作者：居伊·卡尼维; 陈萍; 张平 刊期：2013年第01期
判例能否作为法律渊源,这仍具有模糊性,但判例的概念的确有助于缓减存在于所有法律体系中的立法功能与司法功能之间的紧张关系。由于其多变的且容易引起无尽争议的特性,与"能动司法"相对峙的"审慎解释"的论点不可能最终解决关于法官创制法律的权力的争论。尽管争议不断,但在实践中,法官创制法律的权力随着时代、领域、标准、法律规定的产生时间...
作者：木下富夫; 王天玉 刊期：2013年第01期
<正>在2010年最近一次的国家司法考试当中,通过率已经滑落到30%以下。在这种低通过率之下,到法学院学习已经变成了教育投资中的一种风险选择。这种现象一是由于司法制度改革委员会提出了相互矛盾的建议;二是由于司法部门在同教育、文化、体育、科学、技术等部门之间的行政管理协调不力。从供给方的角度来看,这种新体制涉及如下几个问
作者：莱赫·莫拉夫斯基; 田荔枝; 张婷婷 刊期：2013年第01期
本文旨在通过与方法论学家所做的观察术语和理论术语的区别作类比,来探讨法律与事实的区别,而这一区别既与术语有关,又与陈述有关。物质世界的社会化、社会世界的法律化以及证据限制的影响导致了法律与事实没有绝对的区别存在,在法律中也没有纯粹的"自然事实"。法律——事实的区别取决于"适用规则"。"混合术语"的问题一部分是司法实用主义的问题...
作者：威廉·特文宁; 吴洪淇 刊期：2013年第01期
<正>引言1980年,我曾发表过一篇题为"认真对待事实"的论文,这篇文章广为人知但却几乎未能产生什么影响。我觉得,这篇文章的观点非但正确,而且对我们在法律方法、法律理论、证据法以及法学教育等方面的学术研究的理念和实践都非常重要。它的命运让我想起了卡尔·卢埃林的一句名言:"当西塞罗发表演说的时候,你说:‘没有一个德行之人能够如此...
作者：马修·克莱默; 赵树坤 刊期：2013年第01期
<正>1.2.6讨论了本体论上的客观性与认识论上的客观性后,现在我们转向语义学上的客观性概念。正如本章的开头所提到的,语义学上的客观性关心的是,人们的主张与有关提出那些主张的事务之间的关系。此处所阐释的客观性存在于具有真值(也即是真或假的)的陈述中。在某一论域内,如果有意义的陈述性陈述可以做出,且其中许多陈述是真的或
作者：邓肯·肯尼迪; 陆幸福 刊期：2013年第01期
<正>"法律形式主义"在法律史、法社会学、比较法和法律文化研究中都是重要范畴,在法哲学和目前被称为"法律理论"的交叉学科领域也是如此。它在这些不同领域中以不同的意义出现,而在每个领域中,它都是一个有争议的概念而不是个意思明确的固定概念。本词条阐述了此术语的一系列不同用法并对该术语意思之争进行简单介绍。这个词的现代用法源...
作者：杨知文; 万平 刊期：2013年第01期
作为以实现协调性为目标的论证形式,协调性论证是获致实践理性的一个标准或参照系。司法裁决的协调性论证是通过从一系列具有法律性的根据中抽象和提炼出具有正当性的裁判规则以使裁判结论获得充足的理由,其目的是为了使司法裁决建立在前提与结论之间支持的合理性基础之上,并强调各个理由要素之间的协调关系。规则论证、原则论证、先例论证和政...
作者：武腾 刊期：2013年第01期
在交叉性法学研究中,对多学科交叉研究的强调遮盖了对传统分析方法的轻视和应用不足。交叉性法学的法规范没有被有逻辑、有体系地梳理,导致这些学科规范性知识贫乏,不利于法律的良好适用。应对之策是回归规范分析方法,回归对实在法的概念、要素和逻辑结构的关切。应用规范分析方法可以矫正交叉性法学研究重心的过分偏移,可以取得对传统法学学科...
作者：张志坡 刊期：2013年第01期
在我国大陆,概念法学并未作古,而是仍有存在必要。坚持概念法学,并以类型法学为补充。根据学界的使用情况,类型可分为封闭式类型和开放式类型,二者存在较大区别。封闭式类型也存在归入适用的问题,开放式类型强调或多或少,具有开放性、流动性,认可中间形态的存在。两种类型在立法、司法上均有采取之必要,案例类型比较是司法实务的重要一环。在类...
作者：宋瑞兰 刊期：2013年第01期
法律思维是主体认识和思考社会法律问题的基本方式,法律思维与体育思维有相通之处。从体育的角度看,随着时代的发展,法律思维也经历了由体育中的军旗思维到象棋思维,再到围棋思维的巨大转变。关注这种变化,明确现代法律思维是围棋思维,对于指导社会法律实践具有一定的积极意义。本文主要以社会维稳为视角分析了这个问题,也期望能找到研究法律思...
作者：李文军 刊期：2013年第01期
受当时法律社会化思潮影响,着眼于中国社会的现实需求,民国法律人热烈推崇社会本位司法理念。学者们以西方社会法学和自由法说为理论资源,秉持社会利益最大化的价值取向,并将社会本位与三民主义加以勾连,对法律如何运用进行了系统思考。这些思考通过"内化"在法律体系中得到相应落实。同时,学者们也注意到中国特殊的社会背景,因而在相应制度安排...
作者：李鑫 刊期：2013年第01期
法律原则的适用,或者说法律原则要想成为个案的裁判规范,与法律规则相比,需要很多条件。首先,法律原则适用的可能性条件是,无论是实定的还是非实定的法律原则必须是法律规范;其次,法律原则适用的前提条件是,无论是实定的法律原则还是非实定的法律原则都必须具有可裁判的规范性向度;第三,法律原则适用的限制性条件是,穷尽规则、个案正义和论证义...
作者：宋保振 刊期：2013年第01期
实践性和应用性是法律方法的本质特征,而具体案例中法律方法的适用却往往遭到抵制或否弃。在我国法学研究和法治建设正经历着一种由"模仿西方"向"关注自我"探索的转变,法律方法研究也面临一种"自主型"进路转向。如何构建一套"好用"的方法论体系,我们既要创新西方的理论而不是简单的"拿来",又要做到从理论的脱离;既要立足"中国问题"完善法律方法...
作者：刘军 刊期：2013年第01期
法律思维即根据法律的思维,是法律内的规范性思维,是对规范的体系性说明、解释和表达的一种思维模式。法律思维的培养与考核是法学教育与司法考试的共同目标与任务。在这个层面上,法学教育与司法考试能够进行优势互补与良性互动,并共同为法律职业培养与遴选能够"长袖善舞"的法律人。
作者：刘瑛; 罗国强 刊期：2013年第01期
"案情要点——所适用的法律——裁决及有关结果"这样的法律分析三段论,有助于帮助学生尽快把握案件要点、捕捉所适用的法律及其特点条款、预见案件处理结果。对于案情比较复杂的案件,在运用案例分析三段论的基础上作出两份图表,有利于深入分析与研究自己代表的当事方在法庭中的优势与劣势、有利与不利之处,并尝试提出扬长避短、充分表达合法主张...
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