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中国特色社会主义法学话语体系研究反思——以“党内法规”话语为例

作者：廖奕 刊期：2018年第05期

就法律话语理论发展而言，严格意义上的法学话语研究极为必要。法学话语具有形式多元、去权力导向和情感主义等特征，对其体系化的研究应遵循历史实践逻辑。此种逻辑，在以“党内法规”为代表的中国特色社会主义法学话语的流变中可得到实证。党内法规体系话语的勃兴，反映了当下中国法治意识形态和法律治理过程的全面深化。然而，大量的相关研究...

守法社会的建设：内涵、机理与路径探讨

作者：李娜 刊期：2018年第05期

守法并非一个由法律规则自动生成的结果，而是一种社会行动的逻辑。守法社会建设面向的是个人、群体、组织三类主体以及社会、政府、国家三个层面。以整体性和过程性的视角，在法律一社会一个人之间、规则-行动一观念之间、行动者的主观意识一客观能力一客观环境之间建立起联系，可以发现，守法社会的基本内核包含守法意识、守法能力、守法条件...

国家权力的横向配置结构

作者：林彦 刊期：2018年第05期

宪法第3条、民主集中制以及“机关＋职权”早已成为解释我国国家权力横向配置的一种“通说”。但是，“通说”尚无法对横向分权的机理作出系统性的解释，从而成为真正意义上的总论。本文通过抽取宪法规范中的一些共同要素，并结合立法和权力配置个案，重新组装起足以表征我国国家权力横向配置规律与特征的共同规范结构，以期深化和丰富对人民代...

作为沟通过程的行政听证

作者：石肖雪 刊期：2018年第05期

从现有行政听证制度的历史来看，脱胎于抗辩式庭审过程的听证程序，在被移植到行政过程中出现了适用困境。“司法型”听证所营造的“正式化”陷阱，使其难以和行政任务的多样化需求相匹配。以理想类型的研究进路，在现有制度雏形的基础上，并结合行政机关功能的变迁，可提炼出行政听证的两种纯粹类型——个案裁决型听证和政策形成型听证。这两者...

请托关系之民法规制

作者：张红 刊期：2018年第05期

请托是一种约定，牵涉合同效力、费用归属、缔约过失等问题，应受民法规制。由于民法规范对此付之阙如，民法规制请托应通过民事裁判为之，因势利导以厚植法治社会之根基。请托主要有铨叙请托、入学请托、关说请托、办证办资请托、借名请托、媒体公关请托、暴力讨债请托、请托等类型。请托在民法上应定性为委托关系。关于请托的效力，或违背法律...

正当防卫的异化与刑法系统的功能

作者：劳东燕 刊期：2018年第05期

我国司法中对正当防卫的成立要件，基本上都是朝否定的方向去理解与界定，这使得正当防卫的成立空间极其有限，由此导致立法与司法的严重分化。正当防卫在我国的司法异化，其根源并不在于法教义学的建构不足，而在于司法裁判将自身的功能错误地定位为纠纷解决。正当防卫条款的法律效力欠缺，不仅意味着司法裁判应当实现功能定位的调整，从纠纷解...

中国式举证责任制度的内在逻辑——以最高人民法院指导案例为中心的分析

作者：胡学军 刊期：2018年第05期

我国目前司法实践中仍遵循“谁主张、谁举证”的举证责任分配规则，尤其流行在证据短缺导致事实难以判断的情况下“转换举证责任”。我国语境中的“真伪不明”及其裁判方法与大陆法系现代证明责任理论名同实异。此种中国武举证责任制度与学界长期倡导的大陆法系经典证明责任理论及我国现行法律规范之间均存在矛盾冲突，却高度契合中国文化观念基...

先履行抗辩权之解构

作者：李建星 刊期：2018年第05期

先履行抗辩权缺乏充分的理论依据，还可被现有抗辩权替代。先给付义务须区分为固定与非固定两种类型。固定先给付义务一直未履行，后给付义务持续不届期。债务未届期是债务人的抗辩权，会排斥先履行抗辩权与同时履行抗辩权的适用。在非固定先给付义务中，后给付义务届期后，双方履行顺序转化为同时履行；先给付义务人因已违约，不符合由诚信原则...

债权二重让与中的权利归属

作者：潘运华 刊期：2018年第05期

就债权二重让与中的权利归属，我国《合同法》第80条未作出规定。我国学理和司法实务中存在三种观点。第一种观点呆“让与在先，权利在先”，其以债权让与合同的先后顺序来决定债权归属，即受让在先的受让人取得债权；第二种观点采“通知在先，权利在先”，其以债权让与通知的先后顺序来决定债权归属，即让与通知在先的受让人取得债权；第三种观...

伪卡交易损失的分配原理

作者：王承堂 刊期：2018年第05期

向债权准占有人进行清偿较为常见的是存款之冒领。具有识别义务却未能识别伪卡的发卡行，在不具有免责事由的情况下对伪卡持有人的清偿不构成向债权准占有人的清偿。这意味着持卡人仍可主张存款合同上的履行请求权，发卡行则需承担伪卡交易的所有损失。我国的司法实务界与域外的立法例之所以选择能以共同过失为由进行抗辩的严格责任为归责原则的...

贿赂犯罪中“谋取不正当利益”的法教义学分析——基于语义解释方法的考察

作者：王政勋 刊期：2018年第05期

对贿赂犯罪中的“不正当利益”应当在对向关系和聚合关系的语义场中根据上下文语境、通过常规推理进行解释。在对向关系中，受贿人为他人谋取的利益包括实体正当的利益和实体不正当的利益；行贿人所谋取的“不正当利益”一般指实体上不正当的利益，个别情况下包括实体正当的利益，但我国《刑法》第389条第3款“没有谋取不正当利益的”指未获取实...

讯问录音录像的功能定位：从自律工具到最佳证据

作者：秦宗文 刊期：2018年第05期

我国对讯问录音录像的功能进行了人为限制，其实质上被定位为侦查机关的自律工具。讯问录音录像的表层目的是防止刑讯逼供，深层目的则为防止虚假供述酿成错案。自律工具的定位使讯问录音录像对可能酿成错案的多种因素规制乏力；实践中其功能也从“权力控制”异化为“权力保障”，形成了逻辑悖论。讯问录音录像有成为证明讯问事项最佳证据的潜力...

《合同法》第45条（附条件合同）评注

作者：翟远见 刊期：2018年第05期

《合同法》第45条第1款承认当事人享有对合同效力约定附条件的自由。条件具有意定性、未来性、或然性和合法性的特征。生效条件与解除条件是我国实证法规定的条件类型。附生效条件的合同，自条件成就时生效；附解除条件的合同，自条件成就时失效。为维护公益或私益计，亲属法上非财产性的法律行为、票据行为、不动产让与合意等法律行为，不得附...

ABSTRACTS

刊期：2018年第05期