作者：杨静哲 刊期：2013年第02期
现代法律多元论是＂法的社会科学研究＂反叛传统西方法学的产物,同时也是各领域学者对法律现代性反思的结果,它经过近百年的发展,至今已形成颇具影响力的一套话语。晚近法律多元论繁荣发展的背后暗藏着三重困境：即＂整合＂、＂定位＂以及＂划界＂问题。此三重困境来源于＂法学＂和＂社会学科＂两种主导研究路径之间的彼此割裂,限制着法律多元论...
作者：刘翀 刊期：2013年第02期
目的主义在美国主要指法律过程学派的哈特和萨克斯所提出的制定法解释理论。该理论反对传统制定法解释中的意义论和意图论,强调目的在制定法解释中的优先地位及解释者对制定法目的的建构,要求以能最佳实现目的的方式来确定制定法文本的意义,并对解释施加文本规约意义和＂清楚陈述的既定政策＂的限制。目的主义的吸引力在于既赋予解释者更新、发...
作者：高一飞 李维佳 刊期：2013年第02期
为了保护未成年人利益,对未成年人刑事案件不公开审判,这是审判公开原则的例外。其基本含义是审判过程不公开,其衍生规则包括：诉讼材料不公开、判决不公开、对其媒体报道要进行限制。但是,未成年人刑事案件不公开也是有限度的,必须在与正当程序、被告人利益、新闻自由等利益平衡后确定是否公开审判,以确保未成年人利益与公众知情权的合理平衡。
作者：张丽丽 刊期：2013年第02期
新《刑事诉讼法》第275条规定的未成年人轻罪犯罪记录封存制度是我国未成年人刑事司法制度的重要发展,对未成年犯复学、升学、就业以及顺利回归社会具有积极的现实意义。但是,该规定不仅过于原则,缺乏可操作性,而且适用对象过窄、对适用主体和适用程序也都未作任何规定。这些都将严重影响该制度的运作和实施效果,甚至可能使其沦为制度上的＂花瓶...
作者：陈开琦 刊期：2013年第02期
2011年6月发生在我国渤海湾石油钻井平台的漏油事故,给公民海洋环境利益造成巨大损害。目前受害公民实现索赔却略显艰难,其根源就在于公民海洋环境安全权的缺失。公民海洋环境安全权作为一种新兴的集合性权利,其产生和发展有着深刻的认识论、经济学和法学基础。该权利与其他公民权利并行不悖,并与其他法律制度相融合。本次渤海湾石油泄漏事故也...
作者：祝之舟 刊期：2013年第02期
我国的农地是农民集体与集体成员的财产而不是公共财产,但同时却承载着法律保护的公共利益,如经济安全、环境保护与社会稳定。因此,农地征收内含着目的公益与客体公益的冲突与平衡问题。鉴于我国现行农地征收制度与实践对农地公益保护的不足,建议未来的集体土地征收立法改进农地公益保护模式,提高农地征收的公益标准,仅将重大公益作为农地征收的...
作者：付立庆 刊期：2013年第02期
刑法规范既要按照罪刑法定原则的要求保持基本的明确性,又不得不保持一定的张力以适应社会生活的需要,这就要求其必须具有一定的概括性。在刑法用语的明确性和概括性之间如何保持平衡,对刑事立法技术提出了较高的要求。慎重设置兜底式规定,避免绝对确定和绝对不确定的法定刑,恰当对待刑法规范的例外规定等,有助于在刑事立法上实现上述平衡。与此...
作者：蔡宝刚 刊期：2013年第02期
腐败征候群理论以＂参与＂和＂制度＂为观照轴心,从国际视野比较研究四种腐败类型的发生病理和矫治法理,有助于我们客观理性地看待和治理我国的腐败问题。面对我国的腐败丛生现象,唯有准确诊断腐败的发生病理,并在法治框架下迈向深度民主化、强化制度反腐价值、讲究反腐策略选择、加强反腐法理研究,才是当下急需端正的反腐理念和有效践行的治腐...
作者：张金海 刊期：2013年第02期
双务合同中,当事人所负的给付义务不是独立存在的,而是具有牵连性,亦即目的性的相互依赖性。所谓发生上的牵连性是对合同义务存在或不存在的不准确的表述,不应被确认为牵连性的表现形式。功能上的牵连性是指合同义务在执行中的牵连性,其制度表现包括履行顺序的确定、同时履行抗辩、不安抗辩、特定履行等。条件上的牵连性是指在一方的给付义务消...
作者：叶名怡 刊期：2013年第02期
侵权预防责任是《侵权责任法》创立的一种新型侵权责任。比较法经验表明,该责任的出现是当代侵权法之最新发展趋势。该责任对传统侵权责任带来了巨大挑战,具体表现为：归责与归责依据须重新界定,责任正当性基础迥然有别,构成要件与法律效果完全被颠覆等。回顾型的传统侵权责任框架体系已无法容纳前瞻型的侵权预防责任,故须扩容和革新,从而形成一...
作者：郑永宽 刊期：2013年第02期
过失客观归责以信赖原则为其基础,所以过失系依附载信赖价值的合理人标准来判定。依拟制之合理人,使其处于与行为相同的情境,结合过失的法律构造,通过法官心理机制在确认合理人可合理预见损害风险的基础上,再判断合理人通常会实施什么行为以回避损害,以此作为合理人的＂当为＂,并与行为人之＂实为＂相对照,从而判定过失之有无。该判定模式中,合...
作者：刘超 刊期：2013年第02期
＂最严格水资源管理＂及纳污红线制度是对污水控制提出的更为严格的执法要求,它预期通过实施环境标准增进污水控制的绩效。当前的污水排放标准体系秉持统一化的控制思路,是以水功能区水体功能允许的最高排放值为控制标准,这种规制思路难以实现纳污红线的控制预期。要有针对性地引入特定化的污水控制标准,在既定水功能区划分基础上进行水体及相应...
作者：凤建军 刊期：2013年第02期
我国《公司法司法解释（三）》有关条文被认为确立了股东资格解除规则,但此规则从目的、功能以及适用条件等角度而言,应属失权规则而非除名规则,且从适用条件角度而言其极大地缩限了失权规则的适用空间;从适用程序角度而言,在我国公司法体系下亦存在诸多障碍。故需要从除名规则及失权规则之来源即德国民商法中追寻其含义,在德国公司法上适用时进...
作者：严仁群 刊期：2013年第02期
包含有实体要素的管辖规范给实务和学界造成了困扰。既有的形式审查说、依原告主张说、初步证据说都各有缺陷或问题。基于处分原则,诉讼标的或诉因应由原告择定,所以对管辖规范中的这类要素不做审查。但对于其它实体要素,在被告提出管辖异议时,应进行实质审查。否则将会使此类管辖规范形同空文,完全听凭原告确定管辖法院,无视被告合理的管辖利益...
作者：郝振江 刊期：2013年第02期
人民调解协议司法确认裁判的效力根据在于非讼裁判权的运用和当事人的合意。关于不予确认决定,因当事人可以重新达成调解协议或提起民事诉讼,它不具有形式确定力。关于确认决定,在案外人异议期后它应具有形式确定力,虽不具有既判力但应具有一事不再理的效力;具有给付内容的确认决定还应具有执行力;某些确认形成性法律关系的决定,则应具有形成力...
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