作者:张晓萌 期刊:《中南财经政法大学研究生学报》 2013年第04期
"三权分立"原则下,法官仅为"解释法律",即"阐明"现行法的真正内容。然法律在本质上的"不完整性","法官不得拒绝裁判"铁则的存在,为寻求个案的正当性,"法官造法"当属必然之势。研究"法官造法",必先释明其涵义,尤其要与"法律续造"、"法律解释"和"漏洞补充"等词予以区分。同时,为保证"法官造法"的正当性,其必须遵循最基本的原则,即遵循"事物的本质"及现行法的法律架构。"TMT商标案"被称为"中国商标权第一案",该案法官创设的"信托财产...
耐心的培养 单纯地说“你应当保有耐心”无疑是无意义的空洞说教,因为耐心不是强迫出来的。大众会说:我知道耐心重要,可我还是无法忍耐嘛。 耐心和自信一样,都是在看透事物的本质之后自发产生的,因此智慧的提升是培养耐心的前提。 耐心的培养需要在实践中反复进行心性的砺炼,自我提醒和自我激励在心性磨练的过程中具有重要的作用。
在法律解释与法律续造中,法官与学者经常援引"事物的本质"作为正当性依据,但对"事物的本质"的确切涵义及其与类型、类推适用之间的关系并无十分明确的见解。本文通过对这三者的详细考察,得出了以下结论:"事物的本质"就是事物中隐含的"自然正确",即理念、共相,也就是事物中所蕴含的价值与秩序,它是法学思考的基础范式;而类型则是具体案例事实与"事物的本质"的中点,也是"事物的本质"的基本思维形式;类推适用则是一切基于类型的法律解...
法律拟制作为一种重要的立法技术,其正当性却一直备受质疑;由于立法者认识的局限性和思考的图像性,不可能通过符合纯粹逻辑的方式制定法律,采用相对简化的规则设置拟制的条文就成为难以避免的现象;在同一性与差异性辩证互动的诠释循环的思考路径之中,两个不同的构成事实具有同一的意义和关系是制定法律拟制的决定性因素;同一的意义和关系是诠释循环中形成的比较点,具体表现为事物的本质。事物的本质沟通了实然与应然,是制定法律的...