作者:宋海彬 刊期:2009年第04期
法理学是对法律现象的总体性研究,这种总体性也决定了法理学总是不断地向“元问题”溯归。中国法学要获得长足发展,必须“守住理论”,这是由法理学的内在批判性决定的。
作者:贾焕银 刊期:2009年第04期
社会学法学主要基于法律是社会中的法律而不是社会是法律中的社会,法律目的和法律功能的二分性与规则、事实和方法的不确定性这三点理由,认为法律存在漏洞具有必然性。司法的“三个至上”理论的实践应以社会化的考量为基础。社会法学派的漏洞观启示是:只有在个案取向的疑难论思维方式引导下,在实践理性基础上,以实证法的基本规范性为前提,...
作者:李拥军 刊期:2009年第04期
在传统的农业经济社会,性更多地表现为义务、责任和特权,很难形成系统的性权利观念与实践,与此相应,性法律必然以义务为本位。在现代的市场经济社会,物质生活水平的提高促进了人的性需求量的增加,生产和生活方式的更新改变了性行为的个体模式,科学技术的发展拓展了性行为的自主空间。在这样的社会条件下,民众的性权利意识开始崛起和成熟...
作者:聂鑫 刊期:2009年第04期
宪法社会权的正当性及其直接司法救济的可行性是存在争议的问题,不同国家在不同情况下对于该问题采取了不同态度,有的国家仅把宪法社会权作为不可直接司法救济的宣示性权利;有的则采取了“弱救济”的方式,更多尊重立法与行政部门的裁量权;也有的法院在特殊情况下会采用“强救济”的方式,直接判决强制实现宪法社会权。实际上,法院可能会根...
作者:王建国 刊期:2009年第04期
作为国家司法机构的法院和法院职能执行者的法官是基于阶级的分化、社会分工和纠纷解决的需要而产生的。进入社会主义,社会主体之间的利益之争仍然客观存在,有纷争就需要有承担裁判案件和定纷止争使命的法官。作为社会主义事业的开创者,列宁对于社会主义法官存在的必要性以及法官的任职资格、任职形式和任职期限作了详细的论述。列宁认为,作...
作者:程关松 刊期:2009年第04期
我国现行宪法认为行政权是一种执行法律的权力,没有政治功能派分。但在宪政实践中,行政权既有执行功能,又有政治功能,其政治功能缺乏合法性。行政权的扩张使宪法失序,主要原因是现有宪法没有一套规制行政权非正式来源的有效方案。宪法沉默之处就是宪法危机之所。行政权的非正式来源有其必然性,外在的、事前或事后的、间断的宪法制约机制不...
作者:关保英 刊期:2009年第04期
行政公益诉讼近年来引起了我国理论界和法治实践的广泛关注,学者们从不同角度进行了探讨。然而,行政公益诉讼的诸多重大问题还是没有得到解决,尤其行政公益诉讼法律制度究竟应当容纳哪些案件、容纳哪些公益范畴,这一问题恰恰是行政公益诉讼中最为实质性的问题,它决定着行政公益诉讼的基本社会价值。正因如此,从行政公益诉讼范畴的确定标准...
作者:李浩 刊期:2009年第04期
协助调解是我国法院当下正在大力推进的一种多元化纠纷解决的机制,实行协助调解是我国法院在新时期对依靠群众解决民事纠纷的调解传统的回归。协助调解在性质上仍然是法院调解,实行协助调解既有法律依据,又有理论依据和现实依据。协助调解取得成功的关键在于找到适当的协助人,事先建立协助人队伍、储备协助人资料才能够发现适当的协助人。当...
作者:张榕 刊期:2009年第04期
司法过程中的法官自由裁量权体现了司法能动性。在事实认定过程中,不论是证明责任的分配、证据能力的确定或是证明力的判断,都不可避免地带有法官自由裁量的成分,如何赋予法官在事实认定过程中一定的自由裁量空间以更好地发现真实又通过合理的检验机制以有效抑制法官自由裁量权的滥用。是我国立法与司法中面临的重要课题。
作者:汪传才 刊期:2009年第04期
自冒风险源自罗马法,无论在普通法系还是大陆法系,都已接受为过失侵权的抗辩事由:尽管我国立法没有相关规定,却已有法官依据自冒风险规则判决的案例,这很危险。因此,深入研究自冒风险理论,阐述其构成要件、适用范围等,为构建我国的自冒风险规则立法、消除既有法律障碍提供理论基础是论文的立意所在。
作者:孙昊亮 刊期:2009年第04期
随着生物技术的迅猛发展,遗传资源的价值越来越突显出来。在我国最新修改的《专利法》中对遗传资源的保护作了规定,但是存在一些值得商榷的地方。将遗传资源获取与来源披露同专利授权联系在一起,作为专利授权的条件,在理论和实践上都有不合理之处。在我国遗传资源保护的专门立法尚未出台,国际公约和其他国家立法不够完善,且存在很大分歧的...
作者:朱冰 刊期:2009年第04期
民事生活领域中在私人财产权与国家财产权的中间过渡阶段存在着以公用资源为客体的公用财产权。自然状态下公用资源的特殊性与权利状态的制度设计之间不能有机融合,公用资源不得不长期处于自然使用状态而难以进入传统私权调整的层次。市场化的语境中,民法契约制度与物权制度为立法者提供了通过私权机制调整公用资源利用方武的可能性。只有事实...
作者:王利荣 刊期:2009年第04期
特定前提下,因犯罪人赔偿局部或全部替代刑罚仍是对其归责,更多情形下的犯罪人赔偿得到宽恕在于其有效救助被害人和修复犯罪侵害,附条件肯定犯罪人赔偿的法律效果还可能创制、混成直至定型更具特殊预防犯罪效能的新刑种和附随性处分。但为了避免“只求息讼,不问曲直”甚至贿买司法,有必要在现行刑事司法机制中探索合理的赔偿方案;借修改刑...
作者:潘俊武 刊期:2009年第04期
对国际争端的不同认识直接影响着国际争端的解决方法,尤其在争端的分类方法中,颇受争议的是将国际争端分为政治争端和法律争端的观点,因为这种观点往往导出这样的结论,政治争端只能用政治手段来解决,法律争端只能用法律手段来解决,然而,国际法院在其判例中明确指出,根本就不存在政治问题的法律原则。事实上,所有的国际争端都含有政治因...
作者:陈承堂 刊期:2009年第04期
滞纳金作为行政强制执行中执行罚的一种类型,其适用范围非常有限,故被喻为“合法抢劫”的信用卡滞纳金并不是行政法意义上的滞纳金。具有违约金性质的信用卡复利由于没有存在的理论基础,所以本应该是违约金的信用卡滞纳金却利用行政法上滞纳金“督促履行”的功能而异化为剥夺普通民众财富的制度装置,对此,《合同法》与《贷款通则》却没有规...