发布时间：2023-10-23 10:47:29
序言：写作是分享个人见解和探索未知领域的桥梁，我们为您精选了8篇的软件著作权的法律样本，期待这些样本能够为您提供丰富的参考和启发，请尽情阅读。
知识产权制度是一项古老的制度，但是软件却是在上世纪60年代才出现的，作为一种新型的智力产品，用什么方式进行保护，在世界上引起了20多年的争论。美国刚开始适用专利法保护，1972年菲律宾率先将软件列入著作权保护对象，美国在1976年、1980年两次修改著作权法，确认软件适用著作权法进行保护。也有的国家综合著作权和专利法的内容制订独特的软件保护制度，用著作权法保护软件基本成为世界通例。
现在，有些国家又开始用《专利法》保护软件，美国、日本、欧洲等发达地区已经开始重新修改各自的专利审查指南，增补了许多有关商业方法软件发明的审查指导意见，三方专利局已不再注重软件可专利性问题的讨论，而是更多关注和讨论软件发明的具体判断标准，即专利审查的第二道门槛：专利三性的问题。欧盟委员会批准了对欧盟软件专利指令进行的有争议的修改，为在欧洲广泛申请软件专利铺平了道路。
目前存在的软件法律保护方式各有利弊。软件的法律保护途径应当和软件的法律本质相适应。为此，世界知识产权组织和一些国家都曾对软件保护进行过单独立法的尝试。应该说单独立法保护软件符合软件本身的特点，是未来立法的必然趋势。
二、在我国现有法律体系下，寻求软件法律保护的最大化在我国软件主要适用著作权法保护。《著作权法》第三条直接将软件作为作品的一个类型加以保护，《软件保护条例》也是根据著作权法来制订的。但是并不排除软件可以适用其他法律来保护。目前，对软件的保护途径大致有《著作权法》、《专利法》、《反不正当竞争法》、等。
（一）著作权法保护著作权法保护软件是软件保护的主要方式，一般来说取得著作权应当具有独创性，但是独创性的要求非常之低，几乎可以认为只要是自行开发的软件都可以认为具有独创性，我们可以这样说，在我国几乎任何独立开发的软件都可以受到《著作权法》的保护。
著作权法保护软件具有下列优点：著作权是自动取得的，一旦完成，不管是否发表即享有著作权，不需要经过任何的申请，没有任何的审批程序。
《著作权法》最初是为保护文学、科学和艺术作品，而不是为保护非常具有实用性的软件设定的。因此，采用著作权法保护软件难免会有先天性的不足：
1.著作权法只保护形式不保护思想内容，体现在软件上，只保护软件的源程序及文档，不保护软件的算法及处理问题构思和方法，而软件的精华和价值却主要体现在算法及处理问题的构思与方法上。著作权法只保护形式，这就使得人们用同一思想却用不同的程序语言和运算技巧编制同一运行环境下实现同一功能的程序的行为无法被认定为侵权；
2.著作权法禁止他人非法复制著作权作品，但不禁止用作品中描述的方法去操作运用。软件开发的目的在于投入操作过程，其价值不在于翻阅、浏览、欣赏，而恰恰在于实施。所以，在此意义上，软件相当于科技成果而非作品，就此而言，著作权法保护软件既无力又勉强。
（二）专利法保护
专利法保护内容而不保护形式，这正好与著作权法形成互补，著作权法不能保护的软件算法及思想内容，正好是专利法保护的内容。
软件一经授予专利，保护程度相当高，开发者对其享有独占性，他人不得利用该项软件产品的设计原理和有关技术。某些软件一旦被授予专利，程序员们就很难绕得开，他们面临的将是一个专利雷区，只有支付专利费才能开发软件，拥有专利权的软件仅仅依靠专利许可证的就可以获得盈利。
适用专利法保护软件注意的问题
1.并不是所有的软件都可以取得专利法的保护，取得专利保护需要符合比较严格的条件，即“三性”：新颖性、创造性、实用性，大多数软件具备不了新颖性、创造性和实用性的特点，即是大多数的软件是不可以申请专利的，不适用专利法的保护；
2.申请专利需履行复杂的手续，审批需要两三年的时间，对市场生命周期比较短的软件是不适合的；
3.申请专利是需要支付费用的，而且获得专利权后，每年还需要支付一定的费用，对于经济价值不高的软件也不太适合；
4.申请专利，其技术材料是对外公开的，对软件而言是要开放源代码的，这对开发者来说是极不愿意的。
（三）反不正当竞争法保护
反不正当竞争法保护软件权利，主要是通过保护软件中的商业秘密来实现的。商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。软件中往往包含着开发者的一些发明创造、技术诀窍和关键信息，开发者采取了保密措施，则该软件就成为商业秘密而受法律保护。
采取商业秘密来保护软件有如下优势：1、商业秘密的保护范围比较宽泛，它既保护软件的表现形式，又保护软件的算法及思想内容；2、不需要办理登记手续，不需要支付费用；3、保护期限是不受限制的。
对于正在开发的软件极适合商业秘密来保护，对于向特定客户专门开发的软件适合可以通过在软件使用许可合同中约定商业秘密保护。对大批量销售的软件，这种保护方式很难行得通。
商业秘密要求权利人必须采取了保密措施才能构成商业秘密，保密措施很多，只要体现在对内和对外方面，对内部员工要求签定保密协议/竞业限制协议，对外部接触软件者或用户提出保密要求、要求承担保密义务等。
（四）其他方式
关键词：计算机软件；最终用户；著作权
中图分类号：TP31 文献标识码：B 文章编号：1009-9166（2009）02（c）-0081-03
一、微软黑屏引发的思考
1999年微软诉亚都案在中国社会引起渲染大波，公众称微软为“知识霸权”，引发了社会关于计算机软件最终用户法律地位的广泛讨论。微软于今年10月实施的其“黑屏计划”，再次引发了人们对计算机软件最终用户法律地位的关心。
2008年10月21日，微软启动了其全球反盗版计划，从21日24时起，凡微软Windows xp和Office软件的用户，将参加微软正版验证计划，否则，用户将不能获得微软推出的更新服务，计算机软件可能出现安全隐患。正版验证计划是指Windows xp和Office软件的用户在下载更新包的时候，同时会下载一个正版验证程序，此程序将收集用户的软件信息，如果用户使用的软件为盗版软件，正版验证程序会提醒用户，并将桌面背景设置为纯黑色。微软声称，这并不影响计算机的正常使用，即使用户的计算机黑屏了，仍然可以自己设置更改回原来的桌面背景，只是60分钟后又会自动变成纯黑色。微软的这一行动引起了社会各方的关注，有人指微软涉嫌侵犯隐私和信息安全，有人称微软的行为是不正当竞争。然而，讨论微软黑屏的行为是否合法，首先的问题是要认识计算机软件最终用户的法律地位，如果计算机软件最终用户使用非法的软件复制品侵犯微软的著作权，则微软采取的行动就是维权行动；如果计算机软件最终用户使用软件非法复制品不为法律所禁止，则微软就完全没有理由采取维权行动了。在我国的法律体制下，计算机软件用户的法律地位到底如何了？
二、我国计算机软件最终用户的法律地位
我国有关计算机软件最终用户的权利义务，主要规定在《著作权法》和2001年的《计算机软件保护条例》（以下简称《条例》）中。
（一）计算机软件的使用和用户。著作权法上对作品的使用，不同于通常意义的使用，我国修改以前的著作权法第十条之（五）规定著作权中的使用权是指以复制、表演、播放、展览、发行、摄制电影或电视、录像或改编、翻译、注释、编辑等方式使用作品，可见，著作权法上的使用与生活中的“使用”有不同的含义。如阅读图书，欣赏音乐，观看电影等也是对作品的使用，但却不是著作权法上的使用。著作权法上对作品的使用，是著作权人的专属权利，任何人未经著作权人许可，不得行使，否则即为侵权；不为著作权法认可的使用，著作权人通常是不能控制的。因此，未经允许复制受著作权保护的作品，可能被著作权法认为是侵权；对于购买、阅读作品非法复制件的行为，通常不承担侵权责任。[1]然而，这一规则并不适用于计算机软件。《条例》第三十条“软件复制品的持有人不知道也没有合理理由知道该软件是非法复制品的，不承担赔偿责任；但是，应当停止使用，销毁该侵权复制品。”可见，计算机软件保护条例中的“使用”，其范围比著作权法中的使用要大，不仅包含对作品的复制等通常情况下专属于著作权人的使用，还包含原本不受著作权人控制的用户的使用。对“使用”范围的界定，确定了著作权人和最终用户的权利界限，专属于权利人的使用，用户未经许可就不得行使，否则即为侵权；非专属于权利人的使用，用户可以自由行使，不受权利人控制。
计算机软件的用户，不同的人有不同的定义，有人将计算机软件最终用户看成是对软件进行功能性使用的人，有人将计算机软件最终用户看成将软件用于自我消费而非出租、转售他人的人。[2]笔者认为，计算机软件用户，是指将计算机软件用于存储、处理信息，或为方便存储、处理信息而使用计算机软件的人。如此定义计算机软件最终用户，体现了用户使用软件的目的，以与计算机软件著作权人的使用相区分。
（二）合法计算机软件复制品所有人地位。根据用户的软件是否经软件著作权人许可，可以将用户分为软件合法复制品所有人、软件非法复制品的持有人和软件合理使用人，《条例》也主要是针对这三类用户制定的。本文将分别介绍这三类用户的法律地位。
1、软件装机的法律问题。计算机软件的使用不同于图书、音乐作品的使用，图书从书店买回来之后就可以直接阅读，音乐作品从音像店买回来后就可以直接欣赏，用户不用再制作复制品，就可以完成对作品的使用。计算机软件的使用分为装机和运行两个过程，装机就是把计算机软件复制到计算机的硬盘上，以便在计算机上运行软件；运行就是在计算机上执行软件的代码，执行的过程需要把计算机软件的代码复制到计算机的临时存储器（RAM）中。这是计算机使用的一般过程，当然，有时候也可以直接从磁盘中读取软件，而不需要装机的过程，但是无论是直接从磁盘中读取软件，还是先装机再使用，都会涉及到软件的复制问题，不复制软件就无法正常的使用计算机软件，软件的价值就无法实现。复制受著作权保护的作品，都要经著作权人许可，除为了个人学习、研究、欣赏之目的可以未经著作权人许可而复制作品等合理使用外，未经著作权人许可的复制都是侵权，而大多数计算机软件的用户可以说都不在合理使用的范围内。为使软件合法复制品所有人能正常使用软件，《条例》第十六条规定“软件合法复制品的所有人享有下列权利”，“根据使用需要把该软件装入计算机等具有信息处理能力的装置内；”然而这样的规定却引发了另一个问题，该条并没有限定软件合法复制品所有人能够装机的数量，即软件所有人是只能将软件装入一台计算机，还是软件所有人可以将软件装入一台以上的计算机。在美国，法律也没有规定软件所有人能够装机的数量，这一问题是通过技术手段解决的，在美国市场上出售的正版Windows操作系统，微软就通过技术手段限制一份操作系统的复制品只能装在最多4台计算机上。这样做的缺陷一是技术措施很容易被他人破坏，二是这样不加区分的限制也不尽合理，例如，一五口之家，每人有一台笔记本电脑，书房还有一台台式电脑，那这家人不得不为了使用正版的Windows操作系统而去购买两份该软件的合法复制品。软件的装机数量是一个重要的问题，如果不对其做出规定，将会严重损害著作权人的权利，一份合法复制品将会被无数人使用，一个人使用软件需要买一份复制品，一家拥有上万职员的大公司使用软件也只需要一份复制品，这对著作权人和消费者都不公平。因此法律应当规定软件的一份合法复制品能够装机的数量，同时为防止给家庭带来不合理的负担，还应当规定家庭使用的例外。
2、软件的修改和备份。受著作权保护的作品未经著作权人许可，是不得擅自修改的，否则即为侵权；但计算机软件由于其使用的需要，用户应当可以在一定范围内修改其所有的软件合法复制品。市场上出售的软件大多是通用软件，即不是为了特定目的设计、在特定坏境下运行的软件，而是为了在更大范围内使用，集成多项功能，在一般的计算机上能够运行的软件。通用软件能够满足大多数人的使用需要，然而却有浪费资源和降低运行速度的问题，一些不需要的功能占用计算机资源，降低软件运行的速度；同时，还可能为了特定的目的而需要软件拥有特定的功能。例如，用户在使用Windows操作系统时，可能为了获得更快的运行速度，而删除Windows的一些插件；用户在使用暴风音影时，为了获得高质量的画面，可能在暴风音影中增加一些插件。这些都是为了使软件达到更好的效果而修改软件，可见，用户修改软件是必要的，法律不应当禁止用户为了达到更好的效果而修改软件。考虑到用户的这种需要，《条例》十六条之（三）规定“软件的合法复制品所有人享有下列权利”，“为了把该软甲用于实际的计算机环境或为了改进其功能、性能而进行必要的修改。”但是，这种修改应当严格限制在软件的合法复制品所有人使用，否则，就可能侵犯软件著作权人的合法权益，该条还规定“除合同另有约定外，未经权利人许可，不得向第三人提供修改后的软件。”这样可以防止未经软件著作权人许可修改的软件进入市场，保护软件著作权人的合法权益。
计算机软件用户使用软件，除了需要修改软，还有备份的需要。软件在计算机中是以数据方式存在的，不像有形物那样易于管理和维护，而且软件的数据量相当庞大，非专业人员很难进行维护，再加上软件开放商一般都会对软件代码采取保密措施，即使专业人员维护软件也是一项艰巨的工作。一个可行的办法是允许软件所有人制作必要的备份，以便软件损坏后可以及时恢复，这项权利在计算机病毒肆虐的今天，尤为重要。大量的计算机病毒严重威胁着用户的数据安全，软件往往很容易就被病毒感染，造成数据丢失，甚至使软件无法运行，如果不允许用户制作必要的备份，将给用户带来严重的损失。允许软件的合法复制品所有人制作必要的复制品，带来的问题是应该如何处理软件所有人制作的备份复制品，备份的复制品是否可以由第三人使用？软件所有人丧失所有权时应当如何处理软件的复制品？对于这些问题，我国法律做出了明确规定，《条例》第十六条“软件的合法复制品所有人享有下列权利”，“为了防止复制品损坏而制作备份复制品。这些备份复制品不得通过任何方式提供给他人使用，并在所有人丧失对该合法复制品的所有权时，负责将备份复制品销毁。”如此，既满足了用户使用软件的需要，也可以防止软件著作权人利益受到损害。
3、计算机软件用户与第三人。对于计算机用户责任的讨论，很少论及软件用户与第三人的关系，然而软件用户与第三人的关系，又是个不可回避的问题，是软件著作权人和软件所有人权利义务划分的重要方面，本文拟就软件用户与第三人的关系做初步探讨。第三人是指除了软件著作权人和软件的合法复制品所有人（以下简称软件所有人）以外的其他人，软件所有人与第三人关系的核心是软件所有人能否许可第三人使用软件。
软件所有人许可第三人使用软件分为两种情况，一是软件所有人许可他人使用后自己不再保留软件的复制品，也不再使用软件，二是软件所有人许可他人使用后自己仍保留软件的复制品，并继续使用软件。对于第一个问题，其实际效果与向第三人转让软件所有权相同，在此不予论述。第二个问题，则是个比较复杂的问题，例如，软件所有人能否允许近亲属、朋友等关系密切的人使用其软件？他人借用电脑后是否能使用电脑上的软件？通常的认识是，软件所有人当然可以允许亲属、朋友使用其计算机上的软件，借用人也不必征得软件著作权人的许可，就可以使用借用的计算机上的软件。然而现代技术却使许可第三人使用发生了变化，不限于传统意义上的许可使用了。随着网络技术的发展，计算机软件也可以通过网络共享，即平时只需要在一台计算机（以下称存储软件的计算机为甲计算机）上装入软件，其他计算机（以下称乙计算机）只要与甲计算机联网，共享资源，乙计算机就可以使用软件了。这项技术使软件所有人可以许可成千上万的人使用其软件，其他用户也不用再购买软件的复制品，只需与一个用户共享软件就可以了，这严重损害了软件著作权人的利益，不利于保护软件著作权人的合法权益。我国没有明确规定是否允许软件所有人许可第三人使用软件，但从立法条文中可以推测出，法律是禁止软件所有人许可第三人使用软件的。《条例》第十六条“这些复制品不得通过任何方式提供给他人使用，并在所有人丧失该合法复制品的所有权时，负责将备份复制品销毁”，“除合同另有约定外，未经该软件著作权人许可，不得向任何第三方提供修改后的软件。”然而，这样的规定却不尽合理，没有区分许可他人使用的类型，诸如借用人、亲属、朋友等使用软件所有人的软件也得征得软件著作权人的许可。在立法的时候，应当区分不同的类型，予以分别规定，否则将造成社会关系的混乱。
（三）软件非法复制品持有人的地位。软件非法复制品持有人（以下简称非法软件持有人）地位的核心问题是非法软件持有人使用非法的软件复制品是否构成侵权，对此，学者有多种观点。有的认为，个人使用盗版软件没有危及到软件产业的发展，相反，软件产业一直是在默许用户这种行为下发展起来的，因此，个人使用盗版软件不构成侵权。[3]有的认为，不区分软件非法复制品持有人使用软件是商业目的的使用，还是非营利性的使用，笼统的认为非法软件持有人的使用行为皆为侵权，是盲目的追求“超世界水平的保护”。[4]有的区分使用过程中是否含有版权性使用，认为若含版权性使用则属侵权，否则，不认为是侵权。[5]笔者认为，非法软件持有人使用软件都是侵犯软件著作权的行为，理由有三，一是软件本身的价值很高，现代软件由于其功能越来越齐全，运行速度越来越快，处理数据的能力和速度大大提升，其本身的价值越来越大，一份软件的合法复制品售价，远远高于一本图书的售价，若允许非法软件持有人使用，对软件著作权人是极不公平的。二是由于使用软件本身即可为用户带来利润，这与通常情况下阅读图书是不同的，阅读图书是不能给阅读者带来直接经济利益的，然而软件用户却可以通过软件的使用直接牟取巨额利润。三是用于软件复制的技术导致的，软件复制的技术简便，无需成本，使软件与图书、音乐等作品相比，更容易被复制。关于技术原因的另一个问题是，图书、音乐等作品的复制技术并不广泛流传，虽然普通人也可以复制图书、音乐作品，但与出版商制作的复制品相比，其质量相差甚远。然而，一个普通人却可以轻易的制作与市场上出售的正版软件一模一样的复制品，而不影响软件的使用。非法软件持有人使用软件对软件著作权的保护是极其不利的，应当加以禁止，我国法律也是这样规定的，《条例》第三十条规定“软件的复制品持有人不知道也没有合理理由应当知道该软件是侵权复制品的，不承担赔偿责任；但是，应当停止使用、销毁该侵权复制品。”
(四)软件的合理使用。著作权保护软件，但是并不保护软件体现的技术，为了促进软件的发展，应当使社会可以方便的了解软件所采用的技术。然而，现实是软件公司大都对其软件采取保密措施，不公布其源代码，长期垄断相关技术，想要了解软件采用技术的人必须自己去研究。但研究软件采用的技术不可避免的会涉及到软件的复制，如果这种复制也要征得软件著作权人许可的话，则软件著作权人可能为了保护其技术而不发放许可。为使公众可早日知晓软件采用的技术，法律应当为研究软件的人提供便利，允许其不经软件著作权人许可而复制作品。我国法律也是这样规定的，《条例》第十七条规定“为了学习和研究软件内含的设计思想和原理，通过安装、显示、传输或者存储软件等方式使用软件的，可以不经软件著作权人许可，不向其支付报酬。”这可以防止软件著作权人垄断软件的技术，平衡软件著作权人和社会的利益。
三、结论：计算机软件是特殊的知识产权客体，其用户的法律地位与图书、音乐等作品用户的法律地位不同，用户使用软件的非法复制品，即使使用前或使用时不知道该软件为非法复制品，依然构成侵权，只是承担的侵权责任不同。因此，用户使用盗版的Windows xp和Office软件，是侵权行为；微软采取行动提醒使用盗版Windows xp和Office软件的用户，是维权行为，是法律允许的行为。
作者单位：中国政法大学
参考文献：
[1]应明,最终用户使用未经授权软件的版权责任[J],知识产权,2000.1
[2]刘娟,康建辉，《新计算机软件保护条例》中软件最终用户责任研究[J]，四川理工学院学报（社会科学版）,2007.2
[3]张剑文,计算机软件最终用户法律责任制度探讨[J],国家检察官学院学报，2002.12
论文关键词 著作权侵权 鉴定边界 知识产权
著作权侵权是指被告人侵犯作品创作者的著作人身权或者财产权的一种行为。一般来讲，著作权的所有人包括个人和企业，而著作权作品的形式可以是文学作品、艺术作品，也可以是科学作品等。国内外法律界人士对于著作权问题的关注度交稿，各国相继出台了一系列的法律、法规，这对于保护著作权具有积极的意义。进入二十一世纪以来，随着网络技术的不断发展，著作权的作品形式也更加的丰富，当前除了传统的文字性的作品外，还可以包括企业设计的一些系统软件等，客观增加了著作权保护的难度。从目前的发展形势而言，侵权鉴定是著作权保护的重要问题之一，不仅仅与个人有关系，同企业的关系也越来越密切。所以加强著作侵权的界定不仅对个人对社会都有一定的积极意义。
一、著作权侵权的基本判断方法
著作权侵权，又称为版权，属于知识产权的范围，同时也是各类知识产权侵权判定中难度最大的一类。在著作权侵权判定之前，首先必须明确著作权的所有人所享受的法律利益具体有哪些内容，然后要明确著作权所有人其作品的特征，并明确被控侵权人作品的特征。在此基础上，要将这两种作品的特征进行对比，并判断其相似程度。最后，还需要判断被控侵权人的作品是否和著作权所有人的作品是否曾有过接触。通常以上几点是判断著作权侵权的最基本的方法，也是最基本的要素，通常也将这种方法称之为“接触+实质性相似”的判断方法。“接触+实质性相似”其中的“接触”的判定方式就是被控侵权人的作品是否和著作权所有人的作品是否曾有过接触；而“实质性相似”的绑定方式在学界通常被称为“三部侵权认定法”，其中第一步是作品中属于作者自己的思想部分去除，第二步是是将公用的部分去除，第三则为比较原告、被告所指侵权的作品进行对比。以此来减小侵权作品的不清楚区域，保证审判的准确性与公平性。
二、司法鉴定及其界限
目前，我国的司法鉴定的含义是指在一般的诉讼活动当中，鉴定人利用一定的技术手段或者专门性的知识对诉讼活动中涉及到的专门性问题进行鉴别与判断，并通过这些鉴定与判断出得结果，提出最终的相应鉴定结论。由该定义可以发现，司法鉴定的最终目的在于鉴定和判断，通过坚定与判断解决诉讼活动中有关的专门性问题，并在鉴定和判断之后，提出的鉴定结论能够为法律的裁决提供有力的判断证据。既然可以将司法鉴定的结果作为证据之一，那么我们在鉴定的整个过程以及鉴定得出的结论就都必须遵守相关证据的规则。在诉讼活动当中，必然会出现一些有争议的事实问题，而我们鉴定出的证据就是要给对这些争议的事件给出事实问题的证明，从而能够使诉讼活动得到公正的审判与裁决，还原事实真像，保证受害者的合法权益与我国司法机关公平公正的形象。
通过以上分析可以得知，司法鉴定是一种有针对性的法律活动，针对的内容是事实问题，这与法律问题是两个不同的概念。通常来讲，法律问题是指与法律有关的、可以利用法律来解决和处理的问题，而事实问题则不包括在法律问题之内，属于其他问题。事实上，这两个问题的界限并不十分明确，很难分清。在著作权侵权的案件当中，对于判定著作权具有哪些权利、被控侵权人是否侵权等都属于法律问题；而判断被控侵权人其作品与著作权所有人的作品是否相似，是否有过接触则属于事实问题。
三、著作权侵权的鉴定边界
（一）专门性鉴定
司法鉴定的最终目的是鉴定和判断诉讼活动中的专门性问题，所以在著作权侵权案件当中首先要确定专门性问题的具体内容。一般来讲，专门性问题不能等同于法律适用的问题，除了法官有权判断之外，其余人不能进行判断。此外，专门性问题也不能同常识性问题划为一类，例如时间、地点、季节等，所以专门性问题是一般人不能给出答案的，需要相关的技术人员运用相关的专业技术仪器等方能进行解答。
鉴定著作权侵权首先必须解决的问题是，原告的作品是否具备可著作权性，具备可著作权之后才能进行下一步的判断。一般来讲，判断是否具备可著作权的方法是作品独创性的判别。而作品独创性的判别首先要分析原告的作品当中包含的思想，以及作品的表达特征，其次要分析原告作品的共有领域部分和独创新部分。一般来讲，如果原告的作品不属于公共领域，且没有证据证明原告作品抄袭，则可以认为原告作品具有独创性，且具有可著作权。
在确定原告享有著作权后，则需要判断被控侵权人是否侵犯了原告的著作权，判断方法要遵从“接触+实质相似”的原则。因此，首先要判断被控侵权人是否与原告的作品产生过接触，可以根据一些间接的证据来证明这一点。其次判断被控侵权人的作品与原告作品是否有实质性相似的关系，可以将被控侵权人的作品与原告作品中独创性的部分进行对比、分析来得出结论。
最后，我们可以得出结论，著作权侵权的鉴定涉及到的两个专门性问题是，被控侵权人作品的独创性及其与原告作品的相似程度。而对于其他问题，如被控侵权人是否与原告作品接触、作品相似度是否为实质性相似、是否侵犯著作权等不是专门性问题，不宜交给司法鉴定人来处理。
（二）鉴定事项
对著作权侵权的鉴定，需要采取一定的方法，明确鉴定的性质，根据不同的专门性鉴定问题，进行不同的鉴定，这就是鉴定事项。由于著作权侵权的专门性问题是有区别的，因此鉴定事项也是有区别的。对于原告作品是否属于共有领域和作品的独创性的判断当中，需要一些专业领域的人员根据其经验进行判断，并给出鉴定意见。
对于被控侵权人的作品与原告作品相似度的判断，则需要对二者作品进行综合的对比。例如对于计算机软件作品来说，首先要进行机械性的对比，也就是对被控侵权人与原告的软件作品的代码进行对比，只要二者的代码不是完全相同则可以认为不具备相似性，对比结果完全一样时可确定两者完全相同。然而，机械的对比并不能判断作品的实质相似性。因此，还需要对原告的作品进行进一步的了解与分析，要将原告作品的独创新部分分割出来，并找出公用软件部分，然后判断被控侵权人的作品是否与独创部分相同，或者进行了轻微的修改，同时还要给出相似的原因。同时还要明确在软件侵权中侵权行为的鉴定。如果被告开发出的软件只是思想上借鉴了原告，但是软件开发过程中属于独立自主创作的这不属于侵权行为。但是如果被告讲原告享有著作权的软件全部复制或是部分复制应用到自己的软件中，这属于侵权行为。
（三）鉴定客体
明确鉴定事项之后，需要明确鉴定的客体，也就是作品当中需要托付鉴定机构鉴定的内容，例如对于计算机软件作品来说，鉴定的内容就包括软件的说明文件、开始界面、运行方式、数据库、源代码、目标终端等。鉴定客体的确定需要综合考虑原告与被控侵权人的配合程度、鉴定可行度等。
以北京维佳网络科技公司和北京易思凯科技公司的软件著作权纠纷案件为例，在审判阶段，被告未能在规定期限内将涉案软件的源代码交出，无法和原告的软件源代码进对比和鉴定。被告只进行了简单说明，指出自身软件与原告软件目标程序有不同之处。但是原告证明被告软件程序同自身开发的程序运行模式相同，并且被告公司的人员曾在原告公司担任负责人，也就是与原告的软件可能产生了接触。最后，法院判决被告侵犯了原告的软件著作权，原因在于被告未能给出反驳原告的证明，且其销售的软件与原告软件核心部分相同。
这样的案件其实还有很多，由于证据提供的准确度与充足度的不同就可以影响到整个案件的审判结果。例如北京赛博创新科技有限公司与奥迪玛信息技术有限公司的一档关于计算机软件著作权的纠纷案件。本案鉴于上述北京维佳网络科技公司和北京易思凯科技公司的软件著作权纠纷案件大致相同，都是被告未向法院提供被控侵权软件的代码，但是由于原告提供的间接证据不足，最终法院以侵权证据不足为由，宣告原告状告别告侵权一案不成立。由此可见在审判过程中鉴定证据的重要性。
（四）鉴定结论评价
对著作权鉴定结论的评价会影响法官的判决结果，因此对鉴定结论评价的正确性会影响法官判决的正确性。而对于与原告与被控侵权人来讲，影响判决结果的是也是鉴定结论，并且还会影响原告与被控侵权人的法律权益。同时鉴定结论的评价还会影响当事人能否对鉴定结果产生合理的质疑，以及法官能否接受质疑，会影响当事人的精神权利或者经济利益。通常，鉴定结论一般为两种：一种是依靠专业的技术仪器、特定的鉴定规章等对侵权作品进行客观的鉴定，这种客观的鉴定结果具有很高的准确性；另一种是在通过鉴定者的学识积累、经验等对抄袭作品进行专业的分析与比较、判断最终得出结论的主观鉴定。
评价鉴定结论需要对鉴定的整个过程都进行评价，这些过程包括鉴定的委托、鉴定人的选择、专门性问题的确定、鉴定对象的界定、鉴定方法是否科学、鉴定方法的可行度有多大以及得出鉴定结论所依据的内容。整个过程进行全面的评价之后，才能得出正确的评价结果，最终影响整个判决过程。所以鉴定结果的正误对审判结果有着至关重要的作用，由此可知对鉴定结果进行评价与分析也是十分重要的，特别是对主观性鉴定的评价与分析。
【案情】
广联达公司系国内知名建筑工程软件公司，其软件主要内容为建筑工程计价、土建算量等，公司销售模式为将享有著作权的软件置于官网上免费供公众下载，但下载后软件无法直接使用，需从其公司购买软件加密锁（插在计算机并行口上的软硬件结合的加密产品，通过对软件与数据的保护防止软件被非法使用）方能正常使用。根据型号和功能分类，软件销售价格从3000元到4万元不等。
此次审结的案件共计9起15名被告人，即有单独作案也有共同作案。15名被告人在2012年3月至2014年7月间，从网上低价购买盗版广联达软件加密锁，而后通过淘宝网店、在百度搜索中建立推广链接等方式对外销售，盗版加密锁的加密程序能够修改并解除正版软件的加密程序从而实现对软件破解使用。盗版加密锁根据型号不同，售价在60元在300元之间不等，为正版价格的1%左右。9起案件涉及销售金额共计410万余元。
检方指控涉案被告人犯侵犯著作权罪，从淘宝网及其他销售链接上提取后台交易数据后，确定了案件的指控数额。庭审中，全部被告人对指控事实没有异议，部分被告人及辩护人提出被告人并没有制作盗版加密锁，而仅仅是销售，不应构成侵犯著作权罪。
法院经审理后认为，涉案被告人以营利为目的，未经著作权人许可，发行其软件作品，情节严重或特别严重，其行为均已构成侵犯著作权罪。最后，法院作出上述判决。
【分析】
关于单纯销售盗版软件加密锁是否构成侵犯著作权的问题，法院判决指出，根据相关法律及司法解释，“侵犯著作权罪是未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的”。而“‘复制发行’，包括复制、发行或者既复制又发行的行为。”“‘发行’包括总发行、批发、零售，通过信息网络传播以及出租、展销等活动”。该系列案件中被告人通过淘宝网店或其他网络链接向公众出售他人享有著作权的作品以获利，属于批发或零售，应认定为刑法上的“发行”行为，符合侵犯著作权罪的犯罪构成。
《中华人民共和国刑法》第二百一十七条规定， 以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的……
《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十二条规定，“发行”包括总发行、批发、零售，通过信息网络传播以及出租、展销等活动。非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚，不认定为非法经营罪等其他犯罪。
关键词 法律保护 计算机
中图分类号：F224-39 文献标识码：A
计算机软件是指计算机程序及其有关文档，计算机技术可以说是人类最重要的技术成果之一，它被广泛应用于人们的日常生活以及工农业生产中，计算机成为人们工作、生活中不可缺少的工具。计算机软件的开发要付出大量的资金和创造性劳动，所以对计算机软件的保护非常重要。从20世纪70年代以来，人们逐渐开始尝试用著作权法来保护计算机软件。最先将这一想法付诸实践的是美国，在美国的推动下世界各国普遍将计算机软件列入著作权法保护之中。
从20世纪60年代起，计算机软件产业形成并逐渐发展壮大，人类社会生活的方方面面都少不了计算机软件的参与，使得计算机软件具有巨大的社会价值。同时计算机软件的生产过程本身也凝聚着人类劳动、物力、财力、时间的投入，其生产成本不可小觑。然而，计算机软件与其他知识产品一样极易被几乎可以不记成本的复制、模仿，并且这种复制模仿可以给行为人带来巨额暴利，令其不劳而有巨获。对于这种新的知识产品如果不加以适当保护，无疑会打击软件开发者的创造积极性，降低产出，影响整个计算机软件产业的发展，减缓人类社会的发展的步伐。
之所以目前大多数国家对计算机软件加以版权法保护，其原因在于：一是计算机软件具有创造性和可椭菩蕴卣鳎与版权法的保护个体具有相似之处。而且，对计算机的侵权行为主要表现为复制、编译以及对非法复制品的销售（传播）行为，这些行为也正是为大多数国家版权法所禁止，是版权法实行自动保护原则。计算机软件一旦开发完成，相关权利人即可享有版权保护，便于软件权利人版权的取得与维护，手续简便，费用低廉，有利于先进技术的推广。三是版权仅保护作品的表现形式，而不保护其思想，便于其他软件开发者利用、借鉴已获版权保护的软件作品去开发、创作新的软件，以推动技术的不断进步。四是从国际保护来看，由于美国的推动，世界上已有的计算机软件知识产权保护公约如《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS协议）和《世界知识产权组织版权公约》均把计算机程序纳入了版权法的保护体系，逐渐形成了以版权法为软件保护模式的潮流。我国目前也把计算机软件纳入版权法保护体系。
有关我国计算机软件著作权保护制度的规范性法律文件主要是我国的《计算机软件保护条例》。我国的《计算机软件保护条例》中的第8条对计算机软件所享有的著作权进行了规定，具体有：
1发表权
著作权人可以做出软件是否公开给大众的决定权。
2开发者的身份权
决定是否向公众说明开发者的身份和在软件上标出姓名的权利。软件的著作权人可以向公众说明软件开发者的身份，也可以不说明他的身份；可以在其软件上进行署名，也可以不标出它的姓名。
3使用权
软件的著作权人可以对软件进行复制，展出，发行，修改，翻译或者注解等其他形式的使用。但是对软件的使用不能损害到社会大众的利益。
4许可权以及获得报酬权
软件的著作权人可以依法许可他人对该软件进行法律允许范围内的使用并且基于这个许可依法获得相应酬劳的权利。
5转让权
软件的开发者可以依法对软件的使用权以及使用许可权进行转让的权利。
该保护条例在1991年5月24日的国务院第83次常务会议上通过，为了适应我国加入WTO之需要，2001年12月20日对该条例做了修改。现行的《计算机软件保护条例））赋予计算机软件权利人的权利在原有的发表权、身份权、使用权、许可权、获得报酬权以及转让权等权利的基础之上新增添了出租权、信息网络传播权和翻译权，符合了TRIPS协议的规定，也基本上满足了我国计算机软件著作权保护的需求。
但是，目前将计算机软件单纯的用著作权来保护这点慢慢的显现除了弊端，因此许多的学者开始考虑用专利权来对计算机软件进行保护。首先，计算机软件授予专利保护顺应了国际软件知识产权法律保护的趋势，版权法保护的是作品的表达形式，而不保护思想内容。专利法保护创造性的方法，甚至说是一个创意、一个思想本身以及计算机软件所特有的源代码。其次，计算机软件授予专利保护可以促进计算机软件产业的发展，目前计算机软件的早就走出了简单运算的初级阶段，其技术含量越来越高，这就需要专利法对其提供吏高层次的保护，以防止其他软件开发者以较小的对价获得软件的核心技术，这时专利保护调节的就是计算机软件开发者之间的利益平衡。另外对计算机软件给予专利保护，才能最大限度的刺激高水平的软件开发，为社会创造出更多的财富。
计算机软件产业的发展与计算机软件的知识产权保护密不可分，在计算机软件知识产权得到充分保障的情况下才能长足健康的发展软件产业。在计算机软件产业保护方面，中国与世界的差距还很大，保护计算机软件产业发展面对的更多是国际的竞争。综上所述，对于我国的计算机法律保护制度我提出以下几点建议：第一，国家适时顺应世界潮流，不断完善对于软件保护的立法。第二，效仿美国，通过司法手段来弥补立法当中的不足。第三，可以适当考虑对于计算机软件专利性的保护。
参考文献
[1] 李明德. 美国〈版权法〉对于计算机软件的保护[J].科技与法律，2005，（01）.
[2] 李金果.我国计算机软件的知识产权保护制度探讨[D].西南大学，2010（4）：124-126.
[3] 杨艺文.知识产权保护国际化比较研究[D].中国政法大学，2009.
【关键词】版权；外挂；法律
一、计算机软件著作权概述
1．计算机软件著作权的保护及其范围。著作权是指法律赋予作者因创作文学、艺术和科学作品依法享有的永久的人身与法定期限的财产专有权利。所谓计算机软件是指相对于计算机的主机和外部设施而言的计算机程序和文档的统称。《知识产权协定》规定，计算机程序，无论是源程序还是目标代码，都应当作为《伯尔尼公约》规定的“文字作品”来保护。同时明确规定了著作权保护计算机软件的范围，即著作权保护计算机软件的表现形式，不涉及思想、程序、操作方法或数学概念本身，即所谓的“思想/表达二分法”原则。我国《计算机软件保护条例》第六条规定：“本条例对软件著作权的保护不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等”，可见，这个规定还是与《知识产权协定》的规定基本一致。
2．计算机著作权中“修改”的含义分析。我国新的《计算机保护条例》第八条规定了软件著作权人所享有各项权利。其中计算机著作权的人身权利，与传统文字作品并无二致，但就修改权和保护作品完整权而言，计算机软件有不同之处。从其规定的修改权的法定含义来看，即外挂修改网络游戏程序的代码、数据，无疑是属于增补、删节，或者改变网络游戏程序的指令、语句顺序的情形，即构成了修改权侵害。由于计算机软件目标程序是以二进制代码表现为一组特殊符号，因此对于计算机软件著作权不可能采取传统意义上“静态的”修改方式加以侵害。但是，对于某些软件技术企业来说，这样的产业化设计生产的软件，可能并不符合使用者的全部使用目的，他们就会借助特别工具程序――反编译程序取得目标程序的源代码，然后再在源代码上进行特定目的的修改，然后出售该种修改工具牟利。这种修改行为，同样也侵犯了软件著作权人的修改权和保护作品完整权。我国《计算机软件保护条例》明确规定：故意避开或者破坏著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施的；故意删除或者改变软件权利管理电子信息的构成侵害计算机软件著作权。
二、“外挂”行为分析
1．外挂的含义及其属性。“外挂”英文是plug-in，通常特别针对于某一款或某几款计算机游戏软件研制而成，通过修改服务器端程序、客户端程序和修改客户端程序与服务器端程序之间传送的数据的方法作弊，以增强游戏的效果。由于该程序独立于游戏软件，又外接于游戏程序，故而被称为“外挂”程序：又由于其对游戏程序具有辅助作用，因此被称为游戏程序的辅助程序。
外挂程序具有自动挂机、加速游戏升级、复制虚拟物品、强迫交易、修改封包等功能。外挂程序的积极功能，是指不影响游戏的正常秩序、又能够弥补游戏软件的技术缺陷的功能。而“外挂”由于具备前述功能，会影响游戏进程，缩短游戏时间，进而影响网络游戏软件厂商的利益。外挂程序的消极功能，即是指外挂程序所具有的破坏正常游戏秩序的功能。我国提到“外挂”的官方文件是《关于开展对“私服”、“外挂”专项治理的通知》（以下简称“通知”），规定“私服”、“外挂”违法行为是指未经许可或授权，破坏合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品的技术保护措施、修改作品数据、私自架设服务器、制作游戏充值卡（点卡），运营或挂接运营合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品，从而谋取利益、侵害他人利益。结合前述对“外挂”程序的解释以及“通知”的规定，笔者认为，“外挂行为”是指通过未经许可或授权以某种计算机程序，破坏合法出版、他人享有著作权的互联网网络游戏软件作品的技术保护措施，修改作品数据，从而谋取利益或侵害他人利益的行为。
2．“外挂”的违法性分析。外挂对网络游戏影响的实现一般有两种情况：第一， 通过对硬盘、内存之中的网络游戏客户端程序、数据进行修改或者对服务器端与客户端间的网络数据包拦截、修改来完成；第二，还有一些外挂基本不修改网络游戏的程序指令、数据，而是挂接到网络游戏环境中运行。不管外挂技术上的实现形式如何，外挂行为侵害的是网络游戏著作权人的权利，具体地讲，侵害的是修改权。根据我国《著作权法》第十条的规定，著作权包括复制权和修改权。第四十八条第六款、第七款以及《计算机软件保护条例》第二十四条的相关规定，人们从现行法律规定来看，所有未经权利人许可，破坏权利人对网络游戏产品的技术保护措施或者改变权利管理电子信息的行为（即所有的外挂），均属违法行为。
三、“扣扣保镖”的行为实质
根据360安全中心介绍，扣扣保镖是一款全面保护QQ用户的安全工具，能够阻止QQ扫描硬盘而造成隐私泄露风险、防止木马盗取QQ帐号以及给QQ加速等功能。同时，扣扣保镖默认不修改QQ任何设置，所有功能都必须由用户主动选择触发，并可随时启用和恢复。并称360的行为和直接修改QQ软件的珊瑚虫有本质区别，且给了用户选择的权利，并不涉及侵权。
通过对“扣扣保镖”的功能进行分析，我们认为其行为性质实质上是一种修改客户端程序的外挂，即是指在客户端运行时对其数据进行修改的外挂。其提供的令无需付费的普通用户获得付费QQ会员专属的去广告功能，实质上属于对QQ客户端会员特权服务功能的破解；过滤QQ软件广告、自动清理不必要的QQ表情、去除QQ插件等行为，均构成了未经权利人授权，擅自对于腾讯QQ软件程序的代码、数据及其指令进行增补删节的行为；通过该软件使得用户可以选择禁止启动QQ秀插件、QQ会员插件、QQ游戏插件等。最明显的表现是，扣扣保镖植入QQ客户端面板的安全键，直接去除了QQ安全模块插件著作权人的权利管理信息，改为自己的扣扣保镖，使其著作权人不仅失去了名称标识，也失去了标示有关作品使用的条款和条件的信息的权利。360公司具体诱使、促成、便利的行为表现为，在扣扣保镖软件的首页上，通过极低的体检评分和对QQ客户端健康问题的夸大，诱使用户选择其“一键修复”功能，通过扣扣保镖内置可植入QQ客户端的代码，直接促成去除或改变软件著作权人权利管理信息，也间接侵犯用户知情权。
美国国会于1998年10月通过了《千禧年数字版权法》的区分了两种类型的技术措施：一种是“访问控制措施”；另一种是“保护著作权人权利措施”，该法规定任何人不得制造进口、向公众提供或非法买卖任何可构成下列三种情形之一的技术、产品、服务、设施、部件或零件：（1）主要的设计或制造目的是为了规避“访问控制措施”或“著作权保护措施”；（2）除了以上目的之外，仅具有有限的商业用途；实质属于对QQ客户端会员特权服务功能的破解，明显属于第一种的“访问控制措施”，应予以禁止。
奇虎360公司的行为，虽然从表面上来看，是为用户提供了一种更加方便简洁、随心所欲的上网环境，但究其实质，仍然是一种未经他人允许而擅自修改其目标程序代码从而侵犯对方著作权的“外挂”行为，虽然该行为不用于《著作权法》明确规定的“修改”著作权人作品的行为，但同样存在“搭便车”的现象。为了保护著作权人的权利，鼓励智力成果的产生，此种行为应当受到法律的规制。
参考文献
[1]赵泉，魏淑君，李宝芹．市场经济法律制度概论[M]．济南：山东人民出版社，2008
第二条 各级人民政府的著作权行政管理部门，主管本行政区域的著作权行政管理工作。
第三条 湖北省版权局负责对全省的著作权工作进行统一协调和管理，其主要职责是：
（一） 贯彻实施与著作权相关的法律、法规、规章，制定本省著作权行政管理的具体措施，主管全省著作权工作（包括计算机软件、音像制品的著作权管理工作）；
（二） 宣传、普及著作权法律知识，提供著作权法律咨询服务，培训著作权管理人员：
（三） 依法查处本省发生的著作权侵权行为，调解著作权纠纷；
（四） 管理本省涉外著作权贸易活动；
（五） 指导、监督本省著作权集体管理组织以及著作权机构的工作；
（六） 指导本省地、市、州著作权行政管理部门的工作；
（七） 协助执行国家和外省（市、自治区）著作权行政管理部门对著作权侵权案件做出的行政处罚决定；
（八） 组织、推动本省著作权理论研究和信息的交流工作；
（九） 承担国家著作权行政管理部门和省人民政府交办的其他有关著作权管理工作。
第四条 地区行署和市（含省直管市，神农架林区，下同）、州人民政府根据需要，可以设立著作权行政管理部门，或指定一个部门代行本地区的著作权行政管理职能。
地区行署和市、州人民政府著作权行政管理部门的职责：宣传、贯彻《中华人民共和国著作权法》及与著作权相关的法律、法规、规章；调解本地区发生的著作权纠纷；受省版权局的委托，查处本地区发生的著作权侵权行为。
第五条 科技、经济、文化、广播电视、公安、工商、税务等部门，应结合各自职责，积极协助著作权行政管理部门做好著作权行政管理工作。
第六条 作品实行自愿登记。作品不论是否登记，作者或其他著作权人依法取得的著作权不受影响。
湖北省版权局负责本省境内的作者或其他著作权人的作品登记工作。
第七条 计算机软件的登记依照《计算机软件著作权登记办法》执行。
第八条 本省境内无人继承又无人受遣赠的著作权，亦受法律保护，他人在著作权保护期内使用该作品，须经湖北省版权局许可并依法支付报酬。此项收入交同级财政。
第九条 报纸期刊出版者、音像制品制作者、艺术表演者、广播电台、电视台按照《中华人民共和国著作权法》有关法定许可的规定使用作品的，应在使用作品后30日内，按国家著作权行政管理部门的有关规定向著作权人支付报酬。著作权人或著作权人地址不明的，应将报酬寄送中国著作权使用报酬收转中心；其中涉及音乐作品的，应将报酬寄送中国音乐著作权协会，或通过中国音乐著作权协会湖北办事机构收转。
第十条 在本省境内成立从事著作权业务及中介服务机构的，应报湖北省版权局审查同意，其中涉及涉外著作权业务的，应报国家著作权行政管理部门审查同意，尔后依法向工商行政管理机关办理登记注册手续，领取营业执照。
著作权业务及中介服务机构须接受著作权行政管理部门的监督检查。
第十一条 本省法人、非法人单位参加境外著作权贸易洽谈活动，或邀请境外著作权人、作品使用者来我省参加著作权贸易洽谈活动的，应向湖北省版权局申报，并按有关法律、法规规定的程序办理批准手续。
第十二条 本省著作权人、与著作权有关权益人或作品使用者同中国大陆外的著作权人、与著作权有关权益人或作品使用者之间签订的版权贸易合同，须报湖北省版权局审核登记；依照规定应由国家著作权行政管理部门审核登记的版权贸易合同，由湖北省版权局转报国家著作权行政管理部门审核登记。
第十三条 印刷厂、音像制品复录厂等场所不得销售和擅自加印或者接受他人委托非法加印出版物，不得盗印出版单位的出版物，不得擅自将委托印刷的纸型、胶片、图片、母盘（带）转让或租借给其他单位或个人复制。
禁止侵权播放电影、录像作品。
第十四条 报刊转载外国作品，应当事先取得著作权人的授权；但转载有关政治、经济等社会问题的时事文章除外。
第十五条 著作权行政管理部门应积极鼓励、扶持著作权集体管理组织的建设，支持著作权集体管理组织的工作。
建立著作权集体管理组织，应报经湖北省版权局审核后，按国家有关规定依法办理审批手续。
第十六条 著作权行政管理部门在查处著作权侵权行为时，有权进入图书、报刊、影视、音像、计算机软件等制作、销售单位和摊点，以及录像厅、影剧院、歌舞厅等与著作权保护有关的场所；对违反与著作权相关的法律、法规、规章的单位或有关人员，有权进行批评、教育，并责令其改正；对应予处罚的案件，作出处罚决定。
第十七条 有下列侵权行为的，著作权行政管理部门可给予警告、责令停止制作和发行侵权复制品、没收非法所得、没收侵权复制品及制作设备，并可处以1万元至10万元或者总定价2至5的罚款：
（一）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；
（二）出版他人享有专有出版权的图书的；
（三）未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像，或商业性使用其制作的录音、录像的。
第十八条 侵权复制品的销售单位和摊点，交代不清或拒不交代侵权复制品来源的，处非法所得1至3倍的罚款。
第十九条 电视台、录像厅、电影院等场所侵权播放电影、录像等作品的，处非法所得的1至3倍的罚款。
第二十条 印刷厂、音像制品复录厂等场所加工侵权复制品，交代不清或拒不交代委托加工人的，承担全部侵权责任。
第二十一条 著作权行政管理部门在查处侵犯著作权的违法行为，行使行政处罚权的同时，可以责令侵害人赔偿受害人的损失。
第二十二条 著作权行政管理部门执法人员凭《著作权执法检查证》，对与著作权保护有关的场所进行监督检查。
《著作权执法检查证》由湖北省版权局统一制发。
第二十三条 著作权行政管理部门执法人员执行公务，应有两人或两人以上共同进行。
著作权行政管理部门执法人员与侵权案件或与案件当事人有利害关系的，应自行回避；当事人也有权申请执法人员回避。
第二十四条 著作权行政管理部门查处侵权案件，适用下列程序：
（一）立案。著作权行政管理部门可以自行决定立案处理，也可以应被侵权人或利害关系人的申请决定受理侵权案件。
（二）调查取证。著作权行政管理部门对侵权行为人或其他知情人可以进行询问；可以查阅、复制与侵权行为有关的合同、发票、帐册、单据、记录、业务函电和其他材料；可以商请有关部门采取强制措施；可以聘请专业人员对专业性的问题进行鉴定。
（三）处理。经调查取证，侵权行为事实清楚，证据确凿的，依法作出处罚决定。
（四）送达。著作权行政管理部门应在作出行政处罚决定后15日内将处罚决定书送达侵权案件的当事人。
第二十五条 违反《中华人民共和国著作权法》、《中华人民共和国著作权法实施条例》，构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
第二十六条 著作权行政管理部门及其工作人员，必须依法履行公务，为举报者保密，对滥用职权、徇私舞弊者，由其所在单位或上级主管部门给予行政处分；触犯刑律构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
第二十七条 拒绝、阻碍著作权行政管理部门执法人员依法执行公务，违反《中华人民共和国治安管理处罚条例》的，由公安机关依法处罚；触犯刑律，构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
第二十八条 本办法应用中的有关问题，由湖北省版权局负责解释。
关键词：著作出租权；作品；立法模式
一、著作出租权的概念
著作出租权，即指有偿许可他人临时使用电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件的权利。传统民法上的出租权是出租人行使物上处分权而排斥他人干涉的权利，指出租人对有体物的出租。而著作权法所指的出租权是作者或其继受人对其创造或继受之作品所享有的使用或许可他人使用并获得报酬的权利，是作者及其他权利人因作品的传播而享有的权利。虽然我国著作权法对出租权进行了阐述，但是对出租的定义却未作明确的规定。根据法条可以推断出：出租是以有偿为前提的，但对有偿又没有做出明确的界定。
二、著作出租权的性质
出租权是著作权人的专有权利，性质上属财产权。著作出租权是著作权人享有他人有偿使用作品及其作品复制件的权利。我国著作权法，在修订前的《著作权法》中，出租权被包括在发行权中。出租权从属于发行权时，只有在作品售出后著作权人还享有发行权时，著作权人才享有关于作品出租的控制权。发行制度吸收有关国际公约规定是出租权单独成为著作财产权的原因之一，此外，在新的社会背景之下加强对著作权人利益保护是主要的原因。出租权被单独认定为一项权利，使得著作权人对于已经发行作品原件或复制件的出租仍然享有控制权，即使已经取得作品的作品原件或复制件的所有人出租作品仍需要经过著作权人的同意，这对于保护著作权人的利益起着重大的作用。
三、我国著作出租权规定的不足之处
为了适应国际潮流，我国已经在2001年的著作权法修正案中增加了出租权这一独立的权利。由于在此之前我国学者对此重视不够，导致我国知识产权界至今尚未建立起一套完整的出租权的理论体系，其在理论和实践中，都存在一定的缺陷。
（一）著作出租权中关于“出租”的定义模糊不够明确
我国 2001年10月27日修改的《著作权法》也规定了出租权。我国《著作权法》第9条规定：“出租权，即有偿许可他人临时使用电影作品和以类似摄制电影方法创作的作品、计算机软件的权利，计算机软件不是出租的主要标的的除外。”虽然我国著作权法对著作出租权已经进行了阐述，但是对于出租却未给出明确的界定。根据法条可以大致推断出：出租是以有偿许可使用为前提的，可是有偿又没有确定的概念。是否任何以支付费用方式从事的行为都视为有偿呢？以至于在事实认定过程中不能得到明确的界定。《欧共体出租权指令》第1条第2款，出租是指为了直接或间接的经济利益而在有限期间内提供使用。在其序言中又指出，是否具有营利性不能以收不收费为标准，如果有关的公共借阅机构向读者收取手续费，那么只要该收费标准不超过其管理支出的需要，则不能认为这种收费具有了直接或间接的经济利益。我国应借鉴这种规定，使出租明确化，给权利人、出租人、承租人以明确的法律指导，也利于在实践中进行具体操作。
（二）著作出租权主体狭窄
出租权的主体一般是指数字化作品的著作权人和邻接权人。主要包括电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权人、计算机软件的开发者、表演者、录音录像制品的制作者和广播电视组织者。但由于各法律的不同的立法宗旨，也就出现了各种不同的国际条约和各国关于出租权主体的立法例。
需要特别指出的是，除计算机程序著作权人的出租权外，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、录有表演者、表演的录音录像制品、录音录像制品的出租权都需要双重许可。所以，并不是所有作者对其作品的原件或复制件享有出租权，享有作品出租权的仅仅是计算机软件、数字化作品即视听、广播等作品的作者享有的一项权利。这是因为出租权是伴随着数字网络技术的应用而生的，更新换代的速度快、其生产成本较高、且极其容易被复制，所有需要予以特别的保护。而一般以图书方式出现的文字作品不存在数字化的问题，法律的一般保护即可。如果赋予所有作品著作权人出租权的话，虽可以充分地保护著作权人的利益，但对社会利益会造成很大损害。我国著作权法规定的出租权的主体为电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权人、计算机软件的著作权人、录像制品制作者、录音制品制作者等邻接权人，而没有规定表演者对录有其表演的录音录像制品的出租权。由于21世纪科技的飞速发展，传播技术日新月异的突破，表演者作品已经不受特定表演地域的约束，录音录像产品盗版横行，表演者和录音录像者的地位正面临严峻的挑战，法律理应就其特殊地位予以考虑。
（三）对著作出租权的客体限制过多
我国《著作权》第10条第7款规定：“出租权，即有偿许可他人临时使用使用电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件的权利，计算机软件不是出租的主要标的除外。”第41条规定：“录音录像制作者对其制作的录音录像制品，享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利；权利的保护期为五十年，截止于该制品首次制作完成后第五十年的12月31日。”第46条规定了关于著作出租权的侵权行为。从以上法条可以看出，我国将电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品为出租权的客体，基本上是比较科学的，但其没有将录有表演者表演的录音录像制品的原件和复制件和传播企业节目规定为出租权的客体。尽管国际上大多数立法都对出租权客体作了严格的限制，但我国在这方面不该如此，因为美国以及欧盟成员国等资本主义国家的市场经济已经十分发达，而我国市场经济还发展不够充分，对出租权的客体不应该作过多的限制，这样会阻碍市场经济的发展。另外，限制作品出租权的客体范围不利于促进我国同其他国家间关于出租权方面的交往，有碍于我国法律制度的进步和完善。
（四）著作出租权实际操作复杂困难
首先，由于出租权的义务主体过于分散，可以获得的收益又非常有限，在著作权人的权利被侵犯时，当主张权利的成本与收益相当甚至大于收益时，权利人权衡经济利弊后只好不了了之。这也导致在现实生活中对现有文献和资料检索，会发现目前关于著作权人或邻接权人如何实施出租权的研究在理论上和实践中都停留在较浅显的层面。与现实生活中出现的权利人积极主张网络传播权、机械表演权等著作权新型财产权利不同的是，尽管城乡大街小巷散布着数以万计的音像出租店未经授权擅自出租电影作品和音像制品，无疑构成对权利人的侵权，但著作权人或邻接权人主张出租权的案例却鲜有所闻。其次，由于著作权内容较复杂，著作权法中不单涉及著作权还有邻接权。最后，《著作权法》对出租权如何行使的规定也比较粗略，并未提及出租权如何实施、由谁主张等问题，给权利人维护自身权益带来了较大困难。
四、对我国著作出租权的完善
（一）对“出租”进行具体明确界定
以出租的方式临时使用他人的物，能节省购置物品的资金，是现代社会经济生活中常见的经济关系。在著作权领域里确认著作权人的出租权，是维护正常的作品租赁关系，保护著作权人利益的有效方法。我国应借鉴《欧共体出租权指令》关于著作出租权中出租的界定，该指令认为出租是指为了直接或间接的经济利益而在有限期间内提供使用。谈起出租权，一般人第一反应就是我们日常生活中去店铺租借漫画。可是实际上图书直到现在还没有成为著作出租权的客体。出租最开始确实是以图书为主，我国书籍出租业历史悠久，连环画、武侠小数、言情小说、文学名著等书籍曾让租书业盛极一时。按照传统的民法理论，所有权人对自己依法取得的标的物有权进行占有、使用、收益和处分，并且这种所有权是一种排他性的绝对权，其权利对象是单一有体物，权利人可以独立支配其所有权中的任何一项权能。由于著作出租权不同于传统民法意义上的出租，所以应对著作出租权中“出租”进行单独特别的规定以示区别。
（二）增加表演者和广播电视组织的出租权
我国著作权法规定的出租权的主体为电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权人、计算机软件的著作权人、录像制品制作者、录音制品制作者等邻接权人。而没有规定表演者对录有其表演的录音录像制品的出租权。
出租权的主体是著作权人和邻接权人两者基本上是一致的，具体到哪些作品的著作权人和邻接权人享有著作出租权，却各不相同。WCT、WPP没有规定录像制品制作者享有出租权。欧共体规定一切作品的著作权人和邻接权人都享有出租权，却没有规定录像制品制作者的出租权。《WTO知识产权协定》既没有规定录像制品制作者的出租权，也没有规定录音制品制作者和表演者享有出租权。具体来说，电影作品的著作权人对其摄制的电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品享有出租权，计算机程序的开发者对其开发的计算机程序享有出租权，录音录像制品的邻接权人对其录音录像制品享有出租权，表演者对录有其表演的录音录像制品享有出租权。
（三）扩大作品出租权的客体范围
纵观各国法律著作出租权，对著作出租权客体范围的规定却不尽相同。在世界范围内也没有一个统一适应的范围。具体到我国由于市场经济还处在不断的发展中，与发达国家还存在较大的差距。如果对出租权的客体做过多限制的话，不利于市场经济的发展和文化的交流传播，将阻碍我国与世界先进国家的交流协作因此。所以应在我国著作权法中增加表演者的出租权、广播电视组织的出租权并将其作相应修改。并辅以为、规定善意租用制度，即计算机软件不是出租的主要标的除外，规定出租权的合理使用制度、法定许可制度等对出租权进行限制。来平衡各方利益推动社会进步。
（四）建立出租权的集体管理机构
尽管我国《著作权法》已将出租权确立为特定作品的著作权人或邻接权人的独立财产权，但出租权作为一种新型财产权利在实施中却存在种种障碍。从理论上看来，出租权可以由著作权人或者邻接权人亲自实施或者授权委托他人实施。然而在在实践中，出租权由著作权人或邻接权人亲自单独实施既不经济，也不方便，更不可能。出租权可以由著作权人或邻接权人自己实施或委托他人实施，但主要可以通过著作权集体管理机构实施。著作权集体管理，指著作权人授权有关组织代为集中管理著作权、邻接权的制度。具体说来就是著作权集体管理组织经权利人（包括著作权人和邻接权人）授权，集中行使权利人有关权利并以自己的名义进行与使用者订立许可使用合同、向使用者收取使用费、向权利人转付使用费以及参与诉讼、仲裁等活动的制度。该制度的设立，一方面使得权利人权利的实现更为便捷、高效，更有利于保护权利人的合法权益；另一方面，权利人的权利与社会的利益也因此得到了更好的协调，从而极大的促进了作品的传播和使用，并进而推动文化事业的进步乃至整个社会的发展进步。此外，著作权集体管理制度的设立，也有利于著作权集体管理组织这一社会服务行业的兴起与发展，专业化的服务又更好地保障了权利人的权益，同时也有利于减少和避免一些不必要纠纷。（作者单位：西南政法大学）
参考文献
[1]武继华：《作品出租权法律制度研究》[J]，兰州学刊2009（01）
[2]吴汉东：《西方诸国著作权制度制度研究》[M]，中国政法大学出版社，1998
[3]刘春田：《知识产权法》[M]，中国人民大学出版社，2000
