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“要件审判九步法”的思维构造研究

戴津伟 华东政法大学法律方法研究院

摘要:近年来,邹碧华的“要件审判九步法”因其简明清晰的步骤和高度的可操作性,在司法实务界得到了广泛应用,也引起法学界的持续关注。然而,当前学界对邹碧华“要件审判九步法”的研究主要集中于九个步骤的实践价值和应用技巧,尚缺乏从学理层面对“要件审判九步法”的思维构造展开深入探讨。本文从实体和程序两个层面对“要件审判九步法”进行剖析。在实体层面,“要件审判九步法”是以请求权为核心,以问题为导向的论题学思维方法。在程序层面,“要件审判九步法”紧扣争点的确定和争点问题的解决,以问题导向方式将审判思路的各环节融洽地予以贯通。在此基础上,本文探讨问题导向属性对增强“要件审判九步法”应用价值的积极意义,并对“要件审判九步法”如何兼具事实归入与法律应用的双重功能进行思维层面的探讨。

  • 作为法律思维形式的事物本质

    作者:古斯塔夫·拉德布鲁赫; 雷磊 期刊:《法律方法》 2017年第02期

    “事物本质”(Natur der Sache)的概念属于一般精神史概念。如席勒(Schiller)曾考虑通过这一思维形式来对歌德的思维方式作最正确的概括:通过其“稳固的风格,总是从对象中获得法则,从事物本质中推导出它的规则”[1]。事物本质是致力于弱化所有那些粗糙的二分法——实然与应然、现实与价值——的解决办法,它在事物中寻找理性;它是那两种思维方式相互抗争的关键词;这两种思维方式在精神史上一再重新爆发,在德

  • 法律及其教义学研究(上)

    作者:乔鲍·沃尔高; 吕玉赞 期刊:《法律方法》 2017年第02期

    一、法教义学研究(一)科学-理论视角下的法教义学就其本身而言,法教义学研究并非科学的领域——在任何学术意义上,它都无法构成一门学科——而仅是一种科学上的追求,以及由此所提出的产品。对于法律的各种可能的表现形式,人们很难找到一种比我朋友Jerzy Wróblewski的父亲——跟他的儿子一样,他也是一位法学教授——15年前根据“法律语言”的多样性所做的那种更严谨的宣告。按照他的观点[1],法律是一方面,法律适用是另一方面,法

  • 对事实的司法证明是一种科学的解释形式吗?--一种对“临床式的”法律方法的初步研究

    作者:多伦·梅纳什; 杨菁 期刊:《法律方法》 2017年第02期

    本文审查对事实的司法证明与自然科学和社会科学中的实证主义解释之间的关系。尽管在这两个研究事实的形式之间拥有明显的相似性,但有争议的是,法律上的事实认定在更相近的分析上还不是一个有关科学解释的、近似的模式。相比于正统的科学方法,司法证明更接近于那些在医学领域中遇到的、临床的研讨。因此,与临床实践进行的对比应该会推动理解司法证明,以及对司法证明过程的进一步研究、严格评价和事实上的改进起到基础的作用。

  • 也论法律人思维的独特性

    作者:焦宝乾 期刊:《法律方法》 2017年第02期

    自1990年代以来,国内学界对法律人思维特征的研究,主流的看法是在肯定法律(人)思维的情况下,进行细致的理论概括。但是,这遭到近年来的苏力为主要代表的强烈批判,但这种批判因为其明显的缺陷而难以成立。站在维护法律人专业思维的独特性之基本立场上,本文将此问题置于人工智能、互联网及以大数据为底色的时代背景下,对法律人思维的几点特征重新进行概括:法律人思维是一种规范性思维、理性思维,并具有必要的价值属性。在法学这个较为成熟的学科体系下,遵从各国法学公认的规律性认识,非常有必要。中国法学自恢复至今将近四十年,应当以建设性立场去探求适合中国实际需要的理论。

  • “要件审判九步法”的思维构造研究

    作者:戴津伟 期刊:《法律方法》 2017年第02期

    近年来,邹碧华的“要件审判九步法”因其简明清晰的步骤和高度的可操作性,在司法实务界得到了广泛应用,也引起法学界的持续关注。然而,当前学界对邹碧华“要件审判九步法”的研究主要集中于九个步骤的实践价值和应用技巧,尚缺乏从学理层面对“要件审判九步法”的思维构造展开深入探讨。本文从实体和程序两个层面对“要件审判九步法”进行剖析。在实体层面,“要件审判九步法”是以请求权为核心,以问题为导向的论题学思维方法。在程序层面,“要件审判九步法”紧扣争点的确定和争点问题的解决,以问题导向方式将审判思路的各环节融洽地予以贯通。在此基础上,本文探讨问题导向属性对增强“要件审判九步法”应用价值的积极意义,并对“要件审判九步法”如何兼具事实归入与法律应用的双重功能进行思维层面的探讨。

  • 法治、法律的确定性与法律解释

    作者:于浩 期刊:《法律方法》 2017年第02期

    法治作为当下中国治国理政的基本方略,是实现社会良善治理的必然选择。法治的实现有赖于法律的确定性,而法律的确定性则与法律解释息息相关。“法律解释-法律的确定性-法治”组成的概念链条完成了对法律解释的正当性证明,法律规范与事实之间的不对应则回答了法律解释的必要性。通过将法律解释限定在司法个案裁判场景中,在直观地展示法律解释方法运作逻辑的同时,还原和厘清法律解释的本来面貌和实践品质。

  • 有利解释规则在保险合同中的适用

    作者:史博学 期刊:《法律方法》 2017年第02期

    有利解释规则是解释合同格式条款的一项重要规则,起源于罗马法,英美法系和大陆法系国家均有相关的规定或做法,与刑事领域的有利被告原则异曲同工,这些制度背后都有着共通的法律基础。保险合同普遍采用格式条款,保险法通过规定有利解释规则来规制格式条款,研究相关司法案例发现,这种规则能够成为一般解释规则的良性补充和合理修正。然而,有利解释规则却在实践中存在诸多不当适用的情况,极大影响了其发挥规制格式条款的作用。因此,有针对性的研究有利解释规则的适用,对维护保险交易弱者利益和稳定保险金融市场秩序具有重要意义。

  • 内部公示:案例指导制度的程序完善

    作者:孙光宁 期刊:《法律方法》 2017年第02期

    案例指导制度已经了运行七年,指导性案例的质量仍然需要继续提高,其遴选过程也需要继续完善。如果能够在正式公布指导性案例之前新增内部公示程序,那么,对于保证指导性案例的质量是十分有益的。具体来说,内部公示程序的对象包括案件原始法官、案例指导工作专家委员会、最高人民法院内部的审判业务部门以及地方高级人民法院审委会等。内部公示的核心内容包括裁判要点的概括和裁判理由的编辑。内部公示程序的运行成本较低,但是收益颇丰,值得最高人民法院在完善案例指导制度时吸收借鉴。

  • 指导性案例遴选标准的完善

    作者:王彬 期刊:《法律方法》 2017年第02期

    目前我国指导性案例的遴选标准存在界定不清、政策导向的问题,这导致指导性性案例基于政策需要而产生,而非基于裁判技术的法律标准而产生。根据指导性案例解释法律和发展法律的功能定位,应当根据事实与规范的关系来界定指导性案例的遴选标准,从而将指导性案例分为:法律解释型、效力补强型、冲突消解型、法律续造型和空白填补型。

  • 争议点理论在当代司法裁判中的功能及其限度

    作者:沈寨 期刊:《法律方法》 2017年第02期

    现代司法裁判不是简单的规则与事实的对应过程,而是包含着辩证法和创造性的过程。这一过程离不开修辞学方法的运用。作为一种修辞学方法,争议点理论以“事实”为出发搜寻争议点的主张为价值判断提供了可靠的推论基础,它的论辩性有效限制了裁判主体在价值判断上的恣意,其情境性思维也尽可能地将影响价值判断的各种因素引入到了裁判中来,增强了裁判结论的合理性。然而起源于古代庭辩实践的争议点理论,因属于描述性理论和主张完全性论辩而使其在现代裁判中的价值受损。

  • 清代司法修辞的形态与结构

    作者:杜军强 期刊:《法律方法》 2017年第02期

    现有对中国传统司法修辞的研究在研究材料上以州县司法判牍为主而忽视审转司法,且因无法关注到司法修辞赖以发生的语境只能就判牍做平面化分析。聚焦于清代司法实践可知,司法责任及其在司法者之间的分配构成司法修辞的制度约束,而律例与实质正确所构成的司法权威则是司法修辞所欲维护的目标,因而清代不同司法程序在司法责任与司法权威上的差异,必然具体地影响到清代司法修辞的形态。通过对审转司法和州县自理司法进行分析可知,清代的司法责任从规范维度,司法权威以及修辞听众则从实质维度影响着司法修辞的形态。清代司法修辞的结构也因而在司法主体的修辞态度、听众构成、司法修辞具体形态上皆具有明显特征,不可一言以蔽之,也不可对司法中文学化修辞有过高期待。

  • 回应型行政审判的方法论指引

    作者:周海源 期刊:《法律方法》 2017年第02期

    行政诉讼法的修改并未从根本上解决行政审判之于社会之回应性不足问题,法教义学范式及其方法在行政法中的广泛应用则是该问题产生的根源。在行政法范畴内,法教义学与自然法学的思想与技术相互依存,二者能够统一于行政审判过程中,行政审判也只有引入自然法思想和方法方能更好地回应社会需求。自然法能够为回应型行政审判的建构提供全方位的理论支持,而其价值判断方法则可拓宽行政审判的范围和强度,进而增强司法对社会的回应程度。

  • 论《香港特别行政区基本法》的解释提请主体

    作者:王金龙 期刊:《法律方法》 2017年第02期

    全国人大常委会对《香港特别行政区基本法》的历次解释中,法定提请解释主体与解释实践中实际提请解释的主体存在不一致现象。部分提请解释的主体因自身地位的差异,对《基本法》的解释也态度不一。本文认为,法定提请解释主体与实际需要不符,是人大释法实践存在争议的原因之一,也导致香港部分群体对中央政府的不信任加剧。因此,有必要进一步明确提请释法主体范围及各提请主体义务。

  • 论税收法定原则与法律漏洞填补--类推适用及其他法律补充之禁止原则

    作者:黄卫 期刊:《法律方法》 2017年第02期

    税收法定是税法上基本建制原则之一,引导税制之规划,税政之实践,是民主原则与法治原则在税法领域的具体表现。类推适用是由已知的案件出发,将目光投射于个别系争案件,其为个案推论的过程,具有填补法律漏洞的作用。对于增加人民税收负担之法定构成要件,若以类推适用方式,扩张规范适用范围者,税法学上多认为,应予禁止。法律补充是超越制定法文本的“可能性文义”,具有“造法尝试”的性质。应坚持税收法定主义,并对于其所要求的其他法律补充禁止,应加以严守。

  • 录音制作法律关系的建构方法

    作者:李晓慧 期刊:《法律方法》 2017年第02期

    在录音制作法律关系的建构方法上,大陆法系国家通过作者权法体系进行构建,英美法系国家通过版权法体系进行构建。作为大陆法系国家,我国通过邻接权对录音制作法律进行建构。主体是自然人、法人和其他组织,权利客体是录音制品。内容为复制录音制品的权利和获得合理报酬等基础性权利和发行权、出租权和信息网络传播权等扩张性权利。目前,我国录音制作法律关系在适用过程中存在困境,可以借助法律教义学、法律解释和利益衡量等法律方法提升录音制作法律关系的适用水平。

  • 约瑟夫·埃塞尔——游走于教义学与方法学界限之间的舞者

    作者:约翰内斯·克内根; 翟巍 期刊:《法律方法》 2017年第01期

  • 解释的普通法及其法典化规范(下)

    作者:雅各布·斯科特; 吕玉赞 期刊:《法律方法》 2017年第01期

  • 作为一种法治话语的司法规律

    作者:王奇才 期刊:《法律方法》 2017年第01期

    在关注当前中国法学界有关司法规律实质内容之研究时,司法规律作为一种法治话语的功能和意义,在当下中国司法改革背景下尤其值得注意。司法规律在内容构成和逻辑演进上具备作为一种法治话语的特征,这既体现了司法规律作为社会规律的性质,也体现了司法规律的中国特色。通过挖掘司法规律的话语内涵可以进一步发现,司法规律话语有助于推动关于司法改革的知识与行动的相互转化,有助于形成司法改革社会共识,有助于司法改革理论体系的整合。司法规律话语如何转化为有效的司法改革实践,可以通过司法规律与司法理性、司法原则和司法规则的相互关系得以阐明。

  • 论司法裁判中的竞争性法治观

    作者:张超 期刊:《法律方法》 2017年第01期

    作为一项重要的价值理念,法治的概念有其争议性,并具有不同的实践指向;特别是在司法实践的语境中,相互竞争的法治观表达带来了司法克制和司法能动的实践差异。以法律的权威性质、自由价值以及制度理性为宗旨的法治观,强调在立法和司法的职司划分的框架下,通过权威规则指引功能来落实自由行动的价值,由此塑造了司法克制的裁判风格;以法律的正确性主张、平等价值以及论辩理性为要义的法治观,则从法官实践的内在观点出发,通过确证道德正确的融贯原则来贯彻平等的价值,由此提倡司法能动的裁判风格。对司法实践中竞争性法治观的观察和分析可以激活法治概念的实践意蕴,从而更好地理解法治概念。

  • 独立董事真的能“独立”吗?——基于法治思维的分析

    作者:李彧; 刘安 期刊:《法律方法》 2017年第01期

    独立董事是我国在公司治理中从西方引进的一项重要制度,其法律功能主要为促进上市公司规范运作,保护中小投资者的利益。但因传统的政治思维和行政管理思维的干预和影响,独立董事的法律功能在我国发生了严重的政治异化,出现了'官员独立董事'这种奇特现象。我们应基于法治思维寻求科学的应对之策,阻断政治思维和行政管理思维的干预,并借助法教义学和法律方法论,构造独立董事'独立性'的审核标准和判断方法。

  • 法律解释的价值导向思维

    作者:杨铜铜 期刊:《法律方法》 2017年第01期

    法律适用是一个价值实现的过程,法律解释是将解释的一般文本适用到具体个案,因此法律解释也具有价值实现的属性。以法律价值认知与评价为前提所引导的解释思维便是法律解释的'价值导向思维'。法律解释的价值导向思维是指在法律解释过程中解释者以对法律规范所信奉、内化的价值观念为导向,以解释结果的形式展现法律具体价值的思维过程。因法律解释的视角和解释资源的差异,造就了法律解释的价值导向思维的不同形式。具体表现在法律解释的价值导向思维存在制度性之维、形式与实质之维、主客观之维的差异,因此法律解释的过程不应笼统提倡价值导向思维,需要对价值导向思维予以具化与归类。

  • 论司法实践中的融贯性论证——以指导性案例63号“徐加富强制医疗案”为例

    作者:郭飞 期刊:《法律方法》 2017年第01期

    融贯性论证是司法裁判的基本要求,也是一种应当严格遵循的裁判方法。融贯性论证既包含内部证立也包含外部证立,后者需要法官针对可能存在的理解与信念歧异,对大前提的'合理'和小前提的'真'作出有力论证。然而,在最高人民法院的个别指导性案例中,仍然存在融贯性论证的缺失,例如指导性案例63号'徐加富强制医疗案'对'有继续危害社会可能'的判定标准进行了细化,但认真审视该案案情、裁判文书、后期论证文本、'裁判要点'等基础材料,可以看出其中存在规范性要素分解不清晰、没有严格遵循法律解释规则、一定程度偏离了司法谦抑性原则等缺憾,显示出融贯性论证的不足。这类个案的存在,对指导性案例的甄选以及更宽泛层面的司法实践提出了更高要求。

  • 辩证推理的反思及其司法应用研究

    作者:徐晓 期刊:《法律方法》 2017年第01期

    辩证推理是具有严格限定的以对话为本质特征的推理,是一种或然性的推理。法律问题的性质决定了它并不能像科学一样,成为类似于元素周期表那样的公理体系,因此,辩证推理承担着丰富法学命题、提升司法裁判合理性、拓展法律应用空间的重要使命。辩证推理中的具有限定的对话机制这一特征应当受到重视。司法推理大前提的确立需要诉诸辩证推理,辩证推理亦可以弥补形式推理的某些缺陷。对于辩证推理本质特征的揭示不是为了无限扩展辩证推理在实践中的应用范围,而是对司法裁判中辩证推理的适用作出合理限定。

  • 论外部法律证成

    作者:张静焕 期刊:《法律方法》 2017年第01期

    阿列克西把法律论证的整个流程划分为内部证成和外部证成。外部证成并非一种全新的理论创造,而是基于法律商谈理论对传统的法律方法所作的一种理论改造,其主要功能是证成法律解释、漏洞补充、利益衡量等方法所形成的法律推理大前提的合理性、正当性或可接受性。在一些思维规则的支撑和约束下,外部法律证成可以重构为逻辑有效的论证。但外部法律证成的最终依据,只能是司法者在个案中对法治理念或法律原则的解读与推演。

  • 著作财产权的类型化及其运用

    作者:王文敏 期刊:《法律方法》 2017年第01期

    类型化是以事物的根本特征为标准对研究对象的类属进行划分的科学研究方法,类型化理论的价值在于掌握法律资料和对法律漏洞进行'类推适用'。我国现有的著作财产权类型较为分散零碎,引发了许多问题;与此同时,不论是著作权法国际公约还是各国著作权法的规定均体现出著作财产权类型化的趋势。因此,对我国著作财产权进行类型化十分必要。应在著作财产权类型化中体现民法思维,通过构建复制权、发行权、传播权和演绎权四大权利束对著作财产权进行类型化,并保持著作财产权体系的开放性。著作财产权类型化本身不是目的,目的在于更好地在著作权权利许可及侵权判断中利用类型管理法律资料、发现并填补法律漏洞。

  • 缓解定罪量刑冲突的类推方法——许霆案罪与罚的再思考

    作者:黄何 期刊:《法律方法》 2017年第01期

    定罪制约量刑导致的量刑畸重是不可忽视的重要问题,特殊减轻条款的使用具有局限性,'量刑反制定罪'又违反罪刑法定原则。量刑类推是解决该问题的妥当方式。'白马亦马'决定行为符合A罪不能违背,但倘若行为特征更类似于A的特别法条B罪,可类推适用B罪的法定刑量刑。许霆案可定盗窃罪,类推信用卡诈骗罪(恶意透支)量刑。量刑类推立足类似案件类似处理的正义,应当是坚持罪刑法定原则下,缓解定罪量刑冲突的一剂良方。

  • 公司担保案件中的利益冲突及其平衡方法——以《公司法》第16条为中心的分析

    作者:向志勇 期刊:《法律方法》 2017年第01期

    《公司法》第16条具有一定的模糊性,该条款的出台并没有给公司担保纠纷的处理带来确定性保障,司法实践中仍然产生很多'同案不同判'现象。公司担保涉及公司本身、股东及债权人等多方利益冲突,我们不能片面地仅从公司法、合同法或担保法一个方面着手来认定公司担保合同的效力。在公司担保合同效力的认定过程中,我们应当有意识地融入价值判断与利益衡量,平衡公司股东和担保权人的利益。二者之间利益平衡应当通过担保权人即相对人的审查义务来实现,担保合同的效力取决于相对人是否尽到了对公司章程和决议的审查义务。在审查义务的标准上,相对人需要尽到形式审查义务。如果法定代表人超越权限订立担保合同,该合同对公司不产生法律效力。

  • 检视民事案件中的“宪法问题”——以成都信用卡滞纳金案的宪法解释误区为例

    作者:邹奕 期刊:《法律方法》 2017年第01期

    我国的民事案件中可能存在'宪法问题',它是指作为立法结果的民事法律规范是否符合宪法文本及宪法解释的问题。但在某些民事审判实践中,法院混淆了'宪法问题'与'法律问题'的界限,在宪法解释的方法论上陷入了误区,成都滞纳金案即为明证。成都高新法院在该案中提出了所谓的'宪法问题':就贷款年利率的限制而言,现有立法在金融借贷和民间借贷之间采取了不合理的差别对待,相对于后者,前者不存在明确的年利率上限,金融借贷中的信用卡滞纳金因而容易导致高额的贷款利息。然而,法院曲解了宪法上平等权的属性和内容。一方面,对于宪法之平等条款的司法援用存在明显的规范障碍。另一方面,无论是借贷双方之间的'平等'还是贷款人之间的'平等'抑或是借款人之间的'平等'在宪法逻辑上均难以成立。除了平等权以外,宪法上的财产权和自主经营权也均不足以支持法院对于信用卡滞纳金的司法限制。

  • 中国刑法方法论研究的10年回顾

    作者:张勇; 龚慧平 期刊:《法律方法》 2017年第01期

    近10年,来我国刑法学界有关刑法(适用)方法问题研究比较丰富,不仅在刑法解释方法方面的研究不断深入,而且在刑法思维方法、刑法推理方法、刑法论证方法、刑法修辞方法、刑法漏洞处理方法、利益衡量和价值判断方法等其他方面也进行了探讨。但在关注和回应刑事司法实践需求等方面仍存在不足,需要加强刑法方法理论与刑事司法实践的结合,使刑法方法论更具有应用性与可操作性,以推动我国刑事法治的发展。

  • 作为原旨主义新修辞的宪法阐释

    作者:刘玉姿 期刊:《法律方法》 2017年第01期

    活的宪法理论的抨击揭示了原旨主义未能弥合描述性命题与规范性命题之间的裂隙。在零敲碎打的路径与综合的路径失利之后,新原旨主义者引入合同法上的解释与阐释之分,借助宪法阐释概念,重塑了理论图景。经由惠廷顿、索勒姆、巴尼特、巴尔金等人的发展,宪法阐释理论雏形甫成,虽然论述有别,但在成文性命题、过程性命题、忠诚性命题、规范性命题上有着基本共识。宪法阐释不仅重构了论争的话语体系,原旨主义与活的宪法理论立场兼容,而且促使原旨主义由司法领域走向政治领域,由静态的历史探究走向动态的宪法实施,由宪法实施过程一元论走向二元论,由排他走向包容。

  • 治疗性克隆立法的合宪性分析——以加拿大立法为素材

    作者:孟凡壮 期刊:《法律方法》 2017年第01期

    治疗性克隆立法涉及公民的表达自由、胚胎生命等重要宪法价值,需要接受宪法规范的限制和约束。加拿大通过治疗性克隆立法,禁止科研人员从事治疗性克隆研究,对公民的表达自由构成限制。但通过规范分析发现,这一限制没有超出加拿大宪法确认的对公民基本权利限制需'依照法律'和'正当合理'的规范要求,具有目的正当性,能够通过宪法上比例原则的审查,具有合宪性基础。加拿大立法禁止治疗性克隆的合宪性分析对于我国应当如何通过宪法规范检讨和调试治疗性克隆相关立法具有重要的启示。

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