37号指导案例采用法律解释、续造的判例法方法分别发展出涉外仲裁裁决执行管辖权规则、申请执行期间起算时点的例外规则,以此应对现行国际民事诉讼成文规则之不足。以域外法视角切入,无论成文化程度高低,法院以判例法促进国际民事诉讼规则发展的现象实为普遍。判例法并非普通法所专属,其对成文法国家之重要性业已显现且愈来愈被正视。国际民事诉讼规则发展对判例法之依赖,除判例法与成文法相互伴生、补充成文法之不足,并推动法律的...
法律规避概念起源于罗马法,历经千余年的历史演进,充分体现了与法律解释间的互动关系。法律规避概念存在广义、狭义之分,广义概念指当事人通过从事不违反规范文义之禁止或不符合规范法定内容的行为,实现与直接违法或满足法定要求方可实现之相同或类似经济上之结果;狭义概念则增添违反规范意旨之要求。法律规避在我国民法典中存在立法正当性缺失。法律规避本身既不可能亦不必要成为一个独立的法律制度,成为一个独立法律制度的前提是...
目的性限缩的正当性基础来源于成文法的二元效力结构,具体表现为法条文义虽然总是首先发生效力,但是需要法的意义与目的即法律规则的支撑。法条文义是对法律规则的表达,目的性限缩仅在法条文义表达偏离法条意图传达的法律规则时起到修正作用,以恢复二元效力结构的平衡,而非修改法律规则本身。对民法多元价值的考量可能构成目的性限缩的动机,却不能取代法律规则而成为目的性限缩的"目的"本身。
作者:马丁.W.海塞林克; 万润发(译) 期刊:《苏州大学学报·法学版》 2018年第02期
在大陆法系民法典中耳熟能详的诚信条款一直拥有至高无上的地位.实际上,关于诚信的一般条款只是掩盖了法官续造法律的真相,它只是在三权分立的前提下,维持立法权和司法权相互独立的表象.因此在未来的欧洲民法典中关于诚信的一般条款是不必要的,这反而对法官进行法律续造的裁判证立提出了更高的要求.
作者:刘孔中; 张浩然 期刊:《知识产权》 2018年第05期
最高人民法院表达知识产权法见解的形式多样灵活,但其作成方式、目的与效力的异同并不明确,学界也缺乏对最高人民法院对知识产权法成长所作贡献的整体评价。经整理归纳最高人民法院见解的体现形式有个案裁判、司法解释、筛选公布指标案例、对下级法院个案答复及其他司法文书五种类型,其对知识产权法发展起到解释法律、补充法律漏洞,甚至创制规则的作用,但一些见解也存在自我冲突可再商榷。其见解作成方式在不同历史阶段各有所侧重,...
直索责任是裁判性规范,在司法实践中由法官在具体案例中对债权人保护与股东保护做出法益衡量,决定是否突破有限责任原则。我国《公司法》第20条第3款的法律适用区别于英美揭开公司面纱制度,其法理基础亦非民事侵权责任,而是类似于德国经法官造法对其《有限责任公司法》第13条第2款的目的限缩。在法律功能上,《公司法》第20条第3款应作为其他公司债权人保护制度的补充,但适用上为法律竞合关系。
我国现行《公司法》通过设置大量的赋权性规范与补充性规范,为公司实施章程自治释放了极大的自由空间。然而,遗憾的是,现行《公司法》在给予公司自主设计其章程的自由空间的同时,在如何行使这种自由权限的问题上却语焉不详。现行《公司法》中"涉章条款"之法律漏洞,构成了实践中公司章程与公司法的规范对接缝隙。司法介入公司之章程治理,除却化解纠纷的价值功用之外,还兼有借助个案裁判、规范性司法解释以及司法判例三种路径缝补公...
作者:提尔曼·雷普根; 胡剑 期刊:《华东政法大学学报》 2017年第05期
德国联邦宪法法院在“索拉娅案”中,确认联邦最高法院承认一般人格权及金钱损害赔偿的做法合宪。本案作为“创造性法律发现”的经典教案,勾勒了20世纪50年代以来德国一般人格权制度在司法裁判与学说共同协力下的发展进程,审视了法官发现“超越制定法之法律”的方法与界限。为保障法的安定性,必须按科学普遍承认的规则进行法律续造。在司法裁判承认一般人格权及其金钱损害赔偿的过程中,宪法所确立的价值判断与社会变迁是法官的重要...
服制研究素来重视其在法制变迁中的表现和所代表的精神价值,对于服制的规范地位及其在此意义上的适用缺乏重视。以清代的法典与司法实践进行分析可知,服制作为法典的组成部分系具有权威性、明确性又与一般定罪量刑的律例结构不同的法律规范,则服制规范必然要求适用于案件之中。而在司法中服制的适用方式为:或直接适用于案件;或在缺乏服制规范时依据服制既有规范体系并结合服制的基本精神原则进行法律续造。由此,服制参与的清...
由于成文法的滞后性和不完善性,法律漏洞的存在在所难免。按不同的分类标准,法律漏洞可分为:自始漏洞与嗣后漏洞、明知漏洞与不明知漏洞、明显漏洞与隐藏漏洞及碰撞漏洞。“禁止拒绝裁判的原则”要求法官在裁判过程中对法律漏洞进行补充。法律漏洞补充的性质是法官对法律的续造。但在中国目前的条件下,对法律漏洞的补充仅具有个案的意义,尚没有“立法”的性质。法律漏洞补充方法有依习惯法补充、类推适用、目的扩张或目的限缩...
不同地方的法规或规章之间互相否定的现象是一种基于地方立法权限而产生的法律冲突。地方问法律冲突并不是国际私法上的冲突法问题,而是一个宪法问题。在我国,地方性法规和规章都是根据法制统一原则结合在一起的国家整个法律体系的有机组成部分,严格地说,不存在外地法规、规章和本地法规、规章之别,而只有地方性法律规范的对人效力和空间效力之别。地方问法律冲突可以通过法律解释或“法律内的法的续造”等来解决。
面对规则与例外之间相互纠缠的法律统一性难题,一些人提出以法律意图主义为方法论内核的"想象性重构"方案。但是其对立法者意图的"历史性再现"之企图遭遇客观情境、主体思维及目的希求殊异之挑战,故而在实践中极难实现。如是,与其说"重构",不如说"续造"。
我们需对扩张解释与限缩解释展开必要的批判性反思。就其性质而言,与其说扩张解释与限缩解释是制定法解释的方法,毋宁说它们是制定法续造的方法或法律类推的方法。就其操作功能而言,扩张解释与限缩解释尚需依赖其他实质性或权威性论据的支持,因而并不能称其为相对独立的“解释”方法。必须谨防法律适用者打着“解释”的旗号,错误扩张或限缩法律规范的适用范围,扭曲、破坏法律。“公鸡啄眼案”和“非法占用农地案”就反映了扩...
在最高人民法院所公布的指导性案例中,包含着一定创制规则的因素,其实质是对法律规则进行扩展和变通。依据规则创新程度的不同,这些扩展和变通的方式可以分为整合法律渊源、扩展规则界限和规避规范缺陷等类型,分别强调判决理由之间的融贯关系、法典条文的实体续造和适应社会需求的灵活变通。指导性案例对法律规则的扩展和变通体现了高超的司法智慧和实践理性,对其精神的领会和贯彻能够提升司法裁判的能力和水平。
司法的法律续造功能根植于成文法的天然局限性和法律统一适用的本质要求。我国民事再审程序为法律续造功能的发挥构筑了良好的制度基础,该程序中的多个具体制度设计确保了再审法律续造的权威性。为更好地统一法律适用,需要进一步完善民事再审制度及相应的工作机制。
基层法院司法环境相较于城市环境更为特殊,基层法官凭以涵摄个案的规范部分并非法定规则本身,而是由基层法官依据法定规则,考量个案的情况而形成的规范。基层法官必须接受法律所确定的目的、法律所包含的评价、法律的体系及其思考模式的拘束,逾越抑或扩张法律规定条款概念的界限、范围,应明示准备应用超越法律的,寻求个案规范的方法,并标示具体个案价值判断的心证进路。通常情况下,法律续造在法律前见积累、法律条款识别、法益预拟...
对于我国法治中是否容许法律续造,学界存在争议。法律续造,是司法解释的特殊情形。法律续造的“权力”是一种“造法”的创制权、创设权、拟制权。新《立法法》第一百零四条规定表明司法解释必须恪守其边界、限度,即严令司法解释不得越界,使不在“法律续造”之际回转启动释法或变法、修法的衔接环节得以贯通,搭建、弥合了法律实施过程中的信息反馈回路与法律更新途径,将司法审判中应当转换为立法的制度需求和规范设计的实践诉...
作者:石东洋 期刊:《北京政法职业学院学报》 2015年第01期
基层法院司法环境相较于城市环境更为特殊,基层法官凭以涵摄个案的规范部分并非法定规则本身,而是由基层法官依据法定规则,考量个案的情况而形成的规范。基层法官必须接受法律所确定的目的、法律所包含的评价、法律的体系及其思考模式的拘束,逾越抑或扩张法律规定条款概念的界限、范围,应明示准备应用超越法律的,寻求个案规范的方法,并标示具体个案价值判断的心证进路。通常情况下,法律续造在法律前见积累、法律条款识别、法益预拟...
作者:高健美 期刊:《广西警官高等专科学校学报》 2015年第02期
成文法的滞后性决定了法官拥有法律续造的裁判空间。在形成及发展个案规范时,基层法官必须接受法律所确定的目的、法律所包含的评价、法律的体系及其思考模式的拘束。逾越或扩张法律规定条款概念的界限和范围的,法官应明示寻求个案规范的方法,并标示具体个案价值判断的心证进路。通常情况下,法律续造在法律前见积累、法律条款识别、法益预拟衡量、裁判续造规则过程中实现。
成文法具有天然的滞后性,法律文字有时不能涵括被寻求的个案规范,其本质上决定了司法裁判必须是有创意的活动,并积极参与逐步自我实现的法秩序之发展及续造。乡土基层法院司法环境相较于城市环境更为特殊,基层法官凭以涵摄个案的规范部分并非法定规则本身,而是由基层法官依据法定规则,考量个案的情况而形成的规范。在形成及发展个案规范时,基层法官必须接受法律所确定的目的、法律所包含的评价、法律的体系及其思考模式的拘束,逾越...