发表咨询：400-888-7501 订阅咨询：400-888-7502
股权代码 102064
（一）涉及认定违法侵权行为的法律责任
知识产权法的显著特点之一，就是其规范的侵权行为大多由法律的具体条文直接规定；在法律规定涉及侵权的行为人应当承担何种法律责任的同时，也规定了各类的侵权行为。我国专利法、商标法和著作权法都是如此。我国软件保护条例也不例外。与一般民事法律相应规定比较，前者规定得范围小且具体；后者则规定得宽泛，较抽象。《计算机软件保护条例》规定的涉及违法侵权行为的法律责任，在该条例第二十三条和第二十四条。
软件条例第二十三条规定，除《中华人民共和国著作权法》或者本条例另有规定外，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：（一）未经软件著作权人许可，发表或者登记其软件的；（二）将他人软件作为自己的软件发表或者登记的；（三）未经合作者许可，将与他人合作开发的软件作为自己单独完成的软件发表或者登记的；（四）在他人软件上署名或者更改他人软件上的署名的；（五）未经软件著作权人许可，修改、翻译其软件的；（六）其他侵犯软件著作权的行为。
软件条例第二十四条规定，除《中华人民共和国著作权法》、本条例或者其他法律、行政法规另有规定外，未经软件著作权人许可，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害社会公共利益的，由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，可以并处罚款；情节严重的，著作权行政管理部门并可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；触犯刑律的，依照刑法关于侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪的规定，依法追究刑事责任：（一）复制或者部分复制著作权人的软件的；（二）向公众发行、出租、通过信息网络传播著作权人的软件的；（三）故意避开或者破坏著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施的；（四）故意删除或者改变软件权利管理电子信息的；（五）转让或者许可他人行使著作权人的软件著作权的。有前款第（一）项或者第（二）项行为的，可以并处每件100元或者货值金额5倍以下的罚款；有前款第（三）项、第（四）项或者第（五）项行为的，可以并处5万元以下的罚款。《计算机软件保护条例》第二十三条与第二十四条法律责任的设置是不同的，第二十四条规定的行为除承担民事责任外，同时损害社会公共利益的，可以承担罚款等行政责任。触犯刑律的，依法追究刑事责任。软件条例此条第二款规定中的“损害社会公共利益”，在实践中还需要有个便于操作的认定标准。
（二）涉及软件出版者、制作者、发行者、出租者的法律责任
所谓出版者，是指将软件作品编辑加工后，通过复制等手段制作复制品向公众发行的自然人或者法人等。现代意义上的出版包括编、印（复制、录制）、发等三个环节，所以出版的含义应当包括发行过程中的一切行为。比如以出售、出租等形式向公众提供一定数量的作品复制件等行为，应当属于出版者的行为。但是对于软件行业来说，其出版、制作、发行和出租各个阶段又可以由不同的民事主体进行，将这些行为都归结为出版并不利于区分实践中存在的相互独立的不同行为和不同行为人的不同责任。又鉴于计算机软件的特殊性，软件保护条例也界定了制作者的地位与法律义务。这就是说，软件保护条例分别界定了涉及软件的出版、制作、发行和出租者的法律责任。
《计算机软件保护条例》第二十八条规定，软件复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，或者软件复制品的发行者、出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。软件保护条例该条规定的法源，是来自我国著作权法第五十二条的规定。著作权法第五十二条规定，复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。这些法律和法规的规定，都是事先为出版者、制作者、发行者、出租者等设置一定的法律义务。当这些义务未被履行时，这些行为主体就要承担一定的法律责任。这样就解决了在司法实践中长期存在的难题，即当行为人以不知所出版、发行等的作品为侵权品为理由抗辩时举证责任到底由谁来承担的问题。按照这些新的法律规定，当行为人所出版制作等的作品为侵权品时，行为人应当证明其出版制作等的作品有合法授权或者合法来源，如果证明不能或者不实，就由出版者等行为人承担法律责任。这些规定无疑对保护著作权人的合法权益具有十分重要的意义。
（三）涉及复制品持有人的法律责任
《计算机软件保护条例》第三十条使用了软件复制品持有人的概念。条例起草人的目的是要解决软件最终用户的法律责任问题，但是恰恰在这里就引起了很大的争议。软件条例第三十条规定，软件的复制品持有人不知道也没有合理理由应当知道该软件是侵权复制品的，不承担赔偿责任；但是，应当停止使用、销毁该侵权复制品。如果停止使用并销毁该侵权复制品将给复制品使用人造成重大损失的，复制品使用人可以在向软件著作权人支付合理费用后继续使用。该条规定引出了以下几个问题：
1.关于软件复制品持有人的定义。持，汉语的本义为拿着的意思；引申义有掌握、控制等的意思。由此而发对软件复制品的持有定义的理解，一种是指所有占有、携带等拥有软件复制品的人，不问其是否将该复制品在计算机等设备上运行，都属于软件条例第三十条所规定的持有人。另一种是指将软件复制品装入计算机等设备运行而使用软件功能的行为人，而不包括仅仅持有软件复制品，未利用设备使用、运行该软件的行为人。笔者认为，第二种观点更符合条例规定的本意，法律和法规并没有将软件复制品甚至是盗版复制品与类似毒品等违禁品一样看待，持有（手中拿着、放在自己抽屉中、衣服口袋中等）它就规定为违法侵权行为。只有将软件复制品在计算机中运行使用才属于条例中规定的持有的本意。当然，对于为出版、发行而大量储藏、运输等软件复制品，并不属于最终用户的行为，不应当认为储藏、运输者未运行软件复制品就能逃脱法律责任的承担。
计算机软件保护条例在条例的第十六条使用了软件的合法复制品所有人的定义。为什么在条例第三十条用了软件复制品持有人的定义呢？合法软件复制品所有人，应当是指向权利人或者其许可的经销商购买、接受权利人赠予和许可使用正版软件复制品的自然人、法人等民事主体。而在条例第三十条界定的持有人含义显然要宽，但是范围宽不在主体的形式上，而在主体获得持有软件复制品的形式或情形上。除前述例举的软件所有的情形外，持有还包括其他形式获得软件使用的情形。比如借他人软件复制品使用运行，用单位的正版软件使用运行，租赁软件使用，使用未经授权预装软件的计算机，使用软件复制品拾得物等等。
2.关于善意软件复制品持有人的法律责任。软件条例使用了软件侵权复制品持有人主观上知道或者应当知道所持软件是否为侵权复制品为标准，而判断持有人应当承担何种法律责任的制度。知道软件是侵权品而使用运行，持有人主观上应当属于故意，即明知故犯；有合理理由推论或者认定持有人应当知道其对所使用运行的软件为侵权复制品，有的是故意而掩盖真相，有的是持有人主观上存有疏忽大意等的过失，未尽谨慎行事的义务而使用运行了侵权复制品。在法律上，前述持有人属于善意软件复制品持有人。相应的知道所使用运行的软件是侵权复制品的，即为恶意软件复制品持有人。软件保护条例规定主观上不知或者没有合理理由应知的持有人，即善意持有人，对该软件的使用运行等行为不承担民事赔偿责任。但是当其一旦知道了所使用的软件为侵权复制品时，应当履行停止使用、销毁该软件的法律义务。不履行该义务，权利人可以诉请法院判决强制停止使用并销毁该侵权软件。人民法院判决或者调解持有人停止使用、销毁的行为，又可以认为是持有人承担了停止使用、销毁的民事法律责任。
（四）涉及软件合法复制品所有人的法律责任
所谓软件合法复制品所有人，是指正版计算机软件复制品的所有人；这里的合法，首先是指符合我国著作权法和《计算机软件保护条例》的规定。《计算机软件保护条例》第十六条规定了软件合法复制品所有人享有的权利。该条规定：软件的合法复制品所有人享有下列权利：（一）根据使用的需要把该软件装入计算机等具有信息处理能力的装置内；（二）为了防止复制品损坏而制作备份复制品。这些备份复制品不得通过任何方式提供给他人使用，并在所有人丧失该合法复制品的所有权时，负责将备份复制品销毁；（三）为了把该软件用于实际的计算机应用环境或者改进其功能、性能而进行必要的修改；但是，除合同另有约定外，未经该软件著作权人许可，不得向任何第三方提供修改后的软件。
概括起来说，软件保护条例赋予所有人的权利有三项：一是装入权，即根据使用需要把软件装入计算机等具有信息处理能力的装置内的权利；二是备份权，即为了防止复制品损坏而制作备份复制品的权利；三是必要修改权，即为了把该软件用于实际的计算机应用环境或者改进其功能、性能而进行必要的修改权。软件合法复制品所有人在行使上述权利的同时，也应当履行以下义务：一是不得以任何方式将备份复制品提供他人使用；二是在丧失正版软件所有权时，将备份复制品销毁；三是除另有约定外，未经权利人许可，不得向任何第三方提供原来行使必要修改权而修改后的软件。当合法软件复制品所有人不履行这些义务时，权利人可以诉请人民法院判决强制履行。人民法院判决或调解软件所有人履行义务的，也就是其承担了民事责任。
2011年至2013年期间，美国磊若软件公司（Rhino Software，Inc.）针对其享有著作权的Serv-U软件向涉嫌侵权人提起了一系列软件著作权侵权之诉。诉讼起因均为使用方未得到磊若软件公司的授权，未支付购买正版软件的费用即使用其享有著作权的软件产品，为此著作权人向法院提讼要求获得高额赔偿。
此类诉讼在中国多地展开，众多企业顿时被卷入该诉讼之中，例如乐扣乐扣、朗科、电驴等企业，纷纷被要求支付50万元～199万元不等的赔偿。可以看出，在不到两年的时间里，爆发了大规模的、广泛的著作权侵权纠纷案件，这是磊若软件公司有计划、有目的开展的维权行动。虽然该案件原告败诉，但案件数量之多，给中国司法机关带来压力的同时，也对中国使用盗版软件敲响了警钟。
案件解析
美国磊若软件公司是一家在美国威斯康辛州注册的软件企业，专注于研发网络应用软件产品，产品在全球拥有数万家用户，包括财富500强前十名公司中的9家。Serv-U软件是该企业的软件产品，该软件是FTP服务器软件之一。FTP协议是专门被用来规定计算机之间进行文件传输的标准和规则，正因为有了像FTP这样的专门协议，才使得人们能够通过不同类型的计算机，使用不同类型的操作系统，对不同类型的文件进行相互传递。通过使用Serv-U软件，用户能够将任何一台PC设置成一个FTP服务器，这样，用户或其他使用者就能够使用FTP协议，通过在同一网络上的任何一台PC与FTP服务器连接，进行文件或目录复制，移动，创建和删除等。
磊若软件公司的Serv-U软件1.0版本发表于1995年2月，2012年的版本已经到了12.0，在长达20多年的时间里，磊若软件公司对该软件作品一直没有向美国版权局进行版权登记，直到2012年6月，磊若软件公司才向美国版权局进行了涉案软件著作权登记，这明显是为在中国大规模而匆忙做出的安排。
在此期间，磊若软件公司已经开始了在中国全国范围内发起Serv-U软件维权活动。磊若软件公司采用将涉诉的相关著作权总发包给中国大陆的某一经济组织，然后由该组织在全国各地选择当地的律师事务所来发起攻击，先针对其享有著作权的Serv-U软件向涉嫌侵权人发出律师函进行维权，如果未能产生实际效果，随即再针对涉嫌侵权人提起软件著作权侵权之诉。
法律裁定
凡是未经著作权人许可而擅自使用其开发的软件产品的，都属于“盗版”行为，是法律明令禁止的。根据《伯尔尼公约》、《中华人民共和国著作权法》及《计算机软件保护条例》的规定，美国的软件著作权人对其享有的软件著作权，应该受到中国的法律保护。
在上述一系列案件中，磊若软件公司采用了低成本、高回报的诉讼策略，主要采用一套证据（软件著作权来源、侵权公证取证、软件销售合同票据）作为维权利器向涉嫌侵权人逐一展开诉讼攻势。在如此数量众多的诉讼中，诉讼主体主要涉及磊若软件公司（Serv-U软件著作权人）、网站持有者和服务器运营商（即服务器提供商）这三方。
诉讼结果则因诉讼中的举证与案件的实际情况而有所差异，大致分为以下几种：1、磊若软件公司举证不足被驳回诉讼请求；2、原、被告双方达成和解结案；3、由于案件牵涉服务器运营商，追加其作为第三人应诉，被告方因未实际控制服务器而不负侵权责任，而转由第三人向原告磊若软件公司支付侵权案赔款；4、原告磊若软件公司撤诉。
律师坐堂
在此，律师主要就案件结果中的第1项与第3项展开分析。
举证责任的分配以及如何举证，这是案件能否胜诉的关键所在。我国民事诉讼证据一般采用“谁主张谁举证”的原则，原告磊若软件公司，希望其诉讼请求得到法律上的支持，首先应当证明其自身享有诉讼软件的著作权，明确以下事项：其权利在何时何地获得？是否受到中国法律的保护？是否超过保护期限？
其次，原告磊若软件公司应当证明被告有侵权事实，即被告未经著作权人的合法授权并将争议的软件进行商业性使用。
再次，原告应当就所受到的侵害而实际产生的损失作价评估，进而依据其合理的评估数额向被告主张相应的权利。以上举证缺一不可，应当形成一套完整的证据链，稍有瑕疵便有败诉的法律风险。
原告磊若软件公司之所以因举证不足被驳回诉讼请求，主要失利在取证过程。据了解，磊若软件公司一般采取公证取证。在公证人员的见证下，通过Telnet命令（Telnet是进行远程登录的标准协议和主要方式，它为用户提供了在本地计算机上完成远程主机工作的能力。）获取网站所在服务器的FTP身份的表面信息为Serv-U 6.0、Serv-U 6.4等结果，公证人员保存网站截图，将此一系列过程实际记录并制作成公证书，原告将公证书作为证据在法庭上出示。作为Serv-U服务器软件著作权人，上述公证行为并不足以证明侵权主体、侵权对象以及侵权行为方式。从技术上分析，使用Telnet程序登录Web网站服务器出现“Serv-U FTP server”的代码，并不一定说明该服务器实际使用了原告软件。要真正使用该软件还必须输入该Web网站服务器的用户名和密码。当然这一点原告难以进一步举证证实，公证书的证明效力大打折扣，不足以证明被告有侵权的事实。
另外，就三方当事人的侵权责任如何分配来看，有些案件往往涉及到三方当事人，原告的侵权主张需要由侵权行为人承担，如何界定谁是真正的侵权人并对侵权行为负责是此类案件的另一焦点。
关键词: 软件知识产权;法律保护
对于计算机软件,世界各国大多数在版权范围内立法加以保护,我们和美国也不例外。我国《著作权发》第三条第八款和《计算机软件保护条例》(以下简称《软件条例》)明确规定对计算机软件给予保护,美国《版权法》和《数字版权千年法案》也明文规定对计算机软件给予保护。我国和美国在计算机软件保护方面的立法思想基本上相同,但在一些具体问题的处理上却存在不少差异。
1权利主体
我国著作权法规定的权利主体是“作者”和“其他依照本法享有著作权的公民,法人或者法人单位”著作权第十一条对“作者”又做出了扩充定义,即“创作作品的公民是作者”,由法人或者非法人单位主持,代表法人或者非法人单位意志创作,并由法人或者非法人单位承担责任的作品,法人或者非法人单位视为作者。《软件条例》所规定的主体则是“软件开发者”,即“实际组织进行开发工作,或提供工作条件以完成软件开发,并对软件承担责任的法人或者非法人单位,依靠自己具有的条件完成软件开发,并对软件承担责任的公民。”美国版权法第201条规定,“作品的版权属于作品的作者,合作作品的作者共同对作品拥有。”有雇佣关系产生的作品,除非合作双方在共同签署的文本上另有约定,否则版权由雇主或投资获得作品的其他人拥有。
我们和美国法律规定类似,都规定著作权为雇主或投资方所有,这也是世界上大多数国家的通行做法。由于这种软件一般都是有多个作者合作完成的,作者的权益可以通过其工作报酬来体现,其报酬完全可以通过市场调节达到比较合理的水平,从而保护其创作的积极性。
2软件保护的范围
我国《著作权法》明确地将计算机软件列入了作品分类中,《软件条例》更规定计算机程序及其有关文档都是著作权保护的对象,计算机程序包括源程序和目标程序,源程序指可以人工识别而机器无法识别的程序,目标程序指源程序进过机器编译后可以由机器识别的程序。《软件条例》规定同一程序的源文件和目标文本视为同一作品。文档则包括用自然语言或者形式化语言所编写的文字资料和图标,用来描述程序的内容、组成、设计、功能、规格、开况,测试结果及使用方法,如程序设计说明书、流程图、用户手册等《软件条例》同时规定对软件的保护不能扩大到开发软件所用的思想、概念、发现、原理、算法、处理过程和运行方法。美国版权法没有直接将计算机软件列入作品分类,1980年12月美国国会又通过版权法修正案,在版权法第101条的定义中增加了“计算机程序”一条,将其定义为“直接或间接作用于计算机以产生一定结果的一组词句或指令”,从而正式把计算机软件列入著作权保护的客体。同时美国版权法第102条又明文规定:著作权保护不能延及体现作品中的思想、程序、过程、系统、操作方法、概念、原则或者发现,无论其以何形式在作品中得到描述、解释、说明和体现。在欧美版权法体系中,广为接受的是这样一种观念:版权法只应保护作品的形式,而不延及其内在思想。在美国,这种观念表现得更为明显,从以上列举的法律条文来看,我国和美国的立法均体现了这种观念。比较来看,我国和美国关于软件保护的立法思想基本一致,而我国对软件的保护范围还要稍大一些。
3软件著作权的保护期限
我国著作权法规定的一般客体的保护期为作者终生及死亡后50年,但《软件条例》对计算机软件做出了特殊规定,即规定软件的保护期为25年,期满前权利人可申请延长25年,但最长不超过50年。美国则把软件保护期定为作者终生加死后50年,雇佣作品、匿名或笔名作品首次出版起75年,或自创出完成之日起100年,以较早到期者为准。
我国把软件著作权的保护期定25年,其原因主要是考虑到软件寿命短的特点。美国给予软件著作权更长的保护期,无疑是为了切实保护著作权人的利益,但不适合软件自身的特点,相比较而言,我国软件立法的保护期更具可行性和灵活性(可以申请延续)。
但是,随着我国加入世界贸易组织,我国软件著作权保护又面临另一个问题:《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS)第10条第1款明确规定:“无论以源代码或以目标代码表达的计算机程序,均应作为伯尔尼公约1971年文本所指的文字作品给予保护”。所谓作为文字作品给予保护,指无需履行任何手续,文字作品一旦形成,保护期就为作者终生再加50年。显然,TRIPS协议规定的软件保护期要比我国规定的软件保护期长,我国入世后,软件著作权保护期如何与世界接轨,值得进一步探讨。
4软件著作权人的权利及其限制
在著作权人所享权利的内容上,我国《软件条例》第九条规定软件著作权人享有下列的各项权利:发表权、开发者身份权、使用权、使用许可权和获得报酬权、转让权。其中使用权包括以复制、展示、发行、修改、翻译、注释等方式使用其软件的权利。美国法律则规定软件著作权人享有复制权、演绎权、发表权、转让权、传播权、表演权、展示权等。从这些权利的性质上看,两国规定的著作权人的权利内容基本相同,只是我国软件著作权人除享有美国法律中规定的财产外,还享有软件开发者的身份权,即表明开发者身份的权利以及在软件署名的权利,由于英美法系国家在立法观念上认为著作权是个人财产,和个人所拥有的其他没有什么不同,故在美国法律中没有规定软件著作权人的身份权。
在对软件著作权人的权利限制上,美国版权法第117条允许软件产品的拥有者在需要和计算机一起使用软件时,对软件进行复制和改编。美国《数字版权千年法案》第三部分扩大了美国版权法第117条规定的有关使用计算机程序的免责范围,允许计算机的拥有者或租用者在维护和修理计算机的过程中复制或授权复制计算机程序,但必须要在维护和修理工作完成后销毁软件的复制权。可以看出,对软件著作权人权利的限制,我国的规定更为严格,操作性也较强,实际上这是我国立法借鉴了美国立法、司法两方面的结果,应该说,这种做法是十分值得肯定的。
5软件侵权的法律救济
在软件侵权与救济方面,我国《软件条例》第三十条列举了侵犯软件著作权人的种种表现形式,在救济上也规定了根据不同情况,承担停止侵害,消除影响,赔礼道歉,赔偿损失等民事责任及没收非法所得,罚款等行政处罚,以至于对侵权情节严重构成犯罪的,追究刑事责任。比较而言,美国相关的法律规定则要详细得多。概括来说,根据美国版权法501条到第511条的规定,凡侵犯该法第106条至第118条规定的版权所有人专有权利的行为,皆为侵权。法律救济包括:禁令、没收和处罚侵权物品、损害赔偿及附加利润赔偿、法定赔偿、承担诉讼费和律师费等民事救济以及刑事处罚。比较我国法律规定的侵权救济,美国法的确有其独到之处和很强的可操作性如法院判决败诉方支付胜诉方的全部诉讼费用和律师费,刑事处罚可以判处2500美元至5万美元罚金或一至二年监禁,或者二者并罚等,无疑可供我国立法者予以借鉴和参考。
结语
从以上分析不难看出,在涉及软件的知识产权保护时,美国法律界近年来的倾向是:缩小版权保护范围,防止垄断,为新软件的开发者创造宽松的发展环境。我国软件业尚处于起步阶段,在涉及计算机软件的侵权纠纷时,应充分借鉴美国正反两反面的经验教训,谨慎把握软件保护的尺度,在尊重投资者利益的前提下,使新的软件开发者能够在版权保护的范围内充分利用和借鉴已有成果,并发出具有自主知识产权的软件产品,从而促进我国软件产业和信息服务业的快速发展。
参考文献:
[1]邱均平、陈敬全等.论数字图书馆的知识产权[J].大学图书馆学报.2000(4)
[2]袁泳。版权:激励智力创作还是保护经济投资,电子知识产权[J].1998(11)
关键词：计算机软件；法律；保护方式
计算机软件是指计算机程序及有关文档。计算机程序是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。文档特指用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等。从法律角度说，计算机软件可以通过著作权、专利权以及商业秘密等不同方式来进行保护。
一、著作权保护
根据我国《著作权》第三条的规定，著作权法所保护的作品中包括计算机软件。根据《计算机软件保护条例》的相关规定，计算机软件是指计算机程序及其有关文档；同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品；软件著作权人享有软件的发表权、著名权、修改权、复制权、发行权、出租权、信息网络传播权、翻译权以及应当享有的其他权利；软件中所包含的思想、处理过程、操作方法、数学概念等因素不受著作权保护。
1.著作权法保护计算机软件的内容。用著作权法保护计算机软件保护的是程序的表达，即代码。在这些代码中，具有独创性的表达，受到著作权法的保护。
2.著作权法保护计算机软件的特点。一是取得保护的法律程序简单。只要具有原创性并在有关机关进行了登记，就能获得保护；二是保护时间长，一般都在50年以上；三是保护全面。计算机软件作为著作的一种享有传统著作所享有的一切权利，诸如复制、翻译、改编、署名、保护作品完整权等经济权利和精神权利；四是著作权保护只延及作品的表达形式而不延及作品的思想。
3.侵权的判定方法。我国在《软件保护条例》第六条中明确了思想与表达两分的原则。正确合理地区分计算机软件的思想与表现的界限，不但涉及对某个软件是否侵权的判定，而且直接涉及在软件开发过程中如何做到既能吸收他人软件中的先进技术，又不致陷入版权纠纷，同时还能享有自主的版权。从更深的角度来讲，正确合理区分软件的思想与表现，关系到著作权法保护的基本宗旨，即通过保护软件版权所有者的合法权益，鼓励创作开发更多更先进的软件，促进技术和产业的健康发展。但在非机械性复制软件的情况下如何判断是否利用了软件中受保护的成分，在我国还没有形成系统的方法。
在适用思想与表达两分法上，美国法院的实践是最具研究价值的。美国法院通过多年的摸索，建立起“抽象―过滤―比较”三步法为核心的确定软件中受著作权保护的核心成分的方法。其具体做法如下：（1）抽象：将计算机程序从程序代码到程序的最终功能由具体到抽象分为几个层次。（2）过滤：所有不受著作权保护的成分将会被排除，包括：①由程序效率决定的成分；②由外界因素决定的成分；③从公有领域获取的成分。（3）比较：计算机程序按上述原则被过滤后，剩余的成分就是可受著作权保护的成分，可以与被诉侵权程序进行“实质性相似”比较。如果被诉侵权的程序抄袭了这些受保护成分的实质部分，即构成侵权。
4.作权保护计算机软件的弊端。对计算机软件保护50年并不能起到真正的法律应该起到的作用。因为作为法律规制的对象其本身应该具有权利义务配置的必要性，非稀缺资源就无以法律配置的必要，因此，这种保护方式是对法律资源的浪费。
制约了计算机软件进步和改进。以著作权法来保护软件，其必然结果是软件权利人享有权利人对传统作品所享有的“保持作品完整权”、“编辑权”和“演绎权”。按照这种权利配置，对于作为技术手段的软件来说，客观结果就是软件的使用者对于自己所购买来的“技术”著作没有权利进行商业目的的持续开发，也没有权利改进。这一方面不利于消费者使用软件，另外一方面，也不利于技术进步。而且，出于保护知识产权的目的，一些软件开发商并不公开自己软件的源代码，使意图改善的使用者都无从进行软件的改进。由于软件是作为作品来进行保护的，而作者自然不对自己的作品承担什么售后的责任，从而使软件开发商完全摆脱了本来应该承担的由于软件的开发失误和客观存在的缺陷给用户造成的损失赔偿责任。
二、专利保护
计算机软件中的“思想”、“内容”受到专利保护。中国专利局颁布的《专利审查指南》第九章，即“涉及计算机程序的发明专利申请审查的若干问题”规定，如果发明专利申请只涉及计算机程序本身或者是仅仅记录在载体上的计算机程序，就其程序本身而言，不论它以何种形式出现，都属于智力活动的规则和方法。
1.计算机软件专利保护范围。中国专利局的《专利审查指南》表明：凡是为了解决技术问题，利用了技术手段且能够产生技术效果的发明，即使其就是一个计算机程序，就可授予专利权。专利保护并不关注发明的具体表达方式，所关注的是通过某种表达方式体现的“技术特征”。因此，只要其具有新的技术特征，而且这些特征不是平庸的和显而易见的，并且能够按照发明人的描述得以实现，即符合专利法规定的所谓“三性”要求，应当授予专利权。由此可知，只要计算机程序中所含的技术特征能够被清楚地加以描述，并且具有创造性和实用性，就可以获得专利保护。
2.著作权和专利保护计算机软件的比较。其一，对计算机软件保护采取专利保护方式克服了前述著作权保护的缺陷。由于专利保护的保护期较短，并且专利保护以交纳一定的费用为前提，降低了司法保护的成本。同时，一方面专利制度要求对技术的充分公开，另一方面，在后专利技术对于在先专利技术的开发和使用受到法定许可的保护，因此，有利于社会对于一种软件技术的持续开发利用，有利于避免垄断现象，促使权利人投入到不断的研究开发中去。
其二，一方面，对于软硬件结合和固化到硬件里的软件来说，专利保护更具有科学性和可行性。另一方面，对于实质上是数学算法的软件，采取版权保护的可行性也是有限的。
综上，笔者以为，对于计算机软件技术应采取以专利保护为主、版权保护为辅助的保护模式，软件保护从著作权到专利权的移转，是社会和市场选择的结果。
三、商业秘密保护
我国《反不正当竞争法》第10条规定：商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。计算机软件，可以通过商业秘密中技术信息秘密的方式受到保护。
1.商业秘密保护计算机软件的内容。技术信息秘密应包括以下的主要内容：计算机源程序、不同阶段的开发文档。计算机源程序和文档应包括用自然语言或者形式化语言所编写的文字资料和图表，描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开况、测试结果及使用方法，如程序设计说明书、流程图、用户手册等。
2.对计算机软件商业秘密采取的保密措施。一是在企业管理层建立起保密的法律意识。在软件项目开发的初级阶段，企业的管理者就应向其内部工作人员告知商业秘密的存在，做好保守秘密的思想教育工作，使员工及早树立起保密的意识。
二是建立项目开发档案，妥善保管立项论证报告、阶段性开发文档，包括立项、论证、编写、调试、测试、各阶段的软件版本及终极软件版本等技术文档资料。具体包括不同表现形式的文档，如开发前期参数定义、模块定义、变量的定义、各模块之间的相互关系的文档、源程序和目标代码、图表、框图。
三是加强文档的管理，如对文件进行编号、划分等级，配置必要的保密、防盗设备，确保秘密文件及其所处区域的安全等。
四是限定知情人员的范围，严格分工，将项目分解，只让其员工接触其必须完成任务的相关项目，总体方案由主要决策人员控制和把握。
五是在管理方式上，与掌握、接触商业秘密的关键人员如工程技术人员和管理人员签订保密协议和竞业禁止协议，明确这些人员的保密义务和泄密责任。
3.处理计算机软件商业秘密纠纷应注意的问题。由于软件本身具有的脆弱性、易复制性、载体易发生变化等特点，最好借助有经验且熟悉计算机软件的公证人员帮助，以提高证据的可信度。重点收集的证据有：（1）软件开发文档包括源程序和目标代码程序。（2）软件开发的原始文档，如安装程序、文件目录、过程名、变量名、数据流程图、程序框图等、系统调用的说明、测试报告、保密措施、签定的保密协议、竞业禁止协议、内部管理制度等。（3）有关请求损失赔偿的证据。通过这些证据说明计算机软件的商业秘密是如何体现出来的即其商业秘密的表现形式；掌握该软件商业秘密的人员范围；所涉及的人员对该软件商业秘密掌握的程度；软件开发人员的分工情况；侵权人以怎样的方法和手段实施了侵权行为。
利用商业秘密实现对计算机软件的保护，能够与著作权保护和专利保护构成一个全方位的立体保护模式，更有利于计算机软件权利人权利的实现。
四、小结
综上所述，在著作权、专利、商业秘密三种保护计算机软件的方式中，专利保护不仅可以较好地保护开发者、申请者的既得利益，而且因其严格审查并要求技术公开，既促进了计算机技术的进步，又避免了重复投资的情形，是最为有效也是最符合实际的做法。
参考文献：
［1］ 曹伟.计算机软件知识产权保护的反思与超越［D］.西南政法大学，2007.
［2］ 许永盛.我国计算机软件的著作权法保护研究［J］.重庆大学学报（社会科学版），2004，（6）.
［3］ 姜孟升，考政揩.计算机软件的可专利性分析［J］；甘肃农业，2006，（2）.
［4］ 李维.浅析计算机软件的“自主知识产权”［J］.中国版权，2004，（1）.
关键词：软件 界面 著作权
一、问题的提出
传统上，计算机软件被视为由程序员编写而成的一串代码按照文字作品依著作权法进行保护，如《与贸易有关的知识产权协议》第十条就规定“计算机程序无论是信源代码还是目标代码均应根据1971《伯尔尼公约》的规定作为文献著作而受到保护”，而我国《计算机软件保护条例》第三条也规定“计算机程序是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列”。亦即，长久以来，著作权法对计算机软件的保护仅及于其代码而未及于其界面表现形式。我国最高人民法院早在1999年《关于深圳市帝慧科技实业有限公司与连樟文等计算机软件著作权侵权纠纷案的函》中便明确提出“界面是程序运行的结果，非程序本身，且相同的界面可以通过不同的程序得到”。
在一些国家，功能性较强且难以与硬件设备本身脱离的软件界面可以获得外观设计专利，如美国《专利法》和欧盟《共同体设计条例》都允许图形用户界面获得外观设计专利。著名的苹果与三星的专利大战便涉及苹果公司为iPhone等移动电子设备的图形用户界面申请的三项专利（US7844915“用于滚动操作的应用程序界面”、US7864163“用于显示结构化电子文档的便携式电子设备、方法和图形用户界面”及USD604305S“一项显示屏及其部分的图形用户界面”）。但我国2006版和2010版的《专利审查指南》都明确地将电子表盘、手机屏幕、计算机软件界面等产品通电后显示的图案排除在可以授予专利的范围之外。
然而，包括许多跨国公司在内的软件开发企业对其所开发软件的界面以及一些国际上知名的大型设备制造商对其在华销售设备的控制程序界面能否受到我国法律的保护均表示了担忧。随着技术发展，编程的创造性逐渐趋弱、成为一般程序员通过“额头流汗”的辛勤工作能够完成的内容，而恰恰相反，更值得法律保护且更具市场价值的是一款软件的特定功能以及为实现其功能而专门设计的界面，实践中也经常遇到企业在软件界面被完整抄袭但源代码不同的情况下，维权艰难的情况。本文将通过对比中美两国司法判例来探究软件界面的法律保护。
二、美国的判例
1、阿尔泰标准
世界上许多国家的法院普遍采用美国联邦第二巡回上诉法院的沃克法官在1992年Computer Associates International， Inc.诉Altai， Inc.一案中首次确立的阿尔泰标准来判断两款软件是否构成著作权法上的实质性相似，即“抽象、过滤、比较”三分法。首先，将一款软件“抽象”出不同层级，从最低层级的软件代码到子模块、模块、模块结构再到最高层级的软件整体功能，分别判断何为思想、何为表达（层级越低则越接近表达、层级越高则越接近思想），阿尔泰标准的意义在于其并不排斥一款软件除代码以外的其他层级的表现形式作为表达受著作权法保护的可能性；然后，再分析抽象出来的属于表达的部分，“过滤”掉不应受著作权法保护的内容，如对效率的考量使得表达方式具有唯一性的内容被过滤掉，对外部因素和公共利益的考量使得与硬件设备、兼容性的满足、市场需求和特定编程技巧相关的内容被过滤掉，存在于公有领域的要素也被过滤掉；最后，“比较”过滤后的剩余要素是否相似，并判断这种相似对于整款软件的价值，从而得出两款软件是否构成著作权法上的实质性相似的结论。然而实践中，一款软件通过以上步骤之后能够剩余的要素很少，软件界面依然呈现弱保护的局面。
2、兼容性考量
在1995年Lotus Development Corp.诉Borland Int’l， Inc.一案中，Lotus认为Borland销售的Quattro Pro产品的命令名称及菜单结构与其Lotus 1-2-3完全一致，构成侵权，但两者的源代码和机器代码均不同。美国联邦第一巡回上诉法院的斯特尔法官分析道：“Lotus 1-2-3的菜单结构提供了用户控制和操作Lotus 1-2-3的方法”、“若文字对一项操作而言是必要的，文字本身即是操作方法的一部分，从而不受著作权法的保护”。斯特尔法官在认定Lotus 1-2-3的命令名称和菜单结构是操作方法时，还加入了对软件兼容性的考量，他用“荒谬”一词来形容用户被强迫在使用新软件时必须学习新方法才能实现其原本使用其他软件时的相同功能。他称“若菜单结构受到法律的保护，则用户便不能通过其他程序运用其使用Lotus 1-2-3制作的属于其自己的工作成果，而不得不使用该其他程序的菜单结构重新工作”。他的观点如今已被许多国家的法院所采纳，从而软件界面中的命令名称和菜单结构出于兼容性的考量通常较难获得保护。
三、我国的实践
我国的司法实践并未完全否定对代码不同的计算机软件界面的保护，法院更愿跳出软件著作权的框架，从“独创性”这一著作权的本质属性探讨一款软件的界面是否应当受到著作权法的保护。
1、久其诉天臣案
2004年7月，北京久其软件股份有限公司向上海市第二中级人民法院上海天臣计算机软件有限公司，称天臣公司的“资产年报（2003录入版）系统软件”的界面全面抄袭其《财政部会计报表软件》，构成侵权。
法院参照阿尔泰案和Lotus案，首先认定菜单结构、按钮名称等界面各组成要素具有通用性和表达方式的有限性，不受保护；再认定界面整体对前述要素的选择和编排仅仅是一种简单的排列组合，因而并无明显区别于一般图形用户界面的特别之处，不受保护；最后认定两款软件的界面皆是按用户需求设计，必然导致其一定程度的相似性，不能仅因这种相似性就认定侵权。
该案系我国计算机软件界面侵权第一案，虽然原告的诉讼请求并未获得法院支持，但法院未因原告请求保护的对象是界面而非代码就直接否定受保护的可能性，而是借鉴三分法对软件界面进行解构，通过对界面组成要素和界面整体的独创性分别进行论证的方法来判断是否应受保护，这让大家看到了软件界面受到法律保护的可能性。但各地法院在随后的其他案件中都驳回了原告诉请，如2006年广东省高级人民法院在深圳市普联技术有限公司诉深圳市吉祥腾达科技有限公司路由器界面侵权一案中，就完全参照了上海市第二中级人民法院的方法对涉案路由器的界面进行解构后，发现已无可保护的内容，遂判决普联公司败诉。
2、网易诉思拓达案
2007年4月，广州网易计算机系统有限公司向广州市越秀区人民法院海南思拓达网络科技开发有限公司，称思拓达公司的“易邮YMailserver电子邮件系统软件”中的“网易163，126极速版”试用页面和“网易D计划版”试用页面的网页界面分别抄袭其“电子邮件系统极速风格版本”和“电子邮件系统D计划风格版本”的网页界面，侵犯了其对网易电子邮件系统的界面著作权。
法院认为网易公司在和网站上展示并使用的电子邮件系统极速风格版本界面网页和D计划版本界面网页以文字为主，并汇集表格、图标、色彩等美术和图形设计材料组成，是具有独创性的汇编作品，受法律保护。思拓达公司产品的界面表达方式与网易公司的产品相同，构成侵权。
该案是国内计算机软件界面著作权最终受到保护的第一案。该案的另一重要意义在于，法院明确认为，一款计算机软件的程序代码著作权及界面著作权是可以分开的，并且未因对程序著作权侵权的驳回而否定对界面著作权保护的支持。
3、弘历通诉鑫三汛案
2008年，北京弘历通投资顾问有限公司向北京市朝阳区人民法院北京鑫三汛投资顾问有限公司，称鑫三汛销售的“布道者”股票分析软件的界面及数据与其“弘历”股票分析软件完全相同，构成侵权。
法院认为股票信息、指标说明等内容虽然均属公有领域的公开信息和公知的知识，但弘历通对文字进行了改编，并对内容进行了选择、整理和编排，这种汇编活动体现了弘历通的智力劳动、具有独创性，应受著作权法保护，鑫三汛软件的界面在选择和编排上与弘历通的软件基本相同，故认定侵权。
该案的意义在于法院创新性地采用汇编作品的方式对较为复杂的软件界面进行了保护，其法律依据在于根据我国《著作权法》第十四条的规定“汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品，其著作权由汇编人享有”，亦即，根据法律规定，汇编对象不受保护不影响汇编作品整体的可保护性。这也符合国际条约的普适性规定，如《与贸易有关的知识产权协议》第十条便规定“不论是机读的还是其他形式的数据或其他材料的汇编，其内容的选择和安排如构成了智力创造即应作为智力创造加以保护”；又如《伯尼尔保护文学和艺术作品公约》第二条也规定“文学或艺术作品的汇编，诸如百科全书和选集，凡由于对材料的选择和编排而构成智力创作的，应得到相应的、但不损害汇编内每一作品的版权的保护”。
同时，也正因为如此，该案与网易诉思拓达一案的最大区别在于，网易案中被法院认定具有独创性的要素更多地用于满足用户的美术和视觉需求，而该案中，受到著作权法保护的界面要素及数据内容则更多地体现功能性和实用性的特征。
四、结论和展望
尽管胜诉案例不多，但我国司法实践已然逐渐认可了源代码截然不同的计算机软件界面著作权的可保护性，当然在实际案件中仍有许多问题需解决，如怎样排除实用性和功能性，怎样论证表达方式的多样性，以及如何在保护界面表达形式的情况下解决软件的兼容性问题等等，很多时候还依赖于办案律师的诉讼技巧。
另一方面，许多跨国企业和业内的知名企业也都正在尝试通过其他法律的途径保护软件界面，如Bloomberg在2012年适用我国《反不正当竞争法》第五条关于禁止仿冒知名商品外观装潢的不正当竞争行为的规定向上海市第一中级人民法院我国知名股票软件提供商大智慧；国际知名的电子设备制造商苹果公司也已向国家知识产权局提出了多项图形用户界面的专利申请（如CN200880001827.7“用于滚动操作的应用编程接口”、CN200910175852.3“用于显示结构化电子文档的便携式电子设备、方法和图形用户界面”），根据国家知识产权局官方数据库显示，前述专利申请已进入实质审查阶段，能否最终获得专利尚待国家知识产权局的决定；另外，就在2012年12月10日，一家国内A股上市公司浙江核新网络信息股份有限公司公告称，我国金融信息行业的领军企业上海万得信息技术股份有限公司向上海市第一中级人民法院其销售的一款金融数据终端产品的用户界面、数据组织结构、报表汇编等侵犯了万得产品的著作权，索赔近亿元人民币。
综上所述，笔者相信，法律适应技术发展的过程是逐渐递进的过程，但随着这个过程推进，越来越多有价值的软件界面将更多地获得法律和实践的认可。
参考文献：
[1]CAI诉Altai案判决书，美国Walker法官
关键词: 知识产权\软件\独创性\防御体系
上世纪80年代，国人在海外影视剧中看到了电子计算机，给人以高科技产品，遥不可及的感觉。上世纪90年代初，计算机普及课程进入了大众课堂。21世纪后，因互联网的普及，使得人们通过电脑进行网上购物、办公成为现实。电脑真正成为人类生产工具之无限延长。
现在，计算机已成为人类生活不可缺少之工具，从太空科研至日常生活，均有之身影，只是取决于计算机硬件和软件的技术含量、内容不同罢了。
计算机由硬件和软件两大部分构成。前者由计算机外壳、PCB板、集成电路模块等构成；后者以集成电路模块、电子元器件等磁质媒介为载体灌输其中。硬件适用《物权法》及《专利法》保护。后者的保护至今仍存在争论，大致有以版权法保护、类专利法保护，或两者之结合等方式进行规范。当人们对之还争论不休时，如基因之自然进化，软件本身又分裂出一种边缘客体，即半软件（固化软件），设计者初衷为反盗版，将程序“固化”在硬件中。如此形成之软件，很难归类为受专利法保护还是版权法保护，就如难以将南美之鸭嘴兽归类为兽类或禽类。届时，定然会出现将之规范的法律，这也符合法律滞后于经济、科技的发展规律。软件是指计算机程序及其有关文档。软件产生初期，或者说是经济发展之产物，未见有法律保护规范。初期，软件所有者可以保密方式获得经济利益，实质上掌握着垄断权。随着技术的发展、普及，涉及程序的任何代码均可为专业人士所识别；在软件中预设之加密程序亦无一例外地会遇到“解密”的反措施，故此，用专门的法律来保护软件，就显得必要了。
1972年，菲律宾首先将软件纳入其版权法中，列为文学艺术作品中。经济利益的驱动，使得版权出口大国美国不遗余力地推动版权立法的进程。美国在20世纪50年代即成为《世界版权公约》的缔约国。1988年底其正式加入《伯尔尼公约》。1985年，在美国的推动下，日本吸收了通产省和文部省的意见，将软件纳入版权保护范围，同时又吸收了通产省关于将之纳入“类专利”保护内容的意见[1]。
1991年，中国颁布了《计算机软件保护条例》，但作特殊处理，要点在于将“登记”作为诉讼的前提；保护期为25年，可续展一次等[2]。
但在1992年初的《中美知识产权谅解备忘录》中承诺删除，现在施行的《计算机软件保护条例》已与国际接轨，有些特殊规定甚至走在了发达国家的前面。
一、自动产生权利之软件著作权
《计算机软件保护条例》第五条规定：中国公民、法人或者其他组织对其所开发的软件，不论是否发表，依照本条例享有著作权。第七条规定：软件著作权人可以向国务院著作权行政管理部门认定的软件登记机构办理登记。软件登记机构发放的登记证明文件是登记事项的初步证明。因著作权自动产生的特殊点，存在强弱不定的尴尬局面。一方面，因其无须登记产生，省却了行政许可环节，使作者在完成作品后随时可主张权利；另一方面，权利意识不强者会陷入因无法证实权利取得时间而败诉的困境，加之附着于高科技产品中，更令处理人员会产生玄乎、畏难等情绪。
二、著作权法保护作品，不保护其载体
可复制性乃软件与其他类型知识产权的共性。《著作权法实施条例》第二条规定：著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。米芾的《蜀素帖》，以之“狮子扑象”之势倾倒无数后人，有作为书法艺术进行欣赏的、临摹的，有复制于高档布料作装饰品的，也有刻制于紫砂杯上作修身养性用的。若该作品仍在保护期内，法律要保护的乃是附着于纸上、布料上、紫砂杯上的文字作品，而非附着文字的的载体。这样就不难理解文字、图案等作品可附着于不同的材质上，作者可以行使复制权而收取版权费。实践中，因不理解著作权法保护附着物上的形，而出现将某作品换载体而自认为不侵权的“假象守法”情况，例如将他人创作的美丽蝴蝶自T恤转至领带上的实例。当然，这与《著作权法》不像《婚姻法》那么大众化直接有关。上世纪40年代，郭沫若、周恩来、王若飞等人，均承认常书鸿先生的敦煌临摹作品为“创作”[3]。但他们并不知道常书鸿高超的绘画技巧是不受版权法保护的。因为，关于临摹作品，只是非接触性的复制，如果说要保护，法律保护的范围是临摹件与原作的不同部分，换句话说，临摹作品离原作越远，独创性成分就越高，受著作权法保护的范围就越宽，当然，离得太远就不是临摹了。
同类事物有其相同的本质，商标、专利、商业秘密，软件概莫能外。软件作品常规以集成电路模块、PCB板等元器件为载体，如要分析，理解其权利构成，完全可以把软件视为蝴蝶，而将电子元器件视为T恤。
随着科技的发展，软件作品的传播通过进化，又发展出相对无载体的情况，开始脱离“宿主”而独立[4]。其伴随作品数字化技术发展的出现，其销售过程与持U盘在计算机上复制文件的原理是一致的，只是拉长了距离，以有线或无线的方式进行。
三、法律保护独创性的软件作品
论文计算机软件侵权原因策略
论文摘要计算机软件产业作为一个新兴产业，在互联网经济时代具有巨大的经济增长潜力。在知识经济的今天，社会已经全面进入信息时代，信息和技术产业的发展在计算机软件上表现的尤为突出。计算机软件作为人类创造性的聪明成果，其产权保护新问题已经成为了当代知识产权保护的重要内容之一。文章主要通过典型案例深入探究造成计算机软件侵权的多种原因，并针对性地提出预防及保护办法。
一、引言
你的电脑是否曾经提醒过你摘要：您是盗版软件的受害者。但是对此提醒似乎大部分的人都不以为然，甚至有的人觉得不仅不是受害者还是受益者。仔细计算一下你的电脑里的操作软件，有多少是盗版，盗版WindowsXP、盗版杀毒软件、盗版MicrosoftOffice……因为你享受了廉价的盗版软件带来的便利。可是你有没有想过自己侵犯了软件企业的权益。
2005年9月，西宁某公司未经北京北大方正电子有限公司许可，在其营业场所内的一台兼容机上安装了盗版的方正软件系统。西宁某厂在其营业场所的激光照排机主控制电脑上安装了方正软件系统，据调查，该软件信息窗口处有使用胶版作业的记录。2006年2月21日，北京北大方正电子有限公司以西宁某公司、西宁某厂的上述行为严重侵犯该公司的著作权为由，向西宁市中级人民法院提讼，请求西宁某公司和某厂停止侵权、赔礼道歉并赔偿经济损失。
QQ的软件著作权是由腾讯控股有限公司所有，然而教师陈寿福对QQ做出的多项改动得到了许多用户的喜爱。这些改动包括拦截正版QQ的广告，但他却为了自己牟利而在珊瑚虫版上捆绑了其他网络公司的一些广告和垃圾信息。腾迅最早在2002年就曾指控陈寿福侵犯其软件著作权，并警告后者停止传播珊瑚虫QQ。而陈寿福也有所行动。他设计出一种非侵入性的软件补丁让自己的程序成为独立的软件，并能够在同一台电脑上和腾迅QQ并列运行。但到了2003年，他又开始对外提供珊瑚虫QQ。到了2006年，面对珊瑚虫QQ受欢迎程度呈有增无减的趋向，腾迅以侵犯其软件著作权为由将陈寿福告上法庭，并索赔人民币50万元（折合6.8万美元）。这场官司以腾迅胜诉告终，法院判陈寿福赔偿腾迅10万元，而后者也服从判决缴纳了赔款。而2007年8月初，腾迅向其总部所在的深圳警方报案，8月16日陈寿福被拘留。腾迅所称，陈寿福侵犯了腾迅的著作权并以此非法牟利。目前，此案还未有定论。
二、计算机软件侵权的原因分析
1、软件登记不被重视
按照我国颁布实施的《计算机软件保护条例》的规定，软件著作权登记采取自愿原则，登记和否不影响其开发完成的软件著作权产生和软件著作权的商业运作。由于登记并不影响实际权利的享有，故很多企业认为软件是否进行登记并不重要。然而，登记最大的功能就是对权利的公示性。而且由于软件著作权程序不同于传统的著作权，其存在方式是以虚拟数据存储于计算机中，易丢失，因此，企业应加强对软件著作权的登记工作，可以减轻在侵权诉讼中的权属举证责任，也可以减少不必要的管理需要，降低企业的运营成本。
一方面，软件登记机关在软件著作权登记的具体工作中，按照我国保护软件知识产权的法律、法规，并参照有关软件技术标准，针对在软件登记申请中的法律关系和技术状态出现的“显而易见”的新问题进行必要的审查，努力做到将软件著作权纠纷隐患消除在萌芽状态，以减少软件著作权纠纷；另一方面,企业在遭遇软件著作权侵权的情况下，作为软件著作权的权利人，有举证证实权利所有的义务。在软件著作权没有登记的情况下，企业需要将软件独立研发的原始资料全部以及研发的最初时间等呈现出来才能证实自己系正当权利人。而有时由于时间新问题或企业对资料保管上存在缺漏，导致软件开发的原始资料丢失，此时要主张自己是软件著作权人，就比较困难，从而导致侵权诉讼的败诉。而在已经进行了软件著作权登记的情况下，由于登记的公示性，登记记载的著作权人无需对权利所属再行举证，举证责任转由对方提供相反的证据，从而降低了诉讼风险。
2、合同约定不够明确
软件著作权使用许可合同是指软件著作权人在软件著作权保护期内授权他人在合同规定的条件、范围和时间内使用其软件，并通过这种授权而获得报酬的合同。许可使用方式主要包括摘要：独占许可、独家许可、普通许可。企业在签订软件著作权使用许可合同中易忽略对使用方式、使用的权利范围进行明确约定。如企业原本意图签订独占许可合同，而未对使用方式进行明确约定，使得软件著作权人又将该软件许可他人使用，导致企业支付了软件使用费后所生产的产品不具有市场独立性，失去竞争优势。另外对于约定使用的权利范围不明确，由于现行法律规定，在软件著作权使用许可中，对于合同中未作约定的权利，被许可方不得使用，故在软件著作权许可使用合同中，应对被许可的权利进行列明，否则很轻易在使用过程中造成权利受限或构成侵权。
3、实质性权利保护遭遇忽略
《计算机软件保护条例》第十条规定摘要：本条例对软件著作权的保护不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或数学概念等。因此，软件著作权的保护并不能制止以不同方式表达同一构思的实质侵权。对于以不同方式表达同一构思的实质侵权如何保护，目前企业界尚不明了。非凡是在目前利用反向工程获取软件结构一般不认定为侵犯软件著作权的情况下，为防止此类侵权，企业应将用于特定产品的软件和企业硬件产品相结合，申请专利保护，软件一旦和产品硬件结合，在产品申请专利的情况下，对于软件也就可以通过专利进行保护。如此，对软件就可以达到强保护的目的。
4、保密办法不够严密
软件反向工程是指将他人的目标代码程序利用反汇编、反编译软件使其还原为汇编代码的过程。虽然目前对于反向工程获取软件源代码的手段是否合法、合理新问题理论界尚存在争论。但在我国司法实践中已经明确对于通过反向工程手段获得软件源代码的行为本身是不构成侵权的。但同时规定摘要：“当事人以不正当手段知悉了他人的商业秘密后，又以反向工程为由主张获取行为合法的，不予支持。”这里实际指的是对软件作为商业秘密保护的阐述。但很多时候，企业软件通常作为产品推向市场，市场的公开化导致获取产品途径正当化，此时，要防止他人通过反向工程获取软件源代码的主要手段就只能通过技术加密行为来进行。我市目前软件企业产品推向公开化市场的并不多，主要是为特定企业定制软件，另外很多企业为自身生产的需要，也有自行开发的软件。对此，企业一要加强内部软件的保密度，尽量减少非正当途径获取软件的几率，同时也不能完全依靠于对软件的商业秘密保护。对于软件本身，更应当加强技术加密手段，即使在他人通过不正当途径获取软件时，增加其反向工程的难度，减少知识产权纠纷，降低企业软件开发投资风险。
5、法律保护亟待完善
目前对计算机软件保护模式主要包括专利保护、版权（著作权）、商业秘密保护、不正当竞争保护和商标保护。而在我国，主要通过《著作权法》实施对计算机软件的著作权保护，同时我国出台了专门的《计算机软件保护条例》，以专门立法的形式加强对计算机软件的保护。对于计算机软件的专利保护、商标保护，在我国的计算机软件保护体系中很少涉及。其中专利保护仅指我国专利局1993年的《专利审查指南》中的规定摘要：涉及计算机程序本身或者数学方法本身的发明专利申请不能授予专利。同时又指出，假如一件含有计算机程序的发明专利申请的主题能够产生技术效果，构成一个完整的技术方案，就不能仅仅因为该专利申请含有计算机程序而不授予专利权。而商标保护是指软件产品商品化后通过注册商标防止盗版软件的发行、出售等。
三、计算机软件保护的策略
根据多宗计算机软件侵权案件的判例，再结合我国目前保护计算机软件各种法律的欠缺和不完善，在保护计算机软件方面应从以下方面注重。
1、重视软件登记，加强识别能力
软件使用包括企业自行研发的软件使用，也包括企业通过购买或被许可使用他人软件。对于企业自行研发的软件使用，需要注重的是，由于软件著作权的非唯一性，其他软件开发者通过独立研发可以研发出和权利人一致或基本相似的软件，两者之间的著作权并不冲突，可以同时并存。此时，企业要做好著作权备案登记工作或保存好原始开发资料，防止在使用过程中被他人指认侵权，做好软件登记工作，减少侵权诉讼风险。
对于企业购买他人软件使用过程中，主要是做好防盗版工作，如上所述，企业应通过正当途径购买软件，并保存好购买软件的正规发票。同时加强企业采购人员对正版和盗版软件的识别能力，降低企业经营风险。另外企业在签订软件许可使用合同中，应明确许可方式，签订保密条款，并明确被许可的权利范围、使用地域范围和使用期限，对于利用被许可软件再行开发出新成果的归属双方也可事先进行约定。
2、重视自我保护，加强软件加密
就企业软件管理而言，第一，加强对软件产品的保密工作，减少不必要人员的接触。第二，对于核心技术人员，因对于软件的基本原理、构思等并不受软件著作权的保护，因此，员工的流失必然存在对软件著作权实质侵权的威胁。因此，企业应尽量保证技术核心人员的稳定性。对其工作期间所开发的软件（包括自由开发软件）应明确约定归企业所有，并设立相应的奖励制度。
对于软件本身，第一，提高软件加密程度，增加反向工程获取软件源代码的难度；第二，对于能够和企业硬件产品结合的软件，尽量和产品一起申请专利保护。第三，对推向市场的软件产品申请注册商标，通过实施品牌战略加强对软件产品的保护。
3、重视法律维权，加强侵权举证
当企业不可避免地遭碰到计算机软件侵权纠纷时，如何适当地进行举证，成为诉讼胜败的关键点。企业遭遇侵权时，首先应当提供作为权利人的证据，软件著作权进行登记的重要性也就在这里体现了。由于登记的公示性，只要没有相反的证据，软件著作权的登记人就是理所当然的著作权人。对于没有登记的软件著作权，权利人可以提供软件源程序、软件首次开发完成的时间等证据证实自己是著作权人。其次，需要举证的就是侵权事实的存在。对于这一块举证，企业通常存在难度。因为一般侵权发生地都不在企业控制范围内，企业也没有相应的适当途径能够进入侵权地。对于盗版软件销售中侵权行为的取证，可采用三种方式。
【典型案例】
原告：一家数字摄影测量技术及解决方案提供商A公司，于2007年3月7日，向当地市中级人民法院提交诉讼状，状告当地某空间信息B公司。A公司称，其自主开发的“数字摄影测量系统”软件（以下简称V型软件）于2000年1月取得了计算机软件著作权登记证书。该产品被国际摄影测量界公认为三大实用的数字测量系统之一，处于国际领先地位。B公司购买后，通过技术手段实施复制使用，造成A公司经济损失，并侵害了其软件著作权。
被告：B公司是一家专门从事空间数据采集、电子地图、测绘数据加工的软件公司，于1998年9月和2000年11月，购买原告A公司的V型软件7套，均价每套6万余元，购买后一直享受原告的售后升级和维护服务。
争辩：被告B公司辩称，复制软件是用于数据备份，不是商业使用；由于原告软件有加密措施，被告只有7台电脑有原配网卡，其他电脑无法运行使用该软件，因此不构成侵权。
宣判：2007年2月，经原告A公司申请，市中院采取诉前证据保全措施。经勘查，被告B公司操作间内共有57台电脑 安装了V型软件，重复使用7个相同的软件加密许可号。超出了该软件1套只授权许可1台计算机安装使用的范围，是非法使用侵权。
另外，针对B公司提出的争辩，法院做了当场实验，证明通过技术处理可以实现复制应用。被告这种故意避开或破坏着作权人保护软件技术措施的行为，构成对原告软件著作权的侵害。
故判决被告立即停止侵权行为，并赔偿原告损失308万元。宣判后，被告不服一审判决，提起上诉。当地省高院二审驳回上诉。维持原判。
【案例解读】
本案中，被告公司是一家专门从事空间数据采集、电子地图、测绘数据加工的软件公司，需要使用涉案V软件进行相关的生产经营活动以实现生产目的，获取经济利益，属于商业性使用。现被告公司购买了原告公司7套涉案正版软件产品，即合法获得对该7套软件的许可使用，但由于该软件一套只授权一台计算机安装使用，远远不能满足被告公司57台电脑运行的需要，于是被告公司为降低生产经营成本，在未经原告公司同意的情况下，通过一定的技术手段绕开了原告公司对涉案软件设置的加密措施，擅自复制了涉案软件在多台计算机上使用，主观上具有明显过错，其行为已构成侵权，应承担相应的侵权赔偿责任。
至于赔偿数额的确定，主要以权利人的实际损失来计算，一般是以“原告正版软件合理的市场价格×被告使用侵权复制软件的数量”作为依据，因为侵权人使用一定数量的侵权复制软件，就意味着权利人相同数量的正版软件销售收入的减少，从而造成经济上的损失。按照被告公司之前每套6万余元的购买单价，50台电脑复制软件的数量，再加上原告调查取证、委托律师等合理费用支出，法院最终判决被告公司停止侵权，并赔偿原告损失308万元。
308万元是一个令人沉重的数字，对被告公司而言无疑是一个惨痛的代价。被告作为一家专业的软件公司，对于软件的知识产权保护应当具有清醒的认识，只有对他人权利的尊重，才是对自身利益最大的保护。软件“套牌”实质就是盗版。用户购买少量的正版软件后，超越授权范围，采用技术手段绕开正版软件的加密措施，在多台计算机上安装使用，构成侵权。
【律师坐堂】
本案是一起有关计算机软件最终用户的软件著作权侵权纠纷案件。
对于软件最终用户的界定法律并没有明确的定义，通常是相对软件的开发者或者生产者、软件的经销商或者发行商而言的，是指对软件进行功能性使用的单位和个人。
《计算机软件保护条例》第十六条关于计算机软件最终用户权规定：“软件的合法复制品所有人享有下列权利：（一）根据使用的需要把该软件装入计算机等具有信息处理能力的装置内；（二）为了防止复制品损坏而制作备份复制品。这些备份复制品不得通过任何方式提供给他人使用，并在所有人丧失该合法复制品的所有权时，负责将备份复制品销毁；（三）为了把该软件用于实际的计算机应用环境或者改进其功能、性能而进行必要的修改；但是，除合同另有规定外，未经软件著作权人许可，不得向任何第三方提供修改后的软件。”
除上述规定外，软件最终用户作为软件复制品的合法持有者并不享有软件著作权人依法享有的各项权利，具体包括发表权、署名权、修改权、复制权、发行权、出租权、信息网络传播权、翻译权，及应当由软件著作权人享有的其他权利。
有关软件最终用户侵权行为的认定和承担责任问题，最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条明确规定：“计算机软件用户未经许可或超过许可范围商业使用计算机软件的，依据《著作权法》第四十七条第（一）项、《计算机软件保护条例》第二十四条第（一）项的规定承担民事责任。”根据上述规定，计算机软件最终用户未经软件著作权人许可或者超越许可范围，复制或者部分复制著作权人的软件进行商业性使用的，构成侵权，应当根据情况，依法承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。在此，“商业性使用”的判断成为侵权行为认定的关键，司法实践中，主要根据使用软件行为的性质、使用目的、使用单位的经营范围等因素综合予以考虑。
另外需要指出的是，根据《计算机软件保护条例》第二十四条第（三）项的规定，“故意避开或者破坏著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施的”也属于一种侵权行为。
【专家建议】
使用未经授权或盗版的软件，将使公司面临重大的风险，这些潜在的安全风险及所导致的诉讼损失，远远大于盗版、侵权软件节省的成本。并且会损害企业在业内的品牌声誉，降低竞争力。
免责声明以上文章内容均来源于本站老师原创或网友上传，不代表本站观点，与本站立场无关，仅供学习和参考。本站不是任何杂志的官方网站，直投稿件和出版请联系出版社。
购物车(0)
