,从而也形成了较强的民族情结。因此,进入大学后,少数民族学生往往只愿意跟本民族的学生一起交往,而不愿意与汉族学生交往,这样也就更强化了他们的民族情结。 (二)民族习惯和民族信仰有差异 少数民族学生从小多以本民族聚居的方式生活,长期受到本民族风俗习惯、家庭教育的熏陶,形成了本民族的民族意识和民族习惯。远离家乡,来到高职院校求学,生活环境的极大改变,饮食习惯、行为方式与其他同学的不同,让少数民族学生感到不适应,也会因为这些方面的差异导致一些矛盾的产生。此外,少数民族学生都有自己的民族宗教信仰,如:藏族学生信仰佛教、新疆学生信仰伊斯兰教等,这也是导致民族意识不同的直接原因。 (三)学习基础不好 由于少数民族地区受到历史、地域、社会发展等多因素的影响,教育水平相对落后,基础教育相对薄弱,导致少数民族大学生文化基础普遍较低,尤其在英语、数学、计算机等课程的学习中颇感吃力,入校后明显感觉课程多、压力大。 (四)性格豪爽、能歌善舞 少数民族地区的学生大都性格豪爽,待人热情、直率、重情重义,此外,生活的地域特点也造就了他们能歌善舞的特长,大多数少数民族学生都有一副好嗓子,都会跳本民族的舞蹈,在很多文艺表演的舞台上都有他们的身影。 二、少数民族学生存在的问题 1.由于民族情结较重,容易形成“抱团”现象,经常以“老乡会”等名义开展聚会活动,因此很难融入整个集体,同时也会因为一人受到所谓的“欺负”而集合大量本民族学生“打抱不平”,从而引发安全稳定事故。 2.少数民族学生组织纪律意识较淡漠、喜欢饮酒,性格豪爽但也易冲动,容易发生酒后滋事等矛盾冲突事件。 3.环境改变带来的不适应、学习压力的增大、人际交往的不顺畅,往往导致少数民族学生产生自卑、焦虑甚至敌对等心理状态。 4.学习上的脱节给少数民族学生造成了较大的压力,也由此导致部分学生厌学、逃学,甚至因不及格科目较多出现留降级现象。 三、少数民族学生的教育管理 做好少数民族学生的教育管理,不仅关系到少数民族人才的培养,更关系到社会的和谐和国家的稳定。然而,目前高职院校在少数民族学生的教育管理中,还存在一些不足,如:对民族语言、民族文化和民族信仰的了解和关注还不够多;高职院校学生管理队伍中缺少少数民族工作人员,不利于具体开展工作;对少数民族学生的管理中强制约束较多而人文关怀较少等。 针对上述问题,可从以下几个方面入手,做好高职院校少数民族学生的教育管理工作。 (一)学习和尊重民族文化,促进沟通和融入 由于高职院校学生人数日益增多,少数民族学生也不断增加,且民族种类也随之增加,宗教信仰、民族习俗也呈现多样化。民族之间信仰、习俗、语言等方面的差异,也容易造成各民族之间的冲突和矛盾,所以作为学校相关部门的管理者、辅导员和班委干部应主动学习少数民族文化知识,如:民族习俗、民族文化、民族历史等,这样才能更好地与少数民族学生相处,才能有效的处置各种矛盾和问题。此外,还应该关注党和国家的民族政策,对学生进行民族政策教育,帮助少数民族学生树立正确的马克思主义民族观,让各族学生和睦相处、避免纠纷。另外,各民族也都有灿烂悠久的民族文化,学校应给少数民族学生提供展示民族文化的舞台,如:开展“少数民族文化艺术节”等校园活动,让各民族学生都能展示本民族的歌舞、器乐、绘画、民间艺术等,加快各民族学生之间的相互了解,促进彼此之间的团结和融合。 (二)加强思想教育,促进少数民族学生意识转变 1.加强法纪意识教育。少数民族学生因为性格豪爽、不拘小节,因此法纪意识也比较淡漠,认为凡事都可以靠武力解决,会因为一些小事而大打出手,造成严重的人身伤害事故。所以,从少数民族学生进校起,就要加强法纪意识的教育。一是利用好课堂主阵地的作用,给学生上好法律基础课,培养学生知法守法的意识;二是利用班会、团组织生活等开展“普法”教育活动,让法治教育入耳、入脑、入心;三是充分利用各种宣传媒体,尤其是微博、微信等,时时给学生进行法治宣传,营造良好的知法、守法氛围。 2.加强文明素养教育。少数民族地区尽管流传了许多宝贵的民族文化,但由于历史和地域原因,也保留了一些“陋习”,如:不勤洗澡、不勤换衣、语言不文明等。因此,在日常教育中必须要加强少数民族学生的文明素养教育,如:通过创建“文明寝室”、评选“文明之星”、开展“中华礼仪之美”主题教育活动等,不断宣传文明礼仪知识,带动少数民族学生一起行动起来,改掉陋习,做当代文明大学生。 3.加强自信自强教育。由于不少少数民族学生来自边远山区,家庭经济困难,再加之学生成绩落后,往往产生自卑心理,不愿与人交往,也常常把困难和压力藏在心里。辅导员是学生成长的指导者和同路人,应密切关注这部分同学,通过谈心交流给予学生关心和帮助;通过给学生提供展示平台,让他们发现自己的闪光点,找回自信。当然,也有个别少数民族学生抱着一种“等靠要”的心态,认为自己是少数民族就应该享受一定“特权”或“优待”,依赖性强、不思进取,甚至还不讲诚信,针对这部分学生必须加强自强教育,必要时还应当严肃批评,让他们明白凡事只能靠自己。 (三)关注少数民族学生心理健康,促进学生全面发展 由于少数民族特殊的民族背景和民族认同,造成他们在心理上也存在着特殊性,具有逃避、自卑、排他等心理。这些心理状况都非常不利于少数民族学生融入学校、融入社会,也不利于他们个人的成长和发展。因此,高职院校必须高度重视少数民族学生的心理健康工作: 1.不断健全学校心理咨询机构,不能仅仅是针对普通学生的心理咨询,还应该有针对少数民族学生的心理健康服务项目。 2.加强学校心理咨询教师队伍的培训,要了解少数民族的文化和习俗,进一步分析少数民族学生的心理状态,才能更好地处理少数民族学生的心理健康问题。 3.在日常教育中需改变方式方法,由原来的批评多、强制要求多逐渐向多鼓励、多肯定转变,引导学生树立乐观、向上、友爱、进取、包容的积极心态。 (四)管理要严格但也要人性化 由于少数民族学生的特殊性,容易引发酒后闹事、聚众斗殴等安全稳定事故,因此,在管理方面必须要严格,如:制定少数民族学生管理办法、少数民族学生突发事件处置预案、安排“专人”高度关注比较容易滋事的少数民族学生等。但是“严格”不等同于没有“人情味”,在管理少数民族学生的过程中,同样需要“以情化人”,如: 1.在一些民族节日带来之际,在确保安全的情况下可以支持少数民族学生开展庆祝活动,并参与到他们的活动中,让他们感受到被尊重、被认同,情感加深了管理也就更容易了。 2.注重发现和培养少数民族学生中的优秀分子,选拔他们担任学生学生干部或发展为党员等,通过他们的模范作用去带动其他少数民族学生。 3.成立民族事务部门,并由少数民族担任负责人或工作人员,定期开展一些座谈会、交流会等,以便更加全面、专业、人性化地处理各种少数民族学生问题。 (五)整合育人力量 对少数民族学生的教育管理不仅仅是辅导员或学校某个部门的事情,而是应该整合学校、社会、家庭以及学生自己等各方面的力量形成合力,从而帮助少数民族学生健康成长。学校要抓好少数民族学生的思想教育、日常管理,严格执行好党和国家对少数民族的各项政策,特别是各项鼓励和优惠政策;政府部门要加强高职院校周边环境的整治和监控,给少数民族学生的学习生活创造安全有序的环境;此外,学校老师也要经常跟少数民族学生家长取得联系,告知学生的表现情况,请家长配合进行教育管理。只有发挥多方的育人力量,少数民族学生的教育管理才会卓有成效。 四、结语 少数民族大学生是国家宝贵的人才资源,也是社会主义现代化建设的接班人,做好少数民族大学生的培养工作是高等教育工作者义不容辞的责任。在今后的工作中,我们还需要不断探索和完善少数民族学生的培养模式,创新开展少数民族学生的教育管理,这样才能真正为少数民族学生的成长成才贡献力量。 教育管理论文:试论医学院实习生教育管理的问题及对策 论文摘要:医学生的临床实习是医学教育的关键环节。通过分析实习学生实习满意度下降、实习学习量下降、实习纪律性下降的原因,探讨改善医学院实习生教育管理的对策。 论文关键词:医学院;实习生;教育管理 医学生的临床实习是从课堂走向社会,从理论走向实践的过渡阶段,是基础理论与临床实践结合的桥梁,是将医学生培养成为合格的临床义务工作者的关键环节。临床实习为医学生了解、熟悉、掌握各种基本理论知识和实践操作技术以及培养临床思维和独立分析问题、解决问题的能力提供了必要的机会和条件,也为医学生了解社会、了解国情、深入群众、培养良好的医德医风提供了社会实践的平台。医学生毕业到医院工作后,其临床技能的灵活运用程度也直接影响到用人单位对培养学校的教育质量评价,进而间接影响到就业率的稳定,长期将会影响到学校美誉度的提升。因此,加强新形势下的医学生实习教育管理是医学生顺利完成实习任务的保证,是稳定就业率的保证,是提高学校美誉度的保证,理应受到高度重视。 一、当前医学生实习教育管理中存在的主要问题 笔者所在的四川省泸州医学院是省属高校,每年有本科实习学生2000余名,三级乙等及以上临床教学医院29所以及其他稳定的校外专业教学实习基地30余个,其实习教育管理中存在的问题在医学院中具有一定的代表性。为了更好地研究当前医学生实习教育管理中存在的问题及对策,学院成立了“泸州医学院本科学生临床实习教改科研课题组”,课题组通过群体访谈、问卷调查、电话调查等形式对泸州医学院的实习学生、实习基地医院、年级辅导员、国内其他医学院校进行了调查,发现当前医学生实习教育管理中主要存在的问题有以下三点。 1.扩招后实习学生人数大幅增加,科室带教老师教学意识欠佳,学生实习满意度下降 扩招后的实习学生人数总体比过去有明显增加,虽然增加了实习基地,但科室的见习学生、实习学生总数比过去仍有所增加,实习基地医院的带教压力较大。在2010年对泸州医学院各基地医院随机抽样500名实习生的调查结果显示,实习学生对科室老师的带教水平评价为“满意”的占56%,“一般”的占30%,“不满意”的占14%。究其原因,一方面是优质的实习医院级别高,病人多,临床医生自身的医疗任务都很重,花在实习教学上的时间和精力不够充沛。另一方面由于实习任务是软指标,教学量没有明确细化,责任并不落实,部分青年医师的主要精力放在自身学历的提高和晋升职称的忙碌中,医院给予的带教补助又是杯水车薪,因而带教老师的教学积极性欠佳。以上的主客观原因导致临床医生(尤以外科医生比较明显)普遍缺乏带实习的工作激情,应付了事甚至很不耐烦,很多科室都不再开展专门针对实习生的小讲座和案例分析。同时,鉴于医疗风险,现在实习学生动手操作的机会也大大减少,很多实习学生抱怨自己在科室基本上只是做一些简单的重复工作,对学习的帮助不大,学习热情从初时的高涨逐渐懈怠下来。 2.社会就业压力加大,学生实习、考研、就业矛盾日益突出,学生实习学习量下降 医学生的实习时间一般是10~12月,但国内各医学院校安排的时期有所不同。如中国医科大学、泰山医学院、徐州医学院、内蒙古医学院、长沙医学院等高校是第九、十学期安排实习;泸州医学院、广州医学院、广西医科大学、赣南医学院等则是第八、九学期安排实习,第十学期返校再上提高课。这两种模式各有利弊,但鉴于当前就业形势严峻,就业招聘和考研主要集中在第九学期,因此无法绕开考研、就业对实习工作的干扰。课题组在对实习基地医院的调查中发现,80%的实习医院均反映“实习、考研、就业的体制性相互矛盾”是当前实习管理中最大的难题。干扰主要表现为四种情况:一是部分实习生因为参加就业招聘不断请假而耽误实习时间。二是由于地区医院甚至部分县医院等用人单位只招收研究生以上学历的医学生,为了将来的前途,越来越多的本科生选择考研。部分学生专心备考,实习时心不在焉,甚至不惜逃工复习。三是目前医院体制改革,在绝大多数单位招聘中,参加面试后学生还需要参加当地人事部门组织的公招考试,实习学生在实习的同时要花费大量时间准备参加公招考试。四是近几年部分条件好的医院为了优中选优,要求应聘学生初步面试后要试用一定时间方可签约,这种单位对学生的吸引力很大,学生为了满足用人单位的要求向实习医院请假。当这种请假没有被批准时,有的学生就选择了违纪旷实习。以上四种情况都会不同程度地影响实习质量,减少实习的学习量。 3.学生对实习重要性认识不够,部分实习队教师到岗履职情况欠佳,学生实习纪律性下降 在调查中发现,部分学生实习目的并不明确,对实习的重要性认识不到位,从而导致纪律性下降。不少学生还习惯于过去坐在教室里听课的学习模式,在实习过程中始终处于被动状态,不知道身边何事可学。有的学生不愿在病人身上多下功夫,不屑做琐碎小事,甚至认为自己是“免费劳动力”,有干活多了吃亏的错误思想,影响了学习积极性。有的学生签订就业协议后知道了自己将来要从事的专业,便对当前实习的无关科室失去兴趣,从而丧失了许多学习的机会。还有一部分实习学生,因为是独生子女,常常以自我为中心,纪律意识淡薄,在校时早就渴望到实习基地去放松,一旦管教不严便成为脱缰野马。而实习阶段的学生管理也是学校管理的薄弱环节。大学生在校有辅导员专门管理,从思想到行为无微不至,而实习后医院远离学校,一般是实习队教师进行管理。以泸州医学院为例,实习队教师的选聘历来是一个难点。学校各部门都不愿意让工作骨干离岗去带实习,因此都是尽量选工作能力不强,在部门没有受到重用的。实在要派骨干,也都是快去快回,最多半年轮转。已婚年长的教师离开家庭,思家心切,经常找机会回家。单身年轻的教师虽能长驻基地,但由于工作经验缺乏,在教育帮助学生时又显得力不从心。以上内因和外因导致了实习学生教育管理不到位,部分实习学生不认真实习,进而出现违反科室规章制度和实习纪律的现象。 二、改善医学院实习生教育管理的对策 1.提高实习带教老师素质,设置科室“实医师” 要提高实习质量,必须依靠高素质的实习师资队伍。带教老师不仅要有良好的医德医风、扎实的理论基础和高水平的临床技能,还必须有较强的教学意识,热心带教。因此,要重视带教老师的选拔和培养。在高校扩招、实习学生人数较多的情况下,各科室可参照“住院总医师”(医师岗位的一种,每周6~7天工作,每天24小时内均在病区或附近,以便随时在岗)的方式设置“实医师”,专人进行实习生管理。“实医师”专门负责安排科室实习生的学习活动,纪律检查,组织小讲座和案例分析,组织出科考核,确保实习学生在本科室学有所获。“实医师” 由基地医院和实习队教师对其工作进行考核,可适当给予经济奖励和精神奖励,与评职称等待遇挂钩,充分调动其工作积极性。设置“实医师”等于在基地医院成立以科室为单位的学习小组,能加强实习生的纪律管理,能最大限度利用科室的学习资源对全体实习生进行教学,对科室医师的教学水平也是一种历练,具有一定的可操作性。 2.调整实习时间,实行弹性实习制与实习小学分制 就业、实习、考研都事关学生的切身利益,都很重要,不可偏废。在充分重视医学生实习的基础上,也要充分认识到就业对学生个人及家庭、社会的重要性,认识到考研对学生的生存质量、缓解就业压力所起到的重要作用,因此,三者只能合理分配有限时间,科学错峰。在对泸州医学院各基地医院随机抽样500名实习生的调查显示,60%有考研意向,22%希望考研复习请假两个月,57%希望是三个月。我国的考研时间一般是1月,故考研复习的最佳时间是11月和12月,而各地的“就业双选会”、招录考试也多安排在11月和12月,这段时间部分学生要到用人单位面试、试用、办理就业协议审批手续等。据此提出“弹性实习与实习小学分制”的教改方案。 弹性实习制是指在保证实习效果的前提下,实习任务完成的时间由一段固定时间与选择性时间、必修实习科室与限选实习科室相结合原则进行实习,类似于学分制下的必修课和限选课。学生在固定时间段的实习期间不能请假,必须完成规定量的实习任务。而在选择性时间段内,可根据自身情况安排实习时间和实习科室,完成规定量的实习任务。在选择性时间段内,留出11、12两个月的机动时间,实习生可以专心复习考研,可以安心去找工作,也可以留在医院认真实习,充分体现了以人为本的育人理念。 实习小学分制是指模仿学分制教学管理而采取的实习生管理模式。按照实纲拟定各科室实习学分,要求实习学生完成一定的实习学分才认定为实习合格,否则不让其参加毕业考试。出科要严格考试,笔试和操作结合,确保实习质量。对于严重违反实习纪律或出科考试不合格者按规定补考。实习小学分制能兼顾培养目标和学生的学习兴趣,能充分调动学生的学习积极性,确保了实习阶段的安全管理和教学质量。 3.开展岗前教育培训,加强岗上教育管理 要提高学生对实习工作的重视,减少违纪率,需要做好岗前教育培训,加强岗上教育管理。在实习前安排不低于一周的时间对学生进行专题教育培训,让学生理解“实习就是产品出厂前的最后组装阶段”,关系人才质量,也关系学校的美誉度。岗前培训的内容包括实习规章制度、医院管理相关制度的学习、医德医风教育、师生及医患沟通能力培训、临床基本技能强化训练、实习基地党支部建立与党务工作培训等。夯实基础,方可使学生进入医院后能尽快转变角色,适应新的岗位。 第二个方面是加强岗上教育管理。其关键在于选拔工作能力强的实习队管理教师和科室实医师。其中,实习队教师建议在基地医院当地招聘,例如可选择实习基地医院的离退休管理干部,他们既熟悉医院情况,又有丰富的管理经验,只要给予合理的报酬和充分的肯定,就可以把他们的工作积极性调动起来。实习队教师交给实习基地医院和学校双重管理,学生参与监督。这就避免了学校派遣实习队教师离开家庭,思家心切的根本问题。实习队教师和科室实医师要像辅导员一样承担起学生心灵耕耘者的角色,帮助医学生树立正确的人生理想信念,珍惜临床实习的每一天,勤学、多练、博采、善思,为毕业后在医疗岗位上为人民服务打下坚实的基础。同时,学院的领导和辅导员也要经常深入实习基地巡查,掌握情况,及时沟通,确保实习工作顺利进行。 三、结语 综上所述,医学院实习生教育管理存在的问题有的来源于体制性矛盾,有的来源于带教老师或学生本人的主观原因。问题较普遍,也难于解决,但只要解放思想,积极探索,就一定能克服困难,保质保量地完成教育重任。 教育管理论文:浅谈从大学生权利看高校的教育管理 论文关键词:高校 学生权利 制度管理; 论文摘要:保障学生的权利是教育法的一项重要内容。随着依法治国和高等教育体制改革的深入,大学生的权利已从应然状态转到现实状态。本文提出了作为大学生应享有的权利,并对高校管理如何进行改造以保障大学生的权利作了分析与探讨。 大学生作为具有独立个性和主体意识的公民,同其他公民一样享有宪法规定的基本权利,同时,其作为受教育者,又享有教育法律法规规定的不同于其他公民的权利。然而,在现实中,大学生的一些权利往往被忽视,甚至被否定。本文试图分析大学生应享有的权利,探讨高校管理如何进行改造以保障大学生的权利。 一、大学生的权利——从应有到现实 从大学生的身份和法律地位来讲,作为国家公民,他们应享有宪法规定的作为公民应享有的权利,此外,在教育教学过程中,大学生尤应享有下列权利。 (一)发展权 马克思说,“人具有自然力、生命力,是能动的自然存在物;这些力量作为天赋和才能,作为欲望存在于人身上。”这种天赋和需要使得发展成为人的一项基本权利。大学生因其天赋存在着多方面的发展可能性,从而享有从多方面发展自己的权利: 1.表现权。表现欲是人类特有的一种欲望。大学生在学习中表现自己天性的心理特征非常明显:希望在别人面前表现自己的才能,表现自己的智慧,表现自己的价值,当学生的这一心理得到满足时,便会产生一种自豪感而更有信心地去学习、去探索、去创造,从而获得最佳的学习效果。只有在不断地表现自己的过程中,学生才能得到更好的发展。 2.选择权。人的选择是从眼前若干的可能性中,凭着明确的意志做出取舍的一种综合性、价值性判断。人在选择的过程中“学会选择”。尊重和维护学生的选择权是对学生个性和差异性的尊重。“大学是以多样的课程选择机会、丰富的隐性文化、充分的个性尊重、自由的学习条件以及有效指导下的研究训练来实现人的更多程度发展的。”大学生的选择权应该包括:择校权、专业选择权、课程选择权、教师选择权、学习方式选择权、评价方式选择权、学习进度选择权等等。 3.犯错权。每个人都各有所长、各有所短。大学生是成长发展中的人,还不成熟,他们应该拥有犯错的权利。当然,这里的错误指的是学习中的错误。 4.休息权和娱乐权。休息和娱乐对于促进身心健康有着重要的意义,尤其对身心正在迅速成长的学生来说尤为重要。休息不足必将导致学生注意力不能集中,反应迟钝,学习效率低下。娱乐、闲暇活动不仅能使学生恢复身心,增长知识,而且还可以激发学生的创造力、提升学生的审美意识和审美能力。 (二)自由权 在教学领域,如果没有自由,学生就会被迫按照某一统一模式来发展,他们的精神会受到奴役、个性会受到压抑。因此,大学生在教育教学中的自由权除了一般公民应享受的权利外,还应包括: 1.思维自由权。人的思维只有在自由、不受控制、不受约束的情况下,才能发挥其创造性,开出“地球上最美丽的花朵”(恩格斯语)。大学生处于思维发展的旺盛期,其思维发展情况直接影响到他们今后学习和工作的创造性成就。所以应享有充分的自由思维权利。 2.疑问自由权。疑问,是学习者原有的知识经验与新的信息观念、新的刺激相矛盾、不一致,从而引发冲突的心智状态。随着认知冲突的解决,学习者的认知结构能得到优化和完善。对大学生来说,问题意识对他们的自主性学习、创造性思维的发展都非常重要。 (三)民主权 在现代社会,民主已经是一个含义很广的概念,和“平等”、“自由”相互并行。一所学校、一个班级可以被看作一个小社会,这个小社会的主人就是每个学生自己。因此,学生应该享有: 1.自主管理权。学生进大学后,自主意识日益强烈,他们希望在某些方面、某些程度上脱离学校、教师、家庭的管束,拥有自己的私人空间和生活圈。同时,他们也热切希望学校、教师、家庭关注到他们的自主能力,不断给他们提供自我管理、自我监督的机会。 2.知情权。随着我国高校办学规模的不断扩大以及学费制度的改变等,“学生是消费者”的概念也逐渐被人们所接受。作为消费者,学生有权充分了解高校所能提供的教育服务的真实情况。如:学校有关的物质资源、信息资源(奖学金、课题等的申请、学术交流活动、校园活动等无形的资源);学校的教学和科研状况,包括课程及其相关内容、师资;学校管理状况及管理人员的职责;学校的收费政策;学校的评价制度(包括学生参与的各类竞赛的评分标准及评比结果,各类评估、评奖的评价标准和结果公示,学生干部的选拔标准及程序、方式)等等。知情权是学生提高自身学业水平和维护其它正当权益的必要条件。 3.监督权。大学生拥有与教师、管理者同样的参与民主管理的权利,特别是与学生利益相关的学校事务。大学生作为利益主体,享有提出意见、参与决策、监督实施的权利。大学生的监督权主要体现在两个方面:一是监督学校资源的使用;二是监督学校日常机制的运作。 4.评教权。教育也是一种服务,是通过由教师将优质的教学提供给学生来实现的。学生作为这一服务的直接受益者,理应有权对他所享受的教育服务作出评判,且学生评教是对教师教学最好的监督。因此,学生评教应不仅仅被看作是管理、评价教师教学的一种手段,更应该被看作是对学生权利的尊重和维护。 二、高校教育管理现状——学生权利的失落 在高校教育管理实践中,忽视、漠视、侵犯学生权利的现象时有发生,从而造成大学生权利的失落,主要表现在: 1.高校管理者滥用权力,导致学生的一些合法权利受到侵犯。高校作为从事教学、研究的单位,拥有比国家机关更多的自主权限,最主要的一项就是制定内部规则。我国《高等教育法》第41条规定,高等学校校长行使的职权中第一项就是制定具体规章制度。但“值得注意的是,不少高校基于学生管理的便利性,通常制定了许多规章制度,而这些规章制度过多地设置了义务性条款,较少去思考和挖掘义务性条款的对应的权利性条款。”总体而言,高校与学:生之间的地位是不平等的,双方分别处于支配与被支配、压制与被压制的地位。高校对学生的管理,也是按“命令——服从”的权力运作模式进行的,在制度设计上偏重于管理和规范,在制度执行中不按正当程序,忽视或剥夺了学生的权利。义务与权利是相对称的,高校要求大学生履行义务的同时,应同时保障其应享有的权利。 2.高校教师固守“师道尊严”,忽视或侵犯了学生的权利。在一定程度上,教育者的义务就是受教育者的权利,受教育者的义务则为教育者的权利。但是,由于我国长期以来都遵从“师道尊严”的道德规范,教师的权利和尊严神圣不可侵犯,学生只有服从的权利,在现实的教育教学过程中,有的教师经常忽视、甚至侵害学生的权利。 3.高校与学生之间缺乏必要的沟通渠道,学生的合法权利得不到充分体现。要体现学生在学校中的主体地位,必须既要保障学生参与学校的民主管理,又要畅通学校与学生之间的沟通渠道,这样才能让学生充分了解学校各方面的真实状况,及时反映学校管理或教育中的各种问题、意见,并参与学校管理的决策,行使自己作为消费者应有的各项权利。但是,在我国高校目前普遍存在的问题是: 一是学生自治组织难以自治。“校方赋予学生会的权力,远不足以实现学生自治。”学生会更多的是完成学校交待的任务,向同学们作些宣传解释工作,在代表学生权益方面,所起的作用只限于提出意见。 二是学生参与学校管理的制度不健全。从管理的角度说,“作为年满18岁以上接受过中等教育又进而在接受高等教育的青年,他们在接受学校教育的同时有着对自身利益的诉求,这是学校在进行学生管理工作时必须要考虑的问题”。 学生在学校管理过程中的参与权问题,是20世纪60年代中期世界各国大学生民主运动的主要诉求,之后,许多国家都认可了学生是学校管理的组成部分,并在学校的决策机构或评议机构中明确了大学生的代表席位。目前,我国部分高校开始实施“学生参议制”,设立“学生校长助理”、开设“校长信箱”、推行“学生评教制”等举措,都是促进学生参与高校管理的成功尝试。但是,这些制度也仅赋予学生“建议”的权利,而没有“决策”的权利。特别是对于涉及学生利益的重大问题时,如何保障学生知晓、参与、决策和监督的权利,更需要在制度层面做进一步的探索。 三是大学生自身素质有待进一步提高。目前,虽然我国大学生的权利意识增强了不少,但与权利相对应的义务意识和责任意识却未能同步增长。如何培养学生良好的民主意识、责任意识、自治能力,还有许多亟待改进之处。 三、高校教育管理的改造——以学生权利为本位 我国多年来形成“教育道德化”的传统管理,主要以道德教化学生,并以道德规范为基础构筑学生管理规则,用学生应当或不应当等限制或禁止的义务性规范设计学生管理制度,这使得对学生的管理实际上是以学生的义务为本位,而不是以学生的权利为本位。在这种传统教育理念的支配下,学校权力会不由自主地任意扩张,从而与依法治国和“教育法制化”的理念在有关学生权益的保护方面发生冲突,以至于现行高校依法治校的过程中越来越显得不适应时代的要求。因此,高校教育必须坚持以学生权利为本位,即:在肯定学生权利和义务不可分的前提下,以学生权利而不是以学生义务为起点进行教育教学活动。以学生权利为本位的管理,重点要落实在三个方面。 1.转变传统教育教学观念,承认“学生是人”。“培养德、智、体、美、劳全面发展的社会主义的建设者和接班人”是我们在表述教育目的时用得最多的一种说法。这种目的是把学生培养成国家、社会、时代、经济发展所需要的人,本无可厚非。但这种目的过多地从社会角度来考虑教育,很容易把人仅仅当作社会的产物和工具来培养,要求学生遵从、驯服,缺乏充分发展的自由。这种目的恰恰忽视了“学生是人”这一基本而深刻的命题及其内涵。 2.设计相应的制度,保障学生的实体权利和程序权利。根据法律、法规的授权和大学自治的要求,高校有权制定相应的校规校纪以管理学生,开展正常的教学活动,维持正常的教学秩序。但同时,高校在制定管理制度时,其宗旨和目的要遵循学生本位,要通过制度设计来保障学生的合法权益。 首先要遵循合法、公正、教育保护、权利救济等原则。遵循这些原则来设计管理制度,就能使学校管理制度成为学生在校学习期间可以自主做出合法行为的保障。其次,要健全管理制度。一般而言,应当包括三个方面的制度:一是实现学生合法权利的制度,包括教育救助制度和教学公开制度、生活保障制度;二是保护学生合法权利的制度,包括学生处分等级、处分决定、处分告知等程序制度;三是学生合法权益的救济制度,包括校内申诉制度和听证制度。 3.革新教学内容和教学方法,维护学生应有的权利。实施以学生权利为本位的教育,必须改革教学内容和教学方法,要采取下列措施: 一是针对学生的需求和就业市场的新变化,从实际出发制订科学有效的人才培养计划,充分体现“学生自主教育”,尊重个性,保护学生兴趣爱好,发展个人特长。改变传统教育中学生被动接受知识、学习潜能挖掘不够的缺陷,要树立起“通识教育,分层培养,引导创新”的理念。 二是实行个性化教学。改变过去学生一入学就固定专业、固定课程内容的培养方式,允许学生根据自身的特点和需要确定学习内容、学习进度和学习方式。实行弹性学制,要让学生不仅可以选择专业、选择课程、选择任课教师、上课时间,也可以选择自己喜欢的、适合自己的学习方法,还可以选择学习年限。 三是教师引导和启发学生,创设宽松愉悦的教学氛围。教师要改以“教”为主为以引导学生“学”为主,变“教师是演员,学生是观众”为“教师是导演,学生是演员”,甚至“学生自编自演”。对学生敢于质疑书本、质疑教师的举动要进行支持、鼓励、赞赏,为学生“表演自己”创造条件,创设一种宽松愉快的教学氛围,让学生在讨论和辩论中产生疑问、主动思考,最大限度地调动学生的主观能动性、积极性和创造性。 教育管理论文:中小学教育管理改革的理论导向——科学主义、人文主义和伦理主义的整合 摘要 不同的理论观点,既影响着教育管理理论的研究,也会在管理实践中形成不同的管理模式和管理风 格,也直接影响教育管理改革的发展方向。在当今世界,科学主义、人文主义和东方伦理主义形成了影响世界 教育管理理论与实践的三种理论思潮。三种理论在相互攻讦、相互作用、相互对话的过程中,给教育管理带来 了勃勃生机。三种理论思潮在理论和实践中的融合,已成为当代中国教育管理改革的一种理论导向。 关键词 教育管理 科学主义 人文主义 伦理主义 理论导向 从中小学教育管理发展的历史来看,无论古今中外,不同的研究者在研究教育管理的理论与实践时,总会 采取不同的理论观点和独特的研究方法,在批判、继承、交流、整合的基础上,形成了各种各样的教育管理理 论和流派。不同的教育管理工作者因其价值观念、道德标准、思维方式不同,会认同不同的管理理论,也就会 形成不同的管理模式和管理风格。我们为论述方便,可以大体将他们归并为:以科学主义为导向的以效率为核 心的“科学管理理论”;以人本主义为导向的“行为科学”理论;以伦理主义为导向的“人伦管理理论”①。 在当今世界,这三种理论导向构成了教育管理的基本图式。在当代中国中小学,对各种理论的探索和实践,也 深刻地影响着中小学教育的发展轨迹,但无论是世界还是中国,这三种理论导向发展的趋势,都正在逐步由对 立走向整合,对这种趋势的深入研究,对深化我国中小学管理改革,意义极大。 一、以科学主义为导向的科学管理 在科学主义者眼中,科学是对客观真理的认识,客观真理被认为是可以解决人类一切问题的出发点,而对 “科学方法”的普遍性信念,则被认为是人们在认识客观真理之后解决人类一切问题的法宝。现代科学管理是 在社会大生产条件之下,对科学主义理论的一种实践。在教育管理中的科学管理作法,许多是从企业管理中移 植过来的。对形成20世纪以来以科学主义为导向的管理思想影响重大的最早一种学说是英国工程师F·泰勒提出 的“科学管理”理论,泰勒认为:科学管理的原则有四条,一是对工人操作的每个动作进行科学研究,用以替 代老的单凭经验的办法;二是科学地选择工人和管理人员;三是培训工人,使其掌握自己工种的学问;四是资 方与工人之间亲密协作,职责均分,资方要干自己应该干的事情,不要把它们都推给工人②。这种理论提供了 解决企业管理中怎样提高工人的劳动生产率和管理人员的工作效率这两个环节的方法,因而成了现代管理科学 的基础,它也被称为“科学管理主义”。其思想不仅在企业界得到广泛运用,而且也运用到教育和社会生活的 其他方面。例如在美国,由于公共学校教育在19世纪末得到迅速发展,教育管理面临许多新的棘手问题,同时 政府和社会对教育的巨额投资引起了人们的关注,他们向学校要效率,学校管理人员只好求助于泰勒的方法, 成为在教育管理上与当时西方掀起的“教育科学化”运动遥相呼应的一种思潮。在我国,70年代末80年代初迎 来了“科学的春天”,改革开放的热潮带来了整个社会的巨大变化,社会、政府、家庭给教育提供了越来越好 的条件,同时对教育也提出了越来越高的要求,也引发了教育管理人员学习西方科学管理理论的热情,可以说 ,我国改革开放以来第一次教育管理改革,在很大程度上是在“科学管理”思想影响下进行的。 科学管理思潮对教育管理的影响主要有以下特点: (一)注重提高教育管理的功能和效率 20世纪初,由于社会、生产、科技的迅速发展,各国基础教育也得到迅速发展,学校数量大量增加,社会 、团体、家庭对教育的投入也大量增加,这引起了人们对教育效益的广泛关注,企业界和政府部门对学校在管 理上的浪费现象提出了严厉批评,要求管理人员把重点放在质量和效率上。为此提出必须对学校各方面工作进 行考核,在社会和家庭的巨大压力之下,教育管理人员不得不放弃传统的教育价值观,转向接受与现代社会经 济发展相适应的价值观念、道德标准和管理模式,科学管理的思潮开始在学校管理中流行,它要求教育和管理 人员明确了解教育目标,了解学校的总效率与员工们的工作效率的联系,了解教师的工作成效,了解学生的学 习效果,了解一个班和另一个班教学效果的差别,了解本校学生与其他学校学生相比较孰优孰劣,即注意把经 费的分配同教学成本联系起来。如美国芝加哥大学的讲师富兰克林·博比特就提出,要提高学校行政的效率, 首先要确定学校产品的理想标准(即学生标准);其次规定学校的生产方式;生产者(教师)必备的资格和工 作准则。这样“管理人员就一定能够牢固地掌握控制生产成本的规律并懂得如何引进更有效的工作方法”,而 “效率意味着权力的集中化和监督者对全部执行过程实施明确的指挥”③,这样注重效率、成本、管理全过程 的观念对传统的经验型管理思想产生了很大的冲击。 (二)强调采用科学的方法进行量化管理 随着科学主义观念的流行,教育科学研究也开始了这方面的探索,量化方法如教育调查、教育统计、教育 测量成了学校进行科学管理的基本工具,成了记录、分析和比较教育产品及其成本的手段。我国改革开放以来 ,在教育管理中十分流行的岗位责任制、教师工作量的量化,标准化考试的盛行,甚至学生品德也要实行量化 标准,各种统计技术、量表以及成本核算程序的运用,使学校管理由粗放化走向了集约化之路。为保证质量和 效率,竞争和淘汰成为必不可少的措施,分数和年级、名次和证书,成为管理的主要手段,一切与此无关的兴 趣活动和课外活动,便理所当然地被排除在课程之外。 (三)以科层管理为组织基础 科层管理理论属于古典组织学派的一个分支。它是由德国学者马克斯·韦伯(Max weber)提出来的。其主要 贡献是提出了所谓理想的行政组织体系,即建立在理性——法律权威基础上的等级体系。科层管理理论认为, 在现代社会,由于科技革命改变了工作场所的性质,即分工细化和管理复杂化,这就有必要发展控制工作的综 合机构,创造沟通和协调的系统,确定管理者及其属员的行为准则。在韦伯看来,“充分发展的科层组织机制 较之其他组织,简直就象大机器生产与非机器生产方式之别”④,也就是说,他认为这种理想的行政组织体系 能提高工作效率,在精确性、稳定性、纪律性和可靠性方面优于其他组织体系。 虽然对教育管理究竟在多大程度上可以应用科层管理理论,有许多不同的看法⑤,但教育管理的理论研究 者和实践人员仍试图运用科层组织的概念和操作方法来说明和解决教育管理问题,对教育管理产生了切实的影 响。如在教育系统中建立上下衔接又有明确分工的管理体系;国家通过法律、法规、政策赋予各级教育组织以 明确的职责和权力;在学校内部建立和完善行政管理组织网络,各职能部门层次分明,分工明确,有标准的工 作程序;各级领导要经常考核下属的工作效率,并按他们的能力和成绩决定进退,等等⑥。 上述观点充分反映了以科学主义为导向的教育管理理论观点。由于有了效率意识,教育管理人员更容易与 社会各界沟通,促进了教育管理的科学化和理论化,促进了教育管理的专业化、理性化、协调合作、连贯性和 激励作用,为教育管理的理论和实践发展奠定了基础。但是,这种理论导向在实践中的缺陷也是相当明显的。 首先,它把人看成机器人、经济人,只能服从,忽视了教育是一项特别需要教师创造性劳动的事业,仅仅视教 师为执行命令的工具,无意调动教师的主动性、积极性,使人失去人性并使教师和学生屈从于机械程序和某些 领导人的专断独裁行为;其次,缺乏对组织环境的复杂性和动态性的认识,不重视处理组织中的人的问题,在 组织结构上的基调是独裁式,过份强调组织形式、成文的法律和规章制度等,缺乏对人格的尊重和对人的灵活 性的重视,其等级化、制度化的管理常常使组织僵化,束缚了事物的发展。第三,在强调教育管理和企业管理 的共性时,忽视了教育过程与生产过程、教师劳动与工人劳动、教育投资与生产投资、教育结果与工业产品的 区别。虽然以科学主义为导向的管理思想首创了运用定量方法解决管理问题,弥补了过去纯定性分析的不足, 但事实上很难完全用定量的方法来分析和评价教师和学生的情况,其研究方法带有明显的形而上学色彩。 随着时间的发展,以科学主义为导向的管理思想给教育实践带来的危害也越来越明显:首先,加速了学历 社会的形成,在教育中形成了两个无休止攀爬等级阶梯的群体,教师为更高的工资、更高的职务和职称而攀爬 ,学生为更好的学校、更高的学历和学位而用功,使教育背离了教育本身的价值,教师和学生常常在为许多虚 假的目标而奋斗。其次,在教育内部,颠倒了人和教育的关系,压抑人性、摧残儿童,把人培养成了科学技术 和官僚管理制度的工具,教育严重脱离了生活。再次,学校从传道、授业、解惑的场所成为一个“筛选”的等 级化机构和发放学历证书的场所,另外,由于学校教育转向考试中心主义,毕业证书成了挑选职业的通行证, 其贬值的速度也越来越快,激烈的升学竞争导致了普遍的厌学情绪,严重影响了学生个性的自由发展。 因此,以科学主义为导向的教育管理理论受到了来自两方面的批评,一是来自人文主义,一是来自伦理主 义,他们抓住科学主义的要害猛烈开火,批评它忽视人、忽视人性、忽视教育的本质、忽视教育与生活的联系 ,但它们各自的管理思想也是泾渭分明的。 二、以人文主义为导向的民主的人际关系管理思想 本世纪30年代以来,由于劳工运动和民主思潮的蓬勃发展,新兴社会科学的产生,加上学校规模扩大和学 校系统内部结构变化,科学管理思想受到来自各方面的猛烈抨击。于是,民主管理的新思想开始酝酿、诞生。 其中名气最大、影响最深的倡导者当推杜威,他在系统地提出基于人文主义精神的现代教育思想和教育主张的 同时,提出要让教师有机会更充分地参与管理,这不仅不会改变学校组织的本质,而且还将改变教师和管理人 员之间关系的类型和性质;作为学校管理人员的“领导应当是通过和别人交换意见从而激发和指导智慧的领导 ,而不是那种孤立地依靠行政方法专横独断地将教育目的和方法强加给别人的领导”⑦。以后,工业和社会科 学所进行的人际关系研究似乎在实验的基础上进一步证实了民主管理的支持者的所抱的信念——人道主义的领 导方式能够提高组织的士气和效率。 以人文主义为导向的民主管理思想主要有以下几个方面的特点: (一)注重管理中的人际关系研究 当时工业方面进行人际关系研究的著名实验是美国芝加哥霍桑工厂的管理部门与哈佛大学管理教授E·梅奥 (Eltan Mayo)等人合作进行的“霍桑调查”,其研究结果促使管理上的“经济人”模式向“社会人”模式转换 ,即注重集体以及集体中人与人的关系等社会问题对个人和组织效率的影响。不久,此种研究形成为有广泛影 响的人际关系学说,其基本原理是:工人是“社会人”,是复杂的社会系统的成员,他们不仅有追求物质利益 的欲望,还有追求人与人之间的友情以及安全、归属等方面的社会和心理的欲望,满足工人的社会欲望,提高 工人的士气(如工作积极性、主动性、协作精神等),是提高效率的关键;领导的主要任务是组织好集体工作 ,要在正规组织的经济需求和工作人员的非正规组织的社会需求之间保持必要平衡。 最早意识到把人际关系学说的研究和教育管理联系起来的教育家是美国芝加哥大学教导主任拉尔夫·泰勒 ,他在《变化中的思想概念促使教育必须调整》(1941年)一文中提出人际关系的研究与学校管理人员有关, 他预见今后教育管理必将受到“霍桑实验”的影响。二战以后,把人际关系学说和教育管理结合起来研究的文 章增多,如威尔伯·约契主张校长要正确处理好全体教职员之间的关系,要和教师以平等的地位对话等,给教 育管理理论以新的启发。 (二)注重人的需要的满足 人际关系理论通过霍桑实验得出的重要结论是,提高生产效率的关键是提高工人士气。究竟怎样才能提高 员工士气呢?人际关系理论研究者认为:追求满足社会和心理方面的需要是激励人们的动力。以后的一些行为 科学研究者对此又作了进一步的探讨,认为人们各种各样的行为,都出自一定的动机,而动机又产生于人们本 身存在的需要。因此,人们的需要和动机确定了人们行为的目标,人们的行为都是为了达到一定目标。从人们 内在需要出发,推动人们采取某种有目标的行为,最终达到需要的满足,这就是激励的过程。以人文主义为导 向的行为科学论者认为,没有达到满足的需要是激励过程的出发点,行为的推动力。其中最有代表性的观点是 马斯洛的“需要层次理论”和赫茨伯格的“需要激励两因素论”。 1.马斯洛的“需要层次理论” 马斯洛认为激励的前提是,一方面,人是有需要的动物,只有尚未满足的需要才能影响行为,而已经满足 的需要不再是激励的因素;另一方面,人的需要是按重要性的等级排列的,一旦一种需要被满足,另一种需要 就会出现,并要求满足。这个进程是没有止境的,人就是为了满足需要而不断地生活和工作的。马斯洛在1954 年发表的《激励和人》一书中,把人的需要划分为五个等级。依次为:生理需要、安全需要、社会性需要、尊 重的需要、自我实现的需要。马斯洛的这些基本思想被后来的实际管理人员广泛接受,在教育管理中如何用更 高层次的需要手段来激发教师和学生的积极性,是教育管理人员普遍研究的课题。 2.赫茨伯格的“需要激励两因素论” 赫茨伯格同他的助手在调查研究中发现,人们不满足于工作时,是对工作环境不满;如满意工作时,则是 满意于工作本身。1959年他在发表的《工作的激励》一书中提出了激励的两因素论。即:第一,保健因素或维 持因素。这种因素是维持一个合理的满意水平所需的,没有它们,职工就不会满意,但它们的存在并不构成强 烈的激励。第二,激励因素。这些因素构成对职工强烈的激励,能使职工高度满意于工作。激励理论明确指出 人们的工作效率决定于人们的工作态度,而工作态度又取决于人们需要被满足的程度;而人们的需要是否能得 到合理的满足,又受到工作本身和工作环境的影响。70年代以后,马斯洛、赫茨伯格的管理理论对教育管理的 影响与日俱增,“自我实现”既是教育管理者自身的一种追求,他们也认为,以人文主义为导向的管理思想就 是要帮助每个人成为自我,如格里菲思就断言:“学校全体教师中士气的高涨,是和管理人员帮助他们每个人 在工作中获得的满足所能达到的程度直接联系在一起的。”⑧ (三)注重领导方式的研究 行为科学的研究者通过调查研究得出结论,在影响企业各部门工作效率的因素中,领导是最主要的因素。 他们发现生产效率高的领导人总是让下级清清楚楚地知道目标是什么,需要达到什么要求,然后让他们有充分 的工作自由。并且还认为,如果领导人员以职工为中心,不仅注重职工工作,而且经常关心他们的需要和愿望 ,那么这个部门的效率就高;如领导人仅以工作为中心,不关心职工的愿望和要求,这个部门的效率就低。利 克特和他的助手在调查研究中就领导是否对下级信任、下级在工作中有无自由的感觉,以及领导是否积极与下 级发生联系等三个方面进行了分析研究,提出了组织领导的四种基本制度;一种是剥削式的专制制,第二种是 仁慈式的专制制,第三种是参与制,第四种是民主制。调查结果发现,工作效率高的单位多采用第三、四种制 度。因此,利克特认为,高效率管理人员领导人的组织有以下鲜明特点:第一,整个组织中每个成员是相互高 度信任,目标一致,并有参与、支持完成目标的意识;第二,组织成员对组织目标有明确、合作的态度和正确 的动机;第三,组织是一个紧密结合的、工作有效的社会系统,成员之间相互信任、支持,领导鼓励成员有效 “参与”;第四,对成绩的总结,主要用来进行自我引导,而不是为了控制。国际知名心理学家K·节英(Kort lewin)与其研究生在美国依阿华大学进行了一系列实验,研究领导作风如何影响群体行为。结果显示,实行民 主领导的组织活动成果丰富,组织成员对相互间的交际感到满意,他们表现出更有创造性和独立性。 不难看出,以人文主义为导向的民主的人际关系思想之所以被教育管理界广泛接纳,除了与本世纪20—30 年代的民主思潮发展有关外,更实际的原因是因为它们有助于解决由于学校管理和教育行政越来越官僚主义所 造成的问题。同时,教育组织的进一步专门化及其在规模上的扩大、教育活动的复杂化都要求教育管理人员在 处理有关事物的过程中应更加依靠教师的合作和专业知识,而民主管理理论和人际关系理论两者的确都提供了 一些重新分配决策责任,以及帮助教育管理人员更好地同教师一道工作的方法。这种管理理论在实践中得到了 广泛传播,并在实际管理中产生了深刻影响。首先,它改变了教育管理中对人的看法,重视人的因素,特别是 将人的组织行为作为讨论的重点,不仅可资借鉴,而且开辟了一个新的研究领域,促进了管理思想的繁荣;其 次是采用新的研究方法发展了管理理论,一方面开创多学科协调研究方法,另一方面加强了对人的行为的调查 研究;另外,它还强调人的行为的因果关系和行为规律,并据此采取相应的管理措施;第三是提出了在工作中 实现“民主”和“自主”原则,恢复“人的尊严”或“人性”,使组织目标与个人目标相结合等新的管理方式 ,开辟了一条管理新路,特别是倡导教师参与管理的各个方面,“目标管理”和“丰富工作内容”等方式方法 ,在教育管理实践中影响是很大的。 然而,民主的人际关系学说毕竟是资本主义社会一定阶段发展起来的管理思想,它不可能解决管理的全部 问题,也无法解决随着社会发展所产生的各种矛盾冲突。特别是这种理论被行为科学论者片面强调其作用,夸 大其在管理实践中的有效性,其片面性显得更加突出。加之制约人的组织行为的因素相当复杂,单靠某一种理 论予以科学的把握是相当困难的。所以,寻求多种理论的整合使教育管理理论趋于完善便成了人们继续奋斗的 目标。 三、以道德理想主义为导向的人伦管理理论 在前面我们已经提到,管理思想是由一系列价值观念、道德标准和思维定势所组成,管理者的管理行为就 是他的管理观念的体现,西方现代管理思想是西方文化的产物,它们无不出自科学主义和人文主义两大思潮的 融合。而以中国为代表的管理思想则是东方文化的产物,它是中华民族在长期改造自然、社会和自我发展的过 程中积淀而成的价值道德和思维定势。中国人处事、待人、律己都是以中国传统文化的是非标准为准绳的。在 管理思想上重人论、重和谐、重传统居于主导地位。正如伦理学家罗国杰先生所说:“人伦关系和人伦价值是 中国传统伦理思想的起点,精神境界是中国传统思想的支柱,人道主义是中国传统伦理思想的核心。整体观念 是中国传统伦理思想的归宿。修养践履是中国传统伦理思想的根本要求,而推己及人则是中国传统伦理思想的 唯一重要方法。”⑨我国现在的教育行政与管理人员就是在人伦为本的文化影响下成长起来的,在他们头脑中 潜藏着以道德理想主义为导向的人伦管理思想。这种思想主要有以下几方面的特点: (一)强调政教合一 道德理想主义特别重视教育的作用,视教育为改造人的灵魂的工具。有一句名言:“学校的一切工 作都是为了转变学生的思想”⑩,可说是这一观点的代表。道德理想主义者特别是在儒家的哲学里,政治就是 教化,教化也就是政治,“天命之谓性,率性之谓道,修道之谓教。”(11)管理者首先是一个教育者,管理过 程也是一个教育过程。他们反对自然主义学说,认为人在组织中如不被好的东西去影响、改造,就会被坏的东 西影响、改造。教育的责任就在于“化性启伪”,引人向善,就是把人的本性中好的东西发掘出来,用以驱除 后天不好的东西,向“仁”和“君子”迈进。管理就是通过管理者的教育,使被管理者遵守人伦关系中的秩序 。 (二)重视知行合一 道德理想主义强调知行合一,强调用一整套伦理规范来规范人在组织中的行为乃至个人的生活小节,管理 就是建立一种伦理规范,管理方式主要是通过做、行,在做和行的过程中养成行为习惯,以道德理想主义为导 向的管理者相信、道德理想、道德秩序是个人精神和国家的支柱,它甚至可以超越经济的、军事的力量,并且 相信一种理想的道德可以通过合适的方法、途径有效地灌输给受教育者,陶行知先生在晓庄师范、山海工学团 、重庆育才学校就是进行这样的教育,也是实践这种管理。陶行知把它概括为“教学做合一”的原则:“教学 做是一件事,不是三件事。我们要在做上教,做上学。在做上教的是先生,在做上学的是学生。从先生对学生 的关系说:做便是教;从学生对先生的关系说:做便是学。先生拿做来教,乃是真教;学生拿做来学,方是实学。不在做上用功夫,教固不成教,学也不成学。”(12) (三)讲求人伦秩序 以道德理想主义为导向的管理思想十分讲求人际关系中的秩序,要求尊卑有别、长幼有序,特别是下级对 上级的服从,朋友之间的“信”,上级对下级的“义”。办事要谦虚谨慎,宽容忍耐,严于律己,沉着稳健, 工作勤奋,生活节俭,讲究中庸,强调团结,重视和谐,遵守纪律,这一切对于提高管理的质量和效益起到了 十分重要的作用。 道德理想主义在中国的发展是源远流长的,以道德理想主义为导向的教育管理思想在中国的教育管理者的 头脑中也是根深蒂固的,从儒家的“修道之谓教”,到王阳明、陶行知的“知行合一”,都可以看出道德理想 主义的影子。以道德理想主义为导向的管理思想若服务于一个理性的、民主与法制健全的国家,管理的质量和 效率将会大幅度提高,教育将会取得巨大进步。但是,这种管理思想在长期的封建社会的土壤中也衍生出一些 消极因素,成为中国人前进中的包袱,比如崇尚权力的官本位专制主义思想;论资排辈的等级观念和行为准则 ;只重情义不讲效益;和为贵,忍为高;不求有功但求无过,缺乏开拓进取精神,等等。这是我们今天所必须 摒弃的消极因素。 四、融合——当代教育管理思想的基本走向 从以上管理思想发展的历史看,无论是西方管理思想还是东方管理思想,各种理论导向都有自己的视角和 侧重点,科学主义导向产生的变式都关心应当采取什么措施才能使组织更富有效率的问题,其视点在于组织结 构方面。人文主义导向产生的变式其注意力则在于人的情感和其他的心理因素,强调人的需要。道德理想主义 产生的变式则强调秩序、人伦关系的重要性。但是,随着当代社会、经济、科学技术的飞速发展,在学科高度 分化、高度综合的趋势影响之下,许多学者发现单独一种教育管理思想解决不了问题,教育管理思想也不可避 免地要走向融合,即博采众家之长,促进教育管理的民主化、科学化和专业化。 在西方,随着系统论、信息论、控制论、耗散结构理论、协同理论、突变理论以及电子计算机技术的兴起 ,一种以这些理论为基础的开放系统管理理论开始受到管理界的欢迎,并引入教育管理,可以视为教育管理理 论走向融合的发端。系统管理论认为,学校是社会系统中的一个组成部分,而且认为学校、社区和社会之间的 界限是可以渗透的、相互作用的,社会上各种因素(政策的、观念的、经济的、风情的等等)都在影响着学校 的教育质量、工作秩序和效率。一方面,系统管理学说从系统观念上给教育管理人员提供了一种思想方法,提 供一种把学校内外环境、各种因素作为整体进行思考的方法,要求教育管理人员树立起整体优化观念、合理组 合观念、动态平衡观念、开放与闭合统一观念、信息沟通与反馈观念。同时把系统分析的方式应用到教育调查 、教育预测、教育决策、教育规划、教育评价、教育诊断之类的教育行为之中。另一方面,系统管理学说认为 教育是一个以人为主体的一体化系统,它是由许多子系统组成的开放的系统。第一,学校是由人、物资、教育 媒介和其他资源在一定目标下组成的复杂系统,一个系统的变化会引起另外几个子系统的变化,学校领导人在 协调学校内部管理过程时,要注意各子系统之间的动态联系。第二,学校是一个开放系统,是社会大系统中的 一个子系统,它受外部环境影响,如社会对学校的政策和法律规定及广泛的文化影响,它同时也影响外部环境 ,它只有在与外部环境相互影响中才能达到动态平衡。同时,系统管理理论往往同权变理论结合起来,不承认 在处理组织问题时有一套放之各种组织而皆准的方法,管理应该是根据学校系统内部和外部的具体情况对组织 问题作出灵活处理。 在我国,特别是80年代以后,我们在学习西方管理思想的过程中改造我国原有的管理思想和体制,大多数 学者认为,我们学习西方管理理论,无论是以科学主义为导向的,还是以行为主义为导向的,都是为了消化、 吸收,为我所用。根据对以上三种教育管理模式的分析,我认为必须用邓小平关于“教育要面向现代化,面向 世界,面向未来”的伟大教导为指南,对中国与西方、传统与现代的管理理论进行系统地、深入地研究,把现 代的先进管理理论与中国实际情况结合起来,既不妄自菲薄,盲目崇拜,也不全盘否定,大加讨伐。纵观整个 世界管理理论的发展,东方与西方,传统与现代,理论与运用,多样与综合,已成为当代教育管理理论完善与 更新的大趋势。 教育管理论文:浅谈新时期高职院校学生党员教育管理工作探索 论文关键字:高职院校 学生党员 教育和管理 论文摘要:随着大学生党员人数的增多,加强学生党员的教育与管理工作显得十分迫切。结合高职院校的特点,文章提出了从多渠道加强学生党员政治理论教育,安排一定的党内外工作,在实践工作中考察、教育管理学生党员,并建立完善的考评机制,是保持学生党员先进性,促进大学生思想政治教育的有效途径。 1.前言 大学生党员是我党的重要组成部分及最充满活力的生力军,是高职院校学生中的优秀分子及榜样,他们的“榜样力量”在学生思想政治教育工作中起着举足轻重的作用。2004年中共中央、国务院颁发了《关于进一步加强和改进大学生思想政治教育的意见》,提出“要充分发挥党的政治优势和组织优势,做好大学生思想政治教育工作。”随着高职院校的不断扩招,学生党员的队伍不断壮大,由于跟踪教育管理力度薄弱,出现了部分学生党员党性修养欠缺、模范作用不突出等问题。加强学生党员的教育及管理,保持党员先进性,促进高职院校大学生思想政治教育工作开展已成为高职院校党建工作的重要内容。 2.结合时代要求,多渠道加强学生党员政治理论教育 针对部分大学生党员加入党组织后,有一种“船到码头车到站”的“功成名就”感,放松了对党的理论学习,出现理论素养不高的问题。高职院校应结合时代精神,创新教育内容及方法,从多渠道采取多种方式加强学生党员的理论教育。 2.1与传统教育方法相结合 高校极为重要的任务之一就是要培养一批优秀的青年马克思主义者,这是时代对我国高等教育的要求。高校应以马列主义、邓小平理论为指导,按照“三个代表”及科学发展观的要求,结合时代的特色、要求及大学生党员自身的特点,强化大学生党员的理论教育。具体可从四个方面来开展:第一,坚持每两周过一次组织生活。及时传达党的相关文件精神,结合实际情况,认真学习党的理论知识及强化《党章》知识。第二,每月组织一次集中学习。聘请党内知名人士及专家开设专题讲座,以新的理论知识充实大学生党员的头脑,使他们更好的将党的理论与新时代的事物相结合,强化理解,以更好的结合时代精神与要求为组织作贡献。另外,可安排思想道德、学习、工作、生活等各方面表现突出的优秀学生党员介绍经验体会,以身边的先进典型鞭策与教育学生党员,以“榜样力量”引导全体学生党员共同进步,使学生党员在道德品质、行为规范等方面充分发挥典范作用。第三,开展专题座谈会及讨论会。高职院校可根据新时期社会的热点问题、学生中的焦点问题及最关注的问题为主题,组织学生开展专题座谈会或讨论会。以最贴近学生的座谈方式,让学生畅所欲言,从而及时了解学生的思想状况及对党的理论知识的理解,并及时给予正确的引导,提高学生党员对马克思主义立场、观点和方法的认识,并强化他们科学的世界观、人生观和为人民服务的价值取向,使个别一时陷入困境的党员及时找到光明的灯塔。 2.2利用网络开展理论教育 在信息时代的今天,网络是人们生活的一部分,特别是与网络同成长的青年一代,网络更是他们每天生活的重要“粮食”。首先运用校园网络系统,建立党建主页,提供权威的党的知识供学生党员学习,其内容应力求充实、真切、富于感染力,形式要新颖多样,使之成为展示学生党建工作风貌的窗口。其次,把网络作为与学生党员交流的重要渠道,开辟“党支部论坛”、“党员公共邮箱”,建立党员QQ群、飞信群,与学生党员们进行亲切深入交流,及时听取党员的声音,以学生更容易接受的方式,加强在校生党员与毕业生党员的教育,并给他们带去关心与指导,也使学生党员更有家的归属感。充分利用网络优势,以更贴近学生的方式加强对学生党员的教育与管理,使网络成为学生党员教育的重要阵地。 我院自2006年通过网络开展党员教育以来,取得了明显效果,学生党员积极的在QQ群里讨论,并形成了高年级自主帮助低年级学生党员迅速成长的良好氛围。 3.密切结合实践工作,加强学生党员教育管理 在新的形势下,加强学生党员的教育管理,必须创新思路,积极鼓励和支持学生党员参加各种创新活动和实践,给学生党员安排一定的党内外工作,将他们紧密的团结在党组织中,让他们感受家的温暖;同时充分发挥学生党员在学生工作中的骨干作用,发挥他们的聪明才智,检测他们的实际工作水平,为学生党员创新意识和能力的培养提供良好的锻炼机会。 3.1 与社团工作相结合 学生社团是高校学生的重要组织,也是团组织的重要组成部分。积极鼓励学生党员参与社团工作,并挑选优秀的学生党员担任主要干部,发挥学生党员的才干为团组织做贡献,并从工作中考察学生党员,也给学生党员形成“党员形象”压力,这有利于对学生党员能力的培养与考核及加强学生党员的自我教育,使党组织能“因地制宜”的对党员进行教育及引导。 3.2 与班级管理工作相结合 班集体是学生在校生活的最重要的团体,是他们的第二个“家”。选拔优秀的学生党员担任新生班级的助理辅导员,协助辅导员及班主任对学生进行思想、学习及生活上的指导,提高党员的影响力及号召力;同时跟踪他们的工作情况,对工作落后或有困难的,党组织及时给予引导、教育及帮助,使他们在实践中不断提高工作能力及素质,既保障了党员的质量又起到促进班风学风建设的良好效果。我院自2006年实施这办法,学生党员每天坚持监督新生班英语早读,学生英语A级考试累计通过率从06年的65%提升到08年90.5%,成效明显。 3.3 与学生公寓管理工作相结合 学生公寓是学生生活的重要场所,也是高校党建及思政教育的重要阵地。推行“学生党员进宿舍”制度,选拔优秀学生党员担任公寓楼层管理委员会的主要干部,协助管理学生公寓和掌握学生思想动态,发挥党员的典型模范作用,感染和引导学生共同建设良好学风校风。同时,将学生党员的名单及宿舍公布在公寓,接受公众的监督,以公众力量要求学生党员经常作自我检查、自我教育,提高自身修养及素质,也使学院的校风建设收到很好成效。近三年,港航学院学生宿舍内务90%以上达到优秀。 3.4 与团组织工作相结合 团组织是高校思想政治教育的重要基地,共青团员是党的后备军,安排学生党员担任各团支部的联系人,指导协助开展各项团活动及团员的思想工作,引导团员向党组织靠拢,迫使学生党员不断进行理论学习及综合能力的锻炼,提高自身素质及影响力,以更好的完成党组织赋予的光荣使命,也使自身的价值得到充分体现。港航学院学生党员开展的“专业、素质、能力”三结合的创新团组织生活得到学校团委的充分肯定并在其他学院推广实施。 3.5 与党组织工作相结合 学生党员的是党最有活力与冲劲的新生力量。给学生党员安排一定的党内工作,如发展党员、考察入党积极分子、组织党章、党校学习班等工作,让学生党员熟悉党组织的工作,更深刻的理解党的方针政策,领悟党建工作的重要性及党员的重任,增强党员的使命感与责任感,以更饱满的热情为党的建设贡献力量。 4.完善学生党员的管理和考评制度 完善的管理制度是保持学生党员先进性的保障,合理的考评制度是保持学生党员先进性的有效手段。第一,建立学生党员行为规范制度。教育学生党员严格遵守大学生行为规范,在学习、工作、纪律上体现党员的模范作用。第二,建立学习党员考评制度。每学期组织一次考评,从思想、学习、工作、纪律等方面对学习党员进行全面考评,实行学生党员自评群众评价党支部评价的考评体系,对考核不合格的党员给予教育及处理。第三,实行“转正前公示制度”。对预备党员实行转正前公示,通过老师及学生监督、党组织考察,全面考核预备党员,对有争议的预备党员延长考察期,对违纪的党员将根据《中国共产党党内监督条例》进行处理。第四,坚持学生党员学习制度。学生党员必须参加每月的集中学习及组织生活,做好党员学习日记,定时递交给党支部检查,并定期向党组织递交书面思想汇报。 只有实施强而有力的监督力度,才能巩固学生党员的先进性,只有给予学生党员足够的实践与锻炼的平台,才能培养出具有创新意识、能力强的高素质学生党员,永葆党的先进性和战斗力。近三年,我院有3%的学生党员荣获国家奖学金,29%获国家励志奖学金,近70%获三好学生、学习积极分子等称号,73%获优秀学生干部、优秀团干等称号,累计获得各种荣誉称号的学生党员为100%。 5.结束语 青年强则国家强,青年兴则国家兴。大学生党员是大学生中的精英,关系党和国家的长期稳定与民族的繁荣富强。加强大学生党员的教育与管理是高职院校党建工作的重点工程,学院党组织需创新思路,贴近学生党员,采取切实有效的措施,强化党员的后续教育,避免“重发展前教育,轻入党后教育”的问题,才能保持学生党员的先进性,充分发挥党员的模范作用,推动大学生思想政治教育及党建工作的发展,为党和国家的事业培养出高素质高水平的接班人。 教育管理论文:浅谈高校学生党员教育管理方式探讨 论文关键词:高等学校 学生党员 教育管理 文化建设 论文摘要:文章分析高校学生党员教育管理中存在的问题,提出借鉴企业管理模式,采用规范化和标准化管理方式,加强高校党支部文化建设,以解决高校学生党员教育管理中存在的问题,促进高校学生工作健康发展。 近10年来,随着高校学生数量的增多,学生党员的发展数量也在增加。如何加强对大学生党员的教育管理,不断强化大学生党员的党性意识,更好地发挥大学生党员的先锋模范作用,已经成为高校学生党员教育管理中的重要课题。不少学者开展了高校学生党员教育管理的研究,取得了丰硕的成果,但大多从学生党员教育管理本身谈教育管理,我拟借鉴企业管理理念和模式来探讨如何创新高校学生党员的教育管理方法。 1.存在问题 中共中央在《关于新形势下加强和改进高等学校党的建设和思想政治工作的若干意见》中提出,要根据党和国家人才培养的要求,重点在青年学生中培养和发展党员,切实做好党员的教育管理工作。但是,目前部分大学生党员中存在一些不可忽视的问题。比如:有的大学生党员党性观念淡薄,人生观、价值观发生偏差,不能正确处理市场经济趋利原则与共产党员无私奉献的关系;有的大学生党员急功近利、做表面文章;有的党员不思上进,没能发挥先锋模范作用,甚至违反校纪校规;部分学生党员对学习自觉性差,意识懈怠,缺乏必要的理论修养。 2.原因分析 2.1对学生党员教育管理工作不够重视 高校党建工作人员对学生党员的教育管理工作重视不够,不能很好处理学生党员数量与质量的关系,对学生党员“重数量轻质量”、“重发展轻培养”等不良现象比较普遍。由于不够重视,高校学生党员的教育管理工作抓得不紧,尤其随着高等教育的发展和高校各项改革的深化,对出现一些新情况、新问题,特别是面对扩招、选课制、学生宿舍多元化管理等,缺乏行之有效的应对举措;由于不够重视,也缺乏有效的学生党员教育管理工作考核机制。 2.2学生党员教育管理工作方法缺少创新 加强大学生党员教育管理工作,必须深人探索和研究新时期大学生党员教育管理的有效途径和方法,使大学生党员的教育管理工作真正取得实效。但目前很多高校对学生党员的教育管理还采取传统的灌输式的说教方式,教育手段陈旧,教育内容缺乏针对性和时效性,仍习惯于集体读报、学习文件、组织讨论等形式,因而效果不佳。如何采取新的教育管理方式帮助大学生党员不仅组织上人党,而且在思想上人党,解决他们成长、成才过程中的困惑,充分发挥他们先锋模范作用,这些问题巫待进一步探索研究。 3.管理方式探讨 创新是一个民族进步的灵魂,是一个国家兴旺发达的不竭动力,也是一个政党永葆生机的源泉。除了从思想上重视高校学生党员教育管理工作,还应加强探讨如何创新高校学生党员教育管理方式。创新和借鉴其他行业的管理理念、模式来进行高校学生党员教育管理工作,是本文拟探讨的向题。我拟借鉴企业管理的理念、制度和方法,探讨高校学生党员教育管理工作的开展。 3.1规范化管理 成功的企业都有一个共同点,那就是管理制度科学规范,且处在不断优化中,以保持并增强科学而高效的企业运转。科学规范的基本含义之一就是坚持从实际出发,尊重事实,按规律办事,一方面在纵向上根据不同时期的情况采取不同的管理制度、工作方法,另一方面在横向上根据不同组织、不同群体采取不同的管理制度、工作方法。 《中国共产党党章》第8条明确规定:每个党员,不论职务高低,必须编人党的组织,参加党的组织生活,接受党内外群众的监督。然而在实际工作中,这些制度没有得到很好的实施。对学生党员进行教育管理,首先必须进行严格的党员组织观念教育,要求他们积极参加组织生活,自觉接受组织教育,保证组织生活正常化。对那些组织观念强、自觉接受组织教育并表现突出的学生党员,应给予表彰激励;而对那些不能按时参加组织活动又不请假,或者参加组织生活又不用心的学生党员要给予严肃批评教育,以保证党内组织生活的良性运转,发挥党支部的教育管理作用。 3.2标准化管理 现代企业生产流程都有标准,产能实施计量化管理。在高校学生党员教育管理工作中,也可实行标准化管理,即通过权责对应清晰、行权精简流畅、运转协调高效的管理服务体系和完善的各项规章制度,如党员学习制度、联系制度、党员目标管理制度、预备党员转正考察制度、“”制度、思想汇报制度、党员活动日制度、教育培训制度、民主评议党员制度、缴纳党费制度等,来提高党组织的战斗力、凝聚力和执行力。具体措施有:①制定党员联系人与人党积极分子谈话制度,定期安排党员联系人与入党积极分子谈话,并规范谈话主题与内容,同时填写谈话记录表,并由支部组织委员定期检查;②选派学生党员担任辅导员助理、班主任助理,并规定其工作任务与目标,发挥他们对低年级学生的“传、帮、带”作用;③开展党员与困难同学“一帮一”结对子活动,填写党员“一帮一”、“一带一”工作记录表,详细记录党员对困难同学的帮扶;④在年度总结时,将填写的相关记录作为学生党员年度考核的重要量化标准和学生党员按期转正的重要依据。当然,在实际操作中,必须考虑相互监督的问题,防止标准化、计量化的考核方式演变为形式主义。 3.3加强高校学生党支部文化建设 现代管理理论认为,管理就是综合运用各种资源,使工作达到事半功倍的效果。制度是有形的管理,完善的制度可以使一个组织合理、高效、规范地运转。但制度不是万能的,制度再周全也不可能凡事都规范到,制度的背后是文化,文化影响着制度的制定、实施和效用。可以说,制度规范人、约束人、强制人,而文化激励人、教化人、引导人。好的文化时时处处对人们的行为起引领、规范和约束作用,著名企业都特别注重企业文化建设,如,海尔集团的文化核心是创新,TCL集团则形成了以“合金文化”、“创新文化”和“危机文化”为特色的企业文化,世界500强之一的IBM也有着被称为“蓝色基因”的企业文化。我认为,高校学生党员的教育管理工作也应该注重文化的建设,高校学生党支部应该是严肃、认真、团结、活泼的,应该在这一大方向下构建高校学生党支部特有的文化。正如同企业文化是在企业成长、发展过程中逐渐形成的一样,高校学生党支部文化的构建不会一跳而就,也是在党支部日常管理、运作的过程中慢慢形成的,形成一种能够激发党支部全体成员团结一心和发挥党员先锋模范带头作用的精神力量。构建学生党支部文化,要求加强对支部党员的人文关怀,做到人性化管理,例如做好学生党员的心理调控:面对工作中的压力和不如意的事情,学生党员可能会出现消极的心理,这就需要定期找党员交流、谈话,了解他们最近做了什么、干了什么,又有哪些需要帮助的地方,时时刻刻关注他们,以防他们产生对工作的消极、退避心理。另外,还可不定期地开展主题积极却又形式多样的党支部活动,既放松党支部成员的心情,又能增进党支部的凝聚力,这是构建和谐支部文化的必要手段。 高校学生党支部文化建设不能忽视网络文化的建设。网络作为继报刊、广播、电视之后的“第四媒介”,已经广泛渗透到大学校园的各个角落.网络改变着当代大学生学习、生活的模式,影响着大学生的人生观、价值观和世界观。网络的发展给党支部文化建设搭建了新的平台,可在网上组织开展各种竞赛征文活动,宣传党的理论;可建立网上学生党员信箱,在网上收集思想汇报;可开通网上党员咨询热线,解答学生党员的困惑,帮助学生党员渡过思想或生活的难关;还可在网上创办党校,对学生党员进行党的理论教育,宣传马克思主义理论、思想和“三个代表”重要思想,指导学生党员学习、生活与实践。 4.结语 借鉴企业管理理念和模式,将其创新性地应用于高校学生党员教育管理工作中,将在很大程度上提高高校学生党员的能动性,充分发挥学生党员在高校学生工作中的积极作用,促进高校学生工作健康发展。
个人信息保护论文:大数据个人信息安全保护浅论 摘要: 随着当前科学技术的不断进步和发展,互联网技术的日益推广和普及,对人们的传统生活方式产生了极大的冲击和影响。大数据时代的到来使得数据分析以及计算机功能都打破了传统地域上的限制。而大数据时代下大部分用户的机密信息大多储存在网络平台上,这使得一些不法分子有了可乘之机。作者希望通过文章来探究大数据时代下如何能够保障个人信息的安全问题。 关键词: 个人数据;大数据;信息安全 随着目前互联网技术的不断进步,城市的智能化水平更加完善,移动设备功能上的健全使得人们的生活水平更加便利。往往足不出户就能够购买到想要的东西。通过移动智能设备,人们也能够完成基本的水电费的交付、社交等。同时通过互联网,人们将大量的个人信息上传到各种社交软件上与他人进行分享,在分享信息的过程中可能就潜移默化的增加了信息被窃取的概率,一些不法分子可能乘机提取有效的信息进而获得用户的核心数据,最终造成用户信息被盗取,影响到用户的正常生活。 1对大数据的看法 大数据的特点:当前大数据时代的主要特点就是数据信息量极大,类型较多并且运算效率高,能够产生一定的价值。就以一个最为常见的案例来说,当前大部分的移动设备,计算机设备的存储上限都由MB发展到了GB,再从GB发展到了TB,统计数据的信息量逐年上升。其次,大数据时代下,不仅数据信息的总量不断上升,数据的类型和样式也变的多样化。以前可能我们身边接触到的数据信息就以文字、图片为主要形式,但是当前视频、音频、电子邮件等的发展大大拓宽了大数据信息的类别。同时在大数据时代下运算的效率速度也明显上升,各种现代化的搜索引擎以及数据挖掘技术都为数据的处理奠定了坚实的基础。 2大数据时代下人们信息安全面临的挑战 前面我们对当前大数据时代的基本特征简单的分析和探究,大数据时代下人们的信息数据共享化,很容易在网络上泄露一些机密信息,从而影响到个人的生活。个人隐私的泄露:首先在跟前大数据时代下出现个人隐私的泄露现象是比较常见的,用户在进行一些软件的使用过程中一般都会与自己的手机号或者电子邮件绑定,一方面通过绑定电子邮件与手机能够非常便捷的进行相关操作,另一方面有的人认为绑定手机或电子邮件能够降低账号被盗的概率。其实不然,一旦黑客通过非法途径入侵到用户的计算机内部,将用户的信息数据盗取,很容易连带效应将用户的大量数据信息泄露。比如说,常常有人在浏览网页的时候进入一些不安全网页,网页中存在木马,而这些木马会入侵到计算机内部潜伏一段时间,一旦木马爆发,在短时间内计算机不会出现故障,但是用户的个人数据信息会黑客盗取,这种现象对用户来说会产生极大的损失。因此,目前来看,在大数据环境之下保护个人信息安全是非常重要而必要的。 3大数据环境下个人信息安全保护的途径 目前随着大数据时代的到来,人们对于个人信息的保护和控制程度远远不如过去,很多时候个人隐私在不知不觉中就会被暴露在网络上,这些数据对于一般人来说可能没有什么作用,但是有的人可能从其中找到一些非法的牟利手段,间接的影响到用户的财产安全。因此我希望能够提出一些有效的个人信息安全保护对策来提高用户对信息的重视思想。 3.1匿名保护 首先,目前大数据匿名技术应当得到更新和改善,在我看来,传统匿名技术根本无法有效的对用户的信息数据进行保护,用户在匿名发送相关信息数据的过程中依然会被黑客窃取。换句话说传统匿名技术往往无法有效的保护用户的信息来源,黑客能够通过发送的信息数据直接搜索到用户机上,再通过移植病毒和木马的方式对用户机进行入侵。因此,首要的保护个人信息安全的措施就是相关部门能够加强匿名保护装置的建立,使得匿名保护设施能够直接将用户发送数据的来源进行修改,使得黑客无法通过非法手段获取到用户机的具体IP地址,从而实现对用户的个人信息数据保护。 3.2个人提升一定的安全防护意识 第二点,现在很多人认为随着科学技术的不断进步,互联网技术的完善和发展,互联网安全已经逐渐完善了,但是实际上其中的暗流涌动现象还是非常普遍,很多潜在的危险无法辨别就容易使个人信息遭到窃取。因此对于用户个人来说,我们首先应当从自我做起,提升对互联网的警惕心理,提高个人安全防护意识,在建立相关账号的过程中能够仔细辨认出网站的安全性,同时不浏览具有安全隐患的网络。计算机定期的进行木马、病毒的查杀工作,安装杀毒软件,保证计算机的安全,从而实现对个人信息的安全防护。 3.3政府部门加强监管 第三,政府内部专门的网络监控部门应当实施对网络的有序监管,随着大数据时代的到来,数据信息的容量以及内容逐渐增加,政府部门实施有效的网络监控措施能够对个人信息安全保护起到积极的作用。政府部门可以通过政府专用网络实现对大部分公网、子网的监控和审核,对于存在安全隐患的网址予以严肃的处理,如果存在严重影响到社会安定,人们的财产安全的则应当追究一定的刑事责任,最大化的保证大数据时代下网络系统的安全,保证个人信息安全。 3.4国家构建全面的法律法规 第四,国家也应当逐渐重视大数据时代下的网络信息安全问题,通过构建有效的法律法规体系来避免黑客钻法律的空子。很多情况下黑客之所以敢去窃取用户的信息一方面认为警察无法追捕到自己,所产生的影响不至于受到刑事责任,另一方面非法分子认为即使被抓到,也只是简单的惩罚一些金钱,而不是负刑事责任。因此国家应当严肃处理网络非法事件,对于非法入侵他人用户机的黑客予以严肃处理,不仅应当惩罚金钱,还应当追究刑事责任。 4结束语 总而言之,目前在大数据环境下个人信息安全防护是非常重要的问题,黑客技术的不断上升以及互联网的不断推广和普及都影响到了人们的信息安全。个人应当逐渐提高对网络使用的警惕心理;政府有关部门则应当重视网络的监管,降低黑客入侵现象的发生;最后国家有关部门构建全面系统的法律法规体系,使得黑客不敢如此猖獗。从这三面来提高个人信息安全保护的效果,保证人们能够在一个稳定健康的网络环境中发展。 作者:任凯 单位:莱芜市莱城区凤城高级中学 个人信息保护论文:大数据个人信息安全保护 摘要: 步入大数据时代,如何从刑法角度保护公民个人信息安全逐渐成为大家关注的热点问题。2015年《中华人民共和国刑法修正案(九)》(以下简称“《刑法修正案(九)》”)对侵害公民个人信息安全的犯罪作出了相关修改与补充。立足于大数据时代个人信息安全面临的问题,分析现行刑法对个人信息安全的法律规制,并提出加强公民个人信息安全刑法保护的对策建议。 关键词: 大数据;个人信息;犯罪主体;刑法体系 0引言 随着云计算技术等新兴网络技术的迅猛发展,数据量呈现出爆炸式增长的趋势,大数据逐渐渗透到日常生活的方方面面,这也意味着大数据时代已经到来。大数据因其数据量极大、速度较快、种类多样、价值密度低等特点,所含信息量较高,就个人信息保护而言,传统的信息安全保护措施已经不能满足大数据时代信息安全保护的需要。据《中国网民权益保护调查报告(2015)》,网民个人身份信息及个人网上活动信息受侵害极为严重,高达78.2%的网民个人身份信息曾遭泄露,导致垃圾信息泛滥、非法诈骗猖獗等严重问题。大数据时代下,仅仅依靠民法、行政法对个人信息安全施以法律保护,已不足以遏制违法犯罪行为。如何有效预防及打击危害公民个人信息安全的犯罪,逐渐成为我国目前刑事立法的重要任务。 1大数据时代个人信息安全面临的问题 1.1受侵害风险增大 当今社会网络极为发达,日常生活中看似非常普遍的行为都会被“记录在案”,每一次浏览网页,查询相关信息等都会在网络上留下“印记”,极易被其他个人或组织、机构获取。其他个人或相关机构对数据进行收集、筛选、分析、提炼,从中获取相关信息为自己所用,甚至会获知涉及他人隐私的信息,如真实姓名、电话、家庭住址等,并将这些以数据化的形式予以留存。无论这些信息是否在网络上公开,是否以非法方式加以使用,都已成为“达摩克利斯之剑”,始终存在潜在的风险。 1.2受侵害途径增多 《2015年第一季度网络诈骗犯罪数据研究报告》显示,社交工具、电商网站、搜索引擎、分类信息及游戏网站是实施网络诈骗犯罪所使用的主要途径。恶意程序、钓鱼网站、诈骗短信、诈骗电话等网络违法犯罪手段屡禁不止,个人信息泄露情况非常严重,主要包括两个方面。 1)个人非法获取他人信息。黑客会使用一些新型的手段非法获取他人信息,最为常见的即为利用伪基站给手机用户发送诈骗短信,诱使其登录钓鱼网站,盗取他人相关信息,包括姓名、身份证号、银行卡号等。有些犯罪人在实施诈骗犯罪时,在对受害者个人信息十分了解的基础上,有针对性地实施诈骗行为,令人难以防范。 2)商业机构泄露他人信息。较多公司及相关机构如快递公司、大型商场、教育培训机构、保险公司等,需要登记详细个人信息,以便于为用户提供服务。部分公司将用户信息予以出卖获取利润,导致个人信息的泄露,侵害客户的隐私权。 1.3受侵害后果加重 首先,公民个人信息的泄露会导致即使公民并未与这些商家有过接触,也会接收到大量推广、营销类的垃圾短信及邮件,生活受到了严重的干扰。其次,公民个人信息的泄露会导致公民的有些信息被用于实现电信诈骗、虚假交易、信用卡套现等,使公民财物遭到损失,甚至会诱发敲诈勒索、绑架等侵害公民人身安全的刑事案件。犯罪分子在获知大量他人信息后,筛选出对自己有利的信息,以此确定犯罪目标,并实施具体犯罪。公民个人信息一旦泄露,会被反复倒卖、反复使用,公民会受到多次骚扰,公民的个人权利不断被侵害,侵害隐私权的后果只会不断加重,难以挽回。 2现行刑法对大数据时代个人信息安全的法律规制 刑法是我国保障人权、打击犯罪的基础性法律。由于公民个人信息安全的刑事案件频频发生,如何控制侵害公民个人信息安全的犯罪成为刑法需要考虑的重要课题。2009年通过的《中华人民共和国刑法修正案(七)》首次构建起防范个人信息安全犯罪的基本框架,填补法律空白;2015年通过的《刑法修正案(九)》对其进行了细致的调整,进一步完善了其基本体系。本文将以《刑法修正案(九)》为重点,探讨我国现行刑法对个人信息犯罪的法律规制。 2.1《刑法修正案(九)》中针对侵害公民个人信息犯罪的具体规定 1)扩大犯罪主体范围,加重处罚力度。《刑法修正案(九)》实施之前,我国刑法第253条规定,出售、非法提供公民个人信息犯罪及非法获取公民个人信息犯罪两种罪名的犯罪主体仅限于国家机关、金融、医疗等单位及其工作人员,即将其限定为特殊主体。这种限定虽然对非法获取公民个人信息的犯罪产生了一定的威慑作用,但是司法实践中,法律上的漏洞仍然存在。事实上,侵犯公民个人信息的犯罪主体不应限于特殊主体,日常生活中的网络账号注册、网上购物、办理会员卡等行为均有可能导致公民个人信息被侵犯。限定犯罪主体为特殊主体,使得一些犯罪分子逍遥法外,得不到应有的惩罚。《刑法修正案(九)》第十七条将其犯罪主体的范围进行了扩大,规定一般主体及单位也可以成为本罪的犯罪主体,应当依法追究刑事责任,进一步扩大了侵犯公民个人信息犯罪的主体范围。此外,特殊主体较一般主体而言拥有更多的资源及资金,渠道多样,更易获取公民个人信息,《刑法修正案(九)》对特殊主体犯罪规定了从重处罚情节,加重处罚力度,有利于对其产生威慑力,全面遏制泄露公民个人信息的行为,预防侵害公民个人信息犯罪的发生。 2)扩大犯罪对象范围,完善法律体系。我国原刑法将出售、非法提供公民个人信息的犯罪限定在国家机关或金融、电信、交通、教育、医疗等领域,而现实生活对公民个人信息的侵害不仅限于这些领域,其他领域也存在大量此类行为,也应当受到法律的规制。《刑法修正案(九)》使用“公民个人信息”一词,不再将其限定于特定领域。《刑法修正案(九)》在扩大犯罪主体及犯罪对象的同时,相应增加了对非法出售和提供公民个人信息行为的法律规定,弥补了法律空白,完善了规制侵害公民个人信息安全犯罪的法律体系。 2.2现行刑法规定侵害公民个人信息犯罪存在的瓶颈 1)相关条文设计有待修正。首先,《刑法修正案(九)》将侵犯公民个人信息罪根据犯罪情节严重或特别严重,分别规定了三年以下有期徒刑或拘役、三年以上七年以下有期徒刑,并对附加刑予以规定。虽然这种刑罚设计正视了侵害公民个人信息犯罪的严重社会危害性,但存在过于重视之嫌疑。对侵害公民个人信息犯罪的刑罚设计有些甚至高于一些危害公民人身权利的犯罪,比如侮辱罪、诽谤罪、非法拘禁罪等,刑罚配置过高,存在权利失衡的隐患。其次,《刑法修正案(九)》中的侵害公民个人信息犯罪的罪名设置较少,现如今新型犯罪频发,犯罪种类不断增多,已有的罪名不仅规定较为松散,而且不能涵盖需要被刑法所规制的犯罪行为,即使设置了侵犯公民个人信息罪,但是对何为“公民个人信息”的界定比较模糊,存在一定的局限性。再次,虽然《刑法修正案(九)》的条文使用了“情节严重”“情节特别严重”一词,但是并未对何为情节严重或特别严重作出解释,法律适用时存在障碍。 2)刑事立法模式较为单一。国外个人信息犯罪立法模式主要有五种类型:刑法典、单行刑法、附属刑法、刑法典与附属刑法相结合,特别刑法与附属刑法相结合。我国目前采用的是刑法典的模式,关于保护个人信息安全的刑法规定均存在于刑法典之中,方式较为单一,这种方式为司法适用提供了便利。此外,通过定期颁布刑法修正案对即存的刑法进行修改,可以使其符合时展的需要。但是,过于频繁地修改刑法典会损害刑法权威,降低刑法的公信力。虽说立法机关已经逐步将公民个人信息安全的保护置于重要地位,但是新型犯罪层出不穷,频繁修改刑法典,颁布刑法修正案只能解一时之渴,难以适应时代变化,我国目前的刑法体系仍需完善。 3加强公民个人信息安全刑法保护的对策建议 3.1明确相关概念,细化量刑标准 罪刑法定原则作为我国刑法所遵循的基本原则,要求实现犯罪和刑罚的法定化和明确化,不论是定罪量刑,都应当在法律中作出详备的明文规定,以此为司法机关的定罪量刑构建一个合理合法的标准。在设立侵害公民个人信息的犯罪时,首先应对相关概念予以界定,“公民”“个人信息”等概念,均应当进行明确的界定。例如,对“公民”概念在进行界定时,应当区分其法律含义和社会含义,侵犯“公民”个人信息的“公民”,不仅包括中国国民,还需要根据属地原则、属人原则等相关刑法的效力原则,具体界定此处“公民”的适用范围。“公民个人信息”等概念也同样如此,需要通过有关司法解释对其明确界定。其次,应当细化量刑标准,对“情节严重”“情节特别严重”应当进行明确规定,便于法官行使自由裁量权。否则将会导致司法实践中问题频发。 3.2改革立法模式,完善刑法体系 我国目前关于个人信息安全的刑法保护仍是以刑法典相关条文的方式来规定,条文设置较为松散,条文规定较为单一。因此,应当完善我国目前的刑法体系,采用附属刑法与刑法典相结合的方式,重视附属刑法的作用。如果不法分子实施了严重违反民商事法律、行政法的犯罪行为,立法机关可以在民商法、行政法等非刑事法律中规定相应的罪状及应当施行的刑罚。现如今犯罪日益复杂化,仅仅靠刑法典很难达到预防及惩罚犯罪、保障人权的目的。通过设立附属刑法,可以根据大数据时代瞬息万变的社会现状对个人信息犯罪进行及时地规制,对相关侵害公民个人信息的犯罪进行详细的规定,明确相关概念的内涵与外延,保证了刑法典的权威与公信力不会丧失。 作者:赵今 周阳 单位:中南财经政法大学 个人信息保护论文:民法视野下个人信息保护探讨 [摘要]随着社会的快速发展,个人信息作为一种资源越来越体现出其不可取代的价值,但是与此同时侵权现象也变得愈发严重,人们也逐渐意识到保护个人信息的重要性,我国法律目前对于这方面的规定还不够完善。文章结合我国实际情况,从个人信息权的产生、发展和现状几方面进行分析,并提出相应的解决措施。 [关键词]个人信息;立法保护;现状分析 一、个人信息权的发展和现状 (一)个人信息权的概念 信息在我国古代的含义是音信、消息的意思。但是随着科学技术的发展,信息传递的手段从原来的口头转述或文字表达转变为高新技术作为载体的传播。在这个过程中,科学技术的发展和互联网技术的产生为信息传播创造了便捷条件,大大促进了个人信息的发展。个人信息的进步和发展主要体现在两个方面。一方面,个人信息的发展大大提高了相关行业的服务效率,降低了行业服务的成本,所以个人信息作为商业资源越来越受到重视;另一方面,在个人信息越来越受到追捧的同时,在利益的驱使下,对个人信息的保护愈发缺失,个人信息被随意滥用,出现了个人信息贩卖产业,这对个人信息的安全造成了严重损害。从法律上讲,个人信息权的主体属于自然条件诞生下的人,包括本国公民、外国公民、无国籍人、活人和死人在内。而人格利益则是个人信息权的客体。一般来说,个人信息权主要包括信息查询权、信息保密权、信息删除权,等等。 (二)导致个人信息泄露的原因以及个人信息保护的价值 近些年来,随着相关技术的不断发展,各行各业和政府部门在活动中都存在不同程度的收集个人信息行为,但是在信息技术高速发展的今天,个人信息的收集和处理又十分便捷,这就给恶意泄漏信息和篡改信息等行为提供了条件。具体来说,个人信息泄漏的原因主要有以下几点:第一,政府的一些职能部门可以收集公民个人信息,它们具有这个权利,同时也具有这个能力。但在收集公民个人信息的过程中就会存在侵害公民个人信息权的行为。第二,一些商业机构在为消费者提供服务的同时需要消费者提供个人的信息。在这个过程中,这些商业机构就可以顺利收集到消费者的个人信息,并将收集到的信息进行有偿信息交易,使得个人信息泄漏范围不断扩大,消费者经常会在不知情的情况下收到垃圾邮件或垃圾短信的骚扰。第三,医疗方面的个人信息泄漏。在患者就诊的过程中需要填写个人信息,这些信息的准确度非常高。但医院在获得患者的个人信息以后却没有采取合理的保护措施,导致患者的个人信息泄露。 这种行为会严重影响患者的正常生活,造成患者身体和精神的双重折磨。第四,随着社会经济的不断发展,人们对金融行业、电信行业的依赖度变得越来越高。在办理金融业务或者电信业务时需要人们填写详细的个人信息。但这些个人信息却会因金融企业、电信企业管理不善而出现严重的泄露现象。虽然,我国有相关的法律对金融行业和电信行业的保密工作进行限制,但就目前的实际情况来看,金融行业和电信行业中个人信息泄露的现象还是比较严重的。在公民信息泄漏如此严重的今天,对个人信息的保护也应当受到重视。因为,保护个人信息具有重要的意义。这不仅是对公民个人利益的保护,同时也是对国家信息权的保护。大量的实践已经证明,保护个人信息权具有重要的价值。第一,保护公民个人信息价值体现了保护基本人权的思想;第二,保护公民个人信息权可以促进信息共享;第三;保护公民个人信息权可以更好地促进我国相关行业的发展;第四,保护公民个人信息权可以促进我国国民经济的进一步发展。 二、侵害个人信息需要承担的民事责任 在法律中有关于侵害个人信息权需要承担民事责任的相关规定。即如果行为人的行为侵害了他人的信息权,并给他人造成了一定的损失,这种损失可以是财产损失也可以是非财产损失,那么行为人要为自己的行为负责,承担不利后果。在法律上,侵犯个人信息的行为主要包括下述几种。第一,行为人非法收集他人的个人信息;第二,行为人对他人的个人信息采取了不合理的处理方式;第三,行为人非法使用他人的个人信息。如果行为人侵害了他人的个人信息权,则需要承担一定的民事责任。承担的民事责任主要包括两种,一种是侵权责任,另一种是违约责任。 (一)侵害个人信息的侵权责任 通常来说,侵权责任主要是由四部分构成,下文将对此进行详细地介绍。首先,是损害事实。即行为人的行为损害了信息主体的权益,给信息主体造成了一定的损害。一般情况下,损害事实的认定是通过信息主体自身进行举证的,损害事实发生于信息财产方面还较易于认定,但是若损害发生于人格的精神和心理上,造成了信息主体遭受精神创伤则较难进行举证,所以一般来说将个人信息的损害事实认定为事实状态,而不要求具体表现出实在损害结果,即:只要认定存在损害事实,无论是机会利益、期待利益或者精神方面的利益都可将其认为是造成了个人信息权的侵权。其次,是侵权行为。当侵权主体不同时,侵权行为可以划分为公务机关侵害个人信息的侵权行为和非公务机关侵害个人信息的侵权行为,当采取方式不同时,侵权行为又可划分为自动化方式和检索式方式的个人信息侵权行为。归结到一起,个人信息权的违反侵权行为可以分为两种:第一种是侵害个人信息权的包括个人信息提供者和个人信息使用者在内的自然人侵权主体;第二种是包含各种机构的单位侵权主体,这里所说的机构包括金融机构、查询个人信息的查询机构等。这两种侵权行为主体都是违反了具体法律规程的违法行为。 再次,是因果关系。因果关系一直都是侵权行为中判断的难点,通常来讲是指违法行为与损害事实之间存在因果关系,但是因与果的判断条件存在分歧。基于这种情况,在司法实践的过程中要按照一定的步骤对侵权行为与损害事实的因果关系进行判断。首先,要判断导致损害结果发生的条件,然后在根据以往的司法实践经验对这些条件进行辨别。如果只是简单地对案件的因果关系进行判断,那么很容易出现牵连过宽的问题。简单来说,在判断因果关系时只要判断行为人的侵权行为是否增大了被侵权人损害的概率即可。最后,是主观过错。所谓的主观过错就是指行为人明知道自己的行为会损害他人的权益。在这个情况下对于个人信息侵权责任的认定一般只要满足下述条件即可:首先,当行为人推定自己无过错时,却不能提供相应的证据,或者证据不充分,则可以认定过错成立。其次,在进行过错推定时没有相应的法律条款作为支持则可以直接认定行为人有过错。当上述条件具备时,主观过错就变成认定责任时的不必要条件了。 (二)个人信息保护中的违约责任和其他责任 随着社会的不断发展,人们对个人信息的认识也发生了一些变化。现在,人们越来越重视个人信息的财产性权益,将其视为一种重要的资源,其内涵价值也得到了越来越多人的关注,所以个人信息在信息市场的受欢迎程度也逐渐增加。但我国现有的法律还不够完善,在处理侵害个人信息权的案件时大都参照的是侵权责任法。其实,从法律角度来说,侵害个人信息权的行为也损害了公民其它的权利。例如将个人信息贩卖给收集人以获取某种利益,与当事人之间形成合同关系,当当事人双方不遵守合同时,就形成了合同的违约行为。这种违约是指合同的当事人不履行合同义务或者不按合同规定行事,收集信息者不按合同的约束范围使用个人信息,此时就会构成违约责任。因此,在处理侵害个人信息权的案件时,应从两方面追究行为人的责任,分别为侵权责任和侵害人格利益。 三、我国个人信息权法律保护的现状及完善 近些年来,随着互联网技术的不断发展,侵害个人信息权的现象越来越多。但我国法律在相关方面发展的速度却是比较慢的,无法为司法实践提供有力的支持。而且,现代社会对个人信息保护的要求越来越高,加强在相关方面的建设可以促进我国信息化的发展。 (一)我国个人信息保护的民法立法现状 就目前的情况来看,我国有关于个人信息权保护的法律条款,但这些法律条款大多是分散在各个不同的法律体系中,没有形成统一的整体。在民法方面对个人信息权的保护主要体现在《民法通则》中,但《民法通则》中并没有关于个人信息保护的明文条款,而是通过保护姓名权、名誉权等对个人信息权保护进行了规定,这种保护模式存在很大缺陷。个人信息权的保护已经成为了国际社会发展的大趋势,我国也要迈开脚步,向高水平法治国家迈进。 (二)完善我国个人信息的民法保护 第一,制定个人信息保护法。个人信息权保护法的制定是符合我国社会发展要求的,对于我国信息化建设具有重要的意义。但就目前的情况来看,我国的各个法律体系还是分散的,民法中的各种保护手段并不能对个人信息进行全面保护。基于现在这种情况,在学界专家起草了个人信息权保护法建议稿,这部建议稿从一定程度上弥补了我国立法上的空白,但是仍存在很多缺点,应当明确个人信息侵权行为中的归责原则,对信息主体和行为责任人进行法律上的平衡保护。所以侵害个人信息权,行为人应当承担的是对信息主体的侵权责任、违约责任等民事责任,而非刑事和行政责任。另一方面,要成立专门的监督机构,负责公民个人信息保护工作。但该监督机构要和其它的机构独立开来,这样可以让该机构在受理侵权行为案件时能够公正公平的对违反个人信息保护的行为进行调查,体现了法律的公正性。 第二,完善个人信用征信法律制度。现在我国的相关法律法规还不完善,在司法实践的过程中存在操作性不明确,协调性不好的问题,而且这些条款对于银行等机构的监管职责也不明确,所以最终导致法律制度无法顺利执行。基于此,相关部门应当尽快出台《征信业管理条例》的实施细则,对于一些细微问题进行明确的规定和规范;明确划分出各级人民银行分支机构的征信业务和征信管理职能,对银行机构的职能进行严格的监督管理,使其能够更好地履行自身职责;随着社会不断发展,消费者对于自身权益的保护意识也在不断提升,对于银行等金融机构的信息处理工作也就提出了更高要求,所以这些机构应当适时提升自己的工作效率,减少工作的纰漏。 第三,建立和规范个人信息交易和共享的法律制度。在信息技术快速发展的今天,个人信息被赋予了越来越多的价值属性,但是与此同时暴露出来的安全问题也让我们不得不引起重视,这些问题关系到了我国个人信用建设的进程和个人信息共享法律的制定和完善。所以首先要建立和完善相关的法律,从法律层面保障个人信息实现共享,规范商业网站个人信息公开需要注意的问题。只有从法律层面进行规定,才能规范个人信息共享健康发展。另一方面,个人信息共享平台的顺利建立不能只依靠政府和法律的规定,还要有媒介机构的支持。例如,征信机构、金融平台等,这样既规范了信息共享制度又让个人信息管理操作变得更加便捷。 四、结语 总而言之,从民法角度出发来看,我国个人信息权的保护仍存在很多问题,但个人信息保护对于当前我国经济社会的发展和人权问题又有着不可忽视的意义。所以我们要对日益严重的侵权现象予以关注,借鉴国外有益的经验,结合我国国情,从法律方面对个人信息权的保护进行立法完善,尽力改变目前我国个人信息保护缺失的现状。 作者:刘香月 单位:辽宁理工学院 个人信息保护论文:互联网金融与个人信息保护问题分析 【摘要】近年来,我国互联网金融发展迅猛,互联网金融的受众比较广泛,规模也比较庞大,因此社会各个领域会对其产生重点关注。在较短的时间内我国互联网金融的扩张速度比较快,使社会资金的运行效率得到了提高,同时也会有一些安全隐患,互联网金融消费者面临的问题是交易欺诈,泄露隐私,资金被盗和账号被窃取等问题。互联网发展的现状是个人信息权缺乏法律保护。笔者根据相关工作经验,主要探究互联网金融与个人信息保护问题的相关问题,供大家参考和借鉴。 【关键词】互联网金融个人信息保护问题 1前言 信息时代给人们的生活带来了很大的便利,但是也使个人信息的安全受到很大的威胁。随着互联网金融的快速发展,个人信息保护的现状很不乐观,利用个人信息进行非法获利的地下产业链已渐渐成形,严重金融信息泄密事件时有发生,影响着我国互联网金融与个人信息的保护。我国金融行业发展速度较快,可以激发个人金融信息包含的经济价值,商业市场价值比较大。面对经济利益的驱使,部分商业也能够通过不正当方式获得他人金融信息,使消费者的隐私得到侵犯,金融消费者的资金损失较大,影响着我国金融行业的稳定。因此保证金融的稳定性和个人信息的安全性非常必要。 2互联网金融概述 互联网金融主要是指以互联网技术和移动通信技术为技术基础,利用现代互联网资源实现融资、支付以及信用中介目的的一种新的金融模式。互联网金融包括的服务主要是互联网支付,互联网融资和互联网理财等。近年来,我国互联网金融发展迅猛,互联网金融可以降低信息不对称产生的交易成本,推动金融脱媒,有助于个人企业和小型微企业的融资。同时有助于将储蓄向投资方面转化,这样可以使经济发展更加高效和快速,也会冲击传统金融机构,有助于金融市场的拓展。互联网金融对宏观调控会产生影响。互联网平台可能变为影子银行,出现系统性风险,互联网金融涉及投资者保护和合法性等问题,因此监管互联网产品和服务是非常必要的,可以使投资者和消费者的合法利益得到保护,加强对我国信信用体系建设的完善。金融是建立在数字载体上的,有信用也有风险,技术很容易改造表现形式,近些年出现的社交网络和移动支付等工具使金融的外在表现形式发生了改变。新的金融方式冲击着传统的金融机构,带来了一定的风险,因此相关部门要加强监管。金融业监管要加强对监管体系的更新和发展秩序的规范,预防金融风险的出现,推动金融行业平稳,较快发展。我国互联网金融的表现形式是金融互联网化和互联网金融化。互联网金融的特征是记录和处理各种信息,可以使交易成本降低,超越间接融资的资源配置效率,这样经济增长也会更加持续和稳定。因为信息不对称造成交易成本,互联网金融可以减少交易成本,推动金融脱媒。同时有助于个人和小型微企业融资。 3互联网金融个人信息保护概述 对于我国互联网金融行业来说,在法律上还没有做出对金融信息的明确界定。但是理论界和务实界从不同角度界定了互联网金融领域的个人信息。中国人民银行从信息来源的角度定义个人金融信息。1890年,美国法学家在《法学评论》上发表文章《论隐私权》,将“隐私权”的概念提出。以后经过了一百多年时间,各国通过立法程序加强了对隐私权的保护。我们一般认为隐私权指的是保护自然人的个人信息和私人生活,私人不对个人信息产生侵扰,加强对人格权的收集,利用和公开,对他人来说,权利主体在何种情况下可以介入私生活,决定是否向别人公开隐私。按照相关理论,隐私权可以分为三个方面的特征,首先,自然人是隐私权的主体。其次,个人信息和个人活动是隐私权的客体。最后,公共利益会限制隐私权的保护范围。在我国金融领域,个人信息包括以上三个方面的特征,其本质是具有财产和人格利益。所以隐私权应该保护个人金融信息。在经济发达程度较高的美国,隐私权包含个人金融信息。在隐私权中纳入个人金融信息有两方面的好处。首先是加强对隐私权内容的丰富。其次,人们对隐私权的敏感程度较高,在隐私权范畴纳入个人金融信息,可以强化人们重视个人金融信息,加强对个人金融信息的保护。从广义的角度来说,个人金融信息主要有银行机构掌握的信息,还有期货,证券和保险机构掌握的信息。互联网金融领域的个人信息指的是证券业务机构,银行机构和保险业机构等在业务活动的开展过程中对金融消费者个人金融信息的获取和加工。个人信息包括的范围比较广,主要有个人财产信息,个人身份信息,个人信用信息和个人账户信息等。 4保护我国金融领域个人信息的对策 从我国现阶段的情况看,我国个人金融的信息保护立法工作可以从两方面完善。首先是个人信息保护法的出台,在这个法律条文中通过专门章节加强对个人金融信息的保护,在法律条文的规范过程中要加强对立法原则和金融信息保护的明确,个人是金融信息的主体,加强对部门和职权的监督,采取相关救济措施强化对个人金融信息的保护。 (1)加强对金融消费者合法权益的保护。 我国金融业发展的必然趋势就是加强个人金融信息的保护,促进金融业对自身经营状况的改善,保证金融行业具有较强的稳定性。金融机构掌握着大量的消费者个人金融信息,并且两者的地位是不对等的。如果国家不能加强对金融机构行为的规范,那么金融机构很可能非法使用掌握的信息,这样金融消费者的利益会被侵害。因此,在确定立法理念时,要加强金融消费者权益的保护。在设计制度过程中可以赋予金融消费者一定的权利,要求金融机构建立内控制度,做好信息的保护工作,加强对监管,加强对管理机构职能的强化,加强对金融消费者权益的保护。 (2)加强对个人金融信息的维护。 维护个人信息可以保持社会公共利益的平衡。个人信息的保护和社会公共利益的维护处于矛盾状态,对个人金融信息的强调很可能造成公共利益的损失。对个人信息保护要明确界定,加强对执法和司法的规定,有权部门加强对个人金融信息的规定,加强对社会公共利益和个人金融信息的平衡。 (3)对个人信息主体权利要明确。 在建立个人金融信息立法的过程中,首先要加强对个人信息主体权利的明确。同时,金融机构的义务也在于此。根据国际立法规定,个人金融信息享受的权利包括,本人信息的处理,使用和收集需要金融机构决定。对本人金融机构信息的处理情况进行修改和删除。如果信息主体被损害,可以获得一定的赔偿。 (4)加强对个人金融信息保护机制的健全。 金融机构要加强对个人金融信息的收集和处理,并将信息的处理情况告诉当事人。金融机构要采取相关技术手段和组织措施保密化处理信息,保证信息的安全性。监督机构要加强对信息的监控。金融机构持有个人信息,金融机构要对个人金融信息保密。如果个人没有同意,不能将本人的金融信息公开。同时,站在我国国家利益和社会公共利益的角度,如果金融机构可以免除保密义务,也要明确免除的具体情况,包括客户授权同意法律明确规定和对犯罪的打击等。另外,面对国际化的金融趋势,个人金融信息传输于跨国集团内外部之间,其中一个不可避免的趋势就是流动。管理层要加强对个人信息保护问题的管理。首先,管理层要和国家、地区签订多边协议,使境内个人信息流向境外。境内会出现跨国金融集团,通过法律程序审查个人金融信息,防止将个人境外信息向境外机构传输。 (5)加强对监管部门和监管职责的明确。 金融监管部门的重要职责就是加强金融消费的权益保护。金融消费权益保护机构的搭建非常重要,可以保证顺利推进相关工作。金融消费权益保护的重要内容之一就是加强个人金融信息的保护,这也是金融消费权益保护机构的职责,包括个人金融信息保护规范的建立,现场检查金融机构个人金融信息保护工作的开展,加强对金融机构的监督,做好信息系统的安全管理工作,加强对个人数据库的管理,避免出现滥用信息的现象。如果金融机构出现泄漏个人金融信息的情况,就会损失客户,需要加强监管。 (6)加强对侵权救济手段的完善。 加强对侵权救济手段的完善,可以保证法律责任的明确性。个人金融信息侵权行为是对信息主体的财产利益和人格利益的侵害。如果个人金融信息收到侵害,其包括两方面的赔偿责任,主要是精神方面的损害赔偿和财产方面的损害赔偿,可以从精神和经济方面赔偿,保证个人的合法权益。 5结语 综上所述,随着我国科学技术的发展,互联网金融已经成为我国金融行业发展的一种必然趋势。但是有些不法分子通过非法手段盗取个人互联网金融信息,给个人带来巨大弥补的经济损失和精神损失。因此相关部门要加强对互联网金融与个人信息保护的监管,避免不必要的损失。文章首先概述我国互联网金融,再分析互联网金融个人信息保护,最后提出保护我国金融信息的对策。希望通过本文的研究有助于加强互联网金融领域对个人信息的保护。 作者:黄伟 单位:中国人民银行溧水支行 个人信息保护论文:电子商务消费者个人信息及保护措施 【摘要】随着信息时代的快速发展,电子商务在近些年来同样如火如荼地发展着,于2012年已实现8万亿元的交易金额。但获得巨额经济利益的同时,电子商务也暴露出诸多问题,其中消费者个人信息缺少完善的保护措施成为限制电子商务发展的重要因素。本文结合当前电子商务环境下消费者个人信息的安全状态,分析了其到侵犯的原因,并提出了相应的保护措施。 【关键词】电子商务个人信息保护措施 电子商务的快速发展一方面方便了人们的生活,为人们带来诸多利益,另一方面也有部分不法分子为谋求更多利益不惜泄露或出卖消费者的信息,或者存在各种黑客盗用消费者信息从事各种活动,总之在电子商务发展的过程中,为更好地维护消费者的权益完善消费者信息的保护措施是必不可少的。 1电子商务环境下消费者个人信息的内涵 国内外对电子商务消费者个人信息有不同的定义,笔者认为归纳起来有三种定义:一种是广义而泛泛的定义,美国Parent教授认为个人信息就是一种隐私;第二种是互联网电子商务中常用的信息,也就是我国学界普遍认为的个人的姓名、住址、联系方式等个人不与他人重合的信息;第三种是指互联网上浏览过程中留下的浏览网页、交友等网络活动信息,以及电子邮箱、移动硬盘等网络空间储存信息。 2电子商务中侵犯个人信息的类型及原因分析 2.1不当的收集行为 电子商务环境下,消费者个人信息受到威胁的一个关键因素是非法的搜集,换句话讲即是消费者个人信息在不当的信息采集过程中易存在风险。例如部分电子商务本身技术存在漏洞,消费者在下载相关软件的过程中需要根据要求填入个人信息,然而在填入信息的过程中即有可能受到木马软件的侵袭。使得消费者的信息在不知不觉中流失,出现消费者信息被盗用的现象。因此维护好消费者个人信息的安全,管理好消费者信息的搜集存入是十分重要的。 2.2不当的处理行为 目前我国的电子商务行业仍处于发展阶段,电子商务的安全规范并不严谨,这也是导致消费者个人信息容易流失的因素之一。在当前的电子商务行业部分安全规则意识缺失的公司他们为谋取更多利益甚至会利用相关软件搜集消费者的信息,通过收集的信息更多的了解消费者的消费需求从而服务于商业营销。为促进行业间的交流消费者的信息会在不同的商家之间尽心流转,然而流转的程序及规则并不完善,导致消费者的个人信息在转移过程中被泄露或盗用。因此必须对私自搜集消费者个人信息以及私自转移消费者个人信息的行为进行严格的管控。 2.3不当的泄露行为 电子商务中个人信息泄露事件往往是由于电子商务内部工作人员的盗窃、贩卖行为造成的。电子商务内部工作人员在管理消费者个人信息的过程中“监守自盗”的现象非常严重,包括窃取消费者个人信息和出售消费者重要信息。另外,个人信息也时常遭受黑客的盗窃。一旦遭受了黑客的入侵,电子商务系统中的消费者信息会面临巨大的漏泄威胁。当电脑感染病毒同样是消费者个人信息泄露丢失的因素之一。 3电子商务消费者个人信息的保护措施 3.1国外相关电子商务消费者个人信息保护措施与经验 欧美国家电子商务发展相对比较成熟,因此在保护消费者个人信息的安全方面拥有丰富的经验。综合考察两个地区对消费者个人信息的保护方面拥有一个共同的特点他们均颁布了相应的法令,如丹麦的《个人数据处理法》及美国的《消费者网上隐私权法》。通过立法的形式来保护消费者个人信息是国际形势。因此我国应该借鉴国际先进的管理方法加快我国电子商务环境下消费者个人信息的立法保护。 3.2国外相关电子商务消费者个人信息保护经验对我国的启示 3.2.1强化安全保护意识,保护消费者个人信息 在电子商务环境下,消费者对个人信息的保护十分被动。但为避免因个人信息丢失而造成损失,作为消费者应该强化个人信息安全保护意识。在进行电子商务环境下,谨慎下载不明确的软件。而在进行操作的过程中需要提高警惕,做好相应的信息安全保护措施。一旦个人的信息出现丢失或泄露要及时找回或者向有关部门反映,及时补救。总之消费者加强防范意识是保护好个人信息隐私的重要组成,安全消费,安全运营是构建健康电子商务环境的客观要求。 3.2.2完善法律法规,保护消费者个人信息 电子商务的发展速度与其相关法律法规的出台并不同步。因此在大力发展电子商务的同时,要做好与之相适应的法律法规的制定工作。政府完善法律法规的制定是提高消费者个人信息安全的重要保障。目前我国针对消费者个人信息安全保护的有关规定比较形式化,对保护消费者个人信息的安全效度并不高。因此我国政府有必要结合本国电子商务发展的特点,同时学习国外先进的有效的管理经验,尽快出台详尽的,可操作性较强的法规政策。一旦消费者的个人信息受到威胁或被泄露、盗用,能够有明确的法律条文对其作出相应的处罚,追究当事人的法律责任。 3.2.3加强行业自律,保护消费者个人信息 近年来为提高消费者个人信息的安全性,电子商务行业在内部开始实施认证制度。电子商务公司对通过考核的公司发放认证的资格标志。获得通过的公司在运行过程中应把认证资格的标识展示出来。如此一来有助于提高认证公司的可靠性以及自律性。同时也表明电子商务公司对维护消费者个人信息在做出努力。电子商务公司一方面在源头实施认证制度,严格电子商务公司运行的标准。另一方面在电子商务公司运行过程中完善网上监督制度。设立专门的监督机构,及时发现运营的漏洞及威胁消费者个人信息安全的隐患。总之认证制度的实施以及网络信息安全监督机构的设置有效的维护了消费者个人信息的安全。 4结语 综上所述,完善电子商务消费者信息的保护措施对于电子商务实现可持续发展是至关重要的。当然做好电子商务消费者信息保护工作需要政府、电子商务内部本身以及消费者自身三方共同努力。政府需要完善个人信息保护的法律法规;而电子商务内部本身需要提高电子信息技术,明确行业道德修养,加强网路安全监督;作为消费者本身增强安全意识和隐私意识,并且当个人信息受到威胁时应及时维权。完善消费者的个人信息保护是一个长期的过程,我们需要协调各方力量实现在电子商务环境下消费者安全放心消费。 作者:郭明齐 单位:辽宁省朝阳市第二高级中学 个人信息保护论文:我国公民个人信息刑法保护 摘要:改革开放以来,我国经济不断向前发展,公民个人信息存在严重被泄露的风险,对公民的人身财产安全构成了严重的威胁。因此,对个人信息安全的法律保护无疑是我们必须直接面对并且要积极解决的问题。《刑法修正案(九)》的出台,更加完善了我国刑法对公民个人信息的保护,但目前刑法对于公民个人信息保护还存在一些不足。本文将从我国目前公民个人信息安全的现状进行分析,系统阐述我国公民个人信息保护在犯罪主体、客观方面、刑罚配置等方面的立法完善,指出我国公民个人信息权存在的个人信息界定不明确、“情节严重”标准模糊、罚金刑没有规定相应额度等问题并提出相应的完善建议,从而提高对公民个人信息的有效保护。 关键词:公民的信息;出现问题;刑法保护 一、引言 近几年来,许多企业及个人乱用公民个人信息给公民造成了很大的财产损失,甚至危及人身安全,这就要求各国政府在发展本国经济的过程当中加快刑法保护个人信息安全的步伐,同时制定更加严厉的手段,防止不法企业或个人对公民个人信息的侵犯。但是现在我国刑法对公民信息的保护还处于起步阶段,对许多细节问题还存在不明晰的情况,例如,个人信息概念界定不明确,“情节严重”标准模糊等问题,因此司法实践的过程也存在着巨大的阻碍。本文针对这些问题,提出相关的建议,以便全面保护公民的合法权益不受侵犯,防止犯罪的发生。 二、公民个人信息概述 (一)公民个人信息的概念和属性 公民的个人信息是与公民的人格权、人身权相关,并且和公共生活没有相关联的客观信息。主要包括公民个人的自然信息,如姓名、电话、体重身高、既往病史、情感经历、兴趣爱好等信息;公民个人的社会信息:如家庭住址、家庭关系、社会状况、工作单位、个人履历等信息。首先,我们要了解关于个人信息法律属性的学说。目前主要分为所有权说、人格权说、隐私权说等三种观点。以上的几种学说都是根据不同的历史条件和特定的地域而形成的。但是我国目前范围内关于个人信息权是刚刚兴起的,对于其主要的法律属性没有明确的定位,现在主要支持的是人格权说。其次,认清个人信息的人格权属性以及财产属性。随着社会的不断的向前发展,人格权的物质利益逐渐凸显出来,某些不法的组织为追求利益,就公然擅自开发人格利益的财产价值。因此在司法的过程之中我们要不断地进行实践,并且不断地完善相关的法律,保护公民的个人信息权。 (二)明确与个人信息相关联的概念 首先,明确个人信息与个人隐私联系。个人信息包含个人隐私,我们要在刑法设置上保护公民个人信息,保障公民个人领域的平稳、安定并且必须保障公民个人的隐私不受到任何不合理的侵害。但是在目前情况下,每个人都依赖隐私权得到维护从而获得平稳的生活,同时隐私权又与人的尊严和性格相连接,因此对于公民信息权的保护要不断进行加强。其次,理清个人信息与个人资料、个人数据的关系。两者既相互关联也存在区别,两者所关注的重点不同,具体来说个人资料关注是具体的表现形式,具体的内容以及人与人之间的关系并不是十分关注。但是个人信息关注的重点在人与人之间的关系。 (三)我国公民个人信息受侵犯的现状 在我国侵犯公民个人信息的现象大量存在,主要具有以下特点:首先,公民个人信息受侵犯是手段十分多样化。比如:通过传播“木马”病毒窃取、通过设立虚假或假冒网站窃取、通过非法手段对用户的电子邮件进行跟踪等等;其次,公民个人信息被泄露的次数多。据公安部2012年到2013年开展的专项打击侵害个人信息犯罪活动专项行动的成果显示:破获案件4300余起,打掉团伙近1000个,查获公民信息高达50亿条。由此可见,犯罪程度之深。[1]再次,公民个人信息受侵犯的范围十分广。比如:通过网络购物、支付平台、社会交往、商业贸易等等。百姓在网上实名注册并提供个人详细信息的现象也越来越流行,使这些单位很容易地获得了公民个人信息,造成了个人信息泄露严重,急需法律严格规定。 三、我国公民个人信息保护的立法 关于我国刑法对公民个人信息保护的立法,1997年《刑法》没有这方面的相关规定,刑法对侵犯公民个人信息犯罪的规定是由《刑法修正案(七)》开始的,《刑法修正案(九)》进行了完善,主要表现在以下几个方面。 (一)扩大了犯罪主体的范围 《刑法修正案(七)》在刑法第二百五十三条后增加一条,作为第二百五十三条之一,由条文中规定可知:《刑法修正案(七)》对此罪所采取的是特殊的犯罪主体,即仅限于“国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位及其工作人员”。在没有明确的司法解释出台之前,并且根据罪刑法定原则的相关要求,我们只能采用在上述法条列举的几种情况。[2]但《刑法修正案(九)》第17条新规定删除了上述限制,将犯罪主体扩大为一般主体及单位,扩大了犯罪主体的范围,起到了很好的震慑作用。 (二)犯罪客观方面包涵所有的“提供”行为 在犯罪客观方面,《刑法修正案(九)》颁布以前,刑法条文指出“出售、非法提供和非法获取”这三种本罪行为方式。一些笔者甚至一些从事法律的工作人员认为条文的规定是不完善的,其中所列举的太过于局限,并不能完全解决现实社会中所有侵犯公民个人信息的违法行为。目前我国的司法实践过程之中,侵犯公民的信息权利的行为方式确实不只有这几种。最常见就是,非法使用个人信息行为或者擅自披露个人的信息。这样的行为一样会是公民的信息权造成危害。其中最严重的就是人肉搜索这种擅自披露公民个人信息权的行为。这种行为将公民的个人信息完全暴露在公众的视野之内,并且自身的隐私权受到严重的危害,而且还会遭到辱骂,这样的行为,给公民带来严重的危害。《刑法修正案(九)》规定“向他人出售或者提供公民个人信息”,这就意味着只要是出售或者违反规定提供,情节严重的都要追究。恰好弥补了这一空白点,体现出对个人信息有了更大边界的保护,目的就在于扩大了此类犯罪的客观行为方式,加大了惩罚犯罪的范围,保障公民的合法权利。 (三)刑罚配置相对完善,加大处罚力度 《刑法修正案(七)》规定凡是构成此罪的最高刑期均为三,但是这样的规定也是不完全合理的。《刑法修正案(九)》在刑罚配置方面做出了明确的完善,把最高刑期提高至七年,加大了惩罚力度,由此可见立法机关在刑罚上采取了更加严厉的打击方式。此次《刑法修正案(九)》对“253条之一”的修改,将会使得公民个人信息被侵犯的情形相对减少,有利于社会的稳定发展。 四、我国个人信息权在刑法保护中的缺陷及对策 (一)公民个人信息的界定不明确 我国目前现行的法律并没有对公民个人信息做出明确的界定。我国首先是在《刑法修正案(七)》中规定了“公民个人信息”一词,但目前刑法条文以及相关司法解释还没有就什么才是公民个人信息做出更加准确的规范。因为没有权威的认定,导致现在司法实践的过程之中出现诸多的困难,学术界也是存在着百家争鸣。但是最终关于哪些信息才是本罪的犯罪对象,才能作为公民个人信息的界定,我们还是根据刑法之中的立法原意进行判断和界定。目前,在我国现在的司法实践之中还是普遍存在人为对刑法之中的模糊概念不加限定,这样虽然利于目前的司法实践,符合刑法增加此罪的目的。但是最好还是要对刑法进行完善,明确指出本罪的犯罪对象。首先,我国应该尽快正式颁布《个人信息保护法》。目前,世界上的很多国家制定出台了《个人信息保护法》,通过刑法的强制性规定对侵犯公民个人信息的行为给予法律的规制。据不完全统计,全球已有《个人信息保护法》的国家和地区达到了50个。[3]我国还没有正式颁布《个人信息保护法》,因此,要加快颁布《个人信息保护法》的步伐。其次,明确个人信息法律保护的内容。法律应该明确:在某一范围内什么样的权利义务是允许个人信息使用的。一旦超出这样的领域,就要承担相应的法律责任。再次,个人信息保护的事前管理和事后救济制度都要完善。比如可以建立相应的监管部门,事前进行管理宣传。事后完善我国的司法救济制度。 (二)“情节严重”具体标准模糊 我国《刑法》第253条第2款对侵犯个人信息罪的“情节严重”程度进行明文规定,也就是说,如果某人侵犯了公民个人信息就构成了违法犯罪,如果对受害人造成的损失达不到“情节严重”,则不构成犯罪,反之则构成犯罪。但是对于区分情节严重与不严重的标准却没有完整的阐述,这种没有完整的标准形式对司法实践是具有重大的阻碍。何为情节严重,对于大量的侵犯个人信息的犯罪来说,由于该问题尚无立法或者司法上的解释,司法实践在具体的工作中难以有书面的文件作为裁判的标准,从而影响审理效果,容易出现标准不一、出入人罪的情况。对于一些情节比较严重的情形需要通过立法解释给予明确规定,从而为日后案件审理提供保证。因此,务必通过立法解释完善“情节严重”的具体界定。下列情形可以认为侵犯公民个人信息情节严重:第一,行为造成严重的后果的或者有恶劣的影响的视为情节严重。具体来说就是造成公民的人身权以及财产权的损害,对公民以后再社会上发展造成阻碍。第二,出售或者非法提供以及非法获取公民大量的信息数量较大并且次数较多的视为构成情节严重的行为。第三,行为人在出售或者非法泄露公民的信息之后,取得较高的利润。此上都属于情节严重的表现形式,也是明确情节严重的标准。拥有这些标准之后,可以使司法实践更加公正化,从而避免司法实践的过程之中出现不一致的现象,保证了司法公平。 (三)罚金刑没有规定相应额度 随着时代的不断地向前发展,公民的个人信息不仅体现在精神属性而且体现在物质属性,因此刑法对侵犯公民信息的行为规定了罚金刑。在司法实践当中,由于没有规定具体的惩罚额度,法官会在自己的控制范围内扩大裁量权,在某种程度上有悖于刑法当中罪刑法定原则的实现。单纯只是由法官进行判罚也是不符合实际情况的,不能保证法律的公平性。因此,应该将无限额度罚金改为有限额度罚金,这样可以更加有效地促进平等的适用法律,对犯罪人进行更好地追究,同时也更加符合刑法的罪刑法定原则。 五、结语 在信息化的时代,公民对于个人信息也越来越重视。公民个人信息的法律保护包括刑法的保护已经成为了当前社会发展所不可忽视的问题。只有每个人的信息得到保护,公民自身才能具有更大的安全感和满足感,法律才会更加进步,社会才会稳定发展。本文对我国公民个人信息安全的现状进行了分析,阐述了目前我国对公民个人信息的立法完善,并且指出了存在的不足,希望能够对我国公民个人信息刑法保护的完善有所帮助。 作者:杨芳 单位:渤海大学经法学院 个人信息保护论文:个人信息法律保护探讨 摘要:在现代制造环境下,传统成本计算系统的局限以及作业基础成本会计对此的改善已是不争的事实。作业基础成本法在精确成本信息,改善经营过程,为资源决策、产品定价及组合决策提供完善的信息等方面,都受到了广泛的赞誉。在中国,作业成本法在理论上的研究比较深入,然而在具体应用上尚处于探索阶段。为此,本文将对成本基础作业会计的理论、计算程序及运行中存在的问题进行了简要探讨。 关键词:作业基础成本;会计;计算程序 1作业成本的核算 1.1划分作业中心 作业成本系统将企业的生产经营过程划分为不同的作业中心,在每个作业中心要汇集其发生的各种费用,从而计算出该项作业的总成本和单位成本,最后分配给每种产品负担。这与传统的成本核算有很大的区别,传统的成本计算是将某一个生产部门作为一个成本中心,而作业成本法是将某一项作业作为一个成本中心。 1.2成本费用汇集和分配的程序 (1)设立作业中心。在进行作业成本核算时,首先应找出成本驱动因素,建立成本中心。由于企业的生产活动较多,发生的费用也较多,若将每一个作业活动的费用都作为作业成本进行分配,虽然比较准确,但却比较复杂。所以,可对作业活动进行分类,划分为若干个作业中心。 (2)将间接费用按作业进行汇集,然后将作业成本分配到各种产品成本上。应正确确定作业成本与产品之间的关系,以便将作业成本分配于各种产品的成本上去。在进行成本的分配时,应注意其相关性原则,以某项作业与产品成本的关系为基础进行分配。 2作业成本法的适用范围 作业成本法可以比较好地解决间接费用的分配问题,使成本计算所提供的资料更加准确可靠。不是所有间接费用都可以归属于不同的作业,采用作业成本法进行分配。在一般情况下作业成本法只适用于由于生产作业所引起的成本费用,而与作业活动关系不大的间接费用则不能采用此方法。从成本的构成来看,在生产自动化程度较高的情况下,不但制造费用在产品成本中所占的比重增大,而且它的构成也大大复杂化了。 作业成本计算的优点是能向会计信息的使用者提供间接费用的来源,提出新的间接费用的分配方法,并且通过该系统,找出不能产生价值增值的作业,借以降低成本。 作业成本计算以作业为基础,其计算工作贯穿于作业管理的全过程。由此实现对所有作业活动追踪地进行动态反映,从而充分发挥其在决策、计划和控制中的作用,促进作业管理水平的不断提高。作业成本计算不仅是先进的成本计算方法,同时它也实现了成本计算、成本管理相结合的全面成本管理制度。 3作业基础成本会计的运行基础 根据调查显示,能否成功实施ABC,关键取决于如下几方面:(1)明确而一致的系统目标:系统的目标决定着系统的设计及其运行结果,目标不同,系统的结构设计、实施方法及其运行结果均会不同。如果没有明确而一致的系统目标,必将导致不明确甚至混乱的设计和结果。(2)最高管理当局的支持:ABC系统的运行涉及面广,并需要一定的人力、物力、财力支持。最高管理当局的支持与否,是ABC系统能否实施的前提。(3)与业绩评价和报酬计划对接:变革常常会遭遇抵制。通过提供必要的激励,引导员工支持并参与ABC系统的设计和运行,并保证依据他们的业绩进行恰当的评价和奖惩,将有助于系统的推进。(4)非会计所有:ABC系统是贯串公司的所有成员的实践运用,而不是仅仅针对并依赖于会计部门。(5)培训:对管理阶层及全员进行有关ABC设计、实施及系统有效性等方面的培训,使他们明白其概念并正确评价其优势,有利于激发大家的参与热情。 摘要:个人信息的保护从最初的隐私、尊严和自由的人格权要求到现在流行的财富积累保障的要求,很好地体现人权和社会经济发展的过程,从而影响到人们对这些发展的保障要求。本文阐述了我国个人信息保护法的现状,并进一步提出个人信息立法的社会发展要求。 关键词:个人信息;法律保护;隐私社会发展;要求 一、个人信息的概 个人信息,从字面上解释为有关个人一些状况的信息。更严格的定义是有着特定内涵的法律概念,他是指可以直接或间接的识别本人的信息。1首先,从个人信息的性质上看有个人私权利的属性。但是又并等同于私权利中的隐私权。现在讨论中的个人信息的滥用和非法使用不少人认为是隐私权的侵害。实际,这是一个错误的认同。混淆了个人信息和隐私权的概念。隐私权是公民享有的私生活安宁与私人信息依法受到保护,不被他人非法侵扰、知悉、搜集、利用和公开等的一种人格权。2隐私权有消极权利和积极权利两种属性并存的个人性权利。个人信息和隐私的区别在于,个人信息是个人数据,隐私是个人活动。个人数据和个人活动的有重叠的内容。 二、个人信息法律保护现状 对个人信息的保护在我国也不是一片空白。对个人信息的保护从民法上通过对个人人格权的保护表现出来。我国民法中对人格权的保护见于民法通则的各个章节。这些条款表明了对个人信息保护已经有了立法上的体现。虽然人格,隐私、名誉、自由、信用等人格权的概念和范围各有不同。但是,对个人信息的非法使用侵害了以上或是更大范围的私权利。对这些权利的保护就是对个人信息的间接保护机制。在信息时代到来之前,个人信息的传播途径和方法比较原始和单一,个人信息的内容和保存的方法也比较单一。一般,个人信息只有个人的姓名、年龄、身高、体重、住址、单位、电话、学历、信仰。保存的方法有保存于单位的和学校的档案或是家庭户口所在的街道及村组织中。信息发达以后,不仅通信、通讯这类信息交流的方式上飞速发展,个人信息的内容从20世纪60、70年代的一般信息扩展到个人金融信息、交友信息、商业信息等更广阔的领域。对这些信息的非法使用已不仅仅是侵害个人人格权的问题,而是涉及到商业秘密的保护,个人信用的损害。在网络个人信息立法上已在不少规范电信活动和互联网活动上已经作了规定。例如:2000年第九届全国人大第十九此会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》第四条。 比较个人信息的保护已不是间接和侧面的保护能够保护全面的,而是需要一部专门的法律加以详细的规定才能够实现法律的价值和达到法律的作用。目前,我国已将个人信息的立法纳入立法议程。在最近几年的全国人大代表和全国政协委员提出的立法建议和立法议案每年不下10个,涉及代表或委员几百名。4通过获得某个人的个人信息对其隐私予以公布,对名誉进行侵害,对自由加以限制和影响,对信用予以损坏的行为不论是对个人信息的实际利用还是将个人信息作为一种达到不法目的的手段,都是对个人私权利的侵害。对要求个人信息保护法订立意愿反映出个人信息立法已经有一定的法律基础。 三、个人信息立法的社会发展要求 在西欧自由主义运动开始之前,自由主义不是非常盛行。虽然也有对自由的追求,但是积极的尊重私人生活的观念还没有形成。要求国家和政府及他人的行为不侵害和影响个人私人生活的愿望不是很强烈。温饱没有完全解决之前,精神和思想也没有存在的空间。古代人的自由是参与集体决定的自由。自由观念和思想没有市场和发展空间。经过资本主义自由竞争阶段,经济得到迅速发展。在物质利益满足的情况下,对个人财产的保护和个人自由权利的保护的要求也极大提高。从霍布斯、洛克到贡斯当和密尔的自由理论,最终确立了人们有不受干预的私人生活自由的隐私观念。贡斯当认为“制度必须尊重公民的个人权利,保障他们的独立、避免干扰他们的工作。”5对公私领域的划分和对人性尊严的尊重使得对个人权利的保护越来越重视。个人信息保护对公民个人而言的意义。对个人的信息的保护,可以维护个人在社会生活中社会参与正常进行,维护社会民主和稳定,维护国家的正常的发展。个人信息保护对公民的意义可以概括为以下四个方面。 一、个人隐私、自由的保障。个人信息的内容中有不少涉及个人隐私的内容。个人信息,按照我国有关专家起草的《个人信息保护法》中的规定的内容,个人的医疗记录、人事记录、照片等可以与其他信息对找可以识别特定的个人信息可以归类于个人隐私的范围。6对个人医疗记录等信息的非法利用,侵害隐私权的言论,侵犯个人的私权利。另外,在侵害了个人的隐私权,还限制了个人的自由。通过获得他人信息的方式后通过该信息向他人干扰个人生活和交流、交往、选择的自由的信息的手段,干扰他人的正常工作和生活。从通俗意义上,通过个人的信息向该人有关信息是扰乱个人的私人空间。从自由的论断,是对消极自由权的侵害。限制和影响了公民在社会中对自己个人事业和情感的追求。是对个人私人空间和时间的压制和侵害。制约了个人可以从社会生活中积极加入,也可以从喧闹繁杂的社会生活中消极的退出。制约了实现对个人生活整合的自由。7转二、个人尊严的实现。个人尊严没有权利的属性。从尊严性质的角度属于荣誉感的范围。对个人信息的非法利用,可能会产生对个人名誉权侵害的后果。也可能不构成对个人名誉权的侵害。但会造成对个人名誉感和荣誉感的损害。当他人利用某个个人的信息向公众传达了某种消息,在不确定多数的人群中造成了对某个个人的不好的印象。在对个人信息非法后,损害了个人的名誉和荣誉感。并对个人拥有这些私密资料产生的安全感和自我尊严和保护自我尊严的能力的侵害。尤其是在生命和生物科学发展的现代社会,以个人生物信息为代表的个人信息一但被非法侵害将是对个人尊严的严重侵害。本文由中国论文联盟收集整理。 三、个人自由沟通的实现。个人信息中的电话、住址、邮箱是人际交往和沟通的工具。个人进行正常的交往和沟通,相互交换个人的电话和住址、邮箱是正常的社会和个人行为,并且是必须的行为。在信息化越来越重要的社会里,这些个人信息的交换也是重要的。但是,社会毕竟不会如天堂般纯洁和安宁。个人有规律的生活常常被一些“非常及时”,甚至紧逼、陌生的信息而打扰。使得个人正常的生活规律和价值判断受到干扰,作出错误的判断和选择。在时间上和方式上和正常的沟通相冲突,影响了个人自由的交流和沟通。 四、个人财产的保护。个人信息的一些信息属于个人财产信息。这些信用信息本身就具有财产属性。在民法理论上,信用权是财产权,信用的财产属性可以从信用的内容、用途、作用上得出结论。信用作为一种经济能力的评价本身体现了一定的财产价值。8一方面,信用是对经济能力的社会评价,能够使权利人在市场中获得更多的机会和信息资源,可以给其本人带来更多的经济利益。另一方面,信用作为一种无形财产,其本身可以通过信用评估机构的评价折算出一定的财产价值,信用也可以作为一种特殊的财产进行等级的量化和评价。9对信用信息的超出合法利用的范围,即是对个人财产权的侵害。带来的后果是预期的损失。所以,在现代信息社会,对个人信息的非法和超限度利用已经不仅仅是对人格权的侵害,而是对财产权利的侵害。尤其在电子商务和网上贸易越来越发展的今天,对个人信息的利用尤其频繁。从一定的程度上,个人信息已是人际交往中不可缺少的一个部分和重要资源,对它的利用程度和利用频率已经是可以影响到商务和业务乃至个人的财富的一个重要因素。 个人信息的保护从最初的隐私、尊严和自由的人格权要求到现在流行的财富积累保障的要求,很好地体现人权和社会经济发展的过程,从而影响到人们对这些发展的保障要求。而且在越来越提倡民主、文明和交易规则的现代社会,对个人信息予以全面完整的保护的社会需求越来越强烈。对订立一部个人信息立法也是应时之宜。 个人信息保护论文:个人信息的商业运用法律保护论文 现代信息社会的发展,使个人信息的资源性日益彰显,个人信息的保护也越来越受到重视。加强对个人信息的保护,促进个人信息的合法运用,首先需要对个人信息进行准确的定位,是在传统民法体系内保护,还是以特别法的形式予以补充,目前还处于争议阶段。本文将从个人信息的性质,以及个人信息与相关权利的区别入手,来探讨个人信息的商业运用及其法律保护途径。 一、个人信息的法律性质 个人信息,有的学者将其称为个人资料;有的干脆将其称为隐私。其实,个人资料和隐私这两个概念都不够准确,均不能表达所要保护的对象。首先,信息和资料之间是有差别的,资料是代表人、事、时、地的一种符号序列(不以文字为限),是一种客观事实状态;信息是指资料经过处理后可以提供为人所用的内容,能够直接起到识别的功能[1](P13),是有价值的,只有具有一定价值的资料才能够作为资源,也才能够成为法律保护的对象,属于法律的价值判断范畴。正因为信息和资料所指称的对象有差别,所以,并不是所有的个人资料都能够成为保护的对象,只有具有价值的能够为人所用的资料,也就是信息,才能够成为被保护的客体。其次,隐私这个概念,来源于英文“Private”,对于这个词是否应该翻译为隐私,还值得进一步研究。但一般认为,隐私是一个人内心深处的不愿向外界透露的信息,而且这个信息一旦泄露则会给他人的声誉造成一定的影响。因此,隐私只是相当于个人信息中的敏感信息,而不包括琐细信息(注:以个人信息是否涉及个人隐私为准,个人信息可以分为敏感个人信息和琐细个人信息。参见齐爱民主编:《个人资料保护法原理及其跨国流通法律问题研究》,武汉大学出版社2004年版,第6页。)。由此可见,资料和隐私,一个所指称的范围过宽,一个则过窄,均不如个人信息准确。个人信息这一概念准确地表达了所要保护对象的特点,具有识别效果和资源价值。因此,个人信息是指可以直接或者间接识别该个人的资料。现代社会个人信息占有量往往与一个企业的竞争力有着非常密切的联系。个人信息商业运用的法律保护问题被提上议事日程。 首先需要对个人信息的权利性质有一个明确的认定,才能够把握法律保护的方法和途径。对于个人信息的性质有不同的看法,有的人认为个人信息属于物的范畴,适用所有权的保护模式[2]。有的人认为个人信息属于隐私利益,应该适用隐私权来保护个人信息[3]。有的人则认为,个人信息的收集、处理与利用涉及该个人的人格尊严,个人信息所体现的利益是公民人格利益的一部分,这一利益是一种独立的、新型的法律利益,应该被赋予新的权利,这一权利就是资料权[4](P109)。资料权从权利归属来看,属于人格权的一种,人格权是资料权的上位权利[4](P115)。笔者认为,个人信息的拥有者对个人信息所享有的权利,在权利归属上并不是人格权的一种,而是一种新型的独立的权利。首先,从权利内容上看,人格权的典型特征就是不直接表现为财产利益,而个人信息权的行使往往是为实现直接或者间接的财产利益。其次,从权利的表现方式来看,人格权一般都表现为消极的不受侵害的权利,相对人仅在法律规定的范围内负有不为一定行为的义务,而个人信息权在很多情况下都表现为该个人对其信息予以自由支配和控制的积极性权利,该个人得以完全基于自己的意思自由地行使该权利,该权利表现为确认、了解个人信息的存储、利用与流通情况,并排除第三人对信息的不法侵害。再次,从权利的行使情况来看,人格权是与人身密不可分的,人格权不能转让,不能作为交易的客体,而个人信息权的一个显著特点就是个人信息能够作为商业交易的对象,而且在市场经济条件下,个人信息的商业运用将成为个人信息权的主要实现途径。最后,从救济方式来看,对人格权的保护通常采用事后救济的方式来实现,而对个人信息权的保护是采用事前防范和事后救济相结合的方式来达到的。显然,个人信息权与人格权是不同的权利类型,尽管隐私权也是保护个人信息的,但隐私权所保护的个人信息范围非常有限,仅限于一些可能对本人造成损害的敏感信息,而且隐私权的保护仅仅是从精神利益角度出发所作出的规定,所以,以隐私权来实现对个人信息保护的设想是行不通的。那么,个人信息能否通过所有权的模式来保护呢?也不行,因为个人信息权与所有权毕竟是不同性质的权利类型。首先,从权利的设立目的来看,所有权是为确保权利主体对物本身的占有、使用、收益和处分,物本身就体现了所有权的价值,具有直接的财产利益。而个人信息权的设立则是为了保护个人信息不受他人的侵害,个人信息的商业化运用虽然也表现一定的财产利益,但个人信息的立法宗旨仍然是以保护人格独立和人的尊严为终极目标,个人信息的价值也具有不确定性,其价值的实现有赖于不同的商业运作模式。其次,从权利客体来看,所有权的客体为物,而作为个人信息权客体的个人信息则不具备物的一般特性。再次,从权利行使方式来看,所有权人在正常情况下都能够以自己的意思来直接实现对物的支配,而个人信息权人在很多情况下,要实现对个人信息的控制和管理,则必须通过请求他人为或者不为一定行为,如确认、了解个人信息的存储、利用和流通情况。最后,从侵害后的救济方式来看,所有权人可以通过行使物权请求权来恢复对物的支配,不受时效限制;而个人信息权人在受到侵害以后,只能够通过请求对方承担违约责任或者损害赔偿责任,不存在恢复原状的问题,而且受到时效的限制。 个人信息权之所以是一种独立的权利类型,不仅因为其与所有权、人格权都存在重大差异,更重要的是,个人信息权形成了自己特有的权利内容。个人信息权的权利主要表现为:第一,个人信息决定权。指本人有权决定个人信息是否被收集与利用或者进行更新,以及个人信息在什么领域、基于何种目的、以何种方式被处理。第二,信息保密权。是指本人得以请求信息处理主体保持信息隐秘性的权利。对个人信息的保密途径一般来说有两种,一是自律,一是他律。他律是指通过政策、法律等消极手段间接地约束信息处理主体的行为,解决信息内容被截取或者泄露的责任分担问题。自律则是由信息处理主体主动采取保密措施来防止信息内容被截取或者泄露,为信息的收集和处理提供了安全的环境,自律是个人信息保密权得以实现的基础和保障。第三,信息查询权。是指个人请求信息处理主体告知对其个人信息进行收集处理的相关情况,有的学者也将其称为请求告知权[5](P121)。信息查询权是个人信息权得以实现的关键所在,个人要实现对信息的支配和控制,必须首先了解哪些个人信息被收集,这些信息又是如何被处理和利用的,才可能知道这些信息是否保持完整,是否准确适时。第四,信息更正权。是指本人在发现其个人信息错误、不完整或者过时时,可以请求信息处理主体更正和补充的权利。一般来说,行使更正权的事由有三类,即信息不准确、不完整、不从新。我们此处的更正权包括了补充权。信息更正权中最有争议的就是个人信息中有关本人价值判断的内容,本人能否请求更正或者补充,从个人信息的客观性来看,有关个人价值判断的内容如果本人能够举出充分的相反证据,可以予以更正或者补充,但在没有充分证据的时候,是不能够变更或者补充的。第五,信息封锁权。是指在法定或者约定的事由出现时,本人得以请求信息主体以一定方式暂时停止信息处理的权利。第六,信息删除权。是指在法定或者约定的事由出现时,本人得以请求信息处理主体删除其个人信息的权利。信息封锁权与信息删除权存在许多相似之处,一般来说,个人信息不完整或者不准确,可以行使封锁权;而在个人信息收集目的实现的情况下,则可以行使删除权。第七,信息报酬请求权。是指本人在因其个人信息被收集、处理与利用的情况下的一项信息处理主体请求支付对价的权利。 综上所述,个人信息权不仅不能归入人格权,也不能够归入物权的范畴,个人信息权在权利属性上看,是一种独立的复合性权利,具有人格和财产的双重属性,而且已经形成了自己独有的权利内容,应以民事特别法的形式对之予以保护。 二、个人信息商业运用的现状 个人信息商业运用的前提是个人信息的收集,个人信息的收集按照收集的主体,可以分为“公的部门”的收集即由国家机关为主体进行的信息收集,和“私的部门”的收集即由非国家机关为主体进行的信息收集。由国家机关进行的信息收集活动一般是由国家机关依职权或者执行国家公共事务的需要按照规定程序进行的,在此我们不作讨论(注:当然,对于国家机关所收集的个人信息也存在如何合理使用的问题。2003年5月8日《南方周末》法治版刊载了一篇《建行贿人资料库供招标方遏腐败——宁波检察院悄砸行贿商饭碗》。在该篇报道中,宁波市北仑区检察院率先建立了建筑行业的行贿人员“黑名单”,“黑名单”中既包括已经被判行贿罪的行贿人,也包括虽未判刑,但行贿数额巨大的人员,甚至将那些检察机关已经掌握行贿事实,但本人还未交待或者拒不承认的人员也列入其中,这些对于行贿人来说都是保密的,也就是说这些个人信息是通过间接的方法获得的。北仑区检察院使用这些个人信息为社会提供“诚信咨询”,招标单位可以事先向其咨询投标人是否存在行贿的污点,检察院将审查结果予以反馈;对长期与该院合作的国家机关或者特大型国企提供部分行贿人名单;还对反贪部门以及有关的法纪部门的侦查行为提供必要的资料帮助。这种做法迅速在宁波市检察院系统推广,并将范围扩大到医药行业和政府采购领域。本来检察机关为了预防犯罪在其权限和工作必须的范围内收集、利用个人信息是法律所允许的,但其扩大个人信息的使用范围,虽然在目的上是为了遏制腐败行为,但毕竟是在无法律依据的情况下凭借公权力介入私法秩序,这种行为本身值得商榷,同时反映出我国个人信息合理运用的法律问题亟需解决。)。个人信息的商业运用主要发生在由非国家机关收集个人信息的场合。非国家机关收集个人信息一般都是出于营利目的,非国家机关收集个人信息的营利性就决定其可能在商业利润的驱使下肆意收集、传输个人信息而践踏个人信息权。为规范非国家机关的信息收集行为和信息利用行为,就需要对非国家机关的信息运用情况有一定的了解。下面就目前几个典型的涉及个人信息收集和运用的非国家机关对于个人信息的收集和运用情况予以介绍。 第一,网络商家对于网民个人信息的收集和处理。无论是在线电子交易还是传统商务经营,企业在激烈的竞争中都学会一项关键的营销策略,即锁定顾客群体,提供个人导向服务,巩固消费者与商家自身之间的关系与忠诚度。网络空间给商家们提供了方便快捷、成本低廉的收集顾客个人信息和挖掘潜在顾客群体的平台。经营者收集个人资料的方式基本上有两种:一是消费者主动提供个人信息,二是消费者并没有主动提供信息,是由网络商家利用信息技术在消费者不知情的情况下收集个人信息。消费者主动提供个人信息,通常是商务网站以登录网站、加入会员的例行程序或者提供优惠等方式要求消费者提供个人信息,消费者一般有选择接受或者拒绝的权利(注:这种方式从程序上看,虽然是尊重了消费者的意愿,属于个人信息的合理收集,但不排除有些网络商家在收集过程中,可能会采取一些隐蔽性的欺骗手段;或者虽然赋予消费者选择接受或者拒绝的权利,商家有时候会通过文字游戏使得消费者忽略该项权利的行使,以默示推定或者行为认可的方式来视为其已经接受;或者收集的信息的使用超越事先承诺的范围,这都在事实上对个人信息权造成侵害。)。个人信息权遭受侵害的最大威胁就是商家未经消费者的同意而利用信息技术收集个人信息的情况,此时的个人信息完全处于失控的状态。目前,网络商家经常通过“网络小甜饼”(cookies)及其他一些追踪软件,来追踪消费者的网上行为,收集其个人兴趣和偏好。利用cookies技术,网站的服务商能够在消费者访问网站时,在消费者的电脑中以文本文件的形式设置信息代码,该信息代码对于每一个上网的消费者来说都具有唯一性、识别性,而且只有网站服务商才能够识别。只要消费者随后再次访问该站点,就可以被识别出来。网站还可以通过隐藏的导航电子软件收集被访问网站的信息,包括哪些网站被访问,哪些信息被下载,哪种类型的浏览器被使用,以及消费者所上过的网站网址[6](P95)。通过网站所记录的这些信息,我们就能够知晓该消费者的e-mail、ID号码、消费习惯、阅读习惯等兴趣和爱好,甚至可以知晓其信用记录和通信记录,进一步核证其交际范围和能力。信息社会中,个人信息是有价的,个人信息的交易也日渐成为一件有利可图的事情,有些网络商家除了将这些信息作为自己广告宣传和营销的资源外,还可能将这些资源作为交易的对象。对商家来说,谁掌握的个人信息越多,谁就拥有越多的潜在消费者。因此,众多商家普遍存在“信息饥渴症”,不惜通过各种手段来窃取或者购买他人的个人信息。而通过网络可以低成本获得个人准确而详尽的信息。商家往往对个人信息进行仔细的分析,然后有的放矢,甚至有可能采取有差别的价格,把无差别的产品卖给不同的顾客,如果对这类现象不加以规范,低成本、高利润的引诱就会使越来越多的商家效仿,个人信息权就无法保障,我们就要遭受大量垃圾信息的干扰。由于个人信息的充分暴露,商家对你的消费情况了如指掌,有时还会使个人遭受网上歧视。当网上企业知道消费者的消费历史和习惯时,便可以选择性地服务某些消费者。比如,当网上销售商通过你的个人信息查知你并不是一个十分阔绰的消费者时,他们会先服务其他人,而要你在客户服务热线上久等,你甚至对这种不公平待遇全然不知。有的网络商家就根据他们所收集的客户信息,把客户分成不同等级,而最低等级的客户就只能最后得到服务。 第二,医院在提供医疗服务的过程中,收集了大量关于生理、疾病、生育等方面的个人信息。我国现行法律、法规对医疗机构如何处理和对待患者的个人信息缺乏系统完善的规范,仅一句概括式的宣传意义上的“为患者保密”,这是远不能适应信息社会发展需要的。尤其是在现代社会,医疗技术日益发达,有些医疗技术的实施可能会影响人伦关系,如人工授精技术虽然解决了因生殖能力所带来的困扰,但同时也引发了人工授精子女日后可能因为寻找生理父亲所可能引发的一系列人伦和法律问题,如实施人工授精技术的医疗机构应该如何记录和保存该信息,哪些相关人员可以查阅有关信息,由信息泄露所导致的损害应该向谁进行赔偿,由谁进行赔偿,如何赔偿,这些都需要进行规定。再如,现在许多人进行美容整形手术,还有的甚至进行变性手术,实施这些手术的机构是否应该对这些信息进行保密,采取何种措施在多大范围内进行保密,都是亟需进行研究的问题。现在比较普遍存在的现象是医疗机构将患者的个人信息卖给药商、保险公司,有的医院将产妇的信息出售给婴儿用品公司、奶粉商等,获得这些信息的商家还可能将这些信息再次整理出售给各级教育培训机构以及与孩子成长各个阶段密切相关的各个商家,个人信息的价值得到了最大限度的挖掘,而我们个人的正常生活将因此受到无穷的干扰。 第三,金融机构和电信机构也是个人信息的汇集地。为保护金融活动参与人的利益,《储蓄管理条例》、《信用卡业务管理办法》、《网上证券委托暂行管理办法》等相关法规都对金融机构的个人信息保密义务作了相应的规定。但这些规定都缺乏操作实效,这些义务的履行有赖于金融机构业务流程的规范,金融工作人员即使泄露信息,也无法查证,而且当事人也很少对金融机构的业务活动是否侵犯其个人金融信息提出疑问。电信机构为社会公众提供各种电信服务项目,事关通信的机密性,如果电信机构对服务客户的通信进行收听、窃听、存储或者其他形式的监听或者监视,将会对客户的隐私构成巨大的威胁,有时甚至会被有些商家作为不正当竞争的手段使用,比如,某些关键性的电话谈判,就可能被竞争对手通过监听的办法截取,从而先发制人。 综上所述,我国个人信息的商业运用尚无相关法律法规有效规范,对个人信息权的保护构成巨大的威胁。 三、个人信息商业运用的法律保护 从目前个人信息商业运用的现状来看,可从以下几个方面入手,加强对个人信息商业运用的法律保护。 首先,个人信息商业运用的法律保护离不开专门法律的调整,当务之急就是制定个人信息保护法。个人信息保护法的立法原则必须遵循信息社会发展的规律,在保证个人信息自由流通的前提下,对个人信息的商业运用加以合理的限制。很多国际组织认为,个人信息保护原则是个人信息保护法的核心内容(注:经济合作与发展组织理事会于1980年9月23日通过《关于隐私保护与个人信息跨国流通的指针》,以及联合国于1990年12月14日通过的《关于自动信息档案中个人信息的指南》中都持这种看法。)。个人信息的保护原则的重要性可见一斑。综观世界个人信息立法较为完善的美国、德国,个人信息的立法一般来说应坚持以下几个原则:第一,直接原则。即个人信息的收集原则上应坚持向本人收集,间接获得的个人信息具有获得上的不正当性,不能够被利用和处理。第二,目的明确原则。指个人信息收集和利用时必须有明确目的,禁止公务机关和非公务机关超出目的范围收集、储存和利用个人信息。第三,安全保护原则。指个人信息的收集和利用主体必须采取相应措施保护个人信息的安全,避免可能发生的个人信息的泄漏、意外灭失和不当使用。第四,公开原则。指对个人信息的收集、利用和处理,一般应保持公开,本人有权利知悉个人信息的收集、利用和处理情况。第五,耕种原则。指为了保护个人信息的完整和正确,本人有权利对个人信息进行适时修正。个人信息保护法还必须明确保护对象,如1990年德国资料法第3条第1项规定:“个人资料是指可以直接或者间接识别自然人的任何资料”。该条规定就将个人资料保护的主体限定于自然人范围,排除了法人和其他组织。我国个人信息保护法的保护对象也应仅限于自然人(注:仅限于自然人的规定,从表面看起来非常简单,事实上有关自然人的问题还很多,比如,自然人是否包括死者,是否包括胎儿,以及以后可能出现的克隆人等。),有关法人或者其他组织的信息可以通过商业秘密法和反不正当竞争法予以规制。有关自然人的个人信息应该区分琐细个人信息和敏感个人信息,并针对各自不同的特点规定不同的收集、利用和处理模式。个人信息法规范的重点应该在于信息收集人、处理人和利用人的权利义务、个人信息权人的权利义务、责任追究机制和赔偿标准以及个人信息商业运用的监督机制。 其次,加强业界自律。法律尽管可以规定个人信息应该如何被合法收集和运用,但法律只能够起到外部约束的作用,很多情况下,侵犯个人信息权的行为仍然防不胜防。ISP业者、征信者、直销业者以及其他销售业者等涉及个人信息的行业可以通过订立行业成员应遵守的收集个人信息应该遵守的行为标准和同业惯例,鼓励行业成员与消费者个人达成信息处理的契约,根据行业惯例,行业成员应该措辞清楚地在网页或者明显的位置公开其信息收集的原则,或者张贴有关的隐私政策,并明确告知个人信息收集和使用的目的,使消费者可以明确自己的信息将得到如何的保护和处理,再来选择是否提供个人信息。业界自律可以通过取消成员资格或者某种具有商标性质的认证来作为督促或者惩罚手段,来达到约束行业成员自觉遵守个人信息保护的目的。 再次,可以借助市场机制的作用来缓解商家和消费者在个人信息权上的激烈矛盾。由于个人信息保护法实行的是直接原则,未经消费者同意,商家是不能够收集消费者的个人信息的,然而要直接取得消费者的同意是非常困难的,消费者没有义务来配合商家的任何商业目的的实现。例如,某全球性公司在一次直销活动中,消费者最高的回复率仅为52%,且是在以免费电影票吸引消费者回函的情形下才得以达成的(注:详见王郁琦:《“电脑处理个人资料保护法”与个人资料的商业利用》注释7,载《信息法务透析》1996年3月。)。所以,商家可以通过提供一些诱因,来吸引消费者提供个人信息,如提供免费阅览、提供赠品等方式来换取消费者个人信息。在此种情况下,消费者可以认识到自己的个人信息是有经济价值的,是否通过提供个人信息来换取利益,由自己衡量得失后作出决定。比如,欲出售订户名单给广告业者作邮寄名单的杂志社,就可以拟定两种不同的订阅费率供消费者选择:一种属于正常费率,适于要求对个人信息予以保密的订户;一种是较正常费率更为优惠的费率,适于同意将个人信息作商业利用的订户。如果订户觉得两种费率的差价利益大于因信息作为商业利用可能带来的不便,那他就会选择后一种优惠费率。相反,如果经验告诉消费者,个人信息的商业利用会给自己带来无尽的烦恼,也就是说,信息收集主体没有严格按照承诺兑现隐私政策的话,那么,消费者就可能放弃这些优惠而选择保密个人信息,这样就不利于信息的自由流通。市场机制的采用一方面有助于克服信息收集的程序困难,同时也给商家提出了更高的要求,必须执行严格的隐私政策,才能带给消费者实际利益并在优胜劣汰的竞争中生存下去。 最后,必须对消费者进行自我保护教育。通过宣传和示范,让广大的消费者树立个人信息保护的观念。在购物时,商家时常要求我们填写一些有关个人信息的卡片,如姓名、住址、联系电话等,有的商家甚至要求登记信用卡号、银行账号等,并引诱你说是为了便于参加抽奖或者累积积分换奖。此时我们一定要提高警惕,谨慎控制个人信息,要在详细了解该商家所执行的隐私政策,并确认自己所提供的个人信息能否得到保护的前提下再决定是否提供相关信息。尤其是在网上购物时,尽量选择访问个人信息保护比较完善的站点,不轻易泄露个人信息,尤其是信用卡号、银行账号以及手机号码,能够匿名的尽量匿名,能够设置密码的一定要加密,条件允许的情况下,还可以通过采用先进的信息技术建立个人信息的防护屏障。在发生个人信息被侵犯的情况下,要积极主张权利,从而推动个人信息权保护的进程。 个人信息保护论文:加快立法步伐保护个人信息安全 “阳光是最好的防腐剂,但对隐私而言,阳光却并非总代表着正义。”的确,对个人信息而言,需要的不是“阳光”,而是法律“保护伞”。 所谓个人信息,据《个人信息保护法》专家建议稿课题组介绍,是指现实生活中“能够识别特定个人的一切信息”,其范围很广,有文档、视频音频文件、指纹、档案等,包括了一个人的生理的、心理的、智力的、个体的、社会的、经济的、文化的、家庭的等等方面,即指有关个人的一切数据、资料。个人信息同我们个人生活密切相关。 然而,我国目前个人信息频繁受到侵犯,个人信息安全问题日益引起政府和社会各界的广泛关注,而关于个人信息保护方面的立法却很缓慢,这不得不引起我们的重视,个人信息安全的现状令人担忧。 一、个人信息安全受到严重威胁 我们来看几则报道: 《新京报》:一家名为“上海OK信息有限公司”的网站显示,该公司正在出售“*年最新全国股民资料”,资料系由证券公司内部获得,内容包括全国100万股民的姓名、性别、手机号码等信息。记者调查后发现,该份资料中的股民信息基本属实。 新华社合肥电:上网求职资料屡屡泄露,安徽省教育部门提醒学生对个人信息应加强自我保护。 《羊城晚报》:一个名为“Ucloo”的网站在网上叫卖9000万华人私人信息,而价钱仅仅是1元人民币!随后,《北京青年报》、《新闻晨报》等国内多家媒体对此进行了跟踪报道,进一步得知这些个人隐私信息可能来自中国第一大同学门户网站“中国同学录”。 《市场报》:“手机监听王”惊现京城威胁个人信息安全。 《新快报》:500中学生隐私泄露网上家长频遭电话诈骗。 …… “商业推销‘指名道姓’,陌生拜访铺天盖地”。个人信息越来越多地被别有用心地进行着种种操作。个人信息安全正受到严重威胁。现代人在享受信息社会带来的诸多便利、好处的同时,也开始品尝接踵而至的烦扰。 1、个人信息被泄露的渠道。 在今天这信息网络时代里,个人信息被泄露的渠道繁多,在各行各业都有可能存在:如各电信运营商、银行、自来水公司、电力公司、燃气公司、保险公司、证券营业部、航空公司、互联网公司、人才市场、中介公司、物业公司、房地产交易市场以及各类零售商等等登记有个人信息的各行政、企事业单位。 2、个人信息泄露的原因和途径。 个人信息泄露的原因也是有很多种,归纳起来主要有以下几个方面: ①出于商业目的而被恶意套取,一些单位和部门为了一己私利而恶意泄露。 ②信息安全的重要性还没引起我们一些机关、单位、企业的足够重视,对个人信息管理不善,信息安全工作还处于被动的状态,没有形成“主动采取措施、积极应对”的意识,信息系统的整体防护能力低。 ③社会个体对的个人信息保护意识不强也给了别有用心者可乘之机,为日后信息泄露埋下隐患。 ④现有的法律规定显得比较滞后,不足以有效地震慑和打击侵害个人信息安全的违法犯罪现象。 个人信息泄露的途径主要有利用关系网络帮忙收集、利用问卷调查、网络注册、会员登记等方式自行套取、利用金收买等等。 3、个人信息安全受到严重威胁,信息泄露,将导致很多不良后果。 个人信息泄露后将导致很多不良后果:公民个人信息安全受损、人们经常受到各种骚扰、安全感丧失、政府管理受干扰、为刑事犯罪提供了土壤。 特别是在信息社会里,个人信息的泄露,不但会侵害个人的合法权益,影响社会和谐,导致人人自危,严重制约我国电子商务的发展。有专家称:“个人信息保护不仅是基本人权问题,也极有可能成为某种新的贸易壁垒,一个个人信息保护法制不健全的国家肯定会在国际贸易方面受到其他国家或国际组织的打压。” 二、个人信息安全的保护措施。 个人信息泄露已经成为社会的一大公害,由于个人信息泄露给当事人带来侵害或损失的案件屡屡发生,所以个人信息保护变得刻不容缓、迫在眉睫。 对个人隐私的尊重与保护,反映一个社会的文明程度,也体现着社会管理的精细化程度。在信息技术飞速发展的今天,那我们要怎样来保护个人信息免遭侵害呢? 个人信息安全的保护的基本原则:以人为本,以法为本,事前保障,多管齐下,多方努力。 个人信息安全的保护的主要措施: 1、加强自我保护。 ①我们在思想上要引起高度重视,提高个人信息的自我保护意识。 ②要多学习了解一些个人信息安全保护方面的知识,提高自我防范能力。 2、加强行业管理,增强行业自律性。 掌握了个人信息的各行政、企事业单位,特别是象各电信运营商、银行、自来水公司、电力公司、燃气公司、保险公司、证券营业部、物业公司、房地产交易市场等等这类掌握了较多个人信息的各行政、企事业单位,一定要从思想上高度重视,模范守法,提高行业对个人信息的管理技能和水平,制定相应的管理个人信息的制度、规范,增强行业对个人信息管理的自律性。 3、加强技术保护的研究,实施技术保护措施。 为了保护的个人信息安全和隐私,相关行业、部门要增大投入,研究开发更先进的技术,如,数字签名技术、数字证书技术、身份鉴别技术、信息加密技术、反病毒技术等等技术,真正做到“魔高一尺,道高一丈”。 4、制定、完善法律制度,撑起法律“保护伞”。 我国现有的法律对公民个人信息安全问题给予了充分的关照。在《民法通则》、《刑法》、《消费者权益保护法》及其他一些经济类法律、法规、司法解释中,都有保护公民个人信息安全的具体条款。 例如,《民法通则》第九十九条:公民享有姓名权,有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名,禁止他人干涉、盗用、假冒。第一百条:公民享有肖像权,未经本人同意,不得以营利为目的使用公民的肖像。 又如,《反不正当竞争法》第十条规定:“经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密:……本条所称的商业秘密,是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。” 又如,最高法院在《审理名誉案件若干问题的解答》中规定:“对未经他人同意,擅自公布他人的隐私,致人名誉受到损害的,应按照侵害他人名誉权处理。” 然而,现有的法律规定仍然显得比较滞后,不足以有效地震慑和打击侵害个人信息安全的违法犯罪现象。“按照我国目前的法律,侵犯他人名誉权只能承担民事责任。如果《个人信息保护法》一旦正式出台,侵害他人信息的就要承担民事责任、行政责任或刑事责任。” 世界上已50多个国家建有个人信息保护体系。我国自*年以来,正在研究《中华人民共和国个人信息保护法》。但该项立法尚处研究阶段,无实质进展。 因此,我们要加快《中华人民共和国个人信息保护法》的立法程序,尽早出台,以更有效地保护个人信息安全,促进社会和谐。 总之,现在个人信息安全受到严重威胁,个人信息保护已刻不容缓,让我们从多方面、多角度共同努力,加强对个人信息安全的保护,相信我们的社会也将会进入一个安全、高效、文明的新时代。 个人信息保护论文:论大数据征信个人信息安全保护对策 摘要:大数据征信使个人信息安全处于空前的威胁与挑战,本文简述了大数据征信的概念与发展,探讨其在个人信息安全的保护过程中存在的主要问题,并为完善大数据征信中个人信息保护提出对策与建议。 关键词:大数据征信;保护;个人信息 一、大数据征信的概念与发展 大数据征信是指对海量在线交易记录、社交网络数据等个人的信息进行收集整理,并运用大数据分析和刻画出信用主体的违约率和信用状况,进而控制金融信用风险。解决了传统征信因信息分散导致的采集成本高,效率低下等问题,与传统征信天然互补。由于大数据采集的覆盖面广、信息维度丰富,评估个人信息的信用风险全面而广泛,成为互联网金融和众多相关行业的基石。 二、大数据征信中个人信息安全保护现状及存在的问题 由于互联网征信企业极度依赖于大数据技术的收集与分析,一切信息皆信用,使得个人信息的安全性受到了空前挑战和威胁。近年来违法倒卖、泄露个人信息事件屡见不鲜,极大地影响了社会正常的经济秩序。由于个人信息在我国立法中仍处于薄弱环节,相关法规的制定存在较大的不足与滞后,商业化的大数据征信可能会成为侵害个人信息的工具,需用法律手段加以规制。 (一)立法保护滞后于现实需要 我国目前尚未出台专门的个人信息保护法,尽管个人信息安全保护不断出现在各种法律法规、司法解释中,但相关法律法规的制定过于分散且层次效力不一,在实践中缺乏可操作性,无法满足当前对个人信息保护的高质量法规的需求。现行的《征信业管理条例》与大数据征信的发展不适配,对于大数据征信中个人信息的采集、整理、保存、加工和公布等环节缺乏明确的界定,条例规范范围过于狭窄,对于涉及网络个人信息保护问题未作出合理规范。 (二)征信信息泄露严重监管缺乏 大数据征信涉及大量用户敏感信息,随着越来越多的数据被采集利用,用户面临着面临的信息安全风险变得更加严峻。与普通个人信息相比,征信信息由于价值和敏感性,泄露的危害更为严重。当前信息泄露已经形成产业链,数据黑市犯罪成本低利润高。再加上互联网征信公司内部管理制度不完善,存在业务操作和人员道德双重风险,近年来许多互联网公司人员存在监守自盗的风险,例如京东泄露了12G的用户数据造成其严重后果。2016年的“5•26信息泄露案”,湖南银行行长非法出售个人信息257万余条,包括身份证号、征信记录、账户明细等众多敏感信息。而在国外全球第一大个人征信机构益博睿涉及2亿的身份信息泄露,涉案金额超过6500万美元。 (三)个人维权法律救济困难 随着未来信息开发和利用的日益成熟,个人信息尤其是信用信息具备相当的商业、社会和法律价值。大数据时代使个人信息的权利边界消失,给个人信用信息主体维护自己合法权益带来巨大的挑战。由于个人信息主体往往处于弱势地位,与征信信息管理机构存在着信息和技术不对称,让受侵害的个人信息举证维权之路难上加难。在个人信息受到非法收集泄露等侵害时,由于通过法律救济途径解决纠纷可能产生的成本和风险过高,只好选择放弃诉讼维权,使得本应该成为最终保障的司法救济渠道起不到应有的保护作用。 三、大数据征信中保护个人信息安全的对策与建议 (一)完善个人信息立法保护 针对大数据征信的特点,以征信业规制和网络个人信息保护的专门立法现有成果出发,通过立法出台统一的个人信息国家技术标准,给已有的普遍分散立法以操作的指引,制定最低标准网络个人信息保护法,明确规定个人隐私的信息、个人信息采集基本原则和使用目的,采集收集的负面清单制度,防止个人信息被滥用。通过构建完善的个人信息保护法律体系,为征信体系安全建设提供更有力的法律支撑。 (二)加强行政监督管理与行业自律 加强数据安全体系和信息监管体系建设,防范非法入侵造成信息泄露,对于信息泄露问题完善危机应急预案和补救措施。加强信息安全执法监管,严厉打击非法泄露、买卖信用数据的行为,加大对泄露个人信息企业的问责和处罚。对征信管理机构开展内部安全认证和行业自律机制建设,充分发挥征信行业协会其协调沟通征信机构与监管机构的作用,加强征信行业业务交流和制定技术标准,开展征信信息保护宣传提高民众意识。 (三)探索多元化个人信息保护救济方法 建立征信机构内部的纠纷处理机制,完善信息异议处理解决机制,缩短错误征信数据信息的更正时限,提高征信信息录入质量。完善个人对征信机构的投诉渠道,引入征信行业调解、仲裁和第三方纠纷非诉解决的法律机制。对于公民维护个人合法权益面临取证难、诉讼难等问题,完善互联网情景中个人信息侵权赔偿制度,并在个人信息保护中引入举证责任倒置和集体诉讼机制,优化个人信息司法保护程序,提供便捷高效的法律救济渠道。 作者:林周 单位:武汉工程大学 个人信息保护论文:公民个人信息刑法保护途径 摘要:本文首先对公民个人信息的概念与特征进行了简要阐述,并分析了公民个人信息刑法保护的必要性,最后针对公民个人信息保护刑法上提出了几点具体途径。 关键词:公民个人信息;刑法;特征;必要性 在信息化时代下,各种信息成为了一种资源被广泛利用。但是随着互联网逐渐深入到社会各个领域中,个人信息的隐私问题受到了严重的影响。公民个人信息作为隐私权的重要组成部分,理应受到法律的保护。故,研究公民个人信息刑法保护有对公民个人的权力保护直观重要。 一、公民个人信息的概念和特征 (一)公民个人信息的概念就公民个人信息来讲,从不同角度分析,其概念理解也有所差异。一般来讲,公民个人信息即是公民的隐私,社会学上,公民个人信息是公民在社会交往过程中的一种社会符号。而法律上公民个人信息,有直接法律条文对其进行了定义,在《中华人民共和国个人信息保护法》中公民个人信息是“个人姓名、住址、出生日期、身份证号码、医疗记录、认识记录、照片等单独或其他信息对照可以识别特定的个人的信息。” (二)公民个人信息的特征公民个人信息特征大概包括以下社会属性、法律属性和价值属性三点。从公民个人信息概念不难看出,作为社会符号,公民个人信息本质与公民一样具有社会属性。而法律上又将公民个人信息划分到公民权利中,与公民人格利益直接相关,故具有法律属性。基于以上两个特点,公民个人信息在社会中就被视为一种隐私而受到法律保护,并且这种隐私在法律上是不可被侵犯的,可作为识别公民身份的一种标志。此外,由于利用公民信息可以获取一定经济利益,很多人通过非正常手段将公民出售给他们而获得利益,故,公民个人信息具有价值特征。 二、公民个人信息刑法保护的必要性和途径 (一)公民个人信息刑法保护的必要性 公民个人信息刑法保护的必要性有现实的需要,也是刑法立法的要求,也关系到公民权利的保护。首先从社会现实角度考虑,目前社会上对公民个人信息保护存在较大的隐患,某些行业出于管理或业务上的便利,大量公民个人信息在这些行业被记录,因公民个人信息具有较高的利用价值,在利益驱使下,并没有对公民个人信息进行有效的保护,反而将本应属于公民隐私的向公众出售,严重侵犯了公民的隐私权和个人利益,公民个人信息没有得到安全保证。其次,立法上,目前我国法律在公民个人信息立法逐渐严厉化。公民个人信息在社会上存在的不安全隐患要求法律发挥其调整作用,急需通过严格的立法保证公民个人信息安全性。最后,从公民个人信息劝你保护上来说,公民个人能信息刑法的保护实际上就需要满足了公民个人权利的保护。在法律的权利义务中,公民个人信息权利是其非常重要的组成部分,故权利的行使就需要法律条文作出规范,并要以不侵犯他人自由作为基础。总体上来说,公民个人信息刑法保护即对公民行使个人权利有了明确规范,且对侵犯公民信息的不法分子来说也有了相关的惩治办法。 (二)公民个人信息刑法保护的途径 1.明确罪名 在目前的法律规定中,侵犯公民个人信息有两个罪名,但在法律定规定上,只要是侵犯了公民信息的行为都可以定义侵犯公民信息罪,因此,为了使罪名更加明确没必要将公民信息本罪单独设为两项,而为了保证其独立性,可以将公民个人信息保护法中的253条单独列为一条罪名。同时,为了保证公民信息本罪明确化,法律上首先要对公民个人信息全作出明确规定,法律制定才会有一定的前提条件。 2.突出情节严重的适用性 就危害结果来说,公民个人信息受到侵犯之后,影响周期较长,侵害主体也会在这个过程中呈现出不稳定情况,生活环境也会很容易被侵犯。故,公民个人信息最应设置为一项抽象性犯罪行为,而不是实害犯。虽然作出这样规定后提高了入罪门槛,但在认定犯罪情节时就可以将公民的危险状态纳入到定罪情节严重性的考量因素,而在考量危险状态的所造成的影响上来说就更为简单直接,正常成年人社会经验即可作出评判。 3.增设公民个人信息保护的附属性立法 附属性立法可以从考虑以下两点。 第一点是双轨立法模式,法律在对行业管理上,刑法并不能照顾到各个方面,故,行业内部需要有相关制度与标准作为行业约束,则需要行业有一定的自律性。所谓自律性即自我控制,个体或者组织能够自觉将诚信等作为道德标准。故,如果要加强公民个人信息权力的有效保护,除了需要刑法立法外,还需要行业制定相关的制度,这就是双规立法模式。 第二点,衔接好行政与刑事处罚的关系。本质上,可以将侵犯公民个人隐私行为定为行业管理过程中出现的越轨行为,加上针对处理公民个人信息违法行为上,行政机关在处理方式与处理效果上有优势,故加强公民个人信息的保护,行政处罚也可以作为一种行之有效的处理手段,且在公民个人信息保护上的行政与刑事处罚衔接更顺畅。 三、结语 公民个人信息具有社会性和法律性的特征,加上一些行业的需要,这些信息还具有一定的经济特性。但本质上来说,公民个人信息是公民私有部分,不应该作为一种产品用于商业用途。为了加强对侵犯公民个人信息违法行为的法律处罚,就有必要通过刑法的手段。 作者:王春霞 单位:河南豫润律师事务所 个人信息保护论文:公民个人信息安全的刑法保护 一、公民个人信息安全问题概述 (一)公民个人信息的基本概念 从基本概念进行分析的话,首先,个人信息的主体是公民,根据我国宪法规定,凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国的公民,国家尊重和保障人权,任何公民享有宪法和法律规定的权利,同时必须履行宪法和法律规定的义务。通过法律规定我们可以了解到,个人信息的主体并不仅限于居住在国内的中国公民,还包括获得中国国籍的外国人和无国籍人士,在这些人的个人信息权受到不法分子侵害时,一律享有我国刑法的保护。其次,关于个人信息的解读,各学派一直存在着争议,无论哪种观点,都没办法准确涵盖个人信息的全部。笔者认为,公民个人信息是公民个人所拥有的,能够直接或间接的识别本人的特定资料所反映出的内容。如姓名、性别、年龄、身高、体重、肖像、身份证号码、职业、教育状况、联系方式、家庭背景等等和本人人身密切相关的信息,还包括着隐私范畴内的如既往病史、财产收入等信息。与此同时,对于个人信息的定义,还需要根据社会的发展,在日后的立法过程中进一步完善。 (二)公民个人信息的法律属性 在公民个人信息的保护中,其法律属性一直颇具争议,成为法学界研究的重点。就目前来说,关于个人信息的法律属性,主要有三种观点:一是所有权学客体说,他们认为个人信息具有实际利用价值,所有者对其具有支配权,可以作为商品买卖出售,从而为信息的所有者带来经济上的收益,具备财产属性,因此被列入所有权范畴;二是以隐私权客体说,认为个人信息属于个人隐私,个人隐私包含个人信息,在这方面美国是最早将个人信息纳入隐私范畴进行立法的国家,比如《隐私权法》和《联邦电子通讯隐私权法案》中对个人信息都有详尽的保护措施;三是人格权客体说,将个人信息划分到人格权中,认为保护公民的个人信息安全就是维护公民作为人最基本的尊严,体现的是公民个人的人格利益,因此应该受宪法和其他法律的严格保护。 (三)公民个人信息与相关概念的区别和联系 公民的个人信息涉及内容较广,和很多专有名词的概念都有着相似之处,通过分析,笔者主要将目光集中在个人隐私上面。个人隐私指私人生活安宁与私人信息秘密依法受到保护,不被他人非法侵扰、知悉、收集、利用和公开。比如我国在《侵权责任法》中明确规定:“未经公民许可,公开其姓名、肖像、住址和电话号码”以及“私拆他人信件,偷看他人日记,刺探他人私人文件内容,以及将他们公开”等行为,都属于侵犯公民的隐私权。由此可见,个人隐私大多是公民不希望被外人所知的、敏感的信息,而个人信息不仅包括禁止他人干涉的敏感信息,还包括可以向大众公开的信息。因此,个人信息与个人隐私是两个相互交叉,又在外延方面相互区别的名词概念。就对公民的立法保护工作来说,个人信息的保护比个人隐私的保护更加全面。 二、公民个人信息安全的法律保护现状 (一)公民个人信息安全受侵害的具体表现 当今社会,互联网的使用,让人们的生活被手机、电脑等各种电子产品包绕,在这种大环境下,人们在从事购物、交友、出行、入住宾馆等各种社会活动时,很多情况下都会将自己的个人信息告知与商家,进行登记,这就造成了个人信息泄露的可能和隐患。对于商家而言,信息就是资源,信息就是商机,那么利用信息进行违法犯罪的活动就应运而生了。一些机构疏于管理再加上一些不法分子的违法犯罪行为,致使我国公民信息泄露的情况非常严重,大量兜售车主房主信息、大学毕业生应聘人员信息、商务人士信息、患者信息、电信用户信息的现象在社会上层出不穷,一些商家将自己搜集到的客户信息进行出售,甚至形成了一个新兴的“信息倒卖”产业。商家利用这些信息进行推销,违法犯罪分子利用这些信息进行诈骗,甚至通过“人肉搜索”对当事人进行名誉侵害,通过某些编程窃取网银密码盗取用户存款等等,这些行为已经严重影响到人们正常的工作和生活,应当给予严厉的打击和制裁。 (二)现有法律对公民个人信息安全的保护 宪法、民法、行政法和刑法是构建我国法律框架的四个关键部位,对于公民个人信息安全保护的相关法律法规,也应该由这四个方面进行分析。首先是国家的根本大法———宪法明确规定:“公民个人尊严不容侵犯,任何侵犯公民的行为都要受到法律制裁。”这一规定虽然没有出现“个人信息”的字眼,但个人尊严与个人信息紧密相关,从此种意义上来讲,宪法对公民的个人信息安全提供了原则性的保护;其次是民法,对与公民的个人信息有关的姓名权、名称权、肖像权和荣誉权做出了相关的司法解释,任何人如果侵害公民的这四项权益,都将受到民法的制裁;另外,涉及公民个人信息保护的行政法近些年才开始颁布施行,有《居民身份证法》、《物业管理法》、《电信条例》等等;直到《刑法修正案(七)》的出台,才首次将侵害公民个人信息安全的行为定罪入刑,填充了我国刑法保护公民个人信息的空白。 (三)刑法保护公民个人信息安全的必要性 刑法作为法律的最底线,只有在其他法律都无效的前提下,才会实行刑事处罚,给予犯罪分子最沉重的打击。在我国现有阶段,对公民的个人信息安全的相关法律的制定还不到位,虽然宪法、民法以及行政法都对公民的个人信息安全保护有所涉及,但通过施行效果可知,宪法作为国家的根本大法,其中的法律条文尽是原则性的规定,没有触及到根本,仅仅提供了一些原则性的间接性的保护;民法虽然明确提出了对姓名权、名称权、肖像权以及名誉权的保护,但公民的个人信息涉及的内容远远不止于此,过于零散的法律规定,削弱了民法的可操作性,针对公民个人信息的犯罪行为得不到应有的制裁;行政法对于破坏公民个人信息安全的实施主体限制范围相对狭小,主要针对行政机关人员,而且处罚力度较小,不能对公民的个人信息提供全方位的保护。因此,加强刑事立法,对公民的个人信息安全保护有着显著的现实意义。 三、公民个人信息安全的刑法完善建议 (一)明确公民个人信息的概念和犯罪主体范围 要解决公民个人信息安全的刑事立法问题,首先要明确个人信息的基本概念和犯罪主体范围。现阶段,我国在这方面的刑事法律还不够完善,新出台的《刑法修正案(七)》中规定:“国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员,违反国家规定,将本单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息,出售或者非法提供给他人情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。”虽然指出犯罪对象是公民的个人信息,但同宪法、民法、行政法一样,没有对公民的个人信息做出具体的解释,不管是公开信息还是属于个人隐私的信息,在量刑规定中没有针对不同的犯罪情节做出清晰的界定,以至于不法分子得不到相应的惩罚。同时,在条文规定中使用“等”字,也让犯罪主体模糊化。为了避免法律上的漏洞,给犯罪分子以严厉的打击,明确公民个人信息的概念以及犯罪主体的范围,是当前完善刑法的重中之重。 (二)根据犯罪的行为和情节细致刑罚 《刑法修正案(七)》中,第七条增设了出售、非法提供公民个人信息罪及非法获取公民信息罪,根据刑法规定,区别本罪“罪与非罪”的界限就是情节是否严重。而根据我国的立法情况来看,当前并没有任何法律条文对情节是否严重划分出明确的界定范围。因此,在裁判过程中,对于“罪与非罪”就存在争论,司法机关必须根据案情酌情评判情节的轻重,给司法机关的案件处理带来不小的难度。如果出台的法律能够将犯罪行为细致量化,司法机关审判案件的压力将会大大减小,比如立法机关可以根据公民个人信息被出售的份额,或者非法提供公民个人信息所得利益对刑事处罚的幅度进行划分,份额由小到大对应犯罪情节由轻到重,相应的刑罚也会逐渐增加,尤其是给当事人带来重大人身或财产损失时,犯罪行为更不可姑息。如此一来,犯罪主体都能够得到与之犯罪情节相对应的惩罚,不会出现钻法律漏洞的现象,实现司法的公平性。 (三)构建立法司法执法部门工作一体化机制 在保护公民个人信息安全的过程中,必须要贯彻“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”的基本要求。因此,首先从立法层面上讲,立法机关要深入社会调查,根据实际情况构建法律条文,尤其要充分听取群众的意见和建议,对于刑法的完善有着积极的现实意义;其次从执法层面而言,公安机关要严格按照法律规定处理对公民个人信息进行侵害的犯罪分子,绝不姑息养奸,让犯罪分子有机会逃脱法网;从司法层面来说,法院及检察院在裁定犯罪结果的过程中,要秉承公平公正的原则,给受害者一个满意的答复。同时,立法、执法、司法机构要互相监督,互相制约,才能有效打击此类犯罪。 (四)借鉴学习国外在公民个人信息保护方面的立法经验 在公民的个人信息安全保护中,不仅要完善刑法,宪法、民法、行政法都要同时完善,只有构建完备的法律体系,才能为公民的个人信息安全提供坚实的堡垒。将来随着立法的逐步完善和条件的逐步成熟,借鉴国外的先进经验无疑是明智的选择。从立法模式上,笔者比较倾向于以德国为代表的统一交叉立法模式,制定专门的法律条案,对公民的个人信息进行整体归类,同时视情节轻重给予相应的处罚措施,避免了法律零散化带来的不便。 四、结语 综上所述,刑法作为保护公民个人信息安全的最后一道屏障,它的完善对于公民个人权益的保护有着极为重要的意义。对于刑法涉及到的“国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员”,要切实做好法律宣传,对核心的工作人员做好监督工作。同时,有关部门也要加强对公民保护个人信息安全的宣传教育,只有提高公民个人信息安全自我保护的法律意识,才能从根本上遏制犯罪行为的产生。 作者:王晓 单位:河南理工大学 个人信息保护论文:公民个人信息刑法保护分析 摘要:随着经济的发展,社会的进步,信息化水平得到了显著的提升。在一定程度上讲,信息化方式与社会管理具有紧密的联系,对其具有决定性作用。对于信息来讲,具有透明化的特点,最终导致公民信息受到了侵犯。对于个人信息而言,归属于财产利益。因此,在新的形势下,加强公民个人信息是十分重要的。随着信息化的快速发展,个人信息受到侵犯这样的问题层出不穷,针对这样的情况应进行有效的解决,进而才能保证公民权益得到保障。 关键词:公民信息;刑法保护;具体分析 信息时代的带来,进而导致人们工作日常对信息运用逐渐增加,换言之,信息已经融入在人们生活之中。信息化的快速发展也促进了社会经济的发展,但其中也面临着一些问题。从当前形势上看,一些人经常利用一些非法手段进而获得公民信息,这样的现象较为严重。信息泄露对公民正常生活具有重要影响,同时也导致经济损失的发生。因此,加强公民信息刑法保护是至关重要的。但当前法律并没有明确性的法律法规,缺少一定的约束力。进而针对公民个人信息应进行有效的保护,采用相关的方式给予公民提供一定的保障。本文将针对公民个人信息刑法保护进行针对性分析。 一、公民个人信息概述 在日常生活之中,个人信息具有较多的表现形式,同时与人们生活也具有着紧密的联系。当前我国并没有制定相关的法律法规,因此,对公民个人信息的保护存在着一定的薄弱性,公民个人信息滥用这样的情况十分严重。相对而言,各国对个人信息界定存在着较大的差异,但从总体上看,公民个人信息主要是个人相应的资料以及数据。其中个人信息包含两方面内容,一种是公民自身产生的信息,而另一种是他人对个人信息进行评价。另外,个人信息涉及丰富的内容。因此,在新的形势下,个人信息刑法保护应受到广泛的关注,同时给予一定的重视。 二、当前公民信息保护面临的现状 (一)个人信息保护较为薄弱 对于公民而言,在其思想意识中,认为个人信息是一种身份的象征,与其它问题不存在关联性。随着社会经济的快速发展,对计算机应用不断增加。在这样的背景下,个人信息具有了新的内涵,归属于财产属性。从当前情况看,公民个人信息呈现出上升的趋势,其实际收集以及利用受到了广泛的关注。另外,从信息保护安全角度为主要出发点来讲,公民意识极为薄弱,一些特殊方式能够将个人信息进行获得,其对信息保护没有受到一定的重视,进而导致公民信息泄露的情况发生。针对这样的情况,大多数公民不知应怎样进行维护权益,最终导致经济损失的发生。 (二)个人信息侵犯行为具有复杂性的特点 随着信息化时代的发展,侵犯公民行为具有复杂性的特点。对于政府工作人员来讲,收集信息具有全面化特点,进而具有向非法机构提供一些个人信息这样的条件。在实际实施过程中是十分容易的,通过一些案例进行观察,这样的情况是经常存在的。另外,对于商业机构而言,一些商业机构通过一定的渠道,将个人信息进行有效的收集。但这些机构对信息保护并没有给予一定的重视。还有一些机构将信息进行泄露,最终导致危害的发生。 三、公民个人信息刑法保护具体措施 (一)将公民个人信息范围进行有效确定 在我国刑法中对于公民个人信息并没有有效的界定,之所以造成这样的情况,是因为刑法理论中没有对公民信息进行有效研究,同时缺乏相关经验。相对而言,个人信息缺乏明确的界定,在司法实践之中具有一定的困扰性。因此,针对个人信息进行刑法保护过程中,应参照一些立法规定,根据实际情况,将公民信息类型进行有效的列举,进而才能将公民合法权益进行有效保护。 (二)积极完善刑罚体系 对于犯罪行为来讲,不仅对个人造成极大的危害,同时对社会也造成一定的危害。因此,对其行为主体应进行一定的刑罚。就整体而言,公民个人信息行为呈现出多样化的特点,因此,对社会危害也具有较大的差异。因此,针对刑罚体系进行构建时,应具有轻重这样的区别,进而才能在公民信息保护中发挥应有的作用。另外,在刑罚体系中应将资格刑融入其中,例如:信息收集主体如果犯罪,将取消从事工作的资格。另外,作为信息保护主体,具有这保密这样的义务,假如出现泄露这样的情况,将承担相关的责任。 四、结语 总而言之,当前经济得到了快速的发展,其信息具有一定的商业价值。在这样的情形下,应加强对公民个人信息进行有效的保护,使其不被泄露。但当前刑法规定较为不足,同时还面临着一些问题。针对这样的情况,因应建立健全完善的法律体系,加强有效监管。这样不仅能够保证公民个人信息受到有效的保护,还能在真正意义上使公民利益得到保障。 作者:谢腾 单位:河北省任丘市人民检察院 个人信息保护论文:民法规定如何针对个人信息保护 摘要:在数据化时代的发展中,个人信息是尤为重要的一项资源,同时也是社会生活的基本载体,其包括了个人姓名、性别、出生日期、籍贯、教育水平、婚姻状况等重要信息。但是,在如今社会发展中,对个人信息的保护方面激发了社会各界人士的广泛关注,例如常见的电话电话诈骗,网络推销,骚扰短信等情况的发生,都在潜移默化的影响着人们的正常生活,从而使个人信息保护方面陷入了危机因此,对个人信息的保护凸显出其重要作用。就目前针对个人信息保护方面而言,我国仍存有很多缺陷,至今为止也没有一套完善的法律制度,主要实行的都是民法、宪法、刑法等保护机制,其保护范围不全面,没有双重性保护机制。本文基于民法的视角出发,对现今受害者在民事侵权行为中的民法规定保护方面作出了详细的研究,围绕个人信息在民法规定中的一些不足提出了一些针对性的对策。 关键词:个人信息权;民法规定;民法信息保护 个人信息指的就是个人隐私,自发展以来,个人信息就在整个资源系统中占据着重要地位,在当下信息化的便捷发展中给人们经济上带来了推动性发展作用,因此,伴随着信息化快速发展,个人信息的利用和收集也变得异常便捷化,然而,在利益的熏陶下,个人信息侵害的问题也接连发生,给人们精神和财产上面带来了负面影响。许多国家依据国情也制定出了相对的个人隐私保护规定,但是我国对其制定的法律保护规定尚不明确。总而言之,目前学术界的讨论学者对此问题一直没得到一个统一的答案,许多学者也都是只停留在个人信息保护法的制定当中,对民法上的保护方面没有做出进一步研究,因此,在个人信息受到侵害的时,民法规定在个人信息保护中彰显出了其重要作用。综上分析所述,基于个人信息民法保护的系统理论中,总结出了信息侵权的民法保护存在的意义。 一、个人信息的基本概念 个人信息的概念可大致分为隐私型、关联型、识别型,这三大类型。但深入研究这个问题,因其具有一定的特殊性,受各地语言习惯和法律传统差异的影响,所传递出的基本概念也不尽相同,就目前对个人信息的界定学术界也尚未统一,但是从主要发生问题上分析,主要还是基于这三大类型之上。隐私型的基本概念是,个人信息不愿意向社会群体透露,不想外界人知道有关自己的一切信息。关联型的基本概念是,个人基本资料和私下生活方面与参与社会活动相关联。识别型的概念是,个人的基本信息能直接或间接显现出该人的一切基本信息,如,姓名、年龄、籍贯等。 二、民法规定中针对个人信息保护的现状 目前,我国针对个人信息保护的法律中没有实行统一立法,多是以法律规范为前提,纵观当下,现有的制度已经不能满足社会群众的发展需要,因此,加大民法规定中对信息信息保护是当下势在必行的一种制约方式。 (一)个人信息保护在民法规定制度中不规范 目前,我国民法规定中对个人信息的保护主要是对隐私权的一种保护,但是个人信息和个人隐私两者有着纠缠不清的关系,对个人信息的概念也没有没明确的界定,因此民法规定在个人信息保护中的使用范围相对狭窄,不足以能够解决当下繁琐的信息侵权问题。站在社会实践的视角分析,个人信息涉及面要比个人隐私涉及面广,但是,对于明面上的个人信息不论怎么利用,保护隐私权的方式终究还是行不通,从而导致了个人信息保护力度偏低。在民法规定制度中个人信息保护不规范具体可以划分为如下几大点:1.信息主体权力义务不明确;2.人身财产利益缺乏有力保护;3.侵权责任规定不健全。 (二)救济机制在民法规定中不完善 个人信息侵权事件在我国民法规定中属于小型事件,未达到刑法保护的层面,因此,民法救济机制是尤重要的。现实生活中最常见的就是短信骚扰和电话推销等问题,但是却道泄露渠道不知情,因此造成了信息主体举证困难的现象发生,其次,受到行政轻民救济的影响,导致了民事救济机制得不到空间发挥,在发生侵权问题之后,受害人在经济上得不到相应的赔偿。 三、个人信息民法规定的完善建议 (一)制定合理的个人信息保护法 我国在个人信息保护中应尽力完善的《个人信息保护法》以此为基准,开展民事单行法,制定出更有力与保护信息主体的一项权力,从而进一步推进我国民法规定的整体建设。 (二)明确个人信息的权力范围 在民法规定中要尤为表现出信息主体的权限,以个人信息权力为中心建立合法权益。其次,还要明确保护原则的基本内容以及确立侵权责任制度。 四、结论 当下社会个人信息侵权问题频频发生,本文基于民法保护现状的分析,总结出了民法对个人信息保护的一些基本原则,为我个人信息保护问题中提出了小小的宝贵意见。 作者:周宁 单位:辽宁省抚顺市清原满族自治县人民检察院 个人信息保护论文:微博信息传播与个人信息保护 摘要:分析了微博信息传播中个人信息保护面临的新问题,并在此基础上提出了个人信息保护应采取的对策。 关键词:微博;传播信息;个人信息保护 微博(MicroBlog),即微博客的简称,始源于美国的Twitter,是一种基于互联网的交换工具,用户可以通过Web、WAP以及各种客户端创建个人社区,通过手机、计算机向微博客信息。与传统的博客相比,微博信息的传播速度、互动程度都得到了极大提高,满足了人们快餐式的文化消费需求,符合快节奏生活的时代特点。微博作为信息化、网络化时代的一种新生事物得到了广泛使用,改变了已有的大众传播格局,并且在一些重大的突发事件报道中起着不可忽视的作用,因而受到越来越多行政部门、企业、公司等各行业以及个人的关注与应用,已经成为人们获取信息、分享信息的重要新媒体。 1个人信息保护面临的新问题 微博的广泛流行不仅导致个人信息呈爆炸式增长和信息潜在价值的惊人凸显,而且也带来了一系列的现实问题。(1)信息传播广,难以控制。微博信息传播之快可以用秒来计算,用户只需按动一个按钮就可实现信息上传,其内容就即时出现在网络上。虽然一些微博经营者建立了网上个人隐私工具与平台,设置了全部限制、全部允许或者部分限制的选项,并由用户决定是否将信息公布于众,但是仍改变不了个人信息被公开的事实。其一,除了信息主体之外的第三方可以浏览、复制、、传播信息,不受信息主体的控制。其二,搜索引擎可以自动从网上收集信息,在对其进行组织和处理后编入索引,通过关键词就能快速检索到相关信息。其三,微博的优势在于公众参与感强、影响力大,但是这一优势极端化之后也可能变成劣势,导致事件的扩大化,对当事人造成的伤害也很大。(2)个人信息易暴露,威胁信息安全。当用户使用微博时,商家可以毫不费力地收集用户信息,并且这些信息被商业化地交易、买卖后,产生了巨大的经济效益。其一,窄告。窄告就是“窄而告之”,目的在于为用户提供与浏览内容相匹配的网络广告。为了实现精准化定向广告的投放,窄告服务商会检视用户的消费倾向、购买习惯、个人喜好、网络行为等信息。其二,网络跟踪软件。为了了解用户的活动,经营者会利用ElectronicFootprint、Cookies软件跟踪或检测用户的地理位置、操作系统,记录用户的登录、浏览、消费习惯及个人信息等,并可能引发第三方的介入。其三,调查工具。微博开发了投票模块,可做产品调查和企业市场调研。一些营销机构利用投票模块向用户发放产品的问卷调查或者数据统计,或者使用用户消费行为和贡献行为产生的数据进行商业调查。(3)信息容易、删除难。虽然微博在一定程度上限制了内容的多少,但它给了使用者将所想、所拍的信息第一时间发到微博上去的自由。然而,这往往存在着不客观、不完整,甚至误报、失实的可能。虽然信息主体可以请求把信息删除,但殊不知信息可能早就被复制匿名化了,无法实现真正的清除。当一件不公平事件得不到及时处理,不满、愤怒的情绪一经在微博中复制、转发后,就会迅速散播开来,个人就很容易陷入群体意见的漩涡,公众辩论一旦极化成情绪化的激愤,势必给社会或当事人带来伤害。当信息永久存储于网络空间之后,随时可能被人重新翻出以作为谴责的依据,那时再删除微博来平息事态发展,往往事与愿违。 2个人信息保护的相关概念 目前我国个人信息保护的相关法律体系并不完整,因此对个人信息、信息主体、信息控制者的法定概念界定不明确。探讨微博信息传播中的个人信息保护,首先要明确以下概念。 2.1个人信息 个人信息是一个与个人数据、个人隐私、个人资料通用的概念。我国《个人信息保护指南》将个人信息定义为:“为信息系统所处理、与特定自然人相关、能够单独或通过与其他信息结合识别该特定自然人的计算机数据”[1]。笔者认为,在微博上与个人或者他人身体特征或身份有关的文字、图表、声像等均视为个人信息。从涵盖的内容上看,个人信息不只是家庭私人信息,也包括个人所参与的各种活动,如工作关系、经济、社会活动等;从表现形式看,个人信息不仅包括数字、文本,还可能是视频、音频、图像等信息;从信息内容的产生方式看,个人信息不仅包括原生信息,如信息主体发表的评论、使用服务的日志数据等,还包括衍生信息,即他人采集信息主体遗留下的信息痕迹经过算法加工、聚合而成的系统的、有使用价值的信息;从信息的准确性来看,个人信息不仅包括真实准确的信息,还包括尚未证实的或者错误的信息。 2.2信息主体 欧洲议会和理事会在《关于个人数据处理中个人权利保护及促进个人数据自由流通条例草案》中对数据主体定义为:数据主体是指其身份可以直接或间接,特别是通过身份证号码或者一个或多个与其身体、生理、精神、经济、文化或社会身份有关的特殊因素来确定的自然人[2]。在微博上的文字、图片等信息一旦能直接或间接识别信息的主体,该自然人即是信息主体。信息主体是个人信息的来源,法律应赋予信息主体对个人信息保护的基本权利,主要包括:知悉权,知悉收集的主体以及利用等有关事项;同意权,对信息的收集作出同意或者不同意的表示;更正、删除权,个人信息发生瑕疵或信息失效时,有权进行修改、更正、补充或删除;安全保障权,上述各项权益受到侵害时,信息主体有权向管理部门投诉,并要求管理部门采取有效的措施保障个人信息安全。 2.3信息控制者 信息控制者是指单独或与他人联合决定个人数据的处理目的、条件和方法的自然人、法人、公共机构或其他实体[3]。在不同的环境中,与信息控制者相关的概念很多,比如信息持有者、收集者、经营者、处理者、使用者等。据此,微博经营者、用户都可以成为信息控制者。信息控制者可以拥有个人信息,在个人信息保护中承担主要责任,直接对信息主体负责。对于具有资金与技术优势的经营者来说,他们当然地属于信息控制者。当他们开发了微博平台就意味着要对个人信息进行收集、存储、加工、传递、处理等服务,这样商家就可以利用用户的信息寻找潜在客户,从而有针对性地推销广告和营销业务。就用户而言,虽然一般都视为信息主体,但也有可能会发生以下情况,可能被视为适合的信息控制者,例如:当用户被赋予了较大的自主权,将他人的个人信息在微博上;当用户的行为超出个人或家庭之外,以单位名义信息;当用户使用这一平台是法人或者其他组织的“意思表示”。 2.4信息处理 信息处理是针对大量的、可能是杂乱无章的、难以理解的个人信息,利用计算机或者人工对各类型的信息进行处理。其过程包括对信息的采集、整理、鉴别、加工、存储、检索和利用等,或者其他使个人信息可被他人利用的方式披露、排列或者组合、更正、删除等。微博上无论是经营者还是用户凡参与他人个人信息进行以上操作的都属于个人信息的处理范畴。 3微博信息传播中的个人信息保护对策 基于上述个人信息相关概念的分析,为了用户更好地利用微博信息传播平台,应当采取符合微博特点的个人信息保护对策。 3.1立法保障 法律是保护个人信息最根本的手段。我国直接对个人信息加以保护的法律、法规及司法解释的数量相当有限,有关打击泄露或非法获取个人信息的违法犯罪行为散见在我国《宪法》《侵权责任法》《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》等法律法规中。这些法律文件对于在微博环境下出现的许多具有全新特点的违法行为则无能为力,缺乏可操作性,已无法有效地保护信息主体的权利。显然,为保护公民的个人信息,完善国家法律制度势在必行。我国可以借鉴国外特别是欧盟等国家的法律准则、规则对我国的个人信息保护条例从民法、刑法上进行进一步的完善。2005年我国启动了制定个人信息保护法的立法程序,理论界也进行了大量的理论研究与印证,并提出了一些立法建议稿,较为有影响的是中国社科院法学所研究员周汉华受国务院信息办委托起草的《中华人民共和国个人信息保护法》。以此为基础,相信我国的个人信息法律保护体系也会逐渐建立并愈加完善。 3.2用户自我保护 普通用户是微博的主要使用者,在其信息保护上是第一责任人。虽然微博为用户提供了一个开放平台,但是提供个人信息时还是要持谨慎态度,要主动了解经营者及第三方是否有针对个人信息保护的声明和政策、收集信息的内容和种类、信息处理的机构、目的等核心要素。此外,要依靠技术手段加强个人信息的控制,如利用匿名软件、伪装软件、个人信息访问账号密码设置等防止非授权的跟踪。在每次浏览之后要及时清理上网痕迹、删除网站Cookie。再者,虽然微博服务大部分是免费的,但还是会给经营者带来一定的市场利益。经营者的盈利形式多种多样,主要包括:关联广告、电子商务、产品销售分成等。因此,个人信息越频繁,经营者越是能够通过秘密跟踪技术监视和分析使用这些信息,从而帮助广告商更好地发现目标客户,定点推送相关广告。因此,为了用户自身的利益,上传个人信息时要有所节制,避免成为共享信息时同情况不同对待的情况发生。对于视为信息控制者的用户,虽然与经营者不同,但也应知晓未经授权人同意擅自将他人信息上传可能会造成对其隐私和个人信息权利的侵犯,同样也要承担相应的法律责任。作为当然的信息控制者,在微博信息交流平台中,充当着把关人的角色,保护用户个人信息安全是其应尽的义务。一是遵守相关的法律法规。虽然我国还没有专门的法律法规可以用来规范对个人信息的管理与使用,但是我国首个个人信息保护国家标准———《信息安全技术公共及商用服务信息系统个人信息保护指南》于2013年2月1日起实施。这项标准提出了处理个人信息时应当遵循的八项基本原则:即目的明确、最少够用、公开告知、个人同意、质量保证、安全保障、诚信履行和责任明确[4]。这些都是经营者应当遵守和注意的。二是遵循“告知原则”。首先,经营者在用户注册过程中应告知用户所注册信息的安全性,并经过用户明确同意或认可,采取合理合法的方式对其个人信息进行收集、存储。其次,以适合的方式告诫用户过多地个人信息所存在的风险,未经信息主体许可、授权其有关微博内容时存在的利害关系,避免将来可能产生的侵权诉讼。三是建设高级别隐私权保护设置。用户在注册微博之后,很难从繁杂的默认选项设置中配置出最适合自己的安全选项。因此,经营者应该在没有明确提醒用户注意之前,预先安排好高级别的默认隐私设置和安全选项,由用户自主地选择是否让非联系人浏览自己的内容,降低第三方非法进行信息处理的风险。如果用户要求开放部分权限,那也应将此项操作有可能造成的后果予以告知。传统的隐私设置都是一维的,设置中的评论、私信、@功能、邀请等设置只关注浏览对象,如果再加上时间限制,设置为家人、朋友、同事不同的时间浏览,将大大提高整个系统的安全性。这样,既实现了微博的分享特性,也可以在一定程度上保护个人信息不被窥视、侵入。四是提供更新、删除服务。牛津大学网络学院互联网研究所治理与监管专业教授维克托•迈尔-舍恩博格说:数字技术已经让社会丧失了遗忘的能力,取而代之的则是完善记忆,这些被记忆的信息带来了诸多问题[5]。为此,欧盟委员会首先提出了“被遗忘权”,也被称为“删除的权利”。为了保证信息主体能够更好地控制在线信息风险,当信息主体不希望个人信息在互联网或其他领域再被使用、传播,或者这些信息已经没有存在的必要,并且也没有保存这些信息的合法基础,信息主体有权要求信息控制者和使用者采取一切合理的措施,包括技术性的手段,删除关于个人的任何信息。为此,当用户提出永久删除有关个人信息时,除非信息控制者具有充分保留的合法理由,否则应将其网上的个人信息删除干净,使其在网络世界中被切实消除至“被遗忘”。 作者:刘强 单位:济南大学图书馆
建设工程毕业论文:浅谈建设工程项目信息及信息管理 论文关键词:信息管理 信息组织 信息传输 信息交流 论文摘要:建设项目的信息管理是现代工程管理的重要内容。本文在阐述建设工程项目中的信息基础上,介绍了建设 z4~Oi目信息管理工作的主要内容以及基本环节。 信息运用建设工程项目的信息管理是指在工程实施中对项目信息传输进行组织和控制,合理的组织和控制工程信息的传输,能够方便有效的获取、存储、处理和交流工程项目信息,这对工程项目的实施和管理有着重要的意义。 目前,我国建筑行业的信息管理工作在该行业基础管理中处于最薄弱的环节,多数建设单位和施工企业项目信息管理的组织和控制基本上仍然沿袭着旧的模式,显然不能适应新形势的要求。 1 建设工程项目中的信息 建设工程项目的实施过程中产生大量的信息。这些信息按照一定的规律产生、转换、变化和被使用,并被传送到必须的单位,而形成项目实施过程中的信息流。尽管建设工程项目中的信息很多,但它可被大体分为以下几类:(1)反映项目基本情况的信息,主要在各种合同、计划文件、设计文件之中。(2)项目进展中的信息,如实际投资、质量、进度信息等,它主要在项目月报、重大事件报告、质量报告等各种报告之中。(3)各种指令、决策方面的信息。(4)其他信息。如市场情况、气候变化情况、外汇波动、社会动态等。一般说来,建设工程项目中的信息要符合项目管理的需要,切勿造成信息泛滥和信息污染。 日常建设工程项目对信息的基本要求:(1)不同的时间,对不同的事件,信息对不同的建设工程项目管理人员和项目参与者存在差异性。(2)反映实际情况建设工程项目管理是对项目实施的计划、组织、控制、协调。在其中产生和使用的信息,一定要能反映项目的实际情况,这是进行正确、有效管理的前提。(3)及时提供信息如果过时,则会失去它应有的作用和见值。它会使决策失去时机,造成不应有的损失。只有及时地提供信息,管理者才能及时地控制项目的实施过程。(4)简单、便于理解信息要方便使用者了解情况、分析问题,其表达形式应符合人们日常接受信息的习惯。 2 建设工程项目信息管理 从建设工程项目信息管理的基本概念中我们不难理解,建设工程项目信息管理是指项目管理者对信息的收集、加工整理、存储、传递与应用等一系列活动的总称。信息管理的目的是通过有序的信息流通,帮助决策者及时、准确地获得相应的信息。所以,为了完成项目信息管理的目的,我们必须做到:(1)了解和掌握信息来源,并对收集的信息进行分类;(2)把握和正确运用信息管理的手段;(3)根据信息流通的不同环节,建立信息管理系统。 2.1 建设工程项目信息的收集 2.1.1 项目决策阶段的信息收集 在建设丁工程项目决策阶段,信息收集应从以下几个方面进行:(1)有关相关市场方面的信息。(2)有关项目资源方面的信息;(3)有关自然环境方面的信息。这些信息的收集目的主要是为帮助业主在工作决策中避免失误,进一步开展调查和投资机会研究,编写可行性报告,进行投资估算和项目经济评价。 2.1.2 设计阶段的信息收集 在建设工程项目设计阶段,信息收集应从以下几个方面进行:(1)同类项目相关信息。如建设规模、结构形式、工艺和设备的选型、地基处理方式和实际效果等;(2)有关拟建项目所在地信息;(3)勘察设计单位相关信息。如同类项目完成情况和实际效果、完成该项目的能力、人员和设备投入情况、专业配套能力、质量管理体系完善情况、收费情况、设计文件质量、合同履约情况等。(4)设计进展相关信息。如设计进度计划、设计合同履行情况、不同专业之间设计交接情况、规范和标准的执行情况、设计概算和施工图预算结果、各设汁工序对投资的控制、超限额的原因等。设计阶段信息收集的范围广泛,不确定因素较多,难度较大,要求信息收集者要有较高的技术水平和一定的相关经验。 2.1.3 施工招投标阶段的信息收集 在建设工程项目施工招投标阶段,信息收集应从以下几个方面进行:(1)拟建项目相关信息。如工程地质勘察报告、施工图设计与施工图预算、本工程适用的标准和规范以及有别于其他同类工程的技术要求等。(2)有关建没市场信息。如工程造价的市场变化规律及当地的材料、构件、没备、劳动力差异;当地有关施工招投标的管理规定、管理机构及管理程序;当地施丁招标机构的能力、特点等。(3)施工投标单位相关信息。如施工投标单位的管理水平、施工质量、设备和机具情况、以前承建项目的情况、市场信誉等。在施工招投标阶段,要求信息收集人员要熟悉施工图设计文件和施工图预算,熟悉法律、法规、招投标管理程序和合同示范文本,这样才能为业主决策提供依据。 2.1.4 施工阶段的信息收集 在建设工程项目施工阶段,信息收集应从以下几个方面进行;(1)施工准备相关信息;如施工项目经理部的组成和人员素质、进场设备的型号和性能、质量保证体系与施工组织设计、分包单位的资质与人员素质;建设场地的准备和施工手续的办理情况:施工图会审和交底记录、施工单位提交的开工报告及实际准备情况;监理规划、监理实施细则等。(2)施工实施相关信息。如原材料、构配件、建筑设备等工程物资的进场、检验、加工、保管和使用情况;施工项目经理部的管理程序和规范、规程、标准、施工组织设计、施工合同的执行情况;原材料、地基验槽及处理、工序交接、隐蔽工程检验等资料的记录和管理情况;工程验收与设备试运转情况;工程质量、进度、投资控制措施及其执行情况;工程索赔及其处理情况等。(3)竣工保修相关信息。如监理工作总结及监理过程中各种控制与审批文件、有关质量问题和质量事故处理的相关记录:建筑安装工程和市政基础设施工程的施工资料和竣工图;竣工总结、竣工验收备案表等竣工验收资料;工程保修协议等;在施工阶段,信息的来源较多、较杂,因此,应建立规范的信息管理系统,确定合理的信息流程,建立必要的信息秩序,规范业主、监理单位、施工单位的信息管理行为,按照《建设工程文件归档整理规范》的要求,按照科学的方法,不断完善资料的收集、汇总和归类整理。 2.2 建设工程项目信息的加工、整理 建设工程项目信息的加工、整理主要是把建设各方得到的信息利用科学的方法进行选择、汇总后,形成不同形式的信息,供给各类管理人员使用。建设工程项目信息的加工、整理要从鉴别开始,对于监理单位,特别是施工单位提供的信息,要从信息采集系统的规范性,采集手段的可靠性等方面入手。进行选择、核对和汇总,对动态信息要更新及时;对于施工中产生的信息,要按照单位工程、分部工程、分项工程的程序紧密联系在在一起,而每一个单位工程、分部工程、分项工程的信息又分为质量、进度和造价三个方面分别组织。 2.3 建设工程项目信息的存储 一般来说,建设工程项目信息的存储需要建立统一的信息库,各类信息以文件的形式组织在—起,组织的方法可由单位自行拟定,但必须采取科学的方法进行规范。当前,依据我国的实际情况,建设工程项目信息可以按照下列方式组织:(1)按照工程组成进行组织,同一工程按照质量、进度、造价、合同进行分类,各类信息根据具体情况进一步细化。(2)文件名规范化,以定长的字符串作为文件名。(3)建设各方协调统一存储方式,国家技术标准规定有统一的代码时尽量采用统一代码。 建设工程项目信息管理是工程项目管理的重要环节,在新形势下,我们必须采取科学的方法,保证建设工程项目信息管理做到规范、标准及其完整,提高工作效率及质量,以满足项目发展的需要。根据“施工前预控、施工中监控、施工后可追溯”的思想,使建设工程项目信息能真实的反映项目管理的水平。提高项目管理的深度、力度和速度,为工程项目产生更大的管理效益和社会效益。 建设工程毕业论文:简论建设工程业主方合同管理策略及法律控制分析 论文摘要 合同管理是业主方建设工程项目管理的重要工作内容之一,分析业主方在合同管理中可能涉及到的风险,探讨业主方合同管理中的要点及合同管理策略,运用合同法律原理巧妙草拟合同条款,达到防范合同风险,维护业主方的正当利益的目标。 论文关键词 合同管理 意思自治 合同风险 策略控制 业主方的项目管理工作涉及项目实施阶段的全过程,建设工程由于项目投资巨大、建设周期较长、涉及合同当事人众多,并对业主方的建设项目管理工作带来了风险,加强合同管理工作,通过运用合同的规范、约束效力,有助于维护建设工程各方的正当利益。 一、合同法律原理在建设工程管理中的作用 一个大型建设项目的合同数量可能成百上千份之多。而建设工程项目合同管理工作包括了对于每个合同的签订、履行、变更和接触等过程的控制与管理,同时也涉及到对所有合同进行统筹规划管理的过程。建设工程项目合同管理工作包括了前期合同结构的选择、合同文本选择、合同计价方法和支付的方法、合同履行过程的管理与控制、合同索赔、合同诉讼等内容。 合同意思自治是合同法律原理的一项最基本原则,意思自治原则要求合同双方在签订合同时基于双方的真实、自由愿意,并不受其他主体的非法干涉,该原则的核心是充分尊重当事人在进行合同活动中对外表述的内心真实意愿即合同自由。合同意思自治原则为建设工程合同相对人选择、合同条款的达成以及合同履行方式提供了自由的空间。充分利用合同意思自治原则,业主方可以在合同签署之前,在市场范围内自由选择适合的当事人,以完成相应的建设工程项目。这一原则也为业主方合同条款的拟定提供了基本的理论基础。特别是对于在合同签署过程中分歧较大、难以达成一致的内容,合同双方通过充分的意思表示,经过讨价还价式的谈判与妥协,最终达成相应的合同条款,而这些最终达成的合同条款也被视为双方真实、自由的合意达成,并对双方产生相应的法律约束力。 二、业主方合同管理中的风险及其法律控制 业主方合同管理的风险可以划分为合同管理意识淡薄的风险、合同违约追责风险、合同条款陷阱风险等方面。 (一)业主方合同管理意识淡薄的风险 在业主方的合同管理中,由于对于相关建设工程法规的不重视,缺乏对于合同管理工作重要性的认识,对于应当签订正式合同的项目没有签订合同,往往通过口头协议、事后补签合同等方式来达成协议,一旦发生争议对合同双方都十分不利,缺乏有力地合同作证,造成问题纠纷难以解决,影响工程建设的顺利进行。而“阴阳合同”在工程建设项目中仍十分普遍,建设工程大多通过招标形式来确定施工单位,而建设单位、施工单位按照《招标投标法》的规定,依据招投标文件签订的在建设工程管理部门备案的建设工程施工合同被称为“阳合同”。而在招标之后业主方擅自变更合同内容,与对方当事人私下通过“补充协议”等方式再次签订与原合同内容不一致,甚至推翻原合同条款内容。对于“阴阳合同”最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条明确规定:“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”那么,业主方在编制或者委托编制招标文件时,应当事先对与招标文件所附合同内容进行严格审查,一旦招标文件中的合同被确定,对方当事人签署备案之后,再试图通过“阴合同”的行为改变原合同内容,意味着违反了法律的要求,对于业主方十分不利。 合同管理工作更不规范,往来函件、工程签证缺乏必要的记录和保管,发生问题后扯皮不断,相互推委。 (二)合同条款及变更的风险 合同文本应当尽量将双方的权利义务责任划分清楚,业主方签署的多数合同文本都由对方单位提供,部分合同文件中对于双方的权利义务约定往往显示公平,违背了合同要求公平、公正的原则要求,合同对方当事人如过多地强调了自己的权利,对于业主方的权利涉及较少。一般在建设工程中的业主方责任主要是合作责任,一般包括业主方雇佣人员并委托其在授权范围内履行业主职责的部分合同责任,及时对于对方当事人履行合同必须的决策、手续、答复指示下达沟通责任,及时提供相关的资料、图纸、场地、道路以及支付工程款,及时验收接受责任。 一般对于业主方的不利的合同陷阱主要是对于有失公平和公正,履约双方的责权严重不对称,缺乏对于对方当事人的制裁条款以及违约金制裁的约定。 对于业主方合同管理而言,合同变更的风险较大,由于业主方新的变更指令、设计方、监理方的导致图纸修改、工程环境变化、业主方要求承包商改变施工方案,由于业主方、政府部门要求、环境变化、不可抗力、原设计错误导致的设计修改等原因引起的工程变更,由业主承担合同责任。由此造成的施工方案变更以及工期的延长和费用的增加,都将由业主方承担。所以,业主方所提出的变更请求,需要慎之又慎,重视并论证变更的必要性与可行性,加强前期的勘察、准备工作,尽量减少工程变更,杜绝无谓地变更。 三、业主方合同管理中的策略运用 (一)专门合同管理部门或人员的设立为业主方合同管理的提供制度保证 业主方在建设工程项目合同管理工作中,可以根据建设工程项目的周期长短和资金投入情况,专门设立合同管理部门或专门合同管理工作人员。任选具备熟悉建设工程法规与合同法律制度、政府采购、招投标法律法规方面的人才进行专门合同管理,建立合同管理工作流程,设立合同管理账目,及时跟进合同执行进度,做好合同的系统化与专业化管理工作。比如,在编制招投标合同文件时,由专门合同管理人员进行合同条款的诊断、拟定。招投标完成后,签署合同过程中的合同管理人员的再审核,最后再与建设项目监审部门形成最终合同文本,交由业主方盖章签署。完备的合同管理制度与工作流程,能够在制度上保证业主方合同管理工作的规范性与持续性。 另外,业主方合同管理工作中的合同资料的归集、建档制度也有助于开展合同管理工作,对于合同文本以及相关文件、资料、法规的系统建档,系统、科学、完整的合同资料既能防止合同资料的遗失,对于后续结算工作、纠纷处理、审计备查及咨询参考提供良好的辅助证明作用。 (二)根据项目情况选取不同的合同计价方式以及合同文本 建设项目中的施工承包合同常见的主要有总价合同、单价合同以及成本补偿合同。不同的合同计价方式各有其利弊,单价合同以单价优先为原则,业主方提供的工程量清单的数字是参考数字,实际工程款则按照实际完成的工程量和合同确定的单价计算。而单价合同的不足之处对于业主方来说,核实工程量需要花费巨大的精力,同时还要防止施工方增加工程量。固定总价合同的一次包死方式虽然对于业主来说最简单易行,但忽视了因为环境变化和工程量增加的变化。对于固定总价合同业主方可以在工程量小、工期短,施工环境条件稳定,图纸完整、清楚,工程任务范围明确的情况下采用。而变动总价合同对于变动的影响因素进行了规定,对于客观原因引起的变化导致的方进行调整。对于工程特别复杂、工程技术、结构方案不能预先确定的情况,成本加酬金合同有其优越性,承包商风险低,利润有保证,但对业主方来说,合同不确定性以及合同无法准确将工程内容、工程量以及合理的终止时间等进行合理安排,对业主方合同履行与监督不利。 因此,在建设项目中,根据工程的总体情形,工程量的大小、风险的高低、施工周期、施工影响因素等,选择不同的合同计价方式,通过不同的计价方式达到以合同的方式控制投资目标、进度目标、质量目标的实现。 此外,我国为规范建筑市场,出台了一系列的合同示范文本,建设工程施工合同示范文本、建设工程勘察合同文本、建设工程设计合同文本等,这些合同文本对于明确双方的权利义务关系以及纠纷解决提供了指导性的内容。但合同示范文本也存在一些问题。在选择合同示范文本时应结合工程项目的实际情况选用,将合同示范文本与非示范文本合同相结合,否则即使选用合同示范文本,也会造成订立合同流于形式,订立合同简单,但内容具体条款却是,权利、责任划分不明确,合同文本形同虚设,带来合同履行风险。对此业主方应灵活选取合同示范文本,同时结合项目实际,运用非示范合同文本形式准备表达双方的合同意思。 (三)合同文本条款的巧妙拟定可以约束制裁对方当事人行为的目的 合同法律制度的最根本之处在于合同的订立必须双方根据自身的真实意思表示达成某种合意。在建设项目中,业主方在合同条款的设定时,应当充分利用合同法律制度这一根本宗旨。特别是对于一些没有工程经验、工程人才缺乏的单位,巧妙设定合同条款,有助于维护业主方的投资利益。 对于合同条款的约定技巧可以从以下几个方面进行设定: 1.担保条款的合理运用。我国担保法规定了保证、抵押、质押、留置和定金五种担保方式。而在建设项目中常用的担保种类则包括了投标担保、履约担保、支付担保、预付款担保、工程保修担保等。而对于业主方来说,合理设定投标担保条款、履行保证条款、工程保修担保条款,则能够起到约束、督促对方当事人的目的。如,关于工程保修担保,在合同条款中拟定:“每次支付工程进度款时扣除5%,作为工程质量保证金,保留金扣除总额不超过合同总价的10%,该部分保证金在工程质量保修期期满之日一个月内,施工单位取得业主方出具的完成质量保修期工作证明进行支取,业主方收到施工单位的支付请求后,无息支付保留金。” 《建筑工程质量管理条例》对于质量保修期做了规定,利用保留金条款则有助于业主方制约施工单位积极按时履行保修义务,达到督促施工单位履行后合同义务的目的。 2.审计决算费用的负担。业主方在工程项目的结算阶段,可以通过外聘第三方的形式进行工程费用的决算。业主方通过委托合同,委托具有良好资质的专业机构进行工程决算,将第三方的决算视为最终的合同价款。此时,要求业主方签订的合同不能再是固定总价合同,而要采用其他灵活的合同形式。特别是对于一些机关、事业单位,对于工程项目的审计部门往往介入,对于审计决算费用的负担,有利于业主方通过合同的方式事先将审计费用负担加重到对方当事人,以达到防止对方虚报工程决算,造成大幅度审减之后,业主方支付高额的审计费用。此时,可以在合同中明确约定:“工程合同总价按照审计决算价进行支付,业主方或业主委托的第三方按照施工单位提供的工程决算进行审计,审减的额度在决算总额5%之内的部分,审计费用由业主方承担,超过决算总额的5%的,超过部分的审计费用由业主方和施工单位平均分担,超过决算总额10%的,由施工单位承担全部审计费用。施工单位承担的审计费用由业主方直接从应付工程款中扣除”以此条款可以防止施工单位虚报工程决算,恶意增加决算总额。而又造成业主方额外承担审计费用。 业主方在合同管理中应本着平等、诚实信用的原则与对方订立合同,不应将对方企业视为赚取利润的对立方,在合同中如果设定非常苛刻的条件,忽视对方企业的正当利益,对于确实由于客观原因造成的施工单位费用的增加,业主方也应及时进行变更增加。否则,极容易造成施工单位的偷工减料,刻意降低施工单位成本,酿成工程事故或隐患。 建设工程毕业论文:试论建设工程投资控制 [论文关键词]工程投资 投资控制 决策 动态跟踪 [论文摘要]要掌握和控制建设工程总投资,工程造价是必不可少的。工程造价,一般是指一项工程预计支出费用或实际支出费用的全部固定资产投资费用。在这个意义上工程造价与建设投资的概念是一致的。因此,控制切实可行的工程造价,即可控制工程建设工程的投资。 建设工程总投资,一般是指进行某项工程建设所花费的全部费用。建设工程按用途可分为生产性建设工程和费生产性建设工程。生产性建设工程总投资包括建设投资和铺底流动资金两部分;非生产性建设工程总投资则只包括建设投资。我在此要论述的是非生产性建设投资。 建设投资,是由建筑工程安装费、设备工器具购置费、、工程建设其他费用、建设期利息、不可预见费等组成。 要掌握和控制建设工程总投资,工程造价必不可少。工程造价是指一项工程预计支出费用或实际支出费用的全部固定资产投资费用。在这个意义上工程造价与建设投资的概念是一致的。因此,控制切实可行的工程造价,即可控制工程建设工程的投资。为了使我们更清楚地理解建设工程投资的概念,先来熟悉一下建设工程投资的特点: 一、建设工程投资的特点 (一)建设工程投资数额巨大 建设工程投资数额巨大,对所属地方的国计民生产生重大的影响,从这一点上也说明了建设工程管理的主要意义。 (二)建设工程投资差异明显 每个建设工程都有特定的用途,功能、规模,每项工程的结构、空间分割、设备配置和内外装饰都有不同的要求,工程内空和实物形态都有差异性,即是同样的工程处于不同的地区在人工、材料、机械消耗上也有差异。 (三)建设工程投资需单独计算 每个建设工程都有专门的用途,所以在结构、面积、造型和装饰上也不尽相同,即技术水平、减数等级和建筑标准也有差别。建设工程还必须在结构、造型等方面适应工程所在地的气候、地质、水文等自然条件。因此,建设工程只能通过特殊的程序(编制估算、概算、预算、合同价、结算价及最后确定竣工决算等),就每项工程单独计算其投资。 (四)建设工程投资确定依据复杂 在不同的建设阶段有不同的确定依据,且互为基础和指导,相互影响。如预算定额是概算定额编制的基础,概算定额又是估算指标编制的基础,反过来,估算指标又控制概算定额的水平,概算定额又控制预算定额的水平。间接费定额以直接费定额为基础,二者共同构成了建设工程投资的内容等。 (五)建设工程确定层次繁多 凡是按照一个总体设计进行建设的各个单项工程汇集的总体为一个建设项目,在建设项目中凡是具有独立的设计文件,竣工后可以独立发挥生产能力或工程效益的工程为单项工程,也可将它理解为具有独立存在意义的完整的工程项目。考虑到组成单位工程的各部分是由不同工人用不同工具和材料完成的,又可以把单位工程进一步分解为分部工程等等。但需分别计算各个不同阶段和项目的工程投资,最后才形成建设工程投资。可见工程投资的确定层次繁多。 (六)建设工程投资需动态跟踪调整 各项建设工程在建设期都会出现一些不可预料的变化因素,如工程设备、材料价格变化、国家利率调整、不可抗力出现或因承包方、发包方原因等,必然会引起建设工程投资的变动。所以,建设工程投资在整个建设期内都需随时进行动态跟踪、调整,直至决算后,才能形成建设工程投资。 从以上所列举的建设工程的特点来看,要做好建设工程的投资控制是十分必要的。 二、建设工程投资控制的目标 建设工程投资控制,就是自投资决策阶段、设计阶段、发包阶段、施工阶段以及竣工阶段,把建设工程投资控制在批准的投资限额以内,随时纠正发生的偏差,以保证项目投资管理目标的实现。 工程项目建设过程是一个周期长、投入大的生产过程。建设者不但受时间、经验包括科学和技术条件的限制。而且也受客观过程的发展及其表现程度的限制,因而不可能在工程建设伊始,就设置一个科学的、一成不变的投资控制目标,而只能设置一个大致的投资控制目标,既投资估算。投资概算应是建设工程设计方案选择和进行初步设计的投资控制目标;设计概算应是进行技术设计和施工设计的投资控制目标;施工图预算或建安工程承包合同价则应是施工阶段控制的目标。有机联系的各个阶段目标相互制约,相互补充,前者控制后者,后者补充前者,共同组成建设工程投资控制的目标系统。 三、建设工程投资控制的重点 投资控制贯穿于项目建设的全过程,这一点是毫无疑义的,但控制哪一阶段可起到事半功倍的效果是十分重要的。从目前我国情况看,影响项目投资最大的阶段是约占工程项目建设周期四分之一的技术设计结束前的工作阶段,在初步设计阶段影响项目投资的可能性约为75%--95%;在技术设计阶段影响项目投资的可能性约为35%--75%;在施工图设计阶段影响项目投资的可能性约为5%--35%。从以上分析看,项目投资控制的重点在于施工以前的投资决策和设计阶段,而一旦项目做出决策后,控制项目投资的关键就在于设计,而目前我们的设计费用一般只占全部工程投资费用的1%以下,但正是这微不足道的费用却基本决定了几乎全部随后的费用。由此可见,设计对整个建设工程的效益是何等重要,正因为此,把好设计图的实施前的阶段是十分必要的。 四、建设工程投资控制的措施 要有效的控制项目投资,应从组织、技术、经济、合同与信息管理等多方面采取措施,从组织上采取措施,包括明确项目组织结构,明确项目投资控制者及其任务,以使项目投资控制有专人负责,明确管理职能分工;从技术上采取措施,包括重视设计的多方案选择,严格审查监督初步设计、技术设计、施工图设计、施工组织设计,深入技术领域研究节约投资的可能性;从经济上采取措施,包括动态的比较项目投资的实际值和计划值,严格审查各项费用支出,采取节约投资的奖励措施等。 五、投资控制的决策 一个项目,在立项之前,要进行细致的可行性研究,多角度、多方面论证可行的依据,所谓可行性研究,是运用多种科学手段综合论证一个工程项目在技术上是否先进、实用和可靠,在财务上是否盈利,作出环境影响、社会效益和经济效益的分析和评价、及工程项目抗风险能力等的措施,为投资决策提供科学的依据。可行性研究,还能为银行贷款、合作者签约、工程设计等提供依据和基础资料,它是决策科学化的必要步骤和手段。 一个工程项目要经历投资前期、建设时期及投入使用三个时期。投资前期是决定工程项目经济效果的关键时期。如果在实验中才发现工程费用过高、投资不足、或原材料不能保证等问题,将会给投资者造成巨大损失。所以,投资者做一个十分可行的投资项目研究是十分必要的。 一个工程,如果以上所有工作都准备就绪,那就可以进入实质性阶段,依据十分可行的科研报告资料,根据投资估算,在审图阶段,把好审图环节是十分必要的,要把一切工作放在纸上修改,省得到施工阶段减少不必要的损失和资金,一旦将施工图实施,就要做到尽可能少的变更,以减少投资损失。一旦因需要变更时,建设方首先所要做的是,严格控制施工阶段的各个环节,把好施工环节的各个阶段。 在每个环节都严格按相应的规定和要求执行,都可能会使建设工程投资成本处于最合理状态,从工程预付备料款开始,严格按双方合同条款约定和相关法规执行,随着工程进度支付工程款,直至工程竣工结算,都要有严格的把关审查,这样一步步做下来,把建设工程投资控制在最合理状态。 建设工程毕业论文:基于建设工程监理专业人才的培养模式探讨 [论文关键词]建设工程;监理;专业人才;培养体系 [论文摘要]文章通过分析当前我国建设工程监理人员与监理企业的现状,结合国内外监理公司在人员的构成和服务内容上的差异,阐述了建设工程监理专业人才培养的紧迫性,并就建设工程监理专业人才的素质的基本要求、培养体系的构成与实现提出了自己的见解。 建设工程监理,是指由具有法定资质条件的工程监理单位,根据发包人的委托,依照法律、行政法规及有关的建设工程技术标准、设计文件和建设工程合同,对承包人在施工质量、建设工期和建设资金使用等方面,代表发包人对工程建设过程实施监督的专门活动。 建设工程的监理制度在国际上已有很长的发展历史。西方发达国家已经形成了一套完整的工程监理制度,可以说,建设工程监理已成为建设领域的一项国际惯例。自1998年开始,我国也在工程建设领域实行了监理制度,并已发挥了重要作用。 我国的建设工程监理制度,正在经历着一个发展、规范和逐步完善的过程,本文将就建设工程监理的行业现状、发展方向、专业人才的素质、培养体系的构成与实现等问题作一些探索和论述。 一、目前国内外监理企业及专业人才情况 (一)我国的建设工程监理行业现状 我国的建设工程监理最先出现的从业单位大多是设计院、研究所、高校、政府部门派生出来的,后来随着建筑市场的不断放开,设计、科研任务的不断饱满,以及政府管理职能与经营职能的脱离,监理队伍日渐复杂,从业人员素质也参差不齐。新加入的监理人员大多是离退休工程技术人员、新就业大学生以及其他一些社会上的工程部门分流人员,因此人员素质平均水平较低,监理行业提供的服务水平也相对较低。 目前工程监理的主要问题: 第一,建设监理市场行为不规范。在监理业务的承揽方式上,存在着转包监理业务、挂靠监理证照的现象。存在着业主私招乱雇,系统内搞同体(或连体)监理的现象,致使建设监理的作用在相当多的项目上还没有充分发挥出来。有些监理单位还不是真正独立的法人实体,这些监理单位尚处在母体的副业状态,既不独立核算,更不自负盈亏;有的挂着监理企业的牌子,有监理任务时就临时凑人员,没有监理任务时,这些人就解散或转移,严重影响监理人员从事监理工作的事业心、责任心和积极性。 在这个过程中,也滋生了一批素质不高的监理企业,这些监理企业往往通过压价竞争、人情关系等非实力比拼途径获取业务,这样的企业一旦取得业务后,又不派出实力强大的监理队伍开展监理工作,成为监理行业的“老鼠屎”,使得一些本来实力尚可的监理企业为了生存不得不“同流合污”,这种不正当竞争及其所造成的负面影响,不仅严重败坏了监理行业的声誉,而且极大地制约和危害着监理行业的健康发展。 第二,监理队伍总体素质还不高。主要是缺乏经济管理和法律知识,缺乏全方位控制的能力。一些监理单位由于人才不配套,大多只能运用技术手段进行质量检查,而不能运用经济手段和合同手段进行全方位全过程控制,这种状况自然不能充分发挥监理的作用。由于项目管理与控制能力的薄弱,只能在现场进行质量监督工作,这是我国建设监理与先进国家建设监理的主要差距。 第三,不少工程项目存在着监理工作不到位、监理责任不落实的问题。有的总监理工程师兼任很多项目的总监。有的工程项目空挂“监理”人员名字,只见其名,不见其人。有的监理单位没有确定一定的工程监理的内容和程序,也没有规定或落实各级监理人员责任,致使一些监理人员该进行检查时不检查,该旁站监理时不旁站,甚至不问工程是否合格也签字。上述问题的存在,也在一定程度上反映了我们制定的监理法规体系还不严密,也反映了相应的监督管理还不够有力。 第四,监理介于业主和施工单位之间,责任重而收费低。监理的费用目前仍然是1998年的价格水平,这个价格水平与目前国家相关法律法规、规范对监理工作的要求和赋予监理的责任之间存在很大的差距,监理的获利远小于其应该承担的责任。一方面是监理工作的要求越来越严格、责任越来越重大,另一方面却还存在着在现有不高的政府定价上的恶性压价、恶性竞争,这种状况,必将导致建设监理市场的混乱,监理人员素质的愈发低下。 (二)国外监理公司的情况 1.人员情况。监理在国外一些经济发达的国家已有很长的历史,已经积累了一套科学的管理体系。监理公司被看作是一个高智能型服务性企业,它们对监理工程师在学历方面要求较高,许多著名的监理咨询公司大部分员工都具有硕士、博士学位。如美国著名的兰德公司,在547名监理咨询人员中,有200名博士、178名硕士。同时,他们也十分重视个人的工作实践经验,许多国家都要求监理咨询人员必须在设计和施工企业工作一定的年限才能获得监理咨询工程师的资格,如英国咨询工程师协会规定人会的会员年龄必须在38岁以上,新加坡要求工程结构方面的监理工程师必须具有8年以上的工程设计经验。另外,他们还比较重视在职监理人员的培训,尤其是复合型人才的培训,即既懂经济、管理,又懂专业、法律的人才,因此每年都要投入较大的费用用于人员培训,以提高监理业务素质和水平。 2.服务内容。在国外,对于工程项目的建设,业主通常从项目前期至项目的建成全过程委托监理咨询公司,实施全过程监理。项目的发起与策划、项目的实施以及项目建成动用、运营阶段都留下了监理咨询公司的印迹。监理公司充分利用其专业优势,向业主提供各种有益的咨询建议,使得项目能够以最小的投入获得最大的产出。 我国的监理工作,绝大多数却仍停留在工程建设施工阶段质量监理,缺乏项目决策阶段和设计阶段的监理任务,相应地,大多数监理咨询公司及其人员也只具备施工阶段的质量监理的能力。 二、未来监理发展方向 随着我国“人世”的提速,也随着改革开放的不断深化和市场经济体制的逐渐完善,以及市场需求的多样化,我国工程监理管理体制的改革正朝着升级的方向发展。由于企业自身能力的差异,必将导致监理行业的整体结构出现分化、重组。据专家分析,未来的监理行业将呈现出金字塔形的构架。 第一类企业:在行业顶端的,将是拥有自主的知识产权、专有技术且实力强大的公司。其业务可能集中在某一项或多项专业工程领域,从事着从项目立项、可行性研究到初步设计、施工图设计、选择承包商、监督管理施工直至工程竣工验收甚至包括项目后评估的项目全过程的管理和技术咨询服务。这样的企业不仅具有良好的社会信誉和知名度,而且在相关工程领域甚至在国际工程建设领域中都处于领先地位,具有不可替代的地位,这样的企业为数很少,其获利将相当可观。 第二类企业:处在金字塔中间部分的企业,将是不具备自有的专有技术或知识产权,但是具有较好的社会信誉、有实力较强且又结构合理的人才队伍、有相当丰富的建设项目管理经验,在某一项或多项专业工程技术上有专长。这样的企业将有能力根据市场的需要提供建设项目全过程或某一阶段的技术咨询和管理服务,这样的企业获利水平可能比不上上面第一种类型的企业,不存在暴利,但是总体规模将远大于第一种类型的企业,成为建设监理行业的中坚力量,其从业人员将具有相当的社会地位且受人尊敬。 第三类企业:处在金字塔底层的企业,主要在施工现场实施旁站或仅仅实施施工阶段的质量、投资、安全等某一专项监管的企业。这样的企业可以是受业主的委托,也可以是受第一种类型监理企业的委托,甚至可以是受施工承包单位的委托,受谁委托即为谁服务。该类型企业的服务利润将十分有限。其从业人员的地位和收入也将远不如第一、二类企业人员。 三、人才培养紧迫性 在这种新形势下,企业对监理专业人才的素质要求将越来越高。提高监理队伍的素质和监理能力就更加迫切,监理工作本身就要求监理人员必须具备高技能、高素质,如果不是这样,实施建设监理就没有什么意义。而监理企业和从业人员之间是一个双向选择的组合,什么样的企业需要什么样的人才,就能给予什么样的待遇;反之,什么样的人才能进什么样的企业,也就能得到什么样的报酬。因此,加强监理专业人才的培养,建立监理专业人才的培养体系,提高监理专业水平便是刻不容缓的大事。 四、建设工程监理专业人才培养 1.专业人才素质要求 建设工程监理专业人才应是具备工程知识、经济和管理知识与实践经验的高素质的复合型专业人才,他们能熟练地运用他们所掌握的专业知识与专业技能,从事工程项目的全过程的监督与管理。这就要求监理公司在人才建设上下大功夫,应制定中长期的人力资源计划,一方面下决心培育本公司人才,按照对人才复合型、外向型和开拓型的要求,着重在人才的项目管理能力和水平上下功夫,要培育本公司的骨干,留住人才;另一方面,要多方引进人才,为了迎接设计、建造及大型项目的管理,培养一些既有设计能力又懂管理的人才。 根据工程项目的不同特点、不同岗位、不同性质及所从事的业务范围,参考国外经验,在实际工作中需要的建设工程监理专业人员可以划分为三个不同的层次: 基层人才:为建设工程基层监理专业人员。 该层次的从业人员具有工程施工和工程管理的基本知识,主要从事建设工程监理旁站与资料整理工作,并且能对施工现场提出有关合理化建议。其基本人员组成就是分布于大量监理企业、有上岗资质的工程监理员。 中层人才:为身份最低应为注册监理工程师。 这个层次的人才,他们在基本业务素质的基础上,能胜任项目管理与合同管理、中小项目的可行性研究等工作,并具有一定的国际工程管理知识与技能,能参与国际工程的管理,是监理企业的主要技术骨干。 高层人才:为高级专业管理人员。 这个层次的工程监理人才应为资深注册监理工程师,主要从事一些大、中型项目全过程监理工作,包括项目的决策、工程造价的确定与控制、项目管理与合同管理等。他们在本专业有丰富的知识和实践经验,是一些专家型的人才。他们能积极为政府的决策当好参谋,对规范行业行为、研究建立和完善行业制度和行业管理、促进行业改革与发展起主要作用。他们还应具有丰富的国际工程管理知识和经验,参与国际上重大工程项目的竞争,能胜任其工作。 上述三个层次,其业务能力从上到下可兼容,反过来,通过自身的业务素质的不断提高和实践经验的不断积累,从下到上将是必然的发展趋势。 2.专业人才培养模式 对于上述三个层次人才基本专业素质的培养,应该通过多层次的教育(专科教育、本科教育、研究生教育)来实现。 专科教育主要培养基层业务人才,受这个层次教育的人才在今后的工作中,通过自身的努力,也可以成为中层人才,成为主要技术骨干。 本科教育要以培养中层人才为目标,同时为高层人才奠定专业基础知识。受这个层次教育的人才在经过长期的工作实践和自身的努力,可以成为高层人才,能胜任高级管理工作。 研究生教育以培养高层人才为目标,受该层次教育的人才在经过一定的工作实践后,应很快能胜任高层次的工作。 (1)监理专业人才所必备的知识结构体系。本科教育是培养注册监理工程师的摇篮,也是培养监理中层人才的必经之路。根据监理工程师的业务素质,其知识结构除工科本科所要求的基础课外,还必须要涵盖以下三个方面的主要专业与专业基础课程:一是工程技术类,主要包括建筑制图、建筑材料、房屋建筑学、建筑结构(含结构力学)、路桥工程与市政工程、施工技术与组织设计、工程建设定额与预算、安装工程技术等;二是经济类,主要包括宏观与微观经济学、投资管理学、工程经济与项目评价、建筑经济等;三是管理类,主要包括工程造价管理、建设工程项目管理、招投标与合同管理、房地产经营管理、工程造价管理信息系统等。 除此之外,在4年本科学习中还将完成一定周数的实践教学任务。一些实务性较强的课程还应设置课程设计,以培养学生的实际操作能力。应该说这些课程的设置能基本覆盖监理工程师的工作所涉及的知识面,自然,这也是其能胜任工作的基本保证。 硕士研究生的培养,是监理高层人才、也是未来资深注册监理工程师的起飞地。在“管理科学与工程”硕士点上设立“工程监理管理”研究方向,是在本科培养的基础上,要求在某一研究领域具有较深较宽的专业理论基础,并能结合实际需要,针对性地研究和解决一些深层次的科研课题或有关工程实际问题。 监理基层人才是监理工作的一线人员,要求的知识体系应该以应用能力为主线,围绕这条主线来加强人文素质、专业素质、综合素质的培养。学习的专业知识深度应比本科要浅,构建的知识结构,应使他们具有知识更新、技术创新、与人合作、协调施工现场各方面关系的能力。 (2)监理人才的教育培养体系。为了构建各层次工程监理专业人才的知识结构,工程监理专业人才培养体系可以确定为: 第一是高校正规培养。鼓励高校在有关博士点、硕士点设立“工程监理”专业方向,培养高级专业人才。在那些有“工程管理”专业和“项目管理”等本、专科专业的院校,按建设工程监理专业人才素质要求的三个不同层次,培养能适应我国基本建设管理需要的高素质本、专科学历的人才。同时加强高校的管理,避免那些不具备该专业办学条件的院校滥发该专业的正式文凭。严格区分正规培养和非正规培养的界限,为今后注册监理工程师的准入资质确立一个专业教育标准。 第二是社会办学、职业技术教育培养。鼓励社会办学、职业技术教育培养该专业低层次管理人才,这是培养监理员的有效途径。 第三是继续教育,以中国建设监理协会和指定高校(以现有建设部指定的注册监理工程师考前培训单位为基础)为依托,开展监理工程师的继续教育。 (3)监理企业的人才培养战略。对于监理企业,应视监理人才的培养为一项战略目标,才能不断提高市场竞争能力,在竞争激烈的建设市场中立于不败之地。 从监理企业内部来讲,第一,重视人才战略。要树立企业核心竞争力的理念,从企业的高层管理者到基层的每一个员工,都应该认知企业核心竞争力战略在市场竞争中的作用,重视和关心企业核心竞争力的培养。以人才为依据,在发展自己以及与他人比较的差异差距中,不断形成自己独特的、可以提高消费者特殊效用的技术、方式、方法等,而这些有可能构成今后公司核心竞争力的重要要素。第二,加强技术创新。这是打造企业核心竞争力的关键。而这恰恰又是目前监理企业普遍缺乏或不够重视的问题。在打造核心竞争力的过程中,必须清楚地了解自己的核心技术是什么。如不十分清楚或把握不准,可以对现有技术进行分解和整合,也就是对核心产品进行技术分解、归类和整合,弄清哪些是一般技术、哪些是通用技术、哪些是专有技术、哪些是关键技术。然后集中人力、物力、财力对专有技术和关键技术进行研究、攻关、开发、改造,并进一步提高和巩固,以形成自有知识产权的核心技术。第三,优化人才配置。在企业管理方面,要实施现代企业制度,高效配置企业资源,为企业竞争力的打造、提升提供制度保证。 从监理企业外部来讲,第一,可通过知识联盟获得企业竞争力。第二,可通过企业兼并获得竞争力。第三,努力培育更多的、更信赖的、稳定的顾客群。此外,监理企业在打造竞争力的过程中,要有动态意识。因为,随着时间推移,监理企业竞争力有可能因疏忽而贬值,导致其竞争力下降乃至消失。如果监理企业竞争力强大到无可匹敌的地步,那么只要保持竞争力不每况愈下,即是保证它的可持续性。但对绝大部分监理企业而言,仅仅维持是远远不够的,竞争对手一直在虎视眈眈,摩拳擦掌地准备取而代之。这样,可持续性则意味着要持续改进,否则就无以保持现有地位。同时,只有把监理的人才战略提高到市场竞争战略的高度,企业才能在激烈的竞争中稳操胜券,立于不败之地。 结语 建设工程监理是一项既宏观又微观、复杂又烦琐的工作,其人员应该具有丰富的专业理论知识和相关的基本知识,应该具有良好的职业道德、协作精神。建设监理人员要努力使自己成为一个懂设计、会施工、能管理、善协调的复合型人才,就需要不懈地学习新理论、新技术、新工艺,以建设工程监理技术的总体要求为导向,按培养体系的要求不断充实自己、提高自己。 建设工程毕业论文:浅论工程质量检测在建设工程质量监管中的作用及存在问题的探究 论文关键词:建筑工程 工程检测 重要性 质量控制关键词:建筑工程 工程检测 重要性 质量控制 论文摘要:近年来,随着我国经济建设的快速发展,建筑工程也随之不断增多,建筑工程的质量也成为社会各界关注的热点问题,这是因为建筑工程的质量不仅关系到工程本身的适用性和项目的投资效果,同时也和人们生命财产安全息息相关,基于此点原因,必须对建筑工程的质量加以高度重视。工程质量检测作为确保工程质量的关键环节,其重要性也是不容忽视的。本文首先对工程质量检测的重点进行分析,随后介绍了工程质量检测的重要性,并在此基础上总结了工程检测在工程质量监管中存在的问题,期望能够为提高建筑工程的质量给予一定的帮助。 引言 建筑工程的质量检测工作是整个工程建设中控制工程质量最重要的手段,工程质量的具体结果也是判定工程质量是否合格的重要依据。所以检测工作的质量好坏,必将对整个工程项目的质量控制产生直接影响,因此,工程检测工作的重要性也是不言而喻的。本文就工程检测在建筑工程质量管理中的重要性展开探讨,仅供参考。 一、工程质量检测的重点在建筑工程中,影响工程的质量的因素较多,尤其是施工阶段关键工序的质量。因此,在进行工程质量检测时,重点应以施工阶段为主。下面对建筑工程中关键工序的质量检测要点进行分析。 (一)地基基础工程 地基基础主要指的是基坑工程,这一工序属于整个建筑工程中最为重要的环节,一旦地基基础发生问题,则会对整个工程造成不可弥补的后果,因此,对该环节的质量检测,应作为重中之重。 1.地基质量检测。地基大致可分为天然地基和改良地基两种。常用的检测方法主要有以下几种:触探试验、荷载试验、剪切力试验以及动力测试等。①预压改良地基。质量检测要点如下:塑料排水带的滤膜渗透系数、纵向排水量和复合体的抗拉强度等性能指标须符合设计要求;通过透水性试验和颗粒分析对砂料的含泥量和渗透系数进行检测,以此来确保其符合设计要求;地基预压前后均需采集适量的土样进行剪切试验,检验处理效果;预压加载期间,应对加载速度、位移、变形等情况进行实时监控,以确保地基稳定。②换填垫层地基。对于该种地基基础应采用分层法对垫层的质量进行检测,并且需根据垫层土质的不同选择合适的检测方法。③复合地基。可以采用钻孔取芯试验、触探试验、静荷载试验等方法对此类地基进行检测。在检测过程中应注意的是场地较为复杂的复合地基应认真检测处理效果。 2.桩基工程。①混凝土灌注桩持力层检验。需根据设计要求对桩端持力层、桩孔走向和表面岩层等进行检测,并对孔底土层的承载力进行复验。②单桩承载力试验。可采用静荷载加载试验来确定桩的竖向承载力。 3.地下结构施工监测。①支护结构变形监测。可以利用测斜仪测量结构及土体的变形程度。②内力监测。通过事先安置在钢筋笼上钢筋应力计监测结构的应力变化情况。③地下水位监测。可采用布井的方法监测地下水位,并根据监测结果适当调整降水设计方案。 (二)钢混结构工程 1.钢筋检测。①钢筋位置。可采用钢筋位置检测仪进行检测,该仪器能够准确的测定钢筋在混凝土中的具体位置以及混凝土保护层的具体厚度。②钢筋锈蚀。在钢混结构中一旦钢筋出现锈蚀,会使整个结构的安全性和耐久性受到直接影响,所以应对钢筋的锈蚀情况进行重点监测。可采用半电池检测法进行钢筋锈蚀程度的检测。 2.混凝土内况。主要是指混凝土材料本身的缺陷或是施工不当造成的缺陷,超声波检测法是目前较为常用的一种混凝土缺陷检测方法,该方法能够探明缺陷的具体位置,便于及时补救。 3.混凝土强度检测。可采用回弹法对混凝土的强度进行检测。 二、工程质量检测的重要性工程质量检测贯穿于工程建设的全过程之中,包括工程施工前期质量检测、施工过程质量检测,对于确保工程建筑质量具有重要作用。(一)工程施工前期质量检测的重要性由于建筑工程施工所用原材料的质量是影响工程整体质量的关键因素之一,所以,对原材料进行检测,以确保原材料质量合格并符合工程设计要求,这对于确保工程质量具有重要意义。工程施工前,原材料应由检测部门检测合格后方可进入施工现场,不合格的原材料严禁投入使用。(二)工程施工过程质量检测的重要性工程施工过程的质量检测是确保工程施工质量的关键性环节,这一过程的质量检测重点是对关键工序和特殊工序的质量进行检验,如果发现某道工序存在质量不合格的现象,坚决不能进行下道工序的施工,这样才能确保每道工序合格,确保工程整体质量。三、工程检测在工程质量监管中存在的问题(一)检测机构的人员。 1、人员素质与水平。一个检测机构的水平高低优劣,很大程度上取决于人员素质与水平。人是检测活动中最关键的因素,特别是对关键人员的任职条件应加以规定,如受教育程度、理论基础、实际工作能力(包括组织管理能力和技术能力)、工作经验等。当前,由于检测市场的恶性竞争,生存问题已成为众多检测机构的难题,由此对检测员的检测质量意识有很大的冲击。为了迎合市场的需要,有些检测人员放弃了应有的职业道德,因此,检测机构不仅应有长远的教育、培训和技能目标计划,更应重视检测人员的职业道德教育。培养广大检测人员的职业道德和社会责任感。同时应采取有效的措施对检测人员进行监督,特别是对短期雇佣人员和在培员工的监督。 2、对检测机构的检测质量的监督。 随着检测市场竞争的日趋激烈,很多检测机构为了抢占市场。为了经济上的利益去迎合委托方,甚至弄虚作假,导致检测质量无法保证。当前这样的形势下。检测机构的检测质量除了自身要加强内部监督管理外,外部对检测质量的监督显得更为有效和必要 2.1检测行业协会的自律监督。通过行业自律规范检测机构的检测行为。 2.2建筑工程质量监督站对检测机构的检查监督。即通过有计划的安排部分检测项目的样品由建设或监理单位、施工单位、监督单位共同见证取样,然后在监理单位的监督下送检,检测机构也必须对该部分的材料、半成品、成品的质量负责。确实是一个很好的实践。同时建筑工程质量监督站对检测机构定期不定期的检查监督,对检测质量也有很好的推动作用。 在当前的形势下,以上的监督还是不足够的,各有其局限性。应该建立一个对检测全过程进行独立见证和评价的机构(所谓的检测全过程就是指从样品的抽取或制作到检测报告的生成),该机构完全独立于建设、施工、设计、监理、检测单位,由建设行政主管部门设立或直接领导。由精通各专业检测的技术人员组成。由该机构对每一家检测机构进行独立见证和评价。由该机构定期不定期地抽查一定比例进行独立见证和评价。该机构向建设行政主管部门提交每个检测机构的独立见证和评价报告。把独立见证和评价报告纳入到检测机构和相关检测人员的信用档案中。对于信用不好的检测机构和检测人员采取限制从业的措施.并把检测机构的信用作为今后的检测机构资质就位、政府工程检测招标的重要评判依据。这样会大大促进检测机构的检测质量上一个新台阶。 建设工程毕业论文:浅析建设工程全过程造价管理 建设工程造价,是建设工程项目投资十的固定资产投资部分。即从工程项目建设意向确定直至建成、竣工验收为止的整个建设期所支出的固定资产投资总额。工程造价管理为两部分:一是建设工程投资费用管理,工程造价的本质是工程的建设成本,它是各项费用的总和;二是工程造价管理,它是工程的建设成本管理,是一项技术性、经济性、政策性很强的工作,贯穿于工程项目的投资决策、项目设计、招标投标、建设施工和竣工验收各阶段。 统计资料显示,在项目的投资决策和设计阶段,影响建设项目造价的可能性为30~75%,而在建设施工阶段影响项目造价的可能性仅为5~25%。由此可见,工程造价管理的关键就在于项目实施前的项目决策和设计阶段。工程造价管理不仅仅是防止投资突破限额,更积极的意义是促进建设、设计、施工单位加强。管理,使人力、物力、财力有限的资源得到充分的利用,取得最佳的经济效益和社会效益。近几年来,很多地方政府采取扩张性的财政政策,加大投资力度,尤其是城市基础设施建设的投资力度,固定资产投资规模大幅度增加,但由此产生的工程造价管理的问题也越来越引起人们的关注。笔者就当前工程造价管理问题谈点粗浅的看法,供同仁探讨。 一、当前工程造价存在的主要问题建设工程的周期性和规模性决定了工程造价的形成具有多次性,因此对工程造价问题的分析也应该分层次、分阶段的展开。 建设工程前期主要包括投资决策、项目设计、招标投标阶段 (一)建设工程前期 1、工程造价的确定与控制贯穿于项目建设全过程,但在决策阶段各项技术经济决策,对该项目的工程造价影响很大,特别是建设标准水平的确定、建设地点选择、工艺的评选、设备选用等,直接关系到工程造价的高低。有的项目业主对可行性研究缺乏科学的论证,有的把可行性研究变为可批性研究:还有的通过走上层路线虚报工程投资,编造工程功能,搞“钓鱼工程”。而可行性研究是建设项目立项的基础:所以人为的扩大投资概算还是压低概算都会给项目以后的顺利运作埋下很大隐患。 2、工程设计的质量不仅决定着项目的先进水平,还对工程造价有着决定性的影响。据统计分析,工程设计阶段控制工程造价的潜力在7596左右,抓好这个环节尤为重要:但我国日前存在的主要问题:一是设计市场缺乏竞争,部分设计人员只对技术负责而缺乏经济观念,一味地使用高、新建筑产品,过高地追求安全系数,甚至故意在设计图中留活口,不能优选经济技术方案,肥梁、胖柱、大基础比比皆是;二是有的项目业主过高地追求高标准,在设计阶段违背批准的立项文件及扩初设计方案满足自身的利益;三是现行设计收费标准是按造价的比例计取,使得设计单位对任意提高设计标准的现象推波助澜,最终导致设计概算超标现象;四是勘察设计深度不够,特别是一些管网和大型设备安装工程,存在缺项、漏项以及前后设计不衔接等问题,“三边工程”大量存在,工程造价难以控制。 3、建筑市场招投标及承发包不规范。首先是少数业主利用手中权力为给人“寻租”,泄露标底、意向招标。或者将自己的意志强加给承包单位;有些地方不按《招投标法》操作,由多家政府部门共同管理招投标,不懂专业,讦标打印象分,暗箱操作,这些都会影响中标价的真实性;其次是高资质施工企业中标,低资质队伍承廷,这种挂靠随处可见,无形中增大了建设成本:再就是有些业主为达到各方利益平衡,将工程分包或只对工程部分内容招标,水、电、气、电信、消防、有线电视等特权垄断单位也参与肢解,使得总承包合同的签订很难周密严整,给承包商留下讨价的活口,不仅影响工程造价,还经常引起业主与承包商的纠纷。 (二)建设工程中期 建设工程在施工阶段,虽然主要设备、材料、机械、人工都在施工阶段投入,但通过施工措施节约投资的可能性仅10%左右,这一阶段控制的重点是避免增加工程预算外的开支。主要的问题: 一是监理机构不完善,人员素质不高,监理制度艰涩运行,同时在我国普遍存在只有技术监理而无造价监理; 二是有些承包商通过各种手段获得大量的变更、签证资料,任意扩大工程量,无中生有,量实不符,一些隐蔽工程或前期拆迁、临建项目更是无据可查,加大了控制造价的难度: 三是少数承包商钻设计和施工合同的空子,在材料、设备的选择上做文章,偷工减料、以次充好,使得工程在施工阶段成为暴露问题最多的阶段; 四是一些重点路桥建设工程,常常是业主、设计施工、建设管理、质量监理为一家,这种权力过于集中的体制。一旦缺乏有效监督,就必然导致腐败行为的产生。 (三)建设工程后期 建设工程后期,主要是指工程竣工验收、结(决)算审查阶段,它是控制工程造价的最后一道关卡。下程结算书上的每一个数字都是甲乙双方经济利益的现实体现。结(决)算审查人员以施工合同、招投标文件或标底为依据,综合考虑设计变更和现场签证的情况,是在前面工作的基础上进行的。由于全过程投资控制及造价监埋制度的不健全,结算审查人员对一些隐蔽和已经无法取证的工程发生情况不十分清楚,加上少数审查人员或中介机构技术水平和职业道德素质不高,相应的约束、监管制度不到位,个别的“寻租”行为导致了工程造价的偏差。 以上是对目前建设工程造价管理中存在问题的现象的粗略分析。 二、做好工程造价问题标本兼治的对策 一个正常的投资主体不能虚位,必须是资金产权的所有人,具有独立投资决策权,必须承担投资风险、享受收益,它应该既是产权主体又是市场主体,这样才有可能有投资的内在冲动力,并能够根据市场中各种信息反映做出投资选择。在我国目前建设项目过程中的决策、设计、发包、施工阶段,主管部门分别有计委、规划、财政、建设、市政委,他们都各自为政,管理体制不配套、不顺畅,更有行业垄断单位参与肢专解分包随意捉高造价,整个投资全过程难以调。投资主体无法独立行事,天三培行正常的市场活动,自然就少了自我约束力,不仅缺少产权的约束,也缺少效益与风险的约束,更有“树大者”缺乏法律的约束。投资主体的虚位无法产生有效的激励机制,在这样的条件下工程造价难以控制也就不足为奇。要切实从本质上改变这种家长制的模式,还投资主体的本来面目乃是改革的重中之重。就目前我国工程造价全过程管理虽然有励机制,在这样的条件下工程造价难以控制也就不足为奇。要切实从本质上改变这种家长制的模式,还投资主体的本来面目乃是改革的重中之重。就目前我国工程造价全过程管理虽然有一定难度,但也能从以下几个方面做好工程造价伞过程管理工作。 (一) 高度重视对建设工程项目经挤性、科学性、合理性的研究论证,合理选择建设标准、建设地区,合理选择经济适用的工艺设备,尤其重视对项目的经济评价(在投资决策阶段影响工程造价的程度高达80~90%),投资业主依据自身情况在充分调查研究的基础上编制好项目的计划书。 (二)在设计阶段,加强对初步设计的审查,准确编制概算(这个阶段影响工程造价的程度达75%),引入竞争机制,实行设计招标,推行限额设计,实行设计监理,将变更发生在开工前。 (三)在工程招投标阶段,严格按《招投标法》操作,规范招投标行为,遵循公开、公平、公正原则,合理确定标底,做好工程承发包合同的签署工作,尽量少指定分包项目,尽可能堵住一切漏洞,减少费用变更。 (四)施工过程中严格按概算及投资计划进行。工程监理人员及造价执业人员严格把好签证变更和工程进度关,尤其要针对隐蔽及前期临建工程,变事后被动控制为事前主动控制,加强建筑材料及设备的价格管理以适应市场形势的变化。 (五)结算审查人员不仅要提高业务素质还要遵守职业道德,认真审核结算资料,审查工程量的计算、费用的计取是否科学合理。 (六)发挥工程造价中介机构的作用,让其参与项目决策、设计、施工,竣工结算的全过程造价监理,可以大大地减少项目进行中的信息不对称问题,而信息的公开、透明,项目运作监管工作的连贯、统一必然会减少交易费用的发生,提高市场效率。 (七)按照市场形成工程造价的目标,认真贯彻执行《建设工程工程量清单计价规范》。上程造价管理部门相应做好有关参数、信息、指标的收集整理和工作,实行动态更新控制,提高工程造价管理水平。 (八)建筑市场要依法管理。不仅要建立健全各项法规,更要认真执行,以法律手段监督、约束各方面的行为。特别是要认真履行工程合同,对违反甚至拒不执行合同的行为要付诸法律解决,使我国的建筑市场在良好的环境中运行,并逐步与国际市场接轨。 (九)完善建设工程造价管理的法律法规。在全球经济一体化的发展格局到来时,各国的工程造价应用技术和规则相互融合,标准趋于接近,中国加入WTO,工程造价管理要应对WTO规则的冲击,应根据国家已有的《价格法》、《合同法》、《招标投标法》、《建筑法》并参照国际贯例结合我国的国情,制定出适合市场经济需要的建设造价管理的具体实施办法,使工程造价行业管理纳入法制化、规范化轨道。 建设工程毕业论文:加强建设工程合同管理规范市场行为 建设施工合同是指承包人按照发包人的要求,依据勘察、设计的有关资料、要求,进行施工建设、安装的合同。是承发包双方为实现建设工程目标,明确相互责任、权利、义务关系的协议;是承包人进行工程建设,发包人支付价款,控制工程项目质量、进度、投资,进而保证工程建设活动顺利进行的重要法律文件。有效的合同管理是促进参与工程建设各方全面履行合同约定的义务,确保建设目标(质量、投资、工期)的重要手段。因此,加强合同管理工作对于承包商以及业主都具有重要的意义。 一、加强建设工程合同管理的现实意义 (一) 加强合同管理是市场经济的要求。随着市场经济机制的发育和完善,要求政府管理部门打破传统观念束缚,转变政府职能,更多地应用法律、法规和经济手段调节和管理市场,而不是用行政命令干预市场;承包商作为建筑市场的主体,进行建筑生产与管理活动,必须按照市场规律要求,健全和完善内部各项管理制度,其中合同管理制度是其管理制度的关键内容之一。建筑市场机制的健全和完善,施工合同必将成为调节业主和承包商经济活动关系的法律依据。加强建设工程施工合同的管理,是社会主义市场经济规律的必然要求。 (二) 规范建设各方行为的需要。目前,从建筑市场经济活动及交易行为看,工程建设的参与各方缺乏市场经济所必须的法制观念和诚信意识,不正当竞争行为时有发生,承发包双方合同自律行为较差,加之市场机制难以发挥应有的功能,从而加剧了建筑市场经济秩序的混乱。因此,政府行政管理部门必须加强建设工程施工合同的管理,规范市场主体的交易行为,促进建筑市场的健康稳定发展。 (三) 建筑业迎接国际性竞争的需要。我国加入WTO后,建筑市场将全面开放。国外承包商进入我国建筑市场,如果业主不以平等市场主体进行交易,仍然盲目压价、压工期和要求垫支工程款,就会被外国承包商援引“非歧视原则”而引起贸易纠纷。另外,由于我们不能及时适应国际市场规则,特别是对FIDIC条款的认识和和经验不足,将造成我的建筑企业丧失大量参与国际竞争的机会。同时,使我们的工程发包商认识不到遵守规则的重要性,造成巨大经济损失。因此,承发包双方应尽快树立国际化意识,遵循市场规则和国际惯例,加强建设工程施工合同的规范管理,建立行之有效的合同管理制度。 二、合同在建设项目管理中的地位和作用 合同在建设项目管理过程中正在发挥越来越重要的作用,具体来讲,合同在建设项目管理过程中的地位和作用主要体现在如下三个方面: (一)合同是建设项目管理的核心 任何一个建设项目的实施,都是通过签订一系列的承发包合同来实现的。通过对承包内容、范围、价款、工期和质量标准等合同条款的制订和履行,业主和承包商可以在合同环境下调控建设项目的运行状态。通过对合同管理目标责任的分解,可以规范项目管理机构的内部职能,紧密围绕合同条款开展项目管理工作。因此,无论是对承包商的管理,还是对项目业主本身的内部管理,合同始终是建设项目管理的核心。 (二)施工合同是承发包双方履行义务、享有权利的法律基础 为保证建设项目的顺利实施,通过明确承发包双方的职责、权利和义务,可以合理分摊承发包双方的责任风险,建设工程合同通常界定了承发包双方基本的权利义务关系。如发包方必须按时支付工程进度款,及时参加隐蔽工程验收和中间验收,及时组织工程竣工验收和办理竣工结算等。承包方则必须按施工图纸和批准的施工组织设计组织施工,向业主提供符合约定质量标准的建筑产品等。合同中明确约定的各项权利和义务是承发包双方的最高行为准则是双方履行义务、享有权利的法律基础。 (三)合同是处理建设项目实施过程中各种争执和纠纷的法律证据 建设项目由于建设周期长、合同金额大、参建单位众多和项目之间接口复杂等特点。在合同履行过程中,业主与承包商之间、不同承包商之间、承包商与分包商之间以及业主与材料供应商之间不可避兔地产生各种争执和纠纷。而调处这些争执和纠纷的主要尺度和依据应是承发包双方在合同中事先作出的各种约定和承诺,如合同的索赔与反索赔条款、不可抗力条款、合同价款调整变更条款等等。作为合同的一种特定类型,建设工程合同同样具有一经签订即具有法律效力的属性。所以,合同是处理建设项目实施过程中各种争执和纠纷的法律依据。 三、目前建设施工合同管理中存在的主要问题 工程建设的复杂性决定施工合同管理的艰巨性。目前我国建设市场发育尚不完善,建设交易行为尚不规范,使得建设施工合同管理中存在诸多问题,主要表现为: (一) 合同双方法律意识淡薄,其主要表现在: 1、少数合同有失公正。合同文件存在合同双方权利、义务不对等现象。从目前实施的建设施工合同文本看,施工合同中绝大多数条款是对发包方制定的,其中大多强调了承包方的义务,对业主的制约条款偏少,特别是对业主违约、赔偿等方面的约定不具体,也缺少行之有效的处罚办法。这不利于施工合同的公平、公正履行,成为施工合同执行过程中发生争议较多的一个原因。同时,由于目前建筑市场的激烈竞争和不规范管理,大量的施工队伍与建设规模严重失衡,致使业主在建设工程承包中占据主导地位,提出一些苛刻和不平等的条件,将自身的风险转移到承包商身上。由于建筑市场处于买方市场,承包商为了获得工程,只好接受。个别承包商在实施这样的工程合同时,为了使自己的利益不受损失,就会采取偷工减料或非法分包甚至分非转包等手段,给工程建设带来隐患。 2、合同文本不规范。国家工商局和建设部为规范建筑市场的合同管理,制定了《建筑工程施工合同示范文本》,以全面体现双方的责任、权利和风险。有些建设项目在签订合同时为了回避业主义务,不采用标准的合同文本,而采用一些自制的、不规范的文本进行签约。通过自制的、笼统的、含糊的文本条件,避重就轻,转嫁工程风险。有的甚至仍然采用口头委托和政府命令的方式下达任务,待工程完工后,再补签合同,这样的合同根本起不到任何约束作用。 3、“阴阳合同”充斥市场,严重扰乱了建筑市场秩序。有些业主以各种理由、客观原因,除按招标文件签订“阳合同”,供建设行政主管部分审查备案外,私下与承包商再签订一份在实际施工活动中被双方认可的 “阴合同”,在内容上与原合同相违背,形成了一份违法的合同。这种工程承发包双方责任、利益不对等的“阴阳合同”,违反国家有关法律、法规,严重损害承包商利益,为合同履行埋下了隐患,将直接影响工程建设目标的实现,进而给业主带来不可避免的损失。 4、建设施工合同履约程度低,违约现象严重。有些工程合同的签约双方都不认真履行合同,随意修改合同,或违背合同规定。合同违约现象时有发生,如:业主暗中以垫资为条件,违法发包;在工程建设中业主不按照合同约定支付工程进度款;建设工程竣工验收合格后,发包人不及时办理竣工结算手续,甚至部分业主已使用工程多年,仍以种种理由拒付工程款,形成建设市场严重拖欠工程款的顽症;承包商不按期依法组织施工,不按规范施工,形成延期工程、劣质工程,严重影响工程建设市场。 5、合同索赔工作难以实现。索赔是合同和法律赋予受损失者的权利,对于承包商来讲是一种保护自己、维护正当权益、避免损失、增加利润的手段。而建筑市场的过度竞争,不平等合同条件等问题,给索赔工作造成了许多干扰因素,再加上承包商自我保护意识差、索赔意识淡薄,导致合同索赔难以进行,受损害者往往是承包商。 6、违法承包人利用其它承包商名义签订合同或超越本企业资质等级签订合同的情况普遍存在。有些不法承包商在自己不具备相应建设项目施工资质的情况下为了达到承包工程的目的,非法借用他人资质参加工程投标。并以不法手段获得承包资格,签订无效合同。一些不法承包商利用不法手段获得承包资质,专门从事资质证件租用业务,非法谋取私利。严重破坏了建筑市场的秩序。 7、违法签订转包、分包合同情况普遍存在。一些承包商为了获得建设项目承包资格,不惜以低价中标。在中标之后又将工程肢解后以更低价格非法转包给一些没有资质的小的施工队伍。这些承包商缺乏对承包工程的基本控制步骤和监督手段,进而对工程进度、质量造成严重影响。 (二)不重视合同管理体系和制度建设 一些建设项目不重视合同管理体系的建设。合同归口管理、分级管理和授权管理机制不健全,谁都可以签合同,合同管理程序不明确,或有制度不执行,该履行的手续不履行,缺少必要的审查和评估步骤。缺乏对合同管理的有效监督和控制。 (三)专业人才缺乏也是影响建设项目合同管理效果的一个重要因素。建设合同涉及内容多,专业面广,合同管理人员需要有一定的专业技术知识、法律知识和造价管理知识。很多建设项目管理机构中,没有专业技术人员管理合同,或合同管理人员缺少培训,将合同管理简单地视为一种事务性工作。甚至有的合同领导直接敲定由一般办公人员办理合同。一旦发生合同纠纷,缺少必要的法律支援。 (四)不重视合同归档管理,管理信息化程度不高,合同管理手段落后。一些建设项目合同管理仍处于分散管理状态,合同的归档程序、要求没有明确规定,合同履行过程中没有严格监督控制,合同履行后没有全面评估和总结,合同管理粗放。很多单位合同签订仍然采用手工作业方式进行,合同管理信息的采集、存储伽工和维护手段落后,合同管理应用软件的开发和使用相对滞后。没有按照现代项目管理理念对合同管理流程进行重构和优化,没能实现项目内部信息资源的有效开发和利用,建设项目合同管理的信息化程度偏低。 三、完善建筑工程施工合同管理,应该做好以下几个方面工作: (一) 加强对承包商的资质管理。通过严把建筑承包商资质管理关,从总量上控制建筑施工队伍的规模,解决目前建筑市场上供求失衡与过度竞争问题,从根本上杜绝压级压价。同时,各级建设行政主管部门要加强对承包商参与市场行为的监督管理,对承包商的违法行为要严肃处理,维护正常的建设市场环境,确保建筑市场的规范、健康发展。 (二) 加强工程招投标管理,建立与工程量清单相配套的工程管理制度、合同管理制度。国家已经出台了招投标法,并全力推行工程量清单报价体制。但在招标形式和方法上要兼顾业主和承包商的双方利益,过份追求招标过程的严格、完善,并不一定能达到的招标的最佳效果。建议在招标形式上应该重视原则,突出效果。同时,在工程量清单计价法推广实施后没有新的计价办法配合相应的合同管理模式,使得招投标所确定的工程合同价在实施过程没有相应的合同管理措施。建议尽快研究相应配套措施和管理办法,健全体制,完善操作。 (三) 借鉴国际经验,推行适用于市场经济的合同示范文本。随着我国加入WTO,建筑市场同样面临对外开放问题,在工程管理的许多方面要与国际惯例接轨。因此,在合同管理方面,我们要不断借鉴国际先进经验,以加速建立和完善市场经济需求的合同管理模式。新的建设工程施工合同示范文本,很大程度地参考了FIDIC文本格式,较以往合同文本有较大的改进,有利于促进建筑市场的健康、有序发展,应该严格执行。 (四) 推行合同管理人员持证上岗制度。加强建设项目合同管理队伍建设,加强合同管理人才的培养,实行合同管理人员持证上岗制度,亦是提高建设项目合同管理效果的重要举措。目前,我国己正式推行注册造价工程师制度,造价工程师的一项重要职责就是搞好建设项目的投资控制和合同管理。因此,建议在建设项目管理机构中设置注册造价工程师岗位,专司合同管理职责。 (五) 加大合同管理力度,保证施工合同全面履约。为保证施工合同全面履行,建设行政管理部门应把施工合同管理工作列为整顿规范市场工作的重要内容。要在严把审查关的基础上,加大合同履约管理力度。,对资金不到位的项目不予办理工程报建手续,不得组织招投标,建设行政主管部门不予办理施工许可;坚决取缔垫资、带资施工现象,努力净化建筑市场,进一步维护承包商的合法利益。 (六) 加强合同法律意识,减少合同纠纷产生。承包商由于缺乏法律和合同意识,在签订合同时,对其中合同条款往往未做详细推敲和认真约定,即草率签订,特别是对违约责任,违约条件未做具体约定,都直接导致了工程合同纠纷的产生。因此,在签订合同过程中,承包商要对合同合法性、严密性进行认真审查,减少签订合同时产生纠纷的因素,把合同纠纷控制在最低范围内,以保证合同的全面履行。 (七) 加强合同管理体系和制度建设。项目建设各方要重视合同管理机构设置、合同归口管理工作。做好合同签订、合同审查、合同授权、合同公证、合同履行的监督管理。建立健全合同管理制度,严格按照规定程序进行操作,以提高合同管理水平。 (八) 加强施工合同索赔管理工作,是培育和发展建设市场的一项重要内容。我国工程承包双方在合同履行中对工程索赔认识不足,缺乏推行工程索赔所需的意识和动力。因此,提高索赔意识是承包商亟待解决的问题。施工合同是索赔的依据,索赔则是合同管理的延续。合同管理索赔要求承包商在签订合同时要充分考虑各种不利因素,分析合同变更和索赔的可能性,采取最有效的合同管理策略和索赔策略;在合同整个履行过程中,要随时结合施工现场实际情况,结合法律法规进行分析研究,以合理履行合同,这不仅有利于保护自己的合法权益。更重要的是有利于企业尽快适应国际工程建设规范,提高企业未来生存能力。 (九) 加强合同及相关文件归档管理工作。为合同顺利履行创造条件。合同文本及相关资料同属重要法律文件,发生之后应及时建帐并妥善保存。重视合同文本而不重视相关资料归档的情况在建设领域普遍存在。由于建设项目周期长,涉及专业多,面临情况复杂。在经过一个长时间的建设过程之后,很多具体问题要依靠相应资料予以解决。为此,做好资料归档工作决不是简单的文档管理问题,应专人负责,负责到底。另外,要加快合同管理信息化步伐,及时应用先进管理手段,改善合同管理条件,不断提高管理水平。 建设工程毕业论文:公路建设工程的风险管理 公路建设工程中出现的事先不确定的内部或外部的干扰因素,谓之风险。任何公路建设工程都存在风险,如工期延长、成本增加、计划修改等,这些都会造成经济效益的降低,甚至公路建设工程的失败。正是由于风险会造成很大的损害,风险管理已成为公路建设工程管理中不可或缺的一环。良好的风险管理能获取巨大的经济效益,同时也有助于提高企业竞争和管理水平。 一、公路建设工程的风险管理的内容 1、公路建设工程中各个过程的风险管理 从项目的立项到项目的结束的各个过程,都必须进行风险的研究与预测、过程控制以及风险评价,以求全过程的有效控制以及积累经验和教训。 2、公路建设工程全面风险管理 多年来,人们在风险管理实践中逐渐认识到,在公路建设工程的各个部门都存在的风险,有的风险相互叠加放大,有的风险相互抵消而减少。因此,公路建设工程不能只从某个环节、某个部门的角度来考虑风险,必须根据风险组合的观点,以贯穿整个公路建设工程的角度看风险,实行全面风险管理,如工期、费用、质量、设计能力、市场、信誉等。 3、公路建设工程风险的全方位管理 全面风险管理的框架有三个维度。第一个维度是企业的目标,即公路建设工程中业主、承包商、监理的目标。包括战略目标、经营目标、报告目标和合规目标等4个目标。第二个维度是全面风险要素,即内部环境、目标设定、事件识别、风险评估、风险对策、控制活动、信息和交流、监控等8个要素。第三个维度是企业的各个层次,即整个企业、各职能部门、各条业务线及下属各分公司面临的共同风险,包括政治风险、经济风险、法律风险、环境和移民风险、经营管理风险。如在BOT项目中,政治风险的主要构成为政局的稳定程度、政策变动因素、项目所在国与东道国的双边贸易关系等。 4、公路建设工程全面的组织实施 全面风险管理8个要素都是为企业的4个目标服务的,企业各个层级都要坚持同样的4个目标,每个层次都必须从以上8个方面进行风险管理。 二、公路建设工程的主要风险构成 1、工期风险 表现为造成局部的(工程活动、分项工程)或整个工程的工期延长,不能及时投入使用。如业主在公路建设工程合同签发前或实施中,未按合同规定时间解决征地移民问题、提供“三通一平”,未按公路建设工程合同规定及时供应电、水,未按公路建设工程合同规定及时提供各种合格的主材等。 2、费用风险 包括财务风险、成本超支、投资追加、报价风险、收入减少等。费用风险主要受以下4个方面影响:①经济发展规划。其中包括银行利率、信贷管理制度、货币兑换比率等。②市场情况。其中包括价格风险、竞争风险和公路建设市场的需求风险等。③电力输送情况。其中包括自发电、国内输送电、省内输送电等。④承包商的施工能力。其中包括承包商队伍素质、能力,建设成本以及经营情况。 3、质量风险 包括材料、工艺、工程等不能通过验收,工程验收不合格,经过评价工程质量未达到标准和要求等。 4、设计能力风险 主要表现为公路建设工程完成后未能达到施工设计要求。设计量的大小是设计质量高低的必然反映,所以把好设计关,是有效控制变更量的首要途径。如在时间过于紧迫,勘察成果质量不高的条件下,设计人员若依据这些质量不高的勘察成果来设计,其设计的质量也必然不会高。设计时间过紧,设计工作难以做到周密,各专业协调不够,会出现漏项、错误,其结果欲速则不达,反而使设计修改多,增加了投资,延长了工期,索赔率会增长。 5、市场风险 公路建设工程完工后达不到预期的市场份额,没有竞争力。如北京市五环路投资人民币20亿元,计划20年收回投资,但实际上每天车流量未达设计要求的五分之一。 6、信誉风险 可能对企业的形象、信誉造成损害是信誉风险。如业主未按公路建设工程合同规定及时对承包商支付工程价款而应承担的违约责任;承包商未按公路建设工程合同的技术要求,造成工程质量有缺陷,包括工程验收时发现不合格的情况;虽经返工但达不到技术指标要求,但结构稳定,不影响其基本功能。 7、人身伤亡以及工程或设备毁损的风险 一般来讲,施工设备由承包商自备,但由于有的公路建设工程量巨大,工期紧,坚持大型专用施工设备由承包商自备确有困难时,业主购买后可有偿、无偿提供给承包商以确保工期,减轻承包商的压力,同时在一定程度上降低合同总价。施工设备风险包括未按合同的规定时间进场、使用过程中出现机械故障及配件供应不及时等。 8、法律责任风险 法律责任风险是指法律的完善程度和变动情况给公路建设工程带来的风险,包括专门设计和规范公路建设工程的法律文本内容的变更等。也包括出现金融、工期和费用索赔等纠纷时,能得到及时仲裁或处理,保障业主的建设和经营权、投资受益和抵押权。法律责任风险的主要构成是法律完善程度、项目违约法律条款。 9、环境风险 环境包括自然环境和社会环境。自然环境中包括气候条件、气象变化情况。公路建设工程所在地区的温度、湿度、降雨雪量、风力、晴雨天数、日照指数,特别是自然灾害情况,如地震、洪水、风暴及海啸。2003年的“非典”、2004年的高致病禽流感等也应视为自然灾害情况。 三、公路建设工程的风险控制 1、从公路建设工程整体利益角度出发,最大限度发挥各方积极性 公路建设工程的风险是时刻存在的,如果公路建设工程的项目参加者都不需承担风险,相对来说也就不存在责任,没有责任就没有工作的积极性。如果取成本加酬金合同,承包商则没有任何风险责任,那么他会千方百计地提高成本以获取工程利润,最终将损害工程整体效益;如果承包商承担全部风险,为防范风险,他必然会提高报价,加大预算,此时业主无须承担风险,最终仍将损害整体利益。 2、公路建设工程责、权、利均衡 一是公路建设工程的风险责任和权力应是平衡的。承担责任也应该享有权力,同样,如果已有某种权力,也要承担相应的责任。 二是风险与收益要对价。对于风险的承担者,应享受风险控制获得的收益和机会收益。 三是风险承担可行性,风险的承担应当拥有预测、计划、控制的条件和可能,有迅速采取控制风险措施的时间、信息等,只有这样,公路建设工程的参与者才能理性地承担风险。 3、公路建设工程应回避大的风险,选择相对小的或适当的风险 对于那些可能明显导致亏损的项目就应该放弃,而对于某些风险超过其承受能力,并且成功把握不大的公路建设工程应当尽量回避。 4、公路建设工程应采取先进的技术措施和完善的组织措施 为减少风险产生的可能性,应选择有弹性的、抗风险能力强的技术方案,进行预先的技术模拟试验,采用可靠的保护和安全措施。对公路建设工程项目管理应选择优秀的技术和管理人员,采取有效的管理组织形式,并在实施的过程中进行严密控制。 科学规范计划变更。为了调动设计人员的积极性,在给予一定时间、空间的前提下给予其一定的压力,业主与勘察设计单位签订限额设计协议、供图协议,优化设计管理办法,制定合理化建议奖励办法,对工程质量、工期投资控制有功人员给予奖励,充分发挥其聪明才智。要通过建立设计指标,选择方案优秀、报价合理,信誉好、素质高、技术服务周到的设计单位,与其签订设计委托合同。 编好招标文件。招标文件应由业主自身编制或委托有资质的中介机构、设计院编制。招标文件指招标设计、投标须知、合同格式、商务条款(一般合同条款、专用合同条款)、招标书格式、工程量报价单以及投标报价所需的辅导资料、技术资料及该合同的标段划分说明等。招标文件是合同文件的重要组成部分,是业主对投标者就该合同工程发出的要约,也是对投标者对其响应和承诺的依据,是选择中标者的条件要求。因此,业主要给招标文件编制一个合理的工作周期,合同条款尽量引用合同范本的条款,合同文件应请专家会审,标段划分应科学,各标段基本是独立的,避免施工干扰。 5、公路建设工程的业主应要求对方担保并购买保险 对于合作伙伴在公路建设工程中可能产生的资信风险,可要求对方出具担保,如由银行出具投标保函,合资项目政府出具的保证,履约保函以及预付款保函等。 提出合理的风险保证金。在报价中增加一笔不可预见的风险保证金,以抵消或降低风险发生时的损失。 对于一些无法排除的风险,可以通过购买保险的方法解决。因为公路建设工程合同中虽然规定了业主和承包商的权利、义务,也明确各自承担的风险,但在公路建设工程合同实施过程中预先无法避免并且不能克服的不可抗力等造成的损失是可能会发生的。因此,可以根据公路建设工程合同的规定购买工程保险、财产保险等保险,以转嫁风险减少损失。 6、公路建设工程应加强风险的预警工作 在公路建设工程的实施过程中,要不断地收集和分析各种信息和动态,捕捉风险的前期信号,以便更好地准备和采取有效的风险对策,对抗可能发生的风险。 7、公路建设工程在风险状态下应实施危机管理 在公路建设工程风险发生时,及时采取措施以控制风险的影响,是降低损失,防范风险的最为有效的方法。 在公路建设工程的风险状态中,必须保证工程的顺利实施,如迅速恢复生产,按原计划保证完成预定的目标,防止公路建设工程中断和成本超支。争取获得风险的赔偿,尽可能地减少损失,如向保险公司、风险责任者索赔。 建设工程毕业论文:我国建设工程质量检测行业法制化建设 建筑业是我国国民经济建设中的支柱产业,而提高工程质量是我国建筑业的长期战略方针。 建筑工程是大型的综合项目,其工程质量问题不仅涉及到个人与财产的安全,而且还涉及到社会的稳定。 但是,目前该行业存在的问题还相当严重,比较突出的问题之一是建筑工程质量参差不齐。 近年来,发生的一些重大工程质量事故不但造成了巨大的经济损失,也产生了严重的社会影响。 所以,加强工程质量的监管力度刻不容缓。 其中,对工程质量检测行业的监管是重要的环节之一。 建设工程质量检测工作的任务是向社会出具科学、公正、准确的检测结果,为建设工程质量的判定提供依据。 检测机构出具的检测报告不仅建设方要用,监理方要用,设计方要用,施工单位要用,质量监督部门、建设行政主管部门也要用。 若干年后,如果出现工程质量问题,鉴定、仲裁机构还要用。 因此,其在整个建设工程质量管理中起到的是基础作用和手段作用,保证了检测工作质量,就保证了建设工程质量。 工程质量检测行业只有走在建筑业的前列,才能为整个行业的发展提供有力的保障,而完善的工程质量检测管理体系和运行机制又是工程质量检测行业健康发展的必要条件。 虽然自1986 年以来,建设部出台的一系列政策和文件对推动建设系统形成较为完善的国家、省、市、县四级工程质量检测管理体系,曾经起到了非常积极的作用,但随着经济建设的发展,尤其是加入WTO 后,许多新的问题也在不断地产生。 目前,我国工程质量检测行业的发展仍落后于整个建筑业的发展,还处于起步阶段,理论研究不足,法律法规严重滞后,管理体系和运行机制在很多方面不符合行业的国际惯例,不符合科学规律,这不但影响了工程质量检测行业的发展,也影响了整个建筑行业的发展。 本文仅对我国建筑工程质量检测行业的法制化现状进行分析。 1 、基本架构 建设法律法规架构按其立法权限分为5 个层次:法律、行政法规、部门规章、地方性法规和地方规章。 建设法律 是由全国人民代表大会及其常务委员会审议颁布的属于建设方面的各项法律。 建设法律以中华人民共和国主席令形式颁布。 建设行政法规 是由国务院依法制定或批准的属于建设方面的法规。 行政法规是以国务院令的形式颁布。 建设部门规章 是由建设部根据国务院规定的职责范围,依法制定并的各项规章。 建设部部门规章是以建设部令的形式。 地方性建设法规 在不与宪法、法律、行政法规相抵触的前提下,由省、自治区、直辖市人民代表大会,以及常务委员会制定并,或由省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市人民代表大会常务委员会制定,并报省、自治区人民代表大会常务委员会批准后施行的建设方面的法规。 地方建设规章 由省、自治区人民政府所在地的市,以及经国务院批准的较大的市人民政府,根据法律和国务院的行政法规制定并的建设方面的规章。 2 、存在的问题 2. 1 立法滞后 建筑工程质量检测领域的立法严重滞后。 我国已出台的与建筑工程质量检测行业密切相关的仅有《建筑工程质量检测工作的规定》(城建字[ 85 ] 580号) 和《关于加强工程质量检测工作的若干意见》(建监[1996 ]第208 号) 两个文件,在法律法规层面上还是空白。 这严重制约了建筑工程质量检测行业的发展。 建设部正在做这方面的工作《, 关于建筑工程质量检测机构深化改革的指导意见》和《建筑工程质量检测管理办法》正在制订当中并拟定于近期出台。 后者拟以建设部令的形式颁布。 这将是我国建筑工程质量检测领域的第一个法规,对依法管理建筑工程质量检测行业。 促进整个行业的健康发展有着重要意义。 虽然目前的情况与加入WTO 后的要求还相差很远,但是可能“因祸得福”,在入世的过渡期内可以及时有效地按照WTO 的要求制定相应的法律法规,起点更高,内容更完善[1] . 2. 2 现行的行政管理体制的影响 现行的行政管理体制对建筑工程质量检测法制化的影响与其对建设法制的影响极其相似。 建设部是国务院综合管理全国建设事业的行政主管部门,但由于建设管理体制和相关部门职能配置等方面的原因,国家基本建设项目的计划、投资以及勘察设计、建筑施工、建设市场管理等分散在国务院各相关部委。 建设部的名称与“三定”方案的职能划分不完全符合,内部机构设置也存在同样问题。 机关行文通常在“建设事业”、“建设行业”、“建设系统”、“建设领域”等诸多概念上,字斟句酌,但始终没有确定各自的内涵和确切的定义,用语极不规范。 由此带来了建设立法内容、立法规划及其调整对象和调整范围的诸多缺陷。 由于部门职能的重复交叉,各部门按照各自的职能配置和实际需要分别立法,导致了本可以通过一两部法律、法规来调整和解决的问题,要由多部法律、法规对其做出规定,不仅提高了立法的成本,也降低了行政效率和企业效率。 我国的部门规章是国家法律的一种。《立法法》未对地方性法规和部门规章的法律效力进行横向比较,而根据《行政诉讼法》的规定,法院审案时,如二者发生矛盾,要以省一级的地方性法规为判案依据,部门规章作为参照。 这造成了实际上部门规章的法律效力低于地方性法规,在客观上影响和制约了部门规章作用的发挥[2 ] . 例如,如果《建筑工程质量检测管理办法》以建设部令的形式颁布,则属于部门规章,而如果某省颁布的《建筑工程质量检测管理办法》是由人民代表大会,以及常务委员会制定并的,则属于地方法规,其法律效应高于《建筑工程质量检测管理办法》,如果二者出现不一致处,就要以地方法规为准。 《地方组织法》第51 条只规定了省、自治区、直辖市和法定的一部分市的人民政府“, 还可以根据法律和国务院的行政法规,制定规章”,没有对地方规章同地方性法规和部门规章在制定中的关系做出规定。 根据《行政诉讼法》第53 条,地方规章同部门规章处于同等的地位,在执行中二者都要服从地方性法规,二者之间发生矛盾,要请国务院裁决。 有些省、直辖市、自治区已经以地方规章的形式颁布了相应的办法或规定,如《浙江省检验机构管理办法》就已经浙江省人民政府第66 次常务会议审议通过,并以人民政府令(第142 号) 公布。 以上两种情况都使部门规章处于一个非常尴尬的地位,这是我国的司法体制决定的。 根据调研情况,即使是司法人员也对涉及建筑工程质量检测的法律法规比较陌生,如对于涉及工程质量的司法解释,有些司法人员认为目前是按照《中华人民共和国产品质量法》和建设部的有关规定作为判案依据,他们并不了解二者的内容有些地方是冲突的。 而实际上前者的地位高于后者,也高于地方法规和规章,即司法判案时总要以前者作为依据。 这一方面是因为检测的法律法规近乎空白;另一方面也说明司法人员对检测行业的关注不足,而且涉及检测行业的司法诉讼也不是很多(实际情况是,凡是涉及房屋质量的纠纷,一般均要涉及检测,这方面的法制不完善可能是导致这类纠纷不能提起诉讼的原因之一) . 但是随着人民群众对工程质量的要求越来越高和法律意识的不断提高,这类诉讼案件必将越来越多,这就需要及时完善我国的建筑工程质量检测法律法规,真正做到有法可依。 此外,由于我国部门规章的制定范围较宽,加之缺少严格的法定程序和协调要求,致使各部委的部门规章之间仍存在许多矛盾,部门利益具有法制化倾向。 这种情况无法适应WTO 对法律法规统一实施的要求。 2. 3 现行法律法规不完善 现行的法律法规在涉及建设工程质量检测方面还有很多不完善之处,甚至是空白。 现举例如下: (1)《城市房地产开发经营管理条例》(国务院令第248 号) 第三十二条规定:商品房交付使用后,购买人认为主体结构质量不合格的,可以向工程质量监督单位申请重新核验。 经核验,确属主体结构质量不合格的,购买人有权退房; 给购买人造成损失的,房地产开发企业应当依法承担赔偿责任。 我国现行的工程质量监督机制是质量监督站负责工程的竣工验收,一般商品房能够交付使用说明已通过了质量监督站的验收(当然不排除部分房屋没有通过验收就出售的情况) ,如果购买人认为主体结构质量不合格还要向工程质量监督单位申请重新核验,绝大多数的结果是复验仍然合格。 但是如果有少数质量监督人员违法操作,使得不合格的工程交付使用(这种情况是客观存在的) ,而购买人还再向他们申请重新核验,结果只能是合格,购买人的权益就无法保障。 这是我国的质量监督机制客观造成的,即是运动员,又是裁判员,而规定中又没有明确向哪一级工程质量监督单位申请重新核验,即使是向上一级的工程质量监督单位申请重新核验也未必就一定能做出公正的复验。 更没有明确规定购买人可以委托第三方的检测机构来复验,而法院是否能委托第三方检测机构的结论来否定这种政府行为,在现阶段还有很大的难度,也缺乏相应的依据。 (2) 《中华人民共和国行政处罚法》第三条规定:公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为,应当给予行政处罚的,依照本法由法律、法规或者规章规定,并由行政机关依照本法规定的程序实施。 没有法定依据或者不遵守法定程序的,行政处罚无效。 第十八条规定,行政机关依照法律、法规或者规章的规定,可以在其法定权限内委托符合第十九条规定条件的组织实施行政处罚。 行政机关不得委托其他组织或者个人实施行政处罚。 第十九条规定,受委托组织必须符合以下条件: ①依法成立的管理公共事务的事业组织; ② 具有熟悉有关法律、法规、规章和业务的工作人员; ③ 对违法行为需要进行技术检查或者技术鉴定的,应当有条件组织进行相应的技术检查或者技术鉴定。 如果检测人员违反了行政处罚法可能会出现两种情况,一是无法可依(因为现行的建筑工程质量检测法律法规很不完善) ;二是行政机关无法委托到合适的处罚组织,对建筑工程质量检测机构或人员进行行政处罚的最合适组织应该是检测行业协会,而我国目前仅上海成立了工程质量检测行业协会,其他的组织都不是很适合作为受委托组织的。 (3) 《中华人民共和国招标投标法》第三条规定,在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,必须进行招标: ①大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目; ②全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目; ③使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。 该法没有规定工程质量检测是否也要进行招投标,工程质量检测是工程建设的一个重要环节,行业内已有将其列为第六方责任主体的呼声,是否对其进行招投标是建设行政主管部门需要明确的问题之一,也是工程质量检测法制化的一个重要环节。 (4) 《中华人民共和国产品质量法》第二条规定:在中华人民共和国境内从事产品生产、销售活动,必须遵守本法。 本法所称产品是指经过加工、制作,用于销售的产品。 建设工程不适用本法规定;但是,建设工程使用的建筑材料、建筑构配件和设备,属于前款规定的产品范围的,适用本法规定。 这是目前争论的热点之一。 以商品房为例,在进入到流通领域前,应该属于建设工程;进入流通领域后,已成为商品,用于销售,是否还属于建设工程,是否适用于产品质量法。 如果适用于产品质量法,则可以依据产品质量法对产品的检测规定对其进行检测,或作为法律依据,此时做出的结论就要高于依据除《中华人民共和国建筑法》以外所有涉及建设工程质量检测的法律法规所做出的结论;如果不适用于产品质量法,然而其却又符合产品质量法的规定,这是目前法律之间不协调的规定之一,需要立法机关给出明确的规定。 从另一个角度来看,业主是否是消费者也是一个需要明确的问题。 业主出资建设本身就是一种实质上的购买行为,业主如何保障自己能得到合格的建筑产品? 业主可以委托监理公司对工程建设进行监督,是否还可以再委托第三方的检测机构对工程质量进行复检? 目前的法律法规对此也无相应的规定。 (5)《建设工程质量管理条例》第三条规定,建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、工程监理单位依法对建设工程质量负责,并规定了一个单位的质量责任和义务。 工程质量检测已成为工程质量的重要保障和处理工程质量纠纷、进行鉴定的重要手段,其责任重大,但是条例未提及检测方的责任和义务。 2. 4 司法与仲裁鉴定的困惑 目前,建筑业的习惯做法是当事双方在签订合同时就约定出现纠纷时采取的解决方法,只能选择司法和仲裁中的一个作为解决途径,这符合我国现行的司法体制,二者的终审结果均为终审判决。 但是存在这样的情况,当事双方出现纠纷,各自分别委托了不同的检测机构,而检测结果可能各不相同。 这时就要鉴定检测报告的真实性,司法机关还要再委托更权威的检测机构来验证。 不但增加了纠纷解决过程的复杂性,也造成了人、财、物的巨大浪费,同时满足司法机关要求的检测机构应具有什么样的资质资格在我国现行的法律法规中也没有明确规定。 这就会造成一种可能,当事双方所委托的检测机构的资质资格和司法机关委托的检测机构的资质资格相同,甚至当事双方所委托的检测机构的资质资格高于司法机关委托的检测机构的资质资格。 这时,受司法机关委托的检测机构所出具的检测报告是否具有权威性也是一个值得思考的问题。 3 、过渡时期工程质量检测行业法制化 设的改革建议我国工程质量检测管理体制和运行机制的改革已迫在眉睫,而完善其法制化建设是改革的首要问题。 根据以上分析,笔者建议: (1) 尽快建立和逐步完善我国工程质量检测行业的法律法规,并确定和提高其立法层次,才能使改革有法可依,实现行业的法制。 (2) 理顺涉及工程质量检测行业的法律法规之间的规定,减少冲突,避免部门利益法制化。 (3) 需要对现行法律法规进行修改的,要及时提出修改意见并提出修改建议。 (4) 在司法和仲裁鉴定中,要明确由谁来委托检测机构进行鉴定,也明确委托什么样的检测机构进行鉴定。 建议明确由司法和仲裁机构来直接委托,而不是现在谁都可以委托检测机构进行检测,可以避免不同的检测机构提供的检测报告不一致的矛盾,也减少了司法工作的调查和协调的工作量。 即对工程质量有异议的,必须进入司法和仲裁程序并由司法和仲裁机构来委托进行检测,当事双方不再有委托检测的权利。 (5) 设立非盈利性检测机构作为司法和仲裁鉴定委托的检测机构,并控制数量。 初步建议国家级1家,省级3 家,地市级以下不设。 (6) 明确有赔偿连带责任的法律规定。 (7) 责、权、利一致。《建设工程质量管理条例》(国务院令第279 号) 仅明确了建设、勘察、设计、施工、监理五方建设工程质量责任主体,从检测的重要性来看,建议明确检测机构的第六方责任主体地位。 建设工程毕业论文:论建设工程价款优先受偿权的权利属性 [内容提要] 合同法第二百八十六条规定了承包人的建设工程价款优先受偿权,就该优先受偿权的权利属性,理论上存在不同的观点,一种观点认为应当属于不动产留置权,另一种观点认为应当属于法定抵押权,还有观点认为应当属于优先权。本文对不动产留置权说和法定抵押权说进行了评介,指出其不足之处,认为合同法规定的建设工程价款优先受偿权应定性为优先权,进而认为我国应当建立独立、统一的优先权制度,并对我国建立优先权制度的相关问题作了粗 一、 导言 在我国房地产业的迅速发展过程中,随着建筑承、发包交易中“发包人市场”状况的出现,建设单位拖欠建设工程价款的现象越来越严重,并出现普遍化的趋势。这严重影响到建筑企业的生产经营,制约了房地产业的发展,特别是,由于工程价款中承包人应支付给建筑工人的工资和劳务费占有相当的比重,工程价款被拖欠导致工人的劳动报酬被拖欠,由此引发一系列的社会问题。1 1999年颁行的《中华人民共和国合同法》(以下简称合同法)第二百八十六条规定:“ 发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”承包人优先受偿权的设立为解决建设工程价款的拖欠问题创造了一个较好的法律环境。但是,由于该项制度是《合同法》的新规定,以往法律、法规中没有类似的规定,加上建设工程价款拖欠问题本身的复杂性,司法实践中各地法院对其理解不一,操作中也出现了许多亟待解决的问题, 2理论界对该建设工程价款优先受偿权的权利属性也存在诸多分歧,因此《合同法》实施3年多来该制度并未取到明显收效,现实生活中工程款拖欠现象仍难得以根本解决,第286条被认为是中看不中用的“休眠条款”。3 2002年6月,最高人民法院在《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中对《合同法》第286条做出司法解释,这对推动该“休眠条款”的适用具有重大意义,理论界和实务界对此问题也展开了热烈的讨论,本文也拟就建设工程价款优先受偿权的权利属性问题作一番探讨,并在此基础上对我国建立优先权制度提出粗浅意见。 二、 关于建设工程价款优先受偿权权利属性问题的论争 理论上,对建设工程价款优先受偿权的权利属性存有争议,持不同看法的学者和相关人士均纷纷在其著述中阐述了各自的观点和理由。大体而言,目前主要存在三种观点,一是认为应当属于一种不动产留置权,二是认为应当属于一种法定抵押权,三是认为应当属于一种优先权。 (一),不动产留置权说及对其评介 第一种观点认为建设工程价款优先受偿权在性质上应当属于一种不动产留置权。4 该观点认为,我国担保法中规定留置权的客体仅限于动产,不利于对债权人利益的充分保护,合同法实际上扩大了可留置财产的范围,如发包人不按约定支付工程价款,承包人即可留置该工程,并以此优先受偿,即建设工程的承包人对不动产同样可以行使留置权。 这种观点有其一定的依据。其一,《合同法》第286条规定的承包人实行权利的条件以“发包人迟延——承包人催告——发包人再迟延”为必要,与留置权的实行条件相当类似,因此留置权说并非全无理由。5 其二,大陆法系的一些国家的民法中并不乏不动产也可成为留置对象的立法例,如日本。 6其三, 1991 年由国家工商行政管理局、建设部联合制定的《建设工程施工合同条例》第28条规定:“由于甲方(发包人)违反有关规定和约定,经办银行不能支付工程款,乙方(承包人)可留置部分或全部工程,并予以妥善保护,由甲方承担保护费用。”该规定成为实践中承包人以发包人未付清工程款为由而拒绝交付已完工工程的主要依据。 7但是,不可否认的是,这种观点存在严重的理论缺陷。首先,留置权以债权人对标的物的占有为成立要件和存续要件,留置权因债权人丧失对标的物的占有而归于消灭。承包人结算工程价款,发包人不能支付的情况大多数是在承包人交付工程、发包人进行验收后才发生的。而从合同法286条的规定来看,承包人在交付工程后,其虽已不占有标的物,但仍享有该优先受偿权。因此当优先受偿权开始行使时,承包人实际已不占有标的物,如果把这种优先受偿权视为留置权,显然是没有根据的。其次,按照传统的物权法理论,留置权仅适用于动产。虽然在日本并不否认不动产也可成为留置的对象,但是,在日本民法上,债权人对于留置物并无优先受偿权,留置权的效力并不包括优先受偿权能,因此日本法中的留置权甚至很难说算得上一种担保物权。 8而我国担保法第82条已经明确规定了“留置权的标的物为动产”这一原则,建设工程价款优先受偿权的标的物是不动产,与传统物权法上得留置权的适用对象不符。若认定《合同法》286条规定的优先受偿权为不动产留置权,则要全面修正关于留置权的传统理论,这容易引起人们在理解上的困难,也容易造成法律适用中的麻烦,无疑成本太大,不足为取。再者,留置权作为一种法定担保物权,其产生只能由法律直接规定,担保法第82条、第84条规定的留置权适用范围以保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权为限,建筑工程合同作为独立的有名合同并不在此列。1991 年国家工商行政管理局、建设部联合制定的《建设工程施工合同条例》中的相关规定只不过是我国担保法制十分不完善的情况下的产物。可以认为,立法者并没有设定不动产留置权之意,否则,1995年《担保法》立法时就应该考虑把1991 年《建设工程施工合同条例》的相关内容纳入其中了。另外,“从功能上来分析,留置权是专门以保护债权人的私益为中心,而建筑工程优先受偿权已超出了单纯的私益保护范围,它还具有保护特定产业的成长或特定领域的交易安全的功能”。 9将建筑工程优先受偿权归于留置权范围,不足以体现法律基于社会公平正义和特殊政策、理由的考量。总之,建设工程价款优先受偿权是不动产留置权的观点是存在种种不足,目前已经遭到比较普遍的反对。相反,如果将其定性为优先权,则可避免这些不足,下文将有论证,此不赘述。 (二),法定抵押权说及对其评介 第二种观点认为建设工程价款优先受偿权在性质上应当属于一种法定抵押权。10 该种观点认为,建设工程价款优先受偿权具有从属性、不可分性、追及性、物上代位性和优先受偿性,不以移转标的物的占有为必要,符合抵押权的一般特点,其直接根据法律的规定而成立,不须当事人间订立抵押合同,也不须办理抵押权登记,类似于瑞士民法和我国台湾地区民法所规定的承揽人就承揽关系所生之债权对承揽标的物所享有的法定抵押权。曾参与合同法立法工作的一位学者还通过对合同法立法背景的介绍来说明该条的立法本意始终是指法定抵押权。11 相对不动产留置权说,法定抵押权说相对比较有说服力,支持者亦比不动产留置权说为众。在学者起草的合同法建议草案第三百零六条中,直接有 “建设工程完工后,发包人未按合同约定支付建设费用和报酬的,承包人对建设工程有法定抵押权”之规定,全国人大常委会法制工作委员会在建议草案基础上提出的合同法草案(1995年10月试拟稿)也在第一百七十七条规定:“承建人对其所完成的建设工程享有抵押权”。因此有参与立法过程的学者指出,“合同法第二百八十六条,从设计、起草、讨论、修改、审议直至正式通过,始终是指法定抵押权”, 12只是考虑到法律适用上的便利才采取了直接规定其内容、效力以及实现方式的条文表述,而未直接用“抵押权”之名。此外,在工程建设实践中,除“交钥匙工程”外,通常是由承包人与发包人分别指派工地代表,共同负责对工地现场的管理,承包人并未排他地对工程实施占有和控制。而且,建设工程竣工验收并交付发包人后,承包人的优先受偿权也并不因此而消灭。 13从合同法的规定来看,建设工程价款优先受偿权的成立同抵押权一样,不以转移标的物的占有为必要,明显区别于质权、留置权等担保物权。依产生根据的不同,抵押权可以分为意定抵押权和法定抵押权,前者依当事人之约定产生,后者则依法律之直接规定而当然发生。持法定抵押权说论者即认为合同法第二百八十六条虽然未有“法定抵押权”之名,但建设工程价款优先受偿权是依法律之直接规定而当然产生的抵押权,实际上即法定抵押权。从比较法的角度看,有关法定抵押权的立法例也不少,我国台湾地区、瑞士和德国的民法中就有承揽人法定抵押权的明确规定。 但是,仔细探究,将该优先受偿权认为是法定抵押权的观点并非无懈可击,仍缺乏足够说服力。 第一,我国目前已经基本上建立起了一套相对较为完善的独立的抵押权法制体系,而民法通则、合同法特别是担保法中并无法定抵押权的规定或类似规定。担保法中规定的抵押权仅指一般抵押权,即意定抵押权,其成立须由当事人以法律行为设立。依《合同法》第286条之规定,建设工程价款优先受偿权属于存在于物之上的权利,权利人无须请求义务人为某种行为就可以支配标的物,且是为担保一项特定的债权而存在,因此其属于一种担保物权应属无疑。法定抵押权亦属担保物权,且为一种法定担保物权。如立法者有意设立法定抵押权制度,依物权法定原则,在早先《民法通则》,特别是《担保法》立法时,就应在抵押权法制体系建构中考虑到法定抵押权问题,做出相应规定。《合同法》立法在《担保法》颁布实施数年之后,且合同法为典型之债法,在其中徒然规定法定法定抵押权,既与现行抵押权法制体系不协调,又同《合同法》之纯然债法属性不符。在将来民法典制订中,即使要规定法定抵押权,理所当然也应该在物权法中规定。界定一种权利的性质,不仅应该考察权利的结构、特点等,还应该将其纳入到权利体系的整体中考察,才能获致较为全面、准确的结论。15 因此,认定《合同法》286条规定的优先受偿权为法定抵押权不妥。 第二,根据我国担保法的规定,不动产抵押以登记为生效要件,非经登记不成立抵押权,《合同法》的规定并不要求对建设工程价款优先受偿权进行登记。在规定法定抵押权制度的国家或地区,一般也有关于法定抵押权登记的相关规定。德国民法典规定法定抵押权必须进行登记,非经登记不成立;瑞士民法上的法定抵押权分为公法上的抵押权和私法上的抵押权,后者也须登记方可成立;16 我国台湾地区民法典早先并未规定法定抵押权必须进行登记,但是“由于法定抵押权之发生不以登记为生效要件,实务上易致与定作人有授信往来之债权人,因不明该不动产有法定抵押权之存在而受不测之损害”,后来作出修改,登记非仅为对抗要件而已,而是法定抵押权成立之要件。 17如果认定《合同法》286条规定的优先受偿权为法定抵押权,似也应该考虑到其登记公示问题,这样既能同我国不动产抵押权登记生效制度相协调,也符合世界上有关国家或地区的法定抵押权制度之实践。由是考察,很难说《合同法》286条规定的优先受偿权的立法愿意为法定抵押权,即使立法过程中有此种主张,也难说其被立法机关所接受了。 第三,抵押权同其他种类的担保物权相比,它的一个显著特征同时也是它的一个优良特性就是,抵押权之成立和存续不以转移标的物的占有为必要,这样,“就债务人而言,除取得因供担保而融通的资金外,并得对于标的物为继续占有、使用、收益;就债权人而言,不仅无占有、使用、保管标的物之烦累,且能通过拍卖抵押物之手段,确保债务的优先清偿”。 18在建筑工程承包中,建筑工程竣工验收后,承包人应当依法律和合同之规定,及时将建筑物交付给发包人,而发包人则应依合同约定及时向承包人支付工程款。如发包人未依约及时支付工程款,承包人依照合同法就有权就其施工而成的建筑物享有优先受偿权。实践中,承包人向发包人请求支付工程款而未获清偿时,承包人可能已经向发包人交付了建筑物,也可能还实际占有着建筑物。后一种情况往往发生在按工程进度分期结算或因各种原因工程未竣工交付即结算等情形。这样,承包人对其实际占有的建筑物依法行使优先受偿权,显然同抵押权的属性和基本特征不符。另外,从功能上来看,抵押权一般是为将来成立之债权担保,具有融资性,既能融通资金又利于对物的利用。而建设工程优先受偿权是保障既存债权之实现的,无融资性可言,它是在权衡各种利益之后基于优先保护某些社会关系之特殊考虑而赋予工程承包人优先于一般债权人和其他担保物权人优先受偿的权利,可见,将建设工程优先受偿权定性为法定抵押权是不合适的。 第四,如果将建设工程价款优先受偿权认为是承包人的法定抵押权,将导致在承包人的抵押权与发包人的其他债权人的抵押权之间优先性确定上的困境。在建设工程合同中,建设人为融资往往在早先贷款时就已经在建设工程上设定了抵押权,即贷款人的抵押权一般设定在先;而从抵押权担保的债权的性质来说,承包人的抵押权应优于贷款人的抵押权先实现。一方面是经登记、成立在先的抵押权,一方面是未经登记、成立在后的抵押权,规定前者优先于后者,从抵押权的角度来说有失公平。19 前述有关国家和地区规定的法定抵押权,由于须登记才成立,在与约定抵押权并存时,可以适用“时序先后决定次序先后”的一般原则,凡成立在先者优先。合同法286条赋予承包人以优先受偿权的立法目的是为了有效地解决社会上严重存在的拖欠承包费问题,由于法定抵押权并不当然具有优先于约定抵押权的效力,故将该优先受偿权定性为法定抵押权并不能很好地实现这一立法目的。因此,建设工程价款优先受偿权的权利属性也不应认定为法定抵押权。20 相比之下,定性为优先权,则不存在以上几点疑隙,下文将会论及。 值得注意的是,2002年6月出台的《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中的第一条规定“建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”,第四条规定“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月”。依一般理解,第一条中所称的“抵押权”应当是指一般的抵押权,即意定抵押权,我们似乎可以认为,最高人民法院并没有建筑工程承包人的优先受偿权属法定抵押权之意,否则,该司法解释中有必要强调承包人的优先受偿权所优于的抵押权为意定抵押权。而在第四条中,司法解释直接称该优先受偿权为“优先权”,并规定了其存续期限。抵押权属于担保物权的范畴,依民法原理,担保物权作为主体对物的可自主、主动支配的权利,不存在时效期间问题。也就是说,从理论上讲,担保物权是永续存在的。虽然抵押权的永续存在不利于物的交易价值和担保秩序的稳定,对抵押权规定一个行使期间似有必要,也有国家和地区的民事立法规定了抵押权的存续期间,21 但是,除海商法关于船舶优先权的时效期间的规定等少数特例外,我国担保法及其他相关法律法规至今还没有有关担保物权的存续期间的规定。从这个角度讲,显然,最高人民法院确无把该优先受偿权定性为法定抵押权的意思。 (三),优先权说及其理由 第三种观点认为,建设工程价款优先受偿权在性质上应属优先权。 22该观点认为,优先权是基于维护社会公平和秩序的宗旨而赋予债权人对某种特殊的债权享有优先于一般债权人而优先受偿的权利,其目的在于对某种特殊的债权加以特别的保护。针对建设单位拖欠工程款现象严重的情况,将建设工程价款优先受偿权定性为优先权,有助于切实保障承包人的合法权益。 笔者在前文中已对不动产留置权说和法定抵押权说进行了评介,指出了其不足,相比之下,我认为第三种观点更具说服力,优先权的性质和特点比较符合合同法286条关于建设工程价款优先受偿权的规定,将建设工程价款优先受偿权定性为优先权有助于实现合同法第286条的立法目的。 优先权是指特种债权人直接基于法律规定而对债务人的全部财产或特定财产享有的优先受偿其债权的权利。优先权分为一般优先权和特别优先权。一般优先权是指存在于债务人全部财产上的优先权,特别优先权则是存在于债务人特定财产上的优先权,是根据法律的直接规定,对与债务人特定动产或不动产有牵连关系的特定种类的债权,债权人可于债务人特定的财产,直接优先受偿的排他性的权利 。23依其客体的不同,特别优先权又可分为动产优先权和不动产优先权。优先权除了具有一般担保物权的从属性、变价受偿性、不可分性、追及性、物上代位性等特点之外,还具有以下一些特点:第一、优先权以标的物的交换价值为担保,赋予特定债权人以优先于其他债权人而受清偿的权利,旨在破除债权平等原则,实现债权人之间的实质平等,以体现社会政策的价值取向及社会公正。第二,优先权是一种法定的担保物权,以依法律的直接规定而成立,不以对标的物的占有为要件,也并不需要经登记,可以弥补留置权、质权和抵押权的不足;第三,优先权的顺位和效力由法律直接规定,同一物上存在数个优先权或者发生优先权与其他担保物权竞合时,优先权人之间或者优先权人与其他担保物权人之间的受偿顺序均由法律直接规定,且在效力上,不动产特别优先权原则上优先于一般抵押权。不动产特别优先权多为费用性担保物权,理论上应优先于抵押权等融资性担保物权。 24“优先权制度是针对社会生活中实际存在的利益冲突而作出的一种价值取舍,它通过社会公共利益考量,认为某些既存的利益冲突只有以赋予某一方以优先权的方式才能解决,从而使其权利形态通过法律予以明确固定。” 25 现实生活中大量存在的拖欠建设工程价款问题,已经影响到经济的发展和社会的稳定,合同法286条的设置就是旨在解决这一问题。建设工程价款优先受偿权是承包人就建筑物直接支配其交换价值而优先于发包人的其他债权人受偿其债权的权利,它的实现无须借助义务人的给付行为,且不仅可以对抗发包人,还可以对抗第三人,是一种支配权、绝对权,属于物权范畴。此外,它是为担保承包人的建设工程价款债权而生,具有一般担保物权的属性,是一种担保物权。它依法律直接规定而成立,以特定不动产(建设工程)为标的物,不以对标的物的占有为要件,无须经过登记,效力优先于一般债权和其他担保物权,作用在于保证与标的物有牵连关系的特种债权(建设工程价款债权)的实现。建设工程价款中大部分是劳务报酬,属工资性质,为维持基本生活之必需,优先保护符合社会公共利益的原则;另外,就建设工程的价值形成来说,“虽然发包人对工程进行了先期投入,如向银行抵押贷款、支付土地使用费等,但使整个建筑物的价值得以保全并升值的,仍是承包人的劳动、技术和管理”, 26优先保护承包人的权益符合公平原则,也有利于建筑行业的良性发展。 综前所述,建设工程价款优先受偿权符合不动产特别优先权的属性和特征,优先权制度显然与合同法关于建设工程价款优先受偿权规定的立法目的相契合,将建设工程价款优先受偿权定性为优先权可以避免将其定性为不动产留置权或法定抵押权而导致的理论上和实践上的困境。优先权之标的物可以为不动产,其成立不以对标的物之占有为要件,显然要比留置权之定性更为符合合同法关于建设工程价款优先受偿权的规定。优先权依法律之径直规定成立而无须登记,没有法定抵押权之定性可能破坏我国不动产抵押登记制度之虞,而不动产特别优先权优先于一般抵押权之原则则可解决法定抵押权之定性而导致的不同抵押权优先性确定上的困境。 其次,优先权制度在许多国家有相当成熟的实践,如法国等国家的优先权制度和日本的先取特权制度,建设合同承包人的优先受偿权得到了普遍认可;我国虽未建立独立的优先权制度,但有关部门法律中也有涉及优先权的规定,特别是海商法和民用航空法中规定有具体的优先权制度。外国的经验和我国有关民商事特别法中的实践可为建设合同承包人优先权制度提供必要借鉴和佐助。还应强调的是,2002年6月《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》实际上对建设工程价款优先受偿权作为优先权以司法解释的方式作出了肯定。该《批复》第一条规定:“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中,应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定,认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。” 第四条规定:“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月,自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”该司法解释的规定,同海商法关于船舶优先权优先于船舶抵押权、船舶优先权有时效期间的规定十分类似。 三、 关于我国建立优先权制度的探讨 上文对建设工程价款优先受偿权的权利属性问题作了一番探讨,认为该优先受偿权在性质上应当属于优先权。但是,必须强调的是,这只是从理论上在应然层面上作出的结论。从实在法上看,我国法律对此问题还没有十分明确的规定。即使2002年6月最高人民法院的司法解释有意对建设工程价款优先受偿权定性为优先权,仅司法解释本身也不能超越法律的规定,该优先受偿权的权利属性问题最终还有待于法律的明确规定来解决。正如有学者所言,“值得讨论的问题倒是我国究竟应建立独立统一的优先权制度还是法定抵押权制度,这样,承包人优先受偿权的定性问题也就容易解决了。” 27我国目前还没有建立独立的优先权制度,笔者认为,随着我国物权立法趋于完善,建立统一的优先权制度将成为必要选择。下文将对我国建立优先权制度作出粗浅探讨。 (一),优先权及其制度演进简介 优先权是指特种债权人直接基于法律规定而对债务人的全部财产或特定财产享有的优先受偿其债权的权利。优先权制度渊源于罗马法。罗马法上创设优先权制度的立法目的,或为维护公平主义,或为应事实之需要。罗马法上的优先权制度后来为法国所继受,1804年法国民法典将优先权与抵押权并列于第三编财产取得法第18章中,优先权居首,抵押权次之,均视为担保物权。法国民法典中的优先权制度比罗马法上的更加完善和丰富,它将优先权分为动产、不动产一般优先权和动产、不动产特别优先权。一般优先权是就债务人的全部动产及不动产优先受偿,但应先就债务人动产价款受偿,动产不足清偿时,才可就其不动产的价款受偿。特别优先权是就债务人的特定动产或不动产优先受偿。民法典还进一步规定了优先权的保持方法、登录方法和消灭。 28以法国法为蓝本的法国法系各国民法,均不同程度地接受了优先权制度,只是有的对之加以补充,使之意义更加明确,如比利时民法;有的加以修改,以适应本国的需要,如荷兰民法;有的则将优先权性质加以变更,如西班牙民法。日本民法亦认优先权为一项独立的担保物权,仿效法国民法中的优先权制度,于《日本民法典》第二编物权第八章中对之加以专章规定,题为"先取特权",与各担保物权并列。德国民法并未建立独立的优先权制度,它认为优先权不是一种独立的权利,而仅是特种债权所有的一种特殊效力——优先受偿效力。英美法系没有统一的优先权制度,但在一些留置权中却包含有优先权的内容,如衡平法上的留置权(Equitable Lien)、海事留置权(Maritime Lien)和法定留置权(Statutory Lien)。我国台湾地区民法典中没有对优先权作出规定,但是在一些特别法中却有规定,如海商法中的船舶优先权、矿产法中的矿工工资优先权、强制执行法中的强制执行费用优先权等。 可见,尽管世界各国(地区)对优先权制度的继受和发展程度不同,但是不论在大陆法系还是英美法系,其法律体系中均落实了优先权制度的具体内容。这说明优先权制度适应了法律调整实际生活的需要,在世界各国法制实践中具有极强的生命力。 (二),优先权制度的立法基础及我国建立优先权制度的必要性 优先权制度自罗马法以来,不断发展成为一个较为完整的法定担保物权体系,在实际社会生活起到重要作用,这是有其深刻根源的。一般而言,优先权制度的立法基础主要有以下几个方面: 第一,基于维护公平、实现正义等社会政策的需要。确立优先权就是要保护特殊债权人利益。公平正义为法律孜孜追求之理念,然而实际生活中,人们相互之间利益关系往往难于维系在公平正义之基础上,如不动产租赁中出租人利益因承租人经营不善受到损害,受雇人工资因雇佣人破产而难于保障,建设工程承包人因发包人不付工程价款而受损等。法律基于各种社会政策的考虑,通过优先权制度给予一定的干预,以保护在经济活动中处于弱势地位一方的合法利益。第二,基于维护国家利益和社会公共利益的需要。如诉讼费用优先权、税款优先权等的设立即是。第三,基于“共有”观念和“质权”观念而设立,前者如耕地出租人优先权、不动产资金贷与人和不动产工程人员的优先权等,后者如不动产出租人对其承租人置于不动产上的物品的优先权、旅店主人对旅客行李的优先权等。第四,基于保护债务人的需要。如通过设立优先权,规定债务人医疗费用和生活费用优先受偿,为债务人提供医疗服务、食品的债权人,有权就债务人的财产优先于其他债权人受清偿,这就使债务人及其家属能够及时得到治疗和获得生活必需品,得以维持生存。 29 在我国现实社会生活中,存在许多需要通过优先权制度来加以调整的问题,因此我国有必要建立完整统一的优先权制度,以保障公民基本生活权益,维护国家和社会公共利益,推行社会政策,实现公平正义。但是,目前我国仅在一些特别法中零星地规定着个别具体的优先权制度,这远不足于满足社会生活实践的需要。 在一般优先权方面,我国《民事诉讼法》、《企业破产法》通过破产债权清偿顺序的规定,规定破产费用(包括诉讼费用等共益费用)、职工工资和劳动保险费用、税款优先于破产债权在破产财产中受偿,但这种规定仅属于债权范围,无法对抗一般担保物权,这极不利于对破产费用、工资和劳动保险费用、税款等具有共益性和公益性的特殊债权的保护。要保证这些特殊社会利益的优先实现,不赋予其彻底的物权法上的保护,就难于完全实现立法目的。 而随着社会经济的发展,在有关公法关系、劳动法关系、家庭法关系的社会实践中,需要通过优先权制度加以保护的情况还会不断出现,不建立完整统一的优先权制度,则相关问题将难于得到协调、有效和彻底的解决。 在特别优先权方面,《海商法》确立了船舶优先权,规定船上工作人员的工资、报酬、遣返费用和保险费,船舶营运中的人身伤亡赔偿、港口规费、海难救助款项和船舶营运中侵权赔偿金等海事请求对产生该海事请求的船舶具有优先受偿权;《担保法》确立了国有土地使用权出让金优先权制度,规定国有土地使用权出让后,先缴付应当缴纳的出让金款额,抵押权人才能优先受偿;《民用航空法》确立了民用航空器优先权,规定民用航空器的援救报酬和保管费用具有优先受偿权。除此外,我国法律还未设立其他特别优先权,社会经济生活中其他需要设立特别优先权加以保护的社会关系则处于法律保护范围之外,即使根据实际需要可以在相关特别法中加以规定,也由于缺乏独立、统一的优先权制度的一般规定,仍会出现理论上和实践中的种种混乱和困境,不足以有效解决实际问题,诚如合同法第286条立法在实践中存在的问题一样。 综上所述,我国建立完整统一的优先权制度实属必要。 (三),对我国优先权制度立法的简单构想 30 在我国建立统一的优先权制度,应当将其作为一个独立、完整的法定担保物权体系,在未来《物权法》中加以规定。 首先,我国优先权制度的建立应当以公平原则为基本的价值取向。优先权制度的核心就是基于公平正义的考量,对某些特殊的社会利益给予优先保护,合理界定相互间有冲突的权利之间的关系,以保证权利体系的平衡,实现形式平等与实质平等的统一。因此,以公平为要,当属理所当然。 其次,在立法架构上,既要将优先权制度科学合理地融入既有的和将来完善了的担保法体系当中,又要保证优先权制度体系内部的统一均衡,通盘考虑,科学设置,实现立法的统一和协调。 就前一要求而言,宜将优先权与我国现有担保物权体系中的抵押权、留置权和质权相并存。虽然优先权制度在一定范围内可以涵盖法定抵押权、法定质权和留置权的内容,但若以优先权吸收留置权,将破坏我国现有的担保物权体系,成本太大。将抵押权、质权、留置权、优先权并存,既能保持优先权制度的统一性、独立性,又可以将优先权制度与现有的担保物权体系相协调,立法操作也较易行,只须在优先权制度具体内容的设计上注意与现有担保物权的内容相协调和互补,以避免重复立法。 就后一要求而言,宜将优先权分为一般优先权和特别优先权,特别优先权进一步分为动产优先权和不动产优先权,在特别法(相关单行法)和基本法(《物权法》)中分别加以规定。在基本法中要规定优先权的总则性的内容,如优先权的定义、性质、特征、效力及法律适用等,并以列举式和概括式相结合的方式规定各种一般优先权和特别优先权。“整合不同性质、不同类型的优先权,使其在效力上,结构上,权力的行使方式、期限及法律后果等方面,在同一权利体系内实现统一”。 一般优先权主要考虑涉及国计民生、须加特别法律保护的社会关系,如诉讼费用、税款、工资报酬和劳动保险金、债务人及其家属的丧葬费用、基本生活费用和医疗费用、共益费用的优先权等。特别优先权主要考虑动产和不动产利益首先满足谁最公平、最公正的那些社会关系。动产特别优先权方面,如不动产出租人优先权、旅店主人优先权、运送人优先权、动产保存人优先权、动产出卖人优先权、耕地出租人优先权、种子、肥料或农药提供人优先权、无因管理人优先权等;不动产特别优先权方面,如不动产保存人优先权、不动产修建人优先权、不动产出卖人优先权、不动产资金贷与人优先权、共有物分割人补偿金优先权等。至于具体内容的选择取舍,还要考虑现有担保物权体系中抵押权、留置权和质权的相关立法的内容,以避免重复立法,特别是要避免与留置权的规定相重复。现有特别法中已经规定了的,如船舶优先权和民用航空器优先权,可不变动其规定,以后根据实际需要,还可在其它特别法中作出相应规定,但是特别法的规定要同基本法相协调,适用中特别法没有规定的,准用基本法的规定。 建设工程毕业论文:试论建设工程施工合同主体资格审查 摘要:合同主体资格审查是建筑施工企业签订建设施工合同前进行的一项重要工作。通过合同主体资格审查,将不合格的发包和承包主体排除在外,杜绝无效合同,为防范合同法律风险提供有力保障。系统、规范的主体资格审查方法是实现审查目的的根本途径,建筑施工企业应当探索建立一套符合自己企业实际情况的施工合同主体资格审查制度。 关键词:建设工程合同主体资格审查 主体资格符合法律规定是施工合同有效的必要条件。《合同法》第九条规定:“当事人订立合同,应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力”。由于建设工程是涉及到国计民生的重大事项,在建设工程施工合同关系中,不仅要求当事人应当具有普通民事主体的权利能力和行为能力,而且强调承发包双方均应具有签订施工合同的相应能力和资质,同时国家法律法规对建设工程施工合同的签订做出诸多限制性规定。因此,建设工程施工合同主体资格审查相对于普通合同主体资格审查具有一定的特殊性和复杂性,建筑施工企业应当加强施工合同主体资格审查这项工作。 一、重视对建设工程发包方主体资格的审查 建设工程施工合同的发包方是指建设单位,包括受委托发包的单位和总承包单位。审查发包方的主体资格应注意以下几个方面: 1.通过审查项目法人资格,审查发包方的权利能力和行为能力。 目前,国家基本设施建设项目都是由建设单位成立的项目法人发包的。因此,承包方应派出法律顾问人员到项目法人登记注册地的工商机关查询该法人的设立情况,就股东构成、注册资金是否到位、是否年检等问题进行核实确认,以确保发包方具备企业法人的权利能力和行为能力。 在此过程中,施工企业要警惕以“筹建”机构名义发包工程的陷阱。根据《企业法人登记管理条例施行细则》第六十条的规定,筹建企业应当申领《筹建许可证》,未申领筹建许可证的,不具有签订施工合同的相应权利能力和行为能力。笔者就曾遇到一起典型案例:某县政府为引进工业项目,在许多审批手续未完成的情况下设立工业园“筹建处”,该筹建处未进行任何工商登记就对外发包工程,最后相关工程被省政府叫停,施工企业的工程款至今没有得到支付,给施工企业带来了损失。 2.依据建筑许可制度,审查发包方的权利能力和行为能力。 (1)审查发包方是否取得建筑工程施工许可。《城市规划法》第32条规定:“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施,必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请,由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求,核发建筑工程规划许可证件。”从该规定可以看出,建设工程发包方取得建筑工程规划许可证是其对外发包工程的基本条件。对于不在城市规划区的建设工程,虽然不需办理规划许可证,但也应具有有关行政机关批准该项工程开工建设的文件。规划许可证和有关行政机关批准建设的文件是证明建设单位具有特定工程项目发包资格的法律依据,应当严格审查。 (2)审查发包方是否已经办理了建设用地的批准手续。《城市规划法》第31条规定:“在取得建设用地规划许可证后,方可向县级以上地方人民政府土地管理部门申请用地。”同时,《土地管理法实施条例》第四章规定,国家建设用地要按规定的程序向有关土地管理部门申请建设用地;该条例第五章规定,兴建乡(镇)村企业要持县以上人民政府的批准文件才能办理用地审批手续,即使是农村村民建设住宅使用土地,也要经乡政府或县政府批准,没有建设用地批准手续,任何建设工程都不能实施。因此,建设单位如果没有用地批准手续,也就没有资格与施工单位签订施工承发包合同。作为建设单位,只有在同时具备了报建批准手续和用地批准手续后,才能证明其在报建和用地方面具备了发包该项工程的权利能力和行为能力。 3.通过审查委托手续,确定发包方人的资格。 因不具备建设工程发包的专业知识和经验,某些建设工程的业主有时会委托专业机构或公司进行建设工程的发包,如厂房、厂区铁路线建设等工程。这时候,发包方与专业机构之间形成的是法律关系。施工企业承揽该类工程应注意严格审查发包人对人是否有授权?授权的具体范围是什么?人发包建设工程,应当取得建设单位的授权委托书。受委托发包工程的单位或建设单位签订施工合同的个人,除了持有委托手续外,还应具有前述建设单位应当具备的手续。目前,在建设工程市场上虚构建设工程项目、冒用建设单位名义发包工程的违法现象层出不穷,应当引起施工企业的重视和警惕。 4.通过审查施工许可证,判断施工行为的合法性。 《建筑法》第七条规定:“建筑工程开工前,建设单位应当按照国家机关有关规定……申请领取施工许可证。”由此可见,一般情况下发包方应在开工前领取施工许可证,不领取开工许可证就意味着发包方的发包行为存在法律缺陷。但《建筑法》第七条也规定了两种例外情况,一是国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程,不需要申领施工许可证;二是按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程,不再领取施工许可证。 虽然施工许可证仅是开工的必备条件,不是签订合同的前提条件,但建设单位如果在开工前没有领取施工许可证,在开工后亦不能补办施工许可证,那么根据《合同法》的规定,该施工行为因“违反法律、行政法规的强制性规定”而无效,进而将影响整个施工合同的效力。 5.对照《建筑法》审查建设工程总承包单位对外分包工程主体资格的合法性。 根据《建筑法》第二十九条的规定,建设工程总承包单位对所承包的工程是可以进行分包的,但法律法规对分包行为进行了严格界定和限制。在承揽分包工程时,施工企业首先要确定总承包单位已经与建设单位(业主)签订了施工总承包合同,尚未签订施工总承包合同的单位,无权以总包人名义签订分包合同。其次要确定分包行为经过建设单位同意,并在总承包合同或其补充协议中定有准许分包的条款。根据现有法律规定和司法实践,业主同意总承包单位分包应以明示的方式做出。再次要对工程是否属于工程的主体结构进行确认,建筑工程的主体工程必须由总承包单位自行完成。 二、在建设工程分包合同关系中,注意对承包方权利能力和行为能力进行审查 1.审查承包方是否具备法人资格。 《建筑法》第十三条规定:从事建筑活动的建筑施工企业……取得相应等级的资质证书后,方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。由于自然人不具备办理资质证书的条件,因此自然人不能成为施工合同的合格主体。自然人不但没有资格进行建设工程专业分包,而且没有资格进行劳务分包,所签合同因主体不合格而无效。在建设部《关于建立和完善劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见》中,明确规划“至2008年6月底,所有企业进行劳务分包,必须使用有相应资质的劳务企业,禁止将劳务作业分包给包工头”。 2.严格审查发包人资质种类和等级。 根据《建筑法》第十三条的规定,建筑施工企业应在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。由于施工企业注册的经营范围、资质类别和等级的不同,其权利能力和行为能力也不相同。因此,在签订施工承发包合同前,认真审查承包方的资质种类和等级,是避免无资质或超越资质承揽工程等违法现象发生的根本保证。 建设部《建筑业企业资质管理规定》将施工企业的资质划分为施工总承包企业资质、专业承包企业资质和劳务分包企业资质三部分。其中施工总承包企业资质包括12个等级标准、专业承包企业资质包括60个等级标准、劳务分包企业资质包括13个等级标准。根据该规定,获得施工总承包资质的企业,可以对工程实行施工总承包或者对主体工程实行总承包;获得专业承包资质的企业,可以承接施工总承包企业分包的专业工程或者建设单位按照规定发包的专业工程;获得劳务分包资质的企业,可以承接施工总承包企业或者专业分包企业分包的劳务作业。只获得专业承包资质的企业,不能实行工程总承包,对所承接的工程可以实行劳务分包,但不能再进行专业分包;只取得劳务分包资质的企业,除可以签订劳务分包合同外,不能签订专业承包合同,也不能再行劳务分包。建筑工程总承包企业应严格对照该规定审查分包商的资质以确定是否签订合同。 建设工程施工合同当事人在没有权利能力和行为能力的情况下,所签订的承发包合同是无效合同,造成合同无效的一方要承担相应的法律责任,而另一方如果明知对方没有相应的权利能力和行为能力而与其签订承发包合同,对无效合同的签订也应承担相应的责任。因此,加强施工合同主体资格的审查、确保建设工程施工合同合法有效是施工合同双方当事人的共同责任,也是关系到施工企业根本利益的大事,施工企业应当从企业健康平稳发展的高度出发将该项工作落实到位。 建设工程毕业论文:关于建设工程施工项目成本控制管理的探讨 摘要:随着建筑市场竞争的加剧,工程的单价越来越低,如何才能提高建设工程施工企业项目的成本控制是当前管理人员的深入研究的课题。为此,本文作者通过对目前施工企业项目成本控制进行了全面的分析,同时就如何有效地进行成本控制作了详细的阐述。 关键词:建设工程;施工项目;成本控制 引言 工程施工项目成本控制,指在项目成本在成本发生和形成过程中,对生产经营所消耗的人力资源、物资资源和费用开支,进行指导、监督、调节和限制,及时预防、发现和纠正偏差从而把各项费用控制在计划成本的预定目标之内,以达到保证企业生产经营效益的目的。 1、目前施工企业项目成本控制分析 1.1 当前项目成本的问题及原因 当前项目部实行项目转型后实行了“五项费用包干”、“百元产值工资含量包干”以及“承包指标倒扣”等多种形式的经济承包责任制管理,项目部在施工生产和队伍素质方面都有了长足的进步。有的只顾生产任务的完成,成本意识淡薄,把成本管理看作可有可无。近两年来在抓项目部达标升级,企业考核项目部的指标时,都重点放在生产任务完成上,客观上助长了这种行为。 1.2 项目部亏损的原因分析 项目部作为建筑产品的直接生产者,既有按照合同和施工图纸、规范自行组织施工的权力,即对施工组织的安排,人员的调配,材料、部分设备的采购、保管、使用、消耗,安全、质量的管理具有一定的自主权;但同时也受发包单位、设计单位、企业以及其他与工程建设有关的单位的影响和制约。另外,地质和气候的变化、设计的变更等客观因素也会对项目部的施工产生重大影响,而上述所有因素均会影响到项目部的成本支出。 1.2.1主观原因使成本失去控制 所谓主观原因,是指项目部可以自行支配而没有任何外部影响就可以控制的成本支出因素,如上面所述的项目部因具有施工自主权而发生的成本。主要包括如下几个方面: ⑴没有严格执行成本控制的总目标或者根本没有成本控制的总目标。绝大部分亏损的项目部,根本没有成本控制的总目标。有的虽有但却没有严格执行,因而使项目部的成本处于失控状态。 ⑵材料、配件的计划、采购、验收、保管、出库、消耗制度不健全。在亏损的项目部中,购买材料、配件无计划的现象比比皆是,采购数量的多少全在于项目经理甚至于材料员,其结果必然导致材料的积压、超支。另外由于项目部难以掌握相对合理的价格信息,也不计算采购材料的资金成本,从而使项目部购买了大量高价材料。一些项目部没有收发制度,购买的材料无人验收,更无实物帐,因而就谈不上保管和出库。特别是砂石料、砖瓦等地材,有的项目部自始至终没有专门的部门进行管理,以购代耗;严重的甚至用虚假的材料发票报销。项目部不按定额发料,施工人员要多少给多少,致使多发的材料不是浪费扔在工地,就是被工地的人员偷偷卖掉,许多可以回收的废料更无人管理。 ⑶承包措施不配套。项目部对内部队伍的承包没有相应配套的管理措施,实行承包后漏洞百出,致使成本超支。比如,有的承包方案规定完成多少任务发多少工资,但对材料的消耗和设备的使用、维修没有明确要求,形成包工不包料、包盈不包亏,有的承包方案虽然合理,但计价不及时,或者不能按照承包方案进行兑现,使承包无法进行下去。 ⑷分包工程存在漏洞。项目部对劳务分包队伍,包工不包料,导致多拨工程款;或分包工程价格不合理;或大量使用分包队伍,导致超拨款、分包队伍欠款等现象不断发生;或让多个外部单位挂靠,导致所有的善后费用全部由被挂靠的项目部承担。 ⑸出现严重的质量问题。亏损严重的项目部,几乎全部存在比较严重质量问题,从而导致返工、修复、推倒重来等重复施工的现象发生,加大了工程成本。比如在桥梁施工中,存在基础下沉、桥墩歪斜等现象。 ⑹施工设备利用率不高。一些项目部对所承担的工程心中无数,为保证施工不间断,盲目购置或从其他项目调入大量设备备用,甚至购入一些本项目不需要的设备,从而造成设备长期停用。 ⑺施工安排不合理。在施工过程中,项目部不能合理地配置人力、材料、设备等资源,导致窝工浪费;部分工序的施工安排不合理,能够一步完成的,实际进行了二次、三次才完成,从而造成返工等等。 ⑻安全事故较多。在亏损的项目部中,多数项目部均发生过程度不同的安全事故,轻伤影响员工上班,重伤既影响员工上班,又需要开支医疗费,同时还可能使员工的体质和技能下降,降低劳动能力和劳动效率;死亡事故既造成巨额抚恤费用支出,直接增大成本支出,又可能影响员工情绪,降低生产效率。 1.2.2 客观因素的影响是项目部总成本增加的一个方面 所谓客观因素,是指项目部自身无法控制而又必须发生或必然出现的事情或现象,如承包单位、设计单位、企业在合同条款之外对项目部施工发出的有关指令,地质和气候的变化,设计的变更等。因这些因素的出现而支出的成本,是项目部不可控制的客观费用。 1.3 遏制项目部亏损的对策 为遏制因各种原因形成的工程项目亏损,按照责任明确的要求,项目部的成本控制应当以项目部能否对成本费用进行控制分别采取措施,对项目部能够控制的费用,由项目部进行控制;而项目部无法控制的成本或亏损,则应由企业采取措施予以控制。 2、如何进行有效地进行成本控制 2.1 分割工程成本,优化项目资源配置 项目资源配置直接关系到成本控制的方法及程度,对于当前许多国有控股的大型施工企业来说,工程成本构成基本上是分包成本和施工队成本,而企业的主要经济效益源泉在于控制分包成本,施工队成本往往很难创造经济效益。二者的构成比例如何,项目成本如何划分,这是关系企业成本控制的关键问题。 2.2 制定成本计划,实行成本动态控制 在完成分包成本和责任成本分割并初步确定了两部分成本后,要制定出总成本计划,总成本计划除涵盖分包成本和责任成本外,还要考虑项目的现场经费、上级管理费、税金等因素。总成本计划分为两部分: ①项目不可控成本:指税金、上级管理费等项目管理层无法主观控制的部分; ②项目可控成本:总成本计划中除了不可控成本以外的全部成本,如分包成本、责任成本、现场经费等。 可控成本是成本控制的重点,可控成本计划是在项目开工前的施工时间、施工条件、施工组织设计基础上制定的,随着工程的进展,必然会发生如施工方案改进、工程量改变、地材价格上涨等因素变化,因此对于成本计划要进行适时调整,以保证成本计划的指导性和控制性,在调整的同时要注意分析各不同因素变化对原成本计划造成的影响程度。在这一阶段,要充分发挥施工技术部门的主动性,根据施工条件的变化优化施工方案,进一步减小施工成本。 2.3 进行成本分析,提高企业成本管理水平 施工结束后,要根据总成本计划和可控成本计划与最终实际成本进行对比分析,成本分析可采用图表等多种形式,不但要对比分析总成本,还要对工序成本进行分析,而且以工序分析为主,得出工序成本升高或降低的原因。 ①首先分析出因施工条件、施工方案、材料价格变动引起的工序单价的变动,同时收集采用新技术、新工艺、新材料的工序成本资料; ②其次对比主观确定成本部分的工序单价,分析得出因制定方法不合理而导致的偏高或偏低的工序单价,同时积累书面资料,供日后制定同类项目成本计划时使用; ③收集分包单位资料,并对分包商进行评价,拟定《合格分包商名录》,供日后类似项目选择分包商和制定分包成本时使用; ④汇总分包成本及责任成本数据,经过分析筛选,供企业投标报价时参考。 3、结束语 施工项目成本控制是一项复杂的系统工程。在适用方面需要灵活运用,实际操作应因地制宜,不同的工程规模,不同的建筑企业,不同的管理体制都有差别,但不管怎样都是建筑企业对生产经营所消耗的人力资源、物质资源和费用开支,进行指导、监督、调节和限制。而作为企业只有不断深化财务管理体制的改革,突出成本管理的中心地位,进一步加强成本管理,严格成本否决,实行全员、全过程、全方位的成本控制,才能不断适应市场竞争的形势,摆脱困境,实现成本控制的目标。 建设工程毕业论文:公路建设工程成本控制与管理问题研究 摘要:本文以公路建设工程成本控制与管理为研究对象,对相关问题进行分析与探讨。在分析公路建设成本的具体构成基础上,阐述了目前公路建设成本控制和管理中存在的问题,提出加强公路建设工程成本控制与管理的措施,旨在为公路建设工程成本控制与管理工作提供一些有意义的思路。 关键词:公路建设工程;成本控制;管理 随着我国经济建设的快速发展,公路建设创造了辉煌的成就,有力地拉动了经济发展,为我国经济发展做出了积极贡献。根据《国家高速公路网规划》,从2005年起到2030年,我国将斥资两万亿元,新建5.1万公里高速公路,使高速公路里程达到8.5万公里。公路建设任务更加艰巨,平均每年800亿的公路建设巨额投资规模,建设工程的成本控制与规范管理成为关注的焦点。由于建设项目除具有一般商品的共同特点外,还兼有社会公共产品,具有投资期限长、投资金额高、项目回收期长、参与部门、单位、人员众多等固有的特殊性,因此公路建设工程成本的控制与管理相对具有复杂性、多层次性。如果工程建设成本失控,将造成极大的浪费,也给后期的运营造成较大压力。良好的成本控制对整个公路建设项目来说意义重大,做好公路建设工程成本控制与管理工作,在我们构建和谐社会的今天有着十分重要的作用和意义。 一、公路建设成本的具体构成分析 公路建设工程成本由三部分构成: 第一部分建筑与安装工程成本,该部分是公路建设成本的主体,占到建设总成本的60%-80%。建筑安装工程成本中,材料费是主要部分,占总成本的50%以上,占建筑安装工程成本的70%左右,是公路建设成本控制的主体。 第二部分设备及工具器具购置成本,约占总成本的1%-3%左右,但绝对额较大。此部分主要是满足运营、管理、养护所需而购置设备和器具,其规模的调整会造成购置成本的变化。目前,有些建设项目存在盲目扩大建设规模的现象。 第三部分建设项目其他费用,占总成本的15%以上,也是建设项目中较难控制的部分。特别是在建设单位重视工程项目的质量、进度而忽视投资的情况下,易发生超概算的情况。其中可控性较差的是征地拆迁补偿安置补助费、工程监理费用和建设单位管理费,通常是超概算支出的主要部分。征地拆迁补偿安置补助费占总成本比例较大,通常在5%以上,是公路建设诸成本要素中控制难度最大的费用项目;工程监理费用随着监理工作量的增减而增减,所以一旦工程发生较大的变更和工期延长,该项费用变化的比例也较大;建设单位管理费占公路建设总成本的比例不大,通常在0.2%-0.4%之间,但是绝对额较大,容易发生建设单位管理费成倍超支的现象。 二、公路建设成本控制与管理中存在的问题 当前,公路建设工程成本与管理存在着严重的不规范现象。比如部分公路建设的设计先于可行性研究,使得可行性研究报告成为可批性报告;招投标工作中,有些建设单位操作不规范,使得投标报价不能很好地控制工程成本;指定分包、层层转包现象在一定范围内继续存在,为工程质量留下隐患,尤其是拖欠工程款,拖欠民工工资现象十分严重;有的项目设计变更管理不规范,施工单位不按规范施工,造成设计变更多,工程成本不断增大;有的建设单位重视对质量、工期的控制,缺乏投资成本控制观念等。这些行为造成我国公路工程建设成本严重失控,影响国家的宏观经济计划,不利于国家利益,也不利于公路事业的持续、健康发展。 1.项目估算准确度较低 投资估算在项目立项阶段进行,即在可行性研究中完成的。按目前交通运输部颁布的可行性研究编制办法,实施中线条太粗,无有力的条款控制工程数量,工程数量不准确,估算的精度自然降低。而且在可行性研究阶段缺乏必要的勘察工作,一些隐蔽的地质灾害未能发现,造成处治成本增加或走廊方案变化。有的设计单位虽然自行编制了“实施细则”,但因受部颁“办法”约束,难以取得明显成效,有的项目为了达到立项的目的,竟然压减工程数量进而降低成本。 2.工程概算编制可信度差 在项目的初步设计阶段,现阶段存在严重的勘察不足,导致设计的基础资料不准确,设计依据不充分,导致设计方案不合理和工程量变化大,使得概算的可信度差。有的项目由于勘察不足,隧道围岩一会是ⅲ级,一会是ⅴ级,这在隧道比例较高的项目中,对概算影响非常大,造成设计概算忽高忽地,谁也不知道到底该是多少。 3.施工图预算脱离实际 在施工图设计阶段根据详细的设计图纸编制工程预算,施工图预算是施工图设计阶段的成本计算文件。施工图预算的合理性,是在合理的设计图纸要求下,如何组织实施,用什么方式、方法、手段达到设计要求,在不同季节不同时间,如何合理安排工期、调配机械设备和人工等。这些工作本应由施工单位根据其自身的优势组织安排,这对设计单位而言基本上都是未知数,在这种情况下编制的预算,有“闭门造车”之意。 4.违反基本建设程序,难以控制工程成本 某些工程由于工期紧,工程急于开工,导致前期阶段和设计阶段工作不深入,时间短,甚至不严格按照基本建设程序进行,有时使待批的可行性研究报告变成可批性报告,这样得到批准的估算、概算、预算对工程成本基本没有控制力。 由于公路建设单位多是公路建设管理部门,是政府职能机构,很难做到自行监管,这意味着交通主管部门对一些违纪行为无法作为,并而姑息、容忍、认同。 5.合同管理不规范,缺乏对分包合同及外部劳务的管理 部分建设单位忽视对施工合同管理,未严格执行招标文件中的技术规范中关于计量支付条款的规定、对已包含在工程量计量清单中综合单价内不应单独计量的附属工程进行计价。对分包合同及外部劳务管理也疏于管理。 6.管理不规范,工程变更较多 建设单位缺乏设计变更管理办法,或者有办法但执行力度不够,设计变更的随意性较大,导致工程规模不断扩大,工程成本不断攀升。 7.融资结构不合理,过度依赖单一融资方式,投资成本加大 目前我国公路建设的资金来源主要有中央和地方安排的项目资本金、国内贷款、利用外资、建设单位自筹资金及其他资金。虽然融资方式较多,但有些尚处于研究尝试阶段,有些方式虽然具有资金成本低,但限制性条件较多,加之政府资本金到位不足,为保证工程进度,建设单位被迫采用银行贷款融资。因此,建设资金来源突出表现为结构上的不合理,银行贷款比重过大,且贷款期限都较长,不能与投资回收相匹配。公路建设的行业特点决定了项目投资回报存在一定的滞后效应,单一的融资方式一方面增加了风险,另一方面增大了利息成本,导致银行贷款余额不断积累,建设成本增加,也为日后的运营增加了压力。 8.成本管理手段滞后,缺乏成本控制观念,制度不健全,管理费超支严重 根据大多数项目决算审查发现,建设单位管理费是超预算开支的成本项目之一。超支的主要项目是可控性较差的建设单位管理费、征地拆迁补偿安置补助费和工程监理等费用等。产生这一现象的原因主要有:未建立完善的成本控制体系,难以对成本管理的各环节进行系统管理与控制,成本失控难以及时反馈;缺乏对成本控制观念和约束机制,工程管理人员普遍存在重视质量、工期控制,不关注投资成本控制,养成了不算细账、不受约束、敞口花钱的习惯;制度缺位造成管理费支出缺乏制约,建设单位管理费支出无统一标准,征地拆迁补偿、安置补助费和工程监理等费用控制的政策法规不健全;人员超编机构臃肿等。 三、加强公路建设工程成本与管理的措施 1.理顺公路建设管理体制,完善配套措施 (1)公路建设工程成本控制的关键在于理顺公路建设管理体制,不断完善相应配套措施,彻底实现交通主管部门“投资、建设、管理、使用”的分离。通观国外和我国部分地区在公共工程管理的作法,无一不是分离政府部门的“投资、建设、管理、使用”职能。 (2)改革现行基本建设程序,使公路基本建设程序合理化,简化行政审批手续,严格各项审批制度。 (3)建立和完善政府行为监督体系,对公路建设项目的勘察、设计、招投标、施工、监理审计等环节有效监督,做到公路建设工程进行中的事前、事中、事后监督到位。 (4)规范公路建设工程勘察设计、监理、施工招投标。避免虚假招投标行为,减少工程隐患。 (5)建立勘察设计监理制度。从工程建设前期入手,提高公路建设工程成本控制的有效性。 2.丰富公路建设管理的模式 公路经营有经营性公路和非经营性公路之分。经营性公路包括有偿转让经营权的公路,实施公路企业资本化(股份制)经营的公路和实施bot项目建设的公路。非经营性公路包括具有基础性特性的收费性的高等级公路(包括大型收费桥梁和大型收费隧道)和具有社会公益性的不收费普通公路。由于二者经济特性不同,采用的管理模式不同。对于经营性公路,由于具有盈利性的特点,以盈利性公司为主。对于非经营性公路宜推行代建制,实现公路建设的投资、建设、管理、和使用职能分开。政府部门应该根据项目的特性,确定合理地管理模式,以有利于工程成本控制。 3.建立和完善成本控制体系,对成本进行全员全方位全过程控制 建立与完善成本控制体系。建立成本控制组织机构,对设计、投标、施工、管理、建设阶段进行全过程全方位的成本控制。建立健全成本管理责任制,建立以项目经理为核心的成本控制体系,进行成本预测和决策。建立成本控制信息管理系统,提高信息反馈及处理时效,对出现的偏差要及时进行预警、分析原因,提出处理意见,及时进行纠正、改进,实现对成本控制进行动态管理。制定相应规章制度规范操作行为,规范业务流程,对业务流程进行优化,实行分级授权、分级管理,明确岗位职责,实行部门、人员相互间的牵制。建立成本监督考核与激励机制,制定客观准确的成本控制标准,激发员工成本管理的积极性、主动性,实行超罚节奖。 4.重视设计阶段,加强合同管理,严格设计变更,规范变更程序 设计阶段是工程成本控制的最重要的环节,直接影响建设工期的长短和投资规模的多少。因此要注重对设计单位的选择,对资质、经验、综合素质等应进行严格审核;按照“因地制宜”的原则,选择合理的设计指标,控制工程成本;选择性价比高的方案,并进行优化设计,降低投资成本。加强对合同的管理,对分包合同及外部劳务进行发要的监管。严格控制设计变更,建立设计变更管理制度,对变更的程序、权限进行规定,对设计变更及工程索赔进行严格控制。 5.拓宽融资渠道,优化债务结构,降低筹资风险,减少资金成本 进一步拓宽筹融资渠道,吸引多种资金参与公路建设,降低银行贷款规模,避免对银行信贷的过度依赖,降低资金成本。除政府要在财力许可的范围内,加大对公路建设的投入力度外,建设单位应积极争取财政低息、政府贴息贷款;探索利用资产重组、股权融资、发行公司债、短期融资券、bot项目融资、收费权拍卖、资产捆绑上市、吸引国内外投资等融资手段;根据国家关于建立交通产业投资基金的有关规定和要求,依托交通投资部门尝试建立交通产业投资基金和发行中长期建设债券等,进行融资品种组合,降低筹资风险及资金成本。 6.加强征地拆迁费的控制工作 (1)政府积极参与征地拆迁工作。由政府部门主持与各部门协调,解决建设单位难度最大的征迁工作。从成本降低的角度上要比建设单位直接操作节约30%—50%的费用。 (2)补偿标准制度化。由政府部门出台对同一行政区内统一的补偿标准规定,使补偿行为有章可循做到公平合理,保障公路建设社会环境稳定。 (3)资金落实到位。征地拆迁前应考虑选用合理的方式将补偿资金落到实处,避免被截留和移作他用。征地拆迁款能否及时足额支付到受偿者的手中,是个重要的问题。 (4)加强设计深度,尽量使设计提供的用地数量、类型和拆迁数量、类型接近实际,确保征地拆迁概算的预见作用。同时,业主要做好基本建设手续报批工作,缩短设计与开工时间差。另外,要协调好与地方政府的关系,对违章建筑和突击赶建的建筑物妥善处理。 (5)对临时用地,可以在合同上约束施工单位使用临时用地的数量、类型和时间,严格按合同执行;也可以在招投标时规定该项费用由施工单位负责,业主只负责办理相关手续。 7.加强对管理费的控制,努力节约开支 建设单位要加强内部控制,健全各项规章制度,建立有效的约束机制,杜绝铺张浪费,提高节约意识,降低管理费用。 (1)严格制度建设。加强财经制度建设,建立健全财务管理规定,制定费用管理办法,明确管理费开支标准,开支范围,审批程序和审批经权限。制定部门、人员的岗位职责,明确部门、员工的岗位、职责、权限、分工,并制定相应工作规范。 (2)实行概算控制,预算执行制度。编制管理费预算,严格遵守成本费用预算,遵守费用开支范围,按财务制度和成本费用核算办法及时正确核算成本费用,分析、考核成本费用指标的完成情况。将管理费预算逐级分解到各职能部门,由各职能部门提出管理费使用建议,财务部门综合平衡后编制管理费支出计划,报建设单位领导小组研究同意批准后,各部门编制具体月度费用计划。 (3)签订费用控制目标责任书。建设单位与各职能部门签订管理费控制目标责任书,严格按目标责任书和计划进度控制管理费开支。管理费开支履行严格的审批程序和审批权限,严格按计划控制,实行目标考核制,管理费支出与工程进度相挂钩,保证各项支出合规、合法、合理。 四、结语 公路建设工程成本控制与管理是一项系统工程,需要社会方方面面的努力才能得以推进和完善。公路建设工程成本控制与管理的指导思想符合我国建立资源节约型社会的大方针,希望本文的一些思路能在我国的交通建设中发挥一点作用,对今后公路建设工程成本控制与管理推进有所帮助。 建设工程毕业论文:工程档案管理对促进建设工程质量作用的研究 摘要:本文对工程档案管理促进建设工程质量的作用进行了全面研究,提出了工程档案是建设工程的有机组成部分,是工程质量的直接反映。工程档案管理是工程质量控制的关键环节,是提高工程质量的重要手段等观点;对提高建设工程中建设、设计、施工、监理等各方面人员的档案意识,促进工程档案管理进一步融入工程质量保证体系具有较强的参考价值。 关键词:工程档案管理;建设工程质量;作用研究 1引言 最近频繁发生的在建工程质量事故,包括房屋、桥梁的突然垮塌,都给我们提出一个相同的课题:事故发生后凭什么来分析事故原因?来认定事故责任?来还原建设过程?建设过程中用什么来促进建设工程质量?来规范建设工程管理?来保留建设的真实过程?答案是工程档案。建设工程是资源和智慧的结晶。对一些重大的建设工程来说。其投入的财力、物力和人力往往是巨大的。除了建设工程竣工之后的实体成果如住宅、办公楼、厂房、场馆、道路、桥梁、广场等之外,作为建设过程直接记录的档案也是建设工程的重要组织部分,是建设工程的技术成果。因为消耗和占用资源巨大,建设工程的实体成果一般都能得到广泛重视,从投资方到行政部门,到普通市民,注意力都集中到了实体成果上面,甚至是只关注建设工程的外在观感。对建设工程档案关注甚少,知之甚少。一些人认为,档案只是建设工程竣工后的资料整理,是建设工程的末端,而且非常琐碎,对档案工作表现的是一个敷衍塞责的态度。因此,对工程档案管理促进建设工程质量的作用进行研究是非常重要,有利于引起我们对工程档案管理的高度重视,更有利于工程档案管理工作的有效开展。 2工程档案是建设工程的有机组成部分 一般来说,远在建设工程施工之前,建设工程档案就开始产生并积累了。建设工程立项文件是建设工程项目决策、审批、确立过程的真实记录,是项目经费落实和项目具体实施的根本依据。项目预算编制、项目概要设计、招投标都必须以立项文件为依据。而项目预算、概要设计、招投标产生积累的文件材料又是项目勘察测量、详细设计的依据。也就是说,在建设工程项目开工建设前,已经有大量的文件材料形成了。如果把这一个文件积累过程从建设工程中剔除,建设工程是根本无法成立,也是无法开展的。即使是在施工过程中,文件材料的产生与具体施工进程也是不能割裂的。在建筑材料如钢筋、水泥、砖块等使用前,必须要进行送检,只有检测合格才能使用,这些检测文件材料是非常重要的依据。在建筑材料使用进程中。应该根据指令实施,如用什么标号水泥,怎么配比,用量多少等:在实施中还有监理旁站监督记录和检测记录;出现了问题还有调整指令和变更说明等等。可以说,贯穿建设工程过程一直有两根线条,一条是技术性的,是抽象的,以文件材料为表征:另一条是操作性的,是实体的,以工程物理结果为体现。技术性线条还要先产生,还要更长远在施工阶段,二者又是交织在一起的。但无论如何,技术性线条是不能从建设工程中抽离出来的,更不能忽略不计。 关于建设工程档案是建设工程的有机组成部分,我们的古人早就有朴素的认识。1973年12月长沙市发掘马王堆汉墓,在出土的文物中有三份帛质地图,没有注明名称,一般称为《地形图》、《驻军图》和《城邑图》,《地形图》和《驻军图》都保存较好,《城邑图》还未修复。其中,《驻军图》绘有一座三角形城堡,城垣上设有五个箭楼,四个战楼,并注有“门”、“箭道”等字样。它绘制于西汉文帝之前,距今已有2100多年。在古代,驻军与造城是统一的。这说明古人在造城时,已经认识到了编制城市规划图和城市实况图的重要性。只是岁月的流逝,古城不再,档案依旧,我们只能通过这张珍贵的图纸来遥想古城英姿。 当然,我们也看到,在广大农村地区,在许多偏远的聚落,房建工程并没有档案留下来。特别是这一次遭到地震毁灭性破坏的羌族民居聚落。因为文化相对落后和习惯传统的作用,这些地方建设工程的技术性线条主要是手口相传的一种经验模式,绝大部分都没有形成文件材料和图纸。这并不是对建设工程档案作为建设工程有机组织部分的否定,但的确是对建设工程档案的一个简化,而这种简化造成偏远地区住房安全无法保障,在灾害中往往损失惨重,更不能“按图索骥”地进行救灾和修复。这从反面揭示了建设工程档案与建设工程的不可分割性。 3工程档案是建设工程质量的直接反映 建设工程质量最初是一个生活化的概念,是一种感受性评价,是对建设工程性能、品质和安全的综合性表述。但随着建设工程项目广泛实施和现代科学管理思潮的发展,对建设工程质量有了严格的定义,即建设工程质量是指工程满足业主需要的,符合国家法律、法规、技术规范标准、设计文件及合同规定的特性综合,包括:适用性、耐久性、安全性、可靠性、经济性、与环境协调性六个方面。特别是随着量化分析和精细化管理的推动,对建设工程质量有了一系列精确的评价体系。当我们的评价由感受性的经验模式上升到以数据和现状图纸为依据的体系化模式时,对建设工程质量的评价就不再是以到工程现场看看就行了,而是以建设工程档案为基础,以指标的量化统计分析为手段,进行综合测评了。这实际上是说,建设工程档案直接反映了建设工程质量,我们应以建设工程档案为依据来全面评价工程质量。 建设工程档案作为建设工程质量直接反映还有一层非常重要的意义,那就是在工程建设过程中,有许多工序的内容是要被下一道工序所掩盖的,也就是通常所说的隐蔽工程。对这一部分,在工程竣工后我们是看不到摸不着的,也难以检测得到,我们只能根据掩盖前的照片、录像、图纸以及各种现场记录对这一部分工程内容进行评价,工程档案在此的作用就是无可替代了。 在前面我们已经论述过建设工程档案是建设工程的有机组成部分,从现代管理科学的角度来看,建设工程档案的质量也是建设工程质量的重要构成部分。工程档案质量好,反映工程管理规范,反映工程管理人员素质高,反映工程质量好。这一个观点可以从建设工程项目参评“鲁班奖”、“芙蓉奖”等奖项活动可以看出。凡是有意参评的项目,建设、施工各方对建设工程档案管理都是非常重视的,都非常重视档案的真实性、完整性,包括施工现场拍照、录像等方面都是非常重视的,对档案的收集、编制和整理就更加认真细致、精益求精了。 4工程档案管理是建设工程质量控制的关键环节 建设工程档案是一个静态的概念,而建设工程档案管理则是一个动态的过程。一般来说。这一过程的目的和结果都是建立真实、完整、系统的建设工程档案。但对这一过程进行深入、清晰的研究,我们会发现,工程档案管理实际上不是一个单独的、孤立的行为,而是工程项目管理的一部分。更进一步,我们从工程质量控制的角度出发,工程档案管理占有关键的一席之地。 建设工程项目管理中的质量控制主要表现为施工组织和施工现场的质量控制,控制的内容包括工艺质量控制和产品质量控制。影响质量控制的因素主要有“人、材料、机械、方法和环境”等五大方面。从“人”的因素来看,建设工程资料员是工程建设中不可缺少的技术人员。要经过专门培训后持证上岗,而且要保证资料员的稳定。从“材料”的因素来看,所有建筑材料的检测报告、出厂合格证、使用说明等是建设工程质量保证资料的主体从“机械”的因素来看,机械设备的使用和现场调度是施工组织设计的重要内容:从“方法”的因素来看,对施工方法和工艺流程的记录就是施工日志;从“环境”的因素来看,我们往往要对开工前、施工中和竣工后的环境进行拍照和录像,反映场地环境的变化;上述几个方面的资料都在建设工程档案的收集编制范围内,所以工程质量控制的五大因素都离不开工程档案管理。 早期的建设工程项目管理的确对工程档案管理有所忽略,建设工程项目管理人员培训(俗称“五大员”培训)一般是指:施工员、监理员、材料员、安全员、造价员,一直没有包括资料员。而建设工程资料员培训由各市城建档案馆自行组织,没有纳入建设职业培训i范畴,也没有发国家认可的证书。近几年,随着建设工程档案管理对建设工程质量控制重要性的认识日益提高,有的城市实现了建设工程资料员经常性培训i,还将《资料员合格证》上网,便于查询和核对,并要求每个建设工程项目必须有持《资料员合格证》的专职人员从事工程资料编制工作,才能在工程竣工后向市城建档案馆移交竣工档案:有的城市,如上海、重庆等已经将资料员纳入了“五大员”培训,怀化市20d8年也正式将资料员培训纳入建设职业培训。建设工程档案管理作为建设工程质量控制的关键环节已得到越来越多的认可和重视。 2000年颁布的国务院第279号令《建设工程质量管理条例》,首次从国家法规的层面把建设工程档案管理纳入建设工程质量控制体系,对建设工程档案的内容、质量要求、报送移交程序和法律责任等方面进行了强制性规定,是目前推动我国城建档案工作发展最重要的一部法规。建设工程档案管理的要求已经从微观提升到了宏观,从基层技术实践提升到了国家法规意志,这是对建设工程档案管理在工程质量控制体系中重要作用最有力的证明。 5工程档案管理是促进建设工程质量的重要手段 工程档案管理在行政上体现一种强制性,这种强制性往往与建设行政职能高度融合,既可以作为行政许可的前置条件,也可以作为工程项目竣工审查程序的一个部分,还可以作为行政执法检查的一个内容。这一系列的行政行为,以加强工程档案管理为手段,却能取得提高工程质量的效果。 从怀化市建设工程档案管理的实践’来看,第一步是由市建设局把关,在建设工程取得《施工许可证》之前,建设单位一定要与市城建档案馆签订《报送建设工程竣工档案责任书》,并填写《建设工程竣工档案责任人登记表》,从一开始就把建设工程档案的要求、责任告知建设单位,要求他们明确分管领导和专门资料人员,对工程资料终身负责,提高他们的档案责任意识;第二步是对建设工程档案实行专人负责、全程跟踪、经常性业务指导,发现问题及时整改:第三步是工程竣工前对建设工程档案预验收,预验收合格发《建设工程竣工档案初验认可证》方能举行竣工验收会,由市工程质量监督站查验资料备案后,再完整向市城建档案馆报送移交建设工程竣工档案并取得《建设工程竣工档案合格证》,然后才能去办产权产籍手续:此外,还由市建设局统一组织建设工程档案编制执法检查,加强工程档案收集编制的原始性、真实性、完整性、系统性管理。这一系列与建设行政职能相融合的措施。通过建设工程档案管理促进了建设工程质量的提高。 在建设工程档案业务指导实践中,我们发现过施工单位的建筑用料与技术说明文件不符的情况,我们及时向建设单位反映,防止了。以次充好”事件发生:还发现过隐蔽工程中以空心墙代替实心墙等“偷工减料”行为,并得到了及时制止。建设工程档案管理对工程质量的促进作用得到了建设单位(业主单位)高度认可。例如,2007年1月长沙市城建档案馆与长沙市电业局、长沙市电缆管理所联合签发了长城档[2007]02号《关于加强电力地下管线工程质量控制和档案管理,做好工程验收交接工作的通知》的文件,三家相互配合。以加强工程档案管理来促进电力地下管线工程质量。 6结语 建设工程从立项、招投标、勘测、设计、材料配送,到主体和配套施工,到最后装饰装修、绿化亮化,到竣工验收后投入使用,这是一个相当长的周期。建设工程档案不仅把这个过程真实地记录下来了,把这个过程完整地链接起来了,也把这个过程作为历史记忆长久保留了下来。对于建设工程档案管理的重要性及其实现途径是需要我们研究思考并高度重视的:在条件成熟的情况下,从行政和立法层面加强建设工程档案管理对促进建设工程质量会有更积极的作用。我们应该以众多的建设工程质量事故为教训,以我们加强建设工程档案管理的经验和成果为动力,以高度地责任感和紧迫感来推进建设工程档案管理工作,为提高建设工程质量,确保人民生命财产安全,建设社会主义和谐社会做出切实的努力。 建设工程毕业论文:浅谈建设工程项目的合同管理 摘要:建设工程项目合同管理是建设工程管理的一项非常重要的内容,作为一个合同管理人员,必须在熟悉工程项目合同的特点和有关内容的基础上,严格对合同履行和变更进行管理。只有这样,才能保证建设工程项目合同的正常履行。工程项目建设的控制归根到底是合同履行问题,所以,加强建设工程项目合同管理是十分必要的。文章仅从工程项目施工合同管理方面展开讨论。 关键词:合同管理;施工;合同管理 一、工程合同概述 建设工程合同是指在工程建设过程中发包人与承包人依法订立的明确双方权利与义务关系的协议。工程项目合同按照合同签约的对象内容划分为以下类型: 第一,建设工程勘察、设计合同。是指业主(发包人)与勘察人、设计人为完成一定的勘察、设计任务,明确双方权利、义务的书面协议。 第二,建设工程施工合同。通常也称为建筑安装工程承包合同。是指建设单位(发包方)和施工单位(承包方),为了完成商定的或通过招标投标确定的建筑工程安装任务,明确相互权利、义务关系的书面协议。 第三,建设工程委托监理合同。简称监理合同,是指工程建设单位聘请监理单位代其对工程项目进行管理,明确双方权利、义务的书面协议。 第四,工程项目物资购销合同。由建设单位或承建单位根据工程建设的需要,分别与有关物资、供销单位,为执行建筑工程物资(包括设备、建材等)供应协作任务,明确双方权利和义务而签订的具有法律效力的书面协议。 第五,建设项目借款合同。由建设单位与金融机构,根据国家批准的投资计划、信贷计划,为保证项目贷款资金供应和项目投产后能及时收回贷款签订的明确双方权利义务关系的书面协议。除以上合同外,还有运输合同、劳务合同等等。 二、工程合同管理分析 (一)合同风险分担 正确地、公正地处理合同实施过程中的风险分担总量,也是合同管理的重要内容之一。工程建设施工期有长有短,施工条件千差万别,实施过程中面临的未知因素也较多,因此,风险相对较大。当遇到这些在招标文件和合同文件中没有明确载明应当由谁承担的风险,并已造成损失时,虽然各方都有责任,但往往都把风险推向对方。这时监理工程师应站在公正的立场上,公平合理地妥善处理。一般来说,在判断承担风险的责任方面,应以最易克服或解决这些风险的一方承担更多的责任。 应由业主方承担的风险有:施工现场准备方面的问题;施工条件的变化问题;工程量的变化问题;施工图纸供应不及时或设计缺陷和特殊风险等问题。 应由施工承包方承担的风险有:投标书中的问题;承包方自己的能力问题;对新的工程项目和市场环境不熟悉问题;安全方面的问题等。 应由双方共同承担的风险有:物价上涨问题;材料供应不足问题;合同条款方面的问题等。 合同执行过程中的各种风险是客观存在的,对于这些风险,既不能在招投标时完全预见和把握,也不能在执行中完全避免。为了尽量减少风险,避免由于风险造成的损失和争执,业主在招标文件中应尽可能提供充足的资料,制定明确的合同条款和规范,承包方则应认真研究招标文件,仔细地分析和估计可能出现的风险,慎重编制投标文件。在合同履行过程中,如双方出现争端,则应尽量通过协商解决,不要轻易诉诸法律程序。 (二)合同分析 在施工人员接到所有合同资料后对合同进行的一次总体的、全面的和详细的分析,以达到熟悉合同文件、利用有利条款、避开不利条款、重视风险条款,用其指导施工的目的。 1、对合同文本的分析。主要在工程范围、承包商的主要责任;业主的主要责任;合同价格、计价方法和价格补偿条件;工期要求和补偿条件;工程受干扰的法律后果;合同双方的违约责任;合同变更方式、程序和工程验收方法;争执的解决等方面进行的分析。 2、对图纸的分析。审核图纸的差、错、漏项目,以及和实际不符和需优化的情况,以及核对工程量看其与工程量清单中的差别情况,用以指导以后的施工组织。 3、合同价格分析。通过对合同价格的分析,弄清楚是总价合同或单价合同,及其价格组成中的直接费和间接费,利润的数目和比例以及合同总价,从而编制出本项目投资成本计划,以利于在合同执行中控制成本。另外,还应明确是否有合同价格调整的可能。若合同中有价格调整的条款还应按报价单分别计算出劳务、材料和各种施工机械的使用费,以方便使用合同中确定的价格调整方法调整价格。 (三)合同执行 合同执行就是在原始合同状态的基础上,在业主、施工方和监理单位在不断调整、修正和补充的条件下,使合同逐步向目标靠拢。做好上述准备工作,对后期合同执行进行合同状态的把握和分析做好了铺垫工作,就能得心应手的在合同执行时随时把握合同状态,即对过程中的进度、质量、成本状态进分析和做好索赔和反索赔工作。 1、进度状态分析。在合同实施中,合同管理人员要随时把握进度的变化,运用横道图表、关键线路等施工进度编制的方法编制出实际工期,同投标书中的计划工期进行对照比较,出现偏差及时分析,若属施工原因,要及时采取纠正措施,避免逾期交工时业主反索赔;若非施工原因,要做好资料,及时向业主发出索赔工期或费用的意向,并做好索赔准备,以伺有利时机提出。 2、质量状态分析。合同管理人员应随时关注工程质量的变化动态,避免偏离合同规定的质量标准,若业主或监理工程师要求提高质量标准,应收集好相关资料,并请业主或工程师注意提高质量标准是要支付额外成本的,若是自己提高了标准,应适当降低,以免多支出而损失利润或造成亏损,若达不到合同规定的质量标准,应加强施工控制措施,以免返工或违约而导致反索赔。 3、成本状态分析。随时掌握工程的成本状态,也应是合同管理的重要内容,将合同实施中每一个状态的成本同合同分析时编制的成本计划进行比较,若成本偏离成本计划,须进一步分析原因并采取措施,若是业主或监理工程师原因引起成本增加,应保持完整的相关记录,以有利于索赔,若是施工方原因,则应加强控制手段,强化控制措施,以使成本受控,使工程获得预期效益。 4、资料收集。在合同实施中,合同管理者应收集、做好储存或督促相关人员做好相关资料,其常用的资料有:一是国家政治经济资料:重大新闻报导,如罢工、动乱、地震、飓风以及其他重大灾害等;重要经济政策,如税收决定,海关进出口规定,工资和物价的定期报刊,经济法等;政府官员及工程主管部门领导人视察工地时的谈话记录;银行、报社、电视台代表参观工程时谈话记录及新闻报导;国家气象台的天气和气温预报,尤其是异常天气状况的记述等等。二是施工现场记录报表:现场施工日志;施工检查员的报告;业主和工程师的指令和来往信件;每日出勤的工人和设备报表;每日完工部分的验收记录;施工事故详细记录;施工现场会议记录;工地风、雨、温度、湿度记录;施工材料使用记录;(同业主和工程师的谈话记录;施工质量检查记录;施工进度实况记录;施工图纸收发记录;出现索赔事项的详细记录或摄像;施工效率降低记录等等。三是工程项目财务报表:施工进度款月报表及收款记录;索赔款月报表及收款记录;工人劳动计时卡及工资表;材料、设备及配件采购单;付款收据;收款单据;工程款及索赔款拖期支付记录;拖付款利息报表;向分包商付款记录;现金流动计划表;会计日报表;会计总账;批准的财务报告;会计来往信件及文件;通用货币汇率变化等等。 5、索赔工作。通过以上合同状态分析和资料的准备,即可及时地抓住索赔时机,根据合同条款的规定和以准备的资料为证据编制出索赔报告、费用计算或以变更、计日工和价格调整的形式向业主要求支付施工方的额外支出成本。 三、建设工程合同后评价 由于合同管理工作比较偏重于经验,只有不断地总结经验,才能不断地提高个人和企业的合同管理水平,一个合同从签订到执行的得失无论对个人或企业都是一笔财富。所以应做好合同后评价工作。 (一)合同签订情况评价 合同签定时的得失、有利条款和不利条款以及其模糊不清的部分,只有通过合同执行的检验才能清楚,在合同执行后对签定情况评价,可以起到以史为鉴的作用,提高个人和企业的合同谈判水平。 (二)合同执行情况评价 每个工程和合同均有其不同的特点,在合同实施中也会遇到相同和不同的问题,只有多总结经验和教训才能不断地提高处理合同问题的能力,而每个人的时间是有限的,处理合同问题的经验和教训每个企业又是保密的,只有将本企业内的合同管理人员在合同执行中的经验教训互相交流才能提高企业和个人的水平。 (三)合同管理工作评价 将合同管理的方式、办法和得失予以总结、交流,可以丰富合同管理的经验,提高合同管理水平。 四、建设工程合同管理的焦点——合同索赔 法治的重要内容就是追究法律责任(违法必究)。“合同之治,契约之理”则重视违约索赔。黄委主任李国英指出:必须正视这样的客观现实,在国际水利水电工程建设的合同管理中,业主和承包商的经济利益目标是相反的,业主希望为获得工程尽可能少的花费资金,而承包商则希望通过施工,利用一切机会尽可能多的获得业主的报酬。这就决定了合同管理中的一切问题都将和经济利益密切相关。而合同双方在经济利益上的矛盾往往通过索赔和反索赔体现出来。如果能熟练运用违约索赔手段,一定能最大限度地消灭违约行为。 实践中,项目各相关方的关系错综复杂,实际上就是利益博弈。在这种条件下,必须发挥有理、有利、有节的管理艺术,必须理论优先,法治导向,理解合同,活用契约,知可而为,持续改进,不留后患,寻求突破,争取多赢。 项目合同管理,应注意几点:建设项目各相关方应理解项目合同,活用项目合同,应严格按照1999年10月1日起施行的《中华人民共和国合同法》“第四章 合同的履行”积极适用有关法律规范和约定,应善于运用《中华人民共和国合同法》“第六十六条”规定的“同时履行抗辩权”,“第六十七条”规定的“违约救济权”,“第六十八条”规定的“不可抗辩权”。应注意具体的引用项目合同条款,不宜只是泛泛地说“根据合同”应该如何,这种原则性的提法缺乏说服力,国际上早就没人可以接受,国内可以接受的人也越来越少;一定要引据具体的项目合同条款,明确指出与问题有关的条款号,并尽量引述条款中原文的说法,有时还需同时引用几个条款,进行相互间的交叉论证(具体的引用项目合同条款,进行严密的论证,以致表面上看显得烦琐,应该是项目合同管理真正出现的标志)。 五、建设工程合同管理的未来——方兴未艾 加入世界贸易组织后,中国开始加速完善社会主义市场经济体制。2003年11月14日中共中央十六届三中全会通过《中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》就是最重要的标志。在全国性的行动中,建设项目“项目法人负责制、招标投标制、建设监理制”改革必定加速深化,项目合同管理必将更进一步发展。 也许有一天,建设项目参加人员都得先经过建设合同内容考试才可以参加建设项目,建设项目各相关方都行必持合同,言必称合同,竞相在合同的平台上展开“扑朔迷离”的利益竞争,合同管理理念才算是深入人心,中国的建设领域才算是真正适应了社会主义市场经济。
制度管理论文:论林业投资管理制度革新的建议 国家将预算内基本建设投资由拨款制改为有偿使用贷款制,是我国建国30多年来在基本建设投资管理体制上的一次重大改革。这项改革对于充分发挥投资效益,刺激企业增强时间观念、资金周转观念、利息观念、投入产出观念,促进企业通过内涵扩大再生产,努力提高经济效益,起到了推动作用。但是,林业企业有其自己的特点和内在的规律。因此,林业投资管理体制的改革应从我国林业特点出发,应从我国林业现状出发,应从林业企业现有生产力发展水平出发,制定出切实可行的、适应于林业发展的改革方案。而完全套用一般性工业企业投资管理体制的改革办法,显然是不相适应的。现就林业实行“拨改贷”投资管理制度谈几点意见和建议,供参考。 一、“拨改贷,制度和我国林业的特点是不相适应的 林业企业同其它一般性工业企业一样生产着有形的、可用货币形式表现的、用来进行商品交换的工业产品,同时还创造着人们赖以生存的生态环境。因此,林业生产的最终目的不完全是商品生产。创造有形产品的投入,可通过商品交换收回,而林业企业所创造的生态效益、社会效益却不能作为商品进行交换,从而不能得以实现。林业企业是一个综合性的企业,与工、农业企业既有联系又有区别。作为林业生产的主要劳动对象森林资源是可以再生的,这是林业的突出特点。但是,森林资源的再生产要经过一个较长的时间才能完成,在这漫长的生长周期中,林木不可能随时参加商品交换,取得补偿,而又必须不断地投入。还由于我国没有建立林价制度,因此形成了森林资源再生产周期长、投入多、效益低的特点。由于我国森林资源分布状况及林业生产的特点,决定了建设一个林业企业不仅仅是单纯的企业自身建设,而是伴随林业企业的建设还要相应地建设一个完整的林区社会。据测算,建设一个大中型林业森工企业,其社会性建设项目就占林业企业总体投资的10%左右。建成投产后企业每年还要拿出实现利润的30%来支付这些社会性项目所需的一切费用。这是林业企业社会负担重的特性。企业经济效益提高的最主要途径是靠扩大再生产,增加产品产量来实现的。而林业企业却不能通过此途径来提高经济效益。因为《森林法》明确规定了用材林的消耗量要低于生长量,实行限量采伐,以确保我国森林资源再生产实行良性循环。这就规定了林业企业只能在一定木材生产量的前提下去进行生产经营活动,从而也就相对地固定了企业的经济效益,也就形成了林业企业经济效益相对固定性的特点。 二、“拨改贷”制度同我国林业现状不相适应 我国是一个森林资源比较贫乏的国家,在一个较长的时期内,大力培育和保护森林资源是我国林业生产的首要任务和主要生产目的。从我国整个林业企业现状来看,70%是老林业企业。虽然这些企业上交国家的利税早已超过了国家给企业的投资,为国家的经济建设和人民生活做出了巨大的贡献。但由于历史和客观的原因,造成了目前森林过伐严重,生产、生活项目大量欠帐,部分企业已到了连简单再生产都难以维持的资源危机和经济危困的局面。这些企业正是急需补还建设欠帐,休养生息.增强发展后劲的时候,而实行了“拨改贷”制度后,一方面按国家现行的贷款政策对无经济效益企业不给予贷款,企业生产力得不到恢复;另一方面,国家即使给予贷款,企业也是无法偿还的。新开发的林业企业从表面上看是有一定的经济效益的,但是,这是由于在木材销售成本中不包含原料费用,也就是说林业企业所创造的利润很大部分是靠无偿使用国家的森林资源而获得的。而且,就是这部分收入也都被企业的社会负担、上级管理、补贴该林区其它老企业亏损等项目吃掉,所剩无几。按现行国家对林业的经济政策和还款办法,对一个大中型企业的建设资金独立测算,一般要在20年左右的时间才能还清本息。而国家规定贷款的还款期不得超过15年,企业势必会将自有资金的大部分用于还款。这样15年后,企业将重新走到经济危机的老路上。 三、实行“拨改款”制度将加剧林业生产的短期行为 林业企业作为木材生产经营者,由于受林业特点的影响和经济体制上的缺陷,缺期行为一直存在于企业的生产和经营中。实行“拨改贷”制度将进一步刺激企业轻视营林生产,把精力和资金转向木材或经济效益较高的生产中去,大大地影响森林资源的生产。林业企业的建设工期由于受客观条件以及国家财力的限制是比较长的;还由于我国目前的林业生产经营比较粗放,生产能力的形成弹性是比较大的,以及各项经济制度的不健全。因此,实行“拨改贷”制度后,将造成企业建设上的短期行为,如盲目贷款,注重生活项目的建设,轻视生产项目的建设,建设布局不合理,损失浪费严重等。’实行“拨改贷”也将加剧林业企业木材生产上的短期行为。企业为了获得更高的经济效益,只顾眼前利益,不顾长远利益,只顾本企业利益,不顾国家和消费者利益,打乱合理的布局,甚至想方设法超采超伐,造成森林资源消长比例失调。综上所述,“拨改贷”投资管理制度既不适应林业的特点也不符合林业的现状,都是不相适应的。这项制度的实施给企业在经济上套上了一道枷锁,影响了林业生产的发展。 四、几点建议 1.我国是一个贫林国家,发展林业应作为我国的基本国策。就我国林业现状来看,靠林业自身的努力是远远不够的,更重要的是靠国家对林业的扶植,给予一系列的优惠政策,世界上许多林业发达国家都是在财政上对林业给予支持的,我国为扶植林业的发展,也给予了一系列优惠政策。但是,目前我国还是一个林业落后的国家,需要国家继续扶植。因此,建议国家对林业的基本建设投资仍然实行拨款制,采取指令性计划管理。 2.任何企业的生产、经营活动都需要有一个良好的生态环境,因此,建议国家建立征收林业税制度,以保证林业发展所需的建设资金。 3。鉴于国家财力较为困难,建议国家还可采取拨贷结合的办法,将林业建设的经营性和非经营性项目分开,对有经济效益的项目实行有偿使用,采取贷款制度,对非经营性的项目实行拨款制度。 4.价格和价值的背离,一直影响着林业企业的经济效益。林业是一个特殊行业,如果实行贷款制度,建议国家在木材产品的价格上采取特殊的政策,即放开价格的政策。这样一方面遵循了价值规律,使企业增强生产发展的活力,提高企业的还款能力,另一方面可抑制木材市场供大于求的矛盾,丛而达到控制森林资源消耗,进而扩大森林资源的目的。 制度管理论文:煤矿电视教育网络管理制度 一、播放与收看 1、小班班前会,时间为:白班7点;7点15分;7点30分;二点班为:3点;3点15分;零点班为23点;23点15分。 2、小班安全会议内容:一、传达集团公司安全生产指令;二、传达矿长安全办公会议精神;三、通报现场存在的问题和不安全隐患;四、“三违”情况通报;五、区队、班组全面安全管理考核情况通报;六、各种政策法规、操作规程的学习;七、每日一题、安全案例教育教。[文秘站网文章-//找文章,到文秘站网] 3、各单位必须认真组织收看,做到有专人主持,在班前会记录中必须有收看记录。 4、终端电视机要有专人管理,每个班提前5分钟开机、调试,出现问题及时反馈到安监中心,电话:__* 二、电视网络及设备管理 1、电视网络从前端到区队会议室终端线路必须吊挂牢固整齐有序,信号畅通(责任单位:安监中心)。 2、前端设备必须保证完好。使用无误。(责任单位:政工办、安监中心)。 3、终端电视机及电视连接线摆放吊挂整齐牢固,清洁无灰尘。(责任单位:各区队)。 4、电视机必须摆放在各单位会议室,保证防火、防盗、防潮。(责任单位:各区队)。 5、加强闭路外线管理,必须做到每旬检查一次线路,并建立检查记录,保证线路畅通、保证信号不受损失。(责任单位:安监中心)。 三、其他规定 1、各单位的闭路电视系统不得私自拆卸、改造、破坏,会议室必须安放矿统一配备的电视机,任何人不得任意搬出、挪用和更换。否则,除针对情节处理当事人外,罚责任单位党政正职50元。 2、矿闭路电视系统网的室内外线由安监中心电视维修安排专人负责安装维护,如线路不畅通,没有信号,影响一个小班收看时间,一次罚责任人员50元,同时罚队长、书记各50元,如各区队会议室变动,或需要更新安装电视机,必须向安监中心报告。 3、前端播放人员必须按班前会时间准确播放,每延期时间在5分钟之内,罚播放责任人50元,延期时间在10分钟及没有播放,罚播放责任人100元。 4、对故意损坏电视闭路系统设备设施(如电视机、遥控器、闭路电视线等),除按价赔偿外。并视情节处以200元以上的罚款。 5、对私自改造线路、随意搭接电视信号的,一经发现,除承担一切后果外,给予100元以上处罚。 6、各单位必须认真组织员工收看,无故不收看,罚当班跟班干部及队长书记各50元。 制度管理论文:论区域公共管理的制度创新 摘 要:在全球化和区域一体化浪潮滚滚而至,市场化、工业化、城市化和现代化进程加速推进的背景下,我国区域性公共问题急剧滋生起来,由此引发新型的治理形态———区域公共管理。区域公共管理要求政府打破行政区划的刚性桎梏,摒弃狭隘的行政区行政的种种制度缺失,建构“科学发展观”与“和谐社会”视野下区域公共管理的制度基础和政策框架。因此,文章分析了区域公共问题的滋生及其成因,剖析了我国区域公共管理中存在的制度缺失,并探讨了创新区域公共管理制度的政策建议。 关键词:区域公共问题;区域公共管理;制度缺失;制度创新 从历史的层面说,自伍德罗?威尔逊(Wilson,1887)以来,公共管理作为一门拥有自身合法地位的社会科学,在其百多年的演进和流变历程中,始终不乏各种争奇斗妍的学术论争和理论流派,甚至出现“理论丛林”的局面;而公共管理实践作为一种“国家的艺术”,伴随其纷繁杂芜的气候生态和波澜壮阔的丰富实践,也总会有治理安排上的结构转型和制度创新。20世纪90年代中期以来,为了适应国内外公共管理环境的权变需求,也为了更好地体认公共管理这门学科的社会性和应用性特色,本文作者在国内公共行政学界率先对“区域行政”和“区域公共管理”进行了探索性研究①。现在看来,伴随全球化和区域一体化浪潮滚滚而至,我国市场化、工业化、城市化和现代化进程的不断加速,传统社会公共问题“区域化”和无界化的态势更加明显,一种有别于全球治理(国际公共管理)、国家公共管理、地方公共管理的区域公共管理,正在迅速凸显和逐步成形。区域公共管理面对和要解决的是区域性公共问题,因而它区别于传统的“行政区行政”②,对政府公共管理的治理结构和制度建构提出了新的挑战和诉求。 一、 区域公共问题及其成因 (一)全球化和区域化的发展滋生了大量宏观和中观的区域公共问题。自二战结束以来,公共管理所面对的世界景象和社会生态发生了亘古未有的嬗变。当前,人类更是全面过渡到一个全球化和区域化齐头并进又交相辉映的时代。在全球化和区域化浪潮突飞猛进的时代,诸多的因素和复杂的背景交织在一起,诱发甚至引爆了大量“宏观区域性公共问题”和“中观区域性公共问题”。一方面,伴随经济全球化进程和世界新区域主义运动的兴起,民族国家间的区域化已经由传统的“浅表一体化”向“深度一体化”①、封闭式区域化向更具开放性的区域化模式转变,加之作为政治目的的区域化进程的加快,使得洲际内跨国间的宏观区域性公共问题明显增加。诸如相互贸易与投资、国家安全、环境治理、公共卫生、危机管理、国际恐怖主义治理等跨国性公共问题,依靠民族国家的内部力量已经无法解决,必须寻求洲际区域内大部分国家甚至所有国家的集体决策和协调行动。另一方面,全球化和区域化的发展,使得由若干毗邻国家或地区结成的“次区域”变得更加相互依赖,由此滋生了更多难以回避的中观区域公共问题,如“新 柔 廖”次区域(新加坡、马来西亚和印尼三国毗邻区域)的合作供水问题,“图门江流域”次区域(中国、朝鲜、俄罗斯三国毗邻区域)的经贸关系、公共安全、政治合作问题,“澜沧江 湄公河地区”(大湄公河流经的中、越、缅、老、柬、泰等国)的经济、政治、社会、文化领域合作,“一国两制”下粤、港、澳次区域的竞争力、经济合作、环境治理、公共卫生和危机管理、政府协调等问题。 (二)市场化进程的推进催生了诸多区域公共问题。1949~1978年的近30年间,中国长期实行高度集权的中央计划经济体制,政府管理社会公共问题的惟一机制是自上而下的科层制,缺少市场机制和社会机制。因此,社会公共问题往往被禁锢于行政区划内部,通过内向型行政方式予以解决。改革开放以来,特别是1992年我国正式提出建立社会主义市场经济体制以来,国内的分权化改革和市场化进程在不断推进,迫切要求有一个“全国一盘棋”的统一市场环境;而2001年中国正式加入WTO,更宣告中国的市场经济必须与国际市场机制接轨,需要主动或被动地接受国内和国外两个市场的激烈竞争。从集权与分权的政治逻辑来看,市场经济下中央政府实行经济性分权政策是好事,它能够诱发哈耶克所谓的自发秩序的慢慢形成,有利于调动地方行动主体(包括地方政府)发展经济和参与市场竞争的主动性、积极性。然而,由于国家政治体制改革和法治建设进程的滞后,加之尚未顺利实施行政性分权的配套改革,我国市场化改革的直接后果是催生了诸多新型的社会公共问题,比如地方政府的GDP崇拜和政绩主义、地方政府间的恶性竞争、地方保护主义、地区发展的马太效应等。我国市场化进程中催生的这些问题,不仅突破了传统行政区划的刚性束缚,扩散和蔓延到由多个地区组成的某一经济区域,而且还超越了计划体制下那种由上至下的政府治理能力域限,衍生为区域性公共问题。在这种情况下,传统的行政区行政的僵化法则已经力不从心,迫切呼唤区域公共管理这种治理新机制的诞生。 (三)工业化和城市化的推进产生了棘手的区域公共问题。近20多年来,中国的工业化进程和城市化速度在迅速提升,由此引发了社会公共问题的空间重组和空间集聚,其结果也萌发了复杂的区域公共问题。主要表现在:1.城乡二元结构问题。中国是一个有着2000多年农耕历史的国家,目前占社会六成以上的人口是农民,因此,农村城市化的压力巨大,解决城乡二元结构也任重道远。在我们看来,中国的城乡二元结构问题,从某种意义上说,是城市与乡村两种不同政治行政区域之间存在着短期难以弥合的公共管理的制度差异,进而需要两种功能区域之间进行制度协调、制度创新、制度重构的问题。从这一视角看,转型时期的城乡二元结构问题,非常值得区域公共管理开展长期的理论与实证相结合的探究,比如“假性城市化”现象、“城中村”问题、农民失地问题、村改居问题、社区公共物品的供给问题,等等。2.行政区划变革问题。从历史发展的角度看,中国几千年来,行政区划的调整更迭似乎是一个永恒的话题。特别是改革开放以来,在市场化、工业化和城市化等多股动力的促动下,我国行政区划的变革与调整尤为频繁。从一定意义上说,行政区划变革已经成为政治权力和治理权限在区域空间上的较量和政府体系内部的再分配过程,其中隐藏着多维的利益博弈关系,牵涉到公共管理的深层次症结。因此,需要加强公共管理学科视野的研究。3.流域治理问题。从自然区域的角度看,流域是一种整体性极强的区域,流域内各自然要素的相互关联极为密切,特别是上下游间的相互关系密不可分。但是,从行政区域的角度看,流域又是不完整的,它往往被不同的行政区域所分割。特别在市场化和工业化的双重压力下,地方政府在经济利益的驱使下,俨然成为流域内利益独立的博弈主体。因此,流域治理的公益要求(如环境保护、产业协调、城市 规划等)与地方政府的功利动机(主要是经济发展、财税指标、后发困境等)之间,存在着难以调和的矛盾甚至冲突。总之,流域治理引发的区域公共问题甚为棘手但又亟待解决。(四)现代化进程中的区域公共问题日益加剧。从现代化进程和发展理论视角来看,从清末的“洋务运动”、“西学东渐”到建国后的“四个现代化”建设,再到改革开放以来的区域非均衡协调发展,近代以来的百多年间,我国的现代化事业历经艰辛,迄今已取得举世瞩目的成就。毋庸置疑,由于中国是一个后发赶超型现代化国家,因而与西方发达现代化诸强相比,我国的综合现代化水平还很低,仍基本处于“经典现代化”发展阶段;与发达国家的“再现代化”甚至超现代化水平相比,更有天壤之别。尤为突出的是,中国是一个严重非均衡发展的国家,其内部的现代化程度和发展水平在空间区域上表现出巨大的落差,由此产生一系列事关国家或地区发展前途的区域公共问题。这些问题主要有:1.国内的东、中、西部之间,在经济发展水平、制度文明、社会发育、竞争优势等方面差距明显,形成发达区域、次发达区域和欠发达区域的发展鸿沟。2.东北老工业基地与中部一些工业基础较好的省份出现滞胀和结构性萧条的发展困境,已经凸显出“问题区域”的态势。3.老、少、边、穷的地区现代化水平不容乐观,与沿海先发区域间有差距扩大的“马太效应”趋势。4.沿海一些发达省份的内部区域发展差距问题日益突出,尤其是广东、江苏、山东、福建较为明显。笔者认为,从中国内部的区域发展与公共管理的互动逻辑来看,在某种意义上可以说,21世纪中国公共管理面对的最大挑战莫过于区域协调发展的挑战,处理和解决好了上述一系列区域性公共问题,和谐社会的发展愿景就不再遥远。二、我国区域公共问题管理中政府制度的缺失 就目前来看,对于区域公共问题的治理,无论是我国公共管理的理论界还是实务部门,都缺乏系统的理论思考和操作策略;而最为关键的是,我国政府公共管理的制度设计和制度链条中,还存在诸多的漏洞与缺失,难以胜任区域公共问题的合法、合理和高效治理。这些缺失主要是:(一)行政区行政的治理思想根深蒂固。众所周知,中国有几千年的封建官僚制度传统和“大一统”治理意识,对于社会公共问题的管理,历代统治者习惯将复杂问题简单化,而新中国成立后实行了几十年的高度集权的计划体制,更是强化了“国家简单化”的治理理念。如果从治理的技术层面来说,我国政府传统的这些治理特质,可以概括为“行政区行政”。所谓行政区行政,简单地说,就是基于单位行政区域界限的刚性约束,民族国家或地方政府对社会公共事务的管理是在一种切割、闭合和有界的状态下形成的政府治理形态。它有以下基本特征:1.从政府治理的社会背景看,行政区行政适应了农业文明和工业社会的基本诉求,是封闭社会和自发秩序的产物。它发轫于农业社会下自给自足的小农经济基础,契合了政府专制统治的传统。自工业社会以来,基于韦伯的“现性”而构建的稳态的“科层制”结构,更是使行政区行政模式的封闭性和机械性发挥到了极致。2.从政府治理的价值导向看,行政区行政的根本特征在于,它是以民族国家或国内地方政府的、明确的单位行政区划边界作为管理出发点的。这种根据行政区划的人为切割来治理国家和地方的模式,可以称之为“内向型行政”或“闭合型行政”模式。内向型行政模式从根本上讲是“画地为牢”和“各自为政”的,甚少关注行政区划边界或跨行政区域的“区域公共问题”。3.从社会公共事务的治理主体上看,行政区行政是一种垄断型统治行政模式。在这种模式下,政府是管理国家和地方行政区域内部公共事务的惟一主体,政府成为万灵和万能的“全能”政府,可以预见和处理所有社会公共问题,制定各种公共政策并监督其执行,从而包办和代办了单位行政区域内部的大小公共事务。4.从公共权力运行的向度上看,行政区行政模式强调政府管理权力运行的单向性和闭合性。也就是说,根据“科层制”所内蕴的层级分设和层级节制的基本法则,政府公共管理权力在行政单元内部的日常运作是自上而下的和单向度的,由此形成一种单一权威中心的“金字塔”式闭合结构。特别是在中央集权的单一制国家,由于一贯坚持“下级服从上级,地方服从中央”的政治原则,这使得按行政区划切割的地方政府,必须严格遵循“中央政府地方政府”的博弈规则,很难自觉生成一种“地方政府区域公共管理共同体地方政府”的谈判协调的制度安排。5.从公共问题治理的层次设计看,自上而下的等级制层次设计是行政区行政的基本法则。具体来说,就是将国家内部的社会公共问题切割为若干层次,进而设计机构类同、职能重叠的等级治理架构。很明显,那些跨越这些等级层次的外溢性区域公共问题,不在等级制治理的层次设计视野之内。 (二)现代区域政策框架尚未成形。区域公共问题的治理,特别是国内区域问题的治理,需要有组织完善、设计精细、有的放矢的一整套区域政策作为保障框架。新中国成立以来,我国政府在不同历史时期进行过多次区域范围的划分,也先后实行过区域均衡发展、区域非均衡协调发展和梯度发展等多种发展战略,投入了大笔公共财政资源。但是,区域发展的公共绩效一直较为低下,达不到政策设计时的理想目标。其中的症结何在?有学者认为,中国迄今为止尚无真正意义上的区域政策,是我国区域发展一直走不出恶性循环的主要根源[1](P540)。其理由是:1.中国没有形成完善的区域政策制度基础,比如区域政策实施机构不是立法的产物,没有专门负责区域政策的职能部门。2.不存在可供区域政策利用的区域划分框架,比如中国的区域划分都是草率、笼统的,范围太广,不具有实施区域政策的针对性和可操作性。3.区域政策工具残缺不全,除扶贫政策外,缺乏针对问题区域的政策。4.缺乏有效的政策监督与评估机制。笔者认为,这种观点较为实际地揭示了我国区域政策的误区和问题。中国确实缺乏西方发达国家意义上的区域政策。这是因为,欧美国家的区域政策有一个良好的公共管理的制度基础(包括成熟的市场经济、宪政法治、有限政府、公共治理的多元机制等),而中国的区域政策过程,由于长期受人治行政、集权体制、全能政府、扭曲市场经济等诸多因素的影响,一直难以有完善的制度基础、设计精细的区域划分框架以及具有可操作性的政策工具、有效的区域政策监督与评估机制等。因此,“上有政策、下有对策”、“政策的部门分割”、“政策的相互打架”症状就成为中国区域政策过程中的普遍现象。 (三)区域公共管理的具体制度安排不健全。我国区域公共管理中政府制度的缺失,除了上述两大问题外,在诸多具体的制度安排方面也很不健全。主要有:1.宏观与中观区域公共问题管理的制度安排有待完善。国际上“深度一体化”进程和宏观区域治理最成功的典范当属“欧盟”。与之相比,我国与亚太国家结成的宏观区域或者与相邻国家结成的次区域,其治理结构和制度框架仍处于探索和发展阶段,需要中国政府的积极参与并加以完善。2.解决我国普遍存在的地方保护主义和地方政府间恶性竞争的制度安排非常脆弱,成为影响国家和区域整体经济绩效的病灶。3.我国黄河、长江、珠江、淮河等大江大河的流域治理制度弊端甚多,其中涉及的水权制度、生态补偿机制、利益协调机制、政府间关系等问题尤为突出。4.区域公共协调机制并不健全,比如市长联席会议制度、区域公共基础设施协调制度、“一国两制”下粤-港-澳联席会议制度、“泛珠三 角”区域协调制度、省际区域公共协调制度,等等。5.行政区划调整与空间规划中的问题突出,政策随意性和长官意志浓厚,尚未有建基于宪政制度和法治原则的制度约束机制。6.城市化进程中的城乡二元结构问题突出,城市区域与农村区域之间缺乏有效衔接的制度融合机制。 三、区域公共管理制度创新的基本路径 (一)治理理念的转变:从行政区行政到区域公共管理。区域公共问题管理中的政府制度创新,首先要突破以单位行政区划的刚性约束和政府统治为要义的行政区行政的缺失,确立区域公共管理的新思维。1.在政府治理的社会背景上,区域公共管理是开放社会和无缝隙社会的产物,它迎合了全球化和区域化浪潮的需要,因应了市场化、工业化和现代化进程的大势所趋。在这样一种权变、风险、不确定性的复杂社会生态下,社会公共事务表现出高度渗透的趋势,区域乃至全球社会间结成“你中有我,我中有你”的相互依赖状态,区域性和区域化的“广度”与“深度”得到前所未有的倍增。2.在政府治理的价值导向上,区域公共管理以公共问题和公共事务为价值导向,而非以行政区划的切割为出发点。它摒弃了传统的“内向型行政”或单边行政的弊病,奉行“区域性行政”和合作治理的哲学观,把大量跨越国界和行政区划的“外溢性”公共问题和“区域性”公共事务纳入自身的管理范围,由此实现社会公共事务的分层治理和细分治理。3.在社会公共事务治理的主体上,区域公共管理的主体是多元化的。它既有代表官方的政府组织,也有非官方的民间组织和私营部门,涵盖了区域内的民族国家间政府、中央政府、地方政府及其联合体,以及区域性的多样化非政府组织、自愿组织和经济组织,形成了区域政府与公民社会、私营部门等多元主体共同治理区域公共事务的新格局。4.在公共权力的运行向度上,区域公共管理倚赖的是多元的、分散的、上下互动的权威,彼此间是合作网络和交叉重叠的关系。它主要通过合作、协调、谈判、伙伴关系、确立集体行动的目标等方式实施对区域公共事务的联合治理。这种联合治理的实质在于建立在市场原则、公共利益和认同之上的相互合作。总之,根据区域涵盖界域的大小,我们可以把现代区域公共管理划分为国家间区域公共管理、次区域公共管理和国内区域公共管理3种类型(见表1)。 (二)治理机制的创新:从科层制到组织间网络制。在公共事务的治理机制上,区域公共管理观认为,治理纷繁杂芜的公共事务尤其是区域性公共事务,没有绝对的医治百病的“灵丹妙药”。传统的科层制面对区域公共问题的挑战,已经显得力不从心,因此,针对不同层次、不同类型的区域公共问题,必须借助于科层制、市场机制、自组织制等混合机制来对其进行“多中心”治理,形成一种组织间网络的区域公共问题治理新机制。诚如着名学者约瑟夫?S.奈、约翰?D.唐纳胡所指出的:“全球性的最大特点是网络性,因此,这些治理机制也应当是网络性的,而不是等级制的。”“治理仍将建立在民族国家为中心的基础之上。国家权力、国家间的权力分布仍然十分重要……但是,‘国家’的旧有形象或许将变得越来越与实际不符,因为国家机构与私人部门、第三部门的联系越来越网络化而难分彼此。跨政府关系网络、跨国关系网络将变得越来越重要。”[2](P13)组织间网络治理最成功的典范莫过于欧盟的区域治理。欧盟区域公共管理的研究专家贝娅特?科勒—科赫认为:集体意愿的组织原则和宪政的观念是区分社会政治体系的两个构成性要素,因此,根据两者的不同方式组合,可以区分出4种不同种类的治理机制(见表2);在这4种治理类型中,法国一般被贴上“国家主义”的标签,美国以“多元主义”而着称,瑞士是“和谐主义”的典范,而欧盟则成为“交织主义”(即网络治理)的实例。在此基础上,国内有学者对贝娅特?科勒—科赫的4种治理机制做了进一步的诠释,归纳和概括出其中的主要特征(见表3)。由此可以看出,国家主义、多元主义、法团主义治理机制主要适用于某个民族国家或行政区政府,而网络主义治理机制则适合于特定的跨国或跨行政区的区域共同体。这些特征也与上文分析的区域公共管理的主要特色并无二致。 (三)制度基础的建构:从“国家简单化”管理到“国家精密化”管理。从目前的现状来看,我国区域公共问题管理的制度基础非常薄弱。由于尚未建构起适应区域公共问题管理需要的相应制度体系,政府对区域公共问题的管理仍沿袭“国家简单化”的思维观念和方式手段。所谓国家简单化管理,是指高度集权的计划体制下,由于国家官僚的极度理性而设计的一种“假、大、空”式的公共问题管理制度,在这种制度逻辑下,政策具有随意性,制度设计严重脱离实际而不具有可操作性和问题的针对性。简而言之,国家简单化管理,就是官僚在过分自信的情况下滥用国家权力,对复杂的社会公共问题做简单化处理的一种治理安排[5](P3)。国家简单化的管理制度,难以应对区域公共问题的治理诉求,因此,必须借鉴发达国家那种“国家精密化”的管理制度。所谓国家精密化管理,是指成熟市场经济国家的行政官僚,在有限理性驱使下设计的一种缜密、精细、法治的公共问题管理制度。比如以区域发展的制度基础为例,为了确定结构基金(StructuralFunds)以及其他区域政策工具的受益区域范围,欧盟当局制定了通用的区域体系(NUTS区域)。整个欧盟的区域划分为3个NUTS层次,每个成员国分为1个或多个NUTS-1区,每个NUTS-1区又分为1个或多个NUTS-2区,NUTS-2区又进一步分为几个NUTS-3区。同时,对应落后病、萧条病和膨胀病3类区域问题,至少有3类问题区域划分,即落后区域、萧条区域与膨胀区域。又如,具体到英国区域发展的制度基础来看,英国把英伦三岛之一也是最重要的英格兰划分为9个标准区域,分别成立9大区域发展局(RDAs)①,在9大RDAs下面又做次级甚至更多层级的区域划分,从而使区域问题的治理变得更有针对性,工具和策略更有可操作性。反观中国或国内的一些省份,区域协调发展政策的制度基础尚较为薄弱,表现在:政策随意性强,没有一种一以贯之的可持续发展的区域政策框架;区域的划分非常简单和笼统,而且变动很大,很难真正确定区域政策的受益范围;尚未有相对独立、具有宪政法治基础的专门区域管理机构,等等。 (四)区域政策的创新:从内部政策到区域公共政策。传统上我国中央政府或地方政府,只有面向国内或地方的内部政策,缺乏面向国外和区域间的区域公共政策。要进行区域公共管理的政府制度创新,重要的内容还在于实现从内部政策到区域公共政策的转变。 1.国家间政策一体化。政策一体化是指政府有意采取超出国民待遇范围的措施,通过调整、协调或对国家政策和执行机制的相互认可来减少管理体制所带来的市场分割的负面效应。目前,国际上的区域一体化安排(RegionalIntegrationAssociations)如欧盟(EU)、澳大利亚与新西兰之间的密切经济关系协定(CER),在国家间政策一体化方面堪称典范。通过国内政策配合、国家标准和规章的协调,以及对外国管理体制和达标评定程序的认可3种模式,国家间政策一体化可以获取丰厚的经济收益,主要是降低交易成本、扩大开放和增加国内市场的公平竞争、将外部溢出效应“内部化”、对实行自由贸易的成员方进行补偿的机制等[6](P97)。因此,中国政府应积极参加东盟“10+1”自由贸易区,尽快实现与这些国家的政策一体化目标。2.政治目的下的“次区域”一体化政策。由相邻的若干民族国家或地区结成的“次区域”一体化安排,几个成员国之间实行“俱乐部规则”,可以共同提供国家安全、和平环境、有助于某些社会的政治制度,以及民主价值观的形成等区域性政治公共物品。这种“次区域”一体化政策可以减少邻邦间的摩擦、减缓社会及政治压力、巩固民主与政治制度、提升“弱小政体”的谈判和讨价还价能力,比如中国与俄罗斯以及中亚几个国家建成的“上海合作组织”、中国与东南亚诸国结成的“大湄公河”次区域合作组织等。3.实施区域功能政策。(1)竞争政策。在现代市场经济条件下,竞争政策在区域经济一体化和建设统一大市场、消除政府间恶性竞争方面起着极其重要的作用。比如在欧盟,竞争政策被奉为单一欧洲市场的第三根支柱,因为它的目的是通过消除一切阻碍、限制或扭曲欧盟范围内自由竞争的行为,保证欧洲统一大市场中公平竞争的和谐有序进行[7](P13)。欧盟竞争政策有着雄厚的法律基础。然而,我国目前的竞争政策的法律基础很不完善,除《中华人民共和国反不正当竞争法》(1993)第7、 30条有相关限制不正当竞争的条款外,很少有其他法律涉及地方政府间竞争和地方保护的规定。因此,要规范我国地方政府间的合理竞争,消除地方保护主义现象,就必须建构竞争政策的法制基础。(2)区域(地区)发展政策。这一政策旨在协调区域发展,减小区域间的发展差距。正如上文所分析的,区域政策必须以坚实的制度基础做保障,比如,欧盟的区域政策有3个必不可少的方面:欧洲地区发展基金(后又发展为包括发展基金、结构基金、凝聚力基金在内的丰富的资金体系)、涉及地区问题的政策机构(主要包括欧洲投资银行、欧洲社会基金、欧洲煤钢共同体、欧洲农业指导与保证基金)、对各类具有不同程度地区效应的政策予以协调[8](P159)。可以看出,独立运作的基金、专门负责的职能机构和区域政策间的协调是保证区域发展政策有效落实的基础。因此,在区域协调发展事业中,我国政府必须关注这方面的问题。 制度管理论文:中小学校消防安全管理制度范文 为加强消防安全工作、保护公共财产、师生的生命及财产安全,把消防安全工作纳入学校的日常管理工作之中,现特制定以下消防安全制度。 1、加强全校师生的防火安全教育。按《消防法》的要求,做到人人都有维护消防安全、保护消防设施,预防火灾,报告火警的义务。要做到人人都知道火警报警电话119,人人熟知消防自防自救常识和安全逃生技能。 2、保障校内的各种灭火设施的良好。做到定期检查、维护、保证设备完好率达到100%,并做好检查记录。 3、教学楼安全出口、疏散通道保持畅通。 4、学生聚集场所不得用耐火等级低的材料装修。 5、易燃、易爆的危险实验用品、做到专门存放、由化学实验员责保管。在利用易燃、易爆化学药品做实验时,教师必须在做实验前向学生讲清楚注意事项,并指导学生正确使用,防止火灾事故发生。 6、图书室、实验室、库房等场所严禁吸烟及使用明火,下班后工作人员要及时关好门窗,确保安全。 7、学校消防设施,要人人爱护。任何人不得随意移动和损坏,违者要严肃处理。 8、加强用电安全检查,必须经常对校内的用电线路、器材等进行检查,如发现安全隐患,要及时进行整改、维护、确保安全。 9、学生教室内严禁私拉乱接电线,不准私自接用任何家用电器。 10、对因无视防火安全规定而造成不良后果者,要从重处罚,直至追究法律责任。 制度管理论文:企业经济合同管理制度 企业经济合同管理制度 第一节总则 第1条为加强经济合同管理,减少失误,提高经济效益,根据《经济合同法》及其他有关法规的规定,结合公司的实际情况,制订本制度。 第2条公司各部门及下属公司、企业对外签订的各类经济合同一律适用本制度。 第3条经济合同管理是企业管理的一项重要内容,搞好经济合同管理,对于公司经济活动的开展和经济利益的取得,都有积极的意义。各级领导干部、法人委托人以及其他有关人员,都必须严格遵守、切实执行本制度。各有关部门必须互相配合,共同努力,搞好公司以“重合同、守信誉”为核心的经济合同管理工作。 第二节经济合同的签订 第4条签订经济合同,必须遵守国家的法律、政策及有关规定。 第5条对外签订经济合同,除法定代表人外,必须是持有法人委托书的法人委托人。法人委托人必须对本企业负责,对本职工作负责,在授权范围内行使签约权。超越权限和非法委托人均无对外签约,但经总经理特别授权并发给委托证明收的例外。 第6条签约人在签订经济合同之前,必须认真了解对方当事人的情况。包括:对方单位是否具有法人资格、有否经营权、有否履约能力及其资信情况,对方签约人是否法定代表人或法人委托人及其权限。做到既要考虑本方的经济效益,又要考虑对方的条件和实际能力,防止上当受骗,防止签订无效经济合同,确保所签合同有效、有利。 第7条签订经济合同,必须贯彻“平等互利、协商一致、等价有偿”的原则和“价廉物美、择优签约”的原则。 第8条签订经济合同,如涉及公司内部其他单位的,应事先在内部进行协商,统一平衡,然后签约。 第9条经济合同除即时清洁者,一律采用书面格式,并必须采用统一的经济合同文本。 第10条合同对方当事人权利、义务的规定必须明确、具体、文字表达要清楚、准确。 合同内容应注意的主要问题是: 1.部首部分,注意写明供需双方的全称、签约时间和签约地点。 2.正文部分,注意:产品名称应具体写明牌号、商标、生产厂家、型号、规格、等级、花色、是否成套产品等;技术质量要求要明确、具体;数量要明确计量单位、计量方法、正负尾差、合理称差及自然损耗率等;馐、运输方式及运费负责应具体明确;交(提)货期限、地点及验收方法应明确;价金必须执行现行的国家定价或国家指导价、市场调节价;违约责任有法定违约金的按规定写明,法律没规定或规定不具体的,应具体写明约定的违约金数额、比例及计算方法。 3.结尾部分,注意:双方都必须使用合格的印章------公章或合同专用章,不得使用财务章或业务章等不合格印章;注明合同有效期限。 第11条签订经济合同,除合同履行地在我主所在地外,签约时应力争协议合同由我方所在区、县人民法院管辖。 第12条签订购货合同应以现货为主,并坚持经销定进原则;付款尽可能采用托收承付,如需预付货款或定金按二百一十九条规定办理。签订购货合同应以现款为主,不准赊销;确需赊销或代销的,赊销金额在20万元以下的由下属公司、企业经理审批,20万元至50万元的由总会计师和主管副总经理(总经理助理)审批,50万元以上的由总经理审批。 第13条任何人对外签订合同,都必须以维护本公司合法权益和提高经济效益为宗旨,决不允许在签订经济合同时假公济私、损公肥私、谋取私利,违者依法严惩。 第三节经济合同的审查批准 第14条经济合同的正式签订前,必须按规定上报领导审查批准后,方能正式签订。 第15条经济合同审批权限如下: 1.下属公司、企业对外签订的经济合同,除按规定须上报公司审查批准者外,由公司、企业领导审批。 2.下列合同由总经理或其授权人审批: 标的超过100万元的; 预付定金或预付货款超过10万元的; 联营、合资、合作合同; 重大涉外合同。 3.下列合同由董事长审批: 标的超过500万元的; 投资100万元以上的联营、合资、合作、涉外合同。 4.标的超过公司资产1/3以上的合同由董事会审批。 5.法律顾问室负责对下列合同进行审查:董事会、总经理委托审查的合同;内容复杂、较难掌握,各企业要求提供法律帮助的合同。法律顾问室主要负责审查合同条款、内容的合法性、严密性、可行性,提出意见供决策部门参考。 第16条经济合同审查的要点是: 1.合同的合法性。包括:当事人有无签订、履行该合同的权利能力和行为能力;合同内容是否符合国家法律、政策和本《制度》规定;当事人的意思表地是否真实、一致,权利、义务是否平等;订约程序是否符合法律规定。 2.合同的严密性。包括:合同应具备的条款是否齐全;当事人双方的权利、义务是否具体、明确;文字表述是否确切无误。 3.合同的可行性。包括:当事人双方特别是对方是否具备履行合同的能力、条件;预计取得的经济效益和可能承担的风险;合同非正常履行时可能受到的经济损失。 第17条根据法律规定或实际需要,经济合同还应当或可以呈报上级主管 机关见证、批准,或报工商行政管理部门鉴证,或请公证处公证。 第18条经济合同的审批程序如下: 1.申报。各企业的法人委托人在授权范围内对外签订合同,应事先填写“经济合同签约申报表”(一式二份),报本企业的领导审查批准。(凡先经领导口头同意签约的,签约后需补办手续)。需报总经理、董事长审批的,应由该企业领导签署意见,随同合同初稿及有关资料、附件等,一并上报。 2.审核。对送审的经济合同,应按本《制度》第二百一十九条规定的审批权限,由主管人或有关人认真审阅,必要时可进行调查研究,最后作出:批准、不批准;通知申报单位补报材料或进一步谈判。(应提出谈判的具体要求和注意事项)。 主管人在“申报表”上批写意见后,“申报表”一份及合同初稿留底,另一份“申报表”连同其他材料发还申报单位,由承办人按批准的意见办理。 上述审批程序,一般为1…2天。特殊情况,经批准或授权的可不受审批程序的约束。 第四节经济合同的履行 第19条经济合同依法成立,即具有法律约束力。一切与合同有关的部门、人员都必须本着“重合同、守信誉”的原则,严格执行合同所规定的义务,确保合同的实际履行或全面履行。 第20条合同履行完毕的标准,应经合同条款或法律规定为准。没有合同条款或法律规定的,一般应以物资交清,工程竣工并验收合格、价款结清、无遗留交涉手续为准。 第21条各企业领导及签约人应随时了解、掌握经济合同的履行情况,发现问题及时处理汇报。否则,造成经济合同不能履行、不能完全履行的,要追究有关人员的责任。 第五节经济合同的变更、解除 第22条在经济合同履行过程中碰到困难的,各企业首先应尽一切努力克服困难的,尽力保障合同的履行。 如实际履行或适当履行确有不可克服的困难而需要变更、解除合同时,应在法律规定或合理期限内与对方当事人进行协商。 第23条对主当事人提出变更、解除合同的,应从维护本企业合法权益出发,从严控制。 第24条变列、解除经济合同,必须符合《经济合同法》的规定,并应在公司内办理有关手续。 第25条变理、解除合同的手续,应按本《制度》第二百一十九条及第二百二十条规定的审批权限和程序执行。 经上报主管机关批准的合同,在达成变更、解除协议前,应报原机关批准。 经上级主管机在见证或工商行政管理机关鉴证的合同,在达成变更、解除协议后,应报原机关备案。 经公证机关公证的合同,在达成变更、解除协议后,必须报公证机关重新公证,才具有法律效力。 第26条变更、解除经济合同,一律必需采用书面形式(包括当事人双方的信件、函电、电传等),口头形式一律作废。 第27条变更、解除经济合同的协议在未达成或未批准之前,原合同仍有效,仍应履行。但特殊情况经双方一致同意的例外。 第28条因变更、解除合同而使当事人的利益遭受损失的,除法律允许免负责任的以外,均应承担相应的责任,并在变更、解除合同的协议书中明确规定。 第29条以变更、解除合同为名,行以权谋私、假公济私之实,损公肥私的,一经发现,从严惩处。 第六节经济合同纠份的处理 第30条合同在履行过程中如与对方当事人发生纠份的,应按《经济合同法》等有关法规和本《制度》规定妥善处理。 第31条合同纠纷由签约企业负责处理。涉及内部几个企业的,可以协商或由公司确定一个企业为主负责修理。签约人对纠纷的处理必须具体负责到到底。 第32条处理合同纠纷的原则是: 1.坚持以事实为依据、以法律为准绳,法律没规定的,以国家政策或合同条款为准。 2.以双方协商解决为基本办法。纠纷发生后,应及时与对方当事人友好协商,在既维护本企业合法权益,又不侵犯对方合法权益的基础上,互谅互让,达成协议,解决纠纷。 3.因对方责任引起的纠纷,应坚持原则,保障我方合法权益不受侵犯;因我方责任引起的纠纷,应尊重对方的合法权益,主动承担责任,并尽量采取补救措施,减少我方损失;因双方责任引起的纠纷,应实事求是,分清主次,合情合理解决。 第33条各企业在处理纠纷时,应加强联系,及时通气,积极主动地做好应做的工作,不互相推诿、指责、埋怨,统一意见,统一行动,一致对外。 第34条法律顾问室处理合同纠纷的范围是: 1.董事会、总经理交办的; 2.经各企业处理解决不了的; 3.其他应由法律顾问室处理的。 第35条提请处理合同纠纷的程序是: 1.承办人填写“对外经济合同纠纷申报表(一式二分),按本《制度》第二百二十二条的规定报批。 2.审批单位可依据情况,在1天内作出;由上报单位负责处理;由法律顾问室负责处理。 3.法律顾问室对经协商仍无法解决或认为有必要的合同纠纷,经主管领导同意,可提交上级主管机关、仲裁部门或人民法院依法处理。 第36条合同纠纷的提出,加上由我方与对方当事人协商处理纠纷的时间,应在法律规定的时效内进行,并必须考虑有申请仲裁或记拆的足够时间。 第37条凡由法律顾问室处理的经济合同纠纷,有关企业必须主动提供下列证据材料(原件或影印件): 1.经济合同的文本(包括变更、解除合同的协议),以及与合同有关的附件、文书、电报、图表等; 2.关货、提货、托运、验收、发票等有关凭证; 3.货款的承付、托收凭证,有关财务财目; 4.产品的质量标准、封样、样品或鉴定报告; 5.有关违约的证据材料; 6.其他与处理纠纷有关的材料。 第38条对于经济合同纠纷经双方协商达成一致意见的,应签订书面协议,由双方代表签字并加盖双方法人公章或合同专用章。 第39条各企业对双方已经签署的解决合同纠纷的协议书,上级主管机关或仲裁机关的调解书、仲裁书,在正式生效后,应复印若干份,分别送与该纠纷处理及履行 有关的部门收执,各部门应由专人负责该文书执行的了解或履行。 对于对方当事人在规定定期限届满时没有执行上述文书中有关规定的,承办人应及时向主管领导和法律顾问汇报。 第40条对方当事人逾期不履行已经发生法律效力的调解书、仲裁决定书或判决书的,由法律顾问室配合各单位向人民法律申请执行。 第41条在向人民法院提交申请执行书之前,有关单位应认真检查对方的执行情况,防止差错。 执行中若达成和解协议的,应制作协议书并按协议书规定办理。 第42条合同纠纷处理或执行完毕的,应及时通知有关单位,并将有关资料汇总、归档,以备查考。 第七节经济合同的管理 第43条本公司对经济合同实行二级管理、专业归口制度,法人委托书制度,合同专用章制度及基础管理制度。 第44条本公司经济合同的二级管理具体是: 公司由总经理总负责凡管副总经理(总经理助理)具体负责,管理管理部门为法律顾问室。 下属公司一级由经理、副总理负责,归口管理人为办公室主任或秘书;各法人委托人具体负责各自授权范围的合同签订、履行工作。 第45条公司主管内贸的副总经理(总经理助理)负责审批内贸合同。 公司主管外贸的副总经理(总经理助理)负责审批外贸合同。 公司主管工业的副总经理(总经理助理)负责审批工业方面的引进、合资、合作合同。 公司主管房地产业的副总经理(总经理助理)负责审批房地产、建设合同。 第46条法律顾问室的主要职责是: 1.负责管理公司的各类合同; 2.负责检查各类合同的合法性,实行法律监督;对公司审批或签订的合同负责把关,对下属企业审批的合同负责抽查,提供法律帮助; 3.负责对法人委托人和有关人员进行法律培训、考试、提高法人委托人的法律素质; 4.负责考评各企业的合同管理工作,总结交流经验教训,提高合同管理水平; 5.配合各企业办理合同的报批、见证、鉴证和公证等事项; 6.配合各企业处理合同纠纷; 7.参与有关合同的谈判、签约、履行等工作。 第47条下属公司、企业合同管理的主要职责是: 1.负责管理本企业签订的合同; 2.负责审查本企业签订的合同的合法性、完整性和可行性;对须报请公司或上级主管机关审批、见证、签证或公证的合同,办理申报手续,提出初步意见; 3.负责本单位法人委托人的日常管理及年终审查的初审; 4.根据法律及本《制度》的规定,制定本企业合同管理的实施细则,采取切实措施,搞好合同管理工作; 5.负责修理本企业合同纠纷;对难度较大单位经济合同资料的汇总、分类、归档、保管及合同台帐的设立、统计、上报等基础管理工作。 第48条法人委托人的主要职责是: 1.在授权范围内负责谈判、签订合同,既不能违章越权,也不能消极推诿; 2.对所签订合同的合法性、完整性和可行性负责; 3.对须报请上级领导审批的合同,办理申报手续,提出本人意见并对本人意见负责; 4.对所签合同的全面履行具体负责,履行中发现问题应立即上报、并积极想办法解决,对发生的合同纠纷负责处理好或协助有关部门处理好; 5.负责保管好本人所签合同的一切资料;合同履行完毕后应立即将资料上交归档。 第49条凡具备下列条件的,可以发给法人委托证书: 1.政治思想好。能自觉遵守国家的法律政策,遵守公司各项规章帛;能拒腐蚀,不贪污贿,不假公济私、损公肥私。 2.业务工作好。熟悉本职工作,能够良好地完成本人的业务工作,并以公司利益为重,择优签约,严格履约,节约资金,增加收益,取得一定成绩,无遗留问题。 3.法律意识强。对《经济合同法》等经济法规认真学习,初步掌握并能运用有关法规。 第50条公司根据各部门和下属公司、企业的实际情况,决定法人委托人的设置及数额,具体人选由各单位确定,经培训考核合格后,发给法人委托书。 第51条法人委托书庆于每年终重新审核一次。审核的主要内容是:法人委托人在本年度的工作、学习及思想情况,取得什么成绩,发生什么问题,有无违纪行为等。审核后,法定代表人可根据情况分别作出:维持授权范围、变更授权范围、撤销授权及吊销法人委托书等决定。 第52条法人委托证书应妥善保管,防止遗失。不准将法人委托证书转借他人或用作其他证明,否则,除吊销其法人委托证书外,还要追究相应的责任。 第53条法人委托人工作调动时,应向所在企业交销其法人委托证书。 第54条签订合同专用章制度。公司及下属保企业对外签订合同所加盖的印章,除各企业的公章外,一律使用合同专用章,其他印章一律不准代替使用。否则,财务部门有术拒绝办理结算手续,由此所引起的责任由有关人员承担,还可以予以处罚。 第55条合同专用章由各单位统一刻制、编号和颁发;严禁任何人私自刻制、使用。 第56条合同专用章应严格按授权的范围使用,不准混用、代用或借用。 第57条合同专用章应妥善保管,若有遗失,除立即登报声明作废外,还要追究有关人员的经济责任和行政责任。 第58条公司各企业都必须认真做好经济合同管理和基础工作。具体如下: 1.建立合同档案。每一份合同都必须有一个编号,不得重复或遗漏。每一份合同包括合同正本、副本及附件,合同文本的签收记录,合同分批履行的情况记录,变更、解除合同的协议(包括文书、电传等),均应妥善保管。 2.建立合同管理台帐。各企业应根据合同的不同种类,建立经济合同的分类台帐和总台帐。每个企业必须设一个总台帐。其主要内容包括:序号、合同号、经手人、签约日期、合同标的、价金、对方单位、履行情况及备注等。台帐应逐日填写,做到准确、及时、完整。 3.填写“经济合同情况月报表”。各企业 应在每月5日之前将上月月报表填好后报送总经理,同时抄报计划财务部和法律顾部室。 制度管理论文:相关方安全管理制度 目的:为加强外来单位及人员到我厂作业的安全管理,消除不安全隐患,杜绝安全事故的发生,特制定本制度。 适用范围:适用于外来施工单位及人员的安全作业制度化管理。 责任人:外来施工单位、人员。 内容: 1、进入我厂进行工程建设施工单位,应遵守工程建设安全生产有关管理规定,严格按安全标准组织施工,并随时接受行业安全检查人员依法实施的监督检查,采取必要的安全防护措施及正确使用、穿戴劳动安全防护用品,消除事故隐患。 2、由于施工单位安全及防护措施不力造成安全事故(生产安全、人身安全、生物安全)方面的一切损失、法律责任和因此发生的费用,由施工单位承担。 3、施工单位车辆、人员进出应听从我厂门卫保安及施工现场管理人员安排管理。 4、施工单位人员严禁进出我厂生产、实验区域。 5、进出我厂的施工单位材料、物品,须接受我厂门卫及管理人员管理。 6、施工单位用电、用水必须告知我厂设备管理部,由我厂水、电工安排供给;拆除水、汽管道及供电线路时,必须告知设备管理部安排水、电工监管。若自作主张拆除及安装使用造成浪费及安全事故、人员伤亡的,由施工方负责。 7、暂住我厂施工工棚的施工人员必须遵守我厂作息时间,不许留宿不相关人员,遵守我厂行政办公室相关管理制度,违者必须按规定接受处罚。 8、外来施工单位及人员务必积极配合我厂管理人员,协调好各种事项,安全、有序、按质、按量、按时完成我厂施工项目。 9、具体安全方面规定及条款,由我厂与相关单位协商订立专项合同。 制度管理论文:试论我国物业管理制度的立法构建及完善 冷 帅 引言 房地产业是从事房地产开发、经营、管理和服务的行业。随着社会的发展,房地产业已经成为国民经济的一个支柱产业。在联合国1986年修订的《全部经济活动产业分类》的国际标准中列入十大经济活动的第八类,在我国现行的行业分类中列为第七类。这说明,无论在国际上还是在国内,房地产已作为一个重要的独立的产业部门而存在。尤其在我国现阶段,房地产业作为一个朝阳产业已经成为国民经济发展的支柱之一,房地产市场也随着我国房地产管理体制的改革的深入而逐渐完善和成熟。当然,房地产市场和谐与健康秩序的维持离不开健全的房地产法制建设。特别是在我们这样一个幅员辽阔、地区差异大的国度,健全和完善的房地产法更是不可或缺。 物业管理在国外有100多年的历史,在我国,从深圳开始到目前,只有20年左右的时间。在七八年前,对普通老百姓来讲,住宅小区作为城市的缩影,成为集居住、服务、经济功能为一体的小社会,而目前物业管理也已成为我国的新兴行业、朝阳产业。随着经济的发展和人民生活水平的不断提高,广大群众对物业管理的要求也会越来越高。物业管理的发展必须与人民群众日益增长的物质文化需求相适应。实践证明,物业业主的自治管理以及受托物业管理机构的专业管理有助于建立多层建筑和住宅小区物业所有人之间的和谐秩序。但与此同时,我国传统的房屋管理体制和物权法律结构阻碍了市场化物业管理的推行。一个完善的物业管理法律制度将有助于规范物业管理行业,维护业主权益,推动房地产市场,促进城市社区建设。 1 物业管理制度的立法构建模式和我国立法现状 1.1 物业管理立法的必要性 1.1.1 促进物业管理的健康发展 市场经济下的物业管理具有重要的地位,不仅涉及物业区域维修养护、安全防范、环境卫生、绿化美化、车辆管理等多方面公共服务,而且影响市民工作生活的质量,更攸关现代化建设。物业管理因此牵涉多方面关系,包括房地产生产、流通、消费领域的众多参与者,既有业主、开发商、物业管理企业之间平等的民事关系,也有相关政府部门对物业管理企业监督参与的行政关系。在复杂的各种关系中,通过立法能够明确各方主体—政府、业主、物业使用人、物业管理企业、开发商的地位、作用、权利义务,使物业管理有法可依,避免纠纷的产生。 1.1.2 法律适应时代要求,与时俱进 现代城市的发展有两个特征:第一,为缓解土地住房紧张,多层建筑的出现;第二,城市功能区域化,住宅小区等种类物业区域的出现,引起法律关系的变化。 (1) 关于相邻关系 相邻关系是传统民法上的概念,指两个或者两个以上相互毗邻的不动产所有人或使用人,在行使不动产的所有权或者使用权时,因相邻各方应当给予便利和接受限制而发生的权利义务关系。 相邻关系通常因土地、山岭、森林、草原自然资源、宅基地的使用、排水、排污、用水等而发生。相邻关系中的权利和义务主要表现为享有要求对方提供便利的权利,承担为对方提供便利的义务。不动产相邻各方 ,应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神,正确处理相邻关系。《民法通则》第83条规定:“不动产的相邻各方,应当按照有利生产、方便生活、团结 互助、公平合理的精神,正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。” (2)关于建筑物区分所有权 多层建筑与物业区域的出现,产生了一种新型的不动产权利形态,即建筑物区分所有权。建筑物区分所有权是伴随现代城市的发展而产生一项重要不动产权利,指数人区分一建筑物而各专有一部分,就专有部分享有单独所有权;并就该建筑物及其附属物的共同部分,按其专有部分比例共有的建筑物所有权。传统的不动产所有权构成单一,仅仅指权利主体对不动产占有、使用、收益和处分;建筑物区分所有权则由专有部分所有权、共有部分持分权以及因共同关系所生的成员权三者复合而成。建筑物区分所有权是物权制度上的一次伟大革命。在传统物权法中有一物一权的原则。一物一权原则,即一个物上只能有一个权利,也就是物权特定。物权特定或者一物一权,现在的法律上没有规定理由何在:首先是一物一权反映的是早期的市场经济不发达的状态,即小生产经济状态。在那样的经济下,物权就是所有权。一个财产归张三所有,张三有所有权,其它人没有,一物一权原则是用来对抗历史上封建社会在一个土地上有两个所有权的封建分封制。庄园主的财产来源于国王,庄园主又把这个土地交给佃农耕种,在这个土地上,有国王的权利、庄园主的权利、佃农的权利,在过去叫一物之上多个权利,如双重权利等等。这样的权利不适应市场交易的要求,在房屋土地上有两个以上所有权,这个房屋土地怎么能够正常交易,市场交易的要求打破一物之上有双重、多重权利的状态,这就用一物一权原则来对抗,一物一权原则要求在一个物上只能有一个权利,这是市场交易的要求。但是随着市场经济的发展,对资金的需求,最后发生了抵押权制度,在一个财产之上所有权以外还有一个抵押权,一物一权原则也就不符合状态了,但是法学家们不愿意放弃一物一权原则,他们把一物一权原则范围缩小,称一物一权原来讲的是一个物上只能有一个所有权,所有权之外有一个抵押权,两个抵押权都不影响,因此这个原则一直在教科书上存在。但到了二战后,即六七十年代,各个国家的城市,特别是大城市,城市化的结果使城市聚集了大量人口,一人一幢房屋做不到,这就产生了大量的高层建筑。其结果是在一幢建筑上有很多个所有权,那么我们所说的一个建筑物上只能有一个所有权已经行不能,试看一个商品房,20层的大楼上面有100多个买房人,同时存在100多个所有权,在这种情况下怎么存在一物一权原则,这就是没有规定一物一权原则的理由。 物业小区中的业主所有权实质就是区 分所有权,而物业管理权是其中的一项权能。当前各国立法均肯定了区分所有权,甚至制定专门的区分所有权法。但如何有效维护保障业主享有的区分所有权,充分利用实现其物业管理权,协调众多业主的权利冲突,理顺业主与物业管理企业的关系,则是物业管理立法的任务。因为多层建筑以及物业小区中,人口密度集中,人际关系复杂,事关百姓安居乐业。旧有的法律框架,例如民法中的相邻关系制度等,难以适应城市物业的迅猛发展。所以,需要针对业主之间的共同关系、业主与物业管理企业之间的契约关系进行专门立法。 1.2 物业管理的实践模式 物业管理在实践中主要有以下两种操作模式: 1、委托式物业管理 即由业主通过物业管理合同委托物业公司进行管理。这种管理模式的最大优势是,可以对整个小区实行集中统一管理,专业化程度比较高,管理效果相对要好一些。其主要弊端是:管理费用较高,很多中低收入居民承受不起。目前许多居住小区物业管理费收缴率较低,不少中低收入者反映,买了房改房以后,交不起物业管理费。这是当前物业管理中存在的一个突出矛盾。 1、 自营式物业管理 所谓业主自营式物业管理,就是住宅小区(台湾称社区)的物业管理,既不由房地产开发公司负责,也不聘请社会上专门的物业管理公司负责,而是由楼房业主自己管理。 业主自营式物业管理的最大优势是,业主基本不用花钱或者花很少的钱,也能对普通住宅楼房实行统一的物业管理,并实现政府要求达到的管理目标,即对住宅楼房及其设施设备和住宅区内的绿地、车辆实行集中统一的维修和管理,创建安全、整洁、文明、舒适的居住环境。 1.3 物业管理的立法模式 由于建筑物区分所有权是物业管理产生的前提,物业管理的立法实质上体现在区分所有权的立法当中。境外有关国家和地区物业管理法的体例主要有: 1、民法模式。此种模式以意大利和瑞士为代表。指在民法典中若干条款,,以规范物业管理中的法律关系。如《意大利新民法典》的第1117至1139条有下列规定:建筑物共同部分之范围,共有人对共同所有物之权利,共同部分之不可侵害性;共用部分之变更,共同所有建筑物的部分设置费用之分担,楼梯之维护与重建;天花板、地下室、地板的维护与整修;日光浴室之排他使用;建筑顶楼之建筑;建筑物全毁或者部分损毁;管理人的选任与解任,管理人之职务,管理人的代表权;关于分层住宅所有人(区分所有权人)不赞同时之提起诉讼;管理人之外围,分层住宅所有人引起之费用;分层住宅所有人会议的权限,分层住宅所有人会议之组织的决议的效力,分层住宅所有人会议人异议;分层住宅所有人间之规约,共同所有法之准用。 2、单行法模式。此种模式以德国、日本、法国等国为代表,指专门制定建筑物区分所有权权,其中设专章或专节对物业管理进行调整。如1962年4月4日日本颁布《有关建筑物区分所有权法》的第一章第四节为“管理人”,内容包括:管理人的权限、管理人的选任与解任、管理所有委托规定的准用及区分所有权人的责任等;第五节为“规约及集会”,内容包括:规约事项、规约的设定、变更与废止、依公证书设定规约、规约的保管及阅览、关于集会的如今、决议事项的限制、表决权等等;第六节为“管理团体法人”。内容包括:管理团体法人之成立、名称、管理团体法人之理事、监事、监事的代表权、管理团体法人事务的执行等等。 在英美法系,物业管理一般亦进行专门立法。例如,美国各州均有了自己的建筑物区分所有权法,从而对物业管理进行规范。而且美国统一州法全国委员会制定了《统一建筑物区分所有权法》(UNIFORM CONDOMINIUM ACT),供各州立法时进行参考。另外,我国台湾地区的“公寓大厦管理条例”以及香港的《建筑物管理条例》也是对区分所有建筑物物业管理的单行立法。 对以上两种立法模式比较而言,民法模式的优点在于以民事基本法形式确立了物业管理法律制度,将物业管理纳入民商法的整体调整范围,使民法典更加丰满和完善;其缺点是无法详尽物业管理的诸项制度,使法律的操作性削弱,而且物业管理涉及众多的行政管理规定,无法在民法中一一体现。因此,笔者认为,进行专门物业管理立法的模式较为可取。1.4 我国物业管理的立法进程 : 1994年,建设部下发了《城市新建住宅小区管理办法》,明确要求在新建小区推行物业管理制度。 1994年以来,建设部和有关部门先后制定了《城市住宅小区物业管理服务收费暂行办法》、《住宅共用部位共用设施设备维修基金管理办法》、《物业管理企业财务管理规定》等部颁规章。 1994年以来,广东、上海、重庆、深圳等20多个省、市相继出台了地方物业管理条例。 2001年,国务院把制定《物业管理条例》(以下简称《条例》)列入当年的立法计划。 2002年10月,国务院法制办公室授权《人民日报》、《法制日报》全文刊登《物业管理条例(草案)》,公开向社会征求意见。 2003年6月8日,国务院正式公布《物业管理条例》。 1.5我国的立法现状(法律渊源) 1.5.1 宪法 宪法中关于住宅、城市管理、公民权利等方面的规定和原则,例如原宪法第39条 “中华人民共和国公民的住宅不受侵犯”等条文,既是公民的基本权利,也是物业管理立法的根本依据和指导思想,是物业管理法律规范的最重要组成部分。 1.5.2 法律 我国有多部法律直接或间接涉及物业管理,例如,私法方面,《民法通则》的相邻关系制度,即将出台的《物权法》的区分所有权制度,《合同法》的委托合同制度均是物业管理立法的基础;公法方面,《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《城市规划法》等法律则包括一些物业管理应该遵循的强制性规范。 1.5.3 行政法规 行政法规是国务院根据宪法和法律制定和的地区性文件。物业管理的行政法规,例如,改革开放初期在1983年国务院颁布的《城市私有房屋管理规定》等,以及2003年颁布的《物业管理条例》。 1.5.4 地方性法规 地方法规是省、自治区、直辖市或全国人大常委会特别授权的城市的人民代表大会及其人常委会制定和的,实施于本地区的规范性文件。地方性法规在我国物业管理发展初期发挥了重要作用,一些物业管理先行地区 物业管理的地方性法规。目前,上海、广东、海南、江西、深圳、珠海、宁波、青岛、厦门、武汉、吉林等11个省市出台了物业管理条例,例如,1994年《深圳经济特区住宅物业管理条例》,1997年《上海市居住物业管理条例》,1998年《广东省物业管理条例》等;北京、天津、重庆、山东、四川、江苏、浙江、宁夏等十多个省市则出台了物业管理办法,例如《北京市居住小区物业管理办法》 1.5.5 行政规章 行政规章是国务院主管部门、县级以上各级人民政府依照法律规定的权限制定和颁布的规范性文件。其中以建设部的规章居多。例如1990年《城市危险房屋管理规定》、1990年《城市异产毗连房屋管理规定》、1991年《房屋接管验收标准》、19991年《城市房屋修缮管理规定》、1992年《公有住宅出售后维修养护管理暂行办法》、1992年《城市住宅小区竣工综合验收办法》、1994年《城市新建住宅小区管理办法》、1996年《城市小区物业管理服务收费暂行办法》、1999年《物业管理企业资质管理试行办法》等。2.物业管理概述 2.1物业管理的概念、特征及类型 2.1.1物业的概念 “物业”对应的英文是“REAL ESTATE”或“REAL PROPERTY”,含义是:“财产、资产、拥有物、房地产”,在我国粤港地区作为房地产的俗称。随着物业管理的发展,物业已成为有确切定义的规范化术语。一般认为,“物业”指已经建成并竣工验收投入使用的各类房屋建筑及其所属配套设施与场地。 一个完整的物业一般由以下四个部分构成 :(1)建筑物本体(2)附属设备(3)公共设施(4)建筑地块。 2.1.2物业管理的概念、特征及类型 (1)物业管理概念 物业管理的概念有广义和狭义之分。广义的物业管理一般指根据业主、业主委员会或者其他组织的委托,物业管理机构对物业进行维护、修缮、管理,对物业区域内的公共秩序、交通、消防、环境、卫生、绿化等事项提供协助管理或者服务的活动。狭义的物业管理仅指业主通过选聘物业管理企业,由业主和物业管理企业按照物业服务合同约定,对房屋及配套设施设备和相关场地进行维修、养护、管理,维护相关区域内的环境卫生和秩序的活动。广义物业管理与狭义物业管理的区别主要在于物业管理机构的范围不同。 (2)物业管理的特征 物业管理具有以下特征: ①物业管理职能的社会化。物业管理将物业区域内分散的社会服务统一起来,在不同程度或不同方式上承担着某些社会职能,如环保、卫生、保安、消防等。物业管理的基本运作是业主按约定缴纳服务费,即可享受相应服务;物业管理企业通过竞争,拓展接管物业范围。在上述过程中,各方均获得利益,与此同时,城市管理的社会化程度也得以提高。 ②物业管理机构的专业化。随着社会的发展,分工日趋专业。物业管理企业设置专门的管理机构、配备专业人员、运用现代科技、提供高水平的管理。而且物业管理中的相关事项可由企业再委托专业机构负责。 ③物业管理过程的市场化。物业管理按照市场经济原则运作。物业管理机企业是市场主体,而非行政主体,物业管理是一种经营行为,各物业管理企业间开展竞争,业主与物业管理企业是平等的交易关系,业主有选择物业管理企业的自由;物业管理实行有偿服务,收费标准除个别项目由政府定价或指导价外,一般由市场定价。 ④物业管理形式的规范化。物业管理企业的设立、选聘,必须依照相关政策法规;物业管理的开展也必须符合相关规定,如物业接管验收、委托合同与业主公约的签订、业主大会的召开等均应在法律的框架下进行。 ⑤物业管理关系的契约化。物业管理企业与业主签订的物业管理委托合同,以及业主间订立的业主公约等一系列契约,是物业管理开展的前提条件。委托合同是物业管理企业接管、管理物业的依据,而且也是明确物业管理的服务事项,界定物业管理企业与业主间的权利义务的依据。业主公约是全体业主的自治协议,约定业主的使用、维护制度。 (3)物业管理的类型 根据物业管理的主体,即物业业主是否委托专业的物业管理企业,是否实现物业所有权与管理权的分离,可以分为委托型物业管理和自主型物业管理。委托型物业管理,指物业业主将自己的物业委托专业管理机构进行管理。自主型物业管理,指物业业主不委托专业管理机构而由自己直接实施管理。 根据的物业管理的运作方式和目标,物业管理可以分为服务型物业管理与租赁经营型物业。服务型物业管理,指专业机构对物业的管理,实际是物业的一种售后服务,目的在于确保物业正常使用,处长物业使用寿命,方便业主生活。租赁经营型物业管理,指对物业的管理,实际是物业的经营即创造租赁条件,赢得租户并为之服务,通过收取租金,获得利润。 根据物业管理的对象,物业管理可以居住物业管理、商业物业管理、特种物业管理。居住物业管理针对业主(使用者)居住的房屋及与之相配套的设备、设施。商业物业管理针对写字楼、商场、宾馆以及旅游场地设施。特种物业管理针对特定工业生产活动的各种厂房、仓库以及医院、图书馆等特殊物业。 2.2物业管理的兴起、作用及意义 2.2.1 物业管理的兴起 现代意义的物业管理作为一种不动产管理模式起源于19世纪60年代的英国。当时英国开始工业革命,伴随工业发展,大量农村人口涌入工业城市,城市原有房屋设施满足不了人中激增的要求,住房空前紧张。恩格斯对此作了经典的描述:“一方面,大批农村工人突然被吸引到发展为工业中心的大城市里来;另一方 面,这些城市的布局已经不适合新的大工业的挑战和与此相适应的交通。街道在加宽,新的街道在开辟,铁路铺到市里,正当工人成群涌入城市的时候,突然出现了工人以从为主顾的小商人和手工业者的住宅缺乏现象。” 由此在城市中出现了大量条件简陋、环境恶劣的工人用房。与之相伴随的是租金拖欠和房屋破坏。19世纪80年代,英国一位叫Octavia Hill的女士率先制定了租户行为管理办法,开创了物业管理的先河。19世纪90年代,随着科技和建筑技术不断进步,美国等西方国家经济迅速发展安有电梯的高层建筑出现。因为这类建设附属设备较多,结构复杂,多为多个业主共有,其日常维修、管理工作量大、技术性强,于是开始出现了专业的物业管理机构。之后,美国人霍尔特(John Welt)于1908年在芝加哥创立了世界上第一个物业管理行业组织“芝加哥建筑物管理人员组织”(CBMO-Chicago Building Managers Organization),几年之后美国成立了一个全国性的组织“建筑物业主组织(BOO-Building Owners Organization),并在此基础上组建了”建筑物业主与管理人员协会(BOMA-Building Owners and Managers Association)。后来类似的组织也出现在加拿大、英国、日本等国,BOMA亦即更名为“国际建筑物业主与管理人员协会(BOMAI-Building Owners and Managers Association International),该协会在1922年起发行出版物,并从1924年出版名为 经验交流报告〉〉的年刊。 由此可见,物业管理兴起流行于国际,成为现代化城市的朝阳产业,具有两方面因素:其一,城市化的发展,多层建筑与居住小区的出现使物业管理成为必要;其二,社会分工,所有权与管理权的分离加速物业管理的发展。 2.2.2 物业管理的作用及意义 (1) 物业管理的作用 ①配合城镇住房制度改革 我国城镇住房制度改革的目标是,按照社会主义市场经济的要求,实现住房商品化,由此将形成住房产权多元化和管理社会化的新格局。这种新格局要求改革计划经济体制下的,建立适应市场经济的房屋管理制度,以新型的不动产管理模式取代行政性房屋管理模式。所以,市场化、专业化的现代物业管理是住房制度改革的一项重要内容和配套工程。 ②提高房地产经营活动效益 市场经济的原理之一是:消费市场决定流通市场和生产市场。房地产活动由投资开发、流通营销和消费使用三个环节组成。物业管理作为房地产活动的最终环节――消费环节,对前级环节有强烈反弹和刺激作用。物业管理不仅使物业管理保值增值,更是消费者购置物业的重要因素,有提高房地产经营效益,完善房地产市场的功能。 ③促进城市管理工作 城市管理是现代政府的重要职责。物业小区是城市的缩影、城市的细胞,物业的容貌构成城市的整体形象,物业管理是城市管理工作系统的一个组成部分。物业管理企业开展的受托服务工作是政府市政管理工作的延伸补充,例如物业区域的环保、卫生、治安、交通等服务管理事项,实质上是政府市政管理在物业产权私有化的基础上实现“私营化”。 因此,物业管理的成效影响一个城市的市政形象。 ④提升业主生活质量 随着经济的发展,人们对住宅面积数量的关注逐渐转向对居住环境质量的强调。物业管理不仅充分发挥维修养护物业,发挥物业最大功能,而且以物为媒,以人为本,物业管理与社区建设相得益彰,为业主创造安全、舒适、文明、和谐的生活工作环境。如此,群众安居乐业,社区安定团结。 ⑤增加劳动就业、繁荣第三产业 物业管理作为服务行业,可以吸纳种类劳动力,提供就业机会,同时物业管理带动装饰维修业,家政服务业、园林绿化业等相关待业的发展,从而将有效推动第三产业及国民经济的发展。 专业物业管理与传统房屋管理相比较具有明显的优势: 专业物业管理与传统房屋管理比较 传统房屋管理 专业物业管理 管理模式 计划经济模式 市场经济模式 ² 物业产权 国家财产,产权单一 业主所有,产权多元 业主地位 被动管理 自治管理 管理单位 政府房管部门—行政主体 物业管理企业—市场主体 管理行为 准政府行为 经营行为 管理关系 行政性关系 民事委托关系 ² 管理内容 修房为主,单一 管理、服务、经营 ² 管理方式 分散政府部门管理 社会化专业化管理 管理费用 低租金,财政补贴 服务收费 ² 管理效果 房屋破损严重 物业保值升值(2)加强物业管理,切实保护公民合法私有财产 与物业相关的最密切的法律概念是“物权”。我国目前正在紧锣密鼓的制定《物权法》。这也体现了国家对公民合法的私有财产权的保护。物权最大的特点就是排除他人干涉,其效力足以抗拒国家,排除非法干涉。如警察进民居搜查,必须出示搜查证,否则违法。在西方法律观念中,私人居所国王亦不得非法进入。在我们国家,由于过去几千年的传统,“普天之下莫非王土”,以致我们现在国家侵犯人民的财产权现象十分严重。 2004年3月14日第十届全国人民代表大会第二次会议通过日宪法修正案第二十二条指出:宪法第十三条“国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权。”“国家依照法律规定保护公民的私有财产的继承权。”修改为“公民的合法的私有财产不受侵犯。”“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。”“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。” 笔者认为,对公民合法私有财产的最大保护是保障公民实现其财产的利益最大化。我国改革开放以来,随着经济发展和人民生活水平提高,公民拥有的私人财产普遍有了不同程度的增加,特别是越来越多的公民有了私人生产和生活资料,群众对用法律保护自己的财产有了更加迫切的要求。为了保护公民最重要的私有财产之一—房产,就必须加强物业管理的法治化。物业管理法律关系最主要依据建筑物区分所有权制度产生,建筑物区分所有权是现代物权的一项重要内容,加强物业管理体现了对物权的保护,完善的物业管理才能在最大程度上实现物业的使用价值,才能使公民的利益最大化。物业管理涵概了物业区域的治安、供水、供气、卫生以及公用设施的维护,与公民的日常生活息息相关。在这一领域的非法治化将导致行政权力的膨胀甚至滥用,导致私权利的不必要冲突,导致日常生活秩序的混乱,给公民实现利用其最主要的财产—房产的目的设置障碍。完善的物业管理法律制度不但会排除他人对所有权人支配财产的非法干涉,还会给人们带来优美舒适的生活环境、和谐的人际关系以及让人羡慕的工作效率,真正实现物业的价值。 2.3 物业管理法律关系的主体、客体及内容 2.3.1 物业管理法律关系的主体 物业管理法律关系的主体是指在物业管理活动中以自己的名义,依法享有权利和承担义务的个人、法人及其他组织。物业管理法律关系的主体主要包括:发展商、业主、业主大会和业主委员会、物业管理公司、物业使用人、行政管理 机关及其他相关机构。这些主体可分为三大类:民事主体、行政机关和自律组织。 (1)民事主体,包括:业主、业主大会和业主委员会,发展商,物业管理公司,物业使用人及其他相关机构。 ① 业主 业主是物业所有权人,按其拥有的物业所有权状况,又可分为独立所有权人和区分 所有权人。 由于购买了物业,购房人成了物业的产权所有人,合法地拥有所购物业。现代物业区域各业主的权利形态一般是区分所有权。而且,各业主之间共同关系之复杂已超出了传统民法的相邻关系,于是全体业主通过召开业主大会、选举业主委员会来实施自治管理。 ② 开发商 开发商是物业管理中十分重要的一员。开发商又称为发展商,即房地产开发企业,依据《城市房地产管理法》第29条规定,房地产开发企业是以营利为目的,从事房地产开发和经营的企业。 最初,物业是由开发商开发、建造并能通过房地产交易转移给业主的。在一定程度上说,开发商是物业的创造者,原始取得物业的所有权。在物业销售之前,开发商是物业的第一业主。开发商将物业建成,并经政府有关部门综合验收合格后,经过房产交易将产权转移给新的房屋产权所有人。这里的法律关系的变化是开发商由原来拥有土地使用权和房屋所有权到转移给了新的产权所有人。但是,根据《商品住宅实行住宅质量保证书和住宅使用说明书制度的规定》,开发商须在法定期限内对其销售的商品住宅及其他住宅和非住宅的商品房屋承担保修责任。在保修范围内涉及物业管理的责任最终由开发商承担。 另外,开发商作为第一业主,物业开始出售后的一段时期内仍持有较多所有权比例,因此有第一次选择物业管理企业的优先权与便利。开发商常直接以自己作为委托方,签订前期物业管理合同,并作为住宅等物业出售合同的附件。开发商应当与物业管理公司签订临时委托管理合同,合同期限一般订为一年。因为业主管理委员会成立后,有可能在一年后重新选聘物业管理公司。 ③ 物业管理企业 物业管理企业根据物业管理合同接受业主或者业主委员会的委托,依照法律合同约定,对物业进行专业化管理,是物业管理法律关系的重要主体。物业管理企业一般须经工商行政管理部门的核准登记以及分发营业执照,而且物业管理企业上房地产管理部门进行资质管理。根据《物业管理企业资质管理试行办法》规定:物业管理企业资质等级分为三级,一级资质物业管理企业注册资本人民币500万元以上,物业管理专业人员以及工程、管理、经济等相关专业类的专职管理和技术人员不少于30人;二级资质物业管理企业注册资本人民币300万元以上,相关管理人员和技术人员不少于20人;三级资质物业管理企业注册资本人民币50万元以上,相关管理人员和技术人员不少于5人。新设立的物业管理企业,其资质等级按照最低等级核定,并设一年的暂定期。 一级资质物业管理企业可以承接各种物业管理项目。二级资质物业管理企业可以承接30万平方米以下的住宅项目和8万平方米以下的非住宅项目的物业管理业务。三级资质物业管理企业可以承接20万平方米以下住宅项目和5万平方米以下的非住宅项目的物业管理业务。 ④ 物业使用人 物业使用人又称非业主使用人,是指物业的承租人和其他实际使用物业的人。物业使用人未与开发商、物业管理企业有直接关系,不是物业销售合同的当事人,也不是物业管理合同的委托方;物业使用人不是物业区域的区分所有权人,不具有成员权,一般不参加业主大会与业主委员会。但物业使用人却是现代物业区域的重要成员,无论是居住或非居住型物业,业主常将物业出租以获收益,另外还有其他多种合法占有作用物业但不拥有所有权的情形。为了能约束物业使用人的行为,保障物业使用人的权益,各国物业管理立法中均明确肯定物业使用人的独立地位。物业使用人不但要与出租人签订租赁合同,而且也要与物业管理公司签订管理公约。所以物业使用人的权利义务不仅源自其与业主间租赁等合同的约定,而且也出自法律法规以及业主公约的规定。 ⑤ 其他相关机构 物业管理企业依据委托管理合同在物业区内开展管理工作,需要和其他管理工作有关的公司发生联系,如保安公司、煤气公司、电梯公司、环卫机构,建筑维修部门等。管理公司要与他们签订有关新的委托合同,由他们就物业内新的业务提供服务。这里产生的直接法律关系是管理企业与这些公司签约,但其结果却直接影响业主,所以重大的协议、合同、管理公司应请管委会审议。 (2)行政管理机关 市场经济中的物业管理活动一般通过业主、物业管理企业平等主体间的合同约定开展。但物业管理涉及百姓日常生活、城市正常秩序,政府行政机关如公安、消防、环保机关等基于行政职权均介入物业管理活动,对各方的行为进行指导监督。在我国,房地产主管部门还直接负责对公房的物业管理。《城市新建住宅小区管理办法》第3条对物业管理中相关行政机构规定:房地产行政主管部门负责小区管理的归口管理工作;市级绿化、卫生、交通、治安、供水、供气等行政主管部门和住宅小区所在人民政府按职责分工,负责小区管理中的有关工作的监督指导。目前各地房地产行政管理部门一般设有物业管理办公室,负责本行政区域内的物业管理工作。 2.3.2 物业管理法律关系的客体 法律关系的客体,指法律关系主体权利义务共同指向的对象,包括物、行为和非物质财富。在物业管理法律关系中,“物”指物业,即建筑物本体、附属设备、公共设施及相关场地。“行为”指物业管理中各方主体,业主、开发商、物业管理企业以及政府主管部门的活动。“非物质财富”即智力活动成果,包括精神文化财富,如物业小区的荣誉称号、规划设计等。 2.3.3物业管理法律关系的内容 法律关系的内容即主体享有的权利和承担的义务,法律关系的实质即主体的权利和义务关系。现行的 物业管理条例 仅调整委托型物业管理中的法律关系,因此,在此也仅主要阐述物业管理法律关系中业主及物业管理企业的权利义务。 (1)业主的权利义务 业主在物业管理活动中,享有下列权利:①按照物业服务合同的约定,接受物业管理企业提供的服务;②提议召开业主大会会议,并就物业管理的有关事项提出建议;③提出制定和修改业主公约、业主大会议事规则的建议;④参加业主大会会议,行使投票权;⑤选举业主委员会委员,并享有被选举权;⑥监督业主委员会的工作;⑦监督物业管理企业履行物业服务合同;⑧对物业共用部位、共用设施设备和相关场地使用情况享有知情权和监督权;⑨监督物业共用部位、共用设施设备专项维修资金(以下简称专项维修资金)的管理和使用;⑩法律、法规规定的其他权利。 业主在物业管理活动中,履行下列义务:①遵守业主公约、业主大会议事规则;②遵守物业管理区域内物 业共用部位和共用设施设备的使用、公共秩序和环境卫生的维护等方面的规章制度;③执行业主大会的决定和业主大会授权业主委员会作出的决定;④按照国家有关规定交纳专项维修资金;⑤按时交纳物业服务费用;⑥法律、法规规定的其他义务。 (2)物业管理企业的权利义务 物业管理企业是物业管理合同的受托方,物业管理企业享有的权利主要是由业主在合同中授予以及法律明确规定的物业管理权。 物业管理企业的权利主要包括:①根据有关规定,结合实际情况,制定小区管理办法,并报房地产行政主管部门备案;②依照物业管理办法和物业管理合同对住宅小区实施管理;③依照物业管理合同和有关规定收取管理费;④制止违反规章制度的行为;⑤有权选聘专业机构,承担专业管理业务;⑥有权要求业主委员会协助管理;⑦可以实行多种经营,以其收益补充小区管理经费。 物业管理企业的义务主要包括:①履行物业管理合同,依法经营;②接受业主委员会和住宅小区居民的监督;③重大管理措施应当提交业主委员会审议批准;④接受房地产行政主管部门、有关行政主管部门及住宅小区所在地人民政府的监督指导。 除此之外,笔者认为在 物业管理条例 中还应进一步规定开发商、物业使用人以及其他机构的权利义务,使其调整的范围更加全面。3 物业管理制度立法构建中的几个重点问题 3.1 物业管理体制 虽然我国早在20世纪20年代的上海就出现了专业物业管理的萌芽,但是由于1949年新中国成立以后,为了社会主义建设的需要,城市土地收归国有,房产大部分转为公有制,住宅基本由政府投资建设,并作为福利分配;房地产管理由政府机构负责,行使所有者和管理者双重权利。这种传统体制的特征是:分配福利性、管理行政性、产权属国家、使用归个人、以租养房、租金低廉。这样,房地产这一生产生活要素不作为商品进入流通,其经营活动亦停止,物业管理相应也随着房地产市场的沉寂而处于休眠状态。在这种体制下,城市种类房屋及设备的管理维护基本实行政府和单位大包大揽的模式,个人不承担房屋及设备的维修养护责任。由于这种模式的管理维护少了经费,缺活力,无监督,造成房屋及设备一年新、两年旧、三年破,人民的居住、工作环境较差。而物业管理市场体制的优势在于按市场经济规律动作,权责分明,谁受益,谁出钱,谁监督。管理服务作为一种商品市场流通,产权人的利益得到体现和保护,人民的工作、生活环境得到保持和提高。所以,实现“社会化、市场化、专业化”的物业管理体制,是物业管理立法的首要任务。因此,《城市新建住宅小区管理办法》规定,凡用于出售的新建物业,应当实行物业管理;按照住房制度改革政策出售的公有住房及其伴随物业,应当创造条件,逐步实行物业管理。 改革开放后,尤其是进入20世纪90年代,各地的物业管理事业如雨后春笋般蓬勃发展,到1998年底,北京、上海、广东、江苏、山东、辽宁等省市物业管理的覆盖面已达50%,深圳市则90%。 笔者认为,结合目前中国人均收入不高的国情,高昂的物业管理费用并非各家各户都能承受,应对现行的物业管理体制进行改革,由单一的委托物业公司管理模式改为委托物业管理公司管理与业主自营式管理并用的两种模式。成立物业管理指导办公室,对自管式物业管理进行指导,提供人员培训、检查,对业主投诉率进行监控。建立实行物业公司管理与业主自营式管理两种模式并用的物业管理新体制。建议建立一种业主自营式管理与委托专业物业管理公司管理两种管理机制并存,行业自律管理协会与行政监督相配套的具有中国特色的物业管理体制。没有必要,也不现实一味追求全部由物业管理公司来进行物业管理的一刀切模式。 业主自营式物业管理最大的特点是,可以从出租的房屋中收取管理费,所收的管理费在支付了人员费、设备费、公产运作费、卫生费,以及其他费用(如6年一度的楼面清洗费等)公共开支以后,一般还有节余,无需再向住户收取费用,从而减轻了业主的经济负担,也避免了不少我们常见的纠纷,保障了社区生活的安定和有序 整个社区的建筑物分为两部分:一部分是私产(即居民的套房),由业主自己负责;另一部分是公产,包括庭院、各种公共活动场所和临街的配套建筑物。公共社区全体成员所有,由他们自己管理,即所谓业主自营式物业管理。他们自己选出一个比较精干的管理委员会,全权负责本管理纯属义务,没有任何报酬。委员一般任期一年,每月开会一次,讨论决定社区物业管理的重大问题。 台湾地区普遍实行这一模式。台湾的物业管理队伍非常精干,专职人员只有两位,一位是干事,另一位是守门员兼监控员(他们的房间有对公产部分进行监控的先进电子设备;并且24小时录像,保留2周),另外有少量的临时工,如保洁员、修班工等,由干事根据需要聘请,他们的工资、资金等从出租房屋收取的管理费中支出。工作人员尽职、敬业,加上文明程度较高、设备先进、通讯发达,所以其物业管理成本不算高,水平和效率却很高。 3.2 物业管理监督机制 监督机制包括三个方面:一是政府部门(对建设单位、物业管理企业、业主及使用人)的依法监督管理;二是消费者即业主对物业管理服务进行合法监督,具体的形式是全体业主召开业主大会,选举产生业主委员会,代表全体业主决策有关物业管理事项和监督物业管理企业的管理服务活动。业主委员会的组建和运作应当体现以下原则:(1)物业管理的委托权及监督权是公民财产权利的重要内容,应当从法律上予以体现和保障。(2)业主委员会是群众性民事权利组织,不注册为社团法人,不独立承担民事责任,其民事责任由全体业主共同承担。国外及香港的物业管理立法也体现了这一原则。但赋予其一定的民事权利,如签订合同的权利、参加诉讼的权利。(3)业主委员会与物业管理企业之间是平等的民事关系,双方依据法律法规政策和物业管理合同进行活动。(4)业主委员会不得从事具体的经营管理活动,其成员工作一般属义务性质。笔者认为,也可以参照业主委托参加业主大会的方式,将业主委员会的工作委托给物业管理企业以外的物业管理顾问公司。(5)政府应当加强对业主委员会的监督指导。因此,《条例》对业主委员会的产生方式、性质、职责、登记管理等作了明确规定。三是物业管理行业自律组织或行业协会对物业管理企业的监管。该组织的目标包括:(1)提高业内管理水平。(2)制定自律规定及监管会员。(3)维护物业管理企业及业主的合法权益。(4)鼓励物业管理企业彼此合作,提高服务水平。(5)向政府提供专业意见及方便公众人士咨询。目前中国的物业管理自律还处于起步阶段,造成了我国物业管理发展的畸形。笔者强烈建议,由房地产行政管理部门牵头,尽快建立体制上类似于消协的建筑物业主与管理人员协会,实施行业自律。之后,对于物业管理企业的投诉可以由协会受理,维护业主合法权益,并由该协会对物业管理从业人员进行培训审查。在物业管理领域实现政府职能由微观管理向宏观调控的转变。 3.3 物业管理市场机制 竞争是市场经济的基本特征,物业管理行业必须通过竞争机制提高管理服务质量。在初期的物业管理中,许多城市对物业项目实行谁开发谁管理,由建设单位指定物业管理企业,形成管理终身制。这种市场垄断行为,既剥夺了业主和使用人选择管理服务者的权利,也不利于管理服务水平的提高和行业的健康发展。实践中,很多物业管理企业是开发商的子公司,在开发商完成了项目开发后就把该项目的前期物业管理交给了物业管理企业。在这种情况下,如果业主发现购买的物业有问题,就会把责任推到物业管理企业的身上,并以此为理由拒交物业管理费,在一定程度上造成了物业管理企业经营困难、效益差。但是,考虑到目前各地和实际情况千差万别,多数城市的房屋管理体制还没有完全转换,物业管理服务收费水平较低,多数物业管理企业效益较差,物业管理建设单位的经费补贴等情况,《条例》规定,物业管理行业应当建立市场竞争机制,提倡开展在相应资质的基础上进行物业管理项目的招标投标活动。 3.4 物业管理企业与有关部门的职责范围 物业管理企业与公安部门、交通管理部门、环卫部门、园林部门、公用事业单位(水、电、气)、街道、居委会等之间的职责范围问题,一直是物业管理的难题。这个问题是由于早期的城市管理体制和法律界限不明确所造成的。物业管理有两个特征:一是社会化、市场化、专业化,向业主 和使用人提供有偿服务;二是物业管理是企业行为,与政府职能是两个不同的范畴。《条例》明确了物业管理服务 的内容和范围,规定物业管理企业应当承担法律规定和合同约定的义务,并且,界定了物业管理企业与政府有关部门公用事业单位的职责范围。 有这样一个案例:张先生夫妇是居住在A花园的业主,A花园的物业管理由B物业公司负责。某日凌晨3点左右,张先生夫妇被室内的响动惊醒,起床并打开卧室的门,发现有一满嘴酒气的陌生人已走到客厅和卧室的过道处,当时便质问:“为什么闯入住宅?”此人自称是物业公司聘用的保安员,并声称在检查时发现张家房门没关,认为室内无人,就进来检查情况。张先生讲熄灯前已经锁上门,而且质问来人“既是保安为什么不着装?”来人无言以对。于是,张先生找来物业值班经理,这位经理讲可能是误会。第二天,张先生就到物业管理公司投诉,但物业管理处只是在口头上表示歉意,当张先生要求物业公司解释这保安入室的原因时,物业公司只说已经开除了这名保安,但拒绝给予明确答复。张先生则坚持要求物业管理公司方面就保安入室的解释、物业管理公司的调解结果和开除保安的原因等问题给予答复。当天下午,张先生就接到骚扰电话,此后 多次在深夜接到骚扰电话。于是,张先生夫妇把物业公司告上法庭,要求赔偿精神损失。物业公司辨称:保安员是在深夜值班时发现张先生家的房门虚开,经按铃房内无反应的可疑情况下,始进入房内进行检查,完全是在履行职责,对张先生夫妇的安全负责。根据物业公司了解的情况及相关物业管理制度,保安当时不可能掌握张先生家的钥匙,而张先生没有任何物品丢失、门锁及其他损坏后果,因此保安入室没有任何过错,不构成侵权。另外, 规定,保安员在社区内作24小时巡逻,如遇紧急情况,应按登记的电告号码联系有关住户并立即通知公安、消防等部门,如无法联系有关住户时,即邀请公安人员或消防人员见证,由管理公司人员开启正门,进入单元审查事故情况,并做适当处理。 在该案中,张先生夫妇身为业主与物业公司之间形成了物业管理合同关系。B物业公司有义务保护张先生夫妇的安全,在发现张先生家房门有不正常情况时可以而且应该采取措施;如果发生盗窃、抢劫等刑事犯罪行为,保安人员应及时向公安机关报案。保安人员径直进入张先生家的行为不符合 ,也超越了其应有的权限,侵犯了张先生夫妇“公民住宅不受侵犯”的权利。并且因为B物业公司的保安员在深夜入室,给熟睡中的张先生夫妇带来一定精神恐惧,所以应给予适当的精神抚慰。法院最终判决B物业公司除向张先生夫妇口头道歉外,还应一次性向张先生夫妇赔偿精神抚慰金各1500元。由此可见,保护业主的安全,维护业主的利益是物业管理公司的职责,但在履行职责时应注意采取适当合理的方式,如果措施不当侵害了业主的权利,应承担相应的法律责任。物业管理公司及其工作人员在进行物业管理操作过程中必须严格遵守法定或约定的权限和程序,分清与职能部门之间的权力界限。 3.5 物业管理服务费和维修基金 目前,我国多数城市居民收入及消费水平相对较低,对中低收入阶层居住的普通住宅的物业管理服务收费不可能完全实行市场价。《条例》规定,普通居民住宅的物业管理服务价格可以实行政府定价或政府指导价。物业管理服务是一种特殊商品,其特点一是公共消费,二是消费和生产存在于同一过程,每个业主均应交纳所享受的服务相应的物业管理服务费用。因此,《条例》除规定了物业管理服务价格的定价原则和构成外,还规定了物业管理服务费用的交纳和监督管理方式。 物业共用部位共用设备设施大中修和更新改造费用金额较大,一旦发生时,难以及时筹集。为了保证物业的正常使用,保障全体业主的利益,借鉴我国香港和国外关于维修基金制度,并吸取过去的经验教训,为此,《条例》应规定,一个物业管理区域内有两个及两个以上物业产权人的,应当建立物业共用部位共用设备维修基金制度。 3.6 物业的维护和使用 过去,由于物业维护责任不明确,维护不到位,以及业主和使用人自我约束意识较差,所以许多物业过早破损,所以《条例》第五章对业主及使用人在物业管理区域内使用物业的行为及其法律责任作了具体规定。现时在一定程度上也以物业管理企业的管理权限进行了约束。 3.7 建设单位的义务 为了创造开展物业管理工作的必备条件,加强物业的建设与管理的衔接,保障购房人享受物业管理消费的权益,《条例》第29、30、31条规定,在办理物业承接验收手续时,建设单位应当向物业管理企业移交下列资料:(1)竣工总平面图,单体建筑、结构、设备竣工图,配套设施、地下管网工程竣工图等竣工验收资料;(2)设施设备的安装、使用和维护保养等技术资料;(3)物业质量保修文件和物业使用说明文件;(4)物业管理所必需的其他资料。建设单位应当提供物业管理服务用房,并在物业销售(预售)前,选出物业管理企业承担物业管理服务。在业主入住之后,建设单位应当按照国家规定的保修期限和保修范围,承担物业的保修责任。4 我国物业管理制度的立法完善 4.1 大量纠纷得不到解决 物业管理是否需要中央立法 关于这个问题,目前至少有以下三种观点 :第一种观点认为,当前出现物业管理问题的原因十分复杂,涉及观念、机构、体制、市场、法制和监管等诸多方面。特别是法治建设严重滞后于物业管理行业的发展,致使物业管理市场不规范,物业管理活动中各方面主体的权利、义务不清,合法权益得不到保护,政府的监督管理缺乏法律依据,大量矛盾纠纷得不到解决。主要表现在:物业管理的体制问题;物业管理服务价格问题;物业管理相关主体之间的法律责任问题;物业管理企业经营活动不规范问题。已经出台的法规政策层次不高,没有涵盖物业管理的全部内容,整体性、连续性、实践性较差,可操作性不强,立法部门应尽快建立和完善物业管理法律法规体系,并将《物业管理条例》上升为法律,将行政管理处罚的权限上升为司法行政的权限。第二种观点认为,应以法规的形式对物业管理在体制、收费等原则性问题做一个统一的规范,但不宜太具体。因为各地房地产及物业管理状况差异较大,有立法权的省区市可以根据实际情况对国务院的法规进行细化,可出台具体的细则或实施办法。第三种观点认为,中央没有必要对物业管理问题进行立法,可由地方立法后交给行业协会管理。 笔者认为,三种观点各有一定道理,但是也存在一定的漏洞。第一种观点提出的问题在《物业管理条例》出台以后已经在一定程度上得到缓解,由于《物业管理条例》的效果还没有完全表现出来,所以目前并不应急于将《物业管理条例》上升为法律。第二种观点比较可行,也具有可操作性,但是不够全面。尤其是容易出现中央与地方、地区与地区之间立法的冲突的问题。第三种观点提出建立行业协会进行管理具有创造性、新颖性。但是对物业管理进行立法的问题已经有很多学者进行过探讨,并认为立法是必要的 。 4.2 我国未来物业管理立法的发展方向 鉴于此,笔者提出以下观点:第一,加强《物业管理条例》的贯彻落实;第二,各个具有立法权的省市可以结合本地区实际、因地制宜,制定相应的具体的细则或实施办法。对于中央与地方立法冲突问题,坚持根据法律的效力层级理论,在《条例》生效之后,各地方的地方性法规继续有效,但是这些法规中与《条例》相冲突的条款无效,应以《条例》中的规定为准;第三,在合适的时候,对《城市房地产管理法》进行修改,加入物业管理一章,专门调整物业管理中各种法律关系。同时经过对实践操作中遇到的问题进行总结,结合相关实践经验、国外先进经验和我国具体国情,对《 物业管理条例》进行修改、完善,使之更加具体,可操作性更强。第四,尽快完善物业管理行业协会体制,实行行业自律管理。 目前我们能做的就是为物业管理行业的全面法治化打好基础。在经过一段时间的实践摸索之后对条例进行细化完善,查漏补缺。物业管理的法治化任重而道远。5 结 语 我国的物业管理行业目前还存在巨大的潜力可以挖掘:以北京市为例:居住小区数量逐年增多,住宅面积增长迅速,到1998年底全市已建成的居住小区有828个,建筑面积共7763万平方米。其中,住宅面积7742万平方米,占全市住宅总面积(15794万平方米)的49%,住宅区居民807671户(约240多万人),占全市居民总户数(259万户)的 32.1%。随着时代的发展,现代化小区的数量还将呈上升趋势,同时公房制度改革也是一支催化剂。另外,商用物业以及学校、机关、工厂等特种物业的待管理范围也不断扩大。无疑,随着物业管理法律制度的完善,我国的物业管理行业将会步入一个健康、持续、快速发展的新时期。 音乐是流动的建筑,建筑是凝固的音乐。物业管理法律制度就是现代建筑这场交响乐的最精彩的一篇乐谱。随着物业管理法律制度的深化和完善,必将演奏出一篇现代建筑美妙、精彩的雄浑乐章! 谢 辞 本文在写作过程中得到了耿焰老师、冯毅法官、王明红法官、刘昌华律师的细心指导和帮助,以及青岛市物业管理办公室、青岛市天泰物业管理有限公司的大力协助。在此表示诚挚的谢意。由于这篇论文是在实习期间完成的,所以时间和精力都是有限的。之所以能按时、保质保量的完成,很大程度上应该归功于我的父母,冷如平先生和刘玉美女士在生活上的照顾和在精神上的鼓励,在此我向他们表示衷心的感谢。另外我还要感谢我尊敬的老师,我亲爱的同学和朋友对我的支持、鼓励和帮助。 制度管理论文:小学教学常规管理制度 一、教学常规与课程标准 1、学期开始各年级各学科都要制定好学期教学计划,并努力做到教学目的明确,课时划分科学,教学进度清楚,时间分配合理,各教研组制订学期教研计划,并于开学第一周上交教务处。2、掌握本学科课程标准,做到学科教学目的清楚,教材结构清楚,学科特点清楚,重点难点清楚,学生的能力发展要求清楚。 二、备课 1、个人备课要做到备课程标准,备教材,备教学内容,备学生实际,备教学方法,备教学手段及教具,备教学练习,备能力培养措施,备德育美育的熏陶。 2、上课前必须写好教案,教案一般包括:课题、教学目标、重点难点、教学用具、教学过程、实验操作、作业布置、板书设计、课后小结。学期中应超前一周备课、教案字清楚整洁。 3、不得使用旧教案或以参考资料代替教案。 三、上课 1、教学人员必须按教学计划完成课堂教学任务,坚持以学生为本,面向全体学生,尊重学生个性发展,努力提高课堂教学质量,重视教学方法的改革与研究。 2、坚持上课第一次铃前教师到位,上课期间不能离开教室、不能坐着上课,下课不拖堂。 3、正确贯彻教学原则,做到掌握知识与实践能力相结合,智力因素与非智力因素相结合,知识技能与思想教育相结合,统一要求与因材施教相结合。 4、注意演示与示范,充分利用板书、挂图、标本、录音、投影、录像、多媒体等教学工具和手段辅助教学。 5、重视指导学生动手操作、制作。凡是有实验、操作任务的学科要按质量完成实验示范、操作,让学生人人动手做实验。 6、教学过程要组织严密,安排紧凑,结构合理,重点突出,难点突破,无知识性错误,做到精讲精练,采用各种方式和方法,让学生动手、动口、动脑,引导学生主动参与、大胆质疑调动学生学习的积极性,启发学生独立思维,引导学生自主、合作、探究学习。激发学生创新精神,培养学生创新能力。 7、教师上课必须坚持使用普通话,写字规范,语言文明规范,板书设计合理,口头表达自然流畅,亲切生动,教态自然大方,要加强与学生的沟通、交流、营造和谐、欢快、民主的教学气氛。不体罚或变相体罚学生。 四、作业与批改 1、布置作业要明确,内容要精选,分量要适当,难易要适度,时间要控制,杜绝机械重复或惩罚性作业。 2、课内作业要在任课教师指导下当堂完成,家庭作业要适量,不得超过1小时。课堂作业要全收全改,课后作业原则上坚持全批全改,对完成作业有困难的学生要坚持面批面改。 3、严禁让学生批改课堂作业。 4、批改作业要及时认真,错误要记录,原因要分析,讲评要严格,错题要重做,作业要达到规定次数(数学、低年级语文每天一次,作文全期12次)。 5、作业写清批改日期,批改简明易懂;少指责,多鼓励。 五、辅导 1、语文、数学的课外辅导要做到四点:(1)制定潜能生转化记录;(2)对成绩优秀和智力较好的学生要适当提高学习难度满足他们的求知欲;(3)解答疑难问题进行学习方法指导;(4)组织课外阅读提高学生的自学能力和阅读水平,在培养学生合格加特长方面下功夫,五六年级学生建立阅读笔记及图书角。 2、积极贯彻因材施教的原则。对优秀学生,在全面发展的基础上,鼓励他们发挥特长,不断提高学习兴趣和自学能力;对有困难的学生,要满腔热情,分析原因,从提高学生兴趣入手,培养正确的学习方法与良好的学习习惯。通过个别指导或有计划的补课,帮助他们在学习上取得进步,并对他们的特长予以鼓励和培养。 3、课外辅导要安排在学生自习或课外活动时间进行,不准侵占和挪用非语数课时间进行辅导。 六、教育科研 1、每位任课教师必须参加学校和教研组的教研活动,并能围绕活动中心,积极发表自己的见解,虚心听取他人意见。坚持互相学习取长补短,每期听课不少于15节。 2、遵守教研纪律,不无故请假或迟到早退,教研工作纳入教师考核考勤奖惩。 3、每周三第七节课为教研活动时间,各教研组根据各自情况认真组织积极开展,并作好记录。 4、各教研组每周按单元重点、难点,由教研组集体研究备课一次。 5、教研组每月开展一次教研活动,每期上交一份教研工作计划、总结,每位教师每期至少上交一篇教研论文、教案设计、案例分析或经验总结。 制度管理论文:科学的人员分类管理与法官制度改革 举世瞩目的党的十八届三中全会通过了《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》(以下简称《决定》),从“推进法治中国建设”的战略目标出发,对深化司法体制改革,加快建设公正高效权威的社会主义司法制度,作了全方位的谋划部署和愿景勾画。其中,既有“维护宪法法律权威”、“深化行政执法体制改革”的宏观制度体系构建的内容,也不乏“确保依法独立公正行使审判权检察权”、“健全司法权力运行机制”和“完善人权司法保障制度”等司法改革重大紧迫现实问题和具体发展路径的设定。这必将为我们站在新的历史起点上深化司法改革、推进法治建设,努力实现让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义的司法目标,竖起新标杆,开辟新途径,争取新胜利。 人民法院司法实践的历史发展表明,公正司法不但须有依法独立公正行使审判权的司法体制构建及其制度安排作保障,而且也须臾离不开一支高素质、过硬的法院队伍的精心锤炼和打造。二者的共同作用、合力并行,才可营造出“风景这边独好”的氛围和景象,任何一方的缺失或“乏力”都终将酿造跛脚难行的“苦酒”,绽放花拳绣腿式的“花蕾”。值得欣喜的是,纵观《决定》,无论是在司法管理宏观体制改革架构中,关于健全司法人员分类管理制度,完善法官统招、逐级遴选机制和职业保障制度等内容的匠心设计,还是在司法权力运行机制等重大司法制度改革体系建构下,关于完善主审法官、合议庭办案责任制,让审理者裁判、由裁判者负责等具体审判管理制度的细致表述,都深刻体现并反映了司法改革项目内容的系统性、整体性和协同性的关系,突出强化了审判活动以法官为中心、法院以法官为主体的典型司法工作的规律性特征和法院人员分类管理模式的核心,为人民法院队伍建设的科学发展和深化法院人事制度改革,指明了前进的方向,提出了明确的要求。 回首人民法院司法改革实践即可看到,早在本世纪初,人民法院就根据现代人力资源管理科学化发展需要和国家深化干部人事制度改革的要求,自上而下开展了法院工作人员分类管理制度的改革实践,并以法官职业化建设为主线,积极试点、探索一系列深化人民法院干部人事制度改革的重要举措。尤其是近年来,最高人民法院按照中央司法体制和工作机制改革的统一部署,在中央有关部门的大力支持下,积极探索法院工作人员分类管理制度改革,研究制定、实施了一系列相关的文件规定和具体措施,为进一步深化改革奠定了重要基础。2011年,中组部、最高人民法院联合出台《法官职务序列设置暂行规定》及其配套文件。2012年,最高人民法院颁布实施《人民法院司法警察条例》。2013年,中组部、最高人民法院联合印发《人民法院工作人员分类管理制度改革意见》。上述举措对于创新审判工作机制,不断优化审判资源配置,加强职业保障,激发队伍内在活力,实现人民法院干部队伍正规化、专业化、职业化建设目标,推进审判事业科学发展奠定了良好的基础,创造了有利条件,收到了积极成效。 毋庸讳言,囿于主客观各种因素、条件的限制和影响,改革仍然存在并面临各种各样的突出问题和矛盾。这主要表现在:一是根深蒂固的“大一统”干部人事管理理念和体制,使人员分类管理改革实践一波三折、举步维艰,尤其是一旦改革面临“利益”冲突,即可遭遇来自系统内外的双重“夹击”和阻力;二是审判权运行的“多主体、层级制、复合式”的特征,不仅强化了审判权行使的行政化弊端,模糊了法官的主体地位和职责,还埋下了司法不公、司法腐败的种子或隐患;三是法官与普通公务员、法院内审判辅助人员、司法行政人员的“混同化”的管理考核制度,以及有限的司法人员职务保障现状等,制约了法官职业化、专业化的发展,造成了法官职业尊荣感和素养的缺失与降低,等等。 上述问题与矛盾的错综交织和相互作用不但成为人员分类管理改革的重大障碍,而且也使法官队伍建设遭遇空前的瓶颈。与此同时,法官短缺、法官流失等急迫性问题也随之“甚嚣尘上”,成为当下法官队伍职业化建设的“拦路虎”。 回首过去、正视困境、检视错误,其目的就是要面对未来、解决矛盾、汲取经验和教训。当前,我们须以《决定》关于司法改革的目标和要求为统领,以敢于啃硬骨头,敢于涉险滩,敢于革自己命的勇气和胆识,冲破思想观念的束缚、突破利益固化的藩篱,切实从确保依法公正行使审判权和实现公正司法目标的高度,积极稳妥推动以法官制度改革和完善为核心内容的法院人员分类管理制度改革,建立分类科学、结构合理、权责明晰、管理规范的人员分类管理制度和工作机制,以充分调动队伍的工作积极性、激发工作热情和内在活力,提高法院干部人事管理科学化水平,建设“正规化、专业化、职业化”法院干部队伍,为推进审判事业科学发展提供坚强的组织保障。为此,应重点抓紧抓好以下工作: 一是要按照司法为民公正司法的要求,严格规范法官任职制度。应在切实尊重法官养成规律和适应审判工作要求的前提下,适当提高初任法官最低任职年龄,或对初任法官任职前从事相关法律工作的年限提出最低的限制性要求,以确保法官素质与能力适应审判工作日益专业化、复杂化的发展需要。积极研究探索针对不同审级法院法官设置相应任职条件的管理制度和办法。既要保证我国法律统一实施对法官职业“同质化”的基本要求,又要兼顾不同审级法院基于审判功能定位差异对法官审判能力侧重点要求不同的客观状况,最大限度的优化审判资源配置,提高审判工作质效。进一步完善初任法官任前培训制度,将预备法官任职培训纳入法官任职要件,强化法官职业养成,提升初任法官的司法实践能力。 二是要根据司法审判工作的特点和人才成长规律,积极完善法官选任机制。结合法院实际和人员分类管理改革意见精神,完善法院内部从审判辅助人员和司法行政人员中选任法官机制,严格准入标准,规范选任 程序,增强选拔科学性,确保法官质量。积极实施法官逐级遴选制度,努力推动建立上级法院法官主要从下级法院的优秀法官中产生的遴选机制,注重从基层一线培养选拔优秀人才,以促进上下级法院法官的相互交流,拓宽基层法官的职业发展空间,夯实基层审判一线力量,逐步形成优秀人才良性循环机制。进一步拓宽法官来源渠道,适当扩大公开选任法官范围,注重从法律专家、学者、律师和其他优秀社会法律人才中公开选拔初任法官,不断优化法官队伍结构,增强法官队伍活力。 三是要以“改革司法管理体制”、“推动省以下地方法院、检察院人财物统一管理”为契机,逐步探索建立科学、合理的,以法官员额为基础、适应审判工作发展需要的人民法院人员编制标准。要在全面、客观、深入调研论证的基础上,探索形成以标准案件量为基本考量、综合考虑人口、地域、经济社会发展程度、办案面积和时间成本等在内的人力资源科学配置管理制度,为依法、合理确立各级法院编制配置标准,提供强有力的保障和支持,从源头和制度建设层面解决法官短缺、案多人少等体制和机制性矛盾,为法院队伍内涵式发展铺平道路。 四是要全面贯彻“健全法官、检察官、人民警察职业保障制度”,努力提高法官和法院其他工作人员的职业保障能力和水平。切实采取有效措施,全面加大司法职业保障水平。积极推动《法官职务序列设置暂行规定》及其配套文件的贯彻实施,采取积极有效措施推动法官法相关规定的落实。认真落实《人民法院工作人员分类管理改革意见》中关于法官以外人员“确定职务序列和职数”的相关政策规定,建立规范的各类人员交流机制,以充分调动、发挥各类法院工作人员的工作积极性和主动性,确保队伍建设活力。 五是推进人员分类管理既要注重立足当前,充分考虑干部队伍实际,又要着眼未来长远发展,大胆创新实践,还要切实把握好人员分类管理改革与法院其他改革的关系,做到统筹把握、衔接有序、协同发展、相互促进。实践中,尤其要把人员分类管理改革与审判方式和审判权运行机制改革有机结合,以增强改革的实效性和科学性,避免走入为分类而分类的改革误区,切实杜绝以往改革出现的“两张皮”现象。